Derecho Sucesorio Abeliuk y Somarriva

ABREVIATURAS
LAS MS FRECUENTEMENTE USADAS EN ESTA OBRA
art.
C.
C.C.
C.O.T.
C. Co.
C.P.
C.P.C.
C.P.P.
C. del T.
D.F.L.
D.L.
D.S.
F.M.
G.T.
M.P. o M. de P.
N
ob. cit.
pg.
RDJ.
Rep. o Repertorio
sec.
sem.
sigte(s)
t.
vol.
artculo
Cdigo
Cdigo Civil1
Cdigo Orgnico de Tribunales
Cdigo de Comercio
Cdigo Penal
Cdigo de Procedimiento Civil
Cdigo de Procedimiento Penal
Cdigo del Trabajo
Decreto con Fuerza de Ley
Decreto Ley
Decreto Supremo
Fallos del Mes
Gaceta de los Tribunales2
Memoria de Prueba (tesis de licenciado)
Nmero
obra citada
pgina
Revista de Derecho y Jurisprudencia2
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencias Chilenas3
Seccin
Semestre
Siguiente(s)
Tomo
Volumen
1 Salvo mencin expresa en contrario, toda referencia a un Cdigo se entiende a los chilenos; un artculo mencionado sin expresar ley o Cdigo, corresponde a nuestro Cdigo Civil.
2 La G.T. y RDJ. se han refundido actualmente en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Todo fallo citado por su publicacin
en esta revista se entiende referido a la Segunda Parte de la misma, que es la
destinada a jurisprudencia.
3
Vase Bibliografa.
PRLOGO
DE LA PRIMERA EDICIN
Respecto a nuestro Cdigo Civil, en trminos generales puede

decirse que existe una literatura jurdica abundante. En el Libro
Primero han contribuido a ello las sucesivas reformas que ha experimentado el Derecho de Familia. En el Libro Segundo, lo relacionado con la propiedad raz y la posesin inscrita ha motivado
la dictacin de innumerables fallos, y son muchos e interesantes
los comentarios de stos debidos a las autorizadas plumas de nuestros ms distinguidos juristas. El Libro Cuarto, de las obligaciones
y de los contratos, sin duda por su importancia econmica, ha
sido tambin objeto de varios estudios, y sobre todo tenemos los
comentaristas del Cdigo francs, que, por la similitud con nuestro Cdigo, son de gran utilidad para dilucidar los problemas
jurdicos que ste plantea.
No ha acontecido lo mismo con el Libro Tercero, es decir,
con el Derecho Sucesorio, donde nuestra literatura es relativamente escasa, con la agravante de que, por existir diferencias notorias entre el Cdigo chileno y el francs, no todo lo dicho por
los comentadores de este ltimo es til para nosotros.
Por este motivo, hace tiempo acaricibamos la idea de publicar un curso sobre la materia. Desgraciadamente, por mltiples
razones, las horas libres que nos deja el ejercicio profesional las
hemos ocupado en publicar diversas monografas, tales como Las
Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, el Derecho
de Familia, el Tratado de Cauciones, e Indivisin y Particin.
Los aos van pasando y, a pesar de tener material reunido, se
aleja la esperanza de publicar un comentario al Libro Tercero.
Mientras tanto, la idea no nos abandona y ella se ve acicateada por
la solicitud recibida, en muchas ocasiones, de dar a la publicidad
algo sobre la materia. Por esta razn nos hemos decidido a autori9
PRLOGO
LASDE
ESTAFAS
LA PRIMERA EDICIN
zar la publicacin del presente libro, donde se contienen las explicaciones del curso que profesamos en 1952, en versin de nuestro
brillante alumno don Ren Abeliuk. Debemos confesar que tenamos cierto temor al dar este paso. Quizs contribua a ello lo que
siempre le hemos escuchado a un distinguido profesor: Yo no
tengo ms hijos que los que engendro y no los que me atribuyen,
queriendo con ello significar que slo se haca responsable de las
obras escritas bajo su firma, pero no de los apuntes sobre sus
clases que circulan.
Sin embargo, despus de leer la versin de nuestras clases
hecha por el seor Abeliuk, nos convencimos de que se trata de
un trabajo serio, donde se han tomado las ideas con bastante
fidelidad. Es posible que el libro adolezca de defectos, debido,
primordialmente, a la ndole del trabajo. Hay materias que tienen
ms desarrollo que otras, porque tal le acontece al profesor en sus
clases, muchas veces por la premura del tiempo; y pueden observarse repeticiones de conceptos, lo que, en el desarrollo de la
materia, es algo indispensable, pero que en un libro, por cierto,
no es conveniente.
Si queremos enjuiciar la presente obra con breves palabras,
podemos decir: ella va dedicada especialmente a los alumnos de
las Escuelas de Derecho para preparar los exmenes; no obstante,
tambin puede ser de utilidad a los abogados, quienes podrn
encontrar en sus pginas las ideas bsicas para el planteamiento
de una tesis jurdica; pero, sin duda, necesitarn consultar otras
obras para una defensa adecuada y eficaz.
MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA
10
PRLOGO
A LA QUINTA EDICIN
Cada vez que se agota una nueva edicin de este libro, me asalta la
tentacin de transformarlo en una obra sobre sucesiones.
Pero finalmente termino por dejarla a un lado, fundamentalmente por dos razones:
La primera, es un homenaje al profesor Somarriva, que tanto
influy en el Derecho Civil chileno y, por cierto, con quien me
lig una relacin de afecto imborrable.
La segunda es que una obra jurdica que en Chile llegue a una
quinta edicin, no puede abandonarse as no ms.
De ah que nuevamente estemos ofrecindola conservando la
forma del libro, pero que en verdad es la edicin en que ms
modificaciones he tenido que hacer para ponerla a tono con la
legislacin de hoy.
En efecto, se han tenido que incorporar las reformas de las
leyes Nos 18.802 y 19.335, amn de otras, como la Ley N 18.776,
del ao 1989, que modific el Cdigo Orgnico de Tribunales,
pero que repercuten en el Libro III del Cdigo Civil.
Entre stas, las de la citada Ley N 19.335, que reform el
rgimen matrimonial, introduciendo en nuestra legislacin el de
participacin de gananciales.
Igualmente se estudian hoy en el Parlamento otras reformas
en materia de filiacin que tambin tendrn una influencia enorme en materia sucesoria, adems que el proyecto introduce tambin algunas modificaciones en el Libro III del Cdigo Civil; entre
ellas, suprimir la porcin conyugal y transformar al cnyuge sobreviviente en legitimario.
Pero si se espera a que se aprueben todas las reformas en
estudio o trmite, nunca se podra poner al da este libro que,
estamos convencidos, presta una gran utilidad a estudiantes y abo11
PRLOGO A LA QUINTA EDICIN
gados. Si ellas se aprueban, se har un folleto explicativo como

anexo a este libro.
Finalmente, un agradecimiento muy especial a la familia Somarriva Lira por permitir esta nueva edicin con su nombre.*
Santiago, abril 17 de 1996
REN ABELIUK MANASEVICH
* Las ediciones posteriores a la quinta incorporan las modificaciones posteriores a ella; la sexta, especialmente la Ley de Filiacin (la que fue de tal magnitud que oblig a modificar toda la numeracin de la obra), y la sptima, las
modificaciones a la posesin efectiva.
12
PRLOGO
A LA SPTIMA EDICIN
En la sptima edicin de esta obra, quiero destacar, primero que

todo, que ella se encuentra plenamente actualizada. En efecto, ya
la anterior edicin contena la mayor modificacin de nuestro
Derecho Sucesorio desde la dictacin de la Ley N 10.271 del ao
1952. Ella provino de la Ley de Filiacin.
El proceso ha continuado, porque toda modificacin en el
Derecho de Familia tiene repercusin inmediata en el Derecho
Sucesorio.
Pues bien, este proceso de modernizacin de esa rama del
Derecho Civil ha persistido con la dictacin de la nueva Ley de
Matrimonio Civil que, por primera vez, introduce entre nosotros
el divorcio con disolucin del vnculo; y la creacin de los Tribunales de Familia. Ambas reformas quedan incorporadas al texto
en esta sptima edicin.
Sin embargo, la mayor modificacin que ella recoge es especficamente sucesoria. En efecto, ha habido una intervencin legislativa que no tiene la importancia terica de las que son una mera
repercusin del Derecho de Familia, pero que en la prctica es de
una tremenda aplicacin diaria.
Me refiero a la legislacin sobre posesin efectiva y pago del
Impuesto de Herencia. Haba en esta materia una gran preocupacin de las autoridades por los muchos problemas existentes al
respecto en los sectores ms modestos de la poblacin, y en especial, en las zonas agrarias. La mayor parte de las veces no se tramitaba una posesin efectiva, dejando la correspondiente laguna en
aquellos bienes, como los races, sujetos a un sistema de inscripcin en registros pblicos.
Varias veces se haba tratado de resolver el problema, sin resultados.
13
PRLOGO A LA SPTIMA EDICIN
Ahora se da intervencin al Registro Civil, y como la ley est

recin dictada hay bastantes confusiones tanto en los tribunales
como en el propio Servicio, en el Servicio de Impuestos Internos,
y en algunos Conservadores de Bienes Races. Especialmente se
han enredado en exigencias tributarias equivocadas, en circunstancias que el Fisco en este aspecto est ms que protegido, pues
la Ley impide disponer de los bienes hereditarios sin el pago del
impuesto de herencia, o intervencin del Servicio de Impuestos
Internos.
En definitiva, si bien se mejor la situacin de las herencias
pequeas, se complic enormemente la de las dems.
Esperamos que este libro con esta edicin, ayude a resolver el
problema.
Pero hay otro aspecto, quizs tanto o ms novedoso y de gran
repercusin prctica, y que normalmente pertenece ms al derecho tributario que al civil; me refiero a la determinacin y pago
del Impuesto de Herencia al que este libro se refiere brevemente
desde sus primeras ediciones. Ahora prcticamente se le saca de la
tramitacin de la posesin efectiva y de la particin en su caso, y
se le somete al mismo tratamiento que todos los dems impuestos
de declaracin y pago, aunque subsisten dos factores que lo mantienen ligado a aqulla: uno, es que la determinacin de los bienes y su valorizacin se efectan en los trmites de posesin efectiva,
sin perjuicio de las amplias facultades fiscalizadoras del Servicio.
Y lo segundo es que de todas maneras para los herederos es
clave liquidar y pagar este impuesto para poder disponer de sus
bienes.
De all que mantengamos una referencia a las normas principales al respecto.
Confo en que esta nueva edicin tenga para estudiantes y
abogados la misma utilidad de las anteriores.
14
CAPTULO I
GENERALIDADES
2. Justificacin de la sucesin por causa de muerte. La sucesin por causa

de muerte est en ntima relacin con otra importante institucin
del derecho civil: el patrimonio. Josserand define el patrimonio
como un conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, que
pertenecen a una persona. Por su parte, Capitant da una nocin
muy semejante al decir que el patrimonio es un conjunto de relaciones de derecho, avaluables en dinero, que tienen por sujeto
activo o pasivo a una misma persona. La persona, mientras vive, est
afecta a un patrimonio; la doctrina clsica considera a ste como un
atributo de la personalidad, concepto que trae como principal consecuencia que, jurdicamente, toda persona debe tener un patrimonio, pues ste, en buena sntesis, no es sino la aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones pecuniarias.
Como titular de un patrimonio, toda persona, mientras vive,
tiene una serie de relaciones jurdicas, y as ser sujeto activo de
derechos reales y personales y sujeto pasivo de diversas obligaciones. Al morir va a subsistir este conjunto de relaciones jurdicas en
que la persona era sujeto activo o pasivo, es decir, va a dejar un
patrimonio.
Ahora bien, qu va a ocurrir con este patrimonio? Por el
hecho de haber fallecido su titular, se van a extinguir todas sus
relaciones jurdicas? Como se comprende, de ocurrir as, ello traera consigo una serie de perturbaciones en la vida del derecho; los
contratantes estaran en perpetua inseguridad respecto de sus
vnculos jurdicos. Todas estas posibles perturbaciones se evitan,
precisamente, por medio de la sucesin por causa de muerte; en
virtud de ella, ese patrimonio, dejado por la persona al morir,
pasa a radicarse en manos de sus herederos, que son los continuadores jurdicos de la persona del difunto.
17
DERECHO SUCESORIO
En este sentido la sucesin por causa de muerte viene a ser

una verdadera subrogacin personal, ya que los herederos pasan a
ocupar la misma situacin jurdica que en vida tuvo el causante.
De esta manera contina su normal desarrollo la vida del derecho; para llenar esta fundamental necesidad jurdica es que la
sucesin por causa de muerte existe desde tiempos antiguos.
Por otra parte, veremos ms adelante que la sucesin por causa
de muerte da origen al derecho real de herencia; en este aspecto se
afirma tambin en el concepto de la propiedad privada, del dominio. Este derecho se caracteriza por ser perpetuo, y su perpetuidad
trae, precisamente como consecuencia, la institucin de la sucesin por causa de muerte, y la herencia ms en particular. Merced a
ella, el dominio de una persona se prolonga ms all de sus das.
A eso se debe que los ataques de que, desde el siglo pasado,
viene siendo objeto la propiedad particular hayan repercutido necesariamente en el derecho de herencia, que es su lgico derivado.
A pesar de estas crticas, la sucesin por causa de muerte ha sido
reconocida desde muy antiguo y es difcil que pueda llegar a desaparecer. Porque si el ser humano no pensara que a su muerte sus
esfuerzos sern aprovechados por otras personas, principalmente
sus hijos, no tendra inters en hacer sacrificios con el objeto de
reunir una fortuna. Y tanto es as que la U.R.S.S. (hoy desaparecida), que en un comienzo desconoci el derecho de herencia, luego
ech pie atrs, y aunque con algunas diferencias respecto de los
pases capitalistas, acept la sucesin por causa de muerte. Hoy en
da, asistimos a un cambio en este eclipse del derecho de propiedad
que obviamente repercute tambin en la herencia.
3. Intereses que convergen en una sucesin. Mientras vive una persona convergen sobre su patrimonio una serie de intereses que se
hallan en estado latente, y que a su fallecimiento se hacen efectivos y adquieren personalidad. Son ellos:
1 El inters individual del titular del patrimonio, en mrito
al cual, como veremos en el nmero siguiente, ste puede disponer de sus bienes para despus de sus das.
2 El inters familiar, dado que en la adquisicin del conjunto de derechos y obligaciones dejados por una persona al morir
ha tenido una parte importante la familia del causante y el ambiente en que ste ha vivido. Incluso en esa masa de bienes, pueden encontrarse comprendidas herencias que el difunto recibi
de otras personas, principalmente parientes suyos.
El inters familiar est representado en la herencia por las
asignaciones forzosas, que son aquellas que el testador est obliga18
GENERALIDADES
do a efectuar, y que el legislador suple aun con perjuicio de sus

disposiciones testamentarias expresas. Son los derechos de los herederos forzosos, principalmente hijos legtimos, que el testador no
puede violar al disponer de sus bienes; el causante, salvo las excepciones legales, no puede privarlos de sus derechos en la sucesin.
3 El inters social. El causante, al acumular una masa de
bienes y formar su patrimonio, necesit del concurso de la sociedad, y es por ello que existe comprometido en dicho conjunto de
derechos y obligaciones un evidente inters general, el cual se
manifiesta en dos aspectos principales:
a) En la sucesin intestada la ley establece las personas que
van a suceder. A falta de los dems herederos abintestato, el Fisco,
como representante econmico del Estado y de la sociedad, pasa
a heredar al causante;
b) Se manifiesta este inters social, tambin, en el impuesto
de herencia que deben pagar herederos y legatarios.
4. El problema de la libertad de testar. Dijimos en el nmero anterior que el primer inters existente en una sucesin es el del
propio causante, y es por este inters que el causante puede disponer, con mayor o menor libertad, del patrimonio que form. Y es
lgico que as sea, porque si l con su esfuerzo lo cre, debe
poder sealar a las personas a quienes desea beneficiar.
Respecto a esta facultad del causante, se presenta el problema
de la libertad de testar; las opiniones aqu se dividen en favor de
uno de estos dos sistemas:
1 El de la libertad absoluta de testar, en que el causante sin
limitaciones de ninguna especie puede disponer de sus bienes en
la forma que estime conveniente;
2 El de la libertad restringida de testar o de los herederos
forzosos, en que el testador debe respetar los derechos de determinados asignatarios, los legitimarios de que hablbamos en el
nmero anterior, a una porcin de la herencia, pudiendo el testador disponer libremente del resto.
En doctrina se discute cul de los sistemas es el mejor. Se dice
que es preferible el de la libertad absoluta de testar, porque el de
los herederos forzosos tiene el inconveniente de que los hijos, con
la seguridad de que tarde o temprano van a heredar a sus padres,
pueden perder todo incentivo de trabajar para formarse su propio
patrimonio. Bajo el sistema de la libertad de testar, como esos
hijos no tienen la absoluta seguridad de heredar, se dice que se
esforzarn en formarse por s solos una slida situacin.
19
DERECHO SUCESORIO
Sin embargo, se puede contraargumentar que el sistema de la

libertad absoluta de testar es igualmente peligroso, pues el causante, en muchos casos, puede ser un hombre desapegado de su familia y falto de cario por ella, y llegar a prescindir en su testamento
de sus hijos, dejando sus bienes a personas extraas, no obstante
que sus parientes sean personas meritorias y dignas de ayuda.
5. La libertad de testar en las legislaciones y en nuestro Cdigo. En
algunos pases, como por ejemplo Inglaterra, existe libertad absoluta de testar, pero el grueso de las legislaciones se inclina en
favor del sistema contrario.
En nuestro Cdigo no existe libertad absoluta para testar, pues
el causante debe respetar las asignaciones forzosas que establece
la ley.
En la quinta parte de esta obra se estudian estas asignaciones
forzosas y la importante evolucin que ha tenido nuestro Cdigo
en esta materia, hasta llegar a la situacin actual en que ellas son
tres, y de las cuales las ms importantes son las legtimas y mejoras. En las legtimas, que corresponden a la mitad de la herencia,
es la ley la que determina la concurrencia de los legitimarios en
cuanto al orden y proporcin en que lo hacen.
Los legitimarios son actualmente los descendientes, el cnyuge sobreviviente y los ascendientes.
En la cuarta de mejoras el testador tiene una mayor libertad
porque puede disponer de ella como lo estime conveniente siempre que lo haga dentro de los posibles beneficiarios que seala la
ley. Como ambas porciones abarcan las tres cuartas partes de la
herencia, la conclusin es obviamente que en Chile el testador se
encuentra muy restringido, a menos que carezca de esos tres familiares, esto es, no tenga ascendientes, descendientes ni cnyuge
sobreviviente.
En consecuencia, la excepcin la constituir el testador que
pueda disponer libremente de todos sus bienes. Lo normal va a
ser que slo disponga de la cuarta parte de sus bienes, llamada
precisamente cuarta de libre disposicin, donde tiene libertad
absoluta para sealar a las personas a las que beneficie. De ah la
poca difusin del testamento entre nosotros, mientras en los pases que tienen absoluta libertad para testar, es regla, casi general,
que las sucesiones sean testadas.
El testador est, en principio, obligado a respetar las asignaciones forzosas. Sin embargo, hay situaciones en que el beneficiario
pierde su asignacin forzosa. Ellas son las incapacidades e indigni20
GENERALIDADES
dades para suceder, y en el caso especfico de las legtimas y mejoras, el causante puede desheredar a un legitimario, pero fundado
en algunas de las causales que establece la ley.
6. Formas de suceder a una persona. Se puede suceder a una
persona por testamento o por la ley. El artculo 952, en su inciso
primero, dispone que si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato.
En consecuencia, la sucesin por causa de muerte puede ser
tanto testamentaria como abintestato. En la sucesin testamentaria es el causante el que, al otorgar testamento, distribuye sus
bienes y designa a sus herederos y legatarios.
En la intestada o abintestado, es el legislador quien indica a
las personas que van a suceder al causante. Por eso se la llama
tambin sucesin legal. Al reglamentar la sucesin intestada, el
legislador trata de interpretar la voluntad del causante, se pone en
el caso de que ste hubiere hecho testamento. Los herederos en
la sucesin intestada se llaman legtimos; los rdenes de sucesin
de los herederos legtimos comienzan con los parientes ms prximos del causante, y terminan con los ms alejados; se inician con
los hijos legtimos y concluyen con los colaterales hasta el sexto
grado inclusive.
En conformidad al inciso final del artculo 952, la sucesin
puede ser parte testada y parte intestada; ello ocurrir en el caso
de que el causante en el testamento no haya dispuesto de todos
sus bienes. Dice el precepto que la sucesin en los bienes de una
persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada.
Cronolgicamente es indiscutible que primero hizo su aparicin en la humanidad la sucesin intestada y, con posterioridad,
bastante tiempo despus, la testamentaria. En efecto, en los comienzos de las sociedades humanas no existi la propiedad privada, sino que cierta forma de propiedad colectiva, que perteneca a
la tribu o a la familia y administraba el jefe de este grupo tnicosocial. Al fallecer el jefe, sus sucesores pasaban a administrar esta
propiedad colectiva.
Posteriormente nace la sucesin testamentaria como consecuencia de dos hechos:
1 Del aparecimiento de la propiedad privada como una reaccin del individualismo en contra del grupo social, y
2 De un mayor desarrollo jurdico de los pueblos; en efecto,
la sucesin intestada es primaria, de modo que aun los pueblos
21
DERECHO SUCESORIO
primitivos estaban en situacin de captarla y entenderla. El testamento supone mayores conceptos jurdicos para ser comprendido, y por ello aparece con posterioridad.
En cambio, jurdicamente tiene primaca la sucesin testamentaria, ya que la intestada se aplica precisamente cuando por cualquier motivo no existe testamento, es decir, se recurre a las reglas
de la sucesin intestada a falta de testamento. Y en la sucesin
abintestato, como acabamos de decirlo, el legislador trata de interpretar la voluntad del que no test. Otra cosa distinta es que en la
prctica abunde ms la sucesin intestada que la testamentaria.
7. Los pactos sobre sucesin futura. Hemos dicho que en nuestro
pas slo hay dos formas de suceder a una persona: en virtud del
testamento o de la ley. Nuestro legislador no acepta la sucesin
contractual, esto es, que se suceda a una persona en virtud de una
convencin celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento. Son los llamados pactos sobre sucesin futura.
El artculo 1463 repudia expresamente dichos pactos. Dice el
precepto en su primer inciso que el derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de
la misma persona. De llegar a celebrarse tales pactos, la ley les
seala como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito.
El precepto transcrito habla de donacin o contrato, siendo
que en realidad la donacin no es sino una especie de contrato; lo
que quiso decir el legislador es que la prohibicin abarca tanto a
los actos onerosos como a los gratuitos, relativos al derecho de
suceder por causa de muerte a una persona que an vive.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su
sucesin toda clase de actos. As, por ejemplo, Pedro, hijo de
Juan, no puede ceder a Antonio sus derechos hereditarios mientras viva su padre; fallecido ste, puede ya hacerlo libremente.
El inciso segundo del precepto en estudio seala el nico caso
de excepcin en que el legislador acepta la celebracin de un
pacto sobre sucesin futura. Es el contemplado en el artculo 1204,
cuyo examen haremos ms adelante (N 525). Consiste en que un
legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de
mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad
de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras. Porque el causante, al sealar las personas a quienes favorece con dicha asignacin forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en
cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se
22
GENERALIDADES
reparte entre todos los legitimarios que tengan derecho a concurrir a ella. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario
que lo celebra una parte en la cuarta de mejoras.
La prohibicin de otorgar estos pactos sobre sucesin futura
tuvo su origen en el Derecho Romano; de ah pas al Cdigo
francs, y de ste al nuestro. Se le da un doble fundamento; se
dice que tales pactos son inmorales y peligrosos; inmorales, porque en ellos se especula con la muerte de una persona, y peligrosos, dado que pueden impulsar al interesado a atentar contra la
vida del causante. Estos argumentos, en realidad, no son muy
decisivos, porque son muchos los contratos e instituciones jurdicas en que est en juego la vida de una persona y, sin embargo, el
legislador los acepta expresamente. As ocurre en el usufructo,
que se extingue por la muerte del usufructuario; la renta vitalicia
tambin depende de la vida de las personas, etc.
Por ello la legislacin actual, aunque con ciertas limitaciones,
tiende a aceptar estos contratos. As, el Cdigo alemn distingue
tres clases de pactos sobre sucesin futura:
1 El pacto de institucin, en que una persona se compromete a dejar como heredero a otra; este pacto puede ser recproco;
2 El pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles derechos hereditarios en la sucesin del
causante;
3 El pacto de disposicin, por el cual el futuro heredero en
vida del causante, dispone de sus derechos en la sucesin, los
enajena a un tercero.
El Cdigo alemn prohbe nicamente esta ltima clase de pactos sobre sucesin futura, y acepta los de institucin y renuncia.
Sin embargo, el moderno Cdigo italiano, en su artculo 458,
volvi al criterio tradicional declarando nula toda convencin
por la que alguno dispone de la propia sucesin y todo acto por
el cual alguien dispone de los derechos que le pueden corresponder sobre su sucesin no abierta todava o renuncia a los mismos.
Entre nosotros se ha resuelto que es pacto de sucesin futura y
nulo aquel en que una persona se compromete a designar a otra
partidor y administrador proindiviso en la herencia de una persona viva, obligndose a pagarle como honorario un 50% de lo que
herede.1
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, seccin 1, pg. 17.
23
CAPTULO II
DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
8. Acepciones de la expresin sucesin por causa de muerte. Suele usarse esta expresin tanto en un sentido subjetivo como objetivo.
Desde un punto de vista objetivo, la sucesin de una persona es
la masa de bienes, el caudal hereditario, dejada por ella al morir. Y
as, por ejemplo, se habla de la cuantiosa sucesin de tal persona.
Se emplea la expresin sucesin, en un sentido subjetivo, para
designar a los herederos del causante, y as, por ejemplo, se dice
que la sucesin del causante la componen sus tres hijos legtimos.
Pero, con ms propiedad, la sucesin por causa de muerte es
la transmisin del patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas tambin determinadas. En tal
sentido la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir
el dominio; el artculo 588, que enumera los distintos modos de
adquirir el dominio, menciona expresamente entre ellos la sucesin por causa de muerte.
Seccin primera
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO
DE A DQUIRIR EL DOMINIO
9. Concepto y explicacin. A base de los artculos 588 y 951 podemos
definir la sucesin por causa de muerte como un modo de adquirir
el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de
sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio,
como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal
caballo o cosas indeterminadas de un gnero determinado, como cuarenta
fanegas de trigo.
24
En la definicin anterior hemos dicho que la sucesin por

causa de muerte es un modo de adquirir el dominio; pero al
mismo tiempo de serlo es toda una institucin jurdica, reglamentada en forma por dems minuciosa por el legislador. El siguiente
dato es muy revelador al respecto: para la tradicin, modo de
adquirir de vasta aplicacin prctica, bastaron al legislador exactamente treinta artculos. En cambio, la sucesin por causa de muerte
es una institucin de tales proyecciones en el campo del derecho
que el Cdigo le dedica casi un libro entero, el tercero, con la sola
excepcin del ttulo final, donde se contemplan las donaciones
irrevocables o entre vivos.
10. Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como modo de
adquirir. Los modos de adquirir el dominio admiten diversas clasificaciones; dentro de ellas, la sucesin por causa de muerte presenta las siguientes caractersticas:
1 Es un modo de adquirir derivativo;
2 Es un modo de adquirir por causa de muerte;
3 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, y
4 Es un modo de adquirir tanto a ttulo universal como a
ttulo singular.
En los nmeros siguientes analizaremos cada una de estas caractersticas.
11. 1 La sucesin por causa de muerte es un modo derivativo. Los
modos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios y
derivativos, segn que el dominio derive o no del titular anterior
del derecho.
Pues bien, la sucesin por causa de muerte es un modo de
adquirir tpicamente derivativo, porque el dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al heredero o legatario. Antes de que operara la sucesin
por causa de muerte el dominio se hallaba radicado en el causante, y en virtud del modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus
sucesores. Igual cosa ocurre en la tradicin, en la que el dominio
pasa del tradente al adquirente en virtud del modo de adquirir.
Y tiene gran importancia determinar que la sucesin por causa
de muerte es un modo de adquirir derivativo, en relacin con la
prueba del dominio adquirido en virtud de ella. En efecto, conforme al principio de que nadie puede transmitir ms derechos de
los que tiene, el heredero o legatario adquirir el dominio por
sucesin por causa de muerte si el causante era realmente dueo
25
DERECHO SUCESORIO
de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era el

verdadero dueo de las especies, el heredero o legatario no puede adquirir por sucesin por causa de muerte el dominio de ellas;
pasarn a ser simplemente poseedores, en situacin de llegar a
adquirir el dominio por otro de los modos de adquirirlo: la prescripcin, y siempre que concurran las dems exigencias legales.
En consecuencia, los herederos y legatarios, para acreditar su
dominio, debern probar que el causante era verdaderamente
dueo de las especies transmitidas. Para acreditar el dominio del
causante habr que hacer un distingo, segn que ste lo hubiere
adquirido por un modo originario o derivativo. Si el dominio
naci de un modo originario, como la ocupacin, bastar con
probar el hecho de la adquisicin. Pero tratndose de uno derivativo habr que estudiar tambin el ttulo de la persona de quien
adquiri el causante, y as sucesivamente hasta que se acredite
que, en todo caso, la especie disputada ya se ha adquirido por
prescripcin. O sea, que la nica forma de acreditar el dominio,
cuando ste se ha adquirido por modos derivativos, es llegar a la
prescripcin, y as ocurre tambin en la sucesin por causa de
muerte.
Por esta razn se dice que la prescripcin, como modo de
adquirir el dominio, tiene una importancia slo relativa, pero que
en cambio es fundamental para la prueba de dicho derecho, cuando l ha sido adquirido por un modo derivativo. En efecto, en
nuestro pas no existe otra forma de acreditar el dominio adquirido en la forma citada, que la prescripcin adquisitiva, si se toma
en consideracin que la inscripcin en el Conservador de Bienes
Races slo sirve para probar la posesin. A no mediar la prescripcin, para probar el dominio, habra que recurrir a lo que los
autores llaman la prueba diablica, o sea, sera necesario comprobar la legitimidad de la adquisicin del dominio de todos los
antecesores del que se pretende dueo hasta llegar al modo originario, hasta lo infinito. Como se comprender, esta prueba es
materialmente imposible de producir. La prescripcin viene a establecer un lmite en el tiempo a esta forma de probar el dominio
a travs de los ttulos de adquisicin de los antecesores del actual
dueo, y de ah su importancia fundamental en el derecho.
12. 2 Es un modo de adquirir por causa de muerte. Los modos de
adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el
efecto de hacer nacer o traspasar el dominio; se les clasifica, en
segundo lugar, en modos de adquirir entre vivos y por causa de
26
muerte, segn si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio

es un acto entre vivos o la muerte de una persona. En la sucesin
por causa de muerte es precisamente el fallecimiento del causante
lo que trae consigo la transmisin de su patrimonio. Se produce la
adquisicin del dominio por la muerte de una persona. Y esta
muerte puede ser tanto la real como la presunta, ya que la ley no
hace distinciones de ninguna especie al respecto.
En cambio, la tradicin es un modo de adquirir tpicamente
entre vivos.
13. 3 La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir a
ttulo gratuito. Los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso, segn que signifiquen o no un sacrificio econmico para
el adquirente del dominio. La sucesin por causa de muerte es
tpicamente un modo de adquirir a ttulo gratuito, puesto que el
asignatario no realiza ningn sacrificio econmico para percibir la
asignacin; nada sale de su patrimonio con ese objeto, nada da a
cambio de lo que recibe.
Esto no significa que necesariamente toda asignacin suponga
un enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja econmica o pecuniaria. Tal
acontecer si el patrimonio del causante est excesivamente gravado, o sea, contiene ms elementos pasivos (deudas) que activos
(bienes y derechos). Como el heredero est obligado a soportar el
pago de estas deudas hereditarias, puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja econmica alguna de la herencia recibida.
14. 4 La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o
a ttulo singular. Un modo de adquirir el dominio puede ser a
ttulo universal o a ttulo singular, segn si mediante l se adquiere una universalidad jurdica o una cosa determinada. La sucesin
por causa de muerte puede ser, segn los casos, a ttulo singular o
a ttulo universal. As lo pone de manifiesto claramente el artculo 951, en relacin con los artculos 1097 y 1104.
Dice el artculo 951 que se sucede a una persona difunta a
ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se
sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Como
27
DERECHO SUCESORIO
puede apreciarse, en este precepto nos hemos basado para definir

la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir (N 9).
En relacin con este punto, el Cdigo da algunas definiciones
de trminos de uso corriente en materia de sucesin, y que analizaremos en el nmero siguiente.
15. Heredero y legatario; herencia y legado. Conceptos. El artculo 953
define lo que debe entenderse por asignacin por causa de muerte y por asignatario. Respecto de las primeras, dice que son las
que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus
bienes, y agrega que cada vez que la ley hable de asignaciones
debe entenderse asignaciones por causa de muerte. En cuanto al
asignatario, lo define como la persona a quien se hace la asignacin.
Pues bien, en conformidad al artculo 954, cuando el ttulo es
universal, la asignacin recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero, y cuando es singular, la asignacin se llama
legado, y el asignatario, legatario.
En la seccin siguiente estudiaremos los asignatarios, tanto a
ttulo universal como a ttulo singular. Nos ocuparemos de las
herencias y legados al hablar de las asignaciones testamentarias
(Nos 344 y siguientes).
Seccin segunda
LOS A SIGNATARIOS
16. Los asignatarios a ttulo universal o herederos. Como hemos dicho, los herederos son los asignatarios a ttulo universal. Respecto a ellos, el artculo 1097 dispone que los asignatarios a ttulo
universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas.
Lo que caracteriza, pues, fundamentalmente a los herederos
es que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea, en el
conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de l. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la universalidad jurdica que constituye el
patrimonio, ya sea la totalidad de ste o una cuota de l.
28
Como lo dice el artculo 1097, representan a la persona del

causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; desde
el Derecho Romano se les ha considerado como los continuadores de la persona del difunto. Tal como dice el proverbio, estn a
las duras y a las maduras: reciben el activo del patrimonio, pero
se les transmite tambin el pasivo, o sea, soportan el pago de las
deudas hereditarias y de las cargas testamentarias, como se ver
ms adelante.
Por esta razn, en los contratos se dice que el que contrata
para s, lo hace tambin para sus herederos. En un contrato, los
herederos del contratante no son terceros extraos al acto mismo,
sino que, jurdicamente hablando, son parte de l, ya que suceden
a quien lo celebr. Y es as como los herederos debern responder
de las fianzas contradas por el causante (artculo 2352); tendrn
que respetar los arrendamientos celebrados por ste, etctera.
Pero, como dice el propio artculo 1097, lo que pasa a los
herederos es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles
del causante; esto equivale a decir que existen ciertos elementos
activos y pasivos del patrimonio del difunto que no pasan a los
herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles. Desde
el punto de vista activo del patrimonio son intransmisibles los
derechos personalsimos y el de usufructo. Los derechos personalsimos de que era titular el causante no pasan a sus herederos;
como derechos personalsimos reales, podemos citar los de uso y
habitacin, y entre los derechos personalsimos personales, el de
alimentos. Existe otro derecho real que sin ser personalsimo es
intransmisible: el usufructo, ya que ste se extingue para el usufructuario por la llegada del plazo sealado por el constituyente, y
si ste nada ha dicho, por la muerte de aqul, de modo que el
usufructuario jams transmite a sus herederos el derecho de usufructo de que era titular.
Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las intuito
persona, o sea, las contradas en consideracin a la persona. Por
regla general, son intransmisibles las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor. As, la obligacin de un artista
de pintar un cuatro no pasa a los herederos, porque en ella juega
un papel primordial la persona del artista. Tambin el mandato se
extingue por la muerte del mandatario; igual cosa ocurre con el
albaceazgo, etc.
17. Clasificacin de los herederos. Entre los herederos hay que
distinguir fundamentalmente dos categoras: los herederos univer29
DERECHO SUCESORIO
sales y los herederos de cuota. Volveremos a insistir sobre esta

clasificacin y otras que se hacen de los herederos, ms adelante
Son herederos universales los que suceden en el patrimonio
del causante sin designacin de cuota. Y el heredero de cuota es
aquel a quien se le indica la porcin o cuota alcuota en que
sucede, como un medio, un tercio o un cuarto. Esta clasificacin
est contemplada implcitamente en el inciso segundo del artculo 951.
Por ejemplo, dice el testador: dejo todos mis bienes a Pedro,
Juan y Diego; estas tres personas son herederos universales, y dividen por partes iguales la herencia, o sea, a cada cual le corresponde un tercio de ella. O bien, dice el testador: dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego; estos herederos son de cuota, porque se les ha sealado la porcin que deben
llevar de la herencia.
Respecto de la designacin de heredero universal, debemos
tener presentes tres advertencias de orden general:
1 Que puede existir pluralidad de herederos universales. La
denominacin de estos sucesores puede dar la equivocada impresin de que al heredero universal le deber corresponder todo el
patrimonio del causante, y que, en consecuencia, en una misma
sucesin no puede existir ms de un heredero universal. Sin embargo, ello no es as, y pueden existir varios herederos universales.
As, puede decir el testador: dejo todos mis bienes a Pedro,
quien en tal caso ser el nico heredero universal; pero tambin
podr disponer que deja todos sus bienes a Pedro, Juan, Diego y
Antonio; todas estas personas sern herederos universales, porque
son llamadas a la herencia sin designacin de cuota.
2 Que no debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. De estos dos trminos el ms amplio es el de
asignatario universal; es el gnero. La especie es el heredero universal. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal,
pero no todo asignatario a ttulo universal ser necesariamente
heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota.
3 Finalmente, que puede ser mayor el beneficio en la herencia del heredero de cuota que del universal. Hemos visto que los
herederos universales dividen entre s por partes iguales la herencia, de modo que en definitiva puede ser mayor el beneficio en la
sucesin de un heredero de cuota que de uno universal, porque si
en las respectivas sucesiones concurre un nmero mayor de herederos universales que de cuota, a aqullos les corresponder una
30
parte menor. Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a

Pedro, Juan y Diego; en definitiva a estos herederos universales les
corresponder un tercio de la herencia. En cambio, si el testador
deja la mitad de sus bienes a Pedro y la otra mitad a Juan, cada
uno de estos herederos de cuota llevar en definitiva la mitad de
la herencia.
En conclusin, la calificacin de un heredero como universal
o de cuota, depende nicamente de la forma en que son llamados, y no del beneficio que llevan en definitiva en la herencia.
La importancia de esta clasificacin dice relacin con el derecho de acrecer que existe entre los herederos universales, pero no
a favor de los herederos de cuota. En lo dems, ambas clases de
asignatarios universales se rigen por las mismas normas jurdicas.
El derecho de acrecimiento consiste, en trminos generales,
en que la porcin del heredero que falta y no lleva su parte en la
herencia, aumenta la de los otros asignatarios. De manera que si
falta uno de los herederos universales, su parte en la herencia va a
favorecer a los dems herederos universales, pero este acrecimiento no beneficia a los herederos de cuota.
18. Asignatarios a ttulo singular o legatarios. Hemos dicho que
los asignatarios a ttulo singular se llaman legatarios y la asignacin, legado. Lo que caracteriza esencialmente a los legatarios es
que no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados, en bienes individuales,
como un inmueble, un automvil, tanto dinero, etc.
El artculo 1104 dispone que los asignatarios a ttulo singular,
con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo,
se entender, sin perjuicio de su responsabilidad, en subsidio de
los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la
accin de reforma.
O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de los
herederos, no representan la persona del difunto. No tienen otros
derechos que los que expresamente se les confieren, como en los
ejemplos citados, al automvil y al inmueble, ni otras obligaciones
que las impuestas en el testamento. Tal acontecer si el testador,
por ejemplo, deja $ 100.000 a Juan con la obligacin de entregar
$ 10.000 a Diego. El legatario Juan tendr entonces esta carga que
le impuso el causante en su testamento.
31
DERECHO SUCESORIO
En principio, y como veremos ms adelante, el legatario no

tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos
excepciones:
1 El legatario responde en subsidio del heredero. De modo
que el acreedor hereditario debe entablar su accin primero en
contra del heredero y, a falta de ste, podr perseguir al legatario.
2 Tambin puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la accin de reforma. Esto requiere de una explicacin. El
testador efecta sus legados con cargo a la parte de sus bienes de
que puede disponer libremente, es decir, con cargo a la mitad o
cuarta de libre disposicin, segn los casos; es muy posible que el
testador, al efectuar tales legados, exceda la parte de libre disposicin, con perjuicio de la mitad legitimaria o de la cuarta de mejoras. Como el testador estaba en la obligacin de respetar dichas
asignaciones forzosas, los herederos en el caso propuesto pueden
reclamar contra los legatarios mediante la accin de reforma del
testamento.
19. Explicacin histrica de las expresiones con que comienzan los
artculos 1097 y 1104. El artculo 1097 empieza diciendo que los
asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabra, que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos, y el 1104 contiene la misma idea, al decir que los
asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos,
son legatarios.
Estas advertencias ms propias de la ctedra que de un
Cdigo tienen una explicacin histrica. En efecto, en la legislacin espaola, vigente en Chile antes de la dictacin del
Cdigo Civil, se daba mayor importancia a la designacin que
se haca en el testamento del asignatario como heredero o legatario, que a su verdadero carcter de tal. En dicho derecho no
se admita que una sucesin fuera parte testada y parte intestada, y as, si se deca en un testamento: dejo en herencia a Pedro
mi inmueble ubicado en la calle del Rey, nmero tanto, Pedro
era heredero. En cambio, en el Cdigo Civil, Pedro sera un
legatario, a pesar de que en el testamento se le califique de
heredero, y en el resto de los bienes se aplicaran las reglas de
la sucesin intestada.
Los artculos 1097 y 1104 fueron redactados en la forma indicada para no dejar ninguna duda respecto al cambio de criterio
en la legislacin.
32
20. Clasificacin de los legatarios. En los actos jurdicos los bienes

pueden estar determinados en dos formas: en especie o cuerpo
cierto o en gnero. En la determinacin especfica el objeto est
individualizado en un ciento por ciento, como especie o cuerpo
cierto, es decir, es una especie determinada de un gnero tambin determinado. En la determinacin en gnero, el objeto est
determinado slo genricamente, es decir, es una especie indeterminada de un gnero determinado.
Esta misma forma de determinacin se aplica a los legados
que, en consecuencia, pueden ser de dos clases: de especie o
cuerpo cierto o de gnero, clasificacin enunciada por el inciso
tercero del artculo 951. De modo que el legatario podr ser tambin de especie o cuerpo cierto y de gnero.
El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el
bien legado se halla individualizado como especie; por ejemplo, si
el testador lega a una persona su automvil marca tal, nmero de
motor tanto y patente tanto, o el inmueble ubicado en tal calle,
nmero tanto. Y sucede en un gnero cuando el bien legado est
individualizado genricamente, como si el testador deja a una
persona $ 100, diez sacos de trigo, cuarenta vacunos, etc.
La importancia de la distincin hecha estriba en que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante, directamente de ste por el modo de
adquirir llamado sucesin por causa de muerte. Tratndose de un
legado de gnero, en cambio, no se adquiere inmediatamente por
este modo de adquirir el dominio del objeto legado; lo que el
legatario adquiere por sucesin por causa de muerte es nada ms
que un derecho personal para exigir a los herederos o a aquel a
quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, el cumplimiento de ste. En definitiva, la especie misma se adquiere por la
tradicin que de ella hagan los herederos al legatario.
Siguiendo con los ejemplos del nmero anterior, el legatario
adquiere por sucesin por causa de muerte, en el mismo momento en que fallece el causante, el automvil o inmueble legados.
Pero en el caso, por ejemplo, de los cuarenta vacunos, el legatario
no tiene otro derecho que el personal de exigirles a los herederos
que cumplan su obligacin, o sea, entreguen los cuarenta vacunos. Esta entrega va a ser la tradicin, o sea, el modo de adquirir
el dominio y el ttulo de la tradicin es el testamento en que se
instituy el legado.
Pero debemos tener presente que siendo el dominio un derecho real debe recaer sobre bienes determinados especficamente
33
DERECHO SUCESORIO
y, en consecuencia, el legatario de gnero en definitiva va a adquirir tambin especies o cuerpos ciertos. La determinacin de los
legados de gnero en especie se hace al efectuarse la tradicin y
en la forma que veremos ms adelante.
Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisicin del dominio en los legados de especie y de gnero trae consigo consecuencias del ms alto inters, que por el momento nos
limitaremos a indicar y en las cuales insistiremos ms adelante
(Nos 362 y 363):
1 En cuanto a la accin de que goza el legatario.
Como el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo
en el momento en que se produce el fallecimiento del causante,
puede perseguir el bien legado, invocando la accin reivindicatoria, incluso, en contra de los herederos, porque es un propietario
que no est en posesin.
Pero creemos que no existe inconveniente alguno para que el
legatario de especie ejercite en contra de los herederos, en vez de
la accin reivindicatoria, la accin personal de que goza como
todo acreedor.
En cambio, como el legatario de gnero no se hace dueo por
el solo fallecimiento del causante, slo goza de una accin personal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado.
No puede, a diferencia del de especie, ejercitar una accin real.
2 En cuanto a la adquisicin de los frutos.
El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los
frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante (artculo 1338, nmero 1), conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueo. Y el modo por el cual se hace dueo
de los frutos es la accesin.
En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de gnero
desde el fallecimiento del causante, sino desde que los herederos
le efecten la tradicin o queden constituidos en mora de cumplir el legado (artculo 1338, nmero 2).
Por ejemplo, el testador lega a Pedro $ 100; pasado un ao
desde el fallecimiento del causante, Pedro reclama su legado;
no puede exigir los frutos civiles producidos por la cosa legada
durante ese ao, o sea, los intereses de los $ 100, porque los
frutos le pertenecen slo desde el momento en que los herederos efecten la entrega del legado, o se constituyen en mora de
cumplirlo.
34
Seccin tercera
DE LA APERTURA DE LA SUCESIN
21. Concepto. El Cdigo trata de la apertura de la sucesin en el
artculo 955 dentro del Ttulo I del Libro III, a cuyo estudio
estamos abocados, y en el Ttulo VII del mismo Libro, intitulado precisamente De la apertura de la sucesin y de su aceptacin, repudiacin e inventario. Examinaremos en esta seccin
el artculo 955, para referirnos ms adelante a las disposiciones
del Ttulo VII relativas a esta materia (Nos 566 y siguientes).
Podemos definir la apertura de la sucesin como el hecho que
habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se
los transmite en propiedad. En consecuencia, la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por causa de muerte.
22. Momento en que se produce la apertura de la sucesin. El artculo 955, en su parte pertinente, dispone que la sucesin en los
bienes de una persona se abre en el momento de su muerte. O
sea, que la apertura de la sucesin se produce al fallecimiento del
causante. Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la
apertura de la sucesin. En el caso de la muerte presunta, la
apertura de la sucesin se produce al dictarse el decreto de posesin provisional de los bienes (artculo 84); si no ha existido posesin provisional, al dictarse el decreto de posesin definitiva
(artculo 90).
23. Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del causante. Es el fallecimiento del causante lo que da origen a la apertura de la sucesin y a la sucesin por causa de
muerte. De ah que pueda tener gran importancia determinar el
momento preciso en que se produjo el deceso de una persona, y
por ello se lleva en el Registro Civil un libro de defunciones, en
que se anota incluso la hora del fallecimiento de las personas.
Determinar el momento preciso de la muerte puede tener
importancia en varios aspectos:
1 El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer
el causante.
El momento preciso de la muerte del causante determina cules son sus herederos; las incapacidades e indignidades para suceder, de que hablaremos ms adelante, deben ser entendidas en
relacin con el momento del fallecimiento. Dicho de otra mane35
DERECHO SUCESORIO
ra, el asignatario debe ser capaz y digno de suceder al producirse

la muerte del causante.
2 La validez de las disposiciones testamentarias se determina
en relacin con la legislacin vigente al momento de la muerte
del testador. Como se desprende de los artculos 18 y 19 de la Ley
de Efecto Retroactivo de 1861, la validez de las disposiciones testamentarias debe ser examinada en relacin con la ley vigente en el
momento en que se abre la sucesin. De modo que si entre la
poca en que el testador hace su testamento y su fallecimiento se
produce un cambio de legislacin, se aplica la ley vigente al momento de abrirse la sucesin, o sea, al fallecer el causante.
Por ejemplo, el testador, al otorgar su testamento, efecta un
legado contraviniendo las disposiciones legales vigentes en ese
momento; posteriormente y antes de su fallecimiento se dicta una
nueva ley, en conformidad a la cual dicho legado pasa a ser vlido.
El legado instituido por el testador y que era nulo al momento de
otorgarse el testamento, producir plenos efectos, porque era vlido al fallecer el causante.
3 Los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones se retrotraen a la fecha de la muerte del causante. As lo
seala el artculo 1239: Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya
sido deferida. Es decir, operan retroactivamente al momento del
fallecimiento del causante.
4 Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesin.
En el instante mismo en que fallece el causante, pasa a ser perfectamente lcito celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la sucesin; ya no se trata de un pacto sobre sucesin
futura, que prohbe el artculo 1463, sino que de un pacto sobre
sucesin actual, que el Cdigo acepta expresamente en la cesin
de derechos (artculos 1909 y 1910).
5 Nace la indivisin hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, al fallecer el causante se forma entre ellos una comunidad;
el patrimonio del causante pasa a pertenecer en comn, pero
indiviso, a los herederos. Es lo que se llama indivisin hereditaria.
A ella se pone fin mediante la particin, o sea, la liquidacin
de la comunidad en la forma que veremos ms adelante. Pues
bien, la adjudicacin de los bienes hecha en la particin opera
retroactivamente al momento en que naci la indivisin, o sea, al
fallecimiento del causante. As lo seala el artculo 1344, que consagra el efecto declarativo de la particin de que hablaremos con
posterioridad (N 806).
36
24. Situacin de los comurientes. Se habla de comurientes en el

caso de que dos o ms personas fallezcan en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina o batalla, sin que
pueda determinarse quin muri primero.
En este aspecto nuestro Cdigo se aparta de la solucin generalmente aceptada por las legislaciones; en el Cdigo francs, por
ejemplo, existen una serie de presunciones basadas en la edad,
sexo, etc., suponindose que la mujer muere antes que el hombre,
y el viejo despus del joven, etc. En cambio, el artculo 79 del
Cdigo Civil chileno dispone que en el caso de los comurientes, se
proceder siempre como si estas personas hubieren perecido en
un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las
otras. Por expresa disposicin del precepto, la misma regla se
aplica en el caso en que, por cualquier causa, no pueda saberse el
orden en que han fallecido dos o ms personas.
Esto va a tener importancia precisamente en la sucesin por
causa de muerte; por ello es que el artculo 958 establece que si
dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el
caso del artculo 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las
otras. La disposicin no es sino un corolario lgico del artculo 79; como se entiende que fallecen al mismo tiempo, ninguna
hereda a la otra.
25. Lugar en que se abre la sucesin. En conformidad al artculo 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante.
Tiene importancia esta disposicin porque, de acuerdo con el Cdigo Orgnico de Tribunales, es juez competente para conocer de
todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, el del
ltimo domicilio del causante (artculo 148). Ante l se pide la
posesin efectiva, la que se inscribe en el Registro del Conservador
de dicho domicilio (artculo 883 del Cdigo de Procedimiento Civil). Este mismo juez es competente para conocer de la apertura y
publicacin del testamento (artculo 1009 del Cdigo Civil), etc. Y,
como veremos en el nmero siguiente, tambin el ltimo domicilio
del causante determina la legislacin aplicable a la sucesin.
26. Ley que rige la sucesin. Regla general y excepciones. En las
legislaciones no existe uniformidad de criterios para determinar
cul ley debe regir la sucesin; en algunos pases ella se regla por
la legislacin del lugar en que se encuentran situados los bienes,
distinguiendo otras aun entre bienes muebles y races. En otras
rige la ley de la nacionalidad o el domicilio del causante.
37
DERECHO SUCESORIO
Nuestro Cdigo opt por esta ltima solucin, que es la ms

sencilla. Dice al respecto el inciso segundo del artculo 955: la
sucesin se regla por la ley del ltimo domicilio en que se abre,
salvas las excepciones legales, de modo que por regla general
rige la ley del ltimo domicilio del causante. Si ste tuvo su domicilio pstumo en Chile, rige la ley chilena y si lo tuvo en el extranjero, la ley del pas en que incidi dicho ltimo domicilio.
El artculo 955 llega a ser as una marcada excepcin al principio contenido en el artculo 16 del Cdigo, en cuya virtud, los
bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena; si el ltimo
domicilio del causante no estaba en Chile, pero aqul deja bienes
de la sucesin ubicados en nuestro pas, estos bienes se van a regir
por la ley extranjera, en conformidad al artculo 955, y no por la
chilena, como hubiera correspondido aplicando el artculo 16.2
El propio artculo 955, en su inciso segundo, dispone que la
sucesin se regla por la ley del ltimo domicilio, pero salvas las
excepciones legales, revelando as que el principio enunciado
tiene algunas excepciones, a las que deberemos referirnos, aunque sean ms propias del Derecho Internacional Privado. Son
ellas: 1 Caso del chileno que fallece en el extranjero; 2 Caso del
extranjero que fallece dejando herederos chilenos; 3 Caso de la
muerte presunta; 4 Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se abre en el extranjero.
1 Caso del chileno que fallece en el extranjero.
Del artculo 15 del Cdigo se deduce que si fallece un chileno
teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesin que se va a regir por una ley extranjera
los derechos que les otorga la ley patria. En efecto, el precepto
citado establece en sntesis que los chilenos, no obstante su residencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respecto
de los derechos y obligaciones civiles con su cnyuge y parientes
de igual nacionalidad. El artculo 15 no obsta, entonces, a que la
sucesin en conformidad al artculo 955 se rija por la ley extranje-
2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, seccin primera,

pg. 373. En fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de junio de 2004 se precis
el alcance de esta disposicin resolviendo que en el caso de una sucesin abierta
en Chile, el estado civil de un heredero, constituido fuera de Chile, se establece
conforme a la ley del pas en que se constituy, y no se extiende el art. 955 al
estado de las personas, porque forma parte del estatuto personal correspondiente (vase tambin Olga Rojas, Mireya Tasso y Ren Abeliuk, La sucesin legal
M. de P., pg. 127, citado por dicho fallo).
38
ra, pero hace excepcin a este precepto en el sentido de que en

una parte de ella, la relativa a los derechos del cnyuge y parientes chilenos, se va a aplicar la legislacin nacional, no obstante
que el ltimo domicilio del causante haya estado en el extranjero.
2 Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.
Se refiere a esta materia el artculo 998 de Cdigo, ubicado en
las reglas de la sucesin intestada, y que analizaremos con mayor
detenimiento en dicha parte (Nos 184 y siguientes).
En sntesis dispone este precepto que los chilenos tienen en las
sucesiones abintestato de extranjeros abiertas en el extranjero los
derechos que seala la ley chilena, pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos en los bienes dejados por el causante en Chile. O
sea, la sucesin se rige por la ley extranjera competente por haber
tenido el causante su ltimo domicilio en el extranjero, pero no
obstante esto, los chilenos tendrn en su sucesin los mismos derechos que si se hubiera abierto en Chile, pues se aplica la ley chilena.
En ello consiste la excepcin al artculo 955, pues en una parte de la
herencia no se aplica la ley del ltimo domicilio, sino que la chilena:
la relativa a los derechos de los herederos chilenos.
3 Caso de la muerte presunta.
Segn el artculo 81, la muerte presunta debe ser declarada
por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo cual se deduce que la declaracin de muerte presunta se
hace en Chile, no obstante que exista constancia de que el difunto
presunto tuvo su ltimo domicilio fuera del pas. Como la muerte
presunta se declara en Chile, la sucesin se abre aqu y se rige por
la ley chilena.
4 Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile,
y su sucesin se abre en el extranjero.
De acuerdo al artculo 27 de la Ley N 16.271 de Impuestos a
las Herencias, Donaciones y Asignaciones, si una sucesin se abre
en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno,
debe pedirse la posesin efectiva de esa herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro pas.
Este trmite tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia
de esos bienes dejados en Chile.3
3 Por esta razn se ha resuelto que procede dar el exequtur a una testamentaria que concede una posesin efectiva en Estados Unidos, debindose cumplir
con lo dispuesto en el artculo 27 citado en el texto: Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 59, sec. 1, pg. 396.
39
DERECHO SUCESORIO
El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala ante

quin debe solicitarse la posesin efectiva: es competente el juez
del ltimo domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el
del domicilio del que solicita la posesin efectiva. As lo reitera el
inciso 2 del art. 27 de la Ley de Impuesto a las Herencias.
En relacin con esto mismo creemos que aunque la sucesin
se abra en el extranjero, deben practicarse en nuestro pas las
inscripciones del artculo 688 del Cdigo Civil en el Conservador
de Bienes Races, pues ellas son esenciales para conservar la historia de la propiedad raz, como veremos en seguida.
Seccin cuarta
DE LA DELACIN DE LAS ASIGNACIONES
27. Concepto. El artculo 956, en su primer inciso, define la delacin
de una asignacin como el actual llamamiento que la ley hace para
aceptar o repudiar la asignacin. Deferida la asignacin nace, entonces, para el asignatario, el derecho de aceptarla o repudiarla.
28. Momento en que se defiere la asignacin. Regla general. Segn el
inciso segundo del precepto citado, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona
de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente.
La delacin de las asignaciones se produce entonces, al igual
que la apertura de la sucesin, al fallecimiento del causante; doctrinariamente, importa no confundir ambas instituciones. La delacin es una consecuencia de la apertura de la sucesin; es como
una oferta que el legislador hace al asignatario para que acepte o
repudie la asignacin.
De modo que fallecido el causante, debemos distinguir cronolgicamente tres etapas en una sucesin:
1 La apertura de la sucesin, que habilita a los herederos
para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite
en propiedad;
2 La delacin de las asignaciones, que se produce aunque
slo sea un instante despus de la apertura, y que es el actual
llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignacin, y
3 La tercera etapa est constituida por el pronunciamiento
del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignacin.
40
29. Delacin de la asignacin condicional. Como hemos visto, el

artculo 956 nos dice que la delacin se produce al momento del
fallecimiento del causante, salvo que la asignacin sea condicional, en cuyo caso ella se defiere al momento de cumplirse la
condicin. Al respecto, cabe distinguir tres situaciones:
1 La asignacin est sujeta a condicin suspensiva.
En tal evento, se aplica ntegramente la regla sealada: la asignacin se defiere al cumplirse la condicin suspensiva, lo cual es
perfectamente lgico, dado que el efecto propio de la condicin
suspensiva es suspender la adquisicin del derecho; mientras no
se cumple la condicin, no existe derecho alguno, sino que solamente una expectativa de llegar a adquirir el derecho sujeto a
dicha modalidad. Es natural entonces que se llame al asignatario a
pronunciarse sobre la asignacin que se le ha dejado una vez
cumplida la condicin, pues slo entonces nace para l el derecho
a la herencia o legado.
2 La asignacin est sujeta a condicin resolutoria.
Aunque el precepto se refiera a las condiciones sin hacer distincin alguna, es obvio que l no se aplica a la condicin resolutoria, porque sta al cumplirse precisamente extingue el derecho,
el cual exista con anterioridad. Resultara, pues, absurdo llamar
al asignatario a pronunciarse sobre la asignacin en el momento
en que se extingue su derecho a ella. Por esta razn debemos
concluir que en las asignaciones sujetas a condicin resolutoria se
vuelve a la regla general, y la delacin se produce al fallecimiento
del causante.
3 La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que
consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad
del asignatario, como, por ejemplo, si el testador dice: dejo mi
casa a Pedro, siempre que no se vaya al extranjero.
Es sta una condicin meramente potestativa, que depende de
la sola voluntad del asignatario, y por ello el inciso tercero del
artculo 956 dispone que la asignacin se defiere en el momento
de la muerte del testador, siempre que el asignatario d caucin
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos,
en caso de contravenirse la condicin.
El inciso final del precepto dispone que no se aplicar lo dicho si el testador hubiere establecido que mientras penda la condicin, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Existe
entonces un fideicomiso, y no puede entregarse la asignacin al
asignatario condicional, pues ella pertenecer a otro mientras est
pendiente la condicin.
41
DERECHO SUCESORIO
Seccin quinta
EL DERECHO DE TRANSMISIN
30. Concepto. Hemos visto que producida la delacin de la asignacin el asignatario est en situacin de pronunciarse respecto de
su herencia o legado, ya sea aceptndola o repudindola. Pero
puede ocurrir que despus de deferida la asignacin fallezca el
asignatario; en tal caso hay tres situaciones posibles:
1 Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la
asignacin que le ha sido deferida; entonces, de acuerdo al artculo 1239 es como si nunca hubiera sido asignatario y nada transmite a sus herederos de dicha asignacin que repudi;
2 Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento,
haya alcanzado a aceptar la asignacin deferida; en esta situacin
va a transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la
asignacin, y
3 Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. En tal evento
transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o
repudiar la asignacin.
Es lo que se denomina derecho de transmisin, y que de acuerdo al inciso 1 del artculo 957 consiste en que si el heredero o
legatario, cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
Este derecho de transmisin no es una institucin excepcional
en el campo jurdico, sino lisa y llanamente una aplicacin del
principio general de que el heredero adquiere por sucesin por
causa de muerte el haz hereditario, esto es, el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecan al causante. Si el heredero o
legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignacin determinada, en la universalidad de la herencia va comprendida la facultad que tuvo en vida de aceptar o repudiar la asignacin, y esta
facultad, conforme a las reglas generales, la adquieren por sucesin por causa de muerte los herederos.
31. Campo de aplicacin del derecho de transmisin. Reglas generales.
Antes de entrar al estudio particular de este derecho, debemos
tener presentes tres principios fundamentales respecto de la aplicacin del derecho de transmisin, a saber:
42
1 Se aplica tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada.

Es indiscutible que existe transmisin tanto cuando se sucede
por testamento como abintestato, dado que el artculo 957 se encuentra ubicado en el Ttulo I del Libro III, intitulado Definiciones y Reglas Generales, reglas aplicables tanto a la sucesin
testamentaria como a la intestada. Por lo dems, el precepto no
hace distincin alguna al respecto.
2 Se aplica tanto a las herencias como a los legados.
Por transmisin se puede adquirir tanto una herencia como
un legado, una asignacin a ttulo universal o a ttulo singular. El
encabezamiento del artculo 957 lo seala expresamente al decir
si el heredero o legatario, etc.
3 El adquirente debe ser siempre heredero.
Si bien por transmisin se puede adquirir tanto una herencia
como un legado, el que adquiere la herencia o legado deber ser
siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho
de transmisin es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignacin por ir ste incluido en la universalidad de la
herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, pero no a los
legatarios. El propio legislador ha consagrado este principio en el
artculo 957, al decir que el heredero o legatario que fallece sin
haberse pronunciado sobre la asignacin deferida transmite a sus
herederos, etc., sin nombrar a los legatarios, como lo haba hecho en el encabezamiento del precepto.
32. Personas que intervienen en el derecho de transmisin. Estas personas son tres:
1 El primer causante que instituy un legado o dej una herencia, respecto a la cual el asignatario no alcanz a pronunciarse;
2 El transmitente o transmisor, a quien el causante dej la
herencia o legado y que falleci sin haberse pronunciado respecto
de la asignacin, y
3 El adquirente del derecho de transmisin, heredero del
transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o
repudiar la asignacin que perteneci a su causante, y recibe el
nombre de transmitido.
33. Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.
Son ellos los siguientes:
1 El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin. Si ste se ha pronunciado respecto de
43
DERECHO SUCESORIO
la asignacin, no opera el derecho de transmisin; si la repudi,

porque es como si nunca hubiera tenido derecho a ella, y si la
acept, porque entonces transmite a sus herederos la asignacin
misma;
2 El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario
del primer causante. Hemos ya visto que tanto las asignaciones a
ttulo universal como a ttulo singular pueden adquirirse por transmisin;
3 Es necesario que el derecho del transmitente o transmisor
en la sucesin no haya prescrito, como lo dice expresamente el
artculo 957, porque si su derecho ha prescrito nada puede transmitir a sus herederos, y
4 El transmitente o transmisor debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante. Ms adelante4 veremos que
existen ciertos requisitos para suceder a una persona, principalmente ser digno y capaz de sucederla. Si en el transmitente o
transmisor no se renen dichos requisitos, no tiene derecho a la
asignacin y nada puede transmitir a sus herederos.
34. Requisitos que deben concurrir en el transmitido. Por su parte, el
adquirente debe tambin reunir ciertos requisitos para adquirir
por transmisin. Son ellos los que se enumeran a continuacin:
1 A diferencia de lo que sucede con el transmitente o transmisor, quien puede ser tanto heredero o legatario, el adquirente
de una herencia o legado por transmisin debe ser heredero,
asignatario a ttulo universal del transmitente o transmisor, por la
razn antes apuntada.
2 El adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor; as lo dispone el inciso segundo del artculo 957: no se puede ejercer este derecho (el de transmisin) sin
aceptar la herencia de la persona que la transmite. Es lgico que
sea as, porque el fundamento del derecho de transmisin es que
la facultad de pronunciarse sobre la asignacin va incluida en la
universalidad de la herencia, y si sta no es aceptada, tampoco
puede adquirirse aquel derecho.
Pero, a la inversa, no hay inconveniente alguno para llevar
la asignacin propia y repudiar la que se defiere por transmisin. Veremos ms adelante cmo la facultad de aceptar o repudiar una asignacin es indivisible (N 579), es decir, no se
Ver infra nmeros 97 y siguientes.
44
puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el

resto. As lo dispone el artculo 1228, el cual agrega, sin embargo, que el derecho de aceptar o repudiar la asignacin al transmitirse a los herederos se hace divisible; en consecuencia, los
que suceden por transmisin, pueden aceptar o repudiar su
cuota libremente, conservando la asignacin en la herencia de
su causante.
3 Tambin, por el fundamento mismo del derecho de transmisin, el adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor, ya que de no ser as no est en situacin de
adquirir la herencia, en la cual va incluido el derecho a aceptar o
repudiar la asignacin que se transmite.
Veremos ms adelante (N 105) que una de las incapacidades
para suceder es no tener existencia, a lo menos natural, al tiempo
de abrirse la sucesin del causante. Aplicando los principios enunciados respecto del derecho de transmisin, el artculo 962 estatuye que si se sucede por transmisin se requiere tener existencia al
tiempo de la muerte del transmitente o transmisor, no importando que el asignatario no haya existido al fallecer el primer causante. La regla es lgica, ya que el adquirente debe ser digno y capaz
de suceder a su causante, pero no tiene relacin alguna con la
persona de quien ste adquiri su derecho.
35. Las sucesiones indirectas. Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o indirecta. La sucesin es
directa cuando la persona hereda por s misma, sin intervencin
de otra, lo cual es naturalmente lo ms frecuente. Es directa la
sucesin, por ejemplo, cuando el hijo sucede al padre.
Las sucesiones indirectas son aquellas que se adquieren por
intermedio de otra persona. El derecho de transmisin es un caso
tpico de sucesin indirecta, porque el transmitido adquiere la
herencia o legado a travs del transmitente o transmisor. El otro
caso de sucesin indirecta se presenta en el derecho de representacin que se estudia en la sucesin intestada.5
Respecto al derecho de representacin, vanse nmeros 132 y siguientes.

En el N 145 se hace un paralelo entre esta institucin y el derecho de transmisin, y en el 423 se estudia la posibilidad de conflicto entre ambos derechos.
45
DERECHO SUCESORIO
Seccin sexta
IMPUESTO DE HERENCIAS Y DONACIONES
36. Nociones generales. Aunque esta materia no pertenece propiamente a nuestro estudio por su carcter tributario, daremos nociones generales sobre ella y a lo largo de esta obra nos referiremos
a disposiciones de la ley respectiva por la ntima relacin que
guarda con el derecho sucesorio.
El artculo 959, N 3, del Cdigo Civil establece como baja general de la herencia los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria. Hoy en da, como veremos en su oportunidad, no existen tales impuestos (vase N 96), sino que una contribucin que se
paga sobre el valor lquido de la respectiva asignacin o donacin.
Establece este impuesto la Ley N 16.271, de 10 de julio de
1965, que reemplaz a la antigua Ley N 5.427, de 1934, y que ha
sido modificada por el Decreto Ley N 3.545, de 7 de enero de
1981, y por las Leyes de Filiacin Nos 19.585, de 26 de octubre de
1998, y 19.903, de 10 de octubre de 2003.
Para determinar el monto del impuesto que grava la asignacin, la ley, en su artculo 2, toma en cuenta dos elementos: su
monto y la relacin de parentesco que una al causante con el
heredero o legatario. El precepto citado establece una escala progresiva en cuya virtud las asignaciones pagan un impuesto de 1%
en la parte que no exceda de 80 unidades tributarias anuales,
hasta llegar a una tasa de 25% por la parte que exceda de 1.200
unidades tributarias anuales.
La relacin de familia determina exenciones parciales y recargos del impuesto determinado segn la tabla progresiva a que se
ha hecho referencia. As, las asignaciones que correspondan al
cnyuge, a los ascendientes o adoptantes, o a cada hijo o adoptado, o a la descendencia de ellos estarn exentas de impuesto en la
parte que no exceda de 50 unidades tributarias anuales, comenzando a operar la escala progresiva a partir de esa suma.
La disposicin fue modificada por la Ley de Filiacin N 19.585
de 26 de octubre de 1998, en razn de la supresin de la legitimidad en los parentescos.
Tratndose de parientes colaterales de 2, 3 4 grado la parte
exenta alcanza a slo cinco unidades tributarias anuales, pero la
escala progresiva en el exceso se aplica recargada en un 20%.
Por ltimo si el parentesco del asignatario con el causante es
ms lejano o no existiere parentesco alguno, la escala se aplica sin
exenciones y recargada en un 40%.
46
Para determinar la asignacin lquida del asignatario se efectan previamente las bajas generales de la herencia (ver Nos 93
a 100). La ley en su artculo 5 se preocupa de la incidencia en el
impuesto de los gravmenes que puedan afectar a la asignacin
misma.
El impuesto se expresa en unidades tributarias mensuales, segn su valor vigente a la fecha de la asignacin de la respectiva
asignacin, y se cancela tambin en unidades tributarias mensuales segn su valor en pesos a la fecha en que se efecte el pago del
tributo.
El artculo 18 contempla las asignaciones que por su naturaleza
estn exentas del impuesto de herencia.6 Otras leyes establecen
exenciones que constituyen franquicias tributarias encaminadas al
fomento de determinadas actividades econmicas: por ejemplo, a
favor de los bosques y derechos en sociedades que tengan por objeto plantar bosques artificiales (Leyes Nos 9.979, de 3 de octubre de
1951, y 11.575, de 14 de agosto de 1954), diversas exenciones relacionadas con la construccin de habitaciones de acuerdo a las leyes
9.135, de 30 de octubre de 1948 (comnmente llamada Ley Pereira) en su artculo 3, y D.F.L. 2, de 31 de julio de 1959, sobre
viviendas econmicas (comnmente, Plan Habitacional), en sus artculos 16, 19, 21 y 36, y, para no seguir enumerando, depsitos en
el Banco del Estado hasta cierto monto, Banco Central, etc.
Finalmente, digamos que no estn afectos a impuesto de herencia los frutos de los bienes asignados, pues lo gravado es la
asignacin misma tal como exista a la poca de la delacin de la
herencia, ni tampoco se aplica la ley a los seguros de vida, cuotas
mortuorias ni a los desgravmenes hipotecarios establecidos en
forma de seguro de vida, por la simple razn de que si bien dependen de la muerte de una persona, no constituyen donaciones
o asignaciones por causa de muerte (artculo 20).7
6 La ley enumera las asignaciones y donaciones efectuadas a favor de la
beneficencia pblica (hoy Fondo Nacional de Salud), a las Municipalidades y a
las corporaciones o fundaciones de derecho pblico costeadas o subvencionadas
por el Estado; las pensiones alimenticias a personas a quienes el causante o
donante est obligado por ley, las destinadas al culto, las que tienen exclusivo
objeto de beneficencia, difusin de la instruccin o el adelanto de la ciencia en
el pas y las destinadas a un fin de bien pblico y cuya exencin sea decretada
por el Presidente de la Repblica.
7 Tampoco constituyen herencia los fondos de desahucio que correspondan
a un empleado: Corte Suprema, 14 de junio de 1979, Revista Fallos del Mes,
N 247, pg. 139.
47
DERECHO SUCESORIO
37. Determinacin del impuesto de herencia. Referencia. Esta materia

fue modificada en forma radical por la citada Ley N 19.903 que
cambi la manera de determinar y liquidar este impuesto, y de
acreditar su pago.7 bis
Anteriormente el proceso de determinacin del Impuesto de
Herencia era diferente a todos los dems impuestos y contribuciones, porque se haca en los actos jurdicos posteriores a la apertura de la sucesin: posesin efectiva y particin.
En efecto, de acuerdo al art. 55 antiguo de la ley, la determinacin definitiva de este impuesto se efectuaba por liquidacin
hecha ante el juez letrado que otorg la posesin efectiva, o en
cualquiera de las formas que puede llevarse a cabo la particin:
por el causante, por los coasignatarios de comn acuerdo o un
partidor, y siempre deba ser aprobada por el Servicio. Ahora pas
a ser impuesto de declaracin y pago simultneo, pero las diligencias de inventario y valorizacin tienen importancia, como lo veremos a continuacin, especialmente cuando la posesin efectiva se
efecta ante el Registro Civil (vanse los Nos 61 a 64).
38. Pago del Impuesto de Herencia. Referencia. El pago del Impuesto de Herencia segn veremos ms adelante (Nos 61 a 64) debe
hacerse dentro de un plazo que fija la ley, que es de dos aos, y
tiene una importancia muy significativa no slo por su monto,
sino para que los asignatarios puedan disponer de los bienes hereditarios (N 66).
7 bis
Vanse las anteriores ediciones de esta obra, tomo I, N 37, pg. 44.
48
CAPTULO III
EL DERECHO REAL DE HERENCIA
39. Concepto. La voz herencia se suele usar en un sentido objetivo

o subjetivo.
En un sentido objetivo la herencia est representada por la
masa hereditaria, por el patrimonio del causante; con ella se alude al conjunto de bienes que forman la universalidad, y as se dir
que la herencia de fulano es cuantiosa.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho
subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una
persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l.
40. Caractersticas del derecho de herencia. Enunciacin. El derecho
en estudio presenta las siguientes caractersticas: 1 Es un derecho
real. 2 Constituye una universalidad jurdica. 3 Tiene una vida efmera. Analizaremos en particular cada una de estas caractersticas.
41. 1 El derecho de herencia es un derecho real. El derecho de
herencia es un derecho real distinto del de dominio; esto que es
indiscutible en nuestro Cdigo no es tan claro para la doctrina
francesa, parte de la cual sostiene que el derecho de herencia no
es distinto del de dominio de los bienes hereditarios.
Son varias las razones por las cuales concluimos que para nuestro legislador la herencia es un derecho real:
1 El artculo 577, al enumerar los derechos reales, menciona
expresamente el de herencia; este argumento basta por s solo
para despejar toda duda que pudiera presentarse al respecto, pero
hay otros ms;
2 El mismo precepto define el derecho real como el que se
tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en tal defini49
DERECHO SUCESORIO
cin, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una

cuota de l, sin respecto a otra persona determinada;
3 Puesto que los derechos reales no se tienen respecto a
determinadas personas, sus titulares gozan del derecho de persecucin, es decir, pueden perseguir dichos derechos en contra de
cualquier persona que los desconozca. De ah que, segn el propio artculo 577, de los derechos reales nazcan acciones tambin
reales, caracterizadas porque pueden intentarse en contra de quienquiera que perturbe el ejercicio del derecho real.
Pues bien, del derecho de herencia nace una accin real: la de
peticin de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede
reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en
contra de cualquier persona que est en posesin de la herencia
(N 641).
Por estas razones es que no cabe confundir en nuestro Cdigo
el derecho de herencia con el dominio de los bienes hereditarios.
Por otra parte, aun en doctrina, quienes as lo pretenden, incurren en una confusin, ya que el objeto del derecho de herencia
es la universalidad del patrimonio, o una cuota de l, y no los
bienes determinados que forman la universalidad jurdica.
42. 2 La herencia constituye una universalidad jurdica. Las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurdicas. La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la componen; se
habla de universalidades de hecho cuando existe un conjunto de
bienes que se denominan genricamente. Caso tpico es el de una
biblioteca; la universalidad (la biblioteca) no difiere de los bienes
que la forman, es decir, de los volmenes que la componen.
La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, porque es un continente distinto de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la componen. Mientras vive una persona
su patrimonio, como atributo de la personalidad que es, constituye una universalidad jurdica, porque difiere de los bienes (elementos activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que lo
forman.
Ahora bien, producido el fallecimiento de esta persona, opera
la sucesin por causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una
parte de l. Y si este patrimonio era una universalidad jurdica y
pasa ntegro a los herederos sin experimentar modificaciones, es
lgico concluir que contina siendo, en manos de stos, una universalidad del derecho.
50
Por esta razn es que afirmamos que la herencia constituye

una universalidad jurdica, un continente distinto de su contenido; el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio
en conjunto y no los bienes que lo forman prcticamente. Como
universalidad que es, la herencia representa una verdadera abstraccin jurdica, una intelectualidad.
De aqu se deriva una consecuencia de gran aplicacin prctica.
La herencia en s misma como universalidad no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria existan bienes races, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad en
s misma y no sobre bienes determinados. As lo ha reconocido la
Corte Suprema.8 Hay quienes van incluso ms lejos, y as, don Leopoldo Urrutia afirma que la herencia es un derecho mueble. Puede
que esto sea efectivo, pero por lo menos si no es un derecho mueble,
en todo caso se rige por el estatuto de stos. A lo largo de nuestro
estudio tendremos varias oportunidades de aplicar este principio.9
Algo muy semejante a lo sealado respecto del derecho de
herencia ocurre a la disolucin de la sociedad conyugal; disuelta
sta, se forma una comunidad o indivisin, que tambin es una
universalidad jurdica, porque el patrimonio que perteneci a la
sociedad conyugal, se radica ya en manos de los cnyuges, ya en
manos del cnyuge sobreviviente o en las de los herederos de los
cnyuges fallecidos.
43. 3 El derecho de herencia tiene una vida efmera. En otras oportunidades hemos ya dicho que producido el fallecimiento del causante nace el derecho real de herencia, y con l, si hay varios
herederos, la indivisin hereditaria, a la que se pone trmino
mediante la particin, es decir, la liquidacin de la comunidad y
las adjudicaciones correspondientes. Una vez practicadas stas, s
que es indiscutible que el derecho de herencia pasa a confundirse
con el derecho de dominio. Por eso decimos que el derecho de
herencia tiene una vida transitoria, para dar paso al de dominio.
44. Modos de adquirir el derecho real de herencia. Enunciacin. Se
puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres
modos de adquirirlo:
8 Fallo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI,
seccin primera, pg. 327.
9 Corte de Concepcin, 4 julio 1958. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 56, seccin 1, pg. 305, y Corte de Santiago, 19 de mayo de 2004. La
Semana Jurdica N 209, pg. 9.
51
DERECHO SUCESORIO
1 Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual;

2 Por la tradicin, que es la cesin de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido el
causante;
3 Por la prescripcin, en el caso del falso o pseudoheredero,
que por haber posedo la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripcin.
Examinaremos, en secciones separadas, estos distintos modos
de adquirir el derecho real de herencia.
Seccin primera
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
45. Por sucesin por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el
derecho real de herencia. Hemos ya hablado en el captulo anterior
de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir; es
ella el modo normal de adquirir el derecho real de herencia; el
fallecimiento del causante da origen a la sucesin por causa de
muerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de
herencia.
Y en este caso la adquisicin del derecho real de herencia se
produce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que el
heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sin
embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar el
derecho de herencia que ya adquiri, y tanto la aceptacin como la
repudiacin operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea, al instante en que falleci el causante.
Cabe entonces preguntarse por qu razn el legislador establece la institucin de la aceptacin, siendo que el heredero adquiere el derecho de herencia ipso jure desde el fallecimiento del
causante. Las razones son dos:
1 Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es
principio universal que nadie puede adquirir derechos en contra
de su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el derecho de
herencia, es como si nunca hubiera sido heredero;
2 Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero; antes bien, la sucesin puede encontrarse excesivamente gravada y llegar a comprometer la responsabilidad
del asignatario. Por esta razn, el legislador permite al heredero
52
Prrafo 1
La posesin de la herencia
46. La posesin de la herencia. Sus clases. La sucesin por causa de
muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la
herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la
posesin legal, lo que podramos denominar posesin real y la
posesin efectiva de la herencia. Trataremos de las dos primeras
en este prrafo, destinndole uno especial a la posesin efectiva.10
47. La posesin legal de la herencia. Est establecida en el artculo 722, que dispone: La posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no
haberla posedo jams.
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador
presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al artculo 700, integran la posesin, vale decir, el elemento
material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento
intelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simplemente animus. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos
elementos, y siempre la ley presumir su existencia; as lo revela el
hecho de que la posesin legal exista aun cuando el heredero
ignore su calidad de tal. En consecuencia, la posesin legal ser
siempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesin
especialsima, que otorga el legislador presumiendo la existencia
del corpus y animus. Se ha fallado que ella slo corresponde al
heredero verdadero, pero no al putativo.11
Debemos tener presente, finalmente, que la posesin legal del
heredero no es la misma posesin del causante, sino que aqul
adquiere su propia posesin de la herencia al fallecimiento de
ste. As aparece de manifiesto con el encabezamiento del ar10
Esto se refiere a la posesin de las herencias, pero no de los legados, que

trataremos al hablar de estas asignaciones (N 359). Contentmonos con adelantar que en ellas slo procede la posesin real, con corpus y animus. No se aplica
la legal, porque el artculo 722 que la establece slo se refiere a las herencias, ni
la efectiva por la misma razn: todos los preceptos que de ella tratan hablan de
herederos y herencias, pero no de legados.
11 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 362.
53
DERECHO SUCESORIO
tculo 722, que nos dice que la posesin de la herencia se adquiere, y de relacionar este precepto con el artculo 717, en conformidad al cual la posesin del sucesor comienza con l, salvo que
quiera aadir la posesin de su antecesor a la suya, caso en que se
la apropia con sus calidades y vicios. En este aspecto, nuestro
Cdigo evolucion con respecto al Cdigo francs y tambin en
relacin a los proyectos anteriores a su redaccin definitiva. En el
Cdigo Napolenico es la misma posesin del causante la que se
contina en el heredero. Lo mismo deca el proyecto de 1853,
cuyo artculo 869 (equivalente al actual 722) comenzaba diciendo
que la posesin se transmite al heredero desde el momento de
deferirse la herencia. El Cdigo definitivo cambi de criterio y no
dice que la posesin se transmita, sino que se adquiere. Se comprende entonces que el legislador otorgue de pleno derecho esta
posesin al heredero, pues de no ser as existira una laguna en
materia posesoria, ya que si la posesin del heredero es distinta de
la del causante y sta termina con su fallecimiento, si no naciera
automticamente la del heredero existira un espacio de tiempo
en que no habra posesin.
48. Posesin real o material. La llamamos as para diferenciarla
de la legal, que es una presuncin del legislador. Equivale a la
posesin definida por el artculo 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto
en el verdadero heredero como en uno falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente
con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede
ocurrir que junto a la posesin terica del heredero exista un
falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo
de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero
sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para
adquirir la herencia por prescripcin, como lo veremos ms adelante, en este mismo captulo.
Prrafo 2
La posesin efectiva. Generalidades
49. Concepto. La posesin efectiva es una institucin de carcter
netamente procesal y original de nuestra legislacin. Es aquella que
54
se otorga por resolucin judicial o admsinistrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesin legal, fundamentalmente,
en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial o resolucin de la Direccin Regional
respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Esto ltimo proviene de la dictacin de la Ley N 19.903, de
10 de octubre de 2003, sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia y adecuaciones de la
normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia, que modific profundamente la institucin, estableciendo, como veremos,
una distincin entre las sucesiones testamentarias y las abiertas en
el extranjero, y las intestadas abiertas en Chile. Para las primeras,
en general, se aplica el procedimiento antiguo con ciertas variantes, y, por ende, casi todo lo que se sealaba en las ediciones
anteriores de esta obra. Esta ley tiene un Reglamento N 237, de 4
de marzo de 2004 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de abril de 2004.
En cambio, si la sucesin es intestada y abierta en Chile, se
cambia el procedimiento, y todo se efecta ante la Direccin de
Registro Civil, incluso la inscripcin de la posesin efectiva, procurndose adems que ella corresponda a todos quienes tengan derecho a la herencia.
La razn de este cambio es que las personas de menores
recursos, y especialmente en los campos, suelen no hacer las
posesiones efectivas por la necesidad de consultar a un abogado con los costos respectivos, complicndose as la mantencin
de la historia de propiedad raz. Muchas veces esta laguna se
sanea recurriendo al D.L. N 2.695 que fija normas para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella, lo que puede significar privar
de su propiedad o de su herencia a quienes tienen derecho a
ellas. Para atender esta necesidad social, se le otorga esta facultad al Registro Civil, que tiene oficinas en todo el pas, pero
con algunas complicaciones que iremos desarrollando en el
presente prrafo.12
50. La posesin efectiva no confiere la calidad de heredero. Al definir
la posesin efectiva dijimos que ella se da a quien tiene la apariencia de heredero, y nos basamos para hacer dicha afirmacin en el
12
Vase la 6 edicin de esta obra, pg. 53, nota 12.
55
DERECHO SUCESORIO
hecho de que la posesin efectiva no confiere de un modo definitivo e incontrovertible la calidad de heredero. As lo ponen de
manifiesto los siguientes antecedentes:
1 El artculo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil; nos dice
que tratndose de una sucesin testamentaria se dar la posesin
efectiva al heredero que presente un testamento aparentemente
vlido en que se le instituya heredero. La ley exige que el testamento sea vlido slo en apariencia, indudablemente, porque en
base a ese testamento no se otorgar la calidad indiscutible de
heredero;
2 El falso heredero que est en posesin efectiva de la
herencia adquiere sta por prescripcin de cinco aos, y si
tiene que adquirir por prescripcin, a pesar de habrsele dado
la posesin efectiva, es porque sta no le otorga definitivamente la herencia.
Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile, hay
normas tanto en la ley como en el reglamento que procuran obtener que la posesin efectiva se otorgue a todos los que tengan la
calidad de herederos.
As, el art. 6 de la ley N 19.903 dispone:
La posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la
calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio
de Registro Civil e Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la
herencia de acuerdo a las reglas generales.
Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos
en Chile.
En consecuencia, en las posesiones efectivas intestadas abiertas, en Chile hay una mayor certeza en cuanto a los herederos,
pero ello no llega a destruir los derechos del verdadero heredero
para impugnar a quienes se les ha otorgado la posesin efectiva
mediante las acciones que estudiaremos en este libro.
51. Importancia de la posesin efectiva. A pesar de lo dicho, la
posesin efectiva tiene una gran importancia en materia civil, a
travs de los siguientes aspectos:
1 Sirve para conservar la historia de la propiedad raz.
Como lo veremos en seguida, la resolucin de posesin efectiva otorgada por la justicia ordinaria debe inscribirse en el Registro
del Conservador de Bienes Races. Mediante esta inscripcin se
sabe quines son los herederos, lo que contribuye a conservar la
56
historia de la propiedad raz. Al mismo tiempo, siendo ste un

registro pblico permite conocer a los interesados quines son los
herederos. La posesin efectiva otorgada por el Registro Civil se
inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que se
lleva en la base de datos del sistema automatizado del Servicio de
Registro Civil e Identificacin del cual podrn obtenerse copias,
tambin indispensables en la historia de la propiedad raz y dems
efectos hereditarios.
2 Respecto a la validez del pago.
El artculo 1576 dispone que es vlido el pago que se hace de
buena fe al que est en posesin del crdito, aunque despus
aparezca que ste no le perteneca. Ahora bien, como la posesin
efectiva otorga un ttulo aparente de heredero, si un deudor del
causante paga de buena fue al heredero a quien se le ha otorgado
la posesin efectiva y despus resulta que ste no lo era realmente,
el pago es vlido.
3 Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir la
herencia.
El trmino corriente para adquirir por prescripcin la herencia es de 10 aos. La posesin efectiva da origen a una
prescripcin del derecho de herencia de plazo ms breve, de
slo cinco aos.
4 En materia tributaria.
Hemos dicho que en toda herencia existe un inters fiscal
representado por el impuesto de herencias que establece la Ley
N 16.271, de Impuesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones.
Como consecuencia de ello, el Fisco est tambin interesado en la
posesin efectiva para determinar quines son los herederos y
aplicarles el impuesto que corresponda.
Sin embargo, esta importancia ha disminuido, sin desaparecer
del todo con la dictacin de la Ley N 19.903, que acerca la liquidacin de este impuesto a la de los dems. Antes, lo normal era
que la liquidacin del impuesto de herencia se hiciera en el mismo expediente de la posesin efectiva. De todos modos las actuaciones de sta determinan los coasignatarios que deben pagar
estos impuestos, su parentesco con el causante y los bienes involucrados y su valorizacin, estos dos ltimos sin perjuicio de la intervencin del Servicio de Impuestos Internos.
52. Las dos clases de posesin efectiva. Enunciacin. De acuerdo
con lo que ya hemos enunciado, a raz de la reforma de la Ley
N 19.903, es preciso hacer una distincin fundamental:
57
DERECHO SUCESORIO
1 Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil, y
2 Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas, y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la
justicia ordinaria de acuerdo a las reglas establecidas en el prrafo 3
(De la dacin de la posesin efectiva de la herencia), del Ttulo
VIII (De los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa
de muerte), del Libro IV (De los actos judiciales no contenciosos), del C.P.C., arts. 877 a 883 inclusives, con las modificaciones
y dems elementos que le introdujo la misma Ley N 19.903, y al
Captulo IV (De la posesin efectiva), de la Ley N 16.271 sobre
Impuesto a las Herencias, arts. 25 a 28.
Segn el inciso 2 del art. 1 de la Ley N 19.903 tomando
conocimiento de una posesin efectiva cuyo trmite corresponde
a los tribunales de justicia, el Servicio devolver la solicitud para
que sea tramitada ante el juez de letras correspondiente.
Si la sucesin es parcialmente testada, en nuestra opinin y
del Servicio de Impuestos Internos, la posesin efectiva se tramita
ante la justicia ordinaria.
Prrafo 3
Posesiones efectivas otorgadas por la justicia
52 bis. Tramitacin de la posesin efectiva judicial. Puntos que abarca.
Aunque esta materia es ya tpicamente procesal, por su relacin
con las sucesiones, daremos una nocin de ella a travs de los
siguientes puntos:
1 Solicitud de posesin efectiva;
2 Quines la piden;
3 Inventario de los bienes;
4 Auto de posesin efectiva y trmites posteriores;
5 Inscripcin del auto de posesin efectiva;
6 Oposicin a la concesin de la posesin efectiva;
7 Revocacin de la posesin efectiva.
En los nmeros siguientes haremos un breve examen de estos
puntos, a la luz de las disposiciones legales y de las decisiones de
nuestros tribunales.
53. 1 Solicitud de posesin efectiva. Esta solicitud se presenta, segn el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ante el juez
58
del ltimo domicilio del causante, y si la sucesin se abre en el

extranjero, en conformidad al artculo 27 de la Ley de Impuesto de
Herencias, ante el juez del lugar en que el causante tuvo su ltimo
domicilio en Chile, y si no lo tuvo, en el del domicilio del que pide
la posesin efectiva. Por ello, nuestros tribunales han entendido
que las sentencias extranjeras en materia sucesoria para la disposicin de los bienes ubicados en Chile no se tramitan pidiendo el
exequtur, sino que debe solicitarse su posesin efectiva.
Respecto de los antecedentes y documentos que deben acompaarse a la solicitud, la ley distingue entre sucesiones testamentarias y abintestato, y seala tambin normas comunes a ambas.
Si se pide la posesin efectiva de una herencia testamentaria, a
la solicitud correspondiente debe acompaarse el testamento, aparentemente vlido, que confiere la calidad de heredero al que
solicita la posesin efectiva (artculo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este precepto nos fundbamos recin para aseverar que la posesin efectiva no confiere el ttulo definitivo de
heredero.
Tratndose de una sucesin intestada, se concede la posesin
efectiva al heredero que acredite el estado civil que le da derecho a
la herencia, y siempre que no conste la existencia de heredero
testamentario, ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho
(artculo 878). El estado civil se acreditar con los medios de prueba del mismo: en primer lugar, con las correspondientes partidas
de nacimiento, matrimonio, etc., y, en subsidio, con los medios
supletorios de prueba, a saber, otros documentos autnticos, informacin de testigos presenciales del hecho constitutivo del estado
civil y posesin notoria de dicho estado. Este art. 878 no fue modificado por la Ley N 19.903, y parece ser plenamente aplicable a las
posesiones efectivas que se tramiten ante el Registro Civil por su
carcter general, y porque, como hemos visto, si consta la existencia
de herederos testamentarios, el Registro Civil se abstendr de otorgar posesin efectiva a los herederos abintestato.
Finalmente, en toda solicitud de posesin efectiva se indicar
a todos los herederos para quienes se pide, individualizndolos, y
se expresarn adems el nombre, apellido, profesin u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y ltimo domicilio del causante (artculo 879).
54. 2 Quines la solicitan. No es necesario que la posesin efectiva la pidan todos y cada uno de los herederos; el inciso primero
del artculo 881 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que
59
DERECHO SUCESORIO
la posesin efectiva se entender dada a toda la sucesin, aun

cuando uno solo de los herederos la pida.
En cambio, deber pedirse para todos los herederos, al tenor
del inciso primero del artculo 879, que dispone: la posesin
efectiva de una herencia deber pedirse para todos los herederos,
indicndolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades
con que heredan.
El cnyuge sobreviviente tena una situacin particular frente
a la posesin efectiva por su posible derecho a porcin conyugal
que no era una herencia, pero a partir de la Ley N 10.271 de 2 de
abril de 1952, aqul pas a ser considerado como heredero por su
porcin conyugal. Por ello, junto con nombrar a los asignatarios a
quienes se otorgaba la posesin efectiva, se agregaba la frase: y sin
perjuicio de los derechos del cnyuge sobreviviente don o doa
fulano(a) de tal. Como veremos, hoy por hoy, suprimida la porcin conyugal, el cnyuge es un heredero ms como cualquier
otro, salvo en cuanto pudiere tener derechos no hereditarios sobre los bienes dejados por el causante en razn del rgimen matrimonial que lo ligaba con ste. As lo veremos ms adelante.
Como decamos, la Ley N 19.903 sin transformarlo en exigencia, ha tratado que la posesin efectiva se otorgue en lo posible
incluyendo a todos los herederos, y por eso modific el inciso 2
del art. 881 disponiendo en el mismo inciso 1 un trmite que no
exista antes en las posesiones efectivas. Dice la disposicin: Para
este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitar
informe al Servicio de Registro Civil e Identificacin respecto de
las personas que posean presuntamente la calidad de herederos
conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que
aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de
Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trmite deber constar expresamente en la resolucin que conceda la posesin
efectiva.
Este oficio reemplaza en definitiva un trmite que exista antes
de la Ley N 19.903, y en cuya virtud previo a inscribirse la posesin efectiva, se peda informe al Servicio de Impuestos Internos,
el cual deba adems exigir que se acreditara el parentesco de los
asignatarios con el causante. Este trmite no existe y ha sido reemplazado por el informe del Registro Civil, y una vez otorgada la
posesin efectiva, y antes de su inscripcin, se oficia informndole
en los trminos que veremos ms adelante. La otra gran diferencia entonces es que se oficia ahora al Registro Civil para que
informe antes del otorgamiento de la posesin efectiva.
60
55. 3 Inventario y valorizacin de los bienes. El art. 880 del C.P.C.,

con la redaccin que le dio la Ley N 19.903, dispone:
Los herederos que no estn obligados a practicar inventario
solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva,
debern presentar inventario simple en los trminos de los arts.
382 y 384 del Cdigo Civil. Dicho inventario, que se acompaar a
la solicitud de posesin efectiva, llevar la firma de todos los que
la hayan pedido.
En todo caso, los inventarios debern incluir una valoracin
de los bienes, de acuerdo a lo previsto en el art. 46 de la Ley
N 16.271.
El precepto, con esta nueva redaccin, se refiere a dos situaciones diferentes, pero que quedan involucradas en un solo instrumento: una, es la confeccin de inventario, y la otra es la
valorizacin que se hace de las partidas de ste.
Al respecto, la Ley N 19.903 slo corrigi la primera parte del
precepto para eliminar la expresin papel competente, que era
un resabio de tiempos pretritos en que se exiga el uso de papel
sellado.
En lo primero, el inventario podr no ser solemne si todos los
herederos, siendo capaces para administrar sus bienes, lo determinan unnimemente (art. 1284 del C.C.).
En conformidad al artculo 881 del C.P.C., el auto de posesin
efectiva, esto es, la resolucin que recae sobre la solicitud de posesin efectiva, ordenar, segn los casos, la faccin de inventario
solemne de los bienes cuya posesin efectiva se solicita, o la protocolizacin del inventario simple de los mismos, sellados previamente en cada hoja por el secretario.
La protocolizacin es el hecho de agregar un documento al
final del registro de un notario, a pedido de parte interesada. Est
reglamentada en los artculos 415 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales.
La otra novedad de la Ley N 19.903 fue la del actual inciso 2 del precepto, respecto a la valorizacin de los bienes. Ella
se hace para los efectos de la liquidacin del Impuesto de Herencia a que nos referiremos ms adelante (N 62). Por ahora,
queremos dejar constancia que en nuestra opinin esta determinacin no influye para nada en el derecho que tienen las partes
posteriormente a tasar los bienes para los efectos de la particin,
donde la tasacin se rige por el art. 657 del C.P.C., o por otro
captulo.
Ntese, adems, que slo se valoriza el activo, pero no el pasivo.
61
DERECHO SUCESORIO
De acuerdo al art. 31 de la Ley N 16.271, con la redaccin

que le dio la Ley N 19.903.
Los juzgados de letras y el Servicio de Registro Civil e Identificacin debern proporcionar los datos que se requieran para la
fiscalizacin de los impuestos de esta ley, en la oportunidad, forma, cantidad y medios, que el Servicio de Impuestos Internos
establezca, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 87 del Cdigo
Tributario.
56. 4 El auto de posesin efectiva y trmites posteriores a su concesin.
Publicacin del auto. Frente a la solicitud de posesin efectiva, el juez
examinar los antecedentes acompaados y conceder o denegar
la peticin en una resolucin que se denomina habitualmente auto
de posesin efectiva, pero que es una sentencia definitiva. El inciso
segundo del artculo 881 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el auto de posesin efectiva contendr el nombre, apellido,
profesin u oficio, lugar y fecha de la muerte y ltimo domicilio del
causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando
lo haya, su fecha y la notara en que fue extendido o protocolizado,
la calidad de los herederos, designndolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilios.
Dictado el auto de posesin efectiva, es necesario cumplir con
los trmites posteriores; ser necesario protocolizar el inventario
simple, y proceder a la confeccin del solemne, segn se haya
ordenado en la respectiva resolucin; se efectuarn las publicaciones que indica la ley, para finalmente practicarse la inscripcin
del auto de posesin efectiva.
En el nmero anterior nos referimos a la protocolizacin del
inventario. En cuanto a la confeccin del inventario solemne, ser
objeto de un estudio posterior.13 Trataremos en este nmero de la
publicidad del auto de posesin efectiva y en el siguiente del
trmite de la inscripcin.
Dice el artculo 882: La resolucin que concede la posesin
efectiva de la herencia se publicar en extracto por tres veces en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin cuando all no lo haya. En dicho aviso podr
tambin anunciarse la faccin de inventario solemne. La Ley
N 19.903 elimin el inciso final del precepto que sealaba que
el secretario deber dejar constancia en el proceso que se hicie-
13
Vanse nmeros 606 y siguientes.
62
ron las publicaciones en forma legal, de modo que ya no existe

esta exigencia.
57. 5 Inscripcin de la posesin efectiva. Dictado del auto de posesin efectiva, publicados los avisos correspondientes y protocolizado el inventario simple o el solemne, una vez practicado ste, el
peticionario solicita al tribunal que ordene la inscripcin de la
resolucin que concedi la posesin efectiva en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
Como ya lo advertimos, en la anterior legislacin en esta etapa
el juez deba pedir informe al Servicio de Impuestos Internos.
Haba por ende, normalmente, una doble intervencin del Servicio: una para informar sobre la posesin efectiva, y despus otra
para la determinacin del Impuesto de Herencia, y el Servicio por
evidentes razones de economa haba prescindido de la ley y exigido en esta etapa la liquidacin del Impuesto de Herencia, retardando as la inscripcin de la posesin efectiva.14
La modificacin es triple:
a) El informe ahora lo emite el Registro Civil y no Impuestos
Internos;
b) Ahora se pide antes de dictar el auto de posesin efectiva, y
c) El tribunal a la solicitud de inscripcin de la posesin efectiva, accede directamente a ella si se han cumplido todos los requisitos legales, pero adems est obligado a oficiar al Servicio de
Registro Civil e Identificacin, pero slo para poner en su conocimiento que ha ordenado dicha inscripcin. No hay segunda remisin al Servicio, sino mera informacin.
La inscripcin se efecta en el Registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Races del territorio jurisdiccional en que
haya sido pronunciada la resolucin de posesin efectiva, con indicacin de la notara en que se protocoliz el inventario y la
enumeracin de los bienes races que en l se comprenden. Si en
la masa hereditaria existen inmuebles, el auto de posesin efectiva
deber tambin inscribirse en el territorio jurisdiccional en que
stos estn ubicados (artculo 883).
14 Vase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la
6, N 57, pg. 56 del tomo I.
Se haba fallado, en sentencia publicada en la RDJ, tomo 52, pg. 373, que el
informe de Servicio de Impuestos Internos que daba por establecidos los parentescos no impeda que stos, posteriormente, fueran impugnados por algn interesado, aun cuando fuese el propio Fisco. Hoy debe entenderse lo mismo respecto del informe del Registro Civil.
63
DERECHO SUCESORIO
De acuerdo al artculo 32 de la Ley N 16.271, toda modificacin del inventario acompaado o practicado, cuando se refiere a
bienes races, deber protocolizarse ante el mismo notario que
protocoliz el inventario primitivo, y anotarse en el Registro Conservatorio al margen de la inscripcin respectiva.
58. 6 Oposicin a la posesin efectiva. La gestin de posesin
efectiva es de carcter no contencioso, pues est tratada en el
Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, que se refiere precisamente a los actos de jurisdiccin voluntaria. Le es aplicable, en
consecuencia, el artculo 823, en virtud del cual un legtimo contradictor puede oponerse a que se conceda la posesin efectiva a
quien la est solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser contencioso y se sujeta a los trmites del juicio correspondiente, que
generalmente ser el ordinario. Si la oposicin se hace por quien
no tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano, dictar
resolucin sobre el negocio principal. O sea, el asunto slo se
hace contencioso si la oposicin la deduce un legtimo contradictor; en caso contrario se rechaza de plano.
Una sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debe
entenderse por legtimo contradictor para los efectos de la posesin efectiva: es aquel cuyo derecho a la herencia es de tal naturaleza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos en
igualdad de condiciones con el solicitante la posesin efectiva de
la herencia que pretende. Ahondando el concepto, el mismo fallo
establece que a un heredero abintestato slo puede serle legtimo
contradictor otro de mejor derecho o uno testamentario, y a uno
testamentario, quien presente un testamento que modifique o revoque el anterior o un abintestato que hubiere obtenido por sentencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnacin del testamento
o indignidad del heredero.15
Nuestros tribunales han tenido oportunidad de dictar otros
fallos de gran inters determinando en casos especficos quines
son y quines no son legtimos contradictores.
As, han declarado, por ejemplo, que es legtimo contradictor
para oponerse al otorgamiento de la posesin efectiva del heredero testamentario el que invocando la nulidad de la clusula testamentaria pasara a ser heredero abintestato.16 Sin embargo, esta
opinin ha sido rechazada por otros fallos, que han dicho que no
15
16
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, seccin 2, pg. 4.

dem, tomo XXVI, seccin 1, pg. 45.
64
procede la oposicin del heredero abintestato mientras subsista el

testamento aparentemente vlido en que funda su derecho el testamentario. La existencia del juicio de nulidad, reforma del testamento, o indignidad del heredero no son suficiente base para la
oposicin, porque el derecho del legtimo contradictor debe ser
coexistente al del heredero comprometido. Se fundan en los artculos 877 y 878 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues el primero
ordena conceder la posesin efectiva al que la pida exhibiendo un
testamento aparentemente vlido, y el segundo establece el derecho de los herederos abintestato siempre que no conste la existencia del heredero testamentario.17 A la inversa, el que funda su
derecho en un testamento aparentemente vlido es legtimo contradictor.18
Puede ocurrir que, concedida la posesin efectiva a unos herederos, se solicite posteriormente por otros. El heredero a quien le
ha sido concedida es legtimo contradictor para oponerse a la
segunda solicitud; a su oposicin corresponde darle la tramitacin
de juicio ordinario, y no de incidente.19
No puede ser legtimo contradictor quien no es heredero; en
consecuencia, procede rechazar de plano la oposicin a que se
conceda la posesin efectiva, si el opositor no la solicita para l.20
Existe jurisprudencia contradictoria en cuanto a la posibilidad
de que el curador de la herencia yacente pueda oponerse al otorgamiento de la posesin efectiva. Una sentencia lo acept,21 pero
una posterior rechaz la oposicin deducida por un curador de la
herencia yacente.22
Finalmente, sobre este punto de legtimo contradictor, se ha fallado que no slo lo es el heredero forzoso o legitimario, sino toda
persona que funde su derecho a heredar en un testamento aparentemente vlido o en su calidad acreditada de heredero abintestato.23
Deducida por legtimo contradictor, segn hemos dicho, la
oposicin paraliza la gestin de posesin efectiva y transforma el
asunto en contencioso.24 Este es su nico efecto, y no puede ser
17 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, p. 543;
tomo LII, seccin 2, pg. 4.
18 dem, tomo XII, seccin 2, pg. 27.
19 dem, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 370.
20 dem, tomo XXXV, seccin 1, pg. 284.
21 dem, tomo VII, seccin 1, pg. 413.
22 Gaceta de los Tribunales de 1933, sentencia 93, p. 239.
23 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 505.
24 dem, tomo LI, seccin 2, pg. 21.
65
DERECHO SUCESORIO
acogida con su sola presentacin sin darle la tramitacin del

juicio que corresponda.25 Al respecto hay que tener presente
que ha habido un cambio en la ctedra respecto de la interpretacin que debe drsele al art. 823 del C.P.C. En el fallo citado, y
en muchos otros, y aun lo hacen as numerosos tribunales, se
entenda que el mismo procedimiento no contencioso se transformaba en contencioso continuando su tramitacin, considerando la oposicin como demanda.
La ctedra y la jurisprudencia recientes consideran que, deducida la oposicin por legtimo contradictor, el asunto no contencioso termin y no puede continuar adelante y, en consecuencia,
deber entablarse la demanda correspondiente en juicio promovido por cualesquiera de las partes involucradas en la gestin no
contenciosa. Dicho de otra manera, al hacerse contencioso el asunto termina toda actuacin no contenciosa y deben entablarse los
juicios controvertidos correspondientes.
Se ha fallado tambin que la solicitud de ampliacin de la
posesin efectiva, presentada por el heredero excluido y rechazada de plano por extempornea, no puede tenerse como demanda
o recurso judicial que interrumpa la prescripcin.26
59. 7 Revocacin de la posesin efectiva. En materia no contenciosa las sentencias son revocables o modificables, a peticin
del interesado, y siempre que hayan variado las circunstancias
que las motivaron. As lo establece el artculo 821 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que hace un distingo segn si la resolucin ha sido afirmativa o negativa para la solicitud presentada;
las que niegan lugar a lo pedido son siempre revocables o modificables, pero las que lo conceden, slo si est an pendiente
su ejecucin.
Aplicando esta disposicin a la posesin efectiva, tenemos que
si sta fue denegada, el auto puede ser modificado o revocado en
cualquier momento, variando las circunstancias. Pero la que ha
concedido la posesin efectiva slo puede modificarse o revocarse
si est pendiente su ejecucin.
Ahora bien, cundo se entiende que est pendiente la ejecucin del auto de posesin efectiva? Al respecto, nuestra jurisprudencia ha hecho un distingo segn si se ha inscrito o no el auto
25
26
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 74.

dem, tomo XLIX, seccin 1, pg. 335.
66
de posesin efectiva al momento de pedirse su revocacin.

Si el auto de posesin efectiva an no ha sido inscrito en el
Registro Conservador, se puede pedir su modificacin o revocacin. Numerosos fallos de nuestros tribunales declaran que en
estas condiciones est an pendiente la ejecucin de la resolucin.27 Uno de ellos resuelve que si se ha concedido la posesin
efectiva y antes de su inscripcin se presenta un testamento, puede dejarse sin efecto el auto, por haber existido un error de hecho. 28 La Corte Suprema ha declarado igualmente que si se
concede la posesin efectiva a un heredero, y antes de practicarse
las inscripciones que ordena el artculo 688 (las cuales sern examinadas en el prrafo siguiente), se presenta el asignatario testamentario, procede dejar sin efecto el decreto de posesin efectiva,
sin necesidad de seguir un juicio ordinario.29
En estos casos en que an est pendiente la ejecucin del auto
de posesin efectiva, se reclama de ste en la misma gestin, la
cual pasa a ser contenciosa.
En cambio, si el auto de posesin efectiva se ha inscrito, para
dejarlo sin efecto, ser ya necesario seguir un juicio aparte, pues
no se halla pendiente la ejecucin. As, un fallo de nuestros tribunales declara que, concedida la posesin efectiva, no procede despus pedir que el asunto se haga contencioso, porque la gestin
de posesin efectiva termina con el decreto respectivo inscrito.30
Sin embargo, otro fallo acepta que se ample la posesin efectiva a
un heredero excluido, si el peticionario de la posesin efectiva
accede a la ampliacin.31
Esta era la doctrina que nuestros tribunales haban mantenido
al respecto: el auto de posesin efectiva se poda revocar mientras
no estuviera inscrito; efectuadas las inscripciones que ordena la
ley, la posesin efectiva quedaba a firme, y para atacarla era necesario deducir las acciones correspondientes. Sin embargo, con posterioridad la Corte Suprema dict un fallo que est en oposicin a
los principios enunciados, pues autoriz la ampliacin de la posesin efectiva ejecutoriada a otros herederos de igual derecho de
27
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXV, seccin 1, pg. 298, y

XL, seccin 2, pg. 44, y Gaceta de los Tribunales de 1930, sentencia N 73,
pg. 296.
28 dem, tomo XXIX, seccin 1, pg. 554.
29 dem, tomo XXV, seccin 1, pg. 298.
30 dem, tomo XII, seccin 2, pg. 27.
31 dem, tomo XLIX, seccin 2, pg. 84.
67
DERECHO SUCESORIO
aquellos a quienes se les haba concedido.32 El profesor Enrique

Rossel, en un comentario de esta sentencia, considera que ella
est errada, porque ampliar el auto de posesin efectiva inscrito a
otros herederos, aunque sean de igual derecho, importa, contrariamente a lo dicho por la Corte Suprema, modificar el auto de
posesin efectiva no encontrndose pendiente su ejecucin. Considera sumamente peligrosa esta nueva doctrina de que el auto de
posesin efectiva pueda ser modificado, aunque est inscrito, sobre todo para los terceros que contratan con la sucesin. En efecto, los terceros normalmente celebran actos con la sucesin, inscrito
el auto de posesin efectiva, en la plena seguridad de que sus
derechos no se vern afectados posteriormente por la modificacin de ste, seguridad que, conforme a la doctrina sustentada
por la Corte Suprema en la sentencia comentada, ya no existir.
Fallos posteriores, aunque de apelacin, han mantenido la doctrina primitiva, esto es, que no puede modificarse el auto de posesin efectiva una vez inscrito, declarando incluso uno de ellos que
la solicitud presentada debe ser denegada de plano, siendo casable de oficio el fallo si as no se efecta.33
La solicitud de revocacin o ampliacin de posesin efectiva
debe presentarse por legtimo contradictor, y se hace contenciosa
segn dijimos; o sea, produce el mismo efecto de la oposicin a su
otorgamiento.34 Por ello lo dicho en el nmero anterior respecto
a los legtimos contradictores es plenamente aplicable a la revocacin. Y as un fallo resolvi que concedida la posesin efectiva a
los herederos testamentarios no procede la solicitud de un presunto heredero de que se suspenda la inscripcin mientras se falla
32 El fallo y el comentario del profesor Rossel se encuentran publicados en la
Revista, tomo XLVIII, seccin 1, pg. 473. El caso era el siguiente: se haba
otorgado la posesin efectiva a dos hijos legtimos del causante, y despus se
ampli a una hija tambin legtima, habida en otro matrimonio.
Inspirado en la misma doctrina, otro fallo, publicado en la Revista, tomo 59,
sec. 2, p. 73, permiti ampliar la posesin efectiva a favor de un heredero
testamentario, declarando que la inscripcin slo tiene por objeto permitir la
disposicin de los bienes, y mientras no se disponga de ellos, est pendiente la
ejecucin.
33 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 2, pg. 77; LIII,
seccin 2, p. 25; Revista Fallos del Mes, N 268, pg. 11, que se refiere a un
interesante caso de doble inscripcin de posesin efectiva.
34 Sin embargo, un fallo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 65, seccin 2, pg. 5, seala que la solicitud de revocacin se rige por
el artculo 823 del Cdigo de Procedimiento Civil, y no por el artculo 821, y que,
en consecuencia, no procedera hacer contencioso el asunto.
68
un juicio de nulidad de testamento.35 En materia de oposicin a la

posesin efectiva, vimos tambin que la mayora de los fallos no
acepta la formulada por el heredero abintestato, fundado en que
tramita un juicio de nulidad, reforma del testamento o indignidad
del heredero testamentario.
Se ha fallado tambin que, concedida la posesin efectiva a los
herederos testamentarios del difunto, si alguno de ellos antes que
la resolucin est ejecutoriada pide que se modifique el auto de
posesin efectiva en el sentido de eliminar de l a un heredero, la
cuestin se hace contenciosa.36
Sabemos que la posesin efectiva es solicitada por un heredero para todos. Pues bien, se ha resuelto que para que se omita o
cambie por otro a uno de los herederos que no concurri a la
solicitud, es preciso que lo solicite este mismo o un legtimo contradictor, no bastando la mera peticin del solicitante.37
Se ha fallado tambin que no puede acogerse en forma incidental la reposicin de un auto de posesin efectiva.38 Deber
drsele la tramitacin que corresponda hacindose contencioso el
asunto.
Finalmente, un caso de inters que puede presentarse, y que
ha sido llevado en varias ocasiones a los tribunales, es aquel en
que existan dos posesiones efectivas respecto de una misma herencia. La Corte Suprema declar que, si concedida la posesin
efectiva a un heredero, despus se otorga a otro y se alegan derechos exclusivos en la herencia, procede entablar la accin que
corresponda conforme a las reglas generales.39 Otro fallo declara
que entre dos posesiones efectivas que estn en oposicin, prima
la dada primero por juez competente, sin perjuicio de los derechos de los otros herederos.40 Una sentencia reciente declar que
no hay cosa juzgada entre una ampliacin de la posesin efectiva y
un juicio de impugnacin de la paternidad.41
Como puede apreciarse a travs de lo dicho, la gestin de
posesin efectiva es una materia de gran inters prctico y que ha
dado lugar a variada y muchas veces contradictoria jurisprudencia.
35
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 2, pg. 11.

dem, tomo XXXV, seccin 2, pg. 373.
37 dem, tomo LIV, seccin 2, pg. 110.
38 dem, tomo XLII, seccin 1, pg. 276.
39 dem, tomo XXIII, seccin 1, pg. 298.
40 Gaceta de los Tribunales de 1918, sentencia N 161, pg. 478.
41 Fallos del Mes, N 437, sentencia N 6, pg. 227.
36
69
DERECHO SUCESORIO
En nuestra opinin la distincin fundamental que debe hacerse es

la siguiente: hasta la inscripcin de la posesin efectiva puede
haber oposicin de legtimo contradictor en que ste pida su ampliacin a otros herederos, un cambio de stos, el reemplazo de
ellos, o impugnar los inventarios, etc., pero en todos estos casos el
asunto se hace contencioso. En cambio, una vez efectuada la inscripcin de la posesin efectiva, deben ejercitarse las acciones
legales correspondientes, y que veremos ms adelante: peticin de
herencia, reforma del testamento, reivindicacin, nulidad, etc.
Prrafo 4
Posesiones efectivas ante el Registro Civil
60. Enunciacin. Siempre ha preocupado al legislador el tema de
las posesiones efectivas en el sector modesto de nuestra poblacin,
para el cual, como lo hemos sealado, resulta complicado el trmite de la posesin efectiva, recurriendo a abogados con los costos correspondientes. Por ello el art. 884 del C.P.C., hoy derogado
por la Ley N 19.903, contena una referencia a la posesin efectiva cuyo cuerpo o masa de bienes no excediera de 300 escudos.
La Ley N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones contena en su Captulo IV (De la posesin
efectiva) un prrafo que se refera a la posesin efectiva de herencias que no excedieran de cincuenta unidades tributarias anuales, derogado tambin por la citada Ley N 19.903.42
Esta ley y su reglamento ya citados no siguieron el mismo
criterio de encargar a un servicio pblico ajeno al Poder Judicial
este tipo de posesiones efectivas de pequeo monto, sino que
atendi a otros elementos, y por ello el art. 1 de la ley estableci
que las posesiones efectivas de herencia, originadas en posesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio
de Registro Civil e Identificacin de conformidad a lo dispuesto
en la presente ley.
Para que este servicio conozca de esta tramitacin deben reunirse copulativamente dos requisitos en una sucesin: que ella
sea intestada, y que se haya abierto en Chile. A contrario sensu, las
posesiones efectivas abiertas en el extranjero, esto es, aqullas en
42 Vanse las anteriores ediciones de esta obra y, especialmente, la 6, tomo I,
N 60, pgs. 62 y siguientes.
70
que el causante fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero y en que la posesin efectiva ha de pedirse en Chile por lo
dispuesto en el art. 149 del C.O.T. y en la Ley sobre Impuesto de
Herencia, se deben otorgar por la justicia ordinaria.
Como dijimos, la ley no se ha colocado en la situacin de una
sucesin parte testada y parte intestada, pero creemos que lgicamente ella se asimila a las testamentarias.
La ley no consider limitar la actuacin del Registro Civil a
una mera frmula para las herencias de baja cuanta, posiblemente por los fracasos anteriores y por la tendencia que ella refleja
hacia una investigacin para incluir en la posesin efectiva a todos
quienes deben figurar en ella, lo que slo es posible para el Registro Civil. Quizs si el peor error de la ley sea el registro especial
que se abre en el Registro Civil, algo semejante a lo que ha ocurrido con los vehculos motorizados.
En los nmeros siguientes analizaremos las principales disposiciones de esta posesin efectiva, marcando las diferencias con la
posesin efectiva judicial.
60 bis. Tramitacin ante el Registro Civil. Para analizar esta materia distinguiremos en este mismo nmero los siguientes aspectos:
1 Solicitud: Los arts. 2 y siguientes de la ley establecen la
tramitacin de estas posesiones efectivas. Ella comienza por una
solicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por el
Servicio en el que debern individualizarse todos los herederos,
indicndolos por sus nombres, apellidos, roles nicos nacionales,
domicilio y calidades en que heredan, pudiendo tramitarse electrnicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el
Reglamento en su art. 23, que seala que ello deber someterse a
las disposiciones de la Ley N 19.799, de 12 de abril de 2002. El
art. 3, incisos 2, 3 y 12 del Reglamento seala las menciones que
debe contener la solicitud. Ella podr presentarse por cualquier
persona que invoque la calidad de heredero ante cualquier oficina del servicio y la posesin efectiva ser otorgada por resolucin
fundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil e
Identificacin, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el trmite (art. 2, inc. 1). Si se presentare ms de una
solicitud todas se acumularn a la ms antigua y se devolvern los
aranceles a quienes hubieren presentado las posteriores. Estos
aranceles estn fijados en el art. 11 de la ley.
71
DERECHO SUCESORIO
2 Inventario y valorizacin: El inventario y la valorizacin de los

bienes se efectuar en los trminos sealados en el art. 4, y la
valorizacin se har adems de acuerdo a las disposiciones de la
Ley N 16.271.
Respecto a los bienes races, su individualizacin slo contendr la remisin expresa a la fs. N, ao y registro conservatorio de
cada propiedad, y ser suficiente para practicar las inscripciones
que sean necesarias. Si se trata de otros bienes sujetos a registro,
debern sealarse los datos necesarios para su ubicacin e individualizacin (art. 4, inc. 2). Finalmente, de acuerdo al inciso
final del art. 4, este inventario se considerar solemne para todos
los efectos legales, pero para entender que el solicitante acepta la
herencia con beneficio de inventario deber as declararlo en el
formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
1252 y 1256 del C.C. (vanse Nos 603 y siguientes).
Por su parte el art. 14 del reglamento complementa esta disposicin indicando otros datos para la confeccin del inventario.
3 Resolucin que otorga la posesin efectiva: El servicio debe velar
porque el formulario cumpla los requisitos legales, y podr ser
devuelto en el acto si no cumple con las exigencias establecidas en
los arts. 3 y 4.
Los arts. 5 y 6 de la ley disponen:
La posesin efectiva ser otorgada por resolucin fundada
del Director Regional respectivo. Con todo, el Director Regional
podr pedir que se complementen los antecedentes, caso en el
cual se suspendar la tramitacin.
Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente
en relacin con la herencia ser conocida por el mismo Director,
al cual le ser remitida por la oficina del Servicio que la reciba.
La resolucin que conceda la posesin efectiva contendr las
mismas menciones requeridas para la solicitud. Asimismo contendr el inventario y valorizacin de los bienes presentados de conformidad a lo dispuesto en el artculo anterior y dispondr la
publicacin a que se refiere el art. 7.
Las resoluciones referidas en este artculo se encontrarn exentas del trmite de toma de razn.
La posesin efectiva ser otorgada a todos los que posean la
calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio
de Registro Civil e Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la
herencia de acuerdo a las reglas generales.
72
Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos
en Chile.
Por su parte el art. 17 del Reglamento seala las causales de
rechazo de la posesin efectiva, sealando que, entre otras, sern
la de no haberse acreditado la calidad de heredero o de aquellos
en que su filiacin debe acreditarse judicialmente, etc. El rechazo,
segn el art. 18, debe notificarse al interesado y de acuerdo al
art. 19 de este rechazo podr pedirse reposicin, ante la misma
autoridad que la dict, dentro del plazo de 5 das hbiles contados
desde la notificacin, debiendo ella resolverse dentro de 10 das.
4 Publicaciones: De acuerdo al art. 7 de la ley y 21 del Reglamento, la resolucin que concede la posesin efectiva ser publicada en extracto por el Servicio en un diario regional correspondiente a la regin en que se inici el trmite de la posesin efectiva,
el da 1 o 15 de cada mes, o el da hbil siguiente, si stos recayeren en da sbado o feriado. El Servicio, de acuerdo a la ley y al
Reglamento mantendr a disposicin del pblico un ejemplar de
las publicaciones en cada una de sus oficinas, pero el Reglamento
las limita a las de la regin respectiva. Sin embargo, agrega que
tambin podrn ser consultadas en la pgina web del Servicio,
dejndose constancia, adems, en forma electrnica o por otro
medio que determine el Director Regional respectivo.
5 Inscripciones: De acuerdo con el art. 8 de la ley, e inc. 1 del
art. 22 del Reglamento, efectuada la publicacin referida, el Director Regional competente ordenar inmediatamente la inscripcin de la resolucin en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que contendr todas las menciones sealadas en el inc. 3 del art. 5. A
este Registro Nacional de Posesiones Efectivas se refiere el Ttulo
II de la ley, y lo detallan los arts. 32 y 33 del Reglamento.
El art. 32 dispone lo siguiente:
La inscripcin en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se har por medios automatizados y en l se inscribirn las
resoluciones que concedan la posesin efectiva, emanadas de la
Direccin Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en
los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el
extranjero.
El art. 33 establece las menciones que debe contener la inscripcin, que son 11. Tanto el art. 32 como el 33 del Reglamento
73
DERECHO SUCESORIO
determinan algo que la ley no dispuso, y que es que tambin se

inscriben en dicho registro las posesiones efectivas otorgadas por
resolucin judicial. Incluso hablan de las resoluciones que concedan la posesin efectiva emanadas de la Direccin Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones
testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero. La expresin o confirma que se refiere a todas las que otorguen los
Tribunales de Justicia. Adems lo ratifica as el art. 33 en su inc.
final que dice que tratndose de posesiones efectivas cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia, la inscripcin
en el Registro de Posesiones Efectivas deber contener las menciones de los nmeros 1 al 6 (de las 11 que, como dijimos, contiene
el precepto), adems de la individualizacin de los asignatarios y
de la resolucin judicial que la concedi.
La verdad es que sta no es una exigencia legal. En efecto,
veremos ms adelante que segn el art. 688 N 1 del C.C., modificado tambin por la Ley N 19.903, la exigencia legal es nicamente que la posesin efectiva judicial se inscriba en el Conservador
de Bienes respectivo, de manera que en mi opinin sta es slo
medida de publicidad y no requisito para disponer de los bienes
Para hacer esta inscripcin, el Registro Civil cuenta con el
oficio que deben mandarle los tribunales, dndole cuenta del otorgamiento de una posesin efectiva. En todo caso en las otorgadas
por el Registro Civil, dicha inscripcin s que es exigencia para la
disposicin de los bienes hereditarios.
Como lo veremos ms adelante (N 68), con el mrito de esta
inscripcin, los interesados podrn requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 74 del
Cdigo Tributario, que se refiere a que los funcionarios correspondientes, para efectuar estas inscripciones, debern exigir que
se les acredite el pago de los impuestos respectivos, como ser
contribuciones de bienes races, etc.
6 Aranceles: El trmite de la posesin efectiva no es gratuito y
est sujeto a un arancel, cuyo pago es un ingreso para el servicio.
El art. 11 de la ley reglamenta este arancel y dems cobros que
puede efectuar el servicio como, por ejemplo, por concepto de
copias y certificados.
7 Oposiciones y rectificaciones: Como hemos dicho, el legislador
ha pretendido perfeccionar el otorgamiento de las posesiones efectivas, procurando que ellas abarquen a todos quienes tienen dere74
chos como herederos. As, el art. 2 del Reglamento ordena al

Servicio, cada vez que inscribe una defuncin, a informar al requirente la conveniencia de hacer el trmite de la posesin efectiva, y
el art. 12 de la ley establece lo mismo, debindose otorgar a los
interesados un instructivo, y estando obligado igualmente a informar acerca del estado de tramitacin de la correspondiente solicitud a peticin de cualquier interesado. En igual sentido, se faculta
al Servicio para rechazar o hacer enmendar las solicitudes de posesin efectiva. Al respecto, el art. 10 dispone:
El Servicio podr corregir, de oficio o a peticin de parte, los
errores de forma que presenten las solicitudes, en relacin con
todos los datos de la individualizacin del causante y sus herederos.
Asimismo, corregir los errores manifiestos que presenten las
resoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en
tal evento, deber procederse a una nueva publicacin, si el error
manifiesto consiste en omitir la mencin de un heredero.
Por su parte, el Reglamento en su Ttulo III, arts. 24 a 30
trata de las adhesiones, supresiones o modificaciones al inventario o valorizacin de bienes.
Por otra parte, el art. 16 del mismo Reglamento otorga facultad
al Director Regional para suspender la tramitacin si fuere necesario complementar antecedentes. Ya hemos sealado igualmente que
en cada posesin efectiva se procurar por el Registro Civil que ella
abarque a todos quienes tengan derecho en la herencia.
Sin embargo, no est reglamentada la oposicin por legtimo
contradictor, porque se trata de una tramitacin administrativa, y
no de una gestin no contenciosa.
A pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismas
normas del Derecho Administrativo y las facultades que la ley
otorga al servicio, cualquier interesado puede hacerse presente
antes de la inscripcin de la posesin efectiva, invocando, por
ejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido u
otorgado a herederos que no corresponden, etc.
8 Revocacin de la posesin efectiva. Lo que no es posible es
hacerlo una vez inscrita la resolucin que se pronuncie sobre la
solicitud. As lo dispone el art. 8, inc. final y 22, inc. 2 del Reglamento, lo cual sealan, es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
9 (correcciones al inventario y valorizacin) y 10 (correcciones
de oficio de errores de forma).
En consecuencia, lo que en las posesiones efectivas judiciales se
llama revocacin, aqu slo puede hacerse judicialmente, mediante
75
DERECHO SUCESORIO
las acciones respectivas, principalmente de nulidad y de peticin de

herencia. Slo as se puede modificar, y con mayor razn dejar sin
efecto, una posesin efectiva otorgada por el Registro Civil.
Estas acciones sern analizadas en esta obra.
Prrafo 5
Determinacin y pago del impuesto de herencia
61. Determinacin del impuesto de herencia. Tal como haba sealado,
trataremos aqu brevemente esta materia, sobre todo porque, como
lo diremos a continuacin, ya el impuesto de herencia dej de
liquidarse en los trminos anteriores.43
En efecto, la Ley N 19.903 modific profundamente la Ley
N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, y derog tambin disposiciones del Cdigo Tributario,
que se referan a esta materia. La reforma, segn lo veremos, tuvo
por objeto asimilar este impuesto a los dems. Para ello, en primer lugar, segn ya lo dijimos, el impuesto se transforma en uno
de declaracin y pago simultneo y, en segundo lugar, se suprimi
la intervencin judicial.
En efecto, se reemplaz el art. 60 de dicha ley, que en sus dos
primeros incisos dispone actualmente lo siguiente:
La declaracin y pago simultneo de los impuestos que establece esta ley se har de conformidad a las normas que fije el
Servicio de Impuestos Internos, pudiendo, incluso, determinar que
respecto de asignaciones o donaciones que estuvieren exentas de
impuestos, no se presente la declaracin.
Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecer la forma en que se acreditar el pago del impuesto o la circunstancia de
resultar exento, para todos los efectos legales.
En el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, el precepto dispone en su
inciso final lo siguiente:
En todo caso tratndose de posesiones efectivas que se tramiten ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, al presentar
la solicitud respectiva se deber indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas o exentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la
43 Vanse las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la 6, tomo I,
pg. 64, N 62.
76
respectiva solicitud se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto que establece la ley.
Anteriormente, la ley estableca que la determinacin del impuesto de herencia poda hacerse en cuatro situaciones diferentes, una de las cuales era justamente la tramitacin de la posesin
efectiva. Las otras se referan a la particin, en cualquiera de las
formas que sta poda hacerse, y todo ello previo informe del
Servicio de Impuestos Internos.
Para estos efectos, dividiremos la materia en tres aspectos:
1 Valorizacin de los bienes;
2 Pago provisional del impuesto de herencia, y
3 Pago definitivo del impuesto de herencia.
62. 1 Valorizacin de los bienes. El artculo 46 de la ley de impuesto de herencia establece que para determinar el monto sobre
el cual debe pagarse el impuesto de herencia se considerar el
valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia,
pero si dentro de los 9 meses siguientes se licitaren bienes de la
misma en subasta pblica con admisin de postores extraos, se
tomar como base para determinar el monto imponible el valor
en que hayan sido subastados, y si no hay postores, el del ltimo
mnimum fijado para el remate. Sin embargo, si el remate se
produce una vez pagado definitivamente el impuesto de herencia,
ste slo se puede revisar a peticin de los interesados.
Esta materia fue profundamente modificada por la Ley
N 19.903, que incluso reemplaz en el epgrafe del Captulo VI
en que est contenido este art. 46, la expresin tasacin por valorizacin, y agreg un art. 46 bis, simplificndose as el sistema.
Incluso en el prrafo anterior se agreg para el caso de licitacin,
que debe tratarse de los bienes de la misma herencia.44
Para determinar la valorizacin de los bienes de la herencia, el
art. 46 contiene 6 categoras de bienes, pero la verdad es que hay
que hacer hoy por hoy primero otra distincin, entre los bienes
que se valorizan conforme al art. 46 bis, y aquellos que tienen otra
forma de valorizacin.
1 Bienes sujetos al art. 46 bis.
Dice este precepto:
Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece regla de valorizacin, sern considerados en su valor corriente en
44 Vase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente
la 6, tomo I, N 64, pg. 66.
77
DERECHO SUCESORIO
plaza. Para el ejercicio de la facultad establecida en el art. 64

del Cdigo Tributario, el Servicio de Impuestos Internos deber citar al contribuyente dentro de los sesenta das siguientes a
la presentacin de la declaracin del impuesto o de la exencin del mismo.
El art. 64 de ese Cdigo establece las facultades de tasacin
del Servicio dentro de los marcos y limitaciones establecidas por
dicho precepto. Se sujetan a esta misma norma los bienes muebles
(art. 46 letra c), los bienes situados en el extranjero (art. 46 letra
c), y algunas situaciones sealadas en las letras a), b) y f) del art.
46. Esta modificacin, en consecuencia, pudo perfectamente haber refundido en el art. 46 bis, estas letras c) y e), dejando en
consecuencia, slo cuatro situaciones especiales en el art. 46, pero
lo principal es que esta ley da al Servicio de Impuestos Internos las
mismas facultades que tiene para otras valorizaciones. El sistema
de Ley de Impuesto de Herencia pierde as sus diferencias con los
dems tributos.
Respecto de los bienes muebles, el art. 47, tambin modificado por la Ley N 19.903, facilita su tasacin en los siguientes trminos:
Cuando no se justificare la falta de bienes muebles en el
inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa
de bienes que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichos
bienes, para los efectos de esta ley se estimarn en un 20% del
valor del inmueble que guarnecan, o a cuyo servicio o explotacin estaban destinados, aun cuando el inmueble no fuere de
propiedad del causante.
2 Los casos especiales
De acuerdo a lo dicho, permanecen como tales, las situaciones
contempladas en las letras a), b), f) y g) que se refieren a las
siguientes situaciones:
A) Los bienes races
Ellos, segn la letra a) del art. 46, se valorizan de acuerdo a:
El avalo con que figuren los bienes races para los efectos
del pago de las contribuciones. Los bienes inmuebles, por adherencia y por destinacin excluidos del avalo que no se encuentren expresamente exentos del impuesto establecido en la presente
ley debern ser valorizados de acuerdo a las normas establecidas
en el art. 46 bis.
78
No obstante, lo sealado en el inciso anterior, los inmuebles

adquiridos dentro de los tres aos anteriores a la delacin, se
estimarn en su valor de adquisicin, cuando ste fuere superior
al de avalo.
B) Efectos pblicos, acciones y valores mobiliarios
De acuerdo a la letra b) del art. 46, el valor de ellos ser el
promedio del precio que los efectos pblicos, acciones y valores
mobiliarios hayan tenido durante los seis meses anteriores a la
fecha de la delacin de las asignaciones.
Si los efectos pblicos, acciones y dems valores mobiliarios que
forman parte de una herencia no hubieren tenido cotizacin burstil
en el lapso sealado en el inciso anterior, o si, por liquidacin u otra
causa, no se cotizaren en el mercado, su estimacin se har por la
Superintendencia de Valores y Seguros o de Bancos, en su caso.
No obstante, si estos organismos no dispusieran de antecedentes para su estimacin por no estar las sociedades de que se trata
sujetas a la fiscalizacin o por otra causa, el valor de las acciones y
dems ttulos mobiliarios se determinar de acuerdo a las normas
establecidas en el art. 46 bis, al que ya nos referimos.
Agrega el inciso final de esta letra b) del artculo 46: sin
embargo, en el caso de acciones de una sociedad annima cuyo
capital pertenezca en ms de un 30% al causante o al cnyuge,
herederos o legatarios del mismo causante, su valor para los efectos de este impuesto deber siempre determinarse de acuerdo a
las normas establecidas en el art. 46 bis.
C) Negocios o empresas unipersonales
De acuerdo a la letra f) del art. 46:
Cuando entre los bienes dejados por el causante figuren negocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades dueas de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas,
se asignar a dichos negocios, empresas, derechos o cuotas el
valor que resulte de aplicar a los bienes del activo las normas
sealadas en este artculo, incluyndose, adems, el monto de los
valores intangibles valorados de acuerdo a las normas establecidas
en el art. 46 bis, todo ello con deduccin del pasivo acreditado.
a) Vehculos
De acuerdo con la letra g) del art. 46 bis.
Los vehculos sern considerados por el valor de tasacin vigente a la fecha de delacin de la herencia que determina el Servi79
DERECHO SUCESORIO
cio de Impuestos Internos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 12,

letra a) del D.L. N 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales.
Esta letra fue modificada por la Ley N 19.903, porque antes se
refera a acciones y otros bienes que manifiestamente carecieran
de valor, lo que pas a ser innecesario, dada las facultades que se
le otorgan al Servicio.
63. 2 Pago provisional del Impuesto de Herencia. El captulo 8 de
la ley se refiere al pago del impuesto y a las garantas. El art. 50
seala que el impuesto deber declararse y pagarse simultneamente dentro del plazo de 2 aos contados de la fecha en que la
asignacin se defiera. Pasado este plazo se adeudar el inters
penal sealado en el art. 53 del C.T. para todas aquellas asignaciones que no hayan pagado su impuesto.
El art. 51 modificado por la Ley N 19.903 dispone en su inc. 1:
Sin perjuicio de la declaracin y pago definitivo del impuesto, toda sucesin podr pagarlo provisionalmente antes de disponer de los elementos necesarios para practicar la determinacin
definitiva del impuesto, presentando al Servicio de Impuestos Internos un clculo y los antecedentes que permitan una determinacin, a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco.
Segn el inc. 2 del precepto, si el impuesto pagado resulta
insuficiente, se deber complementar la diferencia dentro del plazo
de 2 aos sealado, y en el caso inverso, se podr solicitar la devolucin del exceso de acuerdo al art. 126 del Cdigo Tributario.
64. 3 Pago del Impuesto de Herencia. La Ley N 19.903 derog el
captulo VII de la ley con sus arts. 48 y 49. Este ltimo exiga siempre
la aprobacin judicial previo informe del Servicio de la determinacin definitiva del impuesto. Adems estableca que ella poda hacerse en distintas circunstancias, todo lo cual hoy da est desaparecido.
En consecuencia, ahora se declara y paga el impuesto ante el
Servicio dentro del plazo sealado, y si as no se hiciere, el art. 53
seala que el Servicio, con el mrito del inventario y dems antecedentes que tenga, proceder a liquidar y girar el impuesto.
El art. 50 bis, agregado tambin por la misma ley, para facilitar
el pago del impuesto, le da un derecho a los asignatarios a pagar
por los dems. Dice el precepto:
Cada asignatario deber declarar y pagar el impuesto que
grava su asignacin.
Cualquier asignatario podr declarar y pagar el impuesto que
corresponda a todas las asignaciones, extinguiendo la totalidad de
80
la deuda por concepto del impuesto que establece esta ley. El

asignatario que hubiere efectuado el pago, tendr derecho a repetir en contra de los dems obligados a la deuda.
Decamos anteriormente que la Ley N 19.903 derog distintas
normas del Cdigo Tributario, que se referan al pago del impuesto de herencia (art. 19 de la Ley N 19.903). Estas normas derogadas hacan excepcin a otros impuestos que no se determinaban
judicialmente como ocurra con el de herencia, y entre ellos un
sistema distinto de prescripcin (art. 202 del Cdigo Tributario,
derogado por la Ley N 19.903). Hoy por hoy, la prescripcin del
impuesto de herencia es la misma de todos los impuestos sujetos a
declaracin, de acuerdo a los arts. 200 y 201 del mismo Cdigo.
El Servicio de Impuestos Internos ha emitido su Circular N 19
de 8 de abril de 2004 sobre la siguiente materia: Da instrucciones
sobre los procedimientos de determinacin y pago del impuesto a
las asignaciones por causa de muerte y a las donaciones. En ella,
en su N 3.1.1 dispone que el plazo de prescripcin de 3 aos se
computa desde la expiracin del plazo de dos aos contados desde la fecha de fallecimiento del causante. Este plazo se aumenta
a 6 aos en el caso que la declaracin no se hubiere presentado o
la presentada fuere maliciosamente falsa.
Finalmente, el art. 60 de la ley de impuesto de herencia, segn
la redaccin que le dio la Ley N 19.903, dispone en su inc. 2:
Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecer la
forma en que se acreditar el pago del impuesto o la circunstancia
de resultar exento, para todos los efectos legales.
No nos parece lgico que el legislador delegue esta atribucin
en parte interesada, pues, como veremos esto tiene enorme importancia para los efectos de que los herederos puedan disponer
de los bienes hereditarios (N 66).
La referida circular N 58 del Servicio cumple esta disposicin
legal en su N 5.6 que dice a la letra:
Forma de acreditar el pago del impuesto o su exencin: Para todos
los efectos legales, el pago del impuesto o la circunstancia de
encontrarse una donacin exenta del mismo, se debe acreditar
conforme a las siguientes normas:
Donacin exenta: Certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos, en que se declara la exencin de la donacin.
Donacin afecta: Certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos, en que se declara haberse pagado el impuesto.
En anexo a dicha Circular se acompaan modelos de los certificados: de exencin de impuesto de herencia; de exencin par81
DERECHO SUCESORIO
cial de impuesto de herencias; de pago total de impuesto de herencia; de exencin de impuesto a las donaciones; de pago del
impuesto a las donaciones, y de prescripcin de las acciones para
revisar, liquidar y girar el impuesto a las herencias.
En cuanto a las posesiones efectivas que se tramitan ante el
Registro Civil, el inciso final del art. 60 de la Ley de Impuesto a las
Herencias dispone que: al presentar la solicitud respectiva se deber indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas o
exentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud, se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto que
establece esta ley.
Prrafo 6
Requisitos para que los asignatarios puedan disponer
de los bienes asignados
65. Enunciacin. Para que los herederos queden en situacin de
disponer de los bienes hereditarios deben cumplir dos requisitos:
A) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requisito que es comn tambin a los legatarios, y
B) Efectuar ciertas inscripciones.
Estudiaremos estos dos requisitos en los nmeros siguientes.
66. 1 Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditarios
sin pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia. As se desprende
de lo dispuesto en el artculo 54 de la Ley N 16.271 que prohbe
a los notarios autorizar escrituras pblicas de adjudicaciones de
bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn
que hagan los asignatarios y a los Conservadores inscribirlas sin
que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago del
impuesto de herencia, comprobante de haberse garantizado su
pago, o autorizacin para enajenar determinados bienes otorgada
por el Servicio de Impuestos Internos; ste slo las conceder
cuando a su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. Esto
ltimo lo dispone el artculo 56 de la ley. Tampoco puede, sin
dicho requisito, pactarse indivisin hereditaria (artculo 57).
Esta limitacin no se aplica a las adjudicaciones hechas en
juicios particionales constituidos legalmente, siempre que el partidor sea abogado nombrado por la justicia ordinaria o sta haya
82
aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el solo efecto

del pago del impuesto de herencia; ni a las escrituras de particin
ni a las cesiones de derechos. Todos estos actos pueden, pues,
efectuarse no obstante no estar pagado o garantizado el impuesto
de herencia.
Las garantas de pago del impuesto de herencia se ofrecern
al Servicio de Impuestos Internos, y slo producen efecto cuando
l les presta su aprobacin (artculo 56). Las garantas que pueden exigirse las seala el artculo 55 de la ley.
La ley impone tambin otras limitaciones en relacin con este
punto. As, el artculo 59 exige a los herederos, partidores y albaceas, con tenencia de bienes, la obligacin de velar por el pago
del impuesto de herencia, pagndolo, o reservando o haciendo
reservar los bienes necesarios, a menos que se haya garantizado su
pago. No pueden proceder a entregar un legado sin deducir o
exigir previamente la suma que se deba por impuesto de herencia, a menos que se haya dado garanta de su pago.
Por su parte, los artculos 39 y siguientes imponen limitaciones para la entrega de bienes, documentos, apertura de cajas de
seguridad, traspasos de acciones, etc., que pertenezcan a una persona fallecida, a fin de controlar que sobre ellos se pague el impuesto de herencia.
Dado lo sealado, tiene enorme importancia acreditar ante
terceros que el impuesto de herencia se encuentra pagado. Antes
de la Ley N 19.903 y como la mayor parte de las liquidaciones de
impuestos de herencia se hacan en la tramitacin de la posesin
efectiva, esto resultaba relativamente sencillo, pues se anotaba al
margen de la inscripcin de ella en el Conservador de Bienes
Races el pago del impuesto. Pero ahora ya no se efecta en esta
liquidacin el pago del impuesto de herencia, de manera que no
hay una resolucin judicial que apruebe el pago del impuesto de
herencia y que se anote al margen de la inscripcin de la posesin
efectiva. Por ello, el art. 60, que citamos en otro lugar, estableci
que el Servicio deba determinar la forma en que se pruebe el
pago del impuesto de herencia (N 60).
67. 2 Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios
sin efectuar previamente las inscripciones que ordena el artculo 688. Alcance del precepto. En conformidad al artculo 25 de la Ley N 16.271,
los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos en
la herencia, sin que previamente se haya inscrito el auto de posesin efectiva. De modo que para disponer de los bienes muebles
83
DERECHO SUCESORIO
de la herencia basta la inscripcin de la posesin efectiva. Pero

para poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artculo 688,
adems de la inscripcin de la posesin efectiva, exige otras inscripciones que estudiaremos en este prrafo.
El inciso primero del artculo 688, en su primera parte, no
hace sino repetir lo dicho en el artculo 722 al disponer que en el
momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero. Pero agrega que esta
posesin legal no lo habilita para disponer, en manera alguna, de
los bienes races hereditarios, sin antes efectuar las inscripciones
que seala el mismo precepto.
La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer est
usada aqu en el sentido de enajenar,45 y ha reconocido tambin
que esta enajenacin comprende tanto la transferencia del dominio como la constitucin de cualquier derecho real. As, en varios
fallos, ha declarado que los herederos no pueden constituir una
hipoteca sobre inmuebles hereditarios, si no se han practicado las
inscripciones que ordena el artculo 688.46
El art. 688 fue modificado por la Ley N 19.903 para adecuarlo
al actual sistema de posesiones efectivas, como lo veremos a continuacin:
68. Inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en situacin de enajenar los inmuebles hereditarios. Las inscripciones que
ordena el artculo 688 son las de posesin efectiva y el testamento
en su caso, la inscripcin especial de herencia y la adjudicacin.
1 La posesin efectiva, y el testamento en su caso.
Como acabamos de estudiarlo, el auto de posesin efectiva
debe inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Races del territorio en que se dict la resolucin, y tambin en el territorio jurisdiccional en que estn ubicados los muebles. Si la sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo tiempo
el testamento. Mediante estas inscripciones se determina la persona de los herederos del difunto.
En efecto, el N 1 actual del art. 688 exige para la disposicin
de los bienes hereditarios:
La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el Conservador
45
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, seccin 1, pg. 433.

dem, tomo III, seccin 1, pg. 130, y Gaceta de los Tribunales de 1906,
sentencia N 512, pg. 820.
46
84
de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que

haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y
la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
La modificacin consiste en que el antiguo N 1 estableca
simplemente que el decreto judicial que da la posesin efectiva
tena que inscribirse, e indicaba dnde, agregando adems la exigencia de la inscripcin del testamento.
Ahora, pues, hay que hacer un distingo: las posesiones efectivas que se tramitan en tribunales siguen la misma suerte que antes: deben inscribirse la resolucin que otorga la posesin efectiva
y el testamento, y ello se hace en el Conservador de Bienes Races
de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciada dicha resolucin.
En el caso que ella corresponda otorgarla al Registro Civil, se
inscribe la resolucin administrativa en el Registro Especial que
lleva dicho Registro y al que nos referimos en el N 60 bis N 5, al
que nos remitimos.
La verdad es que la reforma pudo haber aprovechado para
reemplazar la expresin decreto judicial que utilizaba el Cdigo,
por la ms propia de resolucin que otorga la posesin efectiva.
No deja de ser curioso que el Cdigo Civil haya hablado de decreto, despus que se le llam auto, y ahora que se ha tratado de
imponer la verdadera calificacin de resolucin, dado que se trata
de una sentencia en materia no contenciosa, el Cdigo Civil sigue
hablando impropiamente de decreto judicial.
2 La inscripcin especial de herencia.
Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el
causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la
comunidad. Dir la inscripcin ms o menos lo que sigue: Pedro,
Juan y Diego son dueos de la propiedad que corresponda a don
Fulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La adquirieron por herencia de la persona expresada, segn auto de posesin efectiva inscrito a fojas tanto, nmero tanto.
La inscripcin especial de herencia se hace en el territorio
jurisdiccional en que estn ubicados los inmuebles, y si estn ubicados en varios, en todos ellos. O sea, se hacen tantas inscripciones como inmuebles haya, y no tantas cuantos herederos existan.
En relacin con lo dicho, el artculo 30 de la Ley N 16.271 determina que si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento
de uno de los cnyuges, los bienes races de aqulla debern
inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cnyuge
sobreviviente y de los herederos del difunto.
85
DERECHO SUCESORIO
En virtud de las inscripciones especiales de herencia, los herederos podrn disponer de consuno, o sea, de comn acuerdo, de
los inmuebles hereditarios. Pero mientras no practiquen la tercera
inscripcin, no podrn disponer particularmente de ellos.47
No debe olvidarse que si la posesin efectiva se ha tramitado
ante el Registro Civil, igualmente estas inscripciones especiales
deben efectuarse en el Conservador de Bienes Races respectivo.
3 El acto de particin o adjudicacin.
En tercer lugar, es necesario, segn el nmero tercero del artculo 688, efectuar la inscripcin que seala el inciso tercero del
artculo 687, el cual dispone: Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que
antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble. Dicho en
otros trminos, debe inscribirse la adjudicacin de los diferentes
inmuebles hecha en virtud de la particin, a nombre del correspondiente adjudicatario. Mediante la adjudicacin, el inmueble que
antes perteneca a la comunidad, pasa a radicarse en manos del
heredero, quien podr ya disponer libremente de l.
69. Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la
propiedad raz, y no constituyen tradicin. El artculo 688 est ubicado
en el prrafo 3 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Civil, prrafo
intitulado: De las otras especies de tradicin. Esta ubicacin dada
por el legislador al precepto en estudio es errada, ya que las inscripciones sealadas no constituyen tradicin. No pueden, en ningn caso, constituir tradicin, por cuanto los bienes del causante
los adquieren los herederos por otro modo de adquirir: la sucesin por causa de muerte, y jurdicamente no es posible que un
mismo bien se adquiera por dos modos diferentes de adquirir.
Las inscripciones del 688 se exigen solamente como un medio
de conservar la historia de la propiedad raz en el Registro del
Conservador. A no mediar ellas, sera incomprensible que un inmueble inscrito a nombre del causante aparezca despus inscrito
a nombre del adjudicatario o de un extrao. Si se omitiera la
47
De acuerdo a una sentencia publicada en Fallos del Mes N 463, sentencia N 2, pgina 800, la inscripcin especial de herencia no es una posesin para
los efectos del art. 700 del Cdigo Civil, y por ende, no constituye presuncin de
dominio, y slo tiene por objeto habilitar a los herederos para enajenar de
consuno el bien raz hereditario.
86
posesin efectiva, no podra comprenderse cmo adquirieron la

propiedad los comuneros. Igualmente, si se prescindiera de la
inscripcin especial de herencia, no podra entenderse la adjudicacin, y faltando sta, por qu el inmueble aparece inscrito a
nombre de un tercero.
La Corte Suprema ha reconocido en un fallo que las inscripciones del 688 no constituyen tradicin, y, en consecuencia, no
obsta a practicarlas el hecho de que respecto de un inmueble
exista una prohibicin de enajenar.48
70. Sancin por la omisin de las inscripciones hereditarias. El artculo 688 se limit a decir que los herederos no podan disponer
de los inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripciones
sealadas por l, pero no determin lo que ocurrira si los herederos violaban dicha prohibicin, o sea, enajenaban un inmueble
sin previamente efectuar las inscripciones del 688. Frente a este
vaco, la jurisprudencia experiment en un perodo de cinco a
ocho aos, una marcada evolucin, dictando cinco fallos distintos
al respecto para llegar finalmente a una solucin que es generalmente aceptada por la doctrina, siendo, sin embargo, en nuestro
concepto, equivocada.
La doctrina de estos cinco fallos puede sintetizarse en tres
clases de sanciones:
1 La sancin sera la nulidad absoluta;
2 La sancin sera la nulidad de la tradicin, siendo vlido el
contrato;
3 La sancin del 688 estara indicada en el artculo 696, o
sea, el adquirente quedara como mero tenedor.
71. A) La nulidad absoluta como sancin del 688. En el primero
de los fallos a que hacamos referencia,49 la Corte Suprema sent
la doctrina al respecto: consider que el artculo 688 prohiba a
los herederos disponer de los inmuebles sin antes efectuar las
inscripciones respectivas, y que si de hecho lo hacan, caan en la
sancin del artculo 10 del Cdigo, el cual dispone que los actos
que la ley prohbe son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso
de contravencin. Agregaba, tambin, que todo lo referente a la
48
49
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 225.

dem, tomo II, seccin 1, pg. 393.
87
DERECHO SUCESORIO
propiedad raz es de orden pblico, lo cual reforzara la idea de

que la sancin del 688 era la nulidad absoluta.
En un segundo fallo,50 la Corte Suprema mantuvo su criterio
de que la sancin del 688 era la nulidad absoluta, pero agreg que
la prohibicin del precepto era absoluta y categrica, dado que la
ley dice expresamente que el heredero no podr disponer en
manera alguna del inmueble, por lo cual haba que concluir que
el acto era igualmente nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas. El artculo no distingue y, en consecuencia, no
es lcito al intrprete distinguir. El fallo era equivocado, puesto
que dejaba a los herederos en absoluta libertad para burlar a sus
acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las inscripciones
que ordena la ley, o sea, con violar sta para no poder ser ya
ejecutados en los inmuebles hereditarios.
Ante las protestas de las instituciones de crdito, especialmente las de crdito hipotecario, la Corte Suprema debi enmendar
rumbos, y as, en un tercer fallo,51 determin que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, mas no
a las forzadas, pues el artculo 688 es a los herederos a quienes
prohbe disponer de los inmuebles, y en el caso de las enajenaciones forzadas no son ellos quienes efectan tal disposicin.
72. La sancin del 688 no puede ser la nulidad absoluta. Razones.
En los tres fallos citados, la Corte Suprema sent la doctrina de
que la sancin por la omisin de las inscripciones del 688 era la
nulidad absoluta de la enajenacin. Esta doctrina era errada por
las siguientes razones:
1 Porque al artculo 688 no se le puede aplicar la sancin del
artculo 10, pues no se trata de un precepto prohibitivo. Una disposicin es prohibitiva cuando el acto que prohbe no puede ejecutarse bajo ningn respecto. En el fondo el 688 no prohbe
disponer de los inmuebles hereditarios, sino que exige determinados requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede realizarse. El 688 es, por tanto, imperativo, pues ordena efectuar
las inscripciones estudiadas.
2 Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la
omisin de las inscripciones del 688 puede sanearse por la voluntad de las partes. En efecto, bien pueden los herederos enajenar
50
51
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, seccin 1, pg. 266.

dem, tomo VII, seccin 1, pg. 117.
88
los inmuebles hereditarios antes de efectuar las inscripciones correspondientes y realizarlas con posterioridad. En tal evento, la
tradicin que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo, segn lo dispone el artculo 682.
As, por ejemplo, Pedro, heredero que no ha practicado las
inscripciones del 688, vende un inmueble hereditario a Juan, y
despus de haberle efectuado la tradicin por la inscripcin en el
Registro del Conservador, practica las inscripciones hereditarias.
En tal caso, Juan es propietario no slo desde que se efectan las
inscripciones, sino desde que se efectu la tradicin, pues sta se
sanea con efecto retroactivo. Vemos as cmo la voluntad de las
partes ha saneado el vicio, cosa que no puede ocurrir en la nulidad absoluta.
3 En cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso
del tiempo (diez aos), y la omisin de las anotaciones en estudio
jams puede sanearse en dicha forma, ya que el inciso primero del
artculo 688 establece que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no practique
las inscripciones hereditarias. La palabra mientras demuestra
que pase el tiempo que pase, si no se practican las inscripciones
indicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles.
El legislador ha querido forzar por todos los medios a los
herederos para que practiquen las inscripciones hereditarias, con
el fin de conservar la historia de la propiedad raz, y este objetivo
se vera burlado si por el tiempo se saneara la omisin.
73. B) La sancin del 688 sera la nulidad de la tradicin, siendo
vlido el contrato. La segunda doctrina sentada por la Corte Suprema es una variante de la primera: si los herederos disponen de los
inmuebles hereditarios sin haber efectuado las inscripciones en
cuestin, el contrato es perfectamente vlido, siendo nula la tradicin. Fue el cuarto fallo distinto que dictaba la Corte Suprema
sobre este punto;52 el contrato que fue declarado vlido era una
compraventa.
El fundamento del fallo citado estriba en que el artculo 688
habla de disponer, y por disponer, como lo vimos, debe entenderse enajenar; la forma de enajenar un inmueble es la tradicin,
ya que del solo contrato no nacen derechos reales. Al celebrar un
contrato sobre un inmueble no se est disponiendo de l, y por
tanto ste ser vlido.
52
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, seccin 1, pg. 453.
89
DERECHO SUCESORIO
Respecto de la doctrina sustentada por este fallo, deben tenerse presentes dos cosas: 1 Que es errado en lo que respecta a que
la tradicin sea nula, porque vimos que la sancin del 688 no
puede jams ser la nulidad absoluta; 2 Que para el caso para el
cual fue dictado (el contrato de compraventa) es equivocado respecto a que dicho contrato pueda celebrarse sin antes efectuarse
las inscripciones hereditarias, dado lo dispuesto en el artculo 1810:
pueden venderse todas las cosas, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha mantenido la doctrina de la validez de estos contratos.53 Estamos de acuerdo con
ellos, por cuanto estimamos que la sancin por la omisin de las
inscripciones hereditarias no es la nulidad, pero estimamos que
en virtud del artculo 1810, los herederos no pueden celebrar compraventas respecto de los inmuebles hereditarios sin antes efectuar las anotaciones del 688.
74. C) La sancin del 688 est indicada en el artculo 696, o sea, el
adquirente queda como mero tenedor. La Corte Suprema sent su doctrina definitiva sobre el problema que nos ocupa en un fallo,54
confirmado por resoluciones posteriores. Este quinto fallo considera que la sancin del 688 no est en el artculo 10 del Cdigo,
pues ste seala como sancin de los actos prohibidos por la ley la
nulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sancin,
situacin que se presenta en esta ocasin. En efecto, el artculo 696,
ubicado en el mismo prrafo que el 688, dispone que los ttulos
cuya inscripcin se prescriben en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena. Y como el artculo 688 est indudablemente
comprendido entre esos artculos anteriores, debe aplicrsele la
sancin del 696.
En conformidad a esta interpretacin, la persona a quien se le
hace la tradicin de alguno de los bienes comprendidos en la
herencia no inscrita, no queda como dueo ni como poseedor,
sino que solamente como un mero tenedor. Es sta la solucin
53 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos I, seccin 1, pg. 54; XXIII,
seccin 1, pg. 612, y XXVII, seccin 1, pg. 78.
54 dem, tomo X, seccin 1, pg. 54. Los fallos que mantienen la doctrina
sealada, tambin de la Revista, tomos XXIII, seccin 1, pg. 129, y XXVIII,
seccin 1, pg. 205, por va de ejemplo.
90
que generalmente acepta la doctrina, y que criticaremos en el

nmero siguiente.
75. Crticas a la doctrina de que la sancin del 688 la contempla el
696. Como decamos, consideramos errada la ltima solucin dada
por la jurisprudencia, basndonos para ello en los siguientes argumentos:
1 Segn el artculo 714, el mero tenedor es el que est reconociendo el dominio ajeno. El adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones
del 688, jams puede estar reconociendo un dominio ajeno, sino
que, por lo contrario, estar convencido de que adquiri el dominio, pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos
exigidos por la ley para que opere la transferencia del dominio: se
ha celebrado un contrato, se ha efectuado la tradicin mediante
la inscripcin con el Conservador, etc.
Si a la adquisicin del dominio le falt algn requisito, lo
lgico es que el adquirente quede como poseedor y no como
mero tenedor. La posesin en conformidad al tantas veces citado
artculo 700 es la tenencia de una cosa determinada con nimo de
seor y dueo; el adquirente queda perfectamente comprendido
en esta definicin, pues concurren en l tanto el corpus como el
animus.
2 Ms absurda an es la otra conclusin que deriva del fallo
en estudio: los herederos que efectuaron la transferencia del dominio continan como dueos y poseedores del inmueble. La
tradicin fue perfecta: existieron consentimiento, ttulo traslaticio
y entrega y, sin embargo, resulta que la persona que hizo la tradicin con la intencin de transferir el dominio seguir siendo duea y poseedora. De este modo, en vez de sancionar a los herederos
se les estara amparando en un fraude.
Si existieron justo ttulo, buena fe y tradicin, se renen todos
los requisitos legales de la posesin en el adquirente, el cual, sin
embargo, segn la interpretacin de la Corte Suprema, sera un
mero tenedor. Pero en alguien tendr que estar radicada la posesin, y ese alguien no podr ser sino el heredero que no practic
las inscripciones del 688. Jurdicamente, esto es imposible, porque
al heredero le faltara, para ser poseedor, el nimo de seor y
dueo, del cual se despoj al celebrar el contrato de venta y la
tradicin.
3 A pesar de lo dicho, el fundamento legal del fallo comentado pudiera parecer irredargible, ya que el artculo 696 habla
91
DERECHO SUCESORIO
de los preceptos anteriores, entre los cuales est indudablemente

comprendido el 688. Pero hay razones poderosas que permiten
sostener que el 696 no se aplica al 688:
a) Porque ya sabemos que el artculo 688 est mal ubicado; el
prrafo 3, en el cual estn contemplados los artculos 688 y 696,
se refiere a otras especies de tradicin, y las inscripciones del 688
no constituyen tradicin.
b) Parece claro que el artculo 696 se est refiriendo nicamente al artculo 686, con el cual est ntimamente relacionado.
En efecto, hasta en su redaccin son similares: el 686 dice que se
efecta la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Y el 696 nos dice
que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, etc.
Por otra parte, el 696 est en ntima relacin con el artculo 724,
con el cual y otros preceptos forman en nuestro Cdigo la teora
de la posesin inscrita. Dispone el 724 que si la cosa es de aquella
cuya tradicin debe hacerse por la inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin sino por este medio. Esto viene a confirmar que el 696 se refiere al caso en que la
tradicin se efecte por la inscripcin en el Conservador.
c) El artculo 689, que ordena la inscripcin de la sentencia
que declara la prescripcin adquisitiva, tambin es anterior al 696
y, sin embargo, no cae bajo su sancin, primeramente porque la
omisin de esta inscripcin tiene sealada una sancin especial
en el artculo 2513: la inoponibilidad respecto de terceros. Y, en
seguida, porque la base de la declaracin de la prescripcin adquisitiva ha sido precisamente el hecho de haberse adquirido el
dominio, y si este derecho ha sido adquirido, es imposible que l
se pierda hasta quedar en calidad de mero tenedor por no haberse efectuado una inscripcin.
d) El artculo 696 habla de los ttulos cuya inscripcin
prescriben los artculos anteriores. De las inscripciones que ordena efectuar el artculo 688 pueden quizs considerarse como
ttulos el auto de posesin efectiva y la sentencia de adjudicacin. Pero nunca podrn ser ttulo las inscripciones especiales
de herencia, pues en ellas lo nico que se anota es un hecho
material: que el inmueble inscrito pertenece a una comunidad
hereditaria. Querra decir entonces que el 696 se aplicara al
688 slo parcialmente; en nuestro concepto ello slo confirma
que el legislador al redactar el 696 no tuvo en mente el 688,
sino que el 686.
92
e) Finalmente, si se lee con cierta detencin el artculo 696 y

se reflexiona en lo que dispone, se ver el absurdo de pretender
aplicarlo en este caso. Dice el precepto que los ttulos cuya inscripcin prescriben los artculos anteriores no darn la posesin mientras no se practique la inscripcin. O sea, que cuando se omite una
inscripcin la sancin es que no se adquiere la posesin. Aplicando el
artculo 696 al 688 querra decir que mientras no se practiquen las
inscripciones que ste ordena no se da o transfiere la posesin
del respectivo derecho. O sea, que mientras no se practiquen las
inscripciones los herederos no tendran posesin, lo cual conducira a dos absurdos: por un lado, que los herederos tienen la posesin por el solo ministerio de la ley y por disposicin del propio
artculo 688, y por el otro lado, que no habra poseedor, puesto
que el causante falleci y los herederos no tendran posesin.
Pero en momento alguno el artculo 696 puede acomodarse
para aplicarlo al adquirente de los herederos, pues la inscripcin
de su transferencia no es la ordenada por los artculos anteriores
(en este caso el artculo 688).
Esto no hace sino confirmar la inaplicabilidad del precepto
como sancin al caso propuesto.55
76. La nulidad relativa como sancin del 688. Inconvenientes de ella.
En vista de que el artculo 696 no contempla la sancin del 688,
como lo acabamos de indicar, ni tampoco dicha sancin es la
nulidad absoluta por las razones antes vistas, podra pensarse que
ella sera la nulidad relativa. Esta solucin tiene la ventaja sobre la
de la nulidad absoluta de estar a salvo de una de las crticas que
hacamos a la doctrina que vea en sta la sancin del 688. Nos
referimos al saneamiento por la voluntad de las partes, prohibido
por el legislador respecto de la nulidad absoluta, pero posible en
la rescisin, al igual que en la omisin de las inscripciones del 688.
Refuerza esta tesis el hecho de que la nulidad relativa est
establecida en atencin al estado o calidad de las partes, y las
exigencias del 688 estn precisamente contempladas en atencin
a la calidad de herederos de las partes.
Pero esta interpretacin tropieza con una grave dificultad: la
nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro
aos), y la falta de las inscripciones hereditarias, como lo apuntramos en el N 72, no se sanea jams.
55 Observaciones semejantes formulaba en sus clases el profesor Sr. David
Stitchkin.
93
DERECHO SUCESORIO
77. La sancin sera que el adquirente quedara como poseedor. Como

conclusin de todo lo dicho, se desprende que el problema de la
sancin del 688 es de muy difcil solucin, lo cual explica las
vacilaciones y errores de nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, de las observaciones hechas por nosotros al problema, parecera que la nica solucin viable sera considerar al
adquirente como un poseedor. Si bien los herederos no podan
transferirle el dominio por prohibrselo el artculo 688, no vemos
inconveniente, por las razones que dbamos en el N 75 (argumentos primero y segundo), para considerar al adquirente como
un poseedor, en situacin de llegar a adquirir el dominio por
prescripcin.
Al terminar toda esta dilatada discusin al respecto, slo cabe
agregar que es muy difcil que en el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Registro Civil, se produzca este problema a
lo menos en lo que respecta a la inscripcin de la posesin efectiva, ya que debe realizarla dicho Servicio tan pronto efectuada su
publicacin. Pero si ello llegara a ocurrir, la enajenacin por los
asignatarios del bien respectivo quedara sujeta a la misma suerte.
Creemos que la nulidad u otro defecto que afecte a la inscripcin
del Registro Civil debe, esto s, atacarse judicialmente, por lo que
dijimos en el N 60 bis N 8, esto es, que inscrita la posesin efectiva otorgada por dicho servicio no puede modificarse, salvo las
excepciones de los arts. 9 y 10 de la misma ley.
Seccin segunda
ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA POR TRADICIN
78. Tradicin o cesin de los derechos hereditarios. Generalidades. Hemos visto cmo se adquieren el dominio y la posesin por sucesin por causa de muerte. El segundo modo de adquirir el
derecho real de herencia es la tradicin de los derechos hereditarios, que el Cdigo trata en el Ttulo XXV del Libro IV (De la
cesin de derechos), prrafo 2 (Del derecho de herencia),
artculos 1909 y 1910. Vale decir que el Cdigo denomina a la
tradicin del derecho de herencia, cesin de derechos hereditarios; en realidad, hablar de tradicin del derecho de herencia y
de su cesin, es la misma cosa.
Existe tradicin o cesin del derecho de herencia en el caso de
que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea
la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. Consiste entonces
94
en que el heredero ceda sus derechos en la herencia a un tercero;

ste adquiere por tradicin los derechos hereditarios que el heredero haba adquirido previamente por sucesin por causa de muerte. Primero adquiere el heredero por sucesin por causa de muerte,
y despus ste transfiere los derechos hereditarios que se haban
radicado en su patrimonio a un tercero.
Para que estemos en presencia de una cesin de derechos hereditarios, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
1 La tradicin del derecho de herencia debe efectuarse una
vez fallecido el causante. Con anterioridad, ello sera jurdicamente imposible, dado que la ley sanciona con objeto ilcito y, por
ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesin futura.
2 La cesin de derechos hereditarios, como tradicin que es
de dichos derechos, es una convencin, y supone la existencia de
un ttulo traslaticio de dominio, el cual, generalmente, ser la
compraventa, pero puede ser tambin una donacin, una permuta, una dacin en pago, etc.
3 No deben cederse bienes determinados. Nos referiremos a
este requisito y sus consecuencias en los nmeros siguientes.
79. En la tradicin de derechos hereditarios no se ceden bienes determinados. El objeto de la tradicin o cesin de los derechos hereditarios no son bienes determinados, sino que la universalidad de la
herencia o una cuota de ella. Un fallo de nuestro ms alto tribunal nos dice que el heredero que cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la
herencia.56-57 Es por esta razn que el artculo 1909 dispone que
cedindose a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado, el
heredero o legatario no responde sino de su calidad de tal, lo cual
viene a confirmar que se transfiere la universalidad de la herencia
y no bienes determinados.
De modo que si el heredero cede a un tercero un inmueble
determinado comprendido en la masa hereditaria o la cuota que
le corresponde en cierto inmueble de la comunidad, no existe
56
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, seccin 1, pg. 333.

Por la misma razn, la Ley N 16.271 de Impuesto de Herencias, como
vimos anteriormente en el inc. final del artculo 54, autoriza a efectuar la cesin
de derechos aun cuando no est pagado o asegurado el pago del impuesto de
herencia. Y ello porque con la cesin no sale ningn bien del acervo hereditario;
slo cambia su titular, y los mismos bienes siguen respondiendo al impuesto de
herencia.
57
95
DERECHO SUCESORIO
tradicin del derecho de herencia, sino lisa y llanamente una

compraventa, regida por otras disposiciones legales.
80. Forma de efectuar la tradicin de los derechos hereditarios. Como
dijimos en otra oportunidad (N 42), la herencia, aun cuando
comprenda inmuebles, se rige por el estatuto de los bienes muebles. Dijimos tambin que este principio traa consigo una serie
de consecuencias jurdicas del ms alto inters, una de las cuales
nos corresponde examinar: la cesin de derechos hereditarios tambin se rige por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es la
universalidad de la herencia, y no los bienes comprendidos en la
masa hereditaria. El objeto de la tradicin es la universalidad jurdica y no bienes determinados. En consecuencia, aun cuando en
la cesin vayan comprendidos inmuebles, esta tradicin no requiere ninguna clase de inscripcin, como lo ha declarado la jurisprudencia en numerosos fallos.58
En primer lugar, la tradicin no se efecta por la inscripcin en
el Registro del Conservador, tanto porque no es un acto que se
refiera a inmuebles, como porque el artculo 686, al enumerar los
derechos cuya tradicin se efecta por dicha inscripcin, no considera expresamente el de herencia. Tampoco, para realizar esta tradicin, requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones
del artculo 688, porque no estn disponiendo de inmuebles.
Cabe preguntarse entonces cmo se efecta la tradicin de los
derechos hereditarios; como consecuencia de todo lo dicho, es
necesario aplicarle las reglas de la tradicin de los bienes muebles,
es decir las reglas generales sobre este modo de adquirir el dominio indicadas en el artculo 684. En conclusin, la cesin del derecho de herencia se efecta en cualquier forma que manifieste,
expresa o tcitamente, la intencin de transferir los derechos hereditarios, bastando aun una entrega simblica. As nuestra jurisprudencia ha declarado que si el cesionario ha demandado la
nulidad del testamento es porque se ha efectuado la tradicin.59
81. En la cesin de derechos hereditarios no es menester cumplir con
las formalidades habilitantes. El legislador, para la enajenacin de
58
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos II, seccin 1, pg. 393; III,

seccin 1, pg. 161; XXVI, seccin 2, pg. 20; XXVII, seccin 2, pg. 25; XXXVII,
seccin 1, pg. 527; XLVII, seccin 1, pg. 189; L, seccin 1, pg. 90; Gaceta
de los Tribunales de 1895, sentencia N 3.276, pg. 314.
59 dem, tomo L, seccin 1, pg. 90.
96
los bienes races de los incapaces, establece ciertos requisitos

como la autorizacin judicial, la venta en pblica subasta, etc.,
requisitos que reciben el nombre de formalidades habilitantes.
Otra consecuencia que deriva, pues, del hecho de que en la
cesin de derechos hereditarios no se traspasen bienes determinados, sino una universalidad jurdica regida por el estatuto jurdico
de los bienes muebles, es que en ella no es necesario cumplir con
dichas formalidades. La razn es muy sencilla: la tradicin de derechos hereditarios, aunque incluya bienes races, no es un acto que
recaiga sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia.
De modo que se pueden ceder los derechos hereditarios de un
incapaz sin necesidad de cumplir con las formalidades habilitantes,
aunque en la masa hereditaria vayan comprendidos inmuebles.
Sin embargo, el punto ha sido controvertido, sobre todo en
relacin a lo que diremos en el nmero siguiente respecto de la
mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
81bis. Cesin de derechos hereditarios de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal. La mujer casada separada totalmente
de bienes y la casada bajo el rgimen de participacin de gananciales, como administran libremente sus bienes, no tienen reglas
especiales al respecto.
En cambio, se discuta si el marido casado bajo el rgimen de
sociedad conyugal requera consentimiento de su mujer para ceder los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. Ello
como una consecuencia de la discrepancia anterior.
Don Arturo Alessandri Rodrguez sostena, aplicando el artculo 1755, que el marido lo necesitaba, opinin compartida por
otros autores, e incluso haba quienes exigan la aplicacin de
todas las formalidades habilitantes, lo que en este caso implicaba
incluso la autorizacin, adems de la mujer, de la justicia, de
acuerdo al artculo 1754 anterior a la reforma. El profesor Somarriva sostena la tesis contraria y la Corte Suprema haba declarado
que no se requera del consentimiento de la mujer.60
60 Alessandri: Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la
sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, N 649, p. 420.
Elena Caffarena de Jiles: Puede el marido enajenar los derechos hereditarios
de su mujer sin autorizacin judicial y aun sin el consentimiento de sta?, RDJ.,
t. 59, sec. 1, pg. 50. En todo caso, el primero aplicaba el artculo 1755 y la
segunda el 1754, o sea, si haba bienes races en la herencia, exigan autorizacin
judicial para la cesin de los derechos hereditarios de la mujer. Fallos de Cortes
de Apelaciones hacan aplicable el artculo 1754, pero la Corte Suprema en
97
DERECHO SUCESORIO
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, solucion expresamente el problema modificando el artculo 1749 del Cdigo. Esta
ley derog la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal y en el inciso tercero del precepto
agreg la enajenacin o gravamen de los derechos hereditarios de
la mujer entre los actos que el marido no puede ejecutar sin la
autorizacin de su cnyuge.
Dice la disposicin: el marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de
sta. La ley se inclin por las tesis de exigir el consentimiento de
la mujer, pero no se pronunci sobre la discusin anterior, ya que
no distingue si en los bienes de la herencia cedida existen o no
bienes races. Al revs, al exigir el consentimiento de la mujer
para la cesin de derechos hereditarios como acto especfico, permite sostener que la regla general es la contraria, esto es, que no
se aplican las formalidades habilitantes.
El inciso sexto establece la forma en que debe prestarse la
autorizacin de la mujer: ella debe ser especfica, con lo cual la
Ley N 18.802 resolvi la discusin que al respecto exista desde la
dictacin de la Ley N 10.271, esto es, si la autorizacin deba ser
especfica o poda tambin ser genrica.
En cuanto a la forma, la autorizacin para la cesin debe ser
otorgada por escritura pblica o interviniendo la mujer directa y
expresamente en el acto o contrato de que se trata.
La autorizacin podr prestarse en todo caso por medio de
mandato especial por escritura pblica. La autorizacin puede ser
suplida por el juez en caso de negativa injustificada de la mujer,
con conocimiento de causa y citacin de ella y, en caso de impedimento, siempre que de la demora se siguiere perjuicio.
La sancin por la infraccin de este requisito est contemplada en el artculo 1757 y es la nulidad relativa.
El precepto ha sido objeto de crtica por dos razones:
sentencia publicada en la RDJ., t. 58, sec. 1, pg. 108, haba declarado que el
marido no requera ni autorizacin judicial ni consentimiento de la mujer para
ceder sus derechos hereditarios. Don Ramn Mesa Barros, en su Manual de
Derecho Civil Fuentes de las Obligaciones, N 280, pg. 203, y Jos Ramn
Gutirrez, en Cesin de Derechos Hereditarios, RDJ., t. VII, 1 parte, pg. 7,
sostienen que la cesin de derechos hereditarios debe cumplir las formalidades
habilitantes. La tesis contraria la sustenta don Manuel Somarriva, como se hace
en el texto.
98
La primera, porque mezcla las limitaciones del marido para

administrar los bienes sociales del artculo 1749 con las que tiene
respecto a los bienes propios de la mujer establecidas en los artculos 1754 a 1756.
La segunda es de fondo, pero no se refiere slo a la cesin de
derechos hereditarios, sino que a un problema que afecta a toda
la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal. En efecto, al derogar la Ley
N 18.802 la incapacidad relativa de la mujer casada bajo dicho
rgimen matrimonial, pero manteniendo uno de sus efectos principales, que es la administracin por el marido de los bienes propios de la mujer, dej un grueso vaco respecto a si puede ejecutar
ella misma estos actos con autorizacin del marido.
Resulta indispensable para resolver el punto distinguir las siguientes situaciones:
1. Caso que la mujer quiera ceder sus derechos hereditarios y
el marido se niegue a hacerlo. La Ley N 18.802 no resolva expresamente el punto, lo que fue reparado por la Ley N 19.335, de 23
de septiembre de 1994, que introdujo un artculo 138 bis, que es
norma general y, por ende, se aplica al presente caso. Dice el
precepto: si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un
acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la
mujer, el juez, previa audiencia a la que ser citado el marido,
podr autorizarla para actuar por s misma.60 bis
En tal caso, de acuerdo al inciso segundo del precepto, la
mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios especiales y no obligar al haber social ni a los bienes propios
del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto.
2. Existe impedimento del marido. Esta situacin est contemplada en el artculo 138, antes 145.
Al respecto hay que distinguir si el impedimento es de larga o
indefinida duracin, como el de interdiccin, el de la prolongada
ausencia o desaparecimiento, en cuyo caso rige la misma regla
anterior a la reforma, esto es, se suspende la administracin del
marido y se aplican las normas de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal de los artculos 1758 y siguientes.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la
mujer casada podr actuar respecto de los bienes del marido, de
60 bis El precepto fue modificado por la Ley N 19.968, de 30 de agosto de
2004, que cre los Tribunales de Familia.
99
DERECHO SUCESORIO
los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando
de la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo del artculo 138).
En esta situacin la mujer obliga a los bienes del marido y sociales de la misma manera que si el acto fuera de l, y los suyos propios
hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
3. En el artculo 1754, referido a la enajenacin y gravamen de
los bienes races propios de la mujer, se agreg un inciso final del
siguiente tenor: la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos del artculo 145. Esto es, se contemplaba slo el impedimento del marido. La Ley N 19.335 reemplaz la referencia al artculo 145 por la
de los artculos 138 y 138 bis, que son las situaciones ya examinadas,
pero tampoco repar en el caso de que sea la mujer la que acte
autorizada por el marido. Incluso una sentencia de la Corte Suprema de 12 de enero de 1995 rechaz un recuso de queja en contra
de un fallo de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Concepcin
que estim prohibitivo el inciso final del artculo 1754 y, por ende,
sancionado con nulidad absoluta. Es obvio que esta sentencia infringe en forma incomprensible la expresa disposicin del artculo 1757, que establece que la sancin por la infraccin, entre
otros, de los requisitos del artculo 1754, es la nulidad relativa.
Cabra sostener que la mujer no podra efectuar una cesin de
derechos hereditarios autorizada por el marido, porque la disposicin transcrita se lo prohbe. Pero no nos parece ese el sentido de
la norma, y lo que est diciendo es que, aun cuando ahora es
plenamente capaz, ella no puede realizar por s sola estos actos.
Por eso creemos que, no obstante la omisin legislativa, la
mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal puede realizar
estos actos autorizada por el marido. La regla general en el derecho es la capacidad para ejecutar toda clase de actos o contratos, y
la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo el
rgimen matrimonial por el marido hace excepcin a este principio, por lo que es de interpretacin restringida. Si el marido puede otorgarle a la mujer un mandato para que la mujer ejecute este
acto, ya que no hay prohibicin alguna al respecto y las prohibiciones son de derecho estricto, no se advierte por qu no podra
autorizarla para estos efectos.
El punto no se discuta antes de la Ley N 18.802: la mujer
poda actuar respecto de sus bienes propios de dos maneras: representada por su marido o autorizada por ste. Resultara absur100
do que, derogada la incapacidad, terminara quedando en peores

condiciones que cuando era incapaz.
Se trata obviamente de una imperfeccin legislativa, pero en
todo caso pareciera que la autorizacin del marido debe ser especial, y otorgada por escritura pblica, concurriendo directa y expresamente al acto o por mandato especial por escritura pblica,
dado que sta es la solucin que el artculo 1749 otorga a esta
situacin, cuando es el marido quien efecta la cesin.61
82. Efectos de la cesin de derechos: el cesionario pasa a ocupar el lugar
jurdico que tena el cedente. El efecto fundamental de la tradicin de
los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la
misma situacin jurdica del cedente. En doctrina, se niega que
mediante la cesin de derechos hereditarios se traspase la calidad
de heredero en s misma, de acuerdo con el siguiente adagio romano: el que es heredero, contina siendo heredero. Esto tiene en
realidad un carcter ms terico que prctico; en el hecho, el cesio61 Las distintas reformas a estas disposiciones han originado una gran confusin en el punto.
En efecto, podra sostenerse tambin la tesis que si la mujer acta y efecta
esta cesin sin autorizacin del marido, el acto sera vlido porque en tal caso se
aplicara el art. 137, inciso 1 del Cdigo Civil que dice: los actos y contratos de
la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167.
En esa interpretacin la forma en que acta la mujer casada bajo el rgimen
de sociedad conyugal slo tendra importancia en cuanto a la responsabilidad
que podra tener la sociedad conyugal respecto de los actos que ejecute. Si no
acta en cualquiera de las formas sealadas en el texto, slo respondera en los
trminos del art. 137, y en los dems casos comprometera igualmente a la
sociedad conyugal.
Parece evidente que aunque semejante tesis tiene asidero, es muy peligrosa
para el que contrate con la mujer, por lo que ste normalmente exigir la
comparecencia del marido, o a lo menos, su autorizacin.
En una reforma que actualmente se tramita en el Parlamento, y que cambia
el sistema normal de matrimonio, se resuelve todo este problema en el sentido
de los patrimonios que terminan comprometidos. Cada uno de los cnyuges
puede actuar por la sociedad conyugal, comunidad, etc., pero administra sus
propios bienes y determinados actos requieren consentimiento mutuo.
Se hace imperativa una modificacin de los preceptos sealados porque por
un lado son inaceptables las limitaciones que an tiene la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal, y que todava equivalen a una incapacidad relativa, aunque formalmente sta se haya derogado, y por el otro, en la proteccin de
los terceros tampoco existe la suficiente claridad, mxime si se lleg al manifiesto
error jurdico de aplicar la nulidad absoluta, donde la sancin mxima en todo
caso podra haber sido la relativa.
101
DERECHO SUCESORIO
nario pasa a ocupar la misma situacin jurdica y es exactamente

igual que si fuera heredero. El cesionario pasa a tener los mismos
derechos y obligaciones del heredero, y, en consecuencia:
1 Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia;
2 Puede, igualmente, solicitar la particin de bienes, e intervenir en ella (artculo 1320);
3 Puede ejercitar las acciones de peticin de herencia y de
reforma del testamento que corresponden a los herederos;62
4 No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no poda
hacerlo. En conformidad al artculo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta el que ejecut un acto o celebr un contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio de que adoleca. Planteado el problema
de si esta prohibicin afectaba o no a los herederos de esta persona,
nuestra jurisprudencia se inclin por la afirmativa.63 En tales circunstancias, cabe considerar que tampoco el cesionario del derecho de herencia est en situacin de alegar la nulidad absoluta;
5 El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inciso tercero del artculo 1910 dispone que cedindose una cuota hereditaria
se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que
por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa. Por ejemplo, Pedro cede sus derechos hereditarios que comparte por mitades con Juan, a Diego. Juan repudia su
parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta parte
de la herencia pasa tambin al cesionario, en el ejemplo, a Diego.64
83. El cesionario responde de las deudas de la herencia. Como acabamos de decirlo, el cesionario pasa a ocupar la misma situacin
jurdica del cedente; en consecuencia, como la tradicin de la
herencia comprende la universalidad de sta, el cesionario debe
hacerse tambin cargo del pasivo de la herencia, es decir, responde de las deudas hereditarias y testamentarias. Es una aplicacin
62 Respecto de la accin de peticin de herencia, vanse los Nos 629 y siguientes; y de la reforma del testamento, los Nos 543 a 552.
63 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXXII, seccin 1, pg. 100,
y XXXVI, seccin 1, pg. 289. Comentamos estos fallos al hablar de las consecuencias del principio de que los herederos sean los continuadores de la persona
del difunto, entre las cuales figura sta.
64 Sin embargo de la amplitud del principio de que el cesionario ocupa la
misma situacin jurdica del heredero, un fallo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIII, seccin 1, pg. 139, rechaz la pretensin de un
cesionario hereditario de hacerse parte en un juicio de nulidad de la legitimacin de otro heredero.
102
jurdica del adagio popular de que hay que estar a las duras y a
las maduras; como el cesionario se beneficia con el activo de la
herencia, tambin lo perjudica el pasivo de ella. La Corte Suprema as lo ha declarado.65
Debemos tener presente, eso s, que como el acreedor hereditario o testamentario no ha sido parte en esta convencin, el
profesor Somarriva crea que no le afecta el cambio de deudor.66
El artculo 1635 dispone expresamente que el cambio de deudor no produce novacin si el acreedor no expresa su voluntad de
dar por libre el primer deudor, caso en el cual nos encontramos
ante una delegacin imperfecta. El seor Somarriva llegaba a la
conclusin de que el acreedor puede dirigir su accin a su arbitrio, ya sea en contra del cedente o del cesionario.
En efecto, como l no ha sido parte en la tradicin de los
derechos hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo el
cedente, pudiendo por tanto dirigirse en su contra. Claro que si el
cedente se ve obligado a pagar la deuda, puede repetir en contra
del cesionario, ya que le cedi a ste tanto el activo como el pasivo
de la herencia, en virtud de lo que dispone el artculo 1910. Pero
no hay inconveniente alguno para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija directamente en contra del cesionario,
quien no tendr derecho a repetir en contra del cedente, pues le
afecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia.
84. Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario. El cedente puede haber aprovechado en beneficio propio parte de la
herencia, o haber incurrido en gastos con ocasin de aqulla. En
tal caso, las partes deben reembolsarse recprocamente dichos beneficios y gastos, como consecuencia del principio tantas veces
repetido de que en la tradicin de los derechos hereditarios se
cede toda la herencia o una cuota de ella.
Es lo que dispone el artculo 1910 en sus dos primeros incisos:
si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar
su valor al cesionario. El cesionario, por su parte, ser obligado a
65
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, seccin 1, pg. 212.

Vase nuestra obra Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin,
1993, t. 2, N 1.080, pg. 889, en que se desarrolla la tesis contraria, que hoy nos
parece la ms adecuada, porque en virtud de la cesin de derechos hereditarios,
el cedente queda excluido de la herencia e incluso puede no aparecer en la
posesin efectiva.
66
103
DERECHO SUCESORIO
indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que

haya hecho el cedente en razn de la herencia.
85. Responsabilidad del heredero. Al transferirse el derecho de
herencia no se ceden bienes determinados, sino que el derecho a
participar en la liquidacin de los bienes del causante. En definitiva, puede resultar que la cesin sea un mal negocio, por estar la
herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nunca de este evento incierto de ganancia o prdida; la
cesin de derechos hereditarios es un acto tpicamente aleatorio.
De lo nico que puede responder el heredero es de su calidad de
tal, y ello no siempre, pues al respecto hay que distinguir segn que la
cesin haya sido a ttulo oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido
sus derechos a ttulo oneroso (compraventa generalmente), responde
nicamente de su calidad de asignatario, como lo dispone expresamente el artculo 1909: el que cede a ttulo oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
Dicho de otra manera, el cedente slo responde de su calidad de
heredero, lo cual confirma que la cesin de derechos hereditarios es
un acto aleatorio, porque el heredero no responde de que la cesin
resulte en definitiva un buen o mal negocio. Tampoco responde de
que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es una universalidad. As, por ejemplo, si el
cesionario adquiere la herencia en la creencia equivocada de que en
ella existe un inmueble, y ste resulta no estar comprendido en la
masa de bienes, el heredero no tiene responsabilidad alguna.
Como el artculo 1909 habla nicamente de cesin a ttulo oneroso, quiere decir que en la tradicin de derechos hereditarios a
ttulo gratuito (verbigracia, la hecha en virtud de una donacin) el
cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta diferencia entre la cesin a ttulo oneroso y a ttulo gratuito se justifica
plenamente, porque en los actos onerosos existe la obligacin de
garanta, de eviccin, la cual no se aplica a los actos a ttulo gratuito.
86. Cesin de la pretensin a una herencia. Es necesario no confundir la cesin de derechos hereditarios con la cesin que se
hace de la pretensin que se tiene respecto a una herencia determinada. El caso es el siguiente: fallece una persona dejando una
gran fortuna, y otra persona, creyndose heredera de aqulla,
cede a un tercero sus pretendidos derechos, resultando en definitiva que el cedente no era asignatario del causante.
104
En este evento, no cabe aplicar el artculo 1909, y el presunto

heredero, aunque haya cedido sus derechos a ttulo oneroso, no
responde de la calidad del asignatario del causante, porque slo
ha cedido su pretensin a la herencia.
87. Aplicacin de las reglas anteriores a la cesin de los legados.
Todo lo dicho anteriormente respecto a la tradicin de los derechos hereditarios, se aplica a la cesin de los legados, porque el
artculo 1909 habla de herencia o legado y el 1910 en su inciso
final dispone que se aplicarn las mismas reglas al legatario.
Pero debemos entender que ello es as siempre que se ceda el
legado en forma indeterminada, el derecho a l, y no el bien
legado, porque en este caso no se cumple el requisito fundamental de la cesin de derechos hereditarios y se transfieren bienes
determinados. As lo da a entender el propio artculo 1909 en su
primera parte: el que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, etctera.
Seccin tercera
ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIN
88. La prescripcin como modo de adquirir el derecho real de herencia. El
tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la
prescripcin, el cual se va a aplicar en el caso antes sealado de
que la herencia est siendo poseda por un falso heredero.
El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesin por causa de muerte, pero como ha
estado en posesin del derecho real de herencia, puede llegar a
adquirirlo por prescripcin.
89. Plazo para adquirir la herencia por prescripcin. Al respecto,
hay que distinguir dos clases de plazos, segn si al heredero putativo se le ha otorgado la posesin efectiva de la herencia o no.
La regla general es que la herencia se adquiere por prescripcin de diez aos; as lo seala el inciso segundo del artculo 2512
al establecer que el derecho de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez aos. Pero si al falso heredero se le
ha concedido la posesin efectiva, el plazo para adquirir la herencia
por prescripcin en conformidad a los artculos 1269 y 704 es menor. Este plazo es de cinco aos. Como lo dijimos en otra oportunidad, esto revela que la posesin efectiva no otorga la calidad definitiva
105
DERECHO SUCESORIO
de heredero, ya que al falso heredero no le basta con que le otorguen dicha posesin, pues para llegar a ser tal deber invocar la
prescripcin de cinco aos establecida por los preceptos citados.
Un fallo declara que el plazo de prescripcin de cinco aos se
cuenta desde la inscripcin y no desde la dictacin del auto de
posesin efectiva.67 En cuanto a la de 10 aos se cuenta desde que
un heredero ilegtimo o falso ha entrado en posesin material de la
herencia.68
90. La prescripcin de cinco aos es ordinaria. Razones e importancia. La ley no lo dice expresamente, pero esta prescripcin de
cinco aos debe ser calificada de ordinaria. Las razones son las
siguientes:
1 El artculo 2512 expresamente designa como prescripcin
extraordinaria a la de diez aos; si sta es extraordinaria, la de
cinco aos debe ser ordinaria, y
2 El art. 704 comienza diciendo que sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo
el decreto o resolucin, etc. El justo ttulo evoca la idea de posesin regular, la que no conduce a la prescripcin ordinaria.69
67 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 362. En

cambio, otro fallo muy reciente declar que el plazo se contaba desde la fecha
del decreto que concedi la posesin efectiva. Revista Fallos del Mes, N 238,
pg. 237.
68 dem, tomo L, seccin 2, pg. 70.
69 El artculo 1269 en su redaccin primitiva contena otra demostracin
ms de lo que se sostiene en el texto.
En efecto, deca que el heredero putativo puede oponer la prescripcin de 5
aos contados como para la adquisicin del dominio. Esto quera decir que cada
dos das se contaban entre ausentes por uno entre presentes, forma de computar los
plazos que el art. 2508 inc. 2 estableca para las prescripciones ordinarias.
La Ley N 19.952, de 1 de octubre de 1968, con vigencia a contar del 1 de
octubre de 1969, rebaj en general a la mitad los plazos de prescripcin del Cdigo.
En la materia que nos preocupa mantuvo en 5 aos la prescripcin que
hemos llamado ordinaria y baj de 15 a 10 el de la extraordinaria.
Para la prescripcin ordinaria suprimi la forma especial de contar la prescripcin entre ausentes que estableca el art. 2508, y por tal razn elimin la
frase final del art. 1269.
Sin embargo, el antecedente histrico es igualmente vlido para confirmar
que el Cdigo asimila la prescripcin hereditaria de 5 aos a las ordinarias.
El art. 704, por su parte, fue modificado por la Ley N 19.903, de 10 de
octubre de 2003 para adecuarlo al nuevo estatuto de las posesiones efectivas (N 49).
106
Por todas estas razones debemos concluir que la prescripcin

de cinco aos del derecho de herencia es una prescripcin ordinaria. Y esto no es una mera demostracin doctrinaria, pues tiene
un importante corolario: la prescripcin ordinaria se suspende en
favor de las personas enumeradas en el artculo 2509 que, en
general, son los incapaces. En consecuencia, la prescripcin de
cinco aos del derecho real de herencia se suspende en favor de
los herederos incapaces.
La jurisprudencia es al respecto contradictoria: un fallo declar que sta era una prescripcin de corto tiempo,69 bis pero otra
sentencia sienta la buena doctrina, y junto con declarar que no es
de corto tiempo o especial, determina que se suspende en favor
de los incapaces.69 ter
69 bis
69 ter
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, seccin 1, pg. 362.

dem, seccin 2, pg. 70.
107
CAPTULO IV
LOS ACERVOS
91. Concepto y clasificacin. La voz acervo evoca de inmediato la

idea de una masa de bienes. En trminos amplios podemos decir
que el acervo constituye la masa hereditaria dejada por el causante.
Dentro de la sucesin por causa de muerte cabe distinguir
cinco clases de acervos:
1 El acervo comn o bruto;
2 El acervo ilquido;
3 El acervo lquido;
4 El primer acervo imaginario, y
5 El segundo acervo imaginario.
En los nmeros siguientes estudiaremos cada una de estas
clases de acervos.
92. El acervo comn o bruto. Se caracteriza este acervo porque en
l se confunden los bienes propios del difunto con bienes que
pertenecen a otras personas, y no al causante o a ste conjuntamente con otras personas. A este acervo se refiere el artculo 1341
en la particin al decir que si el patrimonio del difunto estuviere
confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn
de bienes propios gananciales del cnyuge, contratos de sociedad,
sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios dividiendo
las especies comunes segn las reglas precedentes.
El ejemplo ms tpico al respecto se presenta en el caso de que
el difunto se encontraba casado bajo el rgimen de sociedad conyugal. A su muerte se disuelve la sociedad conyugal y queda una
masa de bienes en que se confunden los que constituyen la herencia y los que van a corresponder al cnyuge sobreviviente. El artculo 1341 cita otros casos ms por va de enunciacin: el de una
108
LOS ACERVOS
sociedad que tena el causante con otra persona y el de indivisiones anteriores, como si, por ejemplo, el causante tena un bien
determinado en copropiedad con otro, etc.
Para liquidar la herencia es previo separar los bienes que no
pertenecen al causante, generalmente liquidando la sociedad conyugal para apartar lo que corresponda al cnyuge sobreviviente como
partcipe en sta. As lo seala el citado artculo 1341. Volveremos
sobre este punto al tratar este precepto en la particin (N 768).
En los regmenes matrimoniales de separacin de bienes y
participacin de gananciales no se presenta confusin de patrimonios, dado que no existen bienes comunes. Sin embargo, este
ltimo, introducido en nuestra legislacin por la Ley N 19.335,
de 23 de septiembre de 1994, tiene una repercusin en los acervos
que veremos en el N 100.
93. El acervo ilquido y las bajas generales de la herencia. El acervo
ilquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero
sin haberse efectuado an las bajas generales de la herencia contempladas en el artculo 959 del Cdigo. Est compuesto, entonces, por los bienes propios del causante, los bienes que constituyen
propiamente la herencia. Es lo que queda despus de separar del
acervo comn los bienes de otra persona, generalmente despus
de deducir lo que corresponde al cnyuge sobreviviente por captulo de sociedad conyugal.
En el acervo ilquido no se han efectuado an las bajas generales que prescribe el artculo 959. Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley. Las bajas generales estn contempladas, como
decamos, en el artculo 959 del Cdigo Civil, complementado
por el artculo 4 de la Ley N 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, el cual, en ciertos aspectos, como
veremos, completa y modifica al artculo 959.
La disposicin del Cdigo Civil fue modificada por la Ley de
Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, como consecuencia
de haberse derogado la porcin conyugal.
El inciso primero del artculo 959 dispone que en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que
el difunto ha dejado, incluso los crditos hereditarios, y a continuacin enumera hoy 4 bajas generales de la herencia.
En los prximos nmeros examinaremos las siguientes situaciones en relacin con stas:
109
DERECHO SUCESORIO
1 Los gastos de la sucesin y particin de bienes;

2 Las deudas hereditarias;
3 Los impuestos fiscales que gravan la masa hereditaria;
4 Las asignaciones alimenticias forzosas;
5 Derogacin de la porcin conyugal como baja general de
la herencia, y
6 Los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante
(baja general agregada por la Ley N 16.271).
94. 1 Los gastos de sucesin y de particin de bienes. El artculo 959
enumera en primer lugar entre las bajas generales las costas de la
publicacin del testamento, y las dems anexas a la apertura de la
sucesin. Este nmero primero del precepto en estudio es poco
comprensible. Su verdadero alcance est fijado por el nmero
segundo del artculo 4 de la Ley N 16.271, que es ms genrico y
comprensivo y segn el cual son bajas generales de la herencia:
las costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, las dems
anexas a la apertura de la sucesin y de posesin efectiva y las de
particin, inclusos los honorarios de albaceas y partidores en lo
que no excedan los aranceles vigentes. Como se puede apreciar,
el precepto es mucho ms explcito y amplio que el 959.
Sobre esta base podemos decir, en trminos generales, que
son bajas generales de la herencia los costos de la sucesin y de la
particin de bienes. Quedan incluidos en esta enunciacin: los
gastos de la posesin efectiva, los gastos de inventario de los bienes, los honorarios del partidor y albacea, los costos mismos de la
particin, etc.; en sntesis, todos los gastos de la sucesin y particin. Un fallo declara que el precepto comprende todos los gastos
de la particin, sean o no judiciales.70
95. 2 Las deudas hereditarias. Se refieren a ellas los nmeros 2
de los artculos 959 y 3 de la Ley N 16.271, respectivamente.
Constituyen, sin duda, el rubro ms importante dentro de las
bajas generales de la herencia, segn el aforismo romano de que
no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.
Se debe entender por deudas hereditarias aquellas que tena
en vida el causante. Es lgico y natural que sean una baja general
de la herencia, es decir, que la deudas que tena el causante y van
comprendidas en la universalidad de la herencia, se paguen antes
70
110
LOS ACERVOS
de distribuir los bienes del causante entre los herederos, pues es

la nica forma de determinar en definitiva los bienes que se repartirn entre ellos. Y la herencia va a significar a la postre un enriquecimiento para los herederos, como tantas veces lo hemos dicho,
cuando las deudas hereditarias no copen totalmente el activo de
la herencia, puesto que entre los asignatarios slo se divide lo que
queda una vez pagadas dichas deudas. Si el pago de las deudas
consume totalmente la herencia, el heredero en definitiva nada
recibe, nada adquiere, porque el causante nada le ha podido transmitir; en el fondo sus bienes pertenecan a los acreedores en
virtud del derecho de prenda general que stos tenan en el patrimonio del causante.
Existe, pues, una diferencia fundamental entre el pago de las
deudas hereditarias y el de las cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el testador instituye en el
testamento. Hay una preferencia en el pago respecto de las deudas hereditarias, porque ellas constituyen una baja general de la
herencia. En cambio, las cargas testamentarias, los legados, se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente,
o sea de la totalidad de la herencia, de la mitad o cuarta de libre
disposicin segn los casos. Volveremos sobre este punto al hablar
del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, en la parte
dcima de esta obra.
Segn el inciso final del artculo 4 de la Ley N 16.271 para
determinar el impuesto de herencia no pueden deducirse como
bajas generales las deudas contradas en la adquisicin, conservacin o ampliacin de bienes exentos de impuesto.
96. 3 Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.
Como dijimos anteriormente (N 36), este nmero tercero del
artculo 959 no tiene ya aplicacin ni existencia en nuestro pas,
pues los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en
su conjunto, sino que cada asignacin en particular.71
Como mera reminiscencia histrica podemos decir que en 1932
se dict el Decreto Ley N 363, que estableci un impuesto de
herencia que gravaba toda la masa hereditaria, sin perjuicio del
impuesto que deba pagar cada asignacin en particular. La Ley
71 Por la misma razn carece de aplicacin actual el artculo 960: Los impuestos fiscales que gravan toda la masa, se extienden a las donaciones revocables que se confirman por la muerte. Los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas o
legados se cargarn a los respectivos asignatarios.
111
DERECHO SUCESORIO
N 5.427 (hoy Ley N 16.271) derog dicho decreto-ley, suprimiendo este impuesto que grava a toda la masa hereditaria y dejando
sin aplicacin esta parte del artculo 959 del Cdigo. Por esta razn, el artculo 4 de dicha ley no contempla entre las bajas generales de la herencia los impuestos fiscales que gravan toda la masa
hereditaria, pues dichos impuestos no existen.
97. 4 Las asignaciones alimenticias forzosas. Las sealan como baja
general de la herencia los nmeros 4 de los artculos 959 del Cdigo
y 4 de la Ley N 16.271, en concordancia con el artculo 1168, que
estudiaremos ms adelante. En consecuencia, son bajas generales de
la herencia las asignaciones alimenticias forzosas, que son aquellas
que por ley deba el causante. Volveremos sobre este punto al tratar
las asignaciones forzosas, entre las cuales figuran los alimentos que
deba por ley el causante (Nos 437 y siguientes).
No constituyen una baja general de la herencia las asignaciones alimenticias voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo a
la parte de libre disposicin, al igual que los legados (ver N 377).
98. 5 Derogacin de la porcin conyugal. Como dijimos, el N 5
del art. 959 estableca como baja general de la herencia la porcin conyugal a que hubiere lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes legtimos. La Ley de
Filiacin N 19.585 de 26 de octubre de 1998, suprimi este nmero como una consecuencia de la desaparicin de esta institucin en nuestro derecho.
Hoy por hoy el cnyuge sobreviviente es legitimario (N 448),
y su asignacin se determina y paga del acervo lquido, como
todas las dems.
En cambio, en el Cdigo Civil la porcin conyugal se descontaba como baja general de la herencia, despus de deducidas las
bajas 1 a 4, por un equivalente a una cuarta parte de ella, como
ltima baja general de la herencia, y salvo que concurriera con
descendientes legtimos.
Sin embargo, la Ley de Filiacin no obstante modificar otras
disposiciones de la Ley N 16.271 de Impuesto de Herencia, Asignaciones y Donaciones, olvid derogar el N 5 de su art. 4 que
todava dispone como baja general la porcin conyugal a que
hubiere lugar sin perjuicio de que el cnyuge asignatario de dicha
porcin pague el impuesto que le corresponda.
Sin embargo, debe considerarse derogada tcitamente, y podr corregirse de acuerdo a la facultad que el art. 8 de la Ley
112
LOS ACERVOS
N 19.585 otorg al Presidente de la Repblica para fijar el texto

refundido, coordinado y sistematizado de las leyes modificadas
expresamente por la Ley de Filiacin.
99. 6 Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante. Esta
baja general no est contemplada en el artculo 959, sino que la
establece el nmero primero del artculo 4 de la Ley N 16.271.
Sucedi a este respecto una cosa curiosa durante la dictacin
del Cdigo Civil. El artculo 959 del proyecto que fue aprobado
por el Congreso contemplaba como baja general de la herencia
los gastos de entierro del difunto, tasados si fuere necesario por el
juez. No consideraba los gastos de ltima enfermedad y con razn, porque en el fondo no son sino deudas hereditarias, no as
los gastos de entierro, pues se producen una vez fallecido el causante. Por esta razn se justificaba que el primitivo 959 los contemplara como baja general de la herencia. Como se sabe,
aprobado el proyecto por el Congreso, el Ejecutivo obtuvo autorizacin de ste para hacer una edicin autntica, prolija y exenta
de errores del Cdigo Civil, tarea que fue encomendada al propio
autor de ste. Don Andrs Bello, en el afn de mejorar su obra,
modific varios preceptos del proyecto aprobado por el Congreso;
la mayora de las modificaciones fueron meramente de forma,
pero hubo algunas de fondo y entre ellas figur la supresin del
artculo 959 de los gastos de entierro como baja general de la
herencia.
La Ley N 5.427 volvi al criterio primitivo, e incluy adems
entre las bajas generales de la herencia los gastos de ltima enfermedad que, como hemos dicho, en el fondo constituyen una deuda hereditaria.
El N 1 del actual artculo 4 de la Ley N 16.271 permite
deducir como baja general los gastos de ltima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia.
El N 3 permite deducir tambin los gastos de ltima enfermedad pagados por los herederos con su propio peculio o con
dinero facilitado por terceras personas.
100. Las bajas generales de la herencia y los regmenes matrimoniales.
El artculo 959 nos dice que las bajas generales se deducirn del
acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, y el artculo 4 de
la Ley N 16.271, que se entender por asignacin lquida lo que
corresponda una vez hechas del cuerpo o masa de bienes que el difunto
ha dejado las deducciones que establece. O sea, ambos preceptos
113
DERECHO SUCESORIO
ordenan efectuar estas deducciones del acervo hereditario. Pero

ya hemos dicho que muy frecuentemente por el fallecimiento del
causante al mismo tiempo de abrirse su sucesin se disuelve la
sociedad conyugal, cuya liquidacin es previa a la de la herencia.
Igualmente el fallecimiento de uno de los cnyuges, pone trmino al rgimen de participacin de gananciales (artculo 27 N 1
de la Ley N 19.335). Veremos cmo repercuten en ambos los
acervos hereditarios.
En el primer caso, algunas de estas bajas generales son al
mismo tiempo bajas de la liquidacin de la sociedad conyugal.
Ms particularmente, el problema slo se presenta respecto a los
gastos de particin, en cuanto sta se refiera tambin a la sociedad
conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo
deudas sociales, y los gastos de ltima enfermedad en cuanto no
estn cancelados al fallecimiento del causante, que tambin sern
deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, debemos concluir que los
artculos 959 y 4 de la Ley N 16.271 no han derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal, y que, en consecuencia,
las bajas generales se efectan a la herencia slo en la proporcin
que correspondan al cnyuge difunto. Lo que tiene importancia
no slo para los herederos y el cnyuge sobreviviente, sino tambin para el Fisco, pues si las bajas se efectuaran ntegramente a la
herencia, como a simple vista lo ordenan los preceptos estudiados, al disminuir la masa hereditaria, se rebaja el impuesto de
herencia que slo grava las asignaciones hereditarias, y no lo que
corresponde por gananciales.
Destaquemos entonces que por aplicacin de las disposiciones
propias de la sociedad conyugal, las bajas generales de la herencia
slo se efectan a la masa hereditaria por la parte que le corresponde en definitiva al cnyuge difunto.
En el rgimen de participacin de gananciales, introducido en
nuestra legislacin por la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de
1994, la situacin es diferente, ya que al trmino de este rgimen
matrimonial, y en el caso que nos preocupa, por el fallecimiento
del causante casado bajo este rgimen, debe procederse a determinar el patrimonio final de cada uno de los cnyuges, deduciendo
del valor total de los bienes de los cuales sea dueo, el valor total de
las obligaciones a la fecha del fallecimiento (artculo 14). Efectuadas estas operaciones, se determinan los gananciales: si slo uno de
los cnyuges los ha obtenido, el otro participar de la mitad de su
valor. Y si ambos los hubiesen obtenido, ello se compensa hasta la
114
LOS ACERVOS
concurrencia de los de menor valor y el que hubiere obtenido

menos tiene derecho a que se le pague la mitad del excedente del
otro. En ambos casos habr un crdito y un dbito (artculo 19).
Ahora bien, la repercusin que esto tiene en la herencia del
difunto depende de si ste es acreedor o deudor de gananciales.
Si es el sobreviviente quien tiene el crdito, el mismo figurar
entre las bajas generales de la herencia como una deuda ms del
causante. Se ha sealado, eso s, que como este crdito nace por la
expiracin del rgimen matrimonial de participacin de gananciales, se produce al fallecimiento. Tomasello cree que se paga despus de las otras deudas, lo que parece lgico puesto que para
determinarlo han tenido que considerarse las otras obligaciones del
causante.
Pero si el fallecido es el cnyuge acreedor, esto es, quien tiene
derecho al crdito, este crdito formar parte de su activo. Pero
como para determinar este crdito ya se han deducido las deudas
del otro cnyuge, no se produce repercusin en las bajas generales de la herencia del cnyuge difunto.
Sin embargo, resulta evidente que para determinar si hay crdito o dbito en la sucesin del causante, es previo liquidar el
rgimen de participacin.
Finalmente en la separacin de bienes no existe ninguno de
los problemas sealados. Cada uno de los cnyuges es dueo de
sus bienes y no existe liquidacin ni operacin alguna que efectuar para determinarlos.
101. Acervo lquido o partible. Efectuadas las deducciones estudiadas en los nmeros anteriores al acervo ilquido, resta de la
herencia el acervo lquido o partible. Dice el inciso final del artculo 959, despus de indicar las bajas generales: el resto es el
acervo lquido de que dispone el testador o la ley. Podemos entonces decir que el acervo lquido o partible es el acervo ilquido
al cual se le han deducido las bajas generales que indica el artculo 959. Se le llama tambin acervo partible, porque es esta
masa de bienes la que se divide entre los herederos.
102. Los acervos imaginarios. Los artculos 1185, 1186 y 1187 se
refieren a los acervos imaginarios, cuyo estudio en detalle se hace
ms adelante. Daremos aqu una ligera nocin de ellos para completar el cuadro general de los acervos.
Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no es
forzoso que en una sucesin existan acervos imaginarios; en toda
115
DERECHO SUCESORIO
sucesin habr un acervo ilquido y uno lquido, pero no siempre

existirn acervos imaginarios.
El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos de los herederos forzosos o, lo que es lo mismo,
defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante. El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a
donaciones hechas a otros legitimarios, y el segundo defenderlos
de donaciones hechas a terceros.
Para el primer acervo imaginario nos remitimos a los Nos 472 a
484. Dicho en trminos generales, mediante l se suman al acervo
las donaciones hechas a un legitimario, dividiendo el acervo entre
todos, pero pagndole a quien recibi la donacin con deduccin
de sta.
Para el segundo acervo imaginario, nos remitimos a los Nos 485
a 496, y en l igualmente se suman las donaciones hechas a terceros, y puede producir el efecto de disminuir la parte de libre disposicin, o si las donaciones hechas a terceros exceden de ciertos
mrgenes, otorgar el derecho a rescindir las donaciones excesivas.
116
CAPTULO V
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
PARA SUCEDER
103. Requisitos para suceder por causa de muerte. Estos requisitos deben ser estudiados desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo.
Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las asignaciones por causa de muerte
mismas para ser vlidas, y desde un punto de vista subjetivo, son
los que deben concurrir en el asignatario.
El asignatario debe reunir tres requisitos:
1 Debe ser capaz de suceder;
2 Debe ser digno de suceder;
3 En conformidad al artculo 1051, debe ser persona cierta y
determinada.
Para respetar el orden del Cdigo, nos corresponde tratar la
capacidad y dignidad para suceder, requisitos que se aplican tanto a
la sucesin testamentaria como intestada. Al hablar de las asignaciones testamentarias, nos ocuparemos de los restantes requisitos.72
Seccin primera
CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE
104. Por regla general, todas las personas son capaces para suceder. Excepciones. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para
recibir asignaciones por causa de muerte. El artculo 961 dispone que
ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya
declarado indigna o incapaz. De modo que la regla general es la
capacidad para suceder por causa de muerte. Es, por lo dems, la
72
Ver infra nmeros 302 y siguientes.
117
DERECHO SUCESORIO
misma que para los actos y contratos contempla el artculo 1446

del Cdigo Civil; en general, siempre en el derecho, la incapacidad es de carcter excepcional. Del hecho de que la capacidad
para suceder por causa de muerte sea la regla general, deducimos
dos consecuencias de inters:
1 Las incapacidades para suceder son una excepcin y, por
tanto, deben ser interpretadas restrictivamente; no cabe, en consecuencia, la interpretacin analgica;
2 Al que invoque la existencia de una incapacidad para suceder le corresponde acreditarla; sobre l recae el peso de la prueba, pues alega una situacin de excepcin.
Y las incapacidades para suceder no son sino cinco:
1 No tener existencia al momento de abrirse la sucesin;
2 Falta de personalidad jurdica;
3 Haber sido condenado por el crimen de daado ayuntamiento;
4 La del eclesistico confesor, y
5 La del notario y testigos del testamento.
105. 1 Para suceder es necesario existir al momento de abrirse la
sucesin. Excepciones. El artculo 962 dice en su primera parte que
para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin. En consecuencia, la primera incapacidad para
suceder es no tener existencia al tiempo de abrirse la sucesin, y
se justifica ampliamente, pues en nuestro Cdigo quien no tiene
existencia no es persona (artculo 74), y quien no es persona no
puede ser titular de derechos.
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia
legal; basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatura est concebida para que tenga capacidad para suceder. As lo
pone de manifiesto el artculo 77 del Cdigo al disponer que los
derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarn en suspenso mientras
el nacimiento no se efecte. Son los llamados derechos eventuales
de la criatura que est por nacer; eventuales porque estn sujetos
al evento esencial de que la criatura tenga existencia legal. Si la
criatura que estaba concebida al momento de la apertura de la
sucesin nace, pero su nacimiento no constituye un principio de
existencia en conformidad al inciso segundo del artculo 74, nada
adquiere en definitiva. Pero, en cambio, si el nacimiento constituye un principio de existencia, se consolidan los derechos que adquiriera estando en el vientre materno.
118
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Tanta importancia asigna el legislador a los derechos de la criatura que an no ha nacido qu los consagr constitucionalmente.
El artculo 19 N 1 inciso 2 de la actual Constitucin Poltica de la
Repblica dispone: la ley protege la vida del que est por nacer.
En este caso se amparan sus derechos hereditarios.
La segunda parte del inciso primero del artculo 962 la citamos en otra oportunidad (N 34). Dice: salvo que se suceda por
derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado, o sea, basta existir al momento de
abrirse la sucesin del transmitente o transmisor. Aplicando los
principios estudiados del derecho de transmisin, hubiramos llegado a idntica conclusin, aunque la ley nada hubiera dicho.
Este principio de que basta existir naturalmente para ser capaz
de suceder tiene algunas excepciones, tanto en el sentido de que
en ciertas ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, como
que en otras deben cumplirse, adems, otros requisitos. Estas excepciones son:
1 Caso del asignatario condicional.
El inciso segundo del artculo 962 dispone que si la herencia
o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso
existir al momento de cumplirse la condicin. La condicin suspensiva (ya lo hemos dicho) suspende la adquisicin del derecho;
el asignatario condicional slo adquiere la herencia o legado al
cumplirse la condicin, y es lgico, entonces, que tenga que existir en ese momento. El inciso segundo del artculo 1078 dice expresamente que si el asignatario muere antes de cumplirse la
condicin, no transmite derecho alguno a sus herederos. Y no les
transmite derecho alguno, porque hasta ese momento slo tena
una expectativa de ser asignatario, pues para adquirir la herencia
o legado necesitaba existir al cumplirse la condicin.
2 Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se
espera que existan.
El inciso tercero del artculo 962 dispone que si se deja una
asignacin a una persona que no existe, pero se espera que exista,
la asignacin es vlida, siempre que dicha persona adquiera existencia en el plazo mximo de 10 aos contados desde la apertura
de la sucesin. Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 1.000
a cada uno de los hijos de Pedro, y al fallecer el causante, Pedro
carece de descendencia. La asignacin es vlida, siempre que ste
llegue a tener hijos en el plazo de diez aos subsiguientes a la
apertura de la sucesin.
119
DERECHO SUCESORIO
3 Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que

no existen.
El inciso final del artculo 962 dispone que valdrn con la
misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya
existido al momento de la muerte del testador. El ejemplo clsico
al respecto es el siguiente: fallece una persona vctima del cncer y
deja un legado a quien descubra un remedio contra dicha enfermedad. Esta asignacin es vlida, aunque al momento de fallecer
el causante no exista esa persona, o no haya descubierto el remedio. En todo caso, es necesario que la persona exista en el plazo
mximo de diez aos subsiguientes al fallecimiento del causante.
As se desprende del encabezamiento del precepto en estudio,
que dice: valdrn con la misma limitacin, refirindose evidentemente a la limitacin del plazo.
El trmino de diez aos es el plazo mximo que establece el
legislador, pasado el cual aspira a que se consoliden todas las situaciones. Por eso, en estos dos ltimos casos, en los cuales acepta que
se dejen asignaciones a quienes no tienen existencia al fallecer el
causante, exige a estas personas adquirirlas en dicho plazo.
106. 2 Son incapaces para suceder los establecimientos, gremios y cofradas que carecen de personalidad jurdica. As lo dispone el inciso
primero del artculo 963; dice el precepto: son incapaces de toda
herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas.
As como el artculo 962 establece que para suceder es necesario
ser persona natural, el 963 declara que se precisa ser persona jurdica, no reconociendo capacidad sucesoria a los establecimientos carentes de personalidad jurdica. Ello no es sino una consecuencia de
que para nuestro Cdigo slo las personas naturales o jurdicas pueden recibir asignaciones. Hay entonces una ntima relacin entre los
artculos 962 y 963, ya que en el fondo establecen la misma regla, el
uno para las personas naturales y el otro para las jurdicas.
107. Asignaciones que tienen por objeto la creacin de una fundacin.
El inciso segundo del artculo 963 contiene una disposicin de
sumo inters y original de nuestra legislacin y que hace excepcin al inciso primero del mismo precepto. Dispone que si la
asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal y,
obtenida sta, valdr la asignacin.
120
Es el caso muy comn de las fundaciones que se crean por

testamento. Como al fallecer el testador no existe an la fundacin, si aplicramos el inciso primero del artculo 963 resultara
que semejante asignacin carece de valor. En cambio, en conformidad al inciso segundo, la disposicin tendr eficacia, siempre
que la fundacin creada adquiera personalidad jurdica. La asignacin viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un
hecho futuro e incierto, pero esencial, que es la aprobacin legal.
El ejemplo ms tpico en Chile lo constituye la Fundacin
Santa Mara, creada mediante una asignacin instituida al efecto
por don Federico Santa Mara. A su fallecimiento la fundacin no
exista, pero habiendo sta obtenido posteriormente la personalidad jurdica, la asignacin fue vlida.
La falta de un precepto similar en la legislacin francesa ha
creado graves conflictos y dado origen a muchas discusiones. As,
por ejemplo, cuando se instituy por testamento el Premio Goncourt a la mejor novela, se discuti mucho la validez de semejante disposicin, puesto que al fallecer el causante no exista la
fundacin como persona jurdica.
108. Capacidad de las personas jurdicas extranjeras para suceder en
Chile. Respecto a la capacidad para suceder de las personas jurdicas, se ha planteado un problema de Derecho Internacional Privado, a saber, si las personas jurdicas extranjeras pueden recibir
asignaciones por causa de muerte. Para la solucin del problema
cabe distinguir entre personas jurdicas de Derecho Pblico y de
Derecho Privado.
En lo que se refiere a las personas jurdicas extranjeras de
Derecho Pblico, no hay problema, y es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile,
porque las personas jurdicas de Derecho Pblico existen de jure,
sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de
las de Derecho Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estado
o una municipalidad extranjeros existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna autoridad.
As lo aceptan unnimemente los autores y la jurisprudencia,
tanto nacional como extranjera. Un fallo de nuestros tribunales
declara que una municipalidad extranjera, como persona de Derecho Pblico que es, puede ser heredera en Chile.73 Otra senten-
73
Gaceta de los Tribunales de 1934, sentencia N 53, pg. 267.
121
DERECHO SUCESORIO
cia declara que la Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla, por

ser persona jurdica de Derecho Pblico, puede recibir asignaciones en nuestro pas.74 Los fundamentos de este ltimo fallo fueron que no exigiendo nuestra legislacin un reconocimiento de la
autoridad para la existencia en Chile de las personas jurdicas de
Derecho Pblico, deba estarse a lo que decan los tratados chileno-espaoles vigentes, el uso internacional y los tratadistas de Derecho Internacional, los cuales llevaban a la conclusin de que
estas personas eran capaces de suceder en Chile, sin necesidad de
cumplir trmite alguno.
Respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado, la doctrina se ha dividido, y existen quienes opinan que son incapaces
de suceder en Chile las personas jurdicas extranjeras que no han
obtenido personalidad jurdica en nuestro pas, y otros, en cambio, que aceptan su capacidad para suceder en Chile.
Se basan los primeros en que el artculo 963 dispone claramente que son incapaces de toda herencia los establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurdicas. Pues bien, el artculo 546, sin hacer distinciones entre personas jurdicas nacionales y extranjeras, dispone expresamente que no son personas jurdicas
las fundaciones o corporaciones que no hayan obtenido la aprobacin de la autoridad chilena. Y no cabe sostener que el artculo 546
no se aplica a las personas jurdicas extranjeras, por cuanto el artculo 14 del Cdigo dispone expresamente que la ley chilena rige
en nuestro pas para todos los habitantes, incluso los extranjeros, y
el artculo 16 declara que los bienes situados en Chile (sobre los
cuales se haran efectivos los presuntos derechos hereditarios de las
personas jurdicas extranjeras) se rigen por la ley chilena.
Pero hay quienes afirman que es absurdo exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a personas jurdicas que no van a
ejercer mayores actividades en Chile, sino solamente recibir una
asignacin. La regla general del artculo 961 es la capacidad para
suceder, y por tanto el artculo 963, por su carcter excepcional,
no puede extenderse en su aplicacin a las personas jurdicas
extranjeras que no hayan obtenido reconocimiento de la autoridad chilena, si el mismo precepto no lo hace as. Los artculos 546
y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones de personas que no han obtenido el correspondiente reconocimiento de
la autoridad, el ejercicio de las prerrogativas propias de las perso-
74
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, seccin 1, pg. 552.
122
nas jurdicas, pero no pueden ser aplicados a aquellas personas

jurdicas que son tales conforme a la ley de su propio pas. Y los
artculos 14 y 16 no son aplicables a este caso, porque estas personas no son habitantes de nuestro pas, ya que vienen a desarrollar
una actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al artculo 16, l se aplica a los bienes y no a la capacidad.
Reconociendo que la cuestin es discutible y los argumentos
por ambas partes igualmente valederos, nos inclinamos por esta
segunda solucin, considerando que las personas jurdicas extranjeras no van a ejercer en nuestro pas una actividad permanente,
sino meramente transitoria. Nuestra jurisprudencia parece inclinarse por la primera opinin.
109. 3 Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de
daado ayuntamiento. Es sta la tercera incapacidad para suceder que contempla nuestro Cdigo. Dice el artculo 964: es
incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario,
el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento, y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
El Cdigo habla de crimen de daado ayuntamiento, nomenclatura que no contempla el Cdigo Penal. Qu ha querido decir con esto la ley? Para precisar el alcance de esta
expresin debemos recurrir a lo que exista en el Cdigo antes
de la dictacin de la Ley N 5.750, sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias; dicha ley suprimi en el Cdigo Civil los llamados hijos de daado ayuntamiento; aunque
esta clase de hijos no existan actualmente en nuestra legislacin, el concepto de hijos de daado ayuntamiento nos permitir determinar el sentido en que el legislador utilizaba dicha
expresin y, por tanto, los hechos comprendidos en el artculo 964. Hijos de daado ayuntamiento, en el primitivo Cdigo, eran los provenientes de relaciones adulterinas o
incestuosas. Podemos concluir, entonces, que el Cdigo denomina crimen de daado ayuntamiento el simple delito de
incesto castigado en el prrafo 9 del Ttulo VII del Libro II del
Cdigo Penal, y el delito, hoy civil, de adulterio, a raz de la Ley
N 19.335, que le quit carcter penal.
Para que esta incapacidad opere es necesario que exista condena judicial antes del fallecimiento del causante, o a lo menos,
por expresa disposicin del inciso segundo del precepto, que exis123
DERECHO SUCESORIO
ta acusacin en su contra, traducida en una condena posterior al

fallecimiento. No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha
contrado con el causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles.
110. 4 Incapacidad del eclesistico confesor. El artculo 965 dispone que por testamento otorgado durante la ltima enfermedad,
no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos
anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofrada de que
sea miembro el eclesistico; ni sus deudos por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Ntese que el testamento debe haber sido otorgado durante la
ltima enfermedad y, en cambio, el confesor para ser incapaz
puede haber atendido al difunto tanto durante la ltima enfermedad como habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al
testamento.
El fundamento de esta incapacidad es salvaguardar la libertad
de testar, pues teme el legislador que el eclesistico pueda torcer
la voluntad del testador en su favor, por el ascendiente que tiene
sobre l.
Segn el inciso final del precepto, esta incapacidad no comprender la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la
porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
111. 5 Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes. La ltima incapacidad establecida por el Cdigo
est contemplada por el artculo 1061, en conformidad al cual no
vale disposicin testamentaria alguna en favor de las siguientes
personas:
1 El escribano (notario) que autorice el testamento;
2 El funcionario que haga sus veces, que puede ser: el juez
de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento, y
el Oficial del Registro Civil, quienes estaban facultados para autorizar testamentos en ciertos casos (ver N 221).
3 Los parientes y asalariados de estas personas, y sus cnyuges.
La ley enumera al cnyuge, a los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados y asalariados del funcionario respectivo;
4 Los testigos del testamento, y
124
5 Los parientes de los testigos y su cnyuge. La ley enumera

en este caso solamente al cnyuge, a los ascendientes, descendientes, hermanos y cuados de cualquiera de los testigos. No menciona a los asalariados y dependientes de los testigos, a quienes no se
extiende por tanto la incapacidad.
Esta tiene igualmente por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el notario o los testigos, directa
o indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus
disposiciones testamentarias.
Esta redaccin del precepto se debe a la Ley N 10.271, de 2
de abril de 1952; la reforma incidi en lo siguiente: el inciso
primero del artculo 1061, que no fue reformado, deca que son
nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante
quien se otorga el testamento, o del funcionario que hiciere las
veces de tal, y de sus cnyuges, parientes y dependientes. El inciso
segundo del precepto agregaba que lo mismo se aplica a las
disposiciones en favor de cualquiera de los testigos. La expresin
lo mismo haba generado una dificultad de interpretacin a la
que puso fin la Ley N 10.271. Significaba ella que eran igualmente nulas las disposiciones testamentarias en favor de los testigos, o que la incapacidad se aplicaba tanto respecto de los testigos
como de sus parientes?
La Corte Suprema dict sentencias totalmente contradictorias al respecto. En una ocasin afirm que la incapacidad del
artculo 1061 se aplicaba no slo a los testigos, sino que tambin
al cnyuge y parientes del testigo. Dos aos despus variaba de
criterio y consideraba que el artculo 1061 se refera solamente a
los testigos y no a sus parientes, y a los tres aos volva a la
primera doctrina. Estas vacilaciones no prestigiaban, por cierto,
a nuestro ms alto tribunal, y se impona la aclaracin del precepto, cosa que hizo la Ley N 10.271 en la forma vista, o sea,
estableciendo que la incapacidad afecta tambin al cnyuge y
parientes del testigo.
La reforma era en cierto modo peligrosa, porque bien poda
ser considerada como una ley interpretativa y que, en consecuencia, iba a regir incluso respecto de los testamentos, otorgados con
anterioridad al 2 de junio de 1952, fecha de vigencia de la Ley
N 10.271. Por ello, el artculo 1 transitorio de esta ley dispuso
que en los testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia
de la presente ley, las cuestiones sobre validez y nulidad de sus
asignaciones que suscite la aplicacin del artculo 1061 del Cdigo
Civil, se resolvern en conformidad al texto primitivo de dicha
125
DERECHO SUCESORIO
ley. Esto de que los conflictos se resolvieran por el primitivo

1061, es ms bien relativo, dado que ste se modific precisamente por no ser claro su sentido.75
112. Confesin de deuda en el testamento a favor del notario y testigos. El artculo 1062 declara que el acreedor cuyo crdito no
conste sino por el testamento ser considerado como legatario
para las disposiciones del artculo precedente. El precepto citado
no hace sino aplicar el artculo 1133, segn el cual las deudas
confesadas en el testamento y de las cuales no exista un principio
de prueba por escrito constituyen un legado gratuito.
De manera que si, por ejemplo, slo consta por el testamento
que el causante deba una cierta cantidad de dinero al notario,
nos encontramos ante un legado. Y este legado, como asignacin
testamentaria que es, ser nulo. De este modo se impide que el
testador burle la incapacidad reconociendo deudas inexistentes
en favor de los incapaces enumerados en el artculo 1061. Si adems del testamento existe un principio de prueba por escrito,
desaparece este peligro y nos hallamos, lisa y llanamente, ante una
confesin de deuda en el testamento.
113. Las incapacidades son de orden pblico. Consecuencias. Las
incapacidades son de orden pblico; miran al inters general de
la sociedad, y no al particular del testador. La principal consecuencia que deriva de este principio es que el testador no puede
renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla. El artculo 966
dispone expresamente que ser nula la disposicin a favor de un
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso
o por interposicin de persona. La nulidad de que habla el precepto es la absoluta. Para garantizar esta prohibicin el artculo 1314, en su inciso primero, dispone que el albacea fiduciario
deber jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer
pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz (ver N 702).
Otra consecuencia que deriva del carcter pblico de la incapacidad es que sta existe sin necesidad de declaracin judicial; ella se
75 Esto ha hecho que el problema siguiera discutindose ante los tribunales y
se ha fallado que hasta la dictacin de la Ley N 10.271, la incapacidad slo
afectaba a los testigos y no a sus parientes y cnyuges, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomos LVI, seccin primera, pg. 31, y LVIII, seccin primera,
pg. 507.
126
limitar nicamente a constatar la existencia de la incapacidad. As

lo deca expresamente el artculo 1125 del proyecto del 53: el incapaz no adquiere ni transmite la herencia o legado, aunque no haya
previa declaracin judicial de incapacidad. Pese a que la ley actual
no lo dice expresamente, se debe llegar a igual conclusin al tenor
del artculo 967: el incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l pueden intentarse por
los que tengan inters en ello. Si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaracin judicial.
114. El incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin de diez
aos. Acabamos de ver que el artculo 967 dispone que el incapaz no
adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones
que pueden intentarse en su contra. Quiere decir entonces que el
incapaz queda colocado como cualquier otra persona totalmente
extraa a la herencia; si ellas pueden adquirir una herencia o legado
por prescripcin, es lgico que el incapaz tambin pueda hacerlo.
Pero parece indudable que el incapaz no podr invocar la
prescripcin ordinaria de cinco aos, sino que slo podr asilarse
en la extraordinaria de diez. No lo dice la ley, pero se desprende
incontrarrestablemente de la naturaleza misma de la incapacidad,
y de lo preceptuado por el artculo 967, que exige la prescripcin
de todas las acciones que existan contra el incapaz.
Seccin segunda
LAS INDIGNIDADES PARA S UCEDER
115. Concepto y carcter excepcional. Las indignidades consisten en la
falta de mritos de una persona para suceder. Las indignidades deben
estar expresamente establecidas por el legislador, dado que el
artculo 961 nos dijo que eran capaces y dignos para suceder todos aquellos a quienes la ley no haya declarado incapaces o indignos (ver N 104).
Las causales de indignidad son once, de las cuales las principales son las cinco contempladas en el artculo 968. A las indignidades se equiparan tres situaciones contempladas por la ley.
116. Las indignidades del artculo 968. Este precepto contempla,
como hemos dicho, cinco casos de indignidad. Dispone: son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
127
DERECHO SUCESORIO
1 El que haya cometido homicidio en su persona.

El nmero primero del artculo 968 declara indigno al que
ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o
ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla. Es lgica la sancin del legislador, dado el
delito cometido; esta incapacidad tiende tambin a proteger la
vida de las personas frente a herederos inescrupulosos que, con el
fin de suceder a otro, atenten contra su vida, o lo dejen perecer.
2 El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del
causante. El nmero segundo del precepto en estudio considera
indigno al que cometi atentado grave contra la vida, el honor o
los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Esta
causal tiene parecidos fundamentos a la anterior: la ingratitud con
el causante. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los
dems casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse en
el respectivo juicio de indignidad; en cambio, en esta segunda
causal del 968 es necesario que en el juicio de indignidad se la
pruebe mediante sentencia criminal condenatoria.76 As lo pone
de manifiesto la frase final del precepto: con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.
El artculo 31 de la Ley sobre Adopcin dispone que, en lo
relativo a las indignidades para suceder, se considerar que entre
adoptante y adoptado existe la relacin de padre a hijo legtimo.77
El precepto fue modificado por la Ley de Filiacin N 19.585
de 26 de octubre de 1998, para adecuarlo a la actual legislacin en
esta materia. Antes hablaba de ascendientes o descendientes legtimos, y hoy simplemente de ascendientes o descendientes.
3 El que no socorri al causante en estado de demencia,
etctera.
Segn el nmero tercero del artculo 968, es indigno el consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en estado de
demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no
la socorri pudiendo. Es sta una sancin por el incumplimiento
del deber moral de socorrer a los parientes.
4 El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria.
76
77
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVI, seccin 1, pg. 49.

Respecto de la vigencia de esta ley ver Nos 157 a 160.
128
Es indigno el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin

testamentaria del difunto, o le impidi testar. El legislador, en
todo momento, vela por que el testamento sea la expresin clara de
la voluntad del testador, y crea una indignidad para sancionar al
que vulnera la libertad de testar del causante. Este es el fundamento de la causal contemplada por el nmero cuarto del 968.
5 El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.
El nmero quinto del artculo 968 declara indigno al que
dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin.
Si existe un testamento, el causante ha manifestado su voluntad. La ocultacin o detencin del testamento se sanciona, porque
impide conocer la verdadera voluntad del testador.
Para que opere la indignidad es necesario que la detencin u
ocultamiento sean dolosos, pero, como dice el precepto, se presume el dolo por el solo hecho de la detencin u ocultacin.
Esta disposicin es, por tanto, una excepcin en el derecho, ya
que en conformidad al artculo 1459, el dolo no se presume
sino en los casos especialmente previstos por la ley; ste es precisamente uno de dichos casos. Esta presuncin de dolo es meramente legal y admite prueba en contrario, pues es posible que el
que ha detenido el testamento o lo ha ocultado no tuviera realmente intencin dolosa.
Los anteriores son los casos de indignidad que contempla el
artculo 968; las dems causales indicadas en el Ttulo I y en otros
preceptos del Libro III son de mero detalle y no requieren mayor
comentario. Nos limitaremos a transcribir las disposiciones pertinentes en los nmeros siguientes para completar el cuadro de las
indignidades.
117. 6 No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto. Dice el artculo 969 que es indigno de suceder el que siendo
varn y mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. Cesar esta indignidad si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad
no podr alegarse sino cuando constare que el heredero o legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus ascendientes o
descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
129
DERECHO SUCESORIO
El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su causante; es una
abierta ingratitud en contra de ste, o, cuando menos, una actitud
que despierta sospechas. Por estos motivos el legislador declara indigno al asignatario, pero por una razn muy humana se exime de
esta obligacin de denunciar al cnyuge y parientes del homicida.
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, reemplaz en el inciso
tercero del artculo 969 la expresin marido por cnyuge, en su
afn de igualar en el Cdigo la situacin del varn y la mujer.
118. 7 No solicitar nombramiento de guardador al causante. El artculo 970, en sus diferentes incisos, dispone que es indigno de
suceder al impber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi
que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta
omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador. Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovechar a los
dems. Transcurrido el ao, recaer la obligacin antedicha en
los llamados en segundo grado a la sucesin intestada. La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven
bajo tutela o curadura. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo
toman la administracin de sus bienes.
El legislador castiga aqu a los herederos abintestato que, estando autorizados por el legislador para provocar el nombramiento de guardador del incapaz, no lo hacen, por la negligencia que
ello implica respecto de los intereses del causante.
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, elimin en el inciso
cuarto del precepto la expresin bajo potestad marital como
consecuencia de la eliminacin por la misma ley de la incapacidad
relativa de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
Hoy no existe, pues, la potestad marital y de ah la modificacin
de esta indignidad.
119. 8 Excusa ilegtima del guardador o albacea. El artculo 971
dispone que son indignos de suceder el tutor o curador que,
nombrados por el testador, se excusaren sin causa legtima.
El albacea que, nombrado por el testador, se excusare, sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios
forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el
juez la excusa, entran a servir el cargo.
130
Respecto del albacea, la regla est repetida por el inciso segundo del artculo 1277 (ver N 673). La jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que es indigna la persona que
muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se refiere al
rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.78
En lo que se refiere al guardador, el artculo 971 est complementado por el 530, que dispone que las excusas aceptadas por el
juez privan al guardador de la asignacin que se le haya hecho en
remuneracin de su trabajo, y las sobrevinientes de una parte
proporcional de ella.79
120. 9 Es indigno el que se comprometa a hacer pasar bienes del
causante a un incapaz para suceder. El artculo 972 dispone: es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna
persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser
inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa.
El fundamento de esta indignidad estriba en que las incapacidades son de orden pblico y no pueden ser renunciadas por el
testador. Se dice, sin embargo, que el legislador hizo mal en hacer
de esta causa fuente de indignidad y no de incapacidad, porque
como indignidad puede ser perdonada por el testador, burlndose la intencin del legislador de impedir que el incapaz adquiera
los bienes de la asignacin.
121. 10. Albacea removido por dolo. Fuera del Ttulo I del Libro
III existen, como hemos dicho, algunas causales de indignidad.
Una de ellas es la que contempla el artculo 1300: el albacea removido por dolo se hace indigno de tener parte alguna en la
herencia (ver N 691).
122. 11. Partidor que prevarica. El otro caso de indignidad, ubicado
fuera del Ttulo I, es el del artculo 1329, que dispone que el partidor, en caso de prevaricacin declarada por juez competente, se hace
indigno de suceder en los trminos del artculo 1300 (ver N 805).
78
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, seccin 1, pg. 375.

El artculo 531 se refiere a la situacin de estas asignaciones frente a la
incapacidad del guardador: las preexistentes le hacen perderla, y las sobrevinientes
slo si lo son o por su hecho o culpa.
79
131
DERECHO SUCESORIO
123. Situaciones que se asemejan a las indignidades. Las anteriormente estudiadas son las causales de indignidad declaradas tales
por el legislador. Hay cuatro situaciones contempladas por diferentes preceptos del Cdigo que pueden ser equiparadas a la
indignidad:
1 La del menor que se casa sin el consentimiento de un
ascendiente.
Segn el artculo 114, el menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo, puede
ser desheredado por todos sus ascendientes, y en caso de que la
sucesin sea intestada, pierde la mitad de los bienes que le hubieran correspondido abintestato. Este caso puede ser considerado
como un desheredamiento legal parcial, pero tambin como una
causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendiente en su testamento.
2 El que se casa teniendo el impedimento de las segundas
nupcias.
El artculo 124 dispone en sntesis que el que teniendo hijos
de un precedente matrimonio bajo patria potestad, o bajo guarda
desee pasar a nuevas nupcias, deber proceder a efectuar un inventario solemne de los bienes que corresponden a los hijos. Si el
viudo o divorciado o anulado no lo hiciere as, pierde el derecho
de suceder como legitimario o heredero abintestato a los hijos
(artculo 127). Es un caso muy semejante a la indignidad, ya que
el hijo puede perdonarla en su testamento.80
3 El cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin judicial
por su culpa.
Como veremos ms adelante, el artculo 994 hace perder
sus derechos hereditarios abintestato al cnyuge que hubiera
dado lugar a la separacin judicial por su culpa (Nos 165 y
siguientes). Esta situacin tambin se equipara a las causales de
indignidad porque el otro cnyuge puede disculparla en su
testamento. 80 bis
80
El precepto se refera slo al varn viudo. La Ley N 18.802, de 9 de junio

de 1989, lo ampli tambin a la viuda, dentro del proceso de igualacin de
hombres y mujeres ante la ley civil. La Ley N 19.947 sobre Matrimonio Civil, de
17 de mayo de 2004, modific los arts. 124 y 127. En el primero elimin la
expresin viudo o viuda, y en el segundo agreg adems del viudo al divorciado y al anulado.
80 bis Fue tambin la Ley de Matrimonio Civil la que reemplaz en dicho
precepto la expresin divorcio por separacin judicial, adecuando el precepto a
las nuevas instituciones que corresponden.
132
4 Tambin se asemeja a las indignidades la situacin de los

padres cuya filiacin se determin judicialmente. As lo dispone el
inc. 2 del art. 994, segn la redaccin que le dio la Ley de Filiacin: el padre o madre cuya filiacin fue establecida judicialmente
no sucede abintestato al hijo, a menos que ste lo haya restablecido en sus derechos. O sea, esta situacin puede perdonarse en
vida (vase N 173).
Todas estas situaciones estn establecidas como las indignidades en el inters del causante. De ah que se aplican slo a la
sucesin intestada, pudiendo el testador prescindir de ellas en su
testamento, lo que equivale al perdn en la indignidad.
124. Caractersticas de las indignidades. Las caractersticas de las
indignidades difieren de las que presentan las incapacidades, pues
en aquellas no est comprometido el orden pblico, sino que el
solo inters del causante; las indignidades miran al inters particular de ste. Ello trae consigo las siguientes consecuencias:
1 El causante puede perdonar la indignidad.
As lo deja entender el artculo 973: las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que
el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de
testar ni despus.
2 La indignidad debe ser declarada judicialmente.
El artculo 974 consagra esta segunda diferencia con la incapacidad al decir que la indignidad no produce efecto alguno, si no
es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados
en excluir al heredero o legatario indigno.
El juicio de indignidad es un juicio ordinario, puesto que no
tiene sealado por la ley otro procedimiento especial. Puede ser
provocado por todo el que tenga inters en excluir al asignatario
indigno. Caben dentro de esta expresin las personas siguientes:
a) Los herederos de grado posterior que faltando el indigno
van a adquirir su asignacin;
b) Los herederos conjuntos, para adquirir la asignacin por
acrecimiento;
c) El sustituto del indigno;
d) Los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario vaya a corresponderles a ellos la asignacin, y
e) Los acreedores de los herederos, que se benefician con la
exclusin del asignatario indigno, porque se incrementa el patri133
DERECHO SUCESORIO
monio de los herederos, y se robustece as el derecho de prenda

general de que gozan como acreedores.
Dice el inciso final del artculo 974 que declarada judicialmente (la indignidad) es obligado el indigno a la restitucin de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos. O sea, la ley presume que el indigno se halla de mala fe.
3 La indignidad se purga por cinco aos de posesin.
Segn el artculo 975, la indignidad se purga por cinco aos
de posesin de la herencia o legado. Hay aqu, entonces, otra
diferencia con la incapacidad. En sta, para que se adquiera la
herencia o legado, deben prescribir todas las acciones que se puedan ejercer en contra del heredero incapaz. La indignidad se
purga por cinco aos de posesin de la asignacin.
Ahora bien, a qu posesin se refiere la ley, a la legal del
artculo 722, o ser necesaria la posesin real o material? Parece
lgico concluir que basta la posesin legal tratndose de un heredero, dado que el indigno adquiere la asignacin y slo la pierde
cuando se declara judicialmente la indignidad. El legatario s que
requiere posesin material, pues como veremos ms adelante, respecto de ste, no existe posesin legal (ver N 359).
4 La indignidad no pasa a los terceros de buena fe.
As lo declara el artculo 976. La accin de indignidad slo
puede dirigirse en contra del asignatario indigno, y no en contra
de terceros de buena fe. La buena fe del tercero va a consistir en
ignorar la existencia de la indignidad. Y como en conformidad a
lo dispuesto en el artculo 707, la buena fe se presume, al que
pretenda que el tercero tena conocimiento de la indignidad le
corresponder probar su afirmacin; sobre l recae el peso de la
prueba.
Podemos citar varios casos de aplicacin de este precepto: la
cesin de derechos que haga el indigno a un tercero que ignora la
indignidad, el caso en que el heredero enajena un bien de la
herencia o constituye una hipoteca en un bien raz hereditario,
etc. Declarada judicialmente la indignidad, no afectara ni al cesionario, ni al adquirente, ni al acreedor hipotecario de buena fe.
5 La indignidad se transmite a los herederos.
Finalmente, el artculo 977 dispone que a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno,
pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco aos. Existe, pues, una
diferencia entre los terceros de buena fe y los herederos del indigno; los primeros, como lo acabamos de ver, no se ven afectados
134
por la indignidad; en cambio, los herederos del asignatario indigno adquieren la asignacin con el vicio de la indignidad.
125. Paralelo entre las incapacidades e indignidades. Incapacidades
e indignidades tienen varias caractersticas en comn: ambas son
inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carcter
excepcional, y tanto a la una como a la otra se aplican las disposiciones comunes de los artculos 978 y 979, que se estudian en la
seccin siguiente.
Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas
instituciones:
1 La fundamental estriba en que las incapacidades son de
orden pblico y las indignidades estn establecidas en atencin al
inters particular del causante. De este hecho derivan una serie de
otras diferencias, que ya hemos esbozado, y que se estudian en los
nmeros siguientes;
2 La incapacidad no puede ser perdonada por el testador,
quien, en cambio, puede renunciar a la indignidad y, an ms, la
ley presume su perdn si el causante deja una asignacin al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva
causal (artculo 973);
3 El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno s la adquiere y slo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial.
4 La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente.
La declaracin judicial se limita a constatar la existencia de la
incapacidad y puede ser solicitada por cualquiera persona. La indignidad debe ser declarada por sentencia judicial, a peticin del
que tenga inters en excluir al indigno.
5 Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la indignidad;
6 La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala
fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe;
7 El incapaz no adquiere la asignacin, mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra;
nosotros sealbamos que no adquira por prescripcin sino transcurridos diez aos en la posesin de la asignacin. En cambio, el
indigno adquiere la herencia o legado por posesin de cinco aos;
8 Finalmente, las incapacidades, por regla general, son absolutas: los incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud
producidas entre el causante y el indigno, pudiendo ste suceder a
135
DERECHO SUCESORIO
otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio. As,
los establecimientos que carecen de personalidad jurdica a nadie
pueden heredar; en cambio, el que por fuerza o dolo obtuvo una
disposicin testamentaria, bien puede suceder a otra persona.
Seccin tercera
DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES
E INDIGNIDADES
126. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos. Excepcin. El artculo 979 dispone: la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos
que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn
ningn derecho a alimentos.
La ltima parte del precepto concuerda con el artculo 324,
segn el cual se extingue el derecho a alimentos en caso de injuria atroz. Este precepto dispone en el inciso 2 que slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968.81 Esta
ltima disposicin debe su actual redaccin a la Ley N 19.585 de
26 de octubre de 1998, pero a la misma conclusin se llegaba
anteriormente.82
En efecto, como segn el art. 324 anterior a la reforma, el
derecho a alimentos se extingue en caso de injuria atroz, y el art.
979, declara que en el caso del art. 968 el indigno carece del
derecho de cobrar alimentos, quera lisa y llanamente decir que
los cinco nmeros del art. 968 constituyen injuria atroz.
Sin embargo, hay un cambio ya que antes se pensaba que no
slo los casos del art. 968 constituan injuria atroz, y as un fallo
publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI,
seccin 1, pg. 39, haba declarado que como la injuria atroz no ha
sido definida por la ley, debe entenderse en su sentido natural y
obvio y, en consecuencia, exista en otras situaciones fuera del 968.
127. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepcin su
incapacidad o indignidad. Alcance del artculo 978. Este precepto, de
interpretacin poco clara, dispone que los deudores hereditarios
81
Ver N 114.
Vase al respecto la anterior edicin de la presente obra, en su N 128,
pg. 119.
82
136
o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin

de incapacidad o indignidad.
El problema se presenta respecto a qu entiende el legislador
en este caso por deudores hereditarios o testamentarios. Sobre
esto existen dos interpretaciones:
1 La ms corriente estima que el artculo 978 considera como
deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deudores del causante en vida de ste. Por ejemplo, Pedro adeudaba
al difunto la suma de $ 1.000; fallece ste dejando un heredero
incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrndole los $ 1.000.
Segn esta interpretacin, Pedro no podra oponer al heredero la
excepcin de incapacidad o indignidad.
Esta solucin sera aceptable para el caso de la indignidad,
pero no para el de la incapacidad, porque si bien el heredero
indigno adquiere la asignacin mientras no exista sentencia que
declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o legado. Resultara, pues, absurdo que ese heredero incapaz, el cual ni
siquiera ha podido adquirir la herencia, est en situacin de demandar al deudor hereditario, no pudiendo ste oponerle como
excepcin su incapacidad.
2 El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudor
hereditario o testamentario es el propio heredero, o sea, estima
que la interpretacin correcta es la inversa a la sealada. En este
caso, sera el causante el que adeudara a Pedro los $ 1.000; fallece
aqul dejando un heredero incapaz o indigno (el cual sera entonces el deudor hereditario o testamentario); ste, demandado
por Pedro, no podra oponerle como excepcin su propia incapacidad. Conforme a esta interpretacin, el heredero incapaz o indigno no podra asilarse en su propia incapacidad o indignidad
para negarse a pagar la deuda.
Las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; quizs si la
segunda sea la ms lgica. La historia fidedigna del establecimiento
de la ley no sirve en este caso para precisar el alcance del precepto,
pues l no aparece en ningn proyecto de Cdigo, sino que se le
encuentra de sbito en el Indito, sin indicar Bello su fuente.
137
SEGUNDA PARTE
LA SUCESIN INTESTADA
128. Enunciacin. En este captulo analizaremos la evolucin histrica de la sucesin intestada y su concepto y campo de aplicacin.
129. Evolucin histrica. La sucesin intestada ha experimentado una marcada evolucin.
Primero, la Ley de Adopcin N 7.613, de 21 de octubre de
1943, al darle al adoptado los mismos derechos hereditarios del
hijo natural, sin modificar el texto de los arts. 980 y siguientes,
coloc a este heredero abintestato en varios rdenes de sucesin,
creando de paso una posible contradiccin, ya que no era legitimario, pero su concurrencia como hijo natural, que s lo era,
poda llegar a vulnerar las asignaciones forzosas.
La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, modific el texto
mismo del Ttulo II del Libro III, mejorando la situacin hereditaria de los hijos naturales y del cnyuge sobreviviente.
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, al
suprimir la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, tuvo que
cambiar nuevamente las disposiciones de la sucesin intestada.
En ella las reformas fundamentales de esta ley se refieren a
quienes son herederos abintestato, personalmente o representados por su descendencia cuando tiene lugar este derecho, y como
concurren a la herencia, con una evidente simplificacin en ambas materias.
La Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, en la
lnea de eliminar las distinciones entre las distintas filiaciones,
asimila a todos los adoptados a una sola categora que produce los
mismos efectos de toda filiacin determinada.
Ello significa una nueva modificacin en la materia.
138
LA SUCESIN INTESTADA
La Ley de Matrimonio Civil N 19.947, de fecha 17 de noviembre de 2003, modifica la situacin del cnyuge, para adecuarla a la
nueva reglamentacin de la separacin judicial y del divorcio.
130. Concepto y aplicacin. Despus de dar las reglas aplicables a
ambas sucesiones, el Cdigo trata, en el Ttulo II del Libro III,
arts. 980 y siguientes, las Reglas Relativas a la Sucesin Intestada.
En esta parte nos ocuparemos, pues, de esta forma de suceder.
Podemos definir la sucesin intestada como aquella que regla
el legislador. Y el legislador regla la sucesin del causante en los
tres casos que indica el art. 980:
1 Cuando el difunto no dispuso de sus bienes;
2 Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, y
3 Cuando la disposicin no ha tenido efectos.
Analizaremos cada una de estas situaciones.
1 El difunto no dispuso de sus bienes.
Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer
lugar, la ms comn de aplicacin de la sucesin intestada, esto es,
cuando el causante no ha hecho testamento para ningn efecto.
Tambin se aplica la sucesin intestada cuando el causante ha
hecho testamento, pero en l no dispone de sus bienes. En efecto,
es muy posible que el testador otorgue un testamento con otras
finalidades que no sean la disposicin de sus bienes; en todo testamento cabe distinguir las disposiciones y declaraciones del testador. Bien puede ser, entonces, que se haga testamento con el solo
objeto de efectuar en l declaraciones, como, por ejemplo, para
nombrar partidor o albacea o guardador por testamento, reconocer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus bienes,
se aplica este primer caso del art. 980.
En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su
testamento a instituir legados; en este caso, los herederos sern los
intestados.
2 El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme
a derecho.
Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algn
requisito de forma o de fondo.
Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesin intestada, y
3 El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no
han tenido efecto.
Ello acontecer si el heredero testamentario ha repudiado la
herencia, o era incapaz o indigno y, en general, siempre que el
139
DERECHO SUCESORIO
asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin. En su reemplazo concurrirn los herederos abintestato, salvo que operen
el acrecimiento o la sustitucin.
Como se puede apreciar a travs de los casos analizados, las
reglas de la sucesin intestada tienen un campo bastante extenso de
aplicacin, contrariamente a lo que podra pensarse a primera vista.
131. En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes,
sexo ni primogenitura. Los arts. 981 y 982 disponen que la ley no
atiende para reglar la sucesin intestada al origen de los bienes, al
sexo ni a la primogenitura. No se hacen diferenciaciones al respecto.
Estos preceptos tienen una explicacin histrica: en la legislacin anterior el Cdigo Civil, al reglar la ley la sucesin del causante, se hacan diferencias entre los bienes adquiridos por el
causante de la lnea paterna o materna y se les gravaba con reservas y restricciones; tambin se hacan distinciones segn el sexo
del asignatario, y exista el derecho de primogenitura.
El Cdigo Civil suprimi todas estas arcaicas diferenciaciones
y lo dijo expresamente para manifestar el cambio de criterio en la
legislacin y evitar posibles dificultades.
140
CAPTULO I
EL DERECHO DE REPRESENTACIN
132. Sucesin por derecho personal y por derecho de representacin. El

inciso primero del art. 984 dispone que se sucede abintestato, ya
por derecho personal, ya por derecho de representacin.
La sucesin puede ser directa o indirecta. La sucesin es directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo y sin intervencin de otra persona. Se sucede indirectamente en el derecho
de transmisin y tambin en el de representacin.
Por ejemplo, fallece el causante dejando a Pedro como hijo
legtimo; Pedro sucede abintestato personalmente, por s mismo.
En cambio, en el siguiente ejemplo se sucede por representacin:
el causante tena dos hijos, Pedro y Juan. Pedro, a su vez, tena dos
hijos, Diego y Antonio, nietos del causante; Pedro fallece antes que
su padre. El hijo Juan sucede personalmente, y los nietos Diego y
Antonio heredan en representacin del hijo Pedro, su padre.
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo una gran modificacin en este captulo, ya que hasta su dictacin la representacin slo operaba a favor de las descendencias
legtimas del heredero faltante. Al suprimir esa ley la distincin
entre legitimidad e ilegitimidad, ahora la representacin opera a
favor de todos los descendientes del representado.
133. Concepto del derecho de representacin. El inciso segundo del
art. 984 define la representacin como una ficcin legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste
o sta no quisiese o no pudiese suceder.
No hay que confundir este derecho de representacin con la
representacin de que se habla en los actos jurdicos, la cual consiste en que los actos o contratos celebrados por una persona a
141
DERECHO SUCESORIO
nombre de otra van a producir sus efectos en el patrimonio de la

persona en cuyo nombre se acta.
La representacin en materia sucesoria existe desde el derecho
romano y se funda en el deseo de producir la igualdad entre los
herederos, evitando que algunos de ellos resulten perjudicados. En
el ejemplo del nmero anterior acontecera, a no mediar la representacin, que Juan, el hijo sobreviviente, llevara toda la herencia,
y los nietos, Diego y Antonio, nada obtendran, lo cual evidentemente es una injusticia. Mediante el derecho de representacin los
nietos pasan a tener el mismo grado de parentesco del representado y no son excluidos por los parientes de grado ms prximo. El
hijo Pedro sobrevive en sus descendientes Diego y Antonio, y stos,
nietos del causante, pasan a sucederlo en representacin del hijo
Pedro fallecido, repartindose entre ellos la parte que en la herencia hubiera correspondido a su representado.
134. Personas que intervienen en la representacin. Enunciacin. En
el derecho de representacin, como en el de transmisin, intervienen tres personas: 1) El primer causante; 2) el representado, y 3)
el o los representantes.
135. Requisitos para que opere el derecho de representacin.
Enunciacin. Para que opere el derecho de representacin es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1. Debe tratarse de una sucesin intestada;
2. Slo opera en la lnea descendente, pero no en la ascendente;
3. Slo opera en los rdenes de sucesin que contempla el
art. 986, y
4. Es necesario que falte el representado.
136. 1. La representacin slo opera en la sucesin intestada. Razones
y excepciones. El derecho de representacin, a diferencia de lo que
ocurre con el de transmisin, que opera tanto en la sucesin
testamentaria como en la abintestato, se aplica nicamente a la
sucesin intestada. Ello resulta indiscutible en mrito a dos argumentos de texto legal:
1. El art. 984, que lo define, est ubicado en el Ttulo II del
Libro III del Cdigo, que se refiere precisamente a la sucesin
intestada, y
2. El propio art. 984 comienza diciendo: se sucede abintestato,
ya por derecho personal, ya por derecho de representacin, etc.
142
Consecuencia de lo dicho es que por representacin no se

pueden adquirir legados, asignaciones a ttulo singular, pues el
legado supone la existencia de un testamento en que se le haya
instituido.
Este principio de que el derecho de representacin slo opera
en la sucesin intestada, tiene dos excepciones, ms aparentes
que reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo dicho
en el sentido de que slo hay representacin en la sucesin abintestato.
Son ellas:
1. Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes.
El art. 1064, en su primera parte, dispone que lo que se deje
indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los
consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en
conformidad a las reglas legales.
Es cierto que en este caso existe testamento y opera la representacin, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicacin
de las reglas de la sucesin intestada que hace el legislador para
interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido expresamente
que decir que se aplicaba el derecho de representacin revela lo
afirmado: la representacin no cabe en la sucesin intestada.
2. En las legtimas.
Dice el art. 1183: los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. Tampoco hay aqu propiamente una excepcin al principio en estudio, porque si en las legtimas opera el derecho de representacin,
es lisa y llanamente como consecuencia de la aplicacin de las
reglas de la sucesin intestada.
137. 2. La representacin slo tiene aplicacin respecto de la descendencia del causante, pero no opera en la lnea ascendente de parientes.
Del art. 986, que enumera los rdenes en los cuales tiene lugar el
derecho de representacin y no menciona para nada a los ascendientes, se desprende que en favor de stos no opera la representacin. El legislador la establece slo en favor de los descendientes
del causante, pero no beneficia con este derecho a sus ascendientes. Confirma lo dicho el inciso final del art. 989, el cual dispone
que en el segundo orden de sucesin (precisamente, de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente) el ascendiente de grado ms
prximo excluye al de grado ms remoto.
143
DERECHO SUCESORIO
De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejar
descendencia, sobrevivindole su padre y los abuelos maternos (la
madre haba muerto con anterioridad), no se aplica el derecho de
representacin, y el padre excluye totalmente de la herencia a los
abuelos maternos; stos no concurren a la sucesin en representacin de la madre, porque el derecho de representacin recibe
aplicacin slo en la lnea descendente, pero no en la ascendente.
138. 3. rdenes de sucesin en que opera la representacin. El derecho de representacin no opera en todos los rdenes de sucesin,
sino solamente en los dos casos del art. 986, segn el cual hay
siempre lugar a la representacin:
1. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el
nieto representa al hijo; y
2. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que
equivale a decir que el sobrino representa al hermano fallecido y
concurre a la herencia de su to.
Concluye el precepto diciendo que fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. O sea, dicho a manera de
sntesis, la representacin opera en la descendencia de los hijos y
de los hermanos del causante.
Antes de la dictacin de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de
1998, sobre Filiacin, la representacin operaba en cuatro casos:
en favor de la descendencia legtima del difunto; en favor de la
descendencia legtima del hijo natural; en favor de la descendencia legtima de los hermanos legtimos; y en favor de la descendencia legtima de los hermanos naturales.
La gran modificacin en el derecho de representacin, pues,
es que ste operaba slo a favor de la descendencia legtima del
representado, y hoy, al suprimirse las diferencias en materia de
filiacin, lo hace a favor de todos sus descendientes. Para estos
efectos, por descendientes del causante y del representado debe
entenderse a todos los que tengan esa calidad jurdica, segn el
examen que haremos al respecto al hablar de los herederos abintestato (Nos 150 y sgtes.).
139. La representacin en la lnea descendente es indefinida. El derecho de representacin se circunscribe a los dos casos sealados,
pero dentro de ellos no tiene lmites; puede ser tanto de primero
como de segundo o tercer grado, etc. As lo pone de manifiesto el
inciso final del art. 984: se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido
144
por derecho de representacin. Es decir, se puede representar a

la persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho de
representacin.
Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto.
Al fallecer el causante, han muerto con anterioridad el hijo y el
nieto. El bisnieto hereda por representacin de segundo grado:
representa al nieto, quien de existir habra heredado en representacin del hijo del causante. Nuestra jurisprudencia ha declarado
que este carcter ilimitado de la representacin opera tanto en la
lnea recta como en la colateral.
140. 4. Debe faltar el representado. El cuarto requisito para que
opere la representacin es el indicado: debe faltar el representado, y esto ocurre en los casos que indica el Cdigo.
El ms frecuente en que se entiende faltar el representado se
presenta cuando ste ha fallecido con anterioridad al causante.
En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representacin; pero, en cambio, no hay acuerdo sobre si puede representarse a una persona viva.
En nuestro Cdigo, sin embargo, no cabe discusin de ninguna especie, por cuanto el art. 987 seala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi la herencia del difunto.
Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o
madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no
quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo
cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o
cuando ha sido desheredada.
Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento,
hay que relacionar el derecho de representacin con el art. 251,83
relativo a los peculios, como dijimos en su lugar forman parte del
peculio adventicio extraordinario (compuesto, como se sabe, por
aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del derecho de usufructo y de administracin) los bienes que han pasado
al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o porque ste fue
83 La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, reemplaz la
referencia al art. 243 por el art. 251, por el cambio de numeracin de los preceptos respectivos efectuados por esa misma ley.
Sobre los peculios, vase Ren Abeliuk, La filiacin y sus efectos, tomo I,
Nos 324 y siguientes, pgs. 447 y sgtes.
145
DERECHO SUCESORIO
desheredado. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha

operado el derecho de representacin, y los bienes del padre
desheredado, indigno o incapaz han pasado al hijo. Si el padre
conservara el usufructo sobre estos bienes del hijo, la sancin
impuesta por el legislador en estos casos sera slo parcial, pues
abarcara nicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello,
en estas situaciones, la ley tambin priva al padre del usufructo en
los bienes del hijo.
Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y
desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con
las culpas de sus padres.
141. El derecho del representante emana directamente de la ley y no del
representado. Consecuencias de este principio. La representacin, al contrario de la transmisin, que es una aplicacin de las reglas generales en materia sucesoria, es una ficcin legal. Por ello es que
afirmamos que el derecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo
directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio trae consigo varias consecuencias del ms alto inters:
1. La herencia del representado indigno no se transmite con
el vicio de la indignidad.
El art. 977 dispone que la herencia del indigno se transmite con
el vicio de la indignidad; esto no es as en el derecho de representacin, porque el representante adquiere directamente del causante y
no es el representado quien le transmite su derecho.
2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.
La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada en relacin al causante a quien hereda, y no al representado.
El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene con el
representado.
3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha
repudiado.
As lo declara expresamente el inciso primero del art. 987. Por
ejemplo, el nieto del causante ha repudiado la herencia del hijo
de ste (su padre); puede suceder a su abuelo por representacin,
porque su derecho emana directamente de la ley, no de la herencia del representado.
Por ello el art. 520, N 2, del Cdigo de Procedimiento Civil,
permite al que sucediendo por el derecho de representacin ha
146
repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de sta, oponerse a la ejecucin por medio
de una tercera.
142. Efectos de la representacin. Se puede suceder a una persona
por estirpes o por cabezas, dice el art. 985 del Cdigo Civil. Se
sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y en este
caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la
porcin a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representacin, se hereda
por estirpes, y todos los representantes, cualquiera que sea su
nmero, llevan dividida por partes iguales la porcin del representado.
Por ejemplo, el causante ha dejado una herencia de $ 3.000, y
tres hijos; stos suceden por cabezas, correspondindole a cada
uno $ 1.000. Pero si uno de los hijos es indigno y tiene dos hijos,
nietos del causante, stos suceden por estirpes y llevan en conjunto los $ 1.000 que correspondan al hijo indigno; a cada uno de
los nietos toca una parte igual, o sea, $ 500.
El art. 985 dispone que los que suceden por representacin
heredan en todos casos por estirpes. Esto significa que se aplica
siempre la representacin aun cuando los herederos pudieran
concurrir por derecho propio, como lo ha declarado tambin
nuestra jurisprudencia. Por ejemplo, el causante deja un hermano, que ha fallecido antes que l, teniendo dos hijos, sobrinos del
causante. Estos podran heredar por derecho propio, pero de acuerdo a la disposicin en estudio, suceden por estirpes. La importancia estriba en que como consecuencia de esto, los sobrinos,
sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque
de grado ms cercano (vase N 178).
143. Aplicacin de la representacin al impuesto de herencias. Sabemos
que el impuesto de herencias de la Ley N 16.271 es progresivo,
segn la cuanta de la asignacin. Pues bien, el artculo tercero de
dicha ley aplica los principios de la representacin a la determinacin de la tasa imponible cuando se sucede en virtud de este
derecho.
En cuanto a la progresin por el monto imponible, en conformidad al inciso 2 del art. 3 de la Ley N 16.271, pagan el impuesto que habra correspondido al representado. De modo, por
ejemplo, que en el caso anterior, si son los sobrinos que suceden
por representacin y los derechos del representado equivalan a
147
DERECHO SUCESORIO
$ 300, los sobrinos no pagan el impuesto correspondiente a la

asignacin de cada cual ($ 150), sino que la tasa se determina
conforme al total (o sea, los $ 300), pagando cada sobrino la mitad del impuesto. La razn es que el impuesto es progresivo en
relacin al monto imponible, y en virtud de la ficcin de la representacin, los representantes ocupan la misma situacin jurdica
del representado, y deben pagar el mismo impuesto que habra
pagado ste.
144. El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representacin. El
art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861,
determina que en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho
de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo
la cual se hubiere verificado su apertura. La representacin es
una ficcin legal, y por ello constituye una mera expectativa y no
un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislacin.
Agrega el precepto: pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra
se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando
el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por
derecho de representacin, se determinar esta persona por las
reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se
otorg el testamento. En esta parte hay un llamamiento voluntario del testador y por ello se sujeta a la ley vigente al tiempo de
otorgarse el testamento.
145. Paralelo entre los derechos de representacin y transmisin. La
sucesin indirecta se presenta en dos casos: en el derecho de
transmisin y en el de representacin. Pero entre ambos derechos
existen mltiples diferencias:
1. Como lo dejramos insinuado, la fundamental estriba en
que en el derecho de transmisin el legislador no hace sino aplicar las reglas generales, y la representacin, en cambio, es una
ficcin legal, y por ende, una excepcin legal.
El transmitido adquiere su derecho, porque l va incluido en
la herencia del transmitente. El representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado.
De aqu emanan las restantes diferencias entre ambos derechos;
2. El derecho del representante emana directamente de la
ley, y el del transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. De este hecho, consecuencia del anterior, derivan
las siguientes diferencias:
148
a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos requisitos respecto del
representado.
b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con
el vicio de la indignidad, no as en la representacin;
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la
herencia del transmitente; en cambio, se puede representar a la
persona cuya herencia se ha repudiado.
3. El derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin
testada como a la intestada; el de representacin slo a la abintestato;
4. Se puede adquirir por transmisin tanto una herencia como
un legado. Por representacin slo se adquieren herencias, mas
no legados, como consecuencia de que este derecho slo opera
en la sucesin intestada;
5. En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor
debe haber sobrevivido al causante; en la representacin bien puede acontecer que el representado fallezca antes que el causante, y
6. Por transmisin puede adquirir una herencia cualquiera
persona que invoque la calidad de heredero del transmisor; en
cambio, slo pueden adquirir por representacin las personas que
enumera el art. 986.
Como consecuencia de las diferencias sealadas, no hay posibilidad de colusin entre estos derechos.
149
CAPTULO II
LOS HEREDEROS ABINTESTATO

Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIN
146. Quines son herederos abintestato. Ellos estn enumerados en el

art. 983, que dispone que son llamados a la sucesin intestada:
1. Los descendientes del difunto;
2. Sus ascendientes;
3. Su cnyuge sobreviviente;
4. Sus colaterales;
5. El adoptado, en su caso, y
6. El Fisco.
No era sta la enumeracin que haca el primitivo Cdigo
Civil. En efecto, este enunciaba a:
1. Los descendientes legtimos del difunto;
2. Sus ascendientes legtimos;
3. Sus colaterales legtimos;
4. Sus hijos naturales;
5. Sus padres naturales;
6. Sus hermanos naturales;
7. El cnyuge sobreviviente, y
8. El Fisco.
Como advertimos, la primera modificacin del precepto la
efectu la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que intercal
entre el cnyuge sobreviviente y el Fisco otro heredero abintestato, que no mencionaba el art. 983: el adoptado.
Hemos dicho que don Andrs Bello no contempl en el Cdigo
la institucin de la adopcin, la cual fue introducida en nuestro pas
por la Ley N 5.343, del ao 1934, reemplazada por la Ley N 7.613,
de 21 de octubre de 1943. El art. 24 de esta ley consideraba al adoptado como heredero abintestato y sealaba sus derechos como tal, de
modo que se haca notar la falta de ste en la enumeracin del
art. 983. La citada Ley N 10.271 vino a suplir esta omisin.
150
LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIN
El inciso segundo del precepto agrega que los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, que es la
citada ley de adopcin. Debe tenerse presente, para evitar posibles
confusiones, que la mencionada ley no contemplaba como heredero abintestato al adoptante, lo cual se justificaba, porque, conforme lo declara la propia Ley N 7.613, la adopcin se estableci
en beneficio exclusivo del adoptado (art. 1).84
Al respecto hoy rige la actual Ley de Adopcin N 19.620, de 5
de agosto de 1999, que estudiamos al tratar esta institucin y volveremos sobre el punto al hablar del adoptado como heredero
abintestato (Nos 157 a 160).
Con la modificacin de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de
octubre de 1998, tambin hoy el precepto habla de ascendientes,
sin hacer distincin entre ellos, no obstante que los arts. 203 y 994
inciso 2 privan de derechos hereditarios a aquellos padres cuya
filiacin haya sido determinada con su oposicin y salvo que el
hijo, alcanzada su plena capacidad, perdone esta especie de indignidad (N 173).
Finalmente, la misma Ley de Filiacin tambin modific el
precepto para adecuarlo a esta eliminacin de la distincin de
filiaciones, afectando a la enumeracin de los descendientes, ascendientes y hermanos.
Ah donde la ley hablaba de descendientes legtimos y naturales, hoy slo lo hace de descendientes; donde deca ascendientes
legtimos y padres naturales, actualmente slo habla de ascendientes, y donde mencionaba a los colaterales legtimos y hermanos naturales, ahora nicamente se refiere a los colaterales.
147. Los rdenes de sucesin. Concepto y clasificacin. La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos
abintestato, es decir, sus derechos en la sucesin intestada, a travs de los llamados rdenes de sucesin.
Podemos definir los rdenes de sucesin como aquel grupo
de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la suce-
84
La Ley N 10.271 no enmend la expresin padres naturales del primitivo Cdigo, aunque ella misma limit el derecho hereditario a los padres que
hubieran reconocido voluntariamente a los hijos, sin que esta limitacin se reflejara en la enumeracin del art. 983. Hoy el problema desapareci, al eliminarse
la distincin de las filiaciones.
Sobre adopcin, vase La filiacin y sus efectos, de Ren Abeliuk, tomo I,
Nos 151 y siguientes, pgs. 223 y sgtes.
151
DERECHO SUCESORIO
sin, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes.
Debemos advertir, antes de entrar al estudio de los rdenes de
sucesin, que esta materia es hoy muy diferente a lo que fue en el
Cdigo primitivo. Las modificaciones tuvieron su origen primero
en la tantas veces citada Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, cuyo
objeto fue mejorar los derechos hereditarios de los hijos naturales
y del cnyuge sobreviviente, en desmedro de los que el Cdigo
asignaba a los ascendientes y hermanos.
Pero la mayor modificacin se ha producido como consecuencia de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998.85
Antes de su dictacin se distinguan los rdenes de sucesin
regular, correspondientes a la herencia del difunto que era hijo
legtimo, de los rdenes de sucesin irregular, que procedan cuando el causante no tena esa calidad.
El Cdigo slo se preocupaba en el primitivo art. 983 del caso
en que el difunto era hijo natural y por ello el precepto est hoy
derogado por la Ley de Filiacin. El Cdigo Civil no reglamentaba
especficamente la sucesin del causante que haba sido hijo simplemente ilegtimo, pero ella se conclua aplicando las reglas generales de la sucesin regular, adaptndolas a la situacin especial
de esa filiacin. Hoy ninguna de estas distinciones tiene lugar.
Pero tambin la Ley de Filiacin mejor los derechos del cnyuge sobreviviente, continuando as la lnea de la Ley N 10.271,
que no hace sino recoger las tendencias actuales en la constitucin de la familia.
Habitualmente se les da a estos rdenes de sucesin la denominacin del heredero que los define y cuya ausencia nos hace pasar
al siguiente. Estas denominaciones de uso corriente han ido cambiando de acuerdo a la evolucin histrica que hemos reseado.
148. Enunciacin de los rdenes de sucesin. Podemos distinguir
hoy por hoy los siguientes rdenes de sucesin:
1. De los descendientes;
2. Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes;
3. De los hermanos;
4. De los dems colaterales, y
5. Del Fisco.
Los examinaremos en las secciones siguientes.
85 Para la situacin antigua vase la anterior edicin del presente libro, t. I,
Parte 2, Cap. II, Nos 148 y sgtes.
152
Seccin primera
PRIMER ORDEN: DE LOS DESCENDIENTES
149. Personas que lo componen. A l se refiere el art. 988, cuyo texto
actual, tras las reformas antes sealadas, dispone:
Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que
hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos.
A este orden de sucesin se le seguir llamando de los descendientes, por cuanto son stos los que determinan su aplicacin.
Con ellos concurren el cnyuge sobreviviente y el adoptado. Destinaremos un prrafo a cada uno de estos herederos.
Prrafo 1
Los descendientes
150. Enunciacin. Decamos que en primer lugar forman este orden
de sucesin los descendientes. Mientras haya un solo descendiente
que concurra a la herencia, no se pasa a los rdenes siguientes. De
modo que, en principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes excluyen a todos los dems herederos abintestato de la sucesin.
El Cdigo actualmente habla de los hijos. En el Cdigo original se refera exclusivamente a los hijos legtimos, dejando afuera a los llamados hijos naturales, y con mayor razn, por cierto, a
los simplemente ilegtimos.
Esta solucin, que ya constitua un atraso a la poca de dictarse el Cdigo Civil, tard casi cien aos en corregirse, pues fue la
Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, la que permiti su concurrencia en el primer orden de sucesin, pero con una doble limitacin: la porcin del hijo natural era la mitad de la que
corresponda al hijo legtimo, pero adems la porcin de los hijos
naturales en conjunto no poda exceder de la cuarta parte de los
bienes a repartirse de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada.
La disposicin actual no hace distincin de ninguna especie
entre los hijos y, en consecuencia, se aplica a todos ellos, ya sea su
filiacin matrimonial o no matrimonial.
La nica condicin es que ella est determinada en la forma
establecida en los actuales arts. 183 y siguientes del Cdigo.
En consecuencia, dentro de la expresin hijos quedan incluidos:
153
DERECHO SUCESORIO
1. Los hijos de filiacin matrimonial;

2. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio;
3. Los hijos de filiacin extramatrimonial legalmente determinada;
4. Los hijos cuya filiacin fue determinada conforme a la antigua legislacin;
5. Los representantes de los hijos;
6. No incluye, por cierto, a los hijos cuya filiacin no est
determinada, lo que corresponde a la antigua clasificacin de hijos simplemente ilegtimos.86
7. Comprende algunas situaciones de la adopcin.
En los nmeros siguientes nos referiremos a los seis primeros
casos. La situacin del adoptado, en sus diferentes variantes, la
trataremos en un prrafo aparte.
86 En la anterior legislacin los hijos simplemente ilegtimos, reconocidos o no

como tales, no tenan derechos hereditarios abintestato; no eran herederos abintestato. En la sucesin de sus padres simplemente ilegtimos, slo tenan derecho a
asignacin forzosa de alimentos, en la forma que veremos ms adelante.
Sin embargo, el D.L. N 2.079, de 16 de diciembre de 1977, que contiene el
texto actual de la Ley Orgnica del Banco del Estado, contempla en su art. 37
derechos hereditarios de regular importancia para los hijos ilegtimos en la sucesin abintestato de sus padres. Estos derechos se refieren a los depsitos de
ahorro que hasta la cantidad de cinco unidades tributarias mensuales (originalmente, cinco sueldos vitales anuales de la Regin Metropolitana (Santiago), o su
equivalente en moneda extranjera, corresponden a los hijos ilegtimos del causante a falta de herederos testamentarios, cnyuge sobreviviente y legitimarios.
Es decir, los hijos ilegtimos excluyen de dichos depsitos a los herederos abintestato que sean colaterales del causante, y al Fisco. La calidad de hijo ilegtimo
se acredita en la forma que seala el precepto, bastando la posesin notoria del
estado, acreditada extrajudicialmente por el testimonio de personas que merezcan fe al directorio del Banco.
Tambin el art. 36 inciso 3 del D.F.L. N 2, de 1959, Plan Habitacional,
contempla, en condiciones muy semejantes a la anterior, derechos a los hijos
ilegtimos sobre las cuotas de ahorro para vivienda del padre ilegtimo, con un
lmite de 1.000 de estas cuotas.
Esta calidad de hijos ilegtimos hoy no existe en nuestra legislacin, y se la
denomina filiacin no determinada.
En virtud del art. 8 de la Ley de Filiacin, el Presidente de la Repblica
qued facultado para modificar todas las disposiciones legales que contemplen
parentesco y categoras de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legtimos, naturales o ilegtimos para adecuarlas a las nuevas disposiciones sobre filiacin.
Recordemos que todos estos beneficios se mantienen de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2 inciso 4 de la Ley de Filiacin (vase Ren Abeliuk, La
filiacin y sus efectos, tomo I, N 11, pg. 29).
154
151. 1. Hijos de filiacin matrimonial. Estos son los hijos nacidos

durante el matrimonio de sus padres en los trminos sealados en
los arts. 183 a 185.
Esta denominacin corresponde a la que la antigua legislacin
denominaba hijos legtimos.
Como hemos dicho, no obstante, los esfuerzos para eliminar
esta distincin entre los hijos, se impuso la tesis de mantener esta
categora, aunque hoy sus diferencias son muy menores con respecto a las anteriores. Pero los efectos de la filiacin son los mismos.
152. 2. Hijos cuyos padres contraen matrimonio. El hijo de filiacin matrimonial incluye tambin a los hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres y cuya filiacin quede determinada en
la forma sealada en el inciso 2 del art. 185, esto es, por la celebracin posterior del matrimonio, siempre que la maternidad y
paternidad estn determinadas en la forma sealada en el art. 186,
o se determine por sentencia dictada en juicio de filiacin, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Antes de la Ley de Filiacin esta situacin se conoca como del
hijo legitimado. Este nunca tuvo ninguna diferencia en cuanto a
sus derechos con el legtimo; el punto slo tiene importancia respecto a las distintas maneras en que se determina la filiacin del hijo,
pero no forma otra filiacin diferente ni produce efectos distintos, y
slo se la menciona para evitar dudas por el cambio de legislacin.
153. 3. Hijos de filiacin legalmente determinada. El primer orden
de sucesin comprende tambin a los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres, pero cuya filiacin haya quedado legalmente determinada por el reconocimiento del difunto o por
sentencia firme en el juicio de filiacin, segn lo sealado en los
arts. 186 y siguientes del Cdigo.
Esto corresponde a lo que la legislacin anterior llamaba hijos
naturales, distincin hoy afortunadamente suprimida en nuestra ley.
Es importante precisar que conforme a esta legislacin es posible que el reconocimiento que determine la filiacin del hijo haya
sido efectuado en el propio testamento del causante (art. 187,
N 4). Tambin es importante destacar que este reconocimiento
es irrevocable, lo que hace excepcin al principio de la revocabilidad del testamento (art. 189, inciso 2).
En cuanto al juicio de filiacin, el hijo puede reclamar su
filiacin no matrimonial mediante la accin de reclamacin de
filiacin no matrimonial, de acuerdo al art. 206 del Cdigo.
155
DERECHO SUCESORIO
154. 4. Situacin de los hijos cuya filiacin qued determinada antes

de la vigencia de la Ley de Filiacin. En general, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes del ao 1861,
arts. 18 al 21, la sucesin se rige por la ley vigente al tiempo de su
delacin. Lo reafirman para estos efectos los arts. 1 y 2 transitorios
de la Ley de Filiacin, que despus de dar las reglas que analizaremos a continuacin, dispone que los derechos hereditarios se reglarn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin.
La misma Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes establece
que los efectos del estado civil, esto es, los derechos y obligaciones
anexos a l, se rigen por la ley posterior. Entre los efectos del
estado civil estn, por cierto, los derechos hereditarios.
La filiacin, una vez determinada, opera retroactivamente a la
poca de la concepcin. De acuerdo al art. 1 transitorio de la Ley
de Filiacin, todos los que posean el estado de hijo natural a la
fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrn los derechos que sta establece, para agregar en el inciso final, como se
ha dicho, que sus derechos sucesorios se regirn por la ley vigente
al tiempo de la apertura de la sucesin.
Dicho de otra manera, en las sucesiones abiertas despus del
27 de octubre de 1999, los hijos naturales tendrn los derechos
hereditarios ya sealados, y las abiertas antes de esa fecha se continan rigiendo por el sistema que ya hemos referido del Cdigo
Civil, con sus modificaciones anteriores a las nuevas Leyes de Filiacin y Adopcin.
El art. 2 transitorio de la misma ley reglamenta la situacin de
los que la antigua legislacin llamaba hijos ilegtimos, y que hoy
da se describen como personas que no tienen una filiacin determinada. Estas personas pueden reclamarla conforme a las normas de la nueva ley, pero su derecho hereditario se regir por la
ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin.
El art. 5 transitorio de la Ley de Filiacin se refiere a los
plazos para las acciones de la filiacin de estas personas y en su
inciso final dispone que sus efectos patrimoniales slo regirn
para el futuro.
En sntesis, en general, segn estos preceptos transitorios, la
nueva ley no altera la situacin de las sucesiones abiertas antes de
su vigencia.
155. 5. Representantes del hijo. Incluye tambin este orden de
sucesin a la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de
representacin que les reconoce el art. 986 (N 132).
156
De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado

descendencia, siempre se aplicar el primer orden de sucesin,
pues en virtud de la representacin, los nietos pasan a ocupar el
lugar del hijo (su padre), y es lo mismo que si existiera ste.
156. 6. Situacin de los hijos cuya filiacin no est determinada. Los
hijos cuya filiacin no est determinada equivalen a la anterior
denominacin de hijos ilegtimos, suprimida en la actual legislacin. Recordemos adems que dentro de ellos todava nuestra
legislacin introduca una distincin entre los que haban obtenido un reconocimiento para el solo efecto de demandar alimentos
y los simplemente ilegtimos, sin reconocimiento alguno.
Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente el
hijo cuya filiacin no est determinada, no tiene derecho hereditario alguno, por esa sola razn.
Prrafo 2
El adoptado
157. Pauta. Al respecto tambin la situacin hereditaria del adoptado se ha ido modificando al ritmo de los cambios de legislacin.
Veremos sucesivamente los siguientes aspectos:
1. La evolucin de la adopcin en la legislacin chilena;
2. Situacin hereditaria de la adopcin en la ley vigente, y
3. Pactos para acogerse a los derechos de la nueva ley.
Nos referiremos a estos distintos aspectos en los nmeros siguientes.
158. 1. Evolucin de la adopcin en la legislacin chilena. La adopcin fue introducida en nuestra legislacin por la Ley N 5.343,
reemplazada por la Ley N 7.313, hoy derogada por la Ley de
Filiacin. En aqulla, en su art. 24, se asimilaba al adoptado en sus
derechos hereditarios a los hijos naturales. Suprimida esta nomenclatura, debe entenderse, para los efectos que se sealan en el
nmero siguiente, como hijo.
Fue la Ley N 10.271 la que introdujo al adoptado en la enumeracin del art. 983, enumeracin que hoy se mantiene para los
efectos que se sealan en el nmero siguiente.
La Ley de Filiacin no se refiri para nada al adoptado, reservando esta situacin para la Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto
de 1999, en que se derogan las otras leyes relativas a esta institucin.
157
DERECHO SUCESORIO
En esta ley, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo de

los adoptantes y extingue su filiacin de origen, y por ende no
requiere ningn comentario especial, porque se considera hijo y
en tal sentido equivale a la adopcin plena de la anterior Ley
N 18.703.
Importante s es determinar cul es la situacin en que quedan los adoptados segn las legislaciones hoy derogadas.
1. El adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613 no adquiri
estado civil, por lo cual, si no se hubiera legislado expresamente a
su respecto, habra quedado en una situacin bastante dudosa al
derogarse pura y simplemente la Ley N 7.613.
Veremos en el nmero siguiente en qu situacin queda este
adoptado con la derogacin de la Ley N 7.613.
2. La Ley N 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableci la
institucin de la legitimacin adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos adquirieron el estado civil de hijos legtimos de los
legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones.
En consecuencia, el legitimado adoptivo tena y tiene los mismos
derechos de herencia que los descendientes legtimos, hoy simplemente descendientes. La ley en su art. 5 N 2 estableca que los
legitimantes adoptivos no son herederos abintestato del legitimado adoptivo.
Esta ley fue derogada por la Ley N 18.703, de 10 de mayo de
1988. Sin embargo, ello obviamente no afecta a quienes obtuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a sus disposiciones, de acuerdo al art. 3 de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes. Desde luego, ellos no tienen problemas de ninguna
especie, porque, segn dijimos, adquirieron el estado civil de
hijos legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones.
En consecuencia, estos son hijos y se cuentan entre tales sin
ninguna diferencia con los dems hijos.
3. Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley N 18.703, de
10 de mayo de 1988, hoy tambin derogada, hay que distinguir:
La Ley N 18.703 mantuvo la adopcin de la Ley N 7.613, y
estableci dos tipos ms de adopcin: la simple y la plena. La
simple no constituye estado civil (art. 12) y el adoptado contina
formando parte de su familia de origen, en la cual conserva sus
derechos y obligaciones (art. 13 inciso final). En consecuencia,
esta adopcin no otorga derechos hereditarios.
La adopcin plena, en cambio, equivale a la anterior legitimacin adoptiva. Ella otorga la calidad de hijo legtimo de los adoptan158
tes y hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado.

En consecuencia, no hay duda que el adoptado tena y tiene todos
los derechos de hijo legtimo, hoy simplemente hijo. Incluso, al igual
que en la legitimacin adoptiva, contar con un certificado de nacimiento en que figura como hijo de los adoptantes.
159. 2. Situacin con la Ley de Adopcin vigente. La Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, se preocup expresamente de la situacin del adoptado conforme a la Ley N 7.613, o
adoptado simplemente de acuerdo a las disposiciones de la Ley
N 18.703.
En su art. 45 dicha ley derog todas las leyes anteriores a ella,
esto es, la Ley N 7.613, la Ley N 18.703 y los artculos que an
estaban vigentes de la Ley N 16.618.
Sin embargo, de acuerdo a lo sealado anteriormente, los adoptados conforme a la Ley N 16.618 y en adopcin plena segn la
Ley N 18.703 adquirieron el estado civil de hijos, y se gobiernan,
no obstante la derogacin de esta ley, por el art. 3 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes del ao 1861. En consecuencia,
mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativo en virtud
de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, pero
sus derechos y obligaciones se rigen por la ley nueva, esto es, por
la actual legislacin, que no efecta discriminacin alguna entre
los hijos.
Para los dems adoptados el inciso 2 estableci la siguiente
regla:
Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme
a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contemplada
en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria.
En consecuencia, los adoptados simplemente de la Ley
N 18.703 no tienen derechos hereditarios a menos que se sometan al procedimiento especial establecido en el mismo art. 45 de
la Ley de Adopcin y a que nos referiremos a continuacin.
Respecto de los adoptados segn la Ley de Adopcin N 7.613,
no obstante su derogacin, se mantienen los mismos derechos hereditarios anteriores a esta nueva legislacin contemplados en su art. 24,
y que, dicho en trminos generales, son los mismos de un hijo.
Dice el inciso 1 de la disposicin:
En la sucesin intestada del adoptante, el adoptado ser tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibir, en conse159
DERECHO SUCESORIO
cuencia, en los casos contemplados en los artculos 988, 989, 990,

991 y 993 del Cdigo Civil, una parte igual a la que corresponda o
haya podido corresponder a un hijo natural.
El precepto ha quedado obviamente con problemas de redaccin, que son los siguientes:
a) Habla de hijo natural, que hoy no existe en nuestra legislacin, por lo cual debe entenderse que sus derechos hereditarios
son simplemente los de hijo;
b) Se remite a los arts. 988, 989, 990, 991 y 993 del Cdigo
Civil. Los arts. 991 y 993 fueron derogados por la Ley de Filiacin,
y hoy los hijos no concurren en los rdenes de los arts. 989 (de los
ascendientes y el cnyuge) y 990 (de los hermanos), y
c) Los incisos 2 y 3 del art. 24 se ponen en el caso, respectivamente, de que el adoptado concurra con ascendientes (legtimos, dice el art. 24), y cnyuge y que l concurra con cnyuge y
padres naturales en el caso del art. 993.
Como el adoptado concurre hoy da como hijo y el art. 993 est
derogado, creemos que el adoptado slo concurre en el primer orden
de sucesin. Confirma lo anterior la circunstancia de que el reparto de
la herencia a que se refiere el inciso 2 del art. 24, que comentamos,
est obviamente remitido a la antigua divisin del art. 989.
En efecto, da tres sextos para los ascendientes, dos para el
cnyuge y uno para el adoptado, en circunstancias que en virtud
de la Ley de Filiacin, el cnyuge lleva dos tercios y los ascendientes slo uno.
Creemos que todo ello se soluciona de acuerdo a la facultad
que otorg el art. 8 de la Ley de Filiacin al Presidente de la
Repblica para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil y de otras leyes, entre ellas, las derogaciones
tcitas producto de dicha ley.
Por ltimo, queda vigente para estos adoptados y que no hagan uso del pacto a que se refiere el art. 44 de la Ley de Adopcin,
el inciso final del art. 24, que dice:
Lo dicho en este artculo no conferir en ningn caso al
adoptado la calidad de legitimario.
Igualmente, respecto de este adoptado no operar el derecho
de representacin.
160. 3. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley.
Referencia. En nuestra obra La filiacin y sus efectos, tomo 1, Nos 161
y siguientes, pgs. 235 y sgtes., tratamos este pacto. Para mayor
informacin nos remitimos a lo all expuesto.
160
Slo destaquemos que a los que se acogen a este pacto se les

aplican los mismos efectos que el art. 37 de la Ley de Adopcin
otorga a sta, y en consecuencia, estos adoptados pasan a tener el
estado civil de hijos con todos sus derechos y obligaciones recprocas, y entre ellos, los hereditarios, en los mismos trminos analizados en el presente prrafo.
Prrafo 3
El cnyuge sobreviviente
161. Enunciacin. Siempre el cnyuge sobreviviente ha concurrido
en el primer orden de sucesin.
Disponen los incisos 1 a 4 del art. 988:
Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que
hubiera tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla
general, ser equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa
o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la
cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de
ese hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte
de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de
la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los
hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo
dispuesto en el art. 996.
Veremos a continuacin sucesivamente lo siguiente:
1. Evolucin de la legislacin respecto a los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente; sus razones;
2. Al cnyuge le corresponde una o dos legtimas rigorosas o
efectivas;
3. Al cnyuge le corresponde, de todas maneras, la cuarta
parte de los bienes que se reparten abintestato;
4. Situacin del cnyuge separado judicialmente;
5. Situacin del cnyuge anulado, y
6. Situacin del cnyuge divorciado.
162. 1. Evolucin histrica. En el primitivo Cdigo, el cnyuge
sobreviviente era el nico sucesor que concurra con los descen161
DERECHO SUCESORIO
dientes legtimos, pero lo haca por su porcin conyugal. En efecto, como hemos dicho, esta asignacin tan especial del cnyuge
sobreviviente variaba justamente segn si ste concurra con estos
herederos privilegiados o no.
En el primer caso, equivala a la legtima rigorosa de un hijo, y
se pagaba de la mitad legitimaria.
En los dems casos, la porcin conyugal era baja de la herencia, y equivala a una cuarta parte de los bienes (Nos 448 y sgtes.).
En ambos casos se imputaban a la porcin conyugal todos
los bienes del cnyuge sobreviviente a cualquier ttulo que los
tuviera, esto es, ya sea que fueran bienes propios de l o que
correspondieran a gananciales de la sociedad conyugal en liquidacin por el mismo fallecimiento del causante, o a ttulo
testamentario.
Por ello se deca que la porcin conyugal tena un carcter
alimenticio, y corresponda al cnyuge pobre. La verdad es que
estaba destinada principalmente a cubrir la situacin del cnyuge
sobreviviente que no reciba suficientes gananciales, porque la
mayor parte de los bienes del difunto eran propios de ste y no
pertenecan a la sociedad conyugal. Como consecuencia de esto,
el cnyuge sobreviviente al fallecimiento del causante tena un
brusco e injusto deterioro en su situacin econmica.
Por otra parte, como una manera de reparar la incapacidad de
la mujer casada, a partir de la dcada del 30 se fueron introduciendo sucesivas reformas destinadas a corregir esta situacin. A
ello obedeci la institucin del patrimonio reservado de la mujer
casada y la facilidad para pactar separacin de bienes.
Por estas razones y la mayor participacin de la mujer en el
trabajo, y tambin otras de ndole tributario, el rgimen de separacin de bienes fue adquiriendo una mayor difusin. En ste, a la
disolucin del matrimonio por el fallecimiento de alguno de los
cnyuges, el marido o mujer separado de bienes slo tena en la
sucesin de su cnyuge los derechos hereditarios que ste le asignara por testamento, y si nada reciba por este captulo, nicamente la porcin conyugal, y siempre que no tuviera bienes propios
iguales o superiores a ella.
La introduccin del sistema de participacin de gananciales,
en virtud de la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, no ha
alterado mayormente el cuadro sealado, pues este rgimen ha
tenido poca difusin, por las complejidades de que adolece.
La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, encar esta nueva
realidad social, y mejor la situacin del cnyuge elevando la por162
cin conyugal a dos legtimas rigorosas, salvo que hubiera un solo

hijo legtimo personalmente o representado, en cuyo caso era
igual a dicha legtima rigorosa.
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, sigui esta misma
lnea y fij la porcin conyugal en una o dos legtimas rigorosas o
efectivas del hijo legtimo, segn la misma regla anterior (N 448).
Pero la Ley N 10.271 haba adems permitido que no se imputaran a la porcin conyugal los bienes que el cnyuge sobreviviente adquira por alguna disposicin testamentaria, con lo cual
le quit gran parte de su carcter alimenticio a la institucin. La
citada Ley N 18.802 adems permiti que el cnyuge fuera asignatario de mejoras.
Todo ello hizo que se abriera camino la idea que finalmente
se consagr, aunque en forma no del todo feliz, en la Ley de
Filiacin.
Esta ley derog la porcin conyugal y le dio al cnyuge sobreviviente la calidad de legitimario, lo que obviamente es adecuado,
pero estableci para el cnyuge que concurre con hijos, segn
veremos, una regla muy semejante a la que antes se aplicaba a los
hijos naturales.
163. 2. El cnyuge recibe una o dos legtimas. La primera regla
para calcular la porcin del cnyuge es que su monto vara segn
si concurre con uno o ms hijos.
Si lo hace con un solo hijo, ella es igual a la legtima rigorosa o
efectiva del hijo.
Si concurren dos o ms hijos, su porcin equivale al doble de
la legtima rigorosa o efectiva de ellos.
En esto no hay modificacin de la situacin del cnyuge en
este orden de sucesin en cuanto a la cuanta de su asignacin.
La gran diferencia es que ahora la recibe a ttulo de heredero
(legitimario), mientras que antes lo haca por concepto de porcin conyugal. Esto, entre otros efectos, hace que hoy por hoy el
cnyuge sobreviviente no tenga que imputar a su porcin conyugal sus bienes propios ni nada de lo que reciba a ttulo de gananciales o crdito en la participacin de gananciales.
Esto constituye, por cierto, un beneficio considerable. Hoy el
cnyuge concurrir siempre con una o dos legtimas, rigorosas o
efectivas. Esto es igual si el cnyuge comparte la mitad legitimaria
o la herencia con sus propios hijos o con hijos slo del causante.
Por ejemplo, si concurren el cnyuge y tres hijos del causante,
el cnyuge se cuenta por dos y le corresponden los dos quintos de
163
DERECHO SUCESORIO
la herencia y a cada uno de los hijos un quinto. En este caso se

trata de legtimas efectivas. Pero si slo est sin disponer la mitad
legitimaria, al cnyuge le corresponden los tres quintos de sta (o
sea, tres dcimos de la herencia) y a cada hijo un quinto de la
mitad legitimaria (esto es, un dcimo de la herencia).
164. 3. Al cnyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de la
herencia intestada. La Ley de Filiacin introdujo esta regla, que se
parece a la que la ley N 10.271 impuso como limitante para los
hijos naturales, pero ahora como mnimo, de modo que el cnyuge llevar siempre, a lo menos, una cuarta parte de la mitad legitimaria o una cuarta parte de la porcin de la herencia que est
intestada, si es ms que la mitad legitimaria.
Finalmente, la Ley de Matrimonio Civil N 19.947, de 17 de
mayo de 2004, nuevamente altera la situacin, segn si el cnyuge
est separado judicialmente, anulado o divorciado (Nos 165 a 168).
Esta regla se aplicar, en consecuencia, si el cnyuge concurre
con ms de seis hijos, porque hasta ah su herencia es igual o ms
que la cuarta parte que le garantiza el precepto.
En efecto, si el cnyuge concurre con seis hijos, como se cuenta por dos, la mitad legitimaria o la herencia se divide por ocho y
al cnyuge le correspondern dos octavos, esto es, un cuarto, y si
concurren menos, siempre su porcin ser superior al cuarto garantizado.
Esta disposicin es sumamente criticable y constituye en el
fondo una forma de restablecer de manera indirecta el privilegio
de los hijos de filiacin matrimonial sobre los extramatrimoniales.
En efecto, se supone que los primeros encontrarn los bienes
que reciba el cnyuge sobreviviente en la sucesin de ste, y en la
cual nada recibirn los hijos no matrimoniales del primer difunto.
Pero esto lleva a una tremenda exageracin, porque en una sucesin intestada en que todos los bienes sean de la sociedad conyugal, el cnyuge sobreviviente tendr asegurado el 62,5% de los
bienes.
Lo grave es que esos cnyuges si no se han divorciado de
acuerdo con la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2003, pueden
estar separados de hecho desde hace muchos aos y en la formacin del patrimonio es posible que haya concurrido otra pareja,
con la cual el difunto no pudo contraer matrimonio y ha tenido
hijos, que de la noche a la maana perdern todo lo que tienen a
favor de una cnyuge sobreviviente que se qued al acecho de la
herencia.
164
Para mayor crtica, dicha ley en sus arts. 21 y siguientes reglamenta las separaciones de hecho, pero no se preocupa del problema que, por cierto, era mucho ms grave antes de dictarse dicha
ley, que estableci por primera vez entre nosotros el divorcio con
disolucin del vnculo.
Desgraciadamente el Senado rechaz una indicacin para que
en caso de separacin prolongada se disminuyeran los derechos
hereditarios del cnyuge sobreviviente.
Veremos ms adelante que en los dems rdenes de sucesin
la existencia de las mejoras hace que el cnyuge, si no concurren
otros legitimarios, lleve a lo menos los tres cuartos de la herencia,
con lo que la libertad de testar en Chile, que ya era reducida,
prcticamente ha desaparecido.
Afortunadamente el caso es un poco rebuscado, porque hoy
es ms bien rara una sucesin con tantos hijos.
Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las
siguientes situaciones:
a) Se est repartiendo la mitad legitimaria. El cnyuge, a partir del sptimo hijo, llevar de todos modos a lo menos la cuarta
parte de la mitad legitimaria y el resto se dividir por partes iguales entre los hijos.
Por ejemplo, si la mitad legitimaria son $ 90.000, ella se divide
por nueve, en el caso propuesto, pero con esto el cnyuge tiene
$ 20.000, que se le suben a $ 22.500, que es la cuarta parte de la
mitad legitimaria, y el resto, o sea, $ 67.500, se reparte por partes
iguales entre los siete hijos;
b) Es la herencia toda la que est intestada. La situacin es la
misma anterior y vale el mismo ejemplo, slo que en este caso el
cnyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es, $ 45.000, y
el saldo, de $ 135.000, se divide por partes iguales entre los siete hijos;
c) La sucesin es parte testada y parte intestada.
En este caso el art. 988 resolvi el problema, que, en cambio,
era muy confuso en la reforma a la Ley N 10.271 respecto de la
limitacin que tenan los hijos naturales para llevar en conjunto
ms de la cuarta parte de la porcin en que se aplican las reglas
de la sucesin intestada.
A la sucesin parte testada y parte intestada nos referimos en el
Captulo III (Nos 189 y sgtes.), pero, en todo caso, en la parte testada
se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales.
Por ejemplo, el causante otorg testamento y dispuso de la
cuarta de mejoras para un nieto. Estn intestadas las tres cuartas
165
DERECHO SUCESORIO
partes de la herencia, en el ejemplo anterior, $ 135.000, por lo

que al cnyuge le correspondern $ 33.750, y el saldo, esto es,
$ 101.250, se divide por partes iguales entre los siete hijos.
165. 4. Situacin de los cnyuges separados judicialmente. Enunciacin. El art. 99487 se pona en la situacin del cnyuge divorciado
por su culpa y dispona que en tal evento perda todos sus derechos
en la herencia abintestato de su marido o mujer, como una traduccin legal del adagio divorcio por culpa, herencia perdida.
Por cierto que el Cdigo se refera al divorcio que contemplaba
la antigua Ley de Matrimonio Civil y que equivala a la institucin de
la separacin de cuerpos. Por ello, fue modificado por la Ley N 19.947,
de 17 de mayo de 2004, que reemplaz la Ley de Matrimonio Civil de
1884, y hoy es preciso distinguir cuatro situaciones diferentes contempladas en los captulos III y siguientes de la nueva ley.
De acuerdo a las nuevas disposiciones que rigen el matrimonio, se hace necesario estudiar esas cuatro situaciones:
Ellas son:
1 La separacin de hecho, arts. 21 y siguientes, pero, como ya
lo hemos sealado, no produce ningn efecto hereditario, por lo
que no nos merece mayor comentario;
2 La separacin judicial que equivale al antiguo divorcio de la
anterior ley, pero con una reglamentacin totalmente diferente;
3 La nulidad del matrimonio, y
4 El divorcio con disolucin del vnculo.
Estos tres ltimos los examinaremos en los nmeros siguientes.
166. Situacin del cnyuge separado judicialmente. Dispone el actual art. 994:
El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo
a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
La modificacin del precepto consisti en reemplazar la expresin divorciado por separado judicialmente, lo que la Ley
87 Concordaba este precepto con el art. 1173 del Cdigo, hoy derogado, el
cual dispona que si el cnyuge haba dado lugar al divorcio por su culpa, perda
el derecho a la porcin conyugal. Hoy concuerda con la parte final del inc. final
del art. 1182 (ver N 448). De ms est decir que este ltimo precepto tambin
ha sido modificado por la Ley de Matrimonio Civil para adecuarlo a las nuevas
instituciones matrimoniales (vase al respecto las anteriores ediciones de este
libro, especialmente, la 6, tomo I, N 165, pg. 149).
166
de Matrimonio Civil tuvo que hacer en todas las disposiciones

antiguas que hablaban de divorcio, dado que ahora existe ste,
pero con disolucin del vnculo.
Sin embargo, la modificacin en realidad es mucho mayor
porque la reglamentacin de la separacin judicial es muy diferente a la que tena la Ley de Matrimonio Civil, y que en la prctica haba perdido mucha aplicacin por cambios en la legislacin y
la jurisprudencia; desde luego, la causal es genrica (art. 26, inc.
1) y, adems, segn el art. 27, se puede pedir siempre que haya
cesado la convivencia e incluso de comn acuerdo por ambos
cnyuges.
Igualmente el divorcio antes se clasificaba en temporal y perpetuo, y hoy da no existe esta distincin.
Hay que tener presente, eso s, que al igual que antes, para que
se produzca esta prdida de derechos hereditarios es preciso que el
cnyuge que pretende heredar haya dado lugar al divorcio por su
culpa. Esto es, cuando es decretada conforme al inciso 1 del art.
26, o sea, si ha mediado falta imputable al otro, y ella constituye
una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en comn. No procede esta sancin, por
ende, si la separacin se produce de comn acuerdo, o por haber
cesado la convivencia matrimonial en comn.
Adems la sentencia que declara la separacin judicial debe
estar ejecutoriada, y desde ese momento produce sus efectos. Para
ser oponible a terceros, deber subinscribirse en el Registro Civil
al margen de la inscripcin matrimonial.
Hay que tener presente que, adems, el art. 35 de la Ley
N 19.947 establece en su inc. 1, lo siguiente:
El derecho de los cnyuges a sucederse entre s no se altera
por la separacin judicial. Se excepta el caso de aqul que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa, en relacin con el cual
el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente,
de la que se dejar constancia en la subinscripcin.
Es una mala tcnica legislativa que el legislador se refiera a
una misma situacin en dos leyes separadas: el Cdigo Civil y la
Ley de Matrimonio Civil. En tal sentido los arts. 994 y 1182 pudieron perfectamente suprimirse en la parte que se refiere al cnyuge sobreviviente.
Igualmente, antes de la Ley N 19.947 se llegaba a la conclusin que si los cnyuges ponan trmino al divorcio dejaba de
aplicarse la sancin del art. 994. Hoy ello es ms claro an porque
167
DERECHO SUCESORIO
el art. 38 de dicha ley dispone que la reanudacin de la vida en

comn pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin o a la ya decretada, y, en este ltimo caso, reestablece el
estado civil de casados.
Esta situacin es equiparable a las causales de indignidad. Y es
indignidad para suceder, pues slo se aplica a la sucesin intestada
(y ahora, por ende, tambin a la legtima del cnyuge); por esta
razn no puede ser incapacidad, dado que el otro cnyuge puede
perdonar la causal, dejando al divorciado por su culpa las asignaciones testamentarias que desee. Como fuente de indignidad para suceder, tiene eso s sta algunas diferencias con las dems causales;
as, la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos
del art. 968. El cnyuge nunca pierde el derecho de alimentos (arts.
322, 174 y 175 (La filiacin y sus efectos, N 277).87 bis
167. 5. Situacin del matrimonio nulo. El cnyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque ste haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. El Cdigo Civil se puso en el caso de
la separacin judicial, pero no contempl la situacin del matrimonio nulo. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no
cabe discusin alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos cnyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el
matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que, a
pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al vlido, da
derechos hereditarios al cnyuge sobreviviente cuyo matrimonio
tuvo ese carcter en la sucesin abintestato del causante.
La respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo
supone, para producir efectos, la buena fe de los cnyuges; desde
el momento que sta cesa, el matrimonio deja de producir sus
efectos. Y esta buena fe es incompatible con la sola notificacin de
la demanda de nulidad, y con mayor razn con la declaracin
misma de nulidad del matrimonio.
87 bis
El art. 174 del Cdigo Civil ha quedado con un error, puesto que habla
del cnyuge divorciado, evidentemente refirindose al de la antigua Ley de Matrimonio Civil. En efecto, le reconoce al cnyuge divorciado el derecho de alimentos, en circunstancias que en el divorcio de acuerdo al art. 60 de la ley
actual, ste no da derecho a ellos. Esto es ms grave an porque los arts. 173 y
175 fueron modificados para adecuarlos a la actual legislacin. Lo mismo deber
hacerse con el art. 174.
168
Debemos concluir, entonces, que si anul el matrimonio, y

aun cuando ste fuera nulo putativo, el cnyuge sobreviviente no
tiene derechos en la sucesin abintestato del difunto.
Ello porque la nulidad produce sus efectos, segn el art. 50 de la
actual Ley de Matrimonio Civil, desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado
en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, y slo ser oponible a terceros desde que se subinscriba al margen de la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio. El art. 51
reglamenta el matrimonio putativo y sus efectos y nada dice de los
derechos hereditarios, para concluir en el art. 52 diciendo:
Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de
buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de
nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia.
En todo caso, queda claro en estos tres preceptos que declarada
la nulidad ya no hay efectos para el matrimonio nulo y el putativo.
Sin embargo, hay un caso de excepcin que puede dar lugar a
que el cnyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado,
tenga derechos hereditarios. En efecto, de acuerdo al art. 34 de la
antigua Ley de Matrimonio Civil, con la redaccin que le dio la
Ley N 10.271, pudo pedirse la nulidad del matrimonio aun despus de fallecido uno de los cnyuges si la causal era la de vnculo
matrimonial no disuelto. En tal caso el matrimonio as anulado
poda ser putativo, y el cnyuge sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio nulo produce los mismos efectos que el vlido y el cnyuge sobreviviente pudo estar de buena fe
al fallecimiento del causante.
Si era el difunto el cnyuge bgamo, se produca la curiosa
situacin de que concurran a la herencia las dos cnyuges sobrevivientes (quienes evidentemente debern dividir por mitades sus
derechos); esto fue lo que precisamente la Ley N 10.271 quiso
evitar al permitir esta declaracin de nulidad post mortem, olvidndose desgraciadamente el legislador del matrimonio putativo.
No se ha resuelto el punto en la actual Ley de Matrimonio
Civil, porque de acuerdo con el art. 46 en sus letras c) y d) la
accin de nulidad corresponde a los herederos del cnyuge difunto en los casos del matrimonio celebrado en artculo de muerte, o
cuando la accin de nulidad se funda en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto. En esta situacin la accin pertenece
tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, y en ambos casos
la accin puede intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 letras c) y d). Puede pues,
169
DERECHO SUCESORIO
repetirse la situacin que ya exista en la antigua Ley de Matrimonio Civil, y que la ley N 10.271 haba querido eliminar.
168. 6 Situacin del cnyuge divorciado con disolucin del vnculo.
Esta situacin es indita en nuestra legislacin, porque por primera vez ella acepta el divorcio en los trminos internacionales, esto
es, con disolucin del vnculo. Lo contempla la Ley N 19.947 en
su captulo 6, que comienza con el art. 53, que seala:
El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en
modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
A contrario sensu afecta a todo lo dems y desde luego a los
derechos hereditarios, esto es, no hay herencia abintestato respecto de los cnyuges, simplemente porque ya no son cnyuges, sino
que tienen el estado civil de divorciados. Para que no quepa duda
alguna el art. 60 lo dice con todas sus letras: El divorcio pone fin
a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 del Captulo siguiente.
Segn el artculo anterior, el divorcio produce efectos desde
que quede ejecutoriada la sentencia que lo declara, y respecto de
terceros, desde que se subinscriba al margen de la inscripcin del
matrimonio en el Registro Civil. Esta situacin no se asemeja a las
inhabilidades, pues lo que pasa es que ya no son cnyuges, y si el
causante quiere de todos modos dejarle algo por testamento lo
har en calidad de cualquier heredero ajeno a las asignaciones
forzosas, esto es, con cargo a la parte de libre disposicin de la
herencia.
Seccin segunda
SEGUNDO ORDEN: DE LOS ASCENDIENTES
Y EL CNYUGE SOBREVIVIENTE
169. Enunciacin. Dispone el art. 989 en sus dos primeros incisos:
Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el
cnyuge y una para los ascendientes. A falta de stos, llevar todos
los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes.
170
De ms est decir que su redaccin corresponde a la Ley de

Filiacin, ya que antes tambin contemplaba a los hijos naturales,
y con ellos, al adoptado.
Hoy comprende slo a estos dos herederos, ya que todos los
hijos, incluido el adoptado, en los casos sealados en los nmeros
anteriores, concurren en el primer orden de sucesin.
Lo llamamos de los ascendientes y del cnyuge, porque cualquiera de ellos que concurra a la herencia impide que se pase al
orden siguiente.
Al respecto hay que examinar las siguientes situaciones:
1. Caso en que concurran cnyuge sobreviviente y ascendientes.
2. Caso en que concurra slo el cnyuge sobreviviente.
3. Caso en que concurran slo ascendientes.
4. Situacin de los ascendientes cuya filiacin ha sido determinada judicialmente, y
5. Situacin del adoptante.
Veremos estas materias en los nmeros siguientes.
170. 1. Concurrencia de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente.
En tal caso, el cnyuge sobreviviente lleva los dos tercios de la
herencia y un tercio los ascendientes de grado ms prximo.
171. 2. Caso en que slo concurre el cnyuge. Si no hay ascendientes, el cnyuge lleva toda la herencia, que es otra novedad
de la Ley de Filiacin, porque el cnyuge excluye a los hermanos. Esto corresponde a la tendencia al mejoramiento de los
derechos hereditarios del cnyuge y tambin a la decadencia
moderna de la familia patriarcal. Hoy el ncleo familiar est
fundamentalmente constituido por la pareja y su descendencia,
que a su turno, cuando contrae matrimonio, normalmente se
establece por su cuenta, manteniendo an en nuestro pas estrechos vnculos con sus ascendientes, pero ms dbil con los colaterales. Es raro encontrar familias en que los hermanos y
sobrinos vivan en el mismo hogar.
De nuevo la solucin es profundamente criticable en el cnyuge separado de hecho por largo tiempo y que al fallecimiento de
su esposo o esposa se hace dueo de bienes en cuya obtencin no
ha tenido nada que ver. Muchas veces para corregir esta obvia
falla legal se recurre a la simulacin de adquirir bienes a nombre
de la persona con quien se convive y ha formado hogar el cnyuge
separado, con los riesgos jurdicos consiguientes. La vida social
siempre cobrar la cuenta de las malas soluciones legales.
171
DERECHO SUCESORIO
172. 3. Caso en que slo concurren ascendientes. Si slo concurren

ascendientes, ellos llevan toda la herencia. El ascendiente de grado ms prximo excluye a los otros, de manera que si padres y
abuelos sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos,
sin que opere la representacin en la lnea ascendente.
De acuerdo al inciso final del precepto, habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes.
173. 4. Situacin de los padres cuya filiacin se determin judicialmente. El
art. 994 en su inciso 1 reglamenta la situacin del cnyuge separado
judicialmente por su culpa, y que vimos en el N 166.
El inciso 2 dispone:
Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se
refiere el art. 203.
La disposicin es una aplicacin de este ltimo artculo. Existe
eso s una diferencia entre los dos preceptos, ya que el art. 994
slo se refiere a los padres, mientras el 203 habla del hijo y sus
descendientes, de manera que si se aplicara esta disposicin, el
abuelo con cuya oposicin se estableci la filiacin del hijo no
tiene derechos respecto del nieto. El art. 994 sera especial, porque se refiere especficamente a los derechos hereditarios y, en
consecuencia, deber primar sobre el art. 203. En caso contrario,
adems, sera una disposicin superflua, ya que se limitara a aplicar lo dispuesto en el art. 203.
Hasta aqu el precepto establece la misma solucin que la Ley
N 10.271 haba dado para los padres naturales cuyo reconocimiento de sus hijos naturales se hubiera obtenido forzadamente
por sentencia judicial. Hoy se aplica a todos los padres cuya filiacin ha sido determinada judicialmente con su oposicin. Tambin hoy en da el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede
perdonar esta especie de indignidad.
En efecto, el inciso final del art. 203 dispone que se restituirn
al padre o madre los derechos de que est privado, y por ende los
hereditarios, por la remisin que el inciso 2 del art. 994 hace al
art. 203, si el hijo manifiesta su voluntad de restablecerlos en ellos.
El hijo debe ser plenamente capaz y manifestar su voluntad por
escritura pblica o testamento.
En el primer caso el restablecimiento opera desde la subinscripcin de la escritura pblica al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo y ser irrevocable.
172
El restablecimiento por acto testamentario producir efectos

desde la muerte del causante y como la ley aqu no dijo que ser
irrevocable, como lo seal en el caso de la escritura pblica,
podra entenderse que si el testamento es revocado, tambin se
revoca el restablecimiento de los derechos de estos padres. Sin
embargo, esto podra salvarse de acuerdo a la tesis de que lo
revocable en el testamento son las disposiciones, pero no las declaraciones.
De ms est decir que esta exclusin slo se aplica al padre o
madre, pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiacin
judicialmente.
Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que
un padre a quien fue necesario entablarle un pleito para que
reconociera a su hijo, no es digno de suceder a ste.
En cambio, el hijo es heredero sea que su reconocimiento
haya sido voluntario o forzado. No milita respecto a l la razn
antes sealada para hacer distinciones.
Igualmente la inhabilidad afecta nicamente al padre o madre
cuya filiacin fue establecida con su oposicin, pero no al otro
progenitor en que no se aplique semejante situacin.
Tampoco afecta a los dems ascendientes, aunque lo sean por
el lado del padre o madre en quien recae la inhabilidad.
Sin embargo, distinta solucin dio el legislador para la legtima en el art. 1182, creando as una discordancia legislativa (N 447).
La Ley de Filiacin se preocup de la situacin de aquellos
padres cuya paternidad o maternidad (a la sazn natural) fue
establecida judicialmente de acuerdo a los Nos 2, 3 y 4 del anterior art. 271 del Cdigo. Como hemos dicho, la actual restriccin
corresponde a esta distincin que efectuaba el Cdigo.
Para despejar toda duda, la Ley de Filiacin prefiri decirlo
expresamente, y aquellos padres, entonces llamados naturales,
tendrn la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye
al padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin. Dicho de otra manera,
se considera que a estos padres su filiacin fue determinada judicialmente como si lo hubiera sido conforme a la ley actual. Entendemos por ello que tambin rige, en consecuencia, el mecanismo
del perdn del hijo. Recordemos que el inciso final del precepto
declara:
Con todo, los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin.
173
DERECHO SUCESORIO
174. 5. El adoptante. El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero abintestato del adoptado, porque la institucin siempre se ha concebido en beneficio de ste.
Ello fue muy claro durante la vigencia de la Ley N 7.613, ya
que su art. 24 consideraba heredero abintestato al adoptado, pero
no al adoptante. La Ley N 10.271, segn sabemos, enumer al
adoptado en el art. 983 entre los herederos abintestato, pero, por
la razn antes apuntada, no al adoptante.
En el caso de la legitimacin adoptiva de la Ley N 16.346,
sta, en su art. 5 N 2, estableca expresamente que los legitimantes adoptivos no eran herederos abintestato del legitimado
adoptivo.
En la adopcin simple de la Ley N 18.703 no haba derechos
hereditarios para el adoptado, y menos para el adoptante.
La adopcin plena creaba una duda, porque otorgaba la calidad de hijo legtimo de los adoptantes, haciendo caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado. Sin embargo, como
hemos dicho, la ley no enumeraba al adoptante entre los herederos abintestato.
Como hemos sealado, la Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de
agosto de 1999, en su art. 45 derog todas las leyes sobre adopcin anteriores a ella.
Ahora bien, esta ley crea dos tipos de problemas respecto del
adoptante:
A. Si el adoptante es heredero abintestato, y
B. La situacin de los adoptantes que lo sean en virtud de las
leyes anteriores a la actualmente vigente.
175. 5 A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado. Como
hemos dicho, el art. 37 de la Ley de Adopcin establece los efectos de la adopcin, y confiere al adoptado el estado civil de hijo de
los adoptantes con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley. Al mismo tiempo declara extinguidos los vnculos del adoptado con su filiacin de origen, para todos los efectos
civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.
Estos efectos se producen desde la fecha de la inscripcin de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.
La ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categora
de heredero abintestato y menos la de legitimario. No est enumerado entre ellos en los preceptos respectivos del Cdigo Civil.
Adems ha dicho expresamente que es el adoptado el que
adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes. A contrario
174
sensu, quiere decir que el adoptante no adquiere el estado civil de

padre del adoptado. Por ende, no se le puede entender incluido
en la expresin ascendiente cuando la ley enumera los herederos abintestato y los legitimarios.
Sin embargo, entendemos que la ley, aunque imperfectamente, les ha otorgado semejante calidad por las siguientes razones:
a) Porque si bien el precepto no le confiere al adoptante el
estado civil de padre, s que establece que el estado civil de hijo
del adoptado, se lo confiere con todos los derechos y deberes
recprocos establecidos en la ley. La palabra recprocos est referida tanto a los derechos como a los deberes y no excluye los hereditarios;
b) Antes bien, el art. 45 de la actual Ley de Adopcin, ya
comentado, declara que los adoptantes y adoptados conforme a la
Ley N 7.613 o a la adopcin simple de la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas
disposiciones incluso en materia sucesoria, esto es, el adoptante no
tiene derechos sucesorios.
Agrega la norma que ello puede ser modificado por el pacto
de adopcin que hemos mencionado en el N 160 y al cual nos
referiremos tambin en el nmero que sigue.
La referencia que se hace a los derechos en materia sucesoria
sin distinguir est confirmando que ellos van involucrados en la
nueva adopcin.
Por otra parte, en tal evento sera absurdo que ellos se adquirieran en virtud de este pacto, pero no los tuviera el actual adoptante, y
c) La tendencia de esta legislacin es a otorgarles a todas las
filiaciones iguales efectos, terminando as las discriminaciones entre ellas.
Pareciera bastante ilgico que se mantuviera sta en circunstancias que en la partida de nacimiento del adoptado, el adoptante figurar como su padre.
Por todas estas razones, no obstante que el punto es dudoso,
nos inclinamos por la afirmativa.
176. 5 B. Pacto entre adoptante y adoptado. De los adoptados conforme a la legislacin anterior, ya hemos dicho que en la Ley N 7.613
no se otorga al adoptante la calidad de heredero abintestato.
Por su parte, los legitimantes adoptivos de la Ley N 16.346
nunca tuvieron esta calidad, y si nadie se la ha otorgado, no la han
adquirido.
175
DERECHO SUCESORIO
Respecto de la adopcin simple de la Ley N 18.703, ellos tampoco tenan derechos hereditarios, pero su situacin ha cambiado, segn lo que diremos a continuacin.
Queda el problema de los adoptantes conforme a la Ley
N 18.703, que hayan adoptado en forma plena. Ello depender
de la conclusin a que se llegue respecto de la adopcin actualmente vigente.
El adoptante de la Ley N 7.613 y el simple de la Ley N 18.703
tienen la posibilidad de otorgar el pacto a que se refiere el art. 45 de
la Ley de Adopcin vigente, y a que nos hemos referido varias veces.
Este pacto le otorga a su adopcin los mismos efectos de la
actual. Si en ella tienen derechos hereditarios, tambin los adquieren en virtud de este pacto.
Si la conclusin es a la inversa, tampoco la tendrn, no obstante este pacto.
Y por ello decamos que si la conclusin es que s tienen estos
derechos, nos parece evidente que igualmente les correspondern
al adoptante de la adopcin plena de la Ley N 18.703, porque si
el legislador se los otorg a los adoptantes simples de dicha ley, y a
los de la Ley N 7.613, no se refiri expresamente al adoptante
pleno de la Ley N 18.703, porque estim que ste los tena. Lo
contrario significara una discriminacin injusta.
Seccin tercera
TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS
177. Aplicacin de este orden. Contempla el tercer orden de sucesin
el art. 990. Lo denominamos de los hermanos, por ser stos los
que fijan el orden, pues mientras haya uno de ellos nos quedamos
en el tercer orden, y no se pasa a los siguientes.
Se aplica este orden a falta de descendientes, cnyuge sobreviviente y ascendientes; por ello el art. 990 comienza diciendo: si el
difunto no hubiese dejado descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, etc. Habiendo descendientes, tiene lugar el primer orden, y
si hay ascendientes o cnyuge, nos quedamos en el segundo. A
falta de todos estos, se pasa al tercer orden.
En este tercer orden de sucesin concurren slo los que le
dan su denominacin.88
88 Antes de la reforma de la Ley N 10.271 se llamaba de los hermanos
legtimos, pues ellos fijaban el orden.
176
En conformidad al art. 986 (ver N 138), la representacin opera aqu en favor de la descendencia de los hermanos, de manera
que, como lo veremos, los sobrinos, sobrinos nietos, biznietos,
etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque haya uno solo
de ellos.
De ms est decir que esta es otra transformacin profunda de
la Ley de Filiacin. Anteriormente se pasaba a este orden a falta
de descendientes y ascendientes legtimos y concurran cnyuge
sobreviviente, hijos naturales y hermanos legtimos. Ahora los hijos naturales son simplemente hijos y concurren y fijan el primer
orden de sucesin, y el cnyuge sobreviviente excluye totalmente
a los hermanos, de acuerdo a lo ya sealado respecto a la evolucin de la familia en la actualidad.
178. Situacin de los hermanos de doble o simple conjuncin. Los
hermanos pueden ser de doble y simple conjuncin. Son de doble
conjuncin aquellos que son hijos de un mismo padre o madre;
son hermanos de padre y madre, y, segn el art. 41, se llaman
hermanos carnales. Los de simple conjuncin son slo hermanos
ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por parte
del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la
madre, maternos.
El inciso final del art. 990 contiene interesantes reglas al respecto. En principio, en la sucesin toman parte no slo los hermanos carnales, sino que tambin los solamente paternos o maternos.
Pero si concurren hermanos carnales y hermanos slo paternos o
maternos, la porcin de estos hermanos ser la mitad de la del
hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos
paternos o maternos llevarn toda la herencia o toda la porcin
hereditaria de los hermanos.
En la legislacin anterior a la Ley de Filiacin, los causantes
que eran legtimos no transmitan herencias abintestato sino a sus
hermanos legtimos, pero no a los naturales. En cambio, el causante que era hijo natural tena por herederos a aquellos de los
hermanos que fueren hijos legtimos o naturales del mismo padre,
o de la misma madre o de ambos (art. 993, inciso 5). Esta injusticia legislativa desaparece con la actual legislacin, que no discrimina entre la filiacin matrimonial y la que no lo es.
177
DERECHO SUCESORIO
Seccin cuarta
CUARTO ORDEN: DE LOS COLATERALES
179. Cundo se pasa a este orden. Se refiere a este cuarto orden de
sucesin el art. 992, y pertenece a los dems colaterales.
Dice el inciso primero del precepto: a falta de descendientes,
ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros
colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.
Por cierto que esta redaccin deriva de la Ley de Filiacin
N 19.585, de 26 de octubre de 1998, que elimin del precepto la
referencia a los hijos naturales, dado que ya no existen categoras
de hijos. Quizs si hubiera sido ms lgico poner al cnyuge antes
que a los ascendientes, ya que tiene mayores derechos hereditarios que stos.
Al respecto hay que tener presente que, segn lo ha declarado
reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque ste
sea uno solo. Esto es, la representacin excluye la aplicacin del
cuarto orden de sucesin, aun cuando los hijos de los hermanos del
causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre
la representacin, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando
no concurran hermanos, excluyen a los dems colaterales.89
180. Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales. Los colaterales concurren a la sucesin intestada del causante conforme al
art. 992, esto es:
1. Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de
grado ms lejano.
As lo seala el inciso 1 del precepto en estudio, como una
consecuencia de que el derecho de representacin no tiene lugar
en la lnea colateral, sino en favor de la descendencia del hermano y no ms all. No opera, pues, en este orden, segn lo dicho en
el nmero anterior.
Lo repite a mayor abundamiento el inciso final del art. 992:
el colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn
siempre a los otros.
89 Gaceta de los Tribunales de 1865, sentencia N 550, pg. 233; de 1908,
tomo II, sentencia N 139, pg. 245; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 48, seccin 2, pg. 54 (vase el N 142).
178
2. Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden ms all del sexto grado.
Dice el mismo inciso: hasta el sexto grado inclusive.
Los vulgarmente llamados primos en segundo grado son colaterales en sexto grado.
Basndose en esta disposicin y otras del Cdigo, estimamos
que el parentesco ms lejano en la lnea colateral es el sexto
grado, ya que ms all de l no hay derechos hereditarios.
3. Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple
conjuncin.
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, cambi el criterio del mero Cdigo Civil. Dice el inciso 2 del artculo
992 actual:
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo
son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales
de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del
difunto por parte de padre y por parte de madre.
Realmente el cambio no tiene otra justificacin que prolongar
las distinciones entre los distintos parientes, pero en todo caso
armoniza con la situacin de los hermanos.
La regla tercera antigua del art. 992 dispona exactamente lo
contrario: que los colaterales de simple conjuncin, esto es, los
que son slo parientes del difunto por parte de padre o por parte
de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales de
doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre.
181. Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato. Respecto al art. 992, se presenta un problema sin mayor trascendencia y de fcil solucin. El legislador dice que son herederos
abintestato los colaterales; cabe entonces preguntarse si cuando el
legislador habla de colaterales se refiere slo al parentesco por
consanguinidad o tambin al por afinidad.
El problema fue llevado a nuestros tribunales. Una persona,
que era cuado del difunto, pretendi derechos hereditarios en la
sucesin abintestato de ste, alegando que el art. 992, al hablar de
colaterales, no distingua entre parientes por consanguinidad y
por afinidad y, en consecuencia, se aplicaba a ambas clases de
parientes.
En sentencia de 31 de julio de 1951 la Corte de Apelaciones
179
DERECHO SUCESORIO
de Santiago resolvi que los parentescos en la sucesin intestada

son por consanguinidad y no por afinidad.90
La historia fidedigna del establecimiento de la ley, herramienta de hermenutica legal que autoriza el art. 19 del Cdigo, as lo
pone de manifiesto. El proyecto de 1841 hablaba expresamente
de los colaterales consanguneos. Como se sabe, los trabajos de
elaboracin del Cdigo Civil se publicaban en El Araucano de la
poca, desde cuyas columnas Bello incitaba a la opinin pblica a
pronunciarse respecto del proyecto. Don Jos Mara Guemes coment algunas disposiciones de ste, criticando precisamente esta
expresin de colaterales consanguneos. Bello le encontr razn y
suprimi la palabra consanguneos reemplazndola en el art. 1144
del proyecto de 1853 por la frase: los afines no son llamados a la
sucesin abintestato.
El Cdigo definitivo no contiene una declaracin como la del
citado art. 1144, pero, a pesar de ello, hay que llegar a la misma
conclusin, pues el legislador en todo momento discurre sobre la
base de la consanguinidad, y seguramente por ello estim innecesario tal precepto. As ha sido siempre en las legislaciones.
Seccin quinta
QUINTO ORDEN: EL FISCO
182. El Fisco como heredero abintestato. El quinto orden de sucesin
est formado por el Fisco como representante econmico del Estado y de la colectividad en general.
El art. 995 dispone que a falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco. ste
concurre como heredero si no hay otros sucesores abintestato.
Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de
herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias
vacantes (N 594).
En doctrina se discute el fundamento jurdico de los derechos
hereditarios del Fisco, a falta de otros herederos abintestato. Para
algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas condiciones que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de la
90
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 48, seccin 2, pg. 54.
180
herencia quedan sin dueo y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder soberano. Es indiscutible que nuestra legislacin acepta la doctrina del Estado como heredero (arts. 983 y
995). La jurisprudencia as lo ha declarado.91
En los dems rdenes de sucesin, el Fisco est representado
en la masa hereditaria por el impuesto de herencia que establece
la Ley N 16.271.
Nuestra Corte Suprema ha determinado que, disputada una
herencia entre el Fisco y los colaterales, stos deben acreditar su
parentesco.92
Seccin sexta
LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESIN INTESTADA
183. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato abiertas en Chile. El Cdigo Civil no hace diferencia
alguna entre los chilenos y extranjeros en materia de sucesin abintestato. Es lo que dispone el art. 997 al decir: los extranjeros son
llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y segn las mismas reglas que los chilenos.
El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del
art. 57, segn el cual el Cdigo Civil no hace diferencia alguna
entre chilenos y extranjeros respecto de los derechos que se reglan en l, lo cual no dej, por cierto, de ser una novedad a la
poca de su dictacin.
184. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el
extranjero. Generalidades. Segn el art. 955, la sucesin se abre en el
ltimo domicilio del causante, y se rige por la ley del pas en que
ste tuvo su ltimo domicilio. Pues bien, puede acontecer que una
persona fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero,
pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos chilenos. En este caso, se hace excepcin al principio del art. 955 y los
chilenos tienen en esa sucesin, regida por la ley extranjera, los
derechos que les reconoce la ley chilena.
Y ello es as, porque si la persona cuya sucesin se abre en el
extranjero es chilena, rige el art. 15, segn el cual los chilenos en
91 Revista
92
de Derecho y Jurisprudencia, tomo 25, seccin 1, pg. 461.

dem, tomo 45, seccin 1, pg. 558.
181
DERECHO SUCESORIO
el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a

sus obligaciones civiles con su cnyuge y parientes chilenos. En
consecuencia, si un chileno fallece teniendo su ltimo domicilio
en el extranjero, su sucesin de acuerdo al art. 955 se rige por la
ley extranjera, pero el cnyuge y parientes chilenos tendrn los
derechos que establece nuestra legislacin.
Y si la persona cuya sucesin se va a regir por la ley extranjera
no es chilena, rige el art. 998 que dispone expresamente que en
la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la repblica, tendrn los chilenos, a ttulo
de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que segn las
leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de
un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que
les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes
en pas extranjero.
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, elimin del precepto la referencia a la porcin conyugal, como consecuencia de la supresin de esta institucin.
En los nmeros siguientes analizaremos este interesante precepto.
185. El art. 998 es una excepcin al art. 955. Alcances. Como el
art. 998, arriba transcrito, habla del extranjero que fallezca dentro o fuera de la Repblica, etc., se ha pretendido que este precepto hace excepcin a la regla del art. 955, segn la cual es el
ltimo domicilio del causante lo que decide la ley aplicable a la
sucesin. En conformidad a esta interpretacin, si el extranjero
fallece en el extranjero, aunque haya tenido su ltimo domicilio
en Chile, se aplica la ley extranjera, y viceversa.
Esta doctrina es profundamente errnea; el art. 998 hace
excepcin al art. 995 en el sentido de que aplicndose la ley
extranjera a una sucesin abierta fuera del pas, una parte de
ella, la relativa a ciertos herederos chilenos, se rige por nuestro
derecho. Dicho de otra manera, no se aplica ntegramente la
ley extranjera, como lo ordena el art. 995, sino que parcialmente. En lo dems, el precepto debe ser entendido en armona
con los principios generales: si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su ltimo domicilio en Chile, rige la ley chilena, y viceversa.
182
186. Situaciones que pueden presentarse en la sucesin de un

extranjero. Respecto de la sucesin de un extranjero, pueden producirse fundamentalmente dos situaciones:
1. Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile.
En este caso, no hay problema de ninguna especie, porque de
conformidad al art. 955, se aplica ntegramente la ley chilena, y
los chilenos y extranjeros tienen los derechos hereditarios reconocidos por la ley chilena (arts. 997 y 998).
2. Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero.
Al respecto, hay que distinguir segn si el extranjero deja o no
parientes en Chile.
a) Si no hay herederos chilenos, rige tambin ntegramente
el principio del art. 955, o sea, se aplica la ley extranjera y ninguna
otra que sta.
Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso
hacerse efectivos en bienes situados en Chile, con lo cual se hace
una marcada excepcin al art. 16 del Cdigo, que establece que
los bienes ubicados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han declarado que procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en pases extranjeros, si no
perjudican los derechos de herencia chilenos.93
Ahora bien, un extranjero no puede, asilndose en la ley chilena
que le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos
en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce tales
derechos. Llegamos a esta conclusin porque el art. 998 hace excepcin al art. 955 slo en favor de los herederos chilenos, pero no de
los extranjeros, y si bien el art. 997 dispone que los extranjeros tienen
para la ley chilena los mismos derechos hereditarios que los chilenos,
el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chile. En consecuencia, un extranjero que segn la ley del pas en que se
abre la sucesin no es heredero, pero s lo es conforme a la ley
chilena, no puede hacer efectivos los derechos que segn sta tendra sobre bienes situados en nuestro pas, pues el art. 955 se lo
impide. As lo declar un fallo de nuestros tribunales.94
93
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 14, seccin 1, pgs. 338 y

117; tomo 15, seccin 1, pg. 253, y tomo 32, seccin 1, pg. 266. Este ltimo
fallo declara que no hay inconveniente para que a los herederos de un extranjero que muere en Brasil se les entreguen bienes ubicados en Chile, no habiendo
intereses de herederos chilenos comprometidos en la sucesin.
94 Gaceta de los Tribunales de 1888, primer semestre, sentencia N 619,
pg. 499.
183
DERECHO SUCESORIO
b) Si el extranjero deja herederos chilenos, stos tienen en su

sucesin los derechos que les reconoce la ley chilena, y no los de
la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin. As lo dispone el inciso primero del art. 998, ya transcrito.
Pero para que puedan hacerse efectivos estos derechos, en la
prctica va a ser necesario que el causante haya dejado bienes en
Chile. Si no ocurre as, a la postre va a haber que estarse a lo
dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede aspirar a que el
art. 998 rija fuera de nuestro pas. Si la ley extranjera reconoce
derechos hereditarios a los chilenos, se aplicar el principio del
art. 998, y si no lo hace as, entonces esta proteccin a los herederos chilenos quedar sin aplicacin prctica.
Es por esta razn que el inciso segundo del art. 998 establece
una verdadera preferencia en beneficio de los herederos chilenos,
para que hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyes
patrias en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo
pagarse en ellos todo lo que les corresponda en conformidad a
nuestras leyes en la sucesin del extranjero. Este mismo derecho
de preferencia tendrn los chilenos en la sucesin de un chileno,
pues as lo establece el inciso final del precepto. De modo que si
un chileno fallece dejando bienes fuera del pas, y la legislacin
de este pas pretende desconocer el derecho de los herederos
chilenos, stos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.
Cabe preguntarse finalmente si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la expresin chilenos que utiliza el precepto, es decir,
si no existiendo, segn la ley chilena, otros herederos abintestato de
mejor derecho, pero s segn la ley extranjera, podr hacer el Fisco
efectivos sus derechos en los bienes ubicados en Chile. Podra pensarse que el Fisco queda incluido en la expresin chilenos del precepto, pues es un heredero abintestato como cualquier otro.
Pero ocurre que el art. 998 habla de los derechos que segn
las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada
chilena. Y qu derechos les corresponden a los chilenos en una
sucesin de un chileno abierta en el extranjero?
Ello no est establecido en la sucesin intestada, sino que
deriva de la regla ms general ya citada del art. 15 N 2, que
dispone que a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en pas extranjero 2. En las obligaciones
y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
184
Como puede advertirse, la norma se limita al cnyuge y parientes chilenos, y el Fisco no tiene ninguna de las dos calidades.
De manera que en la sucesin de un chileno abierta en el extranjero, el Fisco chileno no puede asilarse en el art. 15, y por ende,
tampoco podr hacerlo en la sucesin de un extranjero.95
187. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los
herederos chilenos que la nuestra. Puede presentarse el caso en que la
ley extranjera reconozca a los herederos chilenos mayores derechos que la ley patria. Por ejemplo, puede suceder que la ley
chilena diga que le corresponde al cnyuge sobreviviente un cuarto de herencia, y la extranjera, la mitad. Al respecto, es evidente
que el cnyuge en el pas en que se abre la sucesin puede hacer
valer los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace
efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, deber sujetarse a la ley chilena o podr asilarse en la ley extranjera?
Para solucionar este problema, debemos recurrir al espritu de
la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar
a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el
extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore la situacin reconocida por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es ms
favorable que la nacional, parece lgico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en el
art. 998 y acogerse a la regla general del art. 955.
188. Situacin en las sucesiones testamentarias. El precepto en estudio est ubicado entre las reglas de la sucesin abintestato y
comienza diciendo en la sucesin abintestato de un extranjero,
etc. Pero de acuerdo con la doctrina unnime de los tratadistas,
este precepto debe aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de los
sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de proteccin
en una y otra sucesin.
Por otra parte, es, cuando menos, indiscutible que el precepto
se aplica a las legtimas, pues el art. 1184 determina que stas se
95 Vase Sucesin Legal, N 112, pgs. 119 y siguientes, nica obra que analiza
el tema. Sin embargo, ya no rigen los argumentos de orden pblico internacional salvo casos muy puntuales, por ejemplo, de una propiedad fronteriza, porque
los dems los ha superado la globalizacin.
185
DERECHO SUCESORIO
distribuyen segn las reglas de la sucesin intestada, entre las

cuales figura el art. 998.
En caso de que el causante fallecido teniendo su ltimo domicilio en el extranjero sea chileno, no hay duda que los asignatarios
forzosos chilenos poseen los derechos de la ley chilena, pues el
art. 15, ubicado en el Ttulo Preliminar, es de aplicacin general.
Mayor razn hay para defender a los chilenos si el causante era
extranjero.
Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean
desconocidos por una ley extranjera deben tener el derecho de
preferencia establecido en el inciso final del art. 998, por aplicacin analgica del precepto.
186
CAPTULO III
SUCESIN PARTE TESTADA

Y PARTE INTESTADA
189. Enunciacin. En conformidad al art. 952, la sucesin puede

ser de tres clases: ntegramente intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte intestada.
El Cdigo en el art. 996 da algunas reglas respecto a esta ltima clase de sucesin, estableciendo:
1. Cmo se divide la herencia;
2. La situacin de los que van a suceder a la vez por testamento y abintestato, y
3. La situacin de las asignaciones forzosas en estas herencias.
En los nmeros siguientes estudiaremos estos tres aspectos del
precepto.
190. 1. Cmo se divide la herencia. El inciso primero del art. 996
dispone: cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por
testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato
segn las reglas generales.
Como se ve, la solucin es muy simple; se aplica primero el
testamento, y en lo que reste rigen las reglas ya estudiadas sobre la
forma de dividir las herencias abintestato.
191. 2. Situacin de los que suceden a la vez por testamento y
abintestato. El inciso segundo del art. 996 dispone que los que
suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la
porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por
testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria,
si excediere a la otra.
El precepto es algo difuso y frecuentemente se le interpreta
mal. Se pone en el caso de que los herederos designados en el
187
DERECHO SUCESORIO
testamento lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir

en la parte intestada de la herencia, y establece, en sntesis, que si
la porcin testamentaria es inferior a la que les correspondera
abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesin
intestada hasta completar la porcin que les corresponda abintestato. Y si la porcin testamentaria excede a lo que les correspondera abintestato, llevan siempre la primera.
Veamos un mismo ejemplo para explicar las dos situaciones:
fallece el causante dejando cinco hermanos como herederos, y
una masa partible de $ 1.000. De no haber testamento, a cada
hermano le correspondera abintestato $ 200.
Pero supongamos que en el testamento el causante deja a los
hermanos uno y dos, $ 50 para cada uno. Estos hermanos uno y
dos en el caso propuesto sern a la vez herederos testamentarios y
abintestato; como su porcin testamentaria es inferior a lo que les
corresponde abintestato, deben completar esta cantidad, o sea, los
$ 200. Es decir, los hermanos uno y dos llevarn cada uno $ 50
por testamento y $ 150 abintestato. Los hermanos tres, cuatro y
cinco llevarn $ 200 cada uno. Es esta la forma en que se reparte
la herencia.
Y el caso inverso: el causante en su testamento deja a los hermanos uno y dos $ 250 para cada uno, sin decir nada al respecto
de los otros hermanos. Los hermanos uno y dos conservan sus
$ 250, y los hermanos tres, cuatro y cinco concurrirn abintestato
en los restantes $ 500, vale decir, cada uno llevar $ 166,66.
El inciso final del precepto en estudio dispone: prevalecer
sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda.
As, en el ejemplo anterior, el testador puede decir: dejo $ 250
al hermano uno y otros tantos al hermano dos, sin perjuicio de lo
que les corresponda en la sucesin abintestato. En tal evento,
estos hermanos van a llevar ntegra la porcin testamentaria, y van
a concurrir tambin en la parte intestada. O sea, que los $ 500 que
se reparten de acuerdo con las reglas de la sucesin abintestato se
dividen entre los cinco hermanos, correspondindole a cada uno
$ 100 por este concepto. De modo que los hermanos uno y dos
llevan en definitiva $ 350 cada uno, y los hermanos tres, cuatro y
cinco, $ 100 cada uno.
Una solucin semejante contempla el art. 1198 para el pago
de las legtimas. Se imputan para la cancelacin de stas todos los
legados y donaciones hechos a un legitimario, salvo que el testador disponga que se imputen a mejoras (ver Nos 498 y sgtes.).
188
SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
En el caso que nos preocupa, en realidad el Cdigo invirti los

trminos lgicos, pues exige declaracin expresa del testador para
hacer compatible la sucesin testamentaria ntegra con la abintestato ntegra. La solucin debi haber sido la contraria, porque si
el testador hace una asignacin testamentaria, es evidentemente
con el deseo de favorecer a los herederos nombrados en el testamento. La ley debi interpretar esta voluntad, de modo que en el
ejemplo citado los hermanos llevaran tambin su parte intestada,
pudiendo el testador manifestar su voluntad en contrario.
192. 3. Primero se enteran las legtimas y mejoras. La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, agreg un inciso final
al art. 996, que dice:
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia.
Esta disposicin tiene una explicacin histrica y proviene de
la antinomia manifiesta que exista en el Cdigo antes de la dictacin de la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, entre el precepto
transcrito en el nmero anterior y el art. 1191, que establece la
legtima efectiva.
Como veremos, las legtimas (o sea, la parte en la herencia
que corresponde a los legitimarios o herederos forzosos) pueden
ser de dos clases: legtima rigorosa y legtima efectiva. La primera
es la que corresponde al legitimario dentro de la mitad legitimaria, y la efectiva es la legtima rigorosa ms el acrecimiento de la
cuarta de mejoras, y/o de la parte de libre disposicin, de que el
testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efectos su disposicin (ver
Nos 466 y siguientes).
La contradiccin se presentaba en las herencias parte testadas
y parte intestadas, cuando algunos de los herederos eran legitimarios y otros no. Valgmonos de un ejemplo para explicarla: falleca el testador, dejando hijo natural y cnyuge sobreviviente, y
limitndose a decir en su testamento: dejo a mi hijo natural la
mitad legitimaria, sin decir nada respecto de la otra mitad de la
herencia. Pues bien, aplicando en esta situacin el art. 996, el hijo
natural llevaba su mitad legitimaria, y la otra mitad se divida de
acuerdo con las reglas de la sucesin intestada, esto es, mitad para
el hijo natural y mitad para el cnyuge. El hijo natural llevaba tres
cuartos de la herencia y el cnyuge un cuarto.
Pero aplicando el art. 1191 resultaba que el hijo natural llevaba toda la herencia. Como heredero forzoso llevaba la mitad legi189
DERECHO SUCESORIO
timaria, y en virtud del acrecimiento, la mitad intestada se sumaba

a la legtima rigorosa y pasaba a formar la legtima efectiva; sta
corresponda ntegramente al hijo natural, por no ser entonces el
cnyuge legitimario.
Frente a esta antinomia legal, la Ley N 10.271 agreg un inciso
final al art. 1191, que dice: si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo
prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro. O
sea, prefieren las reglas de la sucesin intestada, primando el art. 996
sobre el art. 1191 en caso de conflicto. Este ltimo precepto se va a
aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero concurriendo legitimarios con quienes no lo sean, se aplica el art. 996, es
decir, las reglas de la sucesin intestada. De este modo desapareci
definitivamente esa contradiccin legal. Volveremos sobre este punto al tratar el art. 1191, donde veremos que la reforma no fue del
todo afortunada (ver Nos 468 y 469), pues poda violarse con ella la
cuarta de mejoras del hijo natural.
En efecto, el problema que haba quedado solucionado respecto de las legtimas, poda repetirse con las mejoras, e incluso
en las mismas legtimas por la presencia del adoptado, que no era
legitimario. Tambin el testador poda dejar sin disponer la parte
de mejoras, y en ella hubieren preferido las reglas de la sucesin
intestada. Quedaba abierta pues, la posibilidad de burlar esta asignacin forzosa mediante este simple expediente. Como hoy todos
quienes concurren en los primeros dos rdenes son legitimarios y
posibles asignatarios de mejoras, y a partir del tercer orden ya no
existen ni legtimas ni mejoras, el problema no puede presentarse.
De todos modos, para terminar con el conflicto, la Ley de Filiacin introdujo este precepto en cuya virtud, sea cual sea la situacin, se completan las legtimas y mejoras y slo despus entran a
aplicarse las reglas anteriores. O sea, cualesquiera que sean los
clculos que se hagan, primero tienen que estar pagadas las legtimas y mejoras.
190
CAPTULO I
CONCEPTO DE TESTAMENTO
193. Concepto. Trata del testamento el Ttulo III del Libro III del
Cdigo, artculos 99 (que lo define) y siguientes.
El origen etimolgico del trmino deriva de dos expresiones
latinas: testatio mentis, que quieren decir testimonio de la voluntad, y en efecto, en el testamento se manifiesta la ltima voluntad del que lo otorga.
El artculo 999 consigna una definicin de testamento que da
una idea muy adecuada de esta institucin. Dice el precepto: el
testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de
sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas
en l, mientras viva.
Analizaremos detalladamente esta definicin en los nmeros
siguientes, pues ella contempla las caractersticas fundamentales
del testamento.
194. El testamento es un acto jurdico unilateral. El artculo 999
comienza diciendo que el testamento es un acto. Debemos agregar que es un acto jurdico unilateral.
Es un acto jurdico porque es una declaracin de voluntad
llamada a producir efectos jurdicos, hecha con la intencin de
generar dichos efectos, ya que da lugar a la sucesin por causa de
muerte. Y es un acto jurdico unilateral, el caso ms tpico de esta
clase de actos, puesto que para nacer a la vida jurdica requiere de
la sola voluntad del testador.
195. El testamento es un acto ms o menos solemne. La definicin
contina diciendo que el testamento es un acto ms o menos solemne. Completan esta parte de la definicin los artculos 1000 y 1002.
193
DERECHO SUCESORIO
El primero de dichos preceptos dispone que toda donacin o

promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte
del donante o promisor es un testamento, y debe sujetarse a las
mismas solemnidades que el testamento. Exceptanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de contrato entre vivos. El
artculo 1000 se est refiriendo a las donaciones revocables de que
hablaremos ms adelante, las cuales pueden ser otorgadas en conformidad a las solemnidades del testamento o de las donaciones
irrevocables o entre vivos (ver N 383). La ltima parte del precepto se refiere a las donaciones entre cnyuges, las cuales pueden
ser slo revocables y jams irrevocables (ver N 384).
Y el artculo 1002, por su parte, dispone que las cdulas o
papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como partes de ste aunque el testador lo ordene; ni valdrn
ms de lo que sin esta circunstancia valdran. El precepto se
justifica porque en dichas cdulas o papeles no se han respetado
las formalidades del testamento, y mal pueden, en consecuencia,
formar parte de ste y tener su mismo valor.
Tenemos entonces que el testamento es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, o sea, establecidas en atencin al acto
en s mismo. Y el fundamento de la exigencia del legislador de
que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble:
1 Porque as queda una prueba preconstituida de cul fue la
real voluntad del testador, y
2 Porque el testamento es un acto de importancia en la vida
jurdica; en efecto, l da origen a la sucesin por causa de muerte,
y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se
manifieste en forma ms clara y reposada, evitando en lo posible
la concurrencia de vicios en ella.
Finalmente, hagamos presente en relacin con el punto en
estudio que de la expresin usada por el legislador acto ms o
menos solemne se desprende una importante clasificacin del
testamento, que veremos en el Captulo III de esta parte (Nos 214
y siguientes): cuando el testamento es ms solemne nos hallamos
en presencia del testamento propiamente solemne, y cuando es
menos solemne, ante un testamento privilegiado. Nos apresuramos a advertir que todo testamento debe cumplir ciertas solemnidades; la diferencia entre ambas clases de testamento estriba en
que aqullas son menos estrictas en el testamento privilegiado.
194
196. El testamento es un acto personalsimo. La definicin contina diciendo que el testamento es un acto en que una persona
dispone de sus bienes, etc. Habra que agregar: es un acto de una
sola persona, como lo dice expresamente el inciso primero del
artculo 1003.
Es sta una peculiaridad del testamento, pues los dems actos
de la vida jurdica admiten la participacin de varias personas; as,
el reconocimiento de hijo natural, que tambin es un acto unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente; igual cosa ocurre en la legitimacin; en la compraventa pueden intervenir muchas
personas, etc. En el testamento, en cambio, slo concurre una persona; por ello se dice que el testamento es un acto personalsimo.
Este carcter personalsimo del testamento trae consigo dos
consecuencias jurdicas de inters:
1 La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias.
El legislador rechaza los testamentos mancomunados o conjuntos, o sea, aquellos que se otorgan por dos o ms personas.
Dice el inciso segundo del artculo 1003: sern nulas todas las
disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms
personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes o de una tercera persona.
Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias. Ellas estn
definidas en el artculo 1059, que concuerda, pues, plenamente,
con el artculo 1003 citado. Dice el primero que las disposiciones
captatorias no valdrn. Se entendern por tales aquellas en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin de que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
La jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen
bajo la prohibicin de los artculos 1003 y 1059 los testamentos
otorgados por dos personas, el mismo da, la una en pos de la
otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se
instituyan recprocamente herederos.96
2 En el testamento no cabe la representacin jurdica.
Como el testamento es un acto personal del testador, el artculo 1004 (el ms breve del Cdigo) dispone que la facultad de
testar es indelegable.
En la vida jurdica todos los actos pueden realizarse por medio de representantes, pero en el testamento, dado su carcter
96 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXVII, seccin 1, pg. 49,
y LXII, seccin 1, pg. 379.
195
DERECHO SUCESORIO
de acto personalsimo, no tiene cabida, por excepcin, la representacin jurdica.

Este principio de carcter excepcional recibe varias aplicaciones, entre ellas la del artculo 1063: la eleccin de un asignatario,
sea absolutamente, sea entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno. De hacerse as habra una verdadera delegacin parcial de la facultad de testar, cosa que prohbe
el artculo 1004.
Por la misma razn, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento. As, el artculo 261 faculta al hijo de
familia menor adulto para testar libremente, etc.
197. El testamento tiene por objeto fundamental, pero no nico, disponer de los bienes. Siguiendo con el anlisis de la definicin, tenemos
que sta nos dice que en el testamento la persona dispone del
todo o parte de sus bienes. La disposicin de bienes puede ser
entonces total o parcial: cuando el testador dispone ntegramente
de sus bienes, la sucesin es totalmente testamentaria, y si dispone
de parte de ellos, la sucesin es en parte testada y en parte intestada, caso al cual se refiere el artculo 996 recin examinado (Nos 189
y siguientes).
En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud,
pues si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento es
la disposicin de bienes, no es el nico. Como lo vimos en otra
oportunidad, pueden existir testamentos en que no se disponga ni
en todo ni en parte de los bienes del causante, sino que se otorguen
con otros objetos: para nombrar albacea o partidor de la sucesin,
guardador a los hijos, reconocer a un hijo como natural, etc.
198. El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante,
pero puede producir otros efectos en vida de ste. Y la definicin sigue
diciendo que por el testamento la persona dispone de sus bienes
para que tenga pleno efecto despus de sus das. Y ello es lgico,
porque el testamento da origen a la sucesin por causa de muerte,
modo de adquirir el dominio que se basa precisamente en el
fallecimiento del causante.
Ntese que el precepto dice para que tenga pleno efecto despus de sus das. Quiere decir con ello que el testamento produce la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y que antes de
su muerte puede tener otros efectos que no sean totales? La respuesta debe ser afirmativa, pues podemos citar dos casos en que el
testamento produce algunos efectos en vida del causante:
196
1 El reconocimiento de hijo que se efecta en un testamento

abierto (art. 187). En este caso, el testamento va a producir un
efecto en vida del causante: otorgar al hijo esta calidad;
2 Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados con derecho a ellos. Contemplan
esta situacin los artculos 1140 y 1142, que establecen que los
donatarios de una donacin revocable y los legatarios a quienes se
entregan en vida las cosas donadas y legadas adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados (ver Nos 387 y 389).
Tambin el testamento produce un efecto en vida del causante:
dar nacimiento a un derecho de usufructo.
199. El testamento es esencialmente revocable. Concluye la definicin
diciendo que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l (testamento) mientras viva. Es sta otra
particularidad del testamento: su revocabilidad. El testamento puede
ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorg. Es sta
una caracterstica de la naturaleza misma del testamento, y tanto es
as que este concepto est incorporado a la propia definicin.97
Pero debemos tener presente que en el testamento slo son
revocables las disposiciones testamentarias, mas no las declaraciones; as se desprende de la propia definicin que, como vimos,
habla nicamente de las disposiciones testamentarias, estableciendo su revocabilidad. En ninguna parte se establece, en cambio,
que las declaraciones sean revocables; por el contrario, el Cdigo,
al tratar de la revocacin, siempre discurre sobre la base de que se
dejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. En consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por
testamento queda a firme, aunque con posterioridad ste sea revocado (N 537). As lo dispone el inciso 2 del art. 189: El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior.
Esta disposicin fue introducida por la Ley de Filiacin de 26
de octubre de 1998, pero as se haba fallado anteriormente, y se
aceptaba por la doctrina.98
97 El Cdigo trata de la revocacin del testamento en el prrafo 1 del
Ttulo VI del Libro III, artculos 1212 y siguientes. Nos ocuparemos con ms
detenimiento de esta institucin, en consecuencia, en la parte sexta, captulo I
de este estudio, nmeros 536 y siguientes.
98 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, seccin 1, pg. 44. Vase
la anterior edicin de este libro N 209, pg. 177.
197
DERECHO SUCESORIO
La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, ya

que es caracterstica esencial del testamento. Por ello el artculo 1001
no reconoce valor a ninguna clusula testamentaria que signifique
entorpecer esta facultad de revocacin. Dice el precepto: todas las
disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin
de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones
futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no
valga su revocacin, si no se hiciere con ciertas palabras o seales,
se mirar esta disposicin como no escrita.
199 bis. Registro de testamentos. La Ley N 18.181, de 26 de noviembre de 1982, modific el C.O.T. en todo lo relacionado con
los notarios, y en el art. 439 de dicho Cdigo estableci un Registro de Testamentos a cargo del Archivero Judicial de Santiago con
dos ndices, uno para los testamentos abiertos, y otro para los
cerrados.
La Ley N 19.903 modific este precepto, reemplazndolo por
el siguiente:
El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o
cerrado ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan
sus veces, deber figurar, sin perjuicio de su insercin en los
ndices a que se refiere el art. 431, en un Registro Nacional de
Testamentos, que estar a cargo y bajo la responsabilidad del
Servicio de Registro Civil e Identificacin. Igualmente, debern
figurar en este Registro todos los testamentos protocolizados
ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios debern remitir al
Servicio de Registro Civil e Identificacin, dentro de los diez
primeros das de cada mes, por carta certificada, las nminas de
los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus
oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y
rol nico nacional del testador y la clase de testamento de que se
trata.
Este Registro est establecido en el art. 13 de la Ley N 19.903,
que ya comentamos al tratar de las posesiones efectivas otorgadas por el Registro Civil (N 60 bis N 5). Dicho precepto contempla dos registros: uno es el de las posesiones efectivas y el
otro es el Registro Nacional de Testamentos. Ambos sern pblicos (los del archivo judicial slo se daban a conocer una vez
fallecido el causante) y se llevarn en la base central de datos del
198
sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin con las formalidades establecidas en el Reglamento. ste,
que, como hemos dicho, est publicado en el Diario Oficial de 8
de abril de 2004 con el N 237 del Ministerio de Justicia, destina
su Ttulo 6, arts. 34 a 37 inclusive ambos, a establecer las normas referidas.
Por su parte el art. 14 de la ley dispone:
El hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento
deber anotarse en el registro especial respectivo, en la oportunidad establecida en el art. 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
El registro a que se refiere el inciso anterior contendr las
nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de los notarios u otros funcionarios pblicos
que hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol nico
nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.
En consecuencia, podemos advertir que ha habido tres perodos al respecto:
Uno, en que los testamentos slo se inscriban en el Registro
Conservatorio de Bienes Races una vez abierta la sucesin y en el
trmite de posesin efectiva.
Dos, la vigencia del antiguo art. 439 del C.O.T., y
Tres, a partir de la vigencia de la Ley N 19.903, del 11 de abril
de 2004, en que los testamentos se inscriben en el Registro Civil.
Esto tiende a impedir que por desconocimiento o mala fe se tramite como intestada una posesin efectiva que no lo es, y que, en
consecuencia, la herencia termine en manos de quienes no son
los herederos.
La ley hace obligatoria la inscripcin en el registro de testamento de tres tipos de ellos: los testamentos abiertos, los cerrados
y los testamentos protocolizados.
En los nmeros siguientes iremos viendo qu es el testamento
abierto y el cerrado y cules se tienen que protocolizar en una
notara.
Qu sancin tiene el otorgamiento de un testamento que
no se inscriba finalmente por cualquier motivo en el Registro?
Entendemos que dicho Registro es una mera medida de publicidad que tiene por objeto permitir a los posibles asignatarios
ubicar si el causante ha dejado algn testamento. De manera
que la omisin no produce, en mi concepto, ningn efecto en la
validez misma del testamento, sino que es una trasgresin administrativa que se sanciona en el o los funcionarios que incurrieron en la falta.
199
DERECHO SUCESORIO
En este sentido, no parece conveniente que el Registro sea

pblico en vida del causante, puesto que puede producir problemas familiares y afectar la libertad de testar. Desde luego, de acuerdo al art. 431 del C.O.T. los notarios deben llevar ndices de los
testamentos abiertos y cerrados, pero el nmero de notaras genera una dificultad de consulta, que no existe al haber un registro
nico.
200
CAPTULO II
REQUISITOS DEL TESTAMENTO
200. Clasificacin. Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos externos o solemnidades, y
los que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en
s mismas.
Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su
voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo
testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae
consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del
testamento.
Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias nicas, sino que varan conforme a las clases de testamento.
Su sancin es igualmente la nulidad integral de ste.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas
se diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su
infraccin no produce sino la nulidad de la respectiva clusula
testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las dems disposiciones que no se vean afectadas por algn vicio legal. As, por
ejemplo, si el testador, infringiendo el artculo 1061, hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposicin ser
nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos
legales, ser vlido.
En este captulo estudiaremos los requisitos internos del testamento. De las solemnidades nos ocuparemos en el siguiente al
tratar la clasificacin del mismo, y de los que deben incidir en las
disposiciones testamentarias, al comentar stas, ms adelante
201
DERECHO SUCESORIO
Seccin primera
CAPACIDAD PARA TESTAR
201. Por regla general todas las personas son capaces para testar. Excepciones. En el derecho la regla general es la capacidad, y la excepcin la incapacidad. As lo dice el artculo 1446 respecto de los
actos o contratos; el 1795 en la compraventa, y el 961 respecto de
la capacidad para suceder. Nada de extrao tiene entonces que
en el testamento se aplique el mismo principio y sean hbiles para
testar todos a quienes la ley no declara incapaces.
As se desprende del artculo 1005, que en sus cinco numerandos (reducidos a cuatro por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de
1943), establece las diversas causales de incapacidad, para decir
en su inciso final: las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Y son incapaces para otorgar testamento:
1 El impber;
2 El que actualmente no estuviere en su sano juicio;
3 El demente bajo interdiccin, y
4 El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su
voluntad.
En los nmeros siguientes analizaremos estas causales de incapacidad.
202. 1 Incapacidad del impber. No hay ninguna novedad en el
hecho de que el impber no pueda otorgar testamento, puesto
que es un absolutamente incapaz, a quien el legislador presume
enteramente carente de voluntad. Y en el testamento, al igual que
en el matrimonio, tiene una importancia trascendental la voluntad, como se ver ms adelante (N 207).
203. 2 Incapacidad de los que estuvieren actualmente privados de
razn. El nmero cuarto de artculo 1005 dice que no son hbiles
para testar los que actualmente no estuvieren en su sano juicio
por ebriedad u otra causa.
La expresin actualmente indica que la falta de razn debe
ser referida al momento en que se otorgue el testamento. Por ello
el artculo 1016 exige expresar en el testamento abierto que el
testador se encuentra en su sano juicio, el artculo 1023 ordena al
escribano dejar constancia, en la cartula del testamento cerrado,
de igual circunstancia, y el artculo 1038 dispone que los testigos
202
de un testamento verbal en el acto de poner ste por escrito,

depondrn sobre si el testador apareca estar en su sano juicio.
La privacin de razn de que habla el artculo 1005 puede
deberse a ebriedad u otra causa. Dentro de las otras causas de
privacin de razn quedan comprendidas: la demencia (como lo
veremos en el nmero siguiente), el hipnotismo, la influencia de
alcaloides, la entonces llamada demencia senil,99 etc.
La Corte Suprema, reiteradamente, ha declarado que determinar si una persona est o no en su sano juicio al otorgar
testamento es cuestin de hecho y, en consecuencia, lo que los
jueces del fondo resuelvan sobre el particular no puede ser revisado por dicho tribunal conociendo de un recurso de casacin
en el fondo.100
Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en
su sano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmente
se producir por medio de informes mdicos, es decir, de informes de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puede
probar incluso por medio de presunciones.101 El juez, frente a los
antecedentes que se le proporcionen, puede construir y fundar
sus presunciones, llegando a establecer la falta de razn. Tambin
han dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario exprese en el testamento que el testador estaba en su sano
juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de aqul, si se acredita la
falta de razn.102
204. 3 Incapacidad del demente. El nmero tercero del artculo 1005 declara inhbil para testar al que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia.
La ley se refiere expresamente en este numerando al demente
interdicto, lo cual no significa que el que no est bajo interdiccin
pueda testar libremente; l queda incluido, como acabamos de
ver, en el nmero cuarto del precepto, pues se halla privado de
razn al momento de otorgar testamento. As lo ha reconocido la
jurisprudencia.103
99
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXIII, seccin 1, pg. 10.

Por va de ejemplo: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, seccin 1, pg. 310; XVIII, seccin 1, pg. 473, y XXIII, seccin 1, pg. 175.
101 dem, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 460.
102 Gaceta de los Tribunales de 1895, tomo 2, sentencia N 2.881, pg. 786.
103 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV, seccin 1, pg. 128.
100
203
DERECHO SUCESORIO
La interdiccin tiene, eso s, una gran importancia, en relacin con lo que dispone el artculo 465 del Cdigo. Si el demente
est colocado en interdiccin, no ser necesario probar la demencia para anular el testamento. En cambio, si el demente no est
bajo interdiccin, los que impugnen el testamento invocando esta
causal debern probar la falta de razn.
205. 4 Incapacidad de los que no pueden manifestar claramente su voluntad. El nmero quinto del precepto declara inhbil a todo el que de
palabra o por escrito no pudiere expresar claramente su voluntad.
Dentro de este nmero queda incluido el sordomudo que no
puede darse a entender por escrito, quien es adems absolutamente incapaz.
La Corte Suprema resolvi que una persona totalmente sorda
y analfabeta no puede otorgar testamento.104 Por ser analfabeta
no poda otorgar testamento cerrado (artculo 1022), y por ser
sorda no poda suscribir uno abierto, pues no estaba en situacin
de dar cumplimiento al trmite de la lectura (artculo 1917).
Concuerda con la causal en estudio el artculo 1060, que dispone: no vale disposicin testamentaria alguna que el testador no
haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una
seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta. En
este caso, no se ha manifestado claramente la voluntad del testador, por lo que el legislador teme que ella se haya visto influenciada por otras personas.
206. La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. El
testador debe ser capaz al tiempo de otorgar el testamento. As lo
dispone el artculo 1006, el cual establece tambin las consecuencias que derivan de esta circunstancia:
1 El testamento otorgado por una persona que al momento
de testar era inhbil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa
a ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de incapacidad. As, por ejemplo, en el caso del impber: si una persona
otorga testamento a los once aos, y fallece a los veinticinco, aunque al fallecer el testador ya era plenamente capaz, el testamento
ser siempre nulo.
2 A la inversa, si la persona al momento de testar era hbil
para hacerlo, pero despus pasa a ser incapaz, no se invalida el
104
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVIII, seccin 1, pg. 145.
204
testamento por este motivo. Tal acontecera, por ejemplo, si una

persona sana otorga testamento y antes de fallecer pierde la razn.
Este precepto tiene importancia tambin en relacin con la
Ley de Efecto Retroactivo de 1861; en efecto, esta ley no determin por cul ley se regan los requisitos internos del testamento.
Este artculo 1006 ha dado base para sostener que se rigen por la
ley vigente al otorgamiento del testamento.
Seccin segunda
LA VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
207. Importancia fundamental de la voluntad en el testamento. La voluntad, que recibe el nombre de consentimiento en los actos jurdicos bilaterales o convenciones, es siempre requisito esencial y
fundamento de todo acto o contrato.
Pero hay ciertos casos en que ella adquiere un carcter relevante; as ocurre en el matrimonio, donde el legislador rodea la manifestacin del consentimiento de una serie de garantas, y tambin
en el testamento. En ste la voluntad libremente manifestada por el
testador es su base fundamental, sobre todo si se considera que el
testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo
cual va a ser difcil determinar la exacta voluntad de ste. Por ello el
legislador rodea del mximo de precauciones la manifestacin de
voluntad del testador, creando incapacidades e indignidades para
suceder para los que atentan contra ella, anulando determinadas
disposiciones testamentarias por temor de que en ellas la voluntad
del testador se haya visto influenciada por factores extraos, rodeando de solemnidades el otorgamiento del acto, etc.
Se oponen a la libre manifestacin de la voluntad del testador
los vicios de la voluntad: fuerza, dolo y error.
208. 1 La fuerza en el testamento. Enunciacin. El legislador en el
Ttulo III en estudio se refiere especialmente a la fuerza en el
artculo 1007, el cual dispone que el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
Las expresiones de cualquier modo y nulo en todas sus
partes que utiliza el precepto han dado margen a encontradas
interpretaciones que veremos en los nmeros siguientes.
209. La fuerza en el testamento debe cumplir con los requisitos generales. Para que la fuerza vicie el consentimiento o la voluntad debe
205
DERECHO SUCESORIO
llenar, segn los artculos 1456 y 1457, determinados requisitos.

La doctrina los enuncia as: 1 La fuerza debe ser grave, esto es,
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin, mirndose
como fuerza de este gnero todo acto que infunde en una persona el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave;
2 La fuerza debe ser injusta, y 3 Debe ser determinante en la
manifestacin de la voluntad.
Se ha pretendido que al decir el artculo 1007 que de cualquier modo que haya intervenido la fuerza, el testamento es nulo,
est queriendo significar que no es necesario que en este caso la
fuerza rena los requisitos legales sealados. La Corte Suprema
ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en
el testamento debe llenar los requisitos exigidos por la ley, no
existiendo a su respecto una situacin especial en este caso.105
210. Sancin de la fuerza en el testamento. El precepto que comentamos declara que el testamento es nulo en todas sus partes.
Ahora bien, la sancin de la fuerza como vicio de la voluntad es,
por regla general, la nulidad relativa del acto o contrato, como
ocurre con todos los vicios del consentimiento.
Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sancin,
en el caso del artculo 1007, no es la nulidad relativa, sino que la
absoluta, basndose en dos argumentos:
1 La letra del precepto, al decir que el testamento es nulo en
todas sus partes, estara indicando que se trata de la mxima sancin legal.
Es el mismo problema que plantea el artculo 2453 en la transaccin al decir que es nula en todas sus partes la transaccin obtenida
por violencia. La expresin nula en todas sus partes tambin ha dado
margen para sostener que la sancin es la nulidad absoluta.
2 Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso
especial del testamento ha movido al legislador a sancionarla con la
nulidad absoluta. Es de tal gravedad este vicio de la voluntad en el
testamento, que es lgico aplicarle la mxima sancin legal.
Sin embargo, a pesar de estos argumentos, parece ms lgico
concluir que la sancin es siempre la nulidad relativa, pues al
utilizar el legislador la expresin nulo en todas sus partes ha
querido significar que en presencia de la fuerza, el testamento es
105
206
nulo en su totalidad, y no slo lo es la clusula obtenida por

fuerza. Esta interpretacin explicara tambin la frase de cualquier modo, que podra significar: sea que la fuerza afecte a
todas las disposiciones testamentarias o slo a alguna de ellas, el
testamento es nulo en su integridad.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley est confirmando la anterior interpretacin, pues en el proyecto de 1853
slo era nula la clusula testamentaria obtenida por la fuerza. El
legislador cambi de criterio, y en semejante situacin declara
nulo el testamento en todas sus partes, o sea, en su totalidad.
Y tiene importancia distinguir si existe nulidad absoluta o relativa, primero en cuanto al plazo de prescripcin de ambas acciones: la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez aos, y
la rescisin, de cuatro.
En seguida, la nulidad absoluta puede ser solicitada incluso
por el que tenga inters actual en ello; la relativa slo por aquel
en cuyo beneficio fue establecida, sus herederos y cesionarios.
211. 2 El dolo en el testamento. El legislador nada ha dicho sobre
el dolo como vicio de la voluntad en el testamento; en consecuencia, deben aplicrsele las reglas generales del dolo como vicio del
consentimiento con una pequea salvedad: el dolo como vicio del
consentimiento debe ser determinante y obra de una de las partes. Esta ltima exigencia debe ser entendida racionalmente y llegar, en consecuencia, a la conclusin de que no tiene cabida en el
testamento, por ser ste un acto unilateral, en el cual interviene la
voluntad de una sola persona.
Por tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puede
ser obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte. Quienquiera que sea el que se ha valido del dolo para obtener una
clusula testamentaria en su favor, ser nula la disposicin.
212. Causal de indignidad para suceder del que por fuerza o dolo ha
obtenido una disposicin testamentaria. El nmero cuarto del artculo 968
declara indigno para suceder, en la forma antes vista (N 116), al
que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria.
213. 3 El error en el testamento. Tampoco dice nada el Ttulo III
respecto del error, sino que el legislador lo trata al hablar de las
disposiciones testamentarias, en los artculos 1057 y 1058. Nos
ocuparemos de l en esa parte (ver N 300).
207
CAPTULO III
CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO
214. La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est revestido. Enunciacin. Al comentar la definicin de
testamento del artculo 999, y al hablar de los requisitos externos
de ste, dijimos que la gran clasificacin de los testamentos emana, precisamente, de las solemnidades de que est revestido. Y es
as como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere (inciso segundo del
artculo 1008). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en pas extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aquel en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (inciso
final del artculo 1008, parte primera).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que
los testigos tengan conocimiento de ellas (inciso final del artculo 1008,
parte final).
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser
extendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podr
ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (artculos 1027 y 1028).
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse algunas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley (inciso tercero del artculo 1008).
Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el martimo (artculo 1030).
Iremos estudiando estos diferentes testamentos en el orden
enunciado.
208
215. Ley que rige las solemnidades del testamento. El artculo 18 de

la Ley de Efecto Retroactivo de 1861 dispone que las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su
otorgamiento.
De modo que si una ley posterior exige mayores requisitos
para la validez de un testamento, no por ello el otorgado bajo la
legislacin anterior sin dichas solemnidades deja de ser vlido.
Seccin primera
D EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
216. Requisitos comunes a todo testamento solemne. Enunciacin. Todo
testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe
cumplir con dos solemnidades generales, a saber:
1 La escrituracin (artculo 1011).
La escritura es solemnidad comn a todo testamento solemne,
cualquiera que sea su forma.
2 La presencia de testigos.
En todo testamento solemne deber concurrir el nmero de
testigos hbiles exigidos por la ley. Este nmero es variable: la
regla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testamento abierto que no es otorgado ante funcionario.
217. Habilidad de los testigos. Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar deben ser hbiles
para ser tales.
Al respecto, el artculo 1012 dispone que no podrn ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile:
2 Los menores de dieciocho aos.
3 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4 Todos los que actualmente se hallaren privados de razn;
5 Los ciegos;
6 Los sordos;
7 Los mudos;
8 Los condenados a alguna de las penas designadas en el
artculo 267, nmero cuarto, y, en general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
La Ley N 19.585 sobre filiacin olvid modificar este precepto, ya que la remisin al art. 267, corresponde a la antigua numeracin del Cdigo Civil, antes de la dictacin de dicha ley. De
209
DERECHO SUCESORIO
todos modos la remisin ya estaba equivocada con la modificacin

que haba sufrido dicho art. 267, en virtud de la Ley N 5.521 del
ao 1934. Deba entenderse al N 7 y no al 4 del art. 267.
Hoy debe considerarse hecha al art. 271, que es el equivalente
al antiguo art. 267, y que dispone que la emancipacin judicial se
efecta cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre
ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque
recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza
del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del
hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.
Esta es la norma actual predominante en el Cdigo Civil, remitindose a la pena aflictiva en vez del nmero de aos de ella.
La parte segunda del precepto no tiene, por cierto, aplicacin
respecto de los testigos en el testamento.
La referencia hecha al artculo 267 debe entenderse efectuada
a su nmero sptimo y no cuarto, en virtud de la Ley N 5.521, de
1934. Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se
aplique la pena de cuatro aos de reclusin o presidio, u otra de
igual o mayor gravedad.
9 Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.106
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024.
Este ltimo precepto se refiere, precisamente, al testamento
cerrado otorgado por algn testador que no pudiere entender o
ser entendido de viva voz. Entre estas personas estn los extranjeros que no sepan el idioma castellano; pueden ser testigos en sus
testamentos personas que no entiendan su idioma (ver N 240).
218. La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento. El
artculo 1013 dispone que si alguna de las causales de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto de comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente
en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin
contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
De manera que si un testigo es inhbil, pero esa inhabilidad
no se manifiesta exteriormente y la opinin dominante era que
106 Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXII, seccin 1,
pg. 281.
210
este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. Pero, segn el inciso final
del precepto, la habilidad putativa no podr servir sino a uno
solo de los testigos.
Este precepto es una aplicacin del principio que nos legaron los
romanos de que el error comn constituye derecho (error comunis
facit jus). Tambin lo es de la llamada teora de la apariencia.
Pondremos un ejemplo para explicar la idea: hace de testigo
en un testamento un joven de diecisiete aos, incluido en la inhabilidad del nmero segundo del artculo 1012, casado y a quien
todos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece al
testigo, pero si hay otro que tambin es hbil en forma putativa, el
testamento ser nulo.
219. Otros requisitos de los testigos: algunos de ellos deben saber leer y
escribir y tener cierto domicilio. Adems de ser hbiles, los testigos
deben cumplir otros requisitos contemplados en el inciso final del
artculo 1012.
1 Dos testigos a lo menos debern estar domiciliados en la
comuna o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento.
Este requisito se refera anteriormente al departamento en
que se otorgaba el testamento. Como esta divisin geogrfica fue
suprimida, la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, modific el
artculo 1012, adaptndolo a la situacin actual del territorio jurisdiccional de los notarios, que es igual al de los jueces de letras
(artculo 400 del C.O.T.).
2 Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo
menos deber saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos debern cumplir este requisito.
Prrafo 1
El testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo
220. Concepto y formas de otorgarlo. Como ya dijimos, el testamento
solemne abierto, pblico o nuncupativo es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
Por ello el inciso primero del artculo 1015 dispone que lo
que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si
lo hubiere, y a los testigos.
211
DERECHO SUCESORIO
En conformidad al artculo 1014, el testamento abierto puede

otorgarse en dos formas:
1 Ante funcionario pblico competente y tres testigos;
2 Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico alguno.
En los nmeros siguientes estudiaremos estas dos clases de
testamento abierto.
221. Testamento otorgado ante funcionario y testigos: funcionarios
que pueden autorizarlo. El artculo 1014 a la letra dispone que en
Chile el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano (notario) y tres testigos, o ante cinco testigos.
Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este
ttulo acerca del escribano se entender respecto del juez de letras, en su caso.
En consecuencia, son dos los funcionarios pblicos competentes para autorizar testamentos abiertos, siempre en presencia de
tres testigos:
1. El notario pblico (escribano para el Cdigo), que ser lo
ms frecuente, y
2. El juez de letras del territorio jurisdiccional en que se otorga el testamento.
En el Cdigo haba un tercer funcionario hbil para autorizar
testamentos abiertos: el subdelegado que, en virtud del artculo 26
del C.O.T., deba entenderse como juez de subdelegacin, que
hoy est suprimido en nuestra legislacin. El Cdigo adems hablaba de juez de primera instancia, que hoy en el C.O.T. corresponde al juez de letras. Por todo ello, la Ley N 18.776, de 18 de
enero de 1989, modific en los trminos analizados el artculo 1014
del Cdigo.
Tambin haba un cuarto funcionario facultado para otorgar
estos testamentos: el Oficial del Registro Civil en las comunas en
que no exista notario. As lo dispona el art. 86 de la Ley N 4.808
sobre Registro Civil, que le exiga llevar un protocolo para estos
instrumentos.
La Ley N 19.477 de 19 de octubre de 1996, que aprob la
Ley Orgnica del Servicio del Registro Civil e Identificacin,
derog esta disposicin en su art. 46, y, en cambio, estableci la
facultad para los Oficiales Civiles titulares de oficinas ubicadas en
circunscripciones en que no exista notario para intervenir como
ministros de fe, pero slo en las autorizaciones que firmen en
212
documentos privados, esto es, desapareci la posibilidad de autorizar testamentos abiertos que obligaban a llevar protocolos.
222. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja
suelta. ndice general de testamentos. El testamento otorgado ante un
juez, ya sea el de letras o, antes, el de subdelegacin, necesariamente ser dado en hoja suelta, pues ninguno de dichos funcionarios lleva protocolos en que insertar los testamentos.
A la inversa, ante el oficial del Registro Civil el testamento
abierto deba ser siempre otorgado en el protocolo, que para
estos efectos deba llevar el funcionario citado. En efecto, el artculo 86 de la ley respectiva dispona expresamente que los oficiales del Registro Civil debern llevar registros pblicos para los
efectos de autorizar testamentos abiertos y los dems instrumentos que ante ellos se otorgan. Un fallo de nuestros tribunales
(apoyado en la antigua Ley de Registro Civil de 1884) declar
nulo el testamento otorgado por el oficial de dicho registro en
hoja suelta.107 La Ley N 19.477, como hemos visto, derog esta
facultad del Oficial del Registro Civil, por lo que no existe ahora
este caso de testamento abierto otorgado fuera del protocolo.
En el caso del notario, la situacin no es tan clara como las
examinadas, pero debemos llegar a la conclusin de que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja
suelta.
Lo ms frecuente ser que el testamento se otorgue en el
protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el
protocolo mismo es instrumento pblico en cuanto a testamento,
pero tambin lo es en cuanto a escritura pblica. En efecto, en
este caso, el testamento no es sino una escritura pblica, ya que
cumple con todos los requisitos de sta.
Pero no es forzoso que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues puede tambin otorgarse en hoja suelta.
Las siguientes razones as lo comprueban:
1 El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse
escrito previamente, lo cual est indicando que bien puede el
testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldra a que ste saliese de la notara, cosa jurdicamente imposible;
2 Los artculos 866 del Cdigo de Procedimiento Civil y 420,
nmero 2, del Cdigo Orgnico de Tribunales, como pronto lo
107
213
DERECHO SUCESORIO
veremos, se refieren a la protocolizacin del testamento abierto

otorgado en hoja suelta, sin distinguir cul funcionario lo haya
autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el
notario no es forzosa su insercin en protocolo.
As tambin lo ha reconocido la jurisprudencia.108
El artculo 439 del C.O.T., con la redaccin que le dio la Ley
N 18.181 de 26 de noviembre de 1982, vino a llenar un sensible
vaco en nuestra legislacin, al establecer un ndice General de
Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario pblico o
funcionario que haga sus veces, y que se lleva en el Archivo Judicial de Santiago. Los ndices sern separados para los testamentos
abiertos o cerrados, y slo se exhiben por orden judicial o a peticin de un particular que acompae el certificado de defuncin
que corresponda al otorgante del testamento.
Antes, si no se tena copia del testamento, haba que recorrer
todas las notaras e ndices tratando de verificar si el causante lo
haba otorgado o no.
223. Del testamento otorgado ante cinco testigos y de su publicacin.
Hemos examinado las normas especiales que rigen el otorgamiento de testamento abierto ante funcionario pblico. La otra forma
de otorgar estos testamentos es sin que intervenga funcionario
pblico alguno, sino solamente cinco testigos.
Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la
misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la ejecucin de un testamento abierto otorgado ante cinco
testigos, exige previamente su publicacin, trmite contemplado
en el artculo 1020 del Cdigo y cuya designacin no da una
idea exacta de l.
Es juez competente para conocer de la publicacin del testamento, el del ltimo domicilio del testador, de acuerdo con el
artculo 1009, en cuya virtud la apertura y publicacin del testamento se harn ante dicho juez, salvo las excepciones legales.
Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer en
juicio (artculo 869 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el
juez designado, quien deber previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que sta se presume (artculo 1010
del Cdigo Civil). Para estos objetos el interesado exhibir la par-
108
214
tida de defuncin del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar dicho
reconocimiento, y si alguno de ellos est ausente, los presentes
abonarn sus firmas; en caso necesario y siempre que el juez lo
estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notara
(artculo 1020).
Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse
una persona a la publicacin del testamento, aunque tenga inters en ello.109 La razn de este fallo estriba en que la publicacin
no reconoce validez al testamento, y deja a salvo las acciones de
nulidad que pueden hacerse valer en su contra.
El artculo 1020 fue modificado por la Ley N 18.776, de 18 de
enero de 1989, suprimiendo la referencia al subdelegado y reemplazando la expresin juez de primera instancia por juez de letras.
224. Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta. Si el testamento abierto se otorg ante notario pblico y fue incorporado
a su protocolo, o ante oficial de Registro, lo que se har valer (por
ejemplo, para solicitar la posesin efectiva) ser una copia del
testamento otorgado en el registro pblico, la cual ser dada por
el funcionario respectivo.
Pero si el testamento no se ha otorgado ante oficial de Registro
Civil o en el protocolo del notario, o sea, se ha otorgado ante el
notario en hoja suelta, ante el juez (y anteriormente tambin ante
el juez de subdelegacin) o sin intervencin de funcionario alguno
y en presencia de cinco testigos, ser necesario antes de proceder a
la ejecucin del testamento, efectuar su protocolizacin.
109 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 2, pg. 72. En sentencia publicada en la misma Revista, tomo LX, sec. 2, pg. 49, se ha resuelto
que no hay plazo para llevar a cabo la publicacin, ya que slo una vez efectuada
se discutir la validez del testamento.
En otra sentencia, publicada en la Revista, tomo LXV, sec. 2, pg. 51, se
rechaza una demanda de nulidad fundada en que los testigos declararon distinto
en la publicacin que en el otorgamiento del testamento.
Finalmente, se declar vlido el testamento otorgado ante juez de distrito, o
sea, ante funcionario incompetente, si concurran 5 testigos: Revista, tomo LX,
sec. 2, pg. 2.
215
DERECHO SUCESORIO
As lo dispone el artculo 866 del Cdigo de Procedimiento

Civil que dice: el testamento abierto, otorgado ante funcionario
competente y que no se haya protocolizado en vida del testador,
ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin. Sin este
requisito no podr procederse a su ejecucin. La protocolizacin
del testamento otorgado ante cinco testigos la ordena el propio
artculo 1020, como lo vimos en el nmero anterior.
El artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales define la
protocolizacin como el hecho de agregar un documento al final
del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.
De acuerdo al artculo 417 del mismo Cdigo, conforme a la
redaccin que le otorg la Ley N 18.181 de 26 de noviembre de
1982, la protocolizacin de los testamentos deber hacerse agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo acompaan.
Agrega que para protocolizar un testamento ser suficiente la sola
firma del notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que se
har valer como testamento no ser ste, pues l queda agregado al
final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la
protocolizacin dada por el notario, a peticin de parte interesada.
225. Plazo para efectuar la protocolizacin. Excepcin. En el Cdigo
Civil no exista plazo para efectuar la protocolizacin de esta hoja
suelta otorgada ante funcionario pblico. El Cdigo de Procedimiento Civil seal que deba efectuarse en el menor tiempo posible
despus del fallecimiento del testador. El plazo vigente en la actualidad est sealado en el Cdigo del Notariado, inserto en el Cdigo
Orgnico de Tribunales. Dispone el artculo 420, nmero segundo
de este cuerpo de leyes que, protocolizados valdrn como instrumentos pblicos: los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en
hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms
tardar dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento.
De modo que la ley actual exige que el testamento se protocolice a ms tardar dentro del primer da hbil siguiente al de su
otorgamiento, a fin de resguardar la integridad y la autenticidad
del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvi que el plazo fijado en el nmero segundo del
artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales no se refiere a los
testamentos otorgados ante cinco testigos.110
110
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, seccin 1, pg. 42.
216
El fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que

estos testamentos se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el
precepto citado, porque antes de protocolizar este testamento es
previo proceder a su publicacin, consistente, como sabemos, en
llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta
tramitacin judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo
cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el artculo 420.
Se ha fallado tambin que la nulidad de la protocolizacin no
anula el testamento.111 La sancin sera, si ste no puede volver a
protocolizarse por haber transcurrido el plazo legal, que no tendra el carcter de instrumento pblico.
226. Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Hemos
dicho en varias oportunidades que en el testamento no slo existe
disposicin de bienes, sino que tambin declaraciones tendientes
a individualizar al testador, testigos y funcionario, etc.
Al respecto, dice el artculo 1016:
En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est
o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su
domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio,112 los nombres de las personas con quienes hubiere contrado
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos o muertos; y
el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Este inciso primero del precepto fue modificado por las Leyes
Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.776, de 18 de enero de 1989,
y 19.585, de 26 de octubre de 1998.
La modificacin de la primera tuvo por objeto adecuarlo a la
legislacin en materia de filiacin establecida en dicha ley; en
efecto, el primitivo 1016 deca que deban indicarse en el testamento los hijos naturales del testador y los simplemente ilegtimos que tenga por suyos. El legislador haca, pues, distincin
111
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, seccin 1, pg. 160.

Por la misma razn se ha resuelto que no se invalida el testamento por el
hecho de no haber sido protocolizado en el plazo legal: dem, tomo LX, seccin 2, pg. 49.
112 Se ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique
que el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si el
testamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificacin del
notario respecto a la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por esta
sola circunstancia tenga inters en el pleito: dem, tomo LXIII, seccin 2, pg. 10.
217
DERECHO SUCESORIO
entre ambas clases de hijos, pero como todo reconocimiento voluntario pas con la Ley N 10.271 a conferir al hijo la calidad de
natural, se suprimi dicha diferenciacin, y el precepto dice ahora
solamente: los nombres de cualesquier otros hijos del testador.
La Ley de Filiacin N 19.585 no tuvo que modificar esta frase,
pero s eliminar de la frase de los hijos habidos o legitimados en
cada matrimonio, la expresin legitimados, pues esta institucin fue suprimida por esta ley. La Ley N 18.776, por su parte,
reemplaz la expresin departamento por comuna, para adecuar el precepto a la nueva divisin geogrfica del pas.
El inciso segundo del precepto dispone que se ajustarn estas
declaraciones a lo que, respectivamente, declaren el testador y
testigos. Se expresarn, asimismo, el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento, y el nombre, apellido y oficio del escribano si asistiere alguno.
Esta parte del precepto est completada por el artculo 414 del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Segn el 1016, debe dejarse constancia en el testamento del lugar, da, mes y ao de su otorgamiento. Pues bien, segn el Cdigo Orgnico de Tribunales, en lo
referente al otorgamiento de testamentos, rige lo dispuesto en el
Cdigo Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y
lugar en que se autoricen. O sea, se agrega la mencin de la hora
del otorgamiento. El problema de la sancin por la omisin de este
requisito lo examinaremos al hablar de la nulidad de los testamentos solemnes (N 248). En todo caso, se ha fallado que este requisito no se aplica al testamento abierto otorgado ante cinco testigos.113
El mismo artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
con la redaccin que le dio la Ley N 18.181 de 26 de noviembre
de 1982 dispone que la identidad del testador deber ser acreditada en la forma establecida para las escrituras pblicas. Agrega
que no regir esta exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas as lo aconsejen.
De acuerdo al artculo 412 del mismo Cdigo con la redaccin
que le dio la citada ley, es nula la escritura pblica en que los
otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las
formas establecidas en el artculo 405.
227. Otorgamiento mismo del testamento abierto. Se refieren a esta
materia los artculos 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del
113
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, seccin 2, pg. 2.
218
testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escrituracin y lectura del testamento, y su firma.
1 Escrituracin y lectura del testamento.
El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse
escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o
que se escriba en uno o ms actos, ser todo l ledo en alta voz
por el escribano, si lo hubiere, o, a falta de escribano, por uno de
los testigos, designado por el testador a este efecto.
O sea, el testamento, una vez escrito, es ledo en alta voz por el
funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene
ninguno, o sea, se trata de un testamento otorgado ante cinco
testigos, por aquel de stos que designe el testador. Como lo ha
declarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a l le
corresponde la lectura del testamento, el cual en ese caso, no
puede ser ledo por un testigo.114 Tambin han dicho nuestros
tribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos
en que no se indica cul de stos debe leerlo.115
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.
Dice al efecto el inciso final del artculo 1017: mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria, oirn todo el tenor de sus disposiciones. El precepto est
en perfecta armona con el inciso final del artculo 1015: el testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un
mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se
present un problema que ha sido definitivamente resuelto por la
jurisprudencia: la dificultad consista en determinar si es necesario, para la validez del testamento, dejar constancia en ste de
haberse cumplido con la solemnidad de su lectura.
Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en
el testamento de dicha circunstancia, y daban como razn que el
testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a s mismo, y esta exigencia no se cumple si l no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la ley.
Pero ms acertada es la doctrina contraria, por dos razones:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba
de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el
114
Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia N 2.073, pg. 1455, y de

1889, tomo I, sentencia N 1.260, pg. 836.
115 dem, de 1919, sentencia N 208, pg. 846.
219
DERECHO SUCESORIO
testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla.
b) Por una razn de texto legal. El artculo 1019, al referirse al
testamento del ciego (el cual slo puede otorgar testamento abierto)
(N 230), exige expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la circunstancia de haber sido ledo. Si la ley en el caso especfico del testamento del ciego exige expresamente que se deje constancia
de la lectura del testamento, y nada dice en el artculo 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del
testamento, no siendo necesario que ste d fe de ella.
La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda
doctrina.116 An ms, ha declarado que el testamento es nulo si se
prueba no haber sido ledo, a pesar de dejarse constancia en l de
que as se hizo.117 Este fallo no hace sino confirmar que una cosa
es la solemnidad y otra muy distinta su prueba.
Se ha fallado que determinar si el testamento abierto fue ledo
en alta voz por el notario es una cuestin de hecho del pleito, que
no puede revisarse por la va de la casacin.118
Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al inciso primero del artculo 1015: lo que constituye esencialmente
el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores
de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
2 Firma del testamento.
Es la segunda etapa de su otorgamiento. El artculo 1018 dispone que ledo el testamento termina el acto por las firmas del
testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no
sepa o no pueda firmar.
En el primer caso, se mencionar en el testamento la circunstancia de que el testador no sabe o no puede firmar, expresndose la
causa. No es necesario que alguien firme por el testador.119 La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresar
la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal
es que se deje constancia de cul fue el motivo por el cual no firm:
si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar
la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.120
116 Por va ejemplar: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos I, seccin 1,
pg. 108; V, seccin 1, pg. 120; XVI, seccin 1, pg. 243, y IV, seccin 1, pg. 144.
117 Gaceta de los Tribunales de 1924, sentencia N 114, pg. 532.
118 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 55, seccin 1, pg. 144.
119 dem.
120 dem, tomos V, seccin 2, pg. 34, y VI, seccin 1, pg. 493.
220
Distinta es la situacin de los testigos, ya que si alguno de ellos

no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmar por l, y a
ruego suyo, expresndose as en el testamento. Existe, pues, una
diferencia al respecto entre testador y testigos: si el primero no
sabe o no puede firmar, nadie podr hacerlo por l; en cambio,
en el caso de los testigos, su firma puede ser reemplazada por otro
de ellos. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es
posible que firme por el testigo un tercero extrao al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.121 El fallo es acertado, porque en el testamento solemne slo intervienen el testador,
los testigos y el funcionario competente, no siendo admisible la
intervencin de un tercero extrao a l.
228. Por regla general, una persona puede otorgar a su eleccin testamento abierto o cerrado. Excepciones. Queda al criterio del testador
otorgar testamento abierto o cerrado, pero esta libertad tiene algunas limitaciones, pues hay ciertas personas que estn obligadas
a otorgar testamento abierto, y otras que no pueden hacerlo, o
sea, deben otorgar testamento cerrado, como lo veremos en los
nmeros siguientes.
229. Personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto. Slo
pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:
1 El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer ni escribir. El artculo 1022 dispone: el que no sepa leer y escribir no
podr otorgar testamento cerrado. En consecuencia, debe otorgar siempre testamento abierto.
2 El ciego, o sea, la persona que est totalmente privada de
la vista. El artculo 1019 comienza diciendo que el ciego slo
podr testar nuncupativamente.
230. Testamento del ciego. Este testamento presenta algunas particularidades propias que hacen excepcin a las reglas generales;
ellas estn indicadas en el artculo 1019 y son:
1 El ciego, adems de que debe testar nuncupativamente, no
puede otorgar testamento solamente ante testigos, sino que es
necesaria la presencia de un funcionario pblico (notario o juez
de letras) y tres testigos.
2 Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea
por el funcionario pblico o por uno de los testigos (artculo 1017).
121
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, seccin 1, pg. 7.
221
DERECHO SUCESORIO
En el caso del testamento del ciego, debe hacerse una doble lectura de l:
a) La primera, por el funcionario pblico que interviene en
el acto, y
b) La segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.
3 En el testamento se dejar constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.
La razn en estas precauciones tomadas por el legislador es el
deseo de ste, en vista del defecto de que adolece el testador, de
rodear su testamento de las mayores garantas posibles, a fin de
que sea la expresin exacta de su voluntad.
231. Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Segn el
inciso primero del artculo 1024: cuando el testador no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. Dicho en otra forma, no puede otorgar testamento abierto.
Dentro de la expresin utilizada por el precepto caben dos
categoras de personas:
1 El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito, y
2 El extranjero que no conociere el idioma del notario y
testigos que concurren al otorgamiento del testamento (N 240).
Prrafo 2
Testamento solemne cerrado o secreto
232. Concepto. Hemos ya dicho que el testamento cerrado o secreto
es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias (artculo 1008, inciso final).
233. Personas ante quienes debe otorgarse. El artculo 1021 dispone
que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
De modo que el testamento cerrado debe ser siempre otorgado
ante funcionario pblico. Este funcionario deber ser ya un notario, ya un juez de letras. No poda ser el oficial del Registro Civil en
las comunas donde no haya notario, pues el artculo 86 de la Ley
N 4.808, hoy derogado, slo lo facultaba para autorizar testamen222
tos abiertos. La Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, modific el

precepto en dos sentidos: reemplaz la expresin juez de primera
instancia por juez letrado. El precepto exclua adems expresamente la intervencin del subdelegado para autorizar testamentos
cerrados, referencia que tambin fue suprimida por dicha ley.
El testamento cerrado debe otorgarse, adems, ante tres testigos. En este aspecto, el precepto debe su actual redaccin a la Ley
N 10.271, de 2 de abril de 1952. En efecto, el primitivo Cdigo
Civil exiga cinco testigos; actualmente bastan tres. La reforma fue
plenamente justificada, pues si concurren al otorgamiento del testamento un notario o un juez de letras, era excesivo exigir, adems, cinco testigos. Por razones de conveniencia prctica se rebaj
el nmero de testigos a tres.
Pero, como ha dicho la jurisprudencia, el hecho de que el
testamento cerrado se otorgue ante un nmero de testigos mayor
al exigido por la ley, no anula el testamento.122
234. Otorgamiento del testamento cerrado. Etapas de que consta. Se
refiere a esta materia el artculo 1023; el otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas;
1 Escrituracin y firma del testamento;
2 Introduccin del testamento en un sobre cerrado, y
3 Redaccin de la cartula del testamento.
235. 1 Escrituracin y firma del testamento: ste debe estar escrito o, a
lo menos, firmado por el testador. La ley no exige un tipo especial de
papel para la redaccin del testamento cerrado. Este puede ser
otorgado en papel carta, papel oficio, etc. Al respecto, no existe
solemnidad alguna.
La solemnidad que la ley exige en la escrituracin del testamento est indicada en el inciso segundo del artculo 1023, que
dispone: el testamento deber estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador.
Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:
1 Que el testamento est escrito y firmado por el testador;
no hay duda alguna de que ste es vlido;
2 Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un
tercero y firmado por el testador. Tambin es inobjetable, pues la
ley exige que el testamento est a lo menos firmado por ste, y
122
223
DERECHO SUCESORIO
3 Que el testamento est escrito de puo y letra del testador,

pero no est firmado por l. Al respecto, se plantea la discusin.
La opinin dominante es que este testamento sera vlido, pero
en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos,
firmado, indicando con ello que, en todo caso, deber haber firma del testador.
Un fallo se inclina por la primera doctrina, diciendo que el
testamento no es necesario que est escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.123 El mismo fallo agrega
que no es nulo el testamento que no est firmado, si la firma se ha
puesto en la cartula (ver N 237).
Otra sentencia de nuestros tribunales declara nulo un testamento por no haber sido firmado por el testador, sino por un
testigo a ruego suyo.124
Finalmente, la jurisprudencia ha determinado que si se otorga
un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales,
dicindose que abierto uno quedar sin efecto el otro, el testamento es perfectamente vlido.125
236. 2 Introduccin del testamento en sobre cerrado. Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser
cerrado exteriormente, en trminos tales que si se quiere extraer
el testamento, deba romperse la cubierta. El inciso tercero del
artculo 1023 dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente, de manera que no
pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto.
Por ello la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un
testamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo.126 El mismo fallo agrega que determinar si la cubierta
del sobre estaba violaba o no, es cuestin de hecho, que escapa al
123
Gaceta de los Tribunales de 1901, tomo II, sentencia N 3.321, pg. 1473.
Gaceta de los Tribunales de 1886, sentencia N 811, pg. 457, y Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, seccin 1, pg. 449.
125 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, seccin 1, pg. 275.
Se ha resuelto tambin que, en este caso, no es necesario proceder a la
apertura de ambos sobres: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI,
seccin 1, pg. 393.
126 dem, tomo XXIX, seccin 1, pg. 8.
124
224
control de la Corte Suprema conociendo del negocio por va de

casacin en el fondo.
Segn el inciso cuarto del precepto en estudio, queda al arbitrio del testador estampar su sello o marca o emplear cualquier
otro medio para la seguridad de la cubierta. Generalmente se
lacra el sobre, y al lacrarlo se pone el sello del notario; tambin
puede el propio testador ponerle su sello, etc.
237. 3 Redaccin y firma de la cartula. Una vez efectuadas las
operaciones anteriores, llega el momento de redactar la cartula,
cosa que hace el notario.
Comienza la cartula con el epgrafe testamento, y a continuacin el notario deber expresar las siguientes circunstancias:
asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; individualizar al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio;
individualizar a los testigos en la misma forma, e indicar el
lugar, da, mes y ao del otorgamiento (inciso quinto del artculo 1023). Al igual que en el testamento abierto, el artculo 414
del Cdigo Orgnico de Tribunales agrega otra mencin ms: la
de la hora en que se otorg el testamento. Tambin se aplica la
norma de que la identidad del testador debe ser acreditada de la
misma manera que en las escrituras pblicas, pero no la sancin
del artculo 412, N 2, ya que el testamento cerrado no es escritura
pblica (vase N 248).
La Corte Suprema ha determinado que la redaccin de la
cartula no requiere de frmulas sacramentales.127
El penltimo inciso del artculo 1023 dispone que termina el
otorgamiento por las firmas del testador y los testigos, y por la
firma y signo del escribano (o juez de letras, en su caso) sobre la
cubierta.
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos
firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si
puede faltar o no como se vio en el nmero 235 y la de la
cartula, que es esencial.
En nuestra jurisprudencia, sin embargo, se ha discutido si puede suplirse la firma de la cartula por la impresin digital del
testador, porque hay casos en que el testamento se otorga en
ltima instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. La
Corte Suprema estim que el testamento cerrado al cual le falta la
127
225
DERECHO SUCESORIO
firma en la cartula es nulo.128 La Corte de Apelaciones, en fallo

de mayora (dos votos contra uno) resolvi que este testamento es
vlido.129
En realidad, el aspecto legal de la cuestin es discutible, pero la
opinin que sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues
puede acontecer que el testamento as otorgado no responda a la
voluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la cartula
asegura que el testamento corresponde al deseo del otorgante.
En armona con el fallo antes visto de que es nulo el testamento firmado por una persona a ruego del testador, una sentencia de
nuestros tribunales acoge la nulidad de un testamento cuya cartula fue firmada por un testigo a ruego del testador.130
238. El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido. El
inciso final del precepto que comentamos dispone: durante el
otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin
alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo
exigiere.
Al igual que en el testamento abierto, el legislador aspira a
que el otorgamiento del cerrado sea un acto nico e ininterrumpido, que no se suspenda sino en casos estrictamente necesarios.
No quiere que la redaccin del testamento se realice por etapas,
velando as por que la voluntad del testador se manifieste libre y
espontneamente y no se vea influenciada en manera alguna. Es
sta, pues, una de las medidas con que el legislador ampara la
libertad de testar.
239. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado. Vimos
que lo que constituye principalmente el testamento abierto es el
acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y funcionario de las disposiciones testamentarias. Segn el inciso primero
del artculo 1023, lo que constituye esencialmente el testamento
cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que
el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella
128
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, seccin 1, pg. 449.

dem, tomo XLII, seccin 2, pg. 33.
130 Gaceta de los Tribunales de 1898, tomo I, sentencia N 2.145, pg. 1799.
Vase la nota 124. Estos dos fallos sientan la doctrina de que en el testamento
cerrado no se puede firmar por el testador a ruego suyo.
129
226
escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta

declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos.
Quiere decir, entonces, que la parte en la cual el testador de
viva voz expresa que en el sobre cerrado est su testamento, es la
de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.
240. Testamento de los que no pueden ser entendidos de viva voz.
Sabemos que segn el inciso primero del artculo 1024 el testador
que no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr
otorgar testamento cerrado, y que en esta expresin del precepto
se comprende al sordomudo que puede darse a entender por
escrito (si no puede hacerlo, es incapaz de otorgar testamento,
como lo vimos en el N 205) y al extranjero que no entienda el
idioma del notario y testigos (N 231). Dijimos tambin que si
bien por regla general las personas que no entienden el idioma
del testador son inhbiles para ser testigos, dicha regla tiene su
excepcin en el caso en estudio (N 217).
Pues bien, las personas citadas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento cerrado antes vistas. Sobre todo el sordomudo no podr expresar de viva voz que en el sobre cerrado que
lleva est su testamento. Por ello el inciso final del artculo 1024
dispone: el testador escribir de su letra, sobre la cubierta la palabra
testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del
mismo modo la designacin de su persona, expresando a lo menos
su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece, y en lo
dems se observar lo prevenido en el artculo precedente.
241. Personas que no pueden otorgar testamento cerrado. Y ya que
nos hemos referido a las personas que estn obligadas a otorgar
testamento cerrado, recordemos lo dicho en el nmero 228 acerca de las personas obligadas a otorgar testamento abierto. Hemos
dicho que no pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto
(artculo 1022) y el ciego (artculo 1019).
Un fallo de nuestros tribunales declara que es nulo el testamento cerrado otorgado por quien no sabe leer y escribir, aun
cuando sepa firmar.131
242. El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la
notara. ndice de testamentos cerrados. El testador puede, a su arbitrio, llevarse el testamento que ha otorgado y guardarlo en su caja
131
Gaceta de los Tribunales de 1874, sentencia N 2.652, pg. 1277.
227
DERECHO SUCESORIO
de fondos u otro lugar, o bien dejarlo en custodia en la misma

notara. No hay al respecto exigencia legal alguna.
En todo caso, segn el artculo 431 del Cdigo Orgnico de
Tribunales el notario debe llevar un libro ndice de carcter privado de los testamentos cerrados otorgados ante l, el cual se conserva secreto, y slo puede ser exhibido en virtud de resolucin judicial.
Sin perjuicio de este ndice especial por notara, los testamentos cerrados, en virtud del artculo 430 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, con la redaccin que le dio la Ley N 18.181, se anotan tambin en el Indice General de Testamentos que se lleva en
el Archivo Judicial de Santiago (vase N 222).
243. Apertura del testamento cerrado. Fallecido el testador, para la
ejecucin de su testamento cerrado es necesario proceder a la
apertura de l, trmite reglamentado por los artculos 1025 del
Cdigo Civil y 868 y 869 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Segn el artculo 1009, la apertura del testamento cerrado se
solicita ante el juez del ltimo domicilio del testador. Pero si el
testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo
domicilio del causante, podr ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegacin del
juez del ltimo domicilio (artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil).
En conformidad al artculo 869 de dicho cuerpo de leyes, la
apertura del testamento, al igual que la protocolizacin y publicacin, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en
juicio. Y segn el artculo 1010 del Cdigo Civil, cuando el juez
haya de proceder a la apertura del testamento cerrado se cerciorar previamente de la muerte del testador, salvo los casos de
presuncin de fallecimiento. Con este objeto, el interesado le
exhibir la partida de defuncin del testador. Igual trmite vimos se exiga en la publicacin del testamento otorgado ante
cinco testigos (ver N 223).
El legislador est interesado en que el testamento salga a luz y
se lleve a efecto, y por ello sanciona con una causal de indignidad
para suceder al que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, presumindose legalmente el dolo por la detencin u ocultacin (ver N 116).
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citar al notario y los testigos que concurrieron a su
otorgamiento, no habiendo necesidad, pues el legislador no lo
exige, de notificarlos personalmente o por cdula.
228
El funcionario y los testigos depondrn sobre dos hechos:

1 Reconocern su firma y la del testador;132
2 Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado; si
est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Es
decir, verificarn que no existen seales externas de que el testamento ha sido violado.
Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarn las firmas
de los ausentes. Si falta el notario o funcionario, ser reemplazado
para las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido
al que otorg el testamento; tambin podra designarse a un secretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.133
En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente,
podrn ser abonadas las firmas del notario y testigos por la declaracin jurada de otras personas fidedignas (inciso final del artculo 1025 en relacin con el nmero cuarto del artculo 1020).
Porque puede ocurrir que hayan fallecido el notario y los testigos
que concurrieron al otorgamiento del testamento, o que no comparezca ninguna de estas personas. La jurisprudencia ha estimado
que en tal evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la
facultad de comprobar la autenticidad e integridad de aqul por
otros testimonios autnticos.134
Tambin han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la apertura del testamento se haga en un solo acto, pues
un da pueden comparecer los testigos y otro el notario, etc.135
Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el
juzgado del ltimo domicilio del causante, y otros reconocen su
firma ante otro juez.136 Otro fallo va ms all y declara que los
vicios que puedan haberse cometido en la apertura del testamento, verbigracia, incompetencia del juez, no traen consigo la nulidad del testamento. La diligencia ser ineficaz y deber repetirse
subsanando sus vicios.137
132 Se ha resuelto que no es obstculo para proceder al trmite de la apertura del testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la
firma del testador: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXI, seccin 1,
pg. 393. La razn de este fallo es que, como lo veremos ms adelante, la validez
del testamento debe discutirse en juicio aparte.
133 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos X, seccin 1, pg. 580,
y XXVII, seccin 1, pg. 237.
134 dem, tomo V, seccin 1, pg. 17.
135 dem, tomo XI, seccin 1, pg. 409.
136 Gaceta de los Tribunales de 1908, tomo II, sentencia N 218, pg. 389.
137 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XX, seccin 1, pg. 336,
y XXIX, seccin 1, pg. 62.
229
DERECHO SUCESORIO
Nuestra jurisprudencia ha decidido tambin que no cabe oposicin a la apertura del testamento. No existe inters alguno en
dicha oposicin, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la
validez del testamento, y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad.138
Finalmente, debe tenerse presente que, como se ha fallado, el
funcionario llamado a autorizar el acta de apertura del testamento
es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuacin judicial, y no el notario u otra clase de funcionario.139
244. Protocolizacin del testamento cerrado. Reconocidas las firmas y
la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el
testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe.
Segn el artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales, adems
de protocolizarse el testamento mismo, tambin se protocolizan los
antecedentes que lo acompaan, esto es, los trmites de la apertura.
Desde el momento de la protocolizacin, segn el artculo 420,
N 1 del mismo cuerpo de leyes, el testamento adquiere el carcter de instrumento pblico. Pero lo que har valer el interesado,
por ejemplo, para pedir la posesin efectiva, ser una copia de la
protocolizacin, pues el testamento mismo queda protocolizado.
Prrafo 3
De la nulidad del testamento solemne
245. La omisin de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad. Dice el inciso primero del artculo 1026: el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno. De modo que, por regla
general, cualquiera solemnidad que se omita en el testamento
trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo cual se comprende,
pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar la
voluntad libre y espontnea del testador. Por lo dems, el artculo 1026 no hace sino aplicar el artculo 1682, segn el cual es
causal de nulidad absoluta la omisin de algn requisito o forma138
139

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 101.
230
lidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos en

consideracin a la naturaleza de ellos.
En consecuencia, en todo lo no previsto por el Cdigo en
materia de nulidad testamentaria se aplican las reglas generales
de la nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en
caso de oposicin priman las normas del artculo 1026, por ser
especiales para los testamentos.140
Quiere decir, entonces, que para determinar cundo el testamento es nulo y cundo es vlido, debemos examinar cada una de
las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisin de cualquiera de ellas acarrea la nulidad. Por ello es que frente a cada
formalidad exigida para la validez del testamento abierto o cerrado hemos sealado la sancin por su incumplimiento. A manera
de sntesis, repasaremos las principales causales de nulidad del
testamento solemne:
1 El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito es nulo (ver N 216).
2 Tampoco es vlido el testamento si no se otorga ante el
nmero de testigos hbiles exigidos por la ley (nmeros 216 a 219).
Pero como lo ha estimado la jurisprudencia, no es nulo el testamento si se otorga ante un nmero mayor de testigos que los
sealados en el Cdigo para cada caso.141
3 Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario que
no sea de los autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.
As, la jurisprudencia ha declarado sin valor el testamento otorgado ante juez de distrito142 y ante un inspector, agregando en este
caso que el testamento no poda considerarse como testamento
abierto otorgado ante cinco testigos, pues no se public y protocoliz.143 Respecto a la influencia en el testamento de los vicios que
puedan existir en el nombramiento del funcionario, la analizamos
en nmero aparte.
4 Es nulo el testamento abierto otorgado ante oficial de Registro Civil en hoja suelta,144 pero es vlido el otorgado ante notario en igual forma (vase N 222).
140
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.

Gaceta de los Tribunales de 1863, sentencia N 1.033, pg. 385, y Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, seccin 1, pg. 344.
142 dem, de 1889, tomo I, sentencia N 1.260, pg. 836.
143 dem, de 1859, sentencia N 1.388, pg. 798.
144 dem, de 1914, sentencia N 574, pg. 1579. Hoy sera nulo todo testamento otorgado ante Oficial de Registro Civil (N 221).
141
231
DERECHO SUCESORIO
5 Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadas

por la ley para su otorgamiento. En consecuencia:
a) No tiene valor el testamento abierto que no es ledo
(N 227);
b) Tambin es nulo si, concurriendo un funcionario, no lo
lee l, sino algn testigo.145
c) Respecto a si debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de haberse cumplido el trmite de la lectura, nos remitimos a lo dicho en el nmero 227;
d) Tampoco ser vlido el testamento abierto en el cual no se
deje constancia de que el testador no supo o no pudo firmar,
aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo o
no supo hacerlo (N 227);
e) Tambin es nulo si firma por algn testigo una persona
extraa al otorgamiento del testamento;146
f) Ser igualmente nulo el testamento del ciego en que se
infrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, verbigracia, dejar constancia de la doble lectura exigida por el artculo 1019
(ver N 230);
g) Respecto de la firma en el testamento cerrado, nos remitimos a lo dicho en los nmeros 235 y 237, etc.
6 Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo (ver N 236).
7 No tiene valor alguno el testamento de las personas que
estando obligadas a otorgar ya testamento cerrado, ya abierto,
infringen dichas prohibiciones (ver nmeros 229, 231, 240 y 241).
As, ser nulo el testamento cerrado otorgado por el ciego, y el
abierto otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir, etc.
8 Pero, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un testamento no se ve afectado en su validez por los vicios cometidos
en los trmites posteriores a su otorgamiento relativos a su apertura y publicacin. La diligencia respectiva ser ineficaz y deber
repetirse corrigiendo sus vicios.147
En estos casos de nulidad del testamento por omisin de sus
solemnidades nos encontramos frente a una nulidad absoluta, y
ella puede ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto,
pedirse por el ministerio pblico o por todo el que tenga inters
145
146
147
Vanse las notas 114 y 115.

Vase nota 121.
Vase nota 137.
232
en ello. Se ha fallado que la nulidad slo puede solicitarse por

aquellos a quienes pasaran a pertenecer los bienes si el testamento se anula.148
Todo lo dicho debe ser entendido sin perjuicio de que el
testamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglas
generales de los testamentos. Tal sera el caso de un testamento
otorgado por una persona incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, etc.
246. La omisin en las declaraciones del testamento no anula ste si
no hay duda sobre la identidad de las personas que intervienen en l. De
acuerdo al inciso 2 del artculo 1026 la omisin en el testamento
de las declaraciones que en cada caso estipula la ley no trae consigo la nulidad del testamento si no existen dudas sobre la identidad personal del testador, escribano y testigos.
El precepto se remite expresamente a las designaciones del
artculo 1016 (del testamento abierto que hemos tratado en el
N 226), inciso 5 del artculo 1023 (cartula del testamento cerrado, que explicamos en el N 237), e inciso 2 del artculo 1024
(testamento del que no puede ser entendido de viva voz, N 240).
En general, todas estas designaciones tienen por objeto identificar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y a
los testigos, y de ah que si no existe duda alguna al respecto, no
hay nulidad del testamento en caso de omisin.
Esto es sin perjuicio de lo que vimos en el N 226 en los testamentos que al mismo tiempo son escritura pblica, y en que sta es
nula si no se identifica al testador en la forma prescrita por la ley.
Tambin se refieren al lugar, da, mes y ao del otorgamiento del
testamento; su omisin tampoco acarrea la nulidad de ste si no hay
duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.149
El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el
testamento tiene variantes particulares que examinaremos en los
nmeros siguientes.
148
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, seccin 2, pg. 43. Por la

misma razn se ha fallado que corresponde al demandante probar que sera heredero abintestato a falta del testamento impugnado, y que la nulidad slo puede
declararse cuando el testador ya ha fallecido. dem, tomo LX, seccin 2, pg. 2.
En relacin con lo mismo, se ha resuelto que es legtimo contradictor en el
juicio de nulidad de un testamento que revoca a otro, un legatario establecido
en el testamento revocado. dem, tomo LXV, seccin 2, pg. 53.
149 Gaceta de los Tribunales de 1905, tomo I, sentencia N 253, pg. 374, y
de 1941, sentencia N 102, pg. 399.
233
DERECHO SUCESORIO
247. Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del testamento. Tanto en el testamento abierto como en la cartula del cerrado el Cdigo Civil exige que se indique el lugar del
otorgamiento del testamento.
Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qu se entiende para estos efectos por lugar: si el sitio especfico en que se
otorga el testamento, o sea, el oficio del notario, una casa particular, un hospital, etc., o el lugar geogrfico del otorgamiento.
Un fallo estableci que al hablar de lugar el Cdigo Civil no se
refiere al lugar geogrfico en que se otorga el testamento, sino a la
casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en
que haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De modo que no
hay necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario.150
Otros fallos, en cambio, declaran que sitio es lugar, paraje, aldea,
ciudad o departamento. As, no es preciso indicar que el testamento
fue otorgado en un hospital; y si en un testamento otorgado ante un
juez de subdelegacin, cuando exista este funcionario, se indica como
lugar del otorgamiento Llay-Llay, se cumple con el requisito exigido
por la ley.151 Es sta la tesis predominante en la jurisprudencia.
Esta igualmente en general ha considerado, aplicando el inciso 2 del artculo 1026, que este testamento no es nulo si no existe
duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.152
Pero resulta que el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales tambin contiene la exigencia de que en los testamentos
se mencione el lugar en que se otorguen. Y el artculo 426, N 3,
dispona que no se considerar pblica o autntica la escritura en
que no conste la designacin exacta de la hora y sitio de su otorgamiento, si se trata de un testamento. Este precepto estaba ubicado
en el prrafo 7 del Ttulo XI del citado cuerpo de leyes, prrafo
intitulado Los notarios. El nmero 5 de este prrafo que contiene al artculo 426, se refiere a la falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testamentos notariales.
Por eso se haba fallado que si se omite la indicacin del lugar
del otorgamiento del testamento, la sancin es la que sealaba el
Cdigo Orgnico de Tribunales, esto es, no se consideraba escritura pblica el testamento.153 Analizaremos esta tesis al estudiar,
150

dem, tomos L, seccin 1, pg. 347; seccin 1, pg. 396; LV, seccin 1,
pg. 144.
152 Los mismos fallos de las notas 150 y 151.
153 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII, seccin 2, pg. 86.
151
234
en el nmero siguiente, la sancin por la omisin de la designacin de la hora del otorgamiento del testamento.
En todo caso, como lo haba declarado la jurisprudencia,
esta sancin slo era aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante notario pblico (y agreguemos, en el protocolo de
ste), pues es el nico que constituye escritura pblica154 y no
se aplicaba, en consecuencia, a los otorgados ante juez de subdelegacin.155
La Ley N 18.181 modific el Cdigo Orgnico de Tribunales
y ya el artculo 426 no contempla, entre los casos en que no se
considera pblica o autntica a la escritura, el N 3 antiguo referente a los testamentos. En consecuencia, ha quedado en claro
que frente a la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del testamento, rige en todo y por todo el artculo 1026 del
Cdigo Civil sin variante alguna. El problema queda limitado a la
omisin de la indicacin de la hora del testamento, que veremos
en el nmero siguiente.
248. Sancin por la omisin de la indicacin de la hora del otorgamiento del testamento. Como dijimos anteriormente, el Cdigo Civil
no exiga que se dejara constancia de la hora del otorgamiento
del testamento, exigencia que slo est establecida en el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisin de
esta exigencia no cabe en el artculo 1026, pues este precepto se
refiere a las solemnidades de los artculos precedentes.
En el caso del lugar, el artculo 1026 del Cdigo Civil es aplicable porque el Cdigo tambin contempla esa exigencia. Precisamente lo que presenta problemas es que el Cdigo Orgnico de
Tribunales la reitere.
De ah que el problema de la sancin por la omisin de la hora
de otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria. En algunas oportunidades ha dicho que el
testamento sera vlido.156 La Corte Suprema, en otra ocasin, lo
consider nulo, aplicando la disposicin del artculo 426, N 3, del
Cdigo Orgnico de Tribunales, hoy suprimido por Ley N 18.181.157
154

dem, tomo LV, seccin 1, pg. 144.
156 dem, tomos XXXVII, seccin 2, pg. 33, y XL, seccin 1, pg. 71.
157 dem, tomo XL, seccin 1, pg. 196.
155
235
DERECHO SUCESORIO
La cuestin es discutible; desde luego ella se reduce a los

testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios,
pues a los dems testamentos pblicos no se les aplica el Cdigo
Orgnico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pblica.
Y el Cdigo Orgnico de Tribunales no deca directamente
que la sancin fuera la nulidad, pues se limitaba a declarar que el
testamento careca de fuerza legal y no era escritura pblica. De
ah que el fallo citado en el nmero anterior aplicando el artculo 426, N 3 a la omisin de la indicacin del lugar del testamento, determin que la sancin no era la nulidad, sino que el
testamento slo tendra el valor de instrumento privado.158
Como decamos, la modificacin de la Ley N 18.181 suprimi
ese N 3 del artculo 426, de manera que ahora no existe tal sancin, lo que hace an ms complejo el problema. Pensamos que la
nulidad no es aplicable, y que slo procederan las sanciones que la
ley establece para los notarios que faltan a sus deberes. El testamento en s mismo no sera atacable por esta sola circunstancia.
249. La habilidad putativa del funcionario, anula el testamento?
La jurisprudencia es igualmente vacilante respecto a la suerte de
un testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento
adolezca de vicios legales, generalmente ignorados. Es el caso, por
ejemplo, de otorgarse un testamento ante un notario suplente
designado por decreto, nombramiento que resulta ser nulo, por
no haber sido abogado el notario designado. La nulidad del nombramiento del notario, traer consigo la nulidad del testamento?
La Corte Suprema en una oportunidad declar que tal testamento era nulo, pues el vicio en la designacin del notario se
comunicara al testamento, el cual habra sido otorgado ante notario incompetente.159 Esta doctrina puede ser muy acertada desde
un punto de vista estrictamente jurdico, pero trae consigo una
serie de dificultades prcticas, pues obligara al particular en cada
caso a verificar si la designacin del funcionario cumple o no con
todos los requisitos legales.
Ms adecuado a la vida real y prctica es otro fallo, del mismo
tribunal, el cual declara que los vicios en el nombramiento del
notario no repercuten en la validez del testamento.160 Este fallo
158

dem, tomo XXI, seccin 1, pg. 419.
160 dem, tomo XXXVI, seccin 1, pg. 286.
159
236
no hace sino aplicar la doctrina de que el error comn constituye

derecho, pues si el notario ejerce su cargo pblicamente y en
definitiva resulta haber existido algn defecto en su designacin,
ignorado de todos, nos encontramos ante un caso tpico de error
comn. Por otra parte, si el Cdigo dispone que la inhabilidad
desconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testamento, parece justo llegar a la misma conclusin si el funcionario
es inhbil por haber sido mal designado.
Seccin segunda
D EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAS EXTRANJERO
250. Formas de otorgarlo. Se refiere a esta materia el prrafo tercero
del Ttulo III del Libro III del Cdigo, artculos 1027, 1028 y 1029.
En conformidad a estos preceptos, este testamento puede otorgarse en dos formas:
1 De acuerdo con la ley extranjera (artculo 1027), y
2 De acuerdo con la ley chilena (artculos 1028 y 1029).
Prrafo 1
Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera
251. Requisitos de este testamento. De lo preceptuado por el artculo 1027 se infiere que son tres los requisitos que para tener
valor en Chile debe cumplir el testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera, a saber:
1 Debe otorgarse por escrito.
El precepto en estudio comienza diciendo que valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, etc. A contrario sensu, quiere decir que el testamento verbal otorgado en
pas extranjero carece de valor en Chile. Y esta excepcin se justifica ampliamente, pues el testamento verbal es peligroso, dado
que en muchos casos se finge un testamento verbal inexistente. Si
eso pasa con testamentos verbales otorgados en Chile, ms peligroso an hubiera sido reconocerles valor a los efectuados en el
extranjero.
2 Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades
exigidas por la ley extranjera.
237
DERECHO SUCESORIO
El artculo 1027 dice que valdr en Chile el testamento otorgado en pas extranjero si por lo tocante a las solemnidades se
hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg. Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el derecho no necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce.
Pero, por excepcin, hay ciertos casos en que la prueba va a recaer sobre el derecho, como en el evento de que se quiera aplicar
en nuestro pas una ley extranjera. De ah lo preceptuado por el
artculo 1027.
3 Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
As concluye diciendo el precepto en estudio. La autenticidad
de un instrumento consiste, segn el artculo 17 del Cdigo, en el
hecho de haber sido otorgado por las personas y de la manera en
que en l se expresan. Se prueba en conformidad a las reglas
establecidas en el artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil,
sobre legalizacin de las firmas de las personas que intervienen en
el instrumento.
252. El artculo 1027 aplica el principio del locus regit actum. El
precepto en referencia constituye una aplicacin de los artculos
17 y 18 del Cdigo Civil, el primero de los cuales consagra el
principio universal del locus regit actum (la ley del lugar rige el
acto). El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo
con las leyes del pas respectivo, est bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto.
El artculo 1027 contiene, sin embargo, una excepcin al principio de que la ley del lugar rige el acto, pues pone una pequea
limitacin: que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al
verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero. Esta excepcin
se justifica plenamente por las razones vistas en el nmero anterior.
253. Validez en Chile del testamento olgrafo otorgado en el extranjero. Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a
los testamentos olgrafos, esto es, a aquellos que han sido escritos,
fechados y firmados de puo y letra por el testador, sin necesidad
de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Cdigo no
reconoce validez al testamento olgrafo otorgado en Chile. Pero
el otorgado en pases extranjeros que le reconocen eficacia, valdr en nuestro pas?
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en
Chile, pues el artculo 1027 exige probar la autenticidad del testa238
mento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento pblico.

Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por
dos razones:
1 Porque la nica exigencia de fondo que contiene el artculo 1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en
pas extranjero, es que sea escrito, y el testamento olgrafo es
tpicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado y escrito de puo y letra por el testador;
2 Nuestro Cdigo acepta en general el principio del locus
regit actum y, en consecuencia, si el testamento en referencia
tiene valor segn la ley del pas en que se otorga, tambin lo
tendr en Chile. Cierto que el artculo 17 citado aplica este principio slo respecto a los instrumentos pblicos, pero si el legislador
lo declar expresamente en este caso, fue solamente por ser el
nico que poda presentar dificultades. As lo confirma la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, pues el artculo 17 fue
tomado por don Andrs Bello del Cdigo de la Louisiana, el cual
se refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello se refiri slo al
pblico, fue por la razn antedicha.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento
olgrafo otorgado en pas extranjero.161
Prrafo 2
Testamento otorgado en pas extranjero
en conformidad a la ley chilena
254. Requisitos de este testamento. Para que el testamento otorgado
en el extranjero en conformidad a la ley chilena tenga eficacia en
nuestro pas, el artculo 1028 exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:
1 El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en
Chile.
El nmero primero del precepto dispone que no podr testar
de este modo sino un chileno o un extranjero que tenga domicilio
en Chile. En consecuencia, no pueden otorgar testamento en el
extranjero, en conformidad a la ley chilena, los extranjeros no
domiciliados en nuestro pas.
161
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, seccin 1, pg. 106.
239
DERECHO SUCESORIO
2 Los testigos que intervienen en este testamento debern

ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se
otorgue el instrumento.
As lo exige el nmero tercero del artculo 1028. De modo que
si, por ejemplo, el testamento se otorga en Niza, deben servir de
testigos, chilenos o bien extranjeros que tengan su domicilio en
dicha ciudad.
3 El testamento debe ser otorgado ante un cnsul o representante diplomtico chileno.
Dice el nmero segundo del precepto: no podr autorizar
este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado
de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal
expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que
tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo y de los referidos ttulos y patente.
El precepto no se refiere a otros representantes diplomticos
nacidos con posterioridad a la dictacin del Cdigo: Embajadores,
Ministros Consejeros, etc., ttulos que tienen ciertos representantes chilenos en algunos pases extranjeros. Es evidente que estos
funcionarios quedan autorizados para otorgar estos testamentos,
ya que hasta el Secretario de Legacin, de rango inferior a ellos,
puede hacerlo. La ley nicamente no acepta que se otorgue ante
un Vicecnsul.
Con todo, en la prctica lo ordinario ser que estos testamentos se otorguen ante el Cnsul de Chile; no es corriente que se
haga ante un representante diplomtico.
En conformidad a los artculos 122 y siguientes del Reglamento del Consulado, los Cnsules deben llevar un Libro de los testamentos abiertos otorgados ante ellos y de Toma de Razn de los
cerrados, el cual ser remitido, cumplidos ciertos trmites y plazos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
Finalmente, segn el nmero quinto del artculo 1028, el instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.
4 En lo dems, se observarn las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
Es lo que dispone el nmero cuarto del artculo 1028. Como el
testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena, puede ser abierto o cerrado, habr que respetar las solemnidades del caso, de acuerdo a lo estudiado en la seccin anterior.
255. Visto bueno del jefe de la Legacin. El inciso primero del
artculo 1029 dispone que el testamento otorgado en la forma
240
prescrita en el artculo anterior, y que no lo haya sido ante un jefe

de Legacin, llevar el visto bueno de este jefe; si el testamento
fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina.
256. Remisin de una copia del testamento o de la cartula a Chile.
El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley
chilena deber ser ejecutado en nuestro pas; por ello los ltimos
incisos del artculo 1029 reglamentan los trmites necesarios para
cumplir dicho requisito. Dicen: el jefe de Legacin remitir en
seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del
cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile; el cual, a
su vez, abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha
copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que
la haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo
domicilio. No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en
los protocolos de la escribana que el mismo juez designe.
Quiere decir, entonces, que el testamento abierto extendido
ante representante diplomtico se otorga en dos copias: una queda en poder del testador, y la otra la enva el jefe de nuestra
representacin al Ministerio de Relaciones Exteriores.
En el testamento cerrado, el testador se llevar el sobre que
contiene el testamento, pero deber adems dejarse una copia de
la cartula, que ser enviada por el representante diplomtico al
Ministerio de Relaciones.
257. Apertura del testamento cerrado. Tratndose de un testamento
cerrado, como vimos en el N 243, para ejecutarlo en Chile es preciso
proceder a su apertura. Tratndose de uno otorgado en el extranjero
generalmente va a ser difcil la comparecencia del funcionario y testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo al
artculo 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que el
juez designe (artculo 1025, inciso tercero). En cambio, este precepto, en su inciso segundo, no se pone en el caso de que falten todos
los testigos, por lo que nos parece, ya que nada ha dicho el legislador,
que deber prescindirse de este trmite y, en consecuencia, en presencia del notario que designe abrir el testamento y proceder a
rubricarlo al principio y fin de cada pgina, y mandarlo a protocolizar. Es la nica forma de salvar el vaco legal.
241
DERECHO SUCESORIO
Seccin tercera
DEL TESTAMENTO M ENOS S OLEMNE O PRIVILEGIADO
258. Concepto y clases. Se ocupa de esta clase de testamentos el
prrafo cuarto del Ttulo III, Libro III del Cdigo, artculos 1030 y
siguientes.
Segn el artculo 1008 el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por consideracin a circunstancias
especiales, determinadas expresamente por el legislador.
Al tenor del artculo 1030, son testamentos privilegiados: 1 El
testamento verbal; 2 El testamento militar, y 3 El testamento
martimo.
259. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado. La ley
establece las siguientes formalidades generales para todos los testamentos privilegiados, cualquiera que sea su clase:
1 La presencia de testigos.
Los testamentos privilegiados, al igual que los solemnes, deben otorgarse ante testigos. La presencia de stos es, pues, una
solemnidad comn a todo testamento, solemne o menos solemne,
abierto o cerrado, verbal, militar o martimo.
Los testigos de los testamentos privilegiados deben ser igualmente hbiles; pero en este caso las inhabilidades son menos que
en los testamentos solemnes. El artculo 1031 prescribe que en los
testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de
sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos que vea,
oiga y entienda al testador, y que no haya sido condenada en la
forma indicada en el nmero octavo del artculo 1012 en relacin
con el artculo 267, nmero sptimo. En los testamentos escritos
los testigos deben saber leer y escribir. O sea, que las personas
inhbiles son:
1 Los que estn privados de razn;
2 Los menores de dieciocho aos;
3 Los ciegos;
4 Los sordos;
5 Los mudos;
6 Los que no entiendan el idioma del testador;
7 Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro aos
de presidio o reclusin, y
8 Los analfabetos en los testamentos escritos.
242
Como se puede apreciar, la ley es ms liberal respecto de la

capacidad de estos testigos, ya que contiene menos incapacidades
que las sealadas por el artculo 1012 respecto de los testamentos
solemnes (ver Nos 217 y 219). As lo revelaba aun ms el primitivo
Cdigo antes de dictarse la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de
1934. Con anterioridad a dicha ley las mujeres no podan ser
testigos de testamentos solemnes, pero podan serlo en los privilegiados. Con todo, hay un caso en que la ley es ms estricta con los
testamentos privilegiados que con los solemnes: en estos si concurren tres testigos, uno deber saber leer y escribir, y si concurren
cinco, dos; en los testamentos menos solemnes escritos todos los
testigos deben saber leer y escribir.
El inciso segundo del artculo 1031 se ha prestado para discusiones. Dice que bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo
prevenido en el artculo 1013.
Hay quienes interpretan el precepto citado en el sentido de
que la habilidad putativa del artculo 1013 beneficiara a todos los
testigos del testamento privilegiado. As, por ejemplo, si en un
testamento verbal sirven de testigos tres jvenes de 17 aos a quienes todos creen mayores de dieciocho, el testamento sera vlido,
pues la habilidad putativa servira para los tres testigos.
La doctrina contraria es ms acertada: la habilidad putativa
slo beneficia a uno de los testigos, pues el artculo 1031 al decir
con arreglo a lo prevenido en el artculo 1013, se est remitiendo ntegramente a este precepto, cuyo inciso segundo limita el
beneficio en estudio a un solo testigo.
2 Ciertas solemnidades en el otorgamiento.
La segunda solemnidad comn a todo testamento privilegiado
est indicada en el artculo 1032. Este precepto contempla ciertas
exigencias relativas al otorgamiento de dichos testamentos, y que son:
a) En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar;
b) Las personas cuya presencia sea necesaria sern unas mismas del principio hasta el fin, y
c) El acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves
intervalos que algn accidente requiere.
El precepto concluye diciendo: no sern necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los artculos siguientes se expresan.
260. Apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento privilegiado. El artculo 870 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone:
los testamentos privilegiados se sometern en su apertura, publi243
DERECHO SUCESORIO
cacin y protocolizacin a las reglas establecidas por el Cdigo

Civil respecto de ellos.
En cuanto a la protocolizacin, el artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone: una vez protocolizados valdrn
como instrumentos pblicos: 3 Los testamentos menos solemnes
o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo
decreto del juez competente.
Prrafo 1
Del testamento verbal
261. Concepto y generalidades. El Cdigo no ha definido el testamento verbal, pero a base de los requisitos establecidos en los artculos
1033 a 1035 podemos decir que es aquel que otorga una persona, en
caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de
viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
El testamento verbal tiene gran aplicacin prctica, y existe en
torno a l una abundante jurisprudencia. Acontece con frecuencia, cuando no existen herederos abintestato y corresponde heredar al Fisco, que una persona, aconsejada por abogados
inescrupulosos, presente testigos fingiendo la existencia de un testamento verbal. Por esta razn decamos, en otra oportunidad,
que este testamento es bastante peligroso.
262. Requisitos del testamento verbal. Las exigencias de este testamento se desprenden de la definicin y artculos citados, y son:
1 Peligro inminente para la vida del testador.
Dice el artculo 1035: el testamento verbal no tendr lugar
sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador,
que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. De manera entonces que no basta cualquier peligro para
la vida del testador, sino que ste debe ser inminente, y adems es
necesario que haya sido imposible otorgar testamento solemne.
Nuestra jurisprudencia ha declarado que determinar si existi
o no peligro inminente de muerte es cuestin de hecho y, en
consecuencia, escapa al control de la Corte Suprema, conociendo
del asunto por va de casacin en el fondo.162
162 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXXIX, seccin 1, pg. 197,
y XLII, seccin 1, pg. 536.
244
Para otorgar testamento verbal no importa cul es la causa del

peligro inminente para la vida del testador. La jurisprudencia ha
estimado que ste puede consistir tanto en una enfermedad larga
y penosa, como presentarse en forma sbita e inesperada.163
Tambin la jurisprudencia nos da algunos ejemplos sobre los
casos en que debe considerarse que ha existido peligro inminente
de muerte. Un fallo determina que si se estaba otorgando un
testamento ante notario y tres testigos, y ledo el testamento, fallece la testadora sin alcanzar a firmarlo, el testamento vale como
verbal.164 En cambio, si se otorga testamento verbal arguyendo los
interesados que no pudo hacerse ante notario, por tratarse de da
festivo, semejante testamento no es verbal, pues no haba imposibilidad de hacer un testamento solemne, ya que poda otorgarse
testamento abierto ante cinco testigos.165 Otra sentencia declara
que evidentemente exista peligro inminente para la vida del testador si ste fallece 20 minutos despus de otorgado el testamento,
desechando la prueba rendida para probar que al momento de
otorgarlo el peligro no era inminente. El mismo fallo agrega que
la sola circunstancia de estar presentes 5 testigos no excluye el
otorgamiento del testamento verbal en vez del solemne abierto.166
2 En el testamento verbal deben concurrir tres testigos.
El artculo 1033 determina que el testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos. Vemos aqu confirmado lo
dicho: en nuestra legislacin, sobre todo despus de la dictacin
de la Ley N 10.271 (que rebaj a tres los testigos del testamento
solemne cerrado), la regla general es la presencia de tres testigos.
3 El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de
viva voz.
Finalmente, dispone el artculo 1034: en el testamento verbal
el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de
manera que todos le vean, oigan y entiendan.
263. Caducidad del testamento verbal. El testamento solemne slo
puede ser dejado sin efecto por su revocacin. En los testamentos
privilegiados, adems de la revocacin, existe otra causal de terminacin del testamento: la caducidad.
163
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI, seccin 1, pg. 218.

dem, tomo XXI, seccin 1, pg. 288.
165 dem, tomo XXII, seccin 1, pg. 1001.
166 dem, tomo LV, seccin 2, pg. 43.
164
245
DERECHO SUCESORIO
El artculo 1036 indica los casos en que caduca el testamento

verbal. Son ellos:
1 Si transcurren treinta das de haberse otorgado el testamento, sin que fallezca el testador.
Esta causal est totalmente justificada, porque el fundamento
del testamento verbal es que exista un peligro inminente de muerte, y si pasan treinta das plazo de suyo prudencial sin haber
ocurrido sta, es porque el peligro no era tan inminente como el
exigido por la ley.
2 Si no se pone por escrito el testamento dentro del plazo legal.
Fallecido el testador dentro de los treinta das de haberse otorgado el testamento, la ley exige, para su eficacia, que se ponga por
escrito el testamento verbal, trmite que pasamos a estudiar. Dice
el artculo 1036 que caduca el testamento verbal si habiendo fallecido el testador antes de los treinta das subsiguientes a su otorgamiento no se hubiere puesto por escrito el testamento con las
formalidades que van a expresarse dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte.
264. El testamento verbal debe ponerse por escrito en el plazo de treinta
das subsiguientes a la muerte del testador. Este plazo es fatal. El artculo 1036, en la parte citada, exige poner por escrito el testamento verbal dentro del plazo de treinta das, contados desde el
fallecimiento del testador. Como la ley utiliza la expresin dentro
de, quiere decir, de acuerdo con el artculo 49 del Cdigo, que
nos encontramos ante un plazo fatal. No podra ponerse por escrito el testamento verbal si han pasado ya ms de treinta das desde
la muerte del causante.
Veremos en seguida que el trmite de poner por escrito el
testamento verbal se compone, fundamentalmente, de tres etapas:
1 Examen de los testigos;
2 Resolucin judicial, y
3 Protocolizacin.
Ahora bien, cules de estas tres etapas deben estar cumplidas
dentro del plazo fatal indicado por la ley? Un fallo disidente de
nuestros tribunales resolvi que bastaba que dentro de los treinta
das se examinase a los presuntos testigos; la resolucin judicial y
la protocolizacin podan efectuarse pasados los treinta das contados desde la muerte del testador.167
167
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII, seccin 1, pg. 316.
246
Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige

que todo el trmite de poner por escrito el testamento verbal se
haga en el plazo sealado, incluso la protocolizacin.168 Un fallo de
apelacin ha declarado, sin embargo, que no es solemnidad del
testamento su protocolizacin en el plazo fatal de treinta das.169
265. Examen de los testigos. Como decamos en el nmero anterior, la primera etapa del trmite de poner por escrito el testamento verbal est constituida por la declaracin de los testigos. Es
juez competente para el examen de los testigos el de letras del
territorio jurisdiccional en que se otorg el testamento a peticin
de parte interesada.
Debe citar para el acto a los dems interesados que residan en
el mismo territorio jurisdiccional. Un fallo de nuestros tribunales
declara que en estas diligencias de poner por escrito el testamento
verbal, es requisito esencial citar a las personas que heredaran
abintestato de no existir testamento. Si se omite este requisito, el
testamento sera nulo, pues dichas personas son los principales
interesados en determinar si acaso hubo testamento verbal y cules fueron sus disposiciones.170
Como el artculo 1037, que establece esta exigencia, no ha
dicho la forma de hacer la citacin, quiere decir que sta puede
ser ya personal, ya por cdula e incluso por avisos.
Hecho esto, el juez proceder a tomar declaracin jurada a los
testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los
siguientes puntos:
1 Individualizacin del testador (nombre, apellido, domicilio, lugar de su nacimiento, nacin a que perteneca y su edad) y
circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro
inminente;
2 Individualizacin de los testigos (nombre, apellido y comuna en que moran), y
3 El lugar, da, mes y ao en que fue otorgado el testamento
(artculo 1037).
A continuacin los testigos instrumentales deponen sobre tres
circunstancias:
168 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XLII, seccin 1, pg. 539,
y XLIV, seccin 1, pg. 320.
170 dem, tomo XLIII, seccin 1, pg. 44.
247
DERECHO SUCESORIO
1 Si el testador pareca estar en su sano juicio;

2 Si el testador manifest ante ellos su intencin de testar, y
3 Cules fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artculo 1038).
Se ha fallado que no habiendo la ley sealado otras normas
para el examen de los testigos que las de los artculos 1037 y 1038
del Cdigo Civil, la declaracin debe hacerse de acuerdo a ellas y
no se aplican las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil
relativas a la prueba testimonial.171
El precepto fue modificado por la Ley N 18.776, de 18 de
enero de 1989, que reemplaz la expresin juez de primera instancia del departamento por juez de letras del territorio jurisdiccional, y en la individualizacin de los testigos cambi la palabra
departamento por comuna.
266. Resolucin judicial y protocolizacin. El inciso primero del
artculo 1039 dispone que la informacin de que hablan los
artculos precedentes ser remitida al juez de letras del ltimo
domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la informacin; y el
juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin aparece claramente la ltima
voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin, el
testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes
(expresndolas); y mandar que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice
como tal su decreto.
Ntese entonces que existe una diferencia respecto a la competencia del juez para tomar la declaracin de los testigos y para
dictar la resolucin. Es competente para lo primero el del territorio jurisdiccional en que se otorg el testamento, pero la resolucin la dicta el de letras del ltimo domicilio del causante. Este
juez puede ser tanto el que conoci de la informacin como otro.
En este caso el del lugar en que se otorg el testamento le remitir la informacin correspondiente.
La resolucin judicial es lo que constituye en definitiva el testamento verbal. El juez es soberano para dictarla, pero est sujeto
a las limitaciones indicadas en el artculo 1039, o sea:
1 Slo dicta su resolucin si encuentra que se han cumplido
las solemnidades exigidas por la ley;
171
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LV, seccin 2, pg. 43.
248
2 Deber observar si en la informacin aparece claramente

la ltima voluntad del testador, y
3 No se mirarn como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por va
de solemnidad estuvieren conformes (inciso final del artculo 1039). No pueden, pues, tenerse por declaraciones o disposiciones en la resolucin judicial aquellas en que los testigos no
estuvieren todos contestes.
Finalmente, la resolucin judicial, con los dems antecedentes, se protocoliza como testamento en una notara.
267. No puede deducirse oposicin a que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que puedan
hacerse valer en su contra. Fallos de nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse oposicin a que se ponga por escrito
el testamento verbal.172 El fundamento de este fallo estriba en que
el testamento debe ponerse por escrito en el trmino fatal de
treinta das: en este plazo deben declarar los testigos, dictar el juez
su resolucin y protocolizarse el testamento. De ser aceptable la
oposicin, querra sencillamente decir que el testamento verbal
no podra ponerse por escrito en el plazo fijado por la ley y, en
consecuencia, caducara.
Pero ello no significa que el testamento verbal, una vez dispuesto por escrito, no pueda ya ser discutido. El artculo 1040
dispone que el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico. O sea, puede pedirse la nulidad
del testamento verbal, de acuerdo con las reglas generales, por
ejemplo, alegando la falta de razn del testador, de fuerza ejercida sobre l, la falsedad de los testigos, etc.
Se ha fallado que determinar si en el trmite de poner por
escrito el testamento verbal se han observado las solemnidades
prescritas por la ley, es cuestin de apreciacin del juez que intervino en la gestin, sin que afecten la validez del testamento las
omisiones de los testigos y el juez.173
172 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXXII, seccin 1, pg. 143,

y XLII, seccin 1, pg. 536.
249
DERECHO SUCESORIO
Prrafo 2
El testamento militar
268. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artculos 1041 a 1047 del prrafo en estudio.
Tampoco la ley ha definido este testamento, pero a base de lo
dispuesto por el artculo 1041 podemos esbozar el siguiente concepto de l: testamento militar es aquel que se otorga en tiempo de
guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de
tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a
dicho cuerpo.
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el
hecho de que en condiciones de guerra se hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la ley.
Naturalmente no tiene hoy en da aplicacin prctica alguna,
pero podra llegar a tenerla en caso de conflicto blico.
269. Personas que pueden testar militarmente. Estn indicadas en
el artculo 1041, y son:
1 Los militares y dems individuos empleados en un cuerpo
de tropas de la Repblica;
2 Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo, y
3 Las personas que van acompaando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.
270. Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento. La
ley transforma en funcionarios pblicos para estos efectos a la
oficialidad del Ejrcito y, en ciertos casos excepcionales, incluso a
otras personas.
En efecto, segn el precepto citado en el nmero anterior,
por regla general el testamento militar debe ser recibido por alguna de las siguientes personas: 1 Un capitn u oficial de grado
superior a ste; 2 Un intendente del ejrcito; 3 Un comisario
(cargo que ha desaparecido hoy de nuestras fuerzas armadas), y 4
un auditor de guerra.
Pero existen ciertas situaciones excepcionales en que ni siquiera ser posible la concurrencia de alguna de estas personas. Por
ello el inciso final del artculo 1041 dispone que si el testador
estuviere enfermo o herido, su testamento podr ser recibido por
el capelln, mdico o cirujano que lo asista, y si se hallare en un
250
destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea de

grado inferior a capitn.
271. Requisito esencial para testar militarmente: que exista un estado
de guerra. Segn el artculo 1043 para testar militarmente ser
preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est, actualmente, en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada.
De modo que la ley seala expresamente las situaciones precisas en las cuales se puede otorgar testamento militar; ellas corresponden en general a acciones de guerra, y como la ley no distingue
al respecto, se comprende tanto la guerra internacional como la
civil.
No se puede testar militarmente en poca de paz, con lo cual
el Cdigo Civil innov con respecto a la legislacin anterior a l.
272. Clasificacin de los testamentos militares. El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los artculos 1042 a
1045 que la doctrina llama generalmente testamento militar abierto. Adems, puede ser cerrado (artculo 1047) y verbal (artculo 1046).
En los nmeros siguientes estudiaremos los testamentos militares abiertos, cerrados y verbales.
273. 1 Testamento militar abierto. Generalidades. El artculo 1042,
inciso primero, indica la forma en que debe otorgarse este testamento: el testador lo har en presencia del funcionario indicado y
de los testigos.
Hecho esto, el testador lo firmar si supiese y pudiese escribir.
En caso contrario, se omite la firma, pero se deja constancia en el
testamento de esta circunstancia. El testamento ser tambin firmado por el funcionario que intervenga y por los testigos.
274. Cuntos testigos requiere el testamento militar abierto? La ley
no ha determinado el nmero de testigos que requiere este testamento, limitndose a decir en el artculo 1042 que l ser firmado
por los testigos. Frente a este vaco legal, algunos se han inclinado por aplicar las reglas del testamento solemne abierto, y concluyen que deben concurrir a lo menos tres testigos.
Otros, en cambio, basndose en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, han pretendido que bastan dos testigos,
pues todos los proyectos de Cdigo, hasta llegar al definitivo, exi251
DERECHO SUCESORIO
gan solamente dicho nmero; la omisin de esa disposicin en el

Cdigo definitivo, se debera a una simple errata. Por lo dems se
agrega, la ley exige solamente que firmen el testamento los testigos, sin indicar su nmero, por lo cual se cumple la ley con que
suscriban el testamento dos personas, pues as se forma el plural
exigido.
Por nuestra parte, estimamos que debe recurrirse a la regla
general de nuestra legislacin en esta materia, la cual, sobre todo
despus de la dictacin de la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952,
es la presencia de tres testigos: es el nmero exigido para el testamento solemne abierto otorgado ante funcionario (artculo 1014),
para el solemne cerrado (artculo 1021), para el verbal (artculo 1033) y para el testamento martimo (artculo 1048). La nica excepcin a este principio la constituye el testamento solemne
abierto otorgado sin la concurrencia de funcionario. Por esta razn,
concluimos que el testamento militar abierto debe seguir la regla
general y, en consecuencia, requiere la presencia de tres testigos.
275. Trmites posteriores al otorgamiento del testamento militar hasta
su protocolizacin. La ley, en el artculo 1045, exige la protocolizacin del testamento militar y seala los trmites que es previo
cumplir para llevar sta a efecto.
Si el testamento no se ha otorgado ante el jefe superior de la
expedicin o ante el comandante de la plaza, deber llevar el visto
bueno de estos funcionarios al pie. El testamento ser siempre
rubricado al principio y al fin de cada pgina por dicho jefe o
comandante.
Hecho esto, el testamento deber ser enviado a la brevedad
posible y con las seguridades del caso al Ministerio de Defensa
Nacional (la ley habla del Ministerio de Guerra, hoy reemplazado
por el antes dicho).
El Ministerio citado abonar la firma del funcionario y enviar
el testamento al juez del ltimo domicilio del testador en Chile, y
si ste no lo hubiere tenido, al de letras de Santiago. El tribunal
ordenar la protocolizacin del testamento en una notara del
domicilio del testador, y si ste no lo hubiere tenido, en la que el
propio juez designe (artculo 1045, en relacin con el 1029, al
cual se remite el primero).
Como puede apreciarse, las normas anteriores son muy semejantes a las que rigen los testamentos solemnes otorgados en pas
extranjero en conformidad a la ley chilena, con la diferencia de
que en este caso la copia del testamento se remite al Ministerio de
252
Relaciones, y tratndose del militar se remite el testamento mismo

al Ministerio de Defensa Nacional.
276. Caducidad del testamento militar abierto. El artculo 1044 dispone que si el testador falleciere antes de expirar los noventa
das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado, con respecto a
l, las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr
su testamento como su hubiere sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a ese plazo, caducar el testamento.
Es una norma semejante a la dada por el artculo 1036 para
los testamentos verbales, y tiene sus mismos fundamentos (ver
N 263). La nica diferencia estriba en que el plazo se ampla de
treinta a noventa das, y comienza a contarse desde que cesan, con
respecto al testador, las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, y no desde el otorgamiento del testamento.
277. 2 El testamento militar cerrado. Se refiere a l el artculo 1047.
Segn este precepto, queda al arbitrio del que est habilitado para
testar militarmente otorgar testamento cerrado, lo cual no constituye sino una aplicacin de la regla general de que queda a la
eleccin del testador hacer testamento abierto o cerrado, salvo las
excepciones legales. Dice el precepto citado: si el que puede
testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, etc.
Este testamento deber otorgarse en la misma forma del testamento cerrado solemne; el artculo 1047 se remite expresamente al
artculo 1023, comentado en los nmeros 234 a 239 de esta obra.
Para evitar repeticiones, nos remitiremos tambin a lo dicho en ellos.
Sin embargo, existen algunas diferencias entre el testamento
cerrado solemne y el privilegiado; ellas son:
1 El funcionario competente para autorizar este testamento
es el indicado en el inciso primero del artculo 1041, esto es, el
capitn o un oficial de grado superior, el intendente del ejrcito y
el auditor de guerra;
2 La cartula ser visada en la misma forma del testamento
militar abierto, o sea, el jefe superior de la expedicin o el comandante de la plaza, segn los casos, pondrn su visto bueno al pie
de ella, y la rubricarn, y
3 La cartula ser enviada al Ministerio de Defensa Nacional,
el cual, abonando la firma del jefe militar, la enviar al juez correspondiente para su protocolizacin. El juez ordenar que sta
se efecte en una notara del ltimo domicilio del testador y si
ste no lo hubiere tenido, en la que el propio juez designe.
253
DERECHO SUCESORIO
278. Cuntos testigos requiere el testamento militar cerrado? Tampoco ha dicho la ley el nmero de testigos que se requiere para el
testamento militar cerrado. Cierto es que se remite a las normas
del testamento solemne cerrado, pero la referencia del artculo 1047 se hace solamente al 1023, el cual no es el precepto
que indica el nmero de testigos de este ltimo testamento. Es el
artculo 1021 al cual no se ha remitido el 1047, el que exige para
el testamento cerrado solemne la concurrencia de tres testigos. A
pesar de esta omisin, creemos que debe llegarse a la misma conclusin tanto por la aplicacin analgica de dicho precepto como
por ser la regla general en nuestra legislacin la presencia de tres
testigos en los testamentos (ver N 274).
279. Caduca el testamento militar cerrado? El artculo 1044 antes
transcrito establece de una manera general la caducidad del testamento militar. Sin embargo, algunos han pretendido negarle aplicacin al testamento militar cerrado, basndose en dos argumentos:
1 La ubicacin del precepto entre las normas especiales del
testamento militar abierto;
2 En el artculo 1046 la ley expresamente dijo que caducaba
el testamento militar verbal. Nada dijo, en cambio, respecto del
cerrado, lo que comprueba la aseveracin hecha.
Sin embargo, no nos parece sta la interpretacin adecuada,
porque el artculo 1044 habla del testamento militar en general
y no permite el distingo efectuado. Lo que se dice de su ubicacin no es efectivo, porque tanto el precepto anterior a l como
el que lo sigue hablan del testamento militar en general. En
seguida, si el legislador se refiri especialmente a la caducidad
del testamento militar verbal fue para establecer una norma diferente a la del artculo 1044, lo que slo indica que respecto del
cerrado rige la norma general. Finalmente, el principio que gobierna todos los testamentos privilegiados es su caducidad. Por
estas razones, concluimos que el testamento militar cerrado tambin caduca si pasan noventa das desde que cesaron las circunstancias que habilitan para testar militarmente sin haber fallecido
el testador.
280. 3 Testamento militar verbal. Dispone el artculo 1046: cuando una persona, que puede testar militarmente, se halle en peligro inminente podr otorgar testamento verbal, de acuerdo con
las reglas generales del testamento militar, o sea, de los artculos
1041 a 1045. Pero el testamento verbal militar participa tambin
254
de las caractersticas del testamento verbal en general. As, ser

necesario ponerlo por escrito antes de su ejecucin, etc.
Las normas particulares de este testamento son:
1 La informacin de los testigos para poner el testamento
por escrito se rinde lo ms pronto posible ante el auditor de
guerra o quien haga sus veces. O sea, existen dos diferencias con
igual trmite de los testamentos verbales en general (ver Nos 264
y 267): no hay plazo para rendir la informacin, pues ella debe
hacerse slo lo ms pronto posible, y se otorga ante el auditor de
guerra.
2 La informacin llevar al pie el visto bueno del jefe superior de la expedicin o del comandante de plaza, quien la rubricar al fin y principio de cada pgina, y la remitir en el menor
tiempo posible y con las seguridades del caso al Ministerio de
Defensa Nacional, el cual la enviar al juez correspondiente para
que la mande protocolizar en una notara (inciso final del artculo 1046 en relacin con el 1045, al cual se remite el primero).
Se aplican entonces las mismas normas generales de los testamentos militares.
3 El testamento militar verbal caduca si el testador sobrevive
el peligro (inciso primero del artculo 1046). Como se puede apreciar, la caducidad de este testamento es muy especialsima: para
que ella ocurra, basta con que el testador sobreviva al peligro.
Prrafo 3
El testamento martimo
281. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artculos 1048 y 1055, que dan, respecto a estos testamentos, normas
muy semejantes a las del militar.
Podemos definir el testamento martimo como aquel que se
otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante
que navega bajo bandera chilena.
Tiene los mismos fundamentos del testamento militar, pero
puede tener una mayor aplicacin prctica, pues la ley permite
otorgarlo en poca de paz.
282. Clases de barcos en que se puede testar martimamente. El artculo 1048 en su inciso primero nos dice que se podr otorgar
testamento martimo a bordo de un buque chileno de guerra en
alta mar.
255
DERECHO SUCESORIO
En conformidad al artculo 1055 tambin puede otorgarse testamento martimo en alta mar en los buques mercantes que navegan bajo bandera chilena.
O sea, que se puede testar martimamente tanto en barcos de
guerra como mercantes, pero siempre que se encuentren en alta mar.
283. Quines pueden otorgar testamentos martimos? Respecto del
testamento martimo otorgado en buque de guerra, la respuesta la
da el artculo 1051: pueden hacerlo no slo los individuos de la
oficialidad y tripulacin, sino cualesquiera otros que se hallaren a
bordo del buque chileno de guerra en alta mar.
El Cdigo Civil no dice quines pueden otorgar testamento
martimo en las naves mercantes. El artculo 898, nmero 14, del
Cdigo de Comercio, haba reparado la omisin, y sealaba que
podan hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave,
pertenezcan o no a la tripulacin.
De modo que, en general, cualquiera persona que iba a bordo
poda testar martimamente.
La Ley N 18.680, de 11 de enero de 1988, reemplaz ntegramente el Libro III del Cdigo de Comercio en que se contena
esta disposicin.
Se complementa con la Ley de Navegacin que es el D.L.
2.222, de 21 de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial del
31 del mismo mes y ao.
Estas normas no contemplan ninguna disposicin como la del
antiguo Cdigo de Comercio, y solamente el art. 54 de la Ley de
Navegacin seala que:
El capitn ser ministro de fe respecto de los hechos que
ocurrieren a bordo y que sea necesario certificar, como nacimientos, defunciones y otros.
El reglamento determina las formalidades a que se sujetar el
capitn en el ejercicio de esta funcin.
284. Clasificacin de los testamentos martimos. El testamento martimo que se otorga en una nave de guerra puede extenderse de
acuerdo con las reglas de los artculos 1048 a 1052, caso en que la
doctrina habla de testamento martimo abierto, como testamento
martimo cerrado (artculo 1054) o como verbal (artculo 1053).
Los testamentos martimos otorgados en naves mercantes slo
pueden ser abiertos.
Veremos en los nmeros siguientes las particularidades de cada
uno de estos testamentos.
256
285. 1 Testamento martimo abierto. Otorgamiento. El artculo 1048

dispone que el testamento martimo ser recibido por el comandante o su segundo en presencia de tres testigos. Si el testador no
supiere o no pudiere firmar, se expresar esta circunstancia en el
testamento. Se extender un duplicado del testamento con las
mismas firmas que el original.
El artculo 1049 agrega que el testamento se guardar entre
los papeles ms importantes de la nave, y se dar noticia de su
otorgamiento en el diario. El diario de navegacin es uno de los
tres libros que el artculo 912 del Cdigo de Comercio obliga a
llevar al capitn de la nave. De acuerdo al art. 56 de la Ley de
Navegacin: El capitn har que se anote en el diario de navegacin todos los datos que determinen los reglamentos. Igualmente,
ordenar que se anote, tan pronto sea posible, toda novedad que
ocurra en la nave.
286. Entrega de un ejemplar del testamento a la autoridad chilena.
Reglamenta esta materia el artculo 1050. El testamento martimo debe ser entregado a la autoridad en el primer puerto a que
llegue la nave. Al respecto, es menester distinguir para determinar cul es la autoridad a quien debe hacerse la entrega, segn
que el buque llegue primero a puerto extranjero en el cual exista agente diplomtico o consular chileno, o si llega primero a
puerto chileno.
Si la nave antes de volver a Chile arriba a un puerto extranjero donde exista agente diplomtico consular chileno, el comandante del barco entregar a este funcionario un ejemplar del
testamento; exigir un recibo de la entrega y pondr nota de
ello en el diario de navegacin. El agente respectivo enviar
dicho ejemplar del testamento al Ministerio de Defensa Nacional (la ley habla del Ministerio de Marina, hoy refundido en el
anterior). El Ministerio remitir el ejemplar del testamento al
juez competente, que es el del ltimo domicilio del testador en
Chile, o el de letras de Santiago si no lo hubiere tenido, para los
efectos de su protocolizacin en una notara del ltimo domicilio del testador o en la que el juez designe de no haberlo tenido
el causante (inciso primero del artculo 1050 en relacin con el
1029, al cual se remite el primero).
Si la nave llegare antes a Chile, se entregar dicho ejemplar
con las mismas formalidades al respectivo gobernador martimo,
el cual lo transmitir para iguales efectos al Ministerio de Defensa
Nacional (inciso segundo del artculo 1050).
257
DERECHO SUCESORIO
287. Caducidad del testamento martimo abierto. El artculo 1052

dispone que el testamento martimo no valdr sino cuando el
testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembarque. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque.
288. Testamento abierto martimo otorgado en naves mercantes. Se
refiere a esta materia el artculo 1055, el cual en primer lugar
dispone que en estas naves slo puede otorgarse testamento martimo de acuerdo con el artculo 1048, lo que equivale a decir que
en ellas no puede extenderse un testamento martimo verbal o
cerrado. Slo puede otorgarse testamento martimo abierto.
En lo dems, segn el propio 1055, se aplican las reglas ya
estudiadas de este testamento.
Segn el art. 60 de la Ley de Navegacin:
Los deberes, atribuciones y responsabilidades que establece
esta ley para el capitn son aplicables a toda persona que asuma o
desempee el mando de una nave de cualquier clase, con las
limitaciones que determine el reglamento respectivo.
De acuerdo al art. 62 de esta misma ley:
En caso de muerte o impedimento del capitn durante la
navegacin o en puerto, asumir el mando de la nave el primer
piloto; a falta o impedimento de ste, el que le siga en orden
jerrquico entre los oficiales de cubierta; y, sucesivamente, los de
mquina y administracin, debiendo el armador designar su reemplazante a la brevedad,
En cuanto a la entrega del testamento a la autoridad, rige
ntegramente el art. 1050, analizado en el N 286.
289. 2 Testamento martimo cerrado. Se refiere a l el artculo 1054
que dice: si el que puede otorgar testamento martimo, prefiere
hacerlo cerrado, se observarn las solemnidades prescritas en el
artculo 1023 actuando como ministro de fe el comandante de la
nave o su segundo. Es decir, se aplican las reglas del testamento
solemne cerrado con la salvedad hecha en cuanto al funcionario
llamado a autorizarlo. Nos remitimos, pues, a lo dicho en los
nmeros 234 a 239.
Segn el inciso segundo del precepto, el testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave y se dar noticia
de su otorgamiento en el diario de navegacin. Se remitir una
copia de la cartula al Ministerio de Defensa Nacional para los
258
efectos de su protocolizacin en la misma forma del testamento

martimo abierto (ver N 286). Todo ello en virtud de que el
precepto hace aplicables a este caso los artculos 1049 y 1050 ya
estudiados.
290. 3 Testamento martimo verbal. El artculo 1053 se limita a
declarar que, en caso de peligro inminente para la vida del testador, podr ste otorgar testamento verbal a bordo de un buque de
guerra en alta mar, en cuyo caso rigen las mismas normas dadas
por el Cdigo para el testamento militar verbal de que trata el
artculo 1046.
Se aplica entonces ntegramente lo dicho por nosotros en el
nmero 280, con una salvedad: la contemplada en el inciso segundo del artculo 1053. La informacin de los testigos para poner el
testamento por escrito ser recibida por el comandante de la nave
o su segundo, en vez del auditor de guerra o la persona que haga
las veces de tal, como ocurre en el testamento militar verbal.
259
CUARTA PARTE
LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
291. Concepto. El artculo 953 define las asignaciones por causa de

muerte como las que hace la ley o el testamento de una persona
difunta para suceder en sus bienes. Las que hace la ley son las
asignaciones abintestato, y la efectuadas por testamento, asignaciones testamentarias.
Podemos, por tanto, definir las asignaciones testamentarias
como las que hace el testamento de una persona difunta para suceder en
sus bienes. Tal concepto es el que fluye de la definicin del artculo 953.
Las asignaciones testamentarias reciben tambin el nombre de
disposiciones testamentarias. Es, pues, exactamente igual hablar
de asignaciones que de disposiciones testamentarias.
261
CAPTULO I
REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES

TESTAMENTARIAS
292. Requisitos subjetivos y objetivos. Referencia. Ya en otra oportunidad (ver N 103) dijimos que los requisitos para suceder a una
persona son del orden subjetivo y de carcter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario; los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las
propias asignaciones.
Los requisitos subjetivos para suceder son: 1 Ser capaz de suceder; 2 Ser digno de suceder al causante, y 3 Ser persona cierta
y determinada.
La capacidad y dignidad para suceder las trata el Cdigo en las
Reglas generales; nosotros, para respetar el orden legal, las estudiamos en la Primera Parte de esta obra, Captulo VI. Nos remitimos, pues, a lo dicho en los nmeros 106 a 129.
En el Ttulo IV del Libro III, relativo a las Asignaciones testamentarias, prrafo 1 (Reglas generales), el legislador reglamenta los restantes requisitos para suceder. Nos corresponde, pues,
ocuparnos de la determinacin y certidumbre del sujeto y de los
requisitos propios de las asignaciones en s mismas.
Seccin primera
CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN DEL ASIGNATARIO
293. El asignatario debe ser persona cierta. Dice el inciso primero del
artculo 1056 en su primera parte que todo asignatario deber
ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica.
En cuanto a la certidumbre, el Cdigo insiste en este concepto
en los artculos 962 y 963, segn los cuales el asignatario para ser
263
DERECHO SUCESORIO
capaz debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin (ver Nos 105 a 108).
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en
trminos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a
quien ha querido el testador referirse. En tal evento, el artculo 1065
dispone que ninguna de las dos o ms personas, entre las cuales
existe la duda, tendr derecho a la asignacin.
Por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $ 1.000 a
su amigo Pedro, y el causante tena dos amigos de ese nombre; la
asignacin efectuada puede referirse tanto al uno como al otro.
En tal caso, ninguno de ellos lleva la asignacin, porque no hay
una manifestacin clara de la voluntad del testador.
294. El asignatario debe estar determinado o ser determinable. Enunciacin de las excepciones a este principio. La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de ste,
pero el artculo 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el testamento
contenga indicaciones claras que permitan su identificacin. Por
ello es que afirmamos que el asignatario debe estar determinado o
ser determinable: esta determinacin posterior del asignatario debe
emanar de disposiciones claras del testamento.
La jurisprudencia se ha encontrado frente a algunos casos de
aplicacin de este precepto. En uno de ellos se institua herederos
en el testamento a los hijos de Abdonia; la persona de los asignatarios no estaba determinada, pero se reconoci validez al testamento, pues no era difcil precisarla, ya que Abdonia era una
persona ligada por amistad al testador.174
En otra ocasin un testador dej un inmueble a sus hijos en
usufructo, para que a su fallecimiento pasase a la propiedad de los
herederos abintestato del testador. La Corte Suprema declar que
en esta disposicin estaban determinados los nudos propietarios,
pues el testamento contena los datos necesarios para identificar a
los asignatarios; en efecto, no presentaba mayores dificultades individualizar a los herederos abintestato del causante.175
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminacin del asignatario; son tres las situaciones en que, no obstante
174
175
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, seccin 1, pg. 362.

dem, tomo XIX, seccin 1, pg. 191.
264
REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
no estar individualizado el asignatario, es eficaz la disposicin testamentaria, a saber:

1 Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a
las cuales se asimilan las asignaciones dejadas para el alma del
testador;
2 Las asignaciones dejadas a los pobres, y
3 Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.
En los nmeros siguientes analizaremos estas interesantes excepciones.
295. 1 Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia. El inciso
segundo del artculo 1056 dispone que valdrn con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean
para determinadas personas. En este caso, si no se exige determinacin del sujeto de la disposicin es por el fin altruista de ella.
Pero cmo se suple la indeterminacin en esta caso? A cul
objeto de beneficencia se destina la asignacin? Quin es el llamado a determinar a cul institucin de beneficencia va a beneficiar la disposicin? Al respecto, nuestra legislacin ha experimentado una interesante evolucin.
El inciso tercero del precepto en estudio dispona que era
facultad del Presidente de la Repblica designar el establecimiento de beneficencia al cual sera entregada la asignacin dejada por
el causante en forma indeterminada con un objeto de beneficencia, prefiriendo a los de la comuna o provincia del testador.
El artculo 1 de la Ley N 4.699, de 2 de diciembre de 1929,
modific la disposicin citada en el sentido que correspondera
a la Junta Central de Beneficencia y no al Presidente de la Repblica percibir e invertir las asignaciones en estudio. La Junta
debera destinarlas a obras de beneficencia y asistencia social de
la comuna, departamento o provincia del ltimo domicilio del
testador. En conformidad a los artculos 63 letra b) y 70 de la
Ley N 10.383, de 8 de agosto de 1952, las funciones de la Junta
Central de Beneficencia pasaron a ser desempeadas por el Consejo Nacional de Salud, credo por dicha ley. Finalmente, el artculo 26 del D.L. N 2.763, publicado en el Diario Oficial de 3
de agosto de 1979, cre el Fondo Nacional de Salud (FONASA),
continuador legal del Servicio Nacional de Salud. Corresponder, en consecuencia, a este organismo la inversin de las asignaciones dejadas indeterminadamente con un objeto de beneficencia.
265
DERECHO SUCESORIO
La Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, reemplaz en el

inciso tercero del artculo 1056 la expresin departamento por
comuna, como consecuencia del cambio ya sealado de la divisin geogrfica del pas.
296. Asignaciones que se dejan para el alma del testador. Era muy
frecuente, antiguamente, que se dejase una asignacin para el
alma del testador. En tal evento, el inciso cuarto del artculo 1056
dispone que lo dejado para el alma del testador, sin especificar de
otro modo su inversin, sigue la misma regla del nmero anterior.
Es decir, se asimila a las asignaciones hechas con un objeto de
beneficencia y el FONASA invertir las asignaciones dejadas para el
alma del testador en fines de beneficencia y asistencia social.
297. 2 Asignaciones dejadas a los pobres. El inciso final del precepto en estudio valida otra asignacin indeterminada al decir: lo
que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la
parroquia del testador.
As, en un testamento una persona dej una asignacin a las
diez viudas ms pobres y honradas de la localidad. La Corte Suprema, a base del precepto citado, valid dicha asignacin, como
disposicin testamentaria en favor de los pobres.176
298. 3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. El artculo 1064 se pone en la situacin de que se deje algo indeterminadamente a los parientes; tal sera el caso en que el testador dijese:
lego $ 1.000 a mis parientes. En este evento el legislador interpreta la
voluntad del testador y dispone que la asignacin corresponde a los
consanguneos del grado ms prximo, segn los rdenes de sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en
conformidad a las reglas legales. Ya haba citado este precepto como
uno de los casos de excepcin aparente en que se aplica el derecho
de representacin en la sucesin testamentaria; como se puede apreciar, semejante derecho se aplica nicamente como consecuencia de
que se sigan las reglas de la sucesin intestada (ver N 136).
Pues bien, en presencia de esta asignacin, los parientes de
grado ms prximo excluyen a los de grado ms remoto, salvo que
a la fecha del testamento haya habido uno solo de ese grado, pues
en tal caso se entienden tambin llamados los de grado posterior.
La solucin dada por el legislador es lgica, pues el testador habl
176
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, seccin 1, pg. 254.
266
de parientes, o sea, quiso favorecer a ms de una persona. Por eso

es que si hay un solo pariente en el grado ms prximo, tambin
entran a concurrir los de grado posterior.
Seccin segunda
REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES
299. Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser determinables. Excepcin. En la seccin anterior veamos que
para la eficacia de una disposicin testamentaria se requiere la
determinacin de su sujeto. Pero para la validez de la asignacin
debe existir adems otra determinacin, la del objeto de la asignacin misma, de lo que se deja al asignatario. La primera es determinacin subjetiva; esta ltima es objetiva.
Es el artculo 1066 la disposicin que contempla este requisito
al decir: toda asignacin deber ser a ttulo universal, o de especies
determinadas o que, por las indicaciones del testamento, puedan
claramente determinarse o de gneros y cantidades que igualmente
lo sean o puedan serlo. De otra manera, se tendr por no escrita.
El precepto no hace sino repetir la clasificacin hecha por el
artculo 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a ttulo universal) y legados (asignaciones a ttulo singular) y de stos
en legados de especie o cuerpo cierto y de gnero.
Tratndose de una asignacin a ttulo universal o herencia,
basta la determinacin del patrimonio del causante, puesto que el
heredero sucede en todo l o en una cuota suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinacin de la
asignacin en s misma, de los bienes que la forman. Esta determinacin, al igual que la individualizacin del asignatario, puede
suplirse por indicaciones claras del testamento que permitan precisar las especies, gneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto la determinacin
exigida es la mxima: la especfica. Deber entonces decir el testador: lego a Fulano mi inmueble tal ubicado en calle cual, tal
nmero y con los siguientes deslindes o tal inscripcin en el Conservador, etc. En todo caso, la determinacin puede suplirse por
indicaciones claras del testamento.
En los legados de gnero es menos estricta la individualizacin
de los bienes asignados, los cuales deben estar determinados genricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en
virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto.
267
DERECHO SUCESORIO
Nuestra jurisprudencia se encontr frente a un testamento en

que la testadora deca: el dinero que quedare a mi fallecimiento,
deducidos los gastos de entierro, se lo repartirn los sobrinos de mi
esposo. En este caso, no se determinaba la asignacin, pero la Corte
Suprema le reconoci eficacia, pues interpretando el testamento dijo
que la testadora, al hablar de dinero, indudablemente se refera al
que tena en efectivo, en depsito en las instituciones bancarias.177
El inciso segundo del precepto contempla una excepcin al
principio contenido en el inciso primero, la cual es de anloga
naturaleza a la examinada al hablar de la determinacin del asignatario. Dispone el precepto que sin embargo, si la asignacin se
destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento,
sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l, valdr la asignacin. La falta de determinacin de la
asignacin se suple en la forma sealada por el propio precepto,
teniendo en consideracin la naturaleza del objeto de beneficencia, las dems disposiciones del testador y las fuerzas del patrimonio de ste en la parte de que ha podido disponer libremente.
Esta determinacin debe hacerla el juez competente, oyendo al
defensor de obras pas y a los herederos, y conformndose en
cuanto fuere posible a la intencin del testador.
En el nmero 303 vimos que en este caso tambin puede suplirse la indeterminacin del asignatario, disponiendo de la asignacin
el Fondo Nacional de Salud. Igualmente, puede suplirse la indeterminacin objetiva en la forma que acabamos de examinar. Pero no
podr corregirse la indeterminacin del objeto si falta tambin la
individualizacin subjetiva, o sea, si no est determinada la institucin de beneficencia favorecida. As se desprende de la letra de la
ley que habla de objeto de beneficencia expresado en el testamento, lo cual indica que a lo menos debe estar determinado el asignatario. De lo contrario la disposicin se tendr por no escrita.
300. El error en las asignaciones testamentarias. Al hablar de la
voluntad en el testamento (Nos 207 y siguientes) veamos que faltaba este requisito en caso de error, fuerza o dolo. El legislador se
ocupa en el testamento especialmente de la fuerza en el artculo 1007; en cuanto al dolo no hay reglamentacin especial y,
por ende, se aplican las reglas generales. Finalmente, trata del
error entre los requisitos de las asignaciones testamentarias en los
artculos 1057 y 1058. Y ello porque el error slo vicia la asignacin en que incide, pero no afecta al resto del testamento.
177
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, seccin 1, pg. 370.
268
El artculo 1058 dispone que la asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este
error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. Esta disposicin pone en claro que el error slo afecta a la clusula testamentaria en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error
vicia la asignacin cuando es determinante. En efecto, el precepto
dice que el error anula la disposicin si aparece claro que sin l no
hubiere tenido lugar. Finalmente, slo el error de hecho produce
el efecto de invalidar la asignacin, no as el de derecho, en lo cual
no se hace sino aplicar la regla general del artculo 1452: el error
sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Del artculo 1057 se desprende que an el error en la persona
vicia la asignacin; es sabido que el error en la persona no anula los
actos jurdicos, sino cuando ellos se celebran en consideracin a la
persona misma, caso en el cual reciben el nombre de intuito personae. Pues bien, las asignaciones testamentarias son actos intuito personae y de all que el error en cuanto a la persona del asignatario vicie la
disposicin. El caso sera el siguiente: por ejemplo, la testadora estuvo
a punto de naufragar, siendo salvada por Pedro; deja un legado a
Juan en la creencia de que fue ste quien le salv la vida. Aplicando
los principios estudiados, la asignacin se tiene por no escrita.
Pero segn lo preceptuado por el artculo 1057, el error en el
nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no
hubiere duda acerca de la persona. Quiere decir entonces que no
es nula la asignacin testamentaria si no existe duda respecto de
la persona fsica del asignatario, aun cuando concurra un error
respecto a su nombre o calidad. Algo semejante ocurre en la tradicin: el error en el nombre no es capaz de anular esta convencin
(inciso segundo del artculo 676).
La jurisprudencia haba calificado de error en cuanto a la
calidad de la persona la circunstancia de creer legtimo a un hijo a
quien se dejaba una asignacin, no sindolo en realidad. Valid la
disposicin, en cuanto haba error slo en la calidad del asignatario, lo que no bastaba para anularla segn el artculo 1057.178
301. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias. Enunciacin. Los restantes preceptos del prrafo 1 del Ttulo IV dan una
serie de reglas y contemplan diversos casos de ineficacia de las
178 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos III, seccin 2, pg. 122,
y IV, seccin 2, pg. 100. Hoy en da en vez de legtimo habra que hablar de
hijo de filiacin matrimonial.
269
DERECHO SUCESORIO
disposiciones testamentarias, basadas fundamentalmente en el principio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad libre
y espontnea, exenta de vicios e influencias extraas, del testador.
En defensa de este principio, el legislador invalida una serie de
disposiciones testamentarias en que teme se ha atentado en contra de la voluntad del causante.
Estos preceptos en su mayora han sido analizados por nosotros en otras oportunidades, de modo que para completar el estudio del prrafo 1 nos limitaremos a recordarlos.
302. Nulidad de las disposiciones captatorias. El artculo 1003 declara que el testamento es un acto de una sola persona. En concordancia con dicha disposicin, el artculo 1059 establece que
las disposiciones captatorias no valdrn. Se entendern por tales
aquellas en que el testador asigna una parte de sus bienes, a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos.
Esta disposicin la comentamos ya al analizar la definicin de
testamento, en relacin con el carcter personalsimo de ste (ver
nmero 196).
303. Falta de manifestacin clara de la voluntad. El nmero quinto
del artculo 1005 declara inhbiles para testar a los que, de palabra
o por escrito, no pudieren expresar claramente su voluntad. En
armona con dicho precepto, el artculo 1060 establece que no
vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado
a conocer de otro modo que por s o no, o por una seal de
afirmacin o negacin, contestando a una pregunta. No hay manifestacin clara de la voluntad del testador y el legislador teme que
sta se haya visto influenciada por factores extraos (ver N 205).
304. Eleccin del asignatario por otra persona. Segn el artculo 1004,
la facultad de testar es indelegable. Como habra en ello una delegacin de esta facultad, el artculo 1063 declara que la eleccin de
un asignatario, sea de entre cierto nmero de personas, sea absolutamente, no depende del puro arbitrio ajeno.
Tambin analizamos este precepto en la definicin de testamento, en relacin con el carcter personalsimo de ste (ver N 196).
305. Incapacidad del notario y testigos del testamento. El artculo 1061
establece la incapacidad del notario, o del funcionario que haga
sus veces, de sus respectivos cnyuges, parientes y dependientes;
de los testigos y de los cnyuges y parientes de stos (ver N 111).
270
Respecto a esta misma materia, el artculo 1062 declara que

el acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento, ser
considerado como legatario para las disposiciones del artculo precedente. Puesto que se le considera como legatario, aplicando el
precepto anterior, la confesin de deuda carece de valor, como lo
dijimos en otra oportunidad (N 112).
306. Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un
heredero o legatario. Puede suceder que se instituya una asignacin
en favor de una persona dejando al arbitrio de un heredero o
legatario su cumplimiento. En este caso, el artculo 1067 obliga a
formular un distingo segn si resulta beneficio para el asignatario
en rehusar cumplir la asignacin o no le reporta provecho dicho
incumplimiento.
Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignacin,
estn obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo
motivo para no hacerlo as.
Por ejemplo, dice el testador: si es la voluntad de mi heredero,
entregar $ 1.000 a Juan. El heredero est obligado a llevar a cabo
la asignacin, por cuanto de no hacerlo as obtiene provecho, pues,
desaparecido el legado, ste va a pasar a pertenecerle. Slo puede
eximirse de cumplir la asignacin alegando justo motivo para ello.
La ley no determina lo que debe entenderse por justo motivo;
ser tal, por ejemplo, el hecho de haber sido el asignatario un ingrato
con el recuerdo del testador, el poco caudal de la herencia, el hecho
de que la asignacin agotara la parte de libre disposicin, etc.
Si del incumplimiento de la asignacin no resulta utilidad al
heredero o legatario, ste no estar obligado a justificar su resolucin, cualquiera que sea. Es decir, no est en caso alguno obligado a expresar causa. Por ejemplo, el testador deja al arbitrio del
heredero entregar $ 1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El
heredero puede no entregar la asignacin a Pedro, prefiriendo al
Hogar de Cristo, sin necesidad de expresar causa.
Segn el inciso final del precepto, el provecho de un ascendiente o descendiente, de un cnyuge o de un hermano o cuado, se reputar para el efecto de esta disposicin, provecho de
dicho heredero o legatario.
No habr escapado al lector que, as planteadas las cosas, existe una cierta contradiccin entre este precepto y el artculo 1063,
que impide dejar a una persona la eleccin del asignatario sea
absolutamente o entre cierto nmero de personas (ver Nos 196
y 304). Porque, en efecto, si el heredero o legatario reporta bene271
DERECHO SUCESORIO
ficio del incumplimiento de la asignacin hecha a otra persona,

est eligiendo el asignatario, entre el designado por el testador, y
l mismo o sus parientes. Tampoco se aprecia cmo el asignatario
puede rehusar cumplir la asignacin sin reportar provecho y sin
que ello vaya a beneficiar a otra persona; en tal caso, el heredero
o legatario estar tambin eligiendo entre el asignatario designado por el testador y otra persona. Como se ve, el 1067 permite,
indirectamente, hacer lo que el 1063 prohbe,
Ahora bien, cmo armonizar ambas disposiciones? Podra pensarse que el artculo 1067 es especial con respecto al 1063, porque
el primero se pone en el caso de que la eleccin la haga un
asignatario, y el segundo, que la haga cualquier persona; siempre
quedara, entonces, un campo de aplicacin al artculo 1063. Pero
no creemos que sea sta la solucin. Estimamos que es el caso de
aplicar el artculo 24 del Cdigo, segn el cual deben interpretarse los pasajes oscuros y contradictorios de la ley del modo ms
conforme al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Y cul es el espritu de la legislacin? Nos parece que no es
otro sino considerar el testamento como un acto personalsimo;
as lo revelan los artculos 999, 1003, 1004 y 1059. El artculo 1004
nos dice que la facultad de testar es indelegable; en el fondo, en el
artculo 1067 habra una delegacin parcial de la facultad de testar. Por estas razones, estimamos ms de acuerdo con el espritu
general de la legislacin el artculo 1063 y estimamos que en caso
de conflicto con el 1067 debe primar el primero. Esto siempre
deja campo de aplicacin al precepto para el caso, por ejemplo,
de que se alegue justo motivo para no cumplir la asignacin.
Seccin tercera
INTERPRETACIN DEL T ESTAMENTO
307. En la interpretacin del testamento prevalece la voluntad claramente
manifestada del testador. El artculo 1069 cierra una serie de reglas
tendientes a proteger la real voluntad del testador, declarando la
supremaca de sta en cuanto a la interpretacin del testamento.
Dispone el precepto que sobre las reglas dadas en este ttulo
acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia
de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
272
Es sta la misma solucin que el artculo 1560 da para los

contratos, es decir, que para su interpretacin debe estarse ms a
la intencin de los contratantes que a lo literal de las palabras.
Pero como lo dice el precepto y lo ha estimado tambin la
jurisprudencia,179 la voluntad del testador prevalece siempre que
no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.
Un fallo de nuestros tribunales declara que las diversas clusulas de un testamento no deben ser interpretadas en forma aislada
sino en conjunto, de modo que del contexto armnico de todas
ellas se desprenda cul ha sido la voluntad del testador.180 Igualmente se ha fallado que la voluntad del testador debe buscarse en
el testamento mismo y no en otras probanzas ajenas a l.181
308. Interpretar el testamento es cuestin de hecho. La Corte Suprema, en diversos fallos,182 ha estimado que interpretar el testamento, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestin de
hecho. En consecuencia, no puede nuestro ms alto tribunal, conociendo del negocio por va de casacin en el fondo, modificar
lo decidido al respecto por los tribunales de la instancia.
309. La calificacin jurdica de una disposicin es cuestin de derecho. En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que calificar
jurdicamente una disposicin testamentaria es cuestin de derecho y, en consecuencia, la errnea calificacin jurdica de ella
hecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su revisin en
virtud de un recurso de casacin en el fondo.183
Calificar jurdicamente una disposicin es, por ejemplo, determinar si constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una
herencia o legado,184 si el heredero es de cuota o universal, etc.
Igualmente se ha fallado que procede la casacin si los jueces
del fondo al interpretar el testamento desnaturalizan la institucin creada por el testador.185
179
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XV, seccin 1, pg. 316,

y XIX, seccin 1, pg. 349.
180 dem, tomo IX, seccin 1, pg. 101.
181 dem, tomos XLIX, seccin 1, pg. 205, y LII, seccin 1, pg. 42.
182 dem, tomos X, seccin 1, pgs. 171 y 217; XII, seccin 1, pg. 185; XVI,
seccin 1, pg. 333, y XXX, seccin 1, pg. 31.
183 dem, tomos XX, seccin 1, pg. 486, y XXXVI, seccin 1, pg. 552.
Este ltimo fallo es el que declara que calificar una asignacin de herencia o
de legado es cuestin de derecho.
184 dem.
185 dem, tomo LII, seccin 1, pg. 79.
273
DERECHO
SUCESORIO
CAPTULO
II
CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES

TESTAMENTARIAS
310. Enunciacin. Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ngulos. Estas divisiones son:
1 Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los efectos de la asignacin se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las modalidades, las
cuales son la condicin, el plazo y el modo;
2 Asignaciones a ttulo universal o herencias, y asignaciones
a ttulo singular o legados, y
3 Asignaciones voluntarias o forzosas.
Las primeras son aquellas que el testador est en libertad de
efectuar o no, segn su arbitrio o deseo. Las forzosas est en la
obligacin de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuicio
de sus disposiciones expresas.
En este captulo nos ocuparemos de la dos primeras clasificaciones. Las asignaciones forzosas el legislador las trata en otro
Ttulo (el V del Libro III) por su importancia y porque se aplican
tambin a la sucesin intestada. Nos ocuparemos de ellas en la
parte siguiente de esta obra.
Seccin primera
D E LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES
311. Generalidades. Dijimos que la primera clasificacin de las asignaciones testamentarias era en puras y simples y sujetas a modalidades. Respecto de las primeras, nada tenemos que insistir; en
cambio, en lo referente a las asignaciones sujetas a modalidades,
existen en el Cdigo normas especiales, que vamos a examinar en
esta seccin.
274
CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

1 Asignaciones testamentarias condicionales, de que trata el
prrafo 2 del Ttulo IV;
2 Asignaciones testamentarias a da o a plazo, reglamentadas
en el prrafo 3 del mismo ttulo, y
3 Asignaciones modales propiamente tales, de que se ocupa
el prrafo 4 del ttulo en estudio.
Dedicaremos un prrafo especial a cada una de estas asignaciones sujetas a modalidades.
Prrafo 1
Asignaciones condicionales
312. Concepto. El artculo 1070 dispone que las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales, y que asignacin condicional es en el testamento aquella que depende de una condicin,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin
del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si
acaece el negativo.
En base a este precepto y al artculo 1473, que da un concepto
de las obligaciones condicionales, se puede definir la condicin
como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extincin de un derecho.
Los elementos de la condicin son entonces: 1 Debe tratarse
de un hecho futuro, y 2 Debe ser incierto, como tendremos oportunidad de insistir en este mismo prrafo y en el siguiente.
313. Disposiciones que rigen las asignaciones condicionales. Gobiernan estas asignaciones tres clases de disposiciones legales:
1 Las normas especiales del prrafo 2 del Ttulo IV del Libro III.
2 Las contenidas en el Ttulo IV del Libro IV, sobre obligaciones condicionales. As lo establece el inciso final del artculo 1070: las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las modificaciones y excepciones que van a expresarse.
Como contrapartida, el artculo 1493 establece que las disposiciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo establecido en el Ttulo IV del
Libro IV.
275
DERECHO SUCESORIO
3 Finalmente, segn el artculo 1079, si la asignacin condicional lleva envuelta la constitucin de un fideicomiso, se aplican
las reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Ttulo VII
del Libro II del Cdigo.
314. La condicin debe consistir en un hecho futuro. Consecuencias. Decamos que, segn la propia definicin del artculo 1070, la condicin debe consistir en un hecho futuro e incierto. Respecto al primer
aspecto, los artculo 1071 y 1072 se ponen en el caso de que las
condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con
relacin al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.
Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no escrita, o sea, la asignacin es pura y simple.
Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
Pero bien puede haber ocurrido que la condicin fuere realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento,
pero se cumpli en vida del testador. En este caso, el artculo 1072
formula un distingo segn si el testador supo o no que haba
ocurrido el hecho.
Si el testador supo que haba ocurrido el hecho, preciso es
distinguir segn si ste es de los que admiten repeticin o no. Si la
permite, se presumir que el testador exige la repeticin. Si no, se
tendr la condicin como cumplida.
Finalmente, si el testador no supo que se haba cumplido la
condicin, sta se mirar como cumplida, cualquiera que sea la
naturaleza del hecho, es decir, admita o no repeticin.
315. Condicin de no impugnarse un testamento. La condicin impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto de
forma (artculo 1073). Por ejemplo, el testador deja un legado a
Pedro, pero agrega que si pretende atacar de nulidad el testamento, caducar la asignacin. Si Pedro impugna el testamento por
faltas de las disposiciones testamentarias, la condicin est cumplida y Pedro pierde su asignacin. Pero si lo hace por vicios de
forma, entonces la ley dispone que no caduca la asignacin. Y ello
porque el legislador en todo momento ampara las solemnidades
del testamento.
316. Condicin de no contraer matrimonio. El Cdigo se preocupa
de otra condicin especial en los artculos 1074 y 1075, los cuales
276
determinan que por regla general se tendrn por no escritas las

condiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio o
permanecer en estado de viudedad. As, por ejemplo, si el testador dice: dejo $ 1.000 a mi cnyuge con la condicin de que no
vuelva a contraer matrimonio, tal condicin se tiene por no escrita y la asignacin es pura y simple. Se fundamenta esta prohibicin en que el legislador est interesado en la buena constitucin
de la familia, que slo se obtiene en el matrimonio.
Sin embargo, este principio tiene las siguientes excepciones:
1. Se puede establecer como condicin que un menor no
contraiga matrimonio antes de los 18 aos o una edad menor
(artculo 1074).
Las leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943, y 19.221, de 1
de junio de 1993, modificaron sucesivamente el precepto para ir
adecundolo a la mayora de edad;
2. Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado
de viudedad, si el asignatario tiene uno o ms hijos del anterior
matrimonio al momento de deferrsele la asignacin (artculo 1075);
3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un
derecho de usufructo, de uso o habitacin o una pensin peridica (artculo 1076). En realidad, en este caso, no hay tanto una
condicin de no contraer matrimonio, como el deseo de favorecer al cnyuge sobreviviente mientras carezca de marido o mujer
que pueda socorrerlo.
El precepto fue modificado por la Ley N 19.335, de 23 de
septiembre de 1994, que reemplaz la expresin mujer por persona, dentro del espritu de esa ley de eliminar las diferencias en
el Cdigo de la mujer con el varn.
4 Vale la condicin de no casarse con una persona determinada (artculo 1077). Por ejemplo, dice el testador: dejo $ 1.000
a Pedro si no se casa con Mara. En este caso, se particulariza la
persona excluida y no se atenta contra el inters del legislador, y
5 Vale, igualmente, la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio. Es el caso de que se ponga como
condicin la de abrazar el estado sacerdotal (artculo 1077).
317. Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas. Generalidades. De las clasificaciones que establece el Cdigo al hablar de
las condiciones en los contratos, la ms importante y la nica que
277
DERECHO SUCESORIO
tiene normas especiales en las asignaciones, es la que distingue

entre la condicin suspensiva y resolutoria.
La asignacin condicional puede estar sujeta a una condicin
suspensiva o resolutoria. El artculo 1479, aplicable a las asignaciones en virtud del artculo 1070, nos da el concepto de condicin
suspensiva y resolutoria. Conforme a dicho precepto, la condicin
se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho. Por tanto, asignacin condicional suspensiva
es aquella en que se halla en suspenso la adquisicin de la asignacin como, por ejemplo, si el testador dice: lego $ 1.000 a Pedro,
siempre que se reciba de abogado.
Condicin resolutoria es aquella que por su cumplimiento extingue un derecho. En consecuencia, asignacin condicional resolutoria es aquella en que verificada la condicin se extingue la asignacin,
como si, por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensin de
$ 100 mensuales, pero la perder si se va al extranjero.
La condicin, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres estados: pendiente, cumplida y fallida. Pendiente, si el
hecho futuro e incierto que constituye la condicin no se ha cumplido, pero puede an cumplirse. Cumplida, si el hecho se verific (artculos 1483 a 1486). Y fallida, si la condicin no se ha
cumplido, pero es un hecho que ya no se verificar (artculos 1480
a 1482). Estudiaremos las asignaciones condicionales resolutorias
y suspensivas a travs de estos tres estados.
318. Asignacin condicional resolutoria. A la inversa de lo que
ocurre en las obligaciones condicionales, las asignaciones condicionales resolutorias presentan menos inters que las sujetas a
condicin suspensiva.
La condicin resolutoria, cuando est pendiente, coloca al
asignatario condicional en calidad de propietario de los bienes
que se dejan bajo condicin. En consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario
puro y simple.
Si falla la condicin, el dominio sujeto a la condicin resolutoria se consolida, y pasa a ser puro y simple.
Y si la condicin se cumple, el asignatario pierde la asignacin; sta se extingue. El asignatario debe restituir lo que haya
recibido (artculo 1487), pero conserva los frutos, salvo que la ley
o el testador hayan dispuesto otra cosa (artculo 1488), y las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto segn los casos: si
se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes esta278
ban de mala fe (artculo 1490); y si se trata de bienes races, cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica (artculo 1491).
319. Asignacin condicional suspensiva pendiente. La condicin suspensiva pendiente suspende la adquisicin de la cosa asignada. Es
caracterstica propia de la condicin, por su misma incertidumbre, que produzca este efecto.
Por ello el inciso primero del artculo 1078 dispone que las
asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condicin,
sino el de implorar las medidas conservativas necesarias. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la magra facultad
de solicitar medidas conservativas o precautorias. Iguales disposiciones se aplican a las obligaciones condicionales y al fideicomiso.
De este principio se derivan varios corolarios de inters, algunos ya estudiados:
1 El asignatario debe existir al momento de cumplirse la
condicin.
Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no
tiene existencia natural o legal al momento de la apertura de la
sucesin; el asignatario condicional debe existir adems al tiempo
de cumplirse la condicin (artculo 962).
2 La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida
la condicin.
La delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento
que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del causante. En las asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse la condicin (artculo 956).
3 El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.
Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condicin, nada transmite a sus herederos (inciso segundo del artculo 1078), lo que es lgico, pues para ser capaz de suceder, el
asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse
la condicin; si fallece antes de cumplirse sta, nada adquiere y
nada puede transmitir a sus herederos. Por eso se explica que el
artculo 1492, luego de establecer la solucin inversa respecto de
las obligaciones condicionales, disponga que esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos. Ni el asignatario condicional ni el donatario condicional
transmiten su expectativa a sus herederos; en cambio, el acreedor
condicional la traspasa a los suyos.
279
DERECHO SUCESORIO
4 El asignatario condicional no puede ejercer la accin de

particin.
Segn el artculo 1319, el coasignatario bajo condicin suspensiva no puede solicitar la particin mientras pende la condicin. Si los dems coasignatarios proceden a efectuarla, deben
asegurar competentemente al condicional lo que cumplida la condicin le corresponda (ver N 718).
5 La Corte Suprema declar en un fallo186 que si un acreedor del asignatario condicional embarga los bienes dejados a ste
bajo condicin suspensiva, es admisible la tercera entablada por
los herederos, pues el acreedor ha embargado un bien que an
no le corresponde al asignatario condicional.
320. Asignacin condicional suspensiva cumplida. Cumplida la condicin, nace el derecho del asignatario condicional, adquiere ste
la cosa asignada.
El inciso final del artculo 1078 dispone que, una vez cumplida
la condicin, el asignatario condicional no puede solicitar la restitucin de los frutos producidos por la cosa asignada antes de
cumplirse la condicin, salvo que el testador hubiere dispuesto
otra cosa. El artculo 1338, nmero primero, consagra igual regla
para los legados de especie condicionales.
Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere
los frutos, conforme al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueo. Cumplida la condicin suspensiva, se adquiere la asignacin, y desde ese momento el asignatario se hace
dueo de los frutos. Es ste uno de los casos en que la condicin
cumplida no opera con efecto retroactivo.
321. Asignacin condicional suspensiva fallida. Si la condicin
suspensiva falla, se esfuma la mera expectativa del asignatario. En
consecuencia, si el asignatario solicit alguna medida conservativa
o precautoria, sta debe ser alzada.
El artculo 1480 dispone que si la condicin suspensiva es o
se hace imposible, se tendr por fallida y el 1481 hace aplicable
esta disposicin aun a las asignaciones testamentarias. Agrega este
precepto: as, cuando la condicin es un hecho que depende de
la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona, y deja
de cumplirse por algn accidente que la hace imposible o porque
186
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, seccin 1, pg. 185.
280
la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere

cumplirla, se tendr por fallida, sin embargo de que el asignatario
haya estado por su parte dispuesto a cumplirla. Con todo, si la
persona que debe prestar la asignacin se vale de medios ilcitos
para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra
persona, de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no
coopere a l, se tendr por cumplida. El caso en que se pone el
legislador es el de una condicin mixta, o sea, que depende tanto
de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por
ejemplo, si el testador deja una asignacin sujeta a la condicin de
que el legatario se case con cierta persona; si sta no quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, la
condicin ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado
ofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case,
la condicin se tiene por cumplida.
Prrafo 2
Asignaciones testamentarias a da
322. Generalidades y concepto. Dispone el artculo 1080, que encabeza el prrafo tercero de las asignaciones testamentarias a da: las
asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das
de que dependa el goce actual o; extincin de un derecho y se
sujetarn entonces a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones
a plazo, con las explicaciones que siguen.
El plazo, por tanto, suspende el goce actual de un derecho, su
exigibilidad. El derecho mismo a la asignacin existe, pero el
asignatario no puede exigirla desde ya. Por ejemplo, el testador
deja $ 1.000 a Pedro, a quien se le entregarn un ao despus de
la muerte del causante. Fallece ste y Pedro adquiere su asignacin, pero la exigibilidad del derecho est en suspenso; pasado el
ao fijado por el testador, Pedro puede cobrar los $ 1.000. No le
es posible hacerlo antes.
En las asignaciones a plazo rigen las reglas especiales del
prrafo 3 y las del Ttulo V del Libro IV del Cdigo sobre obligaciones a plazo. A la inversa, a stas se aplican tambin las
normas de las asignaciones testamentarias a da (artculo 1498).
Aunque la ley no lo dice en este caso expresamente, como ocurre en las asignaciones condicionales, si la asignacin a plazo
lleva envuelta la constitucin de un usufructo, se aplicarn ade281
DERECHO SUCESORIO
ms las reglas propias de esta institucin, contempladas en el

Ttulo IX del Libro II.
323. Asignaciones a da y asignaciones a plazo. Advertencia. El prrafo tercero trata de las asignaciones a da; no debe creerse que
esta expresin es equivalente a asignacin a plazo. La asignacin a
plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, pues
el plazo es el hecho futuro pero cierto, del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligacin. Por su carcter de cierto se diferencia precisamente de la condicin. La
asignacin a da, en cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del da. Desde el momento en que en una asignacin sujeta a modalidades se introduce la incertidumbre, nos
hallamos ante una condicin y no un plazo.
Quiere decir, entonces, que las asignaciones a da, como tendremos oportunidad de verlo en el curso de las explicaciones,
pueden ser tanto a plazo como condicionales, segn si existe o no
incertidumbre en ellas.
324. Certidumbre y determinacin del da. El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en
relacin con la certeza o no de que va a llegar el da fijado a la
asignacin testamentaria. Es cierto el da cuando tiene que llegar,
y entonces constituye tpicamente un plazo; es incierto cuando no
existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, y entonces es
una condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de si se
sabe o no cundo va a llegar el da. Es determinado si se conoce
cundo va a llegar el da, como, por ejemplo, si se trata del primero de enero de tal ao. Y es indeterminado el da si no se sabe
cundo va a llegar ste. Por ejemplo, cuando el da es el de la
muerte de una persona.
325. Clasificacin de las asignaciones a da, conforme a su certidumbre y determinacin. En conformidad a lo dicho, combinando los
elementos de la certidumbre y determinacin tenemos la siguiente clasificacin de las asignaciones a da:
1 Asignaciones a da cierto y determinado.
El inciso primero del artculo 1081 dice que el da es cierto
y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo,
como el da tanto de tal mes y ao, o tantos das, meses o aos
282
despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.

El precepto da, pues, dos ejemplos: el da tanto de tal mes y
ao. Verbigracia, el primero de enero de tal ao. El da es cierto
porque se sabe que va a llegar, y determinado en cuanto se conoce a ciencia cierta cundo ello ocurrir. Y el otro ejemplo es tantos das, meses o aos desde la muerte del testador o del
otorgamiento del testamento. Verbigracia, un ao despus del
fallecimiento del causante. El da es cierto y determinado por las
mismas razones anteriores.
2 Asignaciones a da cierto e indeterminado.
Dice el artculo 1081 en su inciso segundo: el da es cierto,
pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cundo, como el da de la muerte de una persona.
El ejemplo tpico al respecto es el que da el precepto: el da de
la muerte de una persona; es evidente que tal acontecimiento se
ha de producir, y por ello el da es cierto, pero es indeterminado
por cuanto se ignora cundo ocurrir el fallecimiento.
3 Asignaciones a da incierto y determinado.
El da es incierto, pero determinado, si puede llegar o no,
pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cundo (inciso tercero del artculo 1081). El precepto da como ejemplo tpico el
da en que una persona cumpla veinticinco aos. El da es incierto porque no se sabe si esta persona va a cumplir o no dicha
edad, pues puede fallecer con anterioridad. Y es determinado
porque, suponiendo que tal da llegue, se conoce la fecha en
que ello ocurrir.
4 Asignaciones a da incierto e indeterminado.
El inciso final del precepto en estudio dispone que el da es
incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cundo.
Por ejemplo, el da en que una persona contraiga matrimonio; es
incierto, porque no se sabe si esta persona va a contraer matrimonio o no, e indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, el
da en que va a hacerlo.
326. Asignaciones desde tal da y hasta tal da. Las asignaciones a
da admiten otra clasificacin en asignaciones desde tal da (dies
ad quo) y hasta tal da (dies ad quem), que corresponde a la
clasificacin del plazo en suspensivo y extintivo y de la condicin
en suspensiva y resolutoria.
Por ejemplo, la asignacin es desde tal da, si el testador dice
que lega $ 1.000 a Pedro, quien llevar el legado un ao despus
283
DERECHO SUCESORIO
del fallecimiento del causante. Y es hasta tal da, si deja a Pedro

una pensin peridica durante toda su vida.
Esta clasificacin la combina el Cdigo con la anterior, dando
lugar a las divisiones que estudiaremos en los nmeros siguientes.
327. Asignaciones desde tal da. Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases:
1 Asignaciones desde da cierto y determinado.
Esta asignacin a da es tpicamente a plazo. Por ejemplo, dice
el testador: dejo a Pedro $ 1.000, quien los llevar un ao despus de mi fallecimiento. El da es cierto y determinado, porque
se sabe que ha de llegar y cundo ha de hacerlo, y constituye
tpicamente un plazo.
Y como consecuencia de que sea asignacin a plazo, el derecho se adquiere desde el fallecimiento del causante y slo est en
suspenso su exigibilidad. Por ello el inciso primero del artculo 1084
dispone que la asignacin desde da cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da. Como se ve,
la situacin del asignatario a plazo es muy superior a la del condicional. Aqul lo nico que no puede hacer es exigir el cumplimiento de la asignacin, pero en cambio la transmite a sus
herederos y puede enajenarla.
La regla general es entonces que el asignatario desde da cierto y determinado sea a plazo; pero segn el inciso segundo del
artculo 1084 si el testador impone expresamente al asignatario la
condicin de existir en ese da, en el ejemplo, de existir al ao del
fallecimiento del causante, la asignacin pasa a ser condicional y
se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que
ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de
incertidumbre, y siendo sta elemento caracterstico de la condicin, la asignacin pasa a ser condicional.
2 Asignaciones desde da cierto pero indeterminado.
Un ejemplo de este tipo de asignaciones sera el siguiente:
dice el testador que deja a Pedro una asignacin peridica de
$ 1.000 si fallece Juan. El da es cierto, porque la muerte de Juan
ha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cundo llegar
tal da. Segn el inciso primero del artculo 1085, esta asignacin
es condicional. A primera vista no parece lgico que existiendo
certidumbre en el da haya una condicin; lo que acontece aqu
es lo siguiente: es el legislador quien introduce en este caso la
284
incertidumbre al establecer una condicin, la de que exista el

asignatario en ese da. En el ejemplo anterior el legislador exige a
Pedro estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidumbre, pues bien puede acontecer que la muerte de Pedro sea anterior a la de Juan. La incertidumbre la introduce la ley al presumir
en el testador esa condicin que no ha expresado.
Pero si se sabe que el asignatario va a existir el da fijado,
como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, la asignacin es a plazo y se rige por el inciso primero
del artculo 1084. As lo dispone el inciso segundo del artculo 1085.
Por ejemplo, dice el testador: dejo $ 1.000 a la Universidad de
Chile si fallece Juan. Aqu no existe ya incertidumbre de ninguna
especie, pues es un hecho que la Universidad de Chile, como
institucin permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que el asignatario sea a plazo quiere decir que adquiere la
asignacin por el solo fallecimiento del causante, puede enajenarla y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del da.
3 Asignaciones desde da incierto pero determinado.
Por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensin de
$ 100 mensuales desde que Juan cumpla veinticinco aos de edad.
Al tenor del artculo 1086 esta asignacin es condicional. Y el
precepto se justifica ampliamente porque en este caso hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha
edad; bien puede acontecer que fallezca antes.
4 Asignaciones desde da incierto e indeterminado.
Sera, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro
un inmueble si se recibe de abogado. El da es incierto, pues no es
del todo seguro que Pedro se reciba de abogado, y es indeterminado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe cundo ser. Esta
asignacin es tpicamente condicional y as lo declaran los artculos 1083 y 1086.
328. Asignaciones desde un da que llega antes de la muerte del testador. Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado
desde tal da, ste llegue antes de la muerte del testador. En este
caso, segn el artculo 1082, la asignacin se entender hecha
para despus del fallecimiento del testador, y slo se deber desde
que se abra la sucesin.
329. Asignaciones hasta tal da. Las asignaciones hasta tal da o
dies ad quem tambin pueden ser de cuatro clases, a saber:
1 Asignaciones hasta tal da cierto y determinado.
285
DERECHO SUCESORIO
Segn el inciso primero del artculo 1087, la asignacin hasta da

cierto y determinado constituye un usufructo a favor del asignatario.
Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos aos a Pedro, a
contar desde el fallecimiento del causante. El da de que depende la
asignacin es un plazo cierto y determinado; cierto, porque tiene que
llegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Y
como existe un plazo de esta naturaleza nos hallamos ante un usufructo, como muy acertadamente lo dice el Cdigo.
2 Asignaciones hasta tal da cierto e indeterminado.
Dice el testador, por ejemplo: dejo mi propiedad a Pedro por
toda su vida. Nos hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque Pedro debe morir, y lo segundo, por no
saberse cundo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como existe un
plazo, el inciso primero del artculo 1087 declara que en este caso
tambin hay un usufructo. Por las razones dichas, la jurisprudencia ha determinado que la asignacin por toda la vida del asignatario es un usufructo.187
3 Asignaciones hasta da incierto pero determinado.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mi propiedad en goce a
Pedro hasta que cumpla veinticinco aos de edad. El da es incierto, porque no se sabe si va a llegar el da, pero determinado,
porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en que
ello va a ocurrir.
Segn el artculo 1088, esta asignacin tambin es a plazo y constituye un usufructo. Llama la atencin que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don Andrs Bello, valindose del ejemplo que
hemos dado, explica en notas al margen del proyecto de 1853 por
qu existen plazo y usufructo y no condicin. En esta asignacin
pueden ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir veinticinco
aos de edad; en este caso, se extingue el usufructo por la llegada del
plazo. b) O bien, Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y tambin
se extingue el usufructo por ser ste intransmisible.
El inciso segundo del artculo 1088 se pone en el caso de que
se deje una asignacin a una persona hasta que un tercero cumpla
una edad determinada. Por ejemplo, dice el testador: dejo mi
casa a Pedro hasta que Juan cumpla veinticinco aos de edad.
Tambin hay aqu un usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir
esa edad el usufructo subsiste hasta el da en que de vivir Juan
hubiere cumplido dicha edad.
187
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV, seccin 1, pg. 53.
286
4 Asignaciones hasta da incierto e indeterminado.

Sera el caso en que el testador dijese: dejo una pensin peridica a Pedro hasta que se vaya al extranjero. El da es incierto
e indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y cundo ello va
a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el artculo 1083 dispone que
esta asignacin es condicional.
330. Sntesis de cundo las asignaciones a da son condicionales o a
plazo. Resumiendo lo dicho en los nmeros anteriores, podemos
sentar dos reglas generales:
1 Las asignaciones desde da son siempre condicionales, salvo que sea desde un da cierto y determinado o desde da cierto e
indeterminado a un establecimiento permanente; en estos dos
casos constituyen asignaciones a plazo.
2 Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e indeterminado, en las que
existe una condicin.
331. Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideicomiso. Todo lo dicho tiene gran importancia no slo para determinar las reglas aplicables a la asignacin, sino que tambin para
distinguir el usufructo del fideicomiso. En efecto, en la prctica es
difcil decidir cundo nos hallamos ante una u otra institucin;
aplicando las reglas anteriores, podemos determinar si la asignacin constituye un usufructo o un fideicomiso, ya que si la asignacin a da lleva envuelto un plazo, existir lo primero, y si una
condicin, un fideicomiso.
Un fallo de nuestros tribunales ha declarado que para que
haya fideicomiso es indispensable una condicin que determine el
traspaso de la cosa de un primer asignatario a un segundo que al
efecto se designe, en trminos que la entrega a ste sea incierta.
No existe tal incertidumbre si se sabe que la entrega debe necesariamente verificarse.188
Bello da al respecto varios ejemplos en el proyecto de 1853.
Verbigracia, dice el testador: dejo mi inmueble tal a Pedro, el
que a su muerte pasar a Juan. Pedro es usufructuario, pues su
asignacin es hasta da cierto, pero indeterminado. Cierto, porque su muerte ha de llegar, pero indeterminado por no saberse
188
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, seccin 1, pg. 552.
287
DERECHO SUCESORIO
cundo va a ocurrir el hecho de que pende la restitucin. Aplicamos el artculo 1087 y llegamos a la conclusin de que para
Pedro la asignacin es un usufructo. Pero Juan no es el nudo
propietario, sino que es fideicomisario. En efecto, su asignacin
es desde da cierto pues la muerte de Pedro es un hecho que
tiene que ocurrir, pero indeterminado, porque no se sabe cundo se va a producir el fallecimiento de Pedro. Aplicando el artculo 1085, nos hallamos ante una asignacin condicional, porque
la ley exige a Juan existir al fallecimiento de Pedro y, en consecuencia, estamos frente a un fideicomiso. En este ejemplo, los
nudos propietarios y los propietarios fiduciarios son los herederos abintestato del testador, o sea, del que ha constituido el
usufructo y el fideicomiso.
Pero estas reglas no son inmutables, porque hay que atender en todo caso a la intencin, al espritu del testador y no a
las palabras con que se exprese. En efecto, bien puede suceder
que en el fideicomiso sea la muerte del propietario fiduciario
la condicin de la cual penda la restitucin. As se desprende
de la parte final el artculo 739, que dispone: toda condicin
de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms
de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la
muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Puede
acontecer entonces en el fideicomiso que el evento de que
penda la restitucin sea la muerte del propietario fiduciario.
En tal caso, la asignacin es hasta da cierto pero indeterminado, o sea, el mismo ejemplo anterior, y no habra, sin embargo,
usufructo con fideicomiso, sino slo fideicomiso, en virtud del
artculo 739. Cmo distinguir entonces en el caso de que el
evento del cual dependa la restitucin sea la muerte de una
persona si se trata de un usufructo o un fideicomiso? Como
decamos, en definitiva, para decidir si nos encontramos frente
a una u otra institucin, hay que estarse a la intencin del
testador.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de resolver algunos
casos prcticos. As, la Corte Suprema se pronunci sobre la siguiente situacin: dijo el testador que donaba su casa a la hermana
tal, a cuyo fallecimiento pasara a sus otras hermanas. Es el mismo
caso del ejemplo anterior, y sin embargo la Corte Suprema dijo
que no haba usufructo con fideicomiso, sino que la hermana a
quien se donaba la casa era propietaria fiduciaria, y las otras hermanas, fideicomisarias. Nuestro ms alto tribunal se bas en que
el testador en su testamento habl de donacin, lo cual daba a
288
entender que dejaba a su hermana la propiedad de la casa, y no el

mero usufructo.189
Veamos otro caso de jurisprudencia: el testador dej una cuota
de su herencia en usufructo en favor de sus hijos, para que a la
muerte de stos pasara a los descendientes legtimos de los hijos.
Estos eran usufructuarios, y los descendientes legtimos fideicomisarios, porque, aplicando el artculo 1085, exista la condicin de que
los descendientes existieran al momento del fallecimiento del usufructuario.190 El caso era exactamente igual al anterior, pero la solucin distinta. Por qu? Porque el testador haba hablado de usufructo,
manifestando su intencin de constituir dicha institucin.
En igual sentido se interpret la siguiente clusula testamentaria: lego a mis dos sobrinos la casa tal para que la gocen y usufructen por partes iguales y con derecho a acrecer por toda su
vida, y por el fallecimiento de stos pasar la propiedad y dominio
absoluto a la descendencia legtima de ambos o de uno si el otro
falleciere sin sucesin, y si ambos fallecieren sin sucesin pasar la
propiedad y dominio absoluto a fulano o su descendencia legtima. La Corte declar que los sobrinos eran usufructuarios y sus
descendientes legtimos, el tercero y su descendencia legtima eran
fideicomisarios. Igualmente, el testador haba hablado de goce y
usufructo.191
Otra interesante sentencia ha interpretado la clusula testamentaria que dice: lego a mi esposa en absoluto dominio y propiedad la mitad de todos mis bienes, y asigno a mi misma esposa
la otra mitad de la totalidad de esos referidos bienes para que los
goce durante los das de su vida, debiendo pasar a su muerte a mis
hermanas tales, a quienes instituyo herederos universales, en el
sentido de que en la parte en que deja la mitad de sus bienes a su
cnyuge sobreviviente de por vida existe un usufructo a favor de
sta siendo las hermanas nudas propietarias. La calidad de fideicomisarias que tendran las hermanas al conferrseles, para despus
de la muerte de la cnyuge, la misma cuota de herencia que sta
tuvo en usufructo (asignacin que envuelve la condicin de existir
las hermanas al fallecimiento de la cnyuge), se altera al instituirlas ms adelante herederas universales, lo que las hace dueas de
la herencia desde la muerte del causante, pudiendo a su vez trans-
189
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, seccin 1, pg. 433.

dem, tomo XLIII, seccin 1, pg. 263.
191 dem, tomo XLIX, seccin 2, pg. 429.
190
289
DERECHO SUCESORIO
mitirla, y en tal calidad, estn en aptitud de entrar por s o por

intermedio de quien las represente en el goce de los bienes cuando termine el usufructo.192
De todo lo dicho se desprende la conclusin de que hay que
estarse ms al espritu del testador. Si su intencin fue dejar la
propiedad y no el usufructo, la asignacin es una propiedad fiduciaria, y si ella fue dejar a una persona no la propiedad sino el
goce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo.193
Prrafo 3
Asignaciones modales propiamente tales
332. Concepto y generalidades. Trata de las asignaciones modales el
prrafo 4 del Ttulo IV, artculos 1089 y siguientes.
El primero de dichos preceptos esboza una definicin de modo,
diciendo que si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el
de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin
es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. El precepto es tpico de las legislaciones del siglo antepasado, en las
cuales el legislador no se limita a mandar, sino que entra en explicaciones ms propias de la ctedra, para convencer de sus disposiciones a aquellos a quienes la ley se va a aplicar. Y es as como nos
dice que el modo no es una condicin suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
En base al artculo citado, podemos definir el modo en la siguiente forma: es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.
Por ejemplo, dice el testador: instituyo heredero universal a
Pedro, y le impongo la obligacin de fundar un hospital. O bien
dice: lego $ 10.000 a Juan, con la carga de que costee los estudios
secundarios de Diego. Son ejemplo tpicos de cargas impuestas a
personas a quienes se hace una liberalidad.
Un fallo de nuestros tribunales declara que si la testadora deja
sus bienes a una institucin de caridad para que los tenga por
192
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, seccin 1, pg. 552.

Los artculos 6, 7, 8 y 11 de la Ley N 16.271 sobre Impuesto de
Herencias, establecen rebajas especiales para el pago del impuesto de herencia
tratndose de asignaciones con usufructo, fideicomiso, uso o habitacin.
193
290
suyos, con la obligacin de aplicarlos ntegros a determinados fines

que se expresan, nos encontramos ante una asignacin modal.194
333. La asignacin modal puede ser una herencia o legado. El artculo 1089 comienza diciendo: si se asigna algo a una persona,
etc. Como la ley no distingue, la asignacin modal puede ser tanto
a ttulo universal, una herencia, como a ttulo singular, o sea, un
legado. As lo ha estimado tambin la jurisprudencia.195
334. En la asignacin modal concurren dos personas: el asignatario y
el beneficiado con el modo. En cul de ellas deben concurrir los requisitos
para suceder? En las asignaciones modales tienen inters dos personas: 1) el asignatario modal, y 2) la persona beneficiada con el
modo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien se legan
los $ 10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos estudios secundarios debe costear el primero, es el beneficiado con el modo.
Una situacin semejante se presenta en el albaceazgo fiduciario. El albacea fiduciario es la persona a quien el testador encomienda la ejecucin de sus encargos secretos. Por ejemplo, dice el
testador en su testamento: de mi herencia, $ 1.000 sern invertidos por mi albacea fiduciario Pedro en la ejecucin de los encargos secretos que le comet. La diferencia fundamental que existe
entre el albacea fiduciario y el asignatario modal es que el primero no es asignatario en cuanto a albacea fiduciario, aunque nadie
le impide serlo a la vez del testador, y, en cambio, el asignatario
modal es heredero o legatario del causante en cuanto a tal. Trataremos este punto al hablar del albaceazgo fiduciario (ver N 697).
Volviendo a las personas que concurren en una asignacin
modal, cabe preguntarse en cul de ellas deben cumplirse los
requisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y determinacin de la persona), si nicamente en el asignatario modal o
solamente en el beneficiado con el modo, o en ambos a la vez.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para
suceder deben concurrir nicamente en el asignatario modal, pero
no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario
es el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es
194 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIII, seccin 1, pg. 325.

Vase en sentencia de 19 de junio de 2002, de la Excma. Corte Suprema un
interesante caso en que se aleg la existencia de una asignacin modal.
195 dem, tomo VI, seccin 1, pg. 481.
291
DERECHO SUCESORIO
heredero ni legatario, ni tiene vnculo jurdico alguno con el causante.196 As no es nula la asignacin si el beneficiado no goza de
personalidad jurdica, o no es persona determinada.
La solucin dada por nuestro ms alto tribunal puede ser peligrosa, pues sabemos que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o se
hagan por interpsita persona (artculo 966). En la prctica, la asignacin modal puede llevar envuelta la interposicin de personas a
fin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, el
testador puede dejar como asignatario a Pedro, con la carga de
entregar una pensin peridica al sacerdote que hubiere confesado
al causante durante su ltima enfermedad. En tal evento, es evidente la interposicin de personas, con el fin de burlar la ley.
Frente a esta situacin habr que determinar en cada caso en
particular, para la validez de la asignacin modal, si hubo nimo
fraudulento del testador al instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intencin dolosa de su parte.
335. Caractersticas del modo. El modo presenta algunas caractersticas interesantes. En primer lugar, el artculo 1089 nos dice que el
modo no es una condicin suspensiva; en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante
la asignacin sujeta a la carga del modo. La ley dice expresamente
que el modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
El artculo 1091 agrega: para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo.
La segunda caracterstica que presenta el modo est contemplada en el artculo 1095: la obligacin modal es transmisible por
regla general. Dispone el precepto que si el modo consiste en un
hecho tal, que para el fin de que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. De manera que, por regla general, la obligacin modal es transmisible, salvo si se impone en consideracin a
la persona del asignatario.
336. Incumplimiento del modo. De la clusula resolutoria en general.
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el
testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos:
196 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos VI, seccin 1, pg. 481; XI,
seccin 1, pg. 21; XII, seccin 1, pg. 107, y LIII, seccin 1, pg. 325.
292
1 El de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la

obligacin, siempre que concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino una aplicacin de las reglas generales en
materia de obligaciones.
2 El derecho de pedir la resolucin de la asignacin modal.
Este se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define
el artculo 1090 en los siguientes trminos: en las asignaciones
modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el
modo, salvo que el testador la imponga (inciso segundo del precepto). La clusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo
cual se diferencia de la condicin resolutoria tcita, que contempla
el artculo 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por el
incumplimiento de las obligaciones emanadas de l. La condicin
resolutoria tcita no necesita expresarse; la clusula resolutoria debe
ser establecida por el testador en el testamento, salvo si el asignatario modal es un banco, porque en conformidad al artculo 86, N 6,
del D.F.L. N 3, de 26 de noviembre de 1997, publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundido
del Decreto con Fuerza de Ley N 252, de 1960 (en que a su turno
se refundi la Ley N 4.827 de Comisiones de Confianza), Ley General de Bancos, en este caso se subentiende la clusula resolutoria.
En los nmeros siguientes estudiaremos algunos aspectos de
esta clusula.
337. Quines pueden solicitar la resolucin del modo. El legislador
fue de suyo parco con la clusula resolutoria, y as no dijo quin
poda solicitarla. Aplicando el principio de que es el inters jurdico el que hace nacer la accin, podemos concluir que pueden
hacerlo dos personas:
1 El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolucin
de la asignacin modal, debe entregrsele, segn el artculo 1096,
una suma proporcionada de dinero. En ello radica su inters;
2 Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la
asignacin modal, esta asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos, segn el
artculo 1096 citado. En este acrecimiento radica el inters de los
dems asignatarios.
338. Prescripcin de la accin para pedir la resolucin. Como tampoco existe reglamentacin especial, debe aplicarse la regla gene293
DERECHO SUCESORIO
ral del artculo 2515, y como accin ordinaria prescribe en cinco

aos contados desde que se hace exigible la obligacin, o sea,
desde que existe incumplimiento del modo.
As lo resolvi la Corte Suprema en el siguiente caso: el testador dej un legado sujeto a la carga de establecer una escuela;
sta funcion durante quince aos y posteriormente dej de hacerlo. Se opuso a la demanda correspondiente la excepcin de
prescripcin, pero la Corte Suprema declar que proceda la resolucin de la asignacin modal, pues el modo haba dejado de
cumplirse desde que la escuela ces de funcionar, y desde entonces se comenzaba a contar el plazo de prescripcin.197
339. Efectos de la resolucin de la asignacin modal. En primer
lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus
frutos; hay en ello una nueva diferencia con la condicin resolutoria tcita, pues en sta no se restituyen los frutos, a menos que la
ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los casos,
hayan dispuesto otra cosa (artculo 1488).
En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una
suma de dinero proporcionada al objeto, y el resto de la asignacin acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa;
pero el asignatario modal quedar excluido de este beneficio (artculo 1096).
340. Cumplimiento del modo: cmo debe cumplirse y enunciacin de los
casos en que puede dejarse de hacerlo. El artculo 1094 se pone en el
caso de que el testador no disponga la manera como ha de cumplir
el modo y establece: si el testador no determinare suficientemente
el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo,
podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad
de aqul, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda
a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
O sea, corresponde a la justicia determinar el tiempo y la forma
de cumplirse el modo con las indicaciones y limitaciones indicadas
en el precepto. Debe tenerse presente que para los bancos no rige
el mnimo de remuneracin fijado en el precepto (art. 86, N 6,
inc. 2 del D.F.L. N 3 de 1997, Ley General de Bancos).
El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. Son ellos:
197
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV, seccin 1, pg. 601.
294
1 Imposibilidad o ilicitud del modo, y

2 Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.
Analizaremos estos dos casos en los nmeros siguientes.
341. 1 Imposibilidad o ilicitud del modo. Se refiere a esta materia
el artculo 1093, que distingue entre imposibilidad absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o coetnea a l. En mrito a ello, el precepto
distingue tres situaciones:
1 Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilcito.
Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un
hecho ilegal o inmoral o concebido en trminos ininteligibles, no
valdr la disposicin.
Se comprenden aqu tres situaciones diversas: en primer lugar, la ilicitud del modo que vicia toda la disposicin. Por ejemplo, dice el testador: dejo una asignacin con cargo de colocar
una casa de juego. La disposicin es nula, y en este caso es la
ilicitud del motivo psicolgico la que trae consigo la nulidad de la
asignacin.
En seguida, la misma suerte corre la disposicin si por su
naturaleza misma es imposible el cumplimiento del modo. Finalmente, igual cosa ocurre con los modos concebidos en trminos
ininteligibles.
2 Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su establecimiento.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolutamente imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen (inciso
final del artculo 1093).
Por ejemplo, el testador impuso al asignatario modal la obligacin de pagar una pensin alimenticia a una persona mientras sta
viva, y ella fallece antes que el causante. Hay imposibilidad absoluta
de cumplir el modo, y la asignacin subsiste sin el gravamen.
3 Imposibilidad relativa.
Finalmente, decamos que la imposibilidad de cumplir el modo
poda ser relativa. El inciso segundo del artculo 1093 dispone que
si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y
que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los
interesados.
Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 500 con la carga
de fundar un hospital. Fallece el testador, pero resulta que en la
295
DERECHO SUCESORIO
actualidad es imposible fundar un hospital con esa cantidad; se

cumplir entonces el modo por equivalencia, por ejemplo, se costearn dos camas en un hospital.
342. 2 Modo que va en beneficio del propio asignatario. Es posible
que el modo vaya en beneficio exclusivo del asignatario. Por ejemplo, dice el testador: lego $ 10.000 a Pedro para que se construya
una casa. Segn el artculo 1092, el modo en este caso no impone obligacin alguna, a menos que lleve clusula resolutoria.
343. Aplicacin de estas reglas a las obligaciones modales. El Ttulo IV
del Libro IV se intitula De las obligaciones condicionales y modales. En realidad, el legislador en esta parte no dio ninguna norma
especial respecto del modo, sino que se limit en el artculo 1493
a hacer aplicable a las convenciones lo dispuesto en el Ttulo IV
del Libro III, sobre asignaciones testamentarias modales. Y tuvo
razn en hacerlo as, pues el modo es ms propio de la sucesin
por causa de muerte que de las convenciones. En todo caso, frente a un modo emanado de un contrato rigen todas las reglas
estudiadas anteriormente.
Seccin segunda
ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL O HERENCIAS
344. Concepto y generalidades. Referencia. Trata de esta materia el
prrafo 5 del Ttulo IV, artculos 1097 y siguientes. Hemos estudiado ya este punto, pero desde el ngulo de los asignatarios a
ttulo universal (Nos 16 y 17). Ahora lo analizaremos desde el
punto de vista de la asignacin misma.
Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al
asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos.
La asignacin recibe el nombre de herencia, y el asignatario de
heredero.
El artculo 1097 nos dice que los asignatarios a ttulo universal
con cualquier palabra con que se les llame son herederos; representan a la persona del difunto; adquieren todos los derechos
transmisibles y cae sobre ellos la obligacin de pagar las deudas
hereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan a
determinada persona (ver Nos 16 y 19).
296
345. Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal. Los herederos y las asignaciones a ttulo universal presentan las siguientes
caractersticas:
1 Pueden ser testamentarias y abintestato.
Los herederos o asignatarios a ttulo universal pueden ser testamentarios o abintestato, segn que el ttulo para suceder emane
del testamento o de la sola ley.
Los legatarios, en cambio, slo puede ser testamentarios; el
legado supone siempre una declaracin del testador en orden a
establecerlo; requieren de un testamento.
2 Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal
por la muerte del causante.
Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal
por causa de muerte. Si no existe condicin suspensiva, se hacen
dueos de la asignacin por el solo fallecimiento del causante; si
hay condicin suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se
cumple.
Segn los artculos 722 y 688, los herederos tambin adquieren la posesin legal de los bienes hereditarios por la muerte del
causante (N 47).
3 Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma
indirecta.
Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o
indirecta. Pueden hacer suya la asignacin universal personalmente o por derecho de representacin cuando ste proceda.
Los herederos pueden tambin adquirir a ttulo universal por
transmisin.
4 Los herederos gozan de ciertas acciones.
El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos. En primer lugar, la accin de peticin de
herencia, que les concede el artculo 1264 y es la accin propia
del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitucin de una herencia que est siendo poseda por un falso heredero (ver Nos 629 y siguientes).
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir, heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificacin
del testamento en la parte que perjudica su legtima mediante la
accin de reforma del testamento establecida en el artculo 1216
5 Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria.
297
DERECHO SUCESORIO
Existiendo varios asignatarios a ttulo universal por el fallecimiento del causante, nace la indivisin hereditaria, a la que se
pone fin ejerciendo la accin de particin establecida en el artculo 1317 (ver Nos 710 y siguientes).
6 El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del
causante o en una cuota de l.
El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en
una cuota de ella; no hereda bienes determinados. Y el heredero
no sucede slo en todos los derechos transmisibles del causante
en el activo de la herencia, sino que tambin en el pasivo. Le
afectan, como se ver en la parte dcima de esta obra, las deudas
de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador
las imponga a determinadas personas.
Pero como lo hacamos notar en otra oportunidad (ver N 16),
el heredero sucede en los derechos y obligaciones transmisibles
del causante. La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores. Como derechos intransmisibles
citbamos los personalsimos (uso, habitacin, alimentos) y el de
usufructo; como obligaciones intransmisibles, las intuito personae.
7 Los herederos representan a la persona del causante.
El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurdico de su persona; as lo dice expresamente el artculo 1097. Merced a esta verdadera representacin jurdica, se
evita la estagnacin de las relaciones jurdicas del causante, como
lo destacamos en otra oportunidad (ver N 2). Por ello en los
contratos se dice que el que contrata para s tambin lo hace para
sus herederos.
Este principio, de que el heredero represente a la persona del
difunto en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, es rico
en consecuencias jurdicas. Citaremos las ms importantes:
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio
seguido contra o por el causante.
No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la
identidad legal que exige la ley. As lo declar la Corte Suprema
en un juicio de reivindicacin seguido contra el causante, y ganado por ste, y reiniciado contra los herederos. Nuestro ms alto
tribunal acogi la excepcin de cosa juzgada.198 Igualmente, los
herederos no podran iniciar nuevos juicios en asuntos promovidos por el causante y fallados en vida de ste.
198
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, seccin 1, pg. 228.
298
b) Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el

causante careca del derecho para hacerlo.
En conformidad al artculo 1683, no puede alegar la nulidad
absoluta el que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. La jurisprudencia, aplicando el
principio de que los herederos son los continuadores de la persona del difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho a
alegar la nulidad absoluta si el causante no poda hacerlo.199 Los
principales fundamentos de estos fallos son: 1 Nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene, y el causante careca del
derecho de alegar la nulidad y, en consecuencia, tal derecho no
pasa a los herederos; 2 En seguida, en el causante ha existido
dolo al celebrar un acto y contrato, sabindolo nulo, y nadie puede aprovecharse del dolo propio; tampoco podrn hacerlo los
herederos como continuadores que son de la persona del difunto.
Cierto que el dolo es personalsimo y no se transmite, pero en este
caso se trata no del dolo propiamente tal, sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son perfectamente transmisibles; 3 En
conformidad al artculo 1685, los herederos de un incapaz no puede alegar la nulidad si ste hizo uso de dolo para la celebracin
del acto o contrato; si los herederos del incapaz no pueden alegar
la nulidad, con menos razn estarn en situacin de hacerlo los
de un causante plenamente capaz.
Sin embargo, debe tenerse presente que no todos estn de
acuerdo con esta interpretacin, principalmente en base al carcter personalsimo del dolo; contraargumentan tambin diciendo
que el artculo 1683 establece una sancin y, en consecuencia,
siendo sta de derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso
expresamente penado; pues bien, el artculo 1683 habla nicamente del que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio de que adoleca, pero no menciona a sus herederos.
En todo caso, la jurisprudencia se inclina a aceptar que los
herederos accionen de nulidad absoluta en contra del acto otorgado por su causante por simulacin en contra de alguno de ellos,
justamente para burlar sus derechos hereditarios, pues, en tal caso,
resolver lo contrario, sera dejar impune el fraude a los herederos.
Estamos absolutamente de acuerdo con esta interpretacin.
c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin personal y no la de desposeimiento.
199 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXXVI, seccin 1, pg. 289,
y XXXII, seccin 1, pg. 7.
299
DERECHO SUCESORIO
En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su accin

personal, goza de la accin de persecucin, de desposeimiento en
contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada. Respecto
de los herederos del deudor hipotecario, no procede la accin de
desposeimiento, pues ella se confunde con la accin personal. Los
herederos estn obligados a la deuda personal y no son terceros
poseedores porque representan jurdicamente al causante. As lo
ha declarado la jurisprudencia.200
346. Clasificacin de los herederos. Enunciacin. Como lo dijramos en el nmero 17 de esta obra, los herederos pueden ser
universales y de cuota. Los primeros son llamados a la herencia
sin determinrseles la cuota que les corresponder en ella; a los
de cuota se les asigna una porcin determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los del remanente, que en el fondo van a ser herederos ya
universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser tambin herederos testamentarios o
abintestato, segn si son nombrados tales por el testador o por la ley.
Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros
el testador los elige libremente. Los forzosos son los legitimarios.
En los nmeros siguientes analizaremos estas distintas categoras de herederos.
347. Herederos universales. El inciso primero del artculo 1098
dispone: El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en
trminos generales que no designan cuotas, como Sea Fulano mi
heredero, o Dejo mis bienes a Fulano, es heredero universal.
Los herederos universales se caracterizan, entonces, porque son
llamados sin designacin alguna de cuota.
Y como lo dijramos en otra oportunidad (N 17), aunque la
designacin de heredero universal parece significar heredero de todos los bienes, es perfectamente posible que existan dos o ms herederos universales, pues la caracterstica nica del heredero universal
es ser llamado sin designacin de cuota. Y as, por ejemplo, si el
testador dice: dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego, todas
estas personas son herederos universales, pues en el testamento no se
les ha designado cuota, y son tan herederos universales como una
persona a la cual el testador hubiere dejado todos sus bienes.
200 Gaceta de los Tribunales de 1907, primer semestre, sentencia N 83,
pg. 203.
300
Recordamos tambin que no es lo mismo asignatario universal

y heredero universal. Lo primero es el gnero, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero
hay asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales, sino de cuota.
348. Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universales. El inciso final del artculo 1098 dispone que si son varios los
herederos universales, en definitiva dividen entre s por partes
iguales la herencia o la parte que en ella les corresponda.
Y la ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a
este heredero llamado universal por el testador le corresponde la
parte de la herencia que falta para completar la unidad. Por ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un tercio a Juan
y en otra disposicin instituye heredero universal a Diego. A ste
le corresponde en la herencia la tercera parte que falta para completar la unidad.
349. Herederos de cuota. Son aquellos que son llamados a una
cuota determinada de la herencia. Lo que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que
hace el testador. Por ejemplo, dice ste: dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. Estas personas son herederos de cuota.
Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay
que atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesin, sino
a la forma en que son llamados a la herencia; al heredero universal
no se le determina la parte que le corresponde; a los de cuota se les
fija en el testamento la porcin que deben llevar. Y puede ocurrir
en definitiva que lleve una mayor porcin de la herencia un heredero de cuota que uno universal. As, el testador puede instituir
herederos universales a Pedro, Juan y Diego, los cuales, en definitiva, llevarn un tercio de la herencia cada uno, pues como hemos
dicho, entre los herederos universales la herencia se divide por
partes iguales. Pero puede decir tambin el testador: dejo la mitad
de mis bienes a Pedro y la otra mitad a Juan; Pedro y Juan, herederos de cuota, llevarn en definitiva la mitad de la herencia. Y estos
herederos de cuota obtendrn en su herencia un beneficio mayor
que los universales del ejemplo anterior en la suya.
Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasin de pronunciarse respecto a algunos casos: un fallo declara que si varias personas son
301
DERECHO SUCESORIO
llamadas a la herencia por partes iguales, son herederos universales, porque no existe determinacin de cuota.201
Otra sentencia resolvi el siguiente caso: dijo el testador en su
testamento que legaba al albacea el 10% de su fortuna. La Corte
Suprema declar que el albacea era en este caso heredero de
cuota; era heredero, a pesar de haber sido designado como legatario por el testador, porque no suceda en bienes determinados,
sino en una cuota de la herencia, y el artculo 1097 dice expresamente que los asignatarios a ttulo universal son herederos con
cualquier palabra que se les llame y aunque se les designe como
legatarios. Y era heredero de cuota porque se le fijaba como parte
en la herencia el 10% de los bienes.202
350. Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota.
La nica importancia de esta clasificacin estriba en que entre los
herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no as
respecto de los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en
sntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan,
se juntan, aumentan los de los otros asignatarios (ver Nos 394 y
siguientes). Como se ver en su oportunidad, es requisito sine qua
non para que opere el acrecimiento que los asignatarios lo sean
sin determinacin de cuota (ver N 400).
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a Pedro, Juan y
Diego. Al fallecer el testador, Diego ha dejado de existir. En tal
caso, opera el acrecimiento y la parte de Diego se la reparten
Pedro y Juan; acrece a sus asignaciones respectivas. Pero si el
testador dej a estas tres personas un tercio de sus bienes para
cada una, si falta alguna de ellas, su porcin no acrece a la de los
dems herederos de cuota, sino que va a pertenecer a los herederos abintestato.
Y la razn de esta diferencia estriba en que el testador manifest claramente su voluntad, limitando la parte que deba llevar
cada heredero de cuota.
351. Sntesis de los principios que gobiernan la clasificacin de los
herederos en universales y de cuota. Resumiendo lo dicho respecto de
los herederos universales y de cuota, podemos sentar tres principios generales:
201
202
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XX, seccin 1, pg. 211.

302
1 Para clasificar a un heredero como universal o de cuota,

hay que atender a la forma del llamamiento, y no al beneficio que
lleve en definitiva en la herencia;
2 El estatuto jurdico que los rige es exactamente igual para
los herederos universales y de cuota, y
3 La nica excepcin es que, en presencia de herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no sucediendo lo propio entre los de cuota.
352. Herederos del remanente. En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos universales o de
cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categora de
asignatarios a ttulo universal.
Podemos definir al heredero del remanente como aquel que es
llamado por el testador o la ley a lo que queda despus de efectuadas las
disposiciones testamentarias. Su caracterstica esencial es que llevan
lo que resta de la herencia.
353. Clasificacin de los herederos del remanente. En conformidad a
los artculos 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser
testamentarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda
de la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota.
Sern universales si el testador slo ha instituido legados en el
testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categoras
de herederos del remanente, a saber:
1 Herederos del remanente testamentarios universales.
Se presentan cuando el testador slo ha instituido legados, y
dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mi automvil a Pedro, mi casa
a Juan y el resto de mis bienes a Diego. Diego es heredero testamentario, porque es llamado en el testamento, y es universal, pues
no se le designa cuota.
2 Herederos del remanente testamentarios de cuota.
Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el
testador ha instituido asignaciones de cuota a ttulo universal y
asignatarios del remanente. Segn el artculo 1099, el heredero
del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para
completar la unidad. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan.
Este es heredero testamentario, pues se le designa en el testamento, y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende
303
DERECHO SUCESORIO
instituido en la cuota que falta para completar la unidad, o sea,

en los dos tercios de la herencia.
3 Herederos del remanente abintestato universales.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular, y el testador no dice nada respecto del resto
de sus bienes. Segn el inciso final del artculo 1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ejemplo, dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro y
su automvil a Juan y nada ms Los herederos abintestato son
herederos universales en el remanente.
4 Herederos del remanente abintestato de cuota.
Finalmente, nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota, y las
cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la
unidad. Por ejemplo, dice el causante solamente en su testamento: dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos del
remanente y de cuota.
354. Caso en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento
que completen o excedan la unidad, y designe otros herederos. Puede ocurrir
que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o
excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales.
En conformidad al artculo 1101, si son herederos del remanente nada llevarn en la herencia. Por ejemplo, dice el testador:
dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y otro
tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Antonio. En tal caso, Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal no queda excluido. Dice el
testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera
parte a B y la cuarta a C, y adems en otra clusula nombra
heredero universal a D. Este ltimo participa en la herencia en la
forma que veremos en seguida.
Cul es la razn de esta diferencia entre el heredero del
remanente y el universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemplo
anterior, el testador, al instituir a D heredero universal, manifest
su intencin de dejarle algo en la herencia; este espritu del testador es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lo
mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo
que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.
304
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para

determinar cunto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los artculos 1001 y 1002 dan reglas aritmticas para la divisin de la herencia, que explicaremos auxilindonos del mismo
ejemplo anterior.
El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo
numerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el nmero
total de herederos, incluyendo al universal (artculo 1001).
En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un
cuarto de la herencia, ya que con l hay cuatro herederos. Pues
bien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro
cuarto, resulta que las asignaciones exceden en un tercio a la
herencia. Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio de
exceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cual.
Cmo se procede a hacerlo? El artculo 1002 dispone que se
reducen estas cuotas, estas fracciones, a un mnimo comn denominador.
En el ejemplo de que nos estamos valiendo, este mnimo es
12; realizamos la operacin de reducir las fracciones a este mnimo comn denominador y tenemos el siguiente resultado:
A
6
12
B
4
12
C
3
12
D
3
12
A continuacin se representa la herencia por la suma de los

numeradores que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo los
seis duodcimos de A, los cuatro duodcimos de B y los tres duodcimos de C y D, lo cual da un total de diecisis duodcimos.
Que se represente la herencia por esta suma significa que las
fracciones tendrn como denominador esta cantidad (diecisis) y
como numeradores los mismos de la operacin anterior. Tenemos entonces:
A
6
16
B
4
16
C
3
16
D
3
16
Y en esta forma a cada cual le corresponde la parte proporcional a que fue llamado en la herencia. Recordemos, sin embargo,
305
DERECHO SUCESORIO
que esto se hace solamente cuando el heredero es universal, pues

si es del remanente nada lleva.
355. Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio
de la accin de reforma, cuando proceda. El artculo 1103 dispone que
todo lo dicho en el prrafo de las asignaciones a ttulo universal es
sin perjuicio de la accin de reforma que la ley concede a los
legitimarios y al cnyuge sobreviviente. Esto significa que el testador al efectuar sus disposiciones testamentarias puede haber violado, no haber respetado ciertas asignaciones forzosas: las legtimas,
las mejoras o la porcin conyugal del cnyuge sobreviviente; en
este caso, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente pueden impetrar la accin de reforma del testamento, o sea, solicitar la modificacin de ste en lo que los perjudique ilegtimamente (vanse
Nos 543 y siguientes).
356. Herederos forzosos y herederos voluntarios. Los herederos se
clasifican tambin en herederos forzosos y voluntarios. Los primeros son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador est obligado a respetar, y que se suplen por el
legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas de aqul.
Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.
No son designaciones iguales las de heredero forzoso y heredero abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios, indicados en el artculo 1182, o sea, las siguientes personas: 1 Los
descendientes legtimos; 2 Los ascendientes legtimos; 3 Los hijos naturales, personalmente o representados por su descendencia
legtima, y 4 Los padres naturales que hubieren reconocido voluntariamente a sus hijos.
El trmino heredero abintestato es ms amplio, pues quedan
incluidas en l personas que no son herederos forzosos. El trmino heredero abintestato es el gnero; el forzoso es una especie de
heredero abintestato. Todo heredero forzoso es, a la vez, heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario.
Dicho de otra manera, el artculo 983, que indica quines son
herederos abintestato, contempla un mayor nmero de personas
que las indicadas en el 1182, precepto que establece quines son
legitimarios; pero todas las personas sealadas por ste estn comprendidas en aqul. As, por ejemplo, los hermanos, los colaterales y el Fisco son herederos abintestato y, en cambio, no son
306
herederos forzosos. A la inversa, los descendientes, los ascendientes y el cnyuge son, a la vez, herederos forzosos y abintestato.
Seccin tercera
LAS ASIGNACIONES A T TULO SINGULAR
357. Concepto. Lo contempla el artculo 951, que encabeza este Libro III de la Sucesin por Causa de Muerte, en su inciso tercero.
Dispone el precepto que la asignacin es a ttulo singular cuando
se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. La asignacin se llama legado y el asignatario, legatario (ver Nos 18 a 20).
358. Caractersticas del legatario y los legados. Los asignatarios a
ttulo singular y los legados tienen caractersticas propias que los
diferencian de las herencias. Algunas de ellas las hemos ya analizado al hablar de los legatarios (ver N 18). Las ms importantes son:
1 Los legatarios no representan al causante.
As lo dice expresamente el artculo 1104: los legatarios no
representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que las
que expresamente se les confieran o impongan. Responden de
las deudas hereditarias en subsidio de los herederos.
2 Los legatarios suceden en bienes determinados.
En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota
de ellos, sino que en bienes determinados, ya sea en especie o
cuerpo cierto o genricamente.
3 Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
Otra caracterstica de los legados es que necesariamente deben ser testamentarios; suponen en todo caso una manifestacin
de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato. Como una
consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el derecho de representacin, porque ste es propio de las herencias y
de la sucesin abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley; entre ellos no figuran los legados.
4 Los legados pueden adquirirse por transmisin.
El legado, eso s, puede adquirirse por transmisin, pues el
artculo 957, que contempla este derecho, comienza diciendo: el
307
DERECHO SUCESORIO
heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se
le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia o legado. El precepto deja bien en claro
que puede adquirirse por transmisin una herencia o legado, pero
que un legatario no puede adquirir por transmisin, pues el fundamento de este derecho es que se adquiere la universalidad de la
herencia en la cual va comprendida la facultad de aceptar o repudiar la asignacin respecto de la cual el transmitente no se alcanz
a pronunciar (ver N 31).
359. La posesin en los legados. En ellos no existe posesin legal ni
efectiva, sino nicamente la del artculo 700. Decamos en otra oportunidad (N 46) que la posesin en las herencias poda ser de tres
clases: legal (N 47), material o real (N 48) y efectiva (Nos 49 y
siguientes). Pues bien, cabe preguntarse entonces qu ocurre con
la posesin en los legados. En primer lugar, debemos advertir que
el problema se plantea slo respecto de los legados de especie o
cuerpo cierto y no en los de gnero, pues estos ltimos se adquieren solamente desde que los herederos los cumplen.
Como lo advertimos en otra oportunidad, en los legados de
especie o cuerpo cierto no existe ni la posesin legal ni la efectiva,
sino nicamente la del artculo 700 del Cdigo.
No existe posesin legal, pues los artculos 688 y 722 que la
establecen la refieren nicamente a la herencia. Y ello se justifica
ampliamente, pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicacin del principio de que los herederos son los continuadores
de la persona difunta y suceden en todos los elementos activos de
su patrimonio. El legatario, en cambio, no representa al testador.
Tampoco hay posesin efectiva, porque la ley en todos los
preceptos la refiere nicamente a la herencia. La posesin efectiva slo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesados quines son los herederos y representantes de la sucesin. La
Corte Suprema ha declarado precisamente que los legatarios no
representan la persona del causante y no cabe, en consecuencia,
concederles la posesin efectiva.203
En conclusin, en los legados slo existe la posesin definida
en el artculo 700 del Cdigo, o sea, la tenencia de la especie o
cuerpo cierto con nimo de seor y dueo, y siempre cuando
203
308
concurran los elementos exigidos por dicho precepto, o sea, el

corpus y el animus.
360. En los legados de inmueble no es necesaria la inscripcin especial
de herencia. Cmo se efecta la entrega de este legado. Vimos en otra
oportunidad que el artculo 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de todos los herederos (ver N 68). Legado
un inmueble, no tiene por qu inscribirse en el Registro del Conservador a nombre de todos los herederos, pues l no forma parte
de la indivisin hereditaria; en efecto, el legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante y, en
consecuencia, muerto ste, el inmueble sale de la universalidad de
la herencia.
Pero con el fin de conservar la historia de la propiedad raz, el
inmueble deber inscribirse en el Conservador. Esta inscripcin se
hace directamente a nombre de los legatarios.
En la prctica los herederos o el albacea con tenencia de bienes suscriben una escritura de entrega del legado, y con esta escritura se realiza directamente la inscripcin a nombre del legatario.
Sin embargo, podra pensarse que esta forma de entrega no es
ni siquiera necesaria y que bastara para practicar la inscripcin a
nombre del legatario la sola presentacin del testamento. En efecto, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada
por el solo fallecimiento del causante; su ttulo de dueo emana de
ste y no de los herederos. Por tanto, no se ve qu necesidad existe
de que stos le hagan entrega del legado, mxime si no tienen en l
derecho alguno, pues no forma parte de la indivisin hereditaria.
La inscripcin en el Conservador se exige en este caso para conservar la historia de la propiedad raz, y no juega papel de tradicin, y
no puede ser tradicin, pues el legatario adquiere el inmueble por
otro modo de adquirir: la sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien
el legatario de especie adquiere el legado por sucesin por causa
de muerte, no puede entrar en posesin del mismo sin que se le
haga entrega del bien legado, que tratndose de inmuebles se
efecta por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.204
Se podra incluso llegar ms lejos y concluir que ni siquiera es
necesario inscribir el inmueble legado a nombre del legatario. De
partida la ley no exige dicha inscripcin; ella slo tendra por
204
309
DERECHO SUCESORIO
objeto, como decamos, conservar la historia de la propiedad raz.

No se podra pensar que este objetivo est suficientemente obtenido con la inscripcin del testamento y del auto de posesin
efectiva que exige el artculo 688? Sin embargo, nos parece que
esta interpretacin sera llevar las cosas un poco lejos.205
361. Clasificacin de los legados. La principal clasificacin de los
legados es en legados de especie o de cuerpo cierto y legados de
gnero (ver N 20). En el legado de especie la determinacin de
la cosa legada es mxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Tal
ocurre, por ejemplo, si el testador lega su casa habitacin ubicada
en tal parte.
En el legado de gnero la determinacin es meramente genrica y en cantidad, como, por ejemplo, si se legan $ 1.000 a una
persona.
362. El legado de especie. Como lo acabamos de hacer presente,
el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante. Consecuencia de este
principio es que aun cuando el legado sea de inmuebles, el legatario adquiere el dominio independientemente de toda inscripcin
en el Conservador de Bienes Races. Esta se requiere nicamente
para conservar la historia de la propiedad raz.
El artculo 1118 dispone que el legado de especie se debe en
el estado en que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes con l.
El hecho de que el legatario sea dueo de la especie desde el
fallecimiento del causante trae consigo variadas consecuencias del
ms alto inters:
1 Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesin. As lo
ha declarado la Corte Suprema.206
2 En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su accin reivindicatoria, o sea,
en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la especie
legada por prescripcin adquisitiva.
205 Estas observaciones nos han sido formuladas por el profesor seor Fernando Mujica.
206 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos IV, seccin 1, pg. 147,
y XXX, seccin 1, pg. 436.
310
3 El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los

frutos desde el fallecimiento del causante, conforme al principio
de que las cosas producen y perecen para su dueo, y desde ese
momento el legatario es dueo de la especie.
Por ello el artculo 1338 dispone en su nmero primero que
los frutos percibidos despus de la muerte del testador, durante la
indivisin se dividirn del modo siguiente: 1 los asignatarios de
especie tendrn derecho a los frutos y accesiones de ella desde el
momento de abrirse la sucesin, salvo que la asignacin haya sido
desde da cierto o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no
se debern los frutos sino desde ese da, o desde el cumplimiento
de la condicin, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. El hecho de que el legatario condicional no adquiera los frutos con efecto retroactivo es aplicacin del inciso final
del artculo 1078, el cual dispone que el asignatario condicional no
adquiere los frutos mientras la condicin est pendiente, salvo que
el testador se los haya expresamente concedido, pues en tal caso
prima la voluntad de ste.
363. El legado de gnero. En el legado de gnero la situacin es
diametralmente opuesta a la del legado de especie. En aqul, por
el solo fallecimiento del causante, el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Slo se hace dueo de un derecho
personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se
ha impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de ste y
el cumplimiento de dicha obligacin.
Y, en definitiva, el dominio de los gneros o cantidades legadas
no se adquiere por sucesin por causa de muerte, sino por tradicin. Por ejemplo, el testador lega a Pedro diez vacas; Pedro legatario, adquiere por sucesin por causa de muerte nada ms que un
derecho personal en contra de los herederos para exigirles el cumplimiento del legado, y va a ser dueo de las diez vacas cuando los
herederos cumplan su obligacin, y le efecten la tradicin.
Efectuada sta, el derecho del legatario que se ejerca sobre
un gnero va a recaer sobre una especie, pues el dominio, como
derecho real que es, slo se puede tener respecto de especies o
cuerpos ciertos. Al efectuarse la tradicin de las cosas legadas
genricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que
en definitiva va a recibir el legatario.
Aplicando los principios enunciados, la Corte Suprema determin que en el caso del legado de dinero ejemplo tpico de
legado de gnero la cesin que el legatario hace de su derecho,
311
DERECHO SUCESORIO
de su legado, queda sujeta a las reglas de la cesin de crditos.207

Por ejemplo, se legan a Pedro $ 1.000; este legado no representa
sino un derecho personal en contra de los herederos para exigirles el pago de esa cantidad, o sea, un crdito; este crdito es lo
nico que puede ceder el legatario, y por ello la Corte Suprema
estim que en este caso hay cesin de crditos. En consecuencia,
esta cesin debe cumplir con los requisitos de la cesin de crditos: entrega del ttulo al cesionario, y notificacin o aceptacin del
deudor (el o los herederos).
Igualmente, aplicando la regla general del artculo 2515, tenemos que la accin del legatario de gnero para reclamar su legado
prescribe, si es ordinaria, en cinco aos, y si es ejecutiva dura tres
aos como ejecutiva y luego dos como ordinaria. As lo ha estimado tambin la jurisprudencia.208
Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a
los frutos. El nmero segundo del artculo 1338 determina que los
legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningn
fruto sino desde el momento en que la persona obligada a prestar
dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora, y este
abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso.
Dicho de otra manera, los legatarios de gnero slo adquieren
los frutos desde el momento en que se les efecta la tradicin de las
cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas.
Respecto de la mora, cabe recordar que el artculo 1551 dispone que el deudor est en mora cuando no cumple su obligacin
en el trmino estipulado. Puede acontecer que el testador imponga un plazo para cancelar el legado al heredero; por ejemplo,
determina que ste deber pagarlo un ao despus del fallecimiento del causante. En este caso no se aplica el artculo 1551,
pues ste habla de trmino estipulado y la estipulacin supone
acuerdo de voluntades; en el ejemplo citado no existe tal acuerdo,
sino que la fijacin de un plazo unilateralmente por el testador.
Quiere decir entonces que los herederos no quedan constituidos
en mora por la no entrega del legado en el plazo fijado, sino una
vez que exista requerimiento judicial. As lo ha declarado tambin
la jurisprudencia.209
207
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, seccin 1, pg. 219.

dem, tomo VI, seccin 1, pg. 423.
209 dem, tomo II, seccin 1, pg. 5.
208
312
364. Cosas susceptibles de legarse. Los preceptos del prrafo sexto

son de suyo reglamentarios y nos limitaremos a efectuar un resumen de las principales disposiciones.
En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la ms amplia
libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. As lo dice expresamente el inciso primero del artculo 1127:
pueden legarse no slo las cosas corporales sino los derechos y
acciones.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con
ciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena
(ver N 371), y en la cuota que se tenga en un bien (N 368).
Segn el artculo 1113, puede legarse una cosa futura con tal
que llegue a existir, lo cual constituye una aplicacin lisa y llana
del inciso primero del artculo 1461, segn el cual las cosas que
se espera que existan pueden ser objeto de una declaracin de
voluntad.
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. Dispone el artculo 1105 que no pueden legarse las
cosas comunes como la alta mar, las cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso pblico,
las pertenecientes al culto divino; pero, eso s, pueden legarse los
derechos que sobre ellas se tengan y que segn el derecho cannico no son intransmisibles.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un
edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo.
365. Determinacin de las cosas que se entienden legadas cuando el
testador no lo hace expresamente. Los artculos 1111, 1112 y 1114
a 1117 determinan qu cosas se entienden legadas en ciertos casos
particulares y dan al respecto, en forma de sntesis, las siguientes
reglas:
1 Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el
cual se halla guardada.
En tal evento, puede acontecer que la especie no est guardada en dicho lugar, pero s en otro; de todos modos deber entregarse la especie, pero si ella no se encuentra en ninguna parte,
slo deber cumplirse el legado cuando l haya sido hecho en
favor de un ascendiente o descendiente legtimo o del cnyuge. El
legado se cumple entregando al asignatario de l una especie de
mediana calidad del mismo gnero (artculo 1111). En los dems
casos el legado quedar sin efecto.
313
DERECHO SUCESORIO
2 Legado de cosa fungible.

Las cosas fungibles son aquellas que tienen igual poder liberatorio y pueden intercambiarse entre s; principalmente lo es el
dinero. Para que las asignaciones de cosas fungibles sean vlidas
es necesario que su cantidad se determine de algn modo.
Esta determinacin puede hacerse indicando el lugar en que
se encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deber la cantidad que all se encuentre al momento de la muerte del testador.
Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a la vez la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan.
En este caso, es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una cantidad mayor a la indicada por el testador, slo se debe sta. Si hay una
menor, slo se debe la que exista en dicho lugar. Finalmente, si no
existe ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el
testador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones.
a) Se deber siempre la cantidad determinada por el testador,
aun cuando no se encuentre en el lugar designado por l, si el
legado es a favor de sus ascendientes, descendientes legtimos o
cnyuge, y
b) Tambin se deber cumplir el legado, si ste y el sealamiento de lugar no forman una clusula indivisible. El inciso final
del artculo 1112, que se refiere a esta materia, da un ejemplo
explicativo. Dispone: as el legado de treinta fanegas de trigo,
que se hallan en tal parte, vale, aunque no se encuentre all trigo
alguno; pero el legado de las treinta fanegas de trigo que se
hallarn en tal parte, no vale sino respecto del trigo que all se
encontrare, y que no pase de treinta fanegas.
3 Legado de una especie entre muchas que existen en el
patrimonio del testador.
Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se legara una sin decir cul, se deber una especie de calidad
mediana o mediano valor entre las comprendidas en el legado
(artculo 1114).
El legado de un gnero determinado por cantidad, existiendo
mayor cantidad de l en el patrimonio del testador, como si se
lega una vaca, y el testador tena muchas, sigue la misma regla
anterior, o sea, debe darse al legatario una cosa de mediano valor
o calidad, del mismo gnero (artculo 1115).
Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una
cosa entre varias que crey tener, pero en realidad slo tena una;
en tal evento, se deber sa. Pero si no ha dejado ninguna, el
legado, por regla general, no vale, sino cuando ha sido hecho en
314
favor de los ascendientes o descendientes legtimos del causante o

de su cnyuge, quienes tendrn derecho slo a pedir una cosa
mediana del mismo gnero, aun cuando el testador les haya otorgado derecho a elegir. Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor no
tiene lmites (como una casa, una hacienda de campo, etc.), el
legado no se cumple ni aun respecto de estas personas (artculo 1116).
Finalmente, si la eleccin de la cosa legada entre muchas se
deja al criterio de la persona obligada, del legatario o de un
tercero, ellas elegirn a su arbitrio la cosa legada. Si el tercero
no hace la eleccin en el tiempo sealado por el testador o por
el juez, se entregar al legatario una cosa de mediana calidad o
valor entre las comprendidas en el legado. La eleccin no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engao o dolo (artculo 1117).
366. Determinacin de las cosas que van comprendidas en el legado.
Los artculos 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo legado, y se ponen en los casos siguientes:
1 Legado de un predio.
En este caso no se comprenden en el legado las cosas que el
testador le haya agregado despus del testamento. Si al tiempo de
abrirse la sucesin lo nuevamente agregado formare con el predio
legado un todo indivisible, hay que distinguir: 1 Si lo agregado
vale ms que el predio, se debe nicamente el valor que tena el
predio antes de las agregaciones; 2 Si vale menos, se entrega todo
al legatario, quien deber pagar el valor de los agregados.
Si se lega una medida de tierra (como mil metros cuadrados),
el legado no se aumenta por la adquisicin de tierras vecinas y si
el predio pasa a formar un todo indivisible, slo se debe el valor
del legado (artculo 1119).
Finalmente, dejndose una parte de un predio, se comprenden en el legado las servidumbres que para su goce o cultivo le
sean necesarias (artculo 1120).
2 Legado de una casa o hacienda con todo lo comprendido
en ella.
Si se hace el legado de una casa con todo lo comprendido en
ella, es necesario distinguir segn si se trate de una casa o hacienda de campo.
a) Si se trata de una casa, se comprende el ajuar de la casa que
se encuentra en ella, pero no las cosas que constituyen los muebles de la casa segn el inciso segundo del artculo 574;
315
DERECHO SUCESORIO
b) Si se trata de una hacienda de campo, slo se comprenden

en el legado las cosas que sirven para el cultivo y beneficio de la
hacienda.
En ambos casos se debern adems los accesorios expresamente designados por el testador, pero no otros (artculo 1121).
3 Legado de un carruaje de cualquier clase.
Si se lega un carruaje de cualquier clase se entendern legados
los arneses y las bestias de que el testador sola servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con l (artculo 1122). El
precepto ha pasado a ser, como se comprende, una reminiscencia
histrica.
4 Legado de un rebao.
En caso de legarse un rebao, se debern los animales de que
se componga al tiempo de la muerte del testador, y no ms (artculo 1123).
Como puede apreciarse, las normas estudiadas sobre determinacin de las cosas legadas y sus accesorios son de mero detalle y
de suyo reglamentarias.
367. Legado de una misma cosa a varias personas. Puede suceder
que una misma cosa sea legada a dos o ms personas, como si, por
ejemplo, dice el testador: lego mi propiedad tal a Pedro y Juan.
En este caso, segn el artculo 1124, se forma una comunidad,
una copropiedad a ttulo singular entre Pedro y Juan. Pero, como
nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisin (artculo 1337), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la particin de la cosa comn.
368. Legado de cuota. El artculo 1110 dispone que si el testador
no ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho,
se presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o
derecho. La misma regla se aplica a la cosa que un asignatario es
obligado a dar, y en que slo tienen una parte, cuota o derecho.
De modo que si el testador era copropietario o comunero en
la cosa legada, slo transmite a sus legatarios la respectiva cuota.
El artculo 1743 constituye una marcada excepcin a este principio. Se pone dicho precepto en el caso de que uno de los cnyuges legue a otra persona un bien perteneciente a la sociedad
conyugal. Para determinar la suerte de este legado, hay que esperar las resultas de la particin, de la liquidacin de la sociedad
conyugal: si en ella el bien legado se adjudica a los herederos del
cnyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el bien se
316
adjudica al cnyuge sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue
el valor del bien legado.
La excepcin al artculo 1110 consiste en lo siguiente: de no
haber existido el artculo 1743, como al fallecimiento del cnyuge
se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad, aplicando el artculo 1110 se presumira que el cnyuge slo habra
legado la cuota o parte que le corresponda en el legado.
369. Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca. Examinaremos en este nmero las obligaciones y derechos
que tiene el legatario respecto de las prendas o hipotecas con que
est gravada la cosa legada. Al respecto, hay que formular varios
distingos: en primer lugar, si el legatario debe pagar la deuda
garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a
soportar l dicho pago.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber
cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El artculo 1125 dispone que la especie legada pasa al legatario con
sus servidumbres, censos y dems cargas reales. De modo que el
acreedor prendario o hipotecario podrn ejercitar en contra del
legatario la accin prendaria o hipotecaria. Es precisamente la
caracterstica de estas acciones que, por ser reales, se ejercitan sin
respecto a determinada persona. Los acreedores prendarios o hipotecarios gozan del derecho de persecucin en contra de quienquiera que tenga la cosa empeada o hipotecada.
Pero, ahora bien, pagada la deuda, el legatario deber soportar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podr
repetir en contra de alguien por la cantidad que l cancel a los
acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segn
si el testador manifest su voluntad en el sentido de gravar al
legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al
legatario con la prenda o hipoteca, ste deber soportar su pago
en definitiva sin derecho a repeticin.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al
legatario con el pago de la prenda o hipoteca. En efecto, el artculo 1104 dispone que el legatario no tiene ms derechos ni
cargas que las que se le impongan expresamente. De modo que es
perfectamente posible que el testador grave al legatario con el
pago de la prenda o hipoteca, en cuyo caso es evidente que ste
soportar en definitiva su pago.
317
DERECHO SUCESORIO
El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso

del inciso tercero del artculo 1135, o sea, cuando el testador despus de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una
prenda o hipoteca. El legislador entiende que en tal evento existe
voluntad tcita de gravar al legatario, y ste deber soportar la
cancelacin del gravamen.210
En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad tcita o expresa de gravar al legatario, ste deber pagar la deuda garantizada
con prenda o hipoteca y soportar en definitiva la extensin del
gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita
de parte del testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es
necesario formular de conformidad al artculo 1366 un ltimo
distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar
una deuda del causante o de un tercero. Pero, eso s, advirtamos
que en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el
legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el
inciso primero del artculo 1366 dispone: el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado
una deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Nos hallamos, entonces, ante un caso
de subrogacin legal. El artculo 1610, en el Libro de los Contratos y Obligaciones, establece los principales casos en que la subrogacin opera por el solo ministerio de la ley. Este precepto no es
taxativo en su enumeracin, como lo comprueba este artculo 1366,
que subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o
hipotecario, y en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de
un tercero, se aplica el inciso final del artculo 1366: si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona que
el testador mismo, el legatario no tendr accin en contra de los
herederos.
Quiere decir entonces que el legatario deber soportar en
definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa, pues es
el caso de aplicar la regla general, contemplada en el artculo 2429,
210 Don Jos Clemente Fabres opina que, en este caso, el legatario puede ser
perseguido por la deuda hipotecaria o prendaria, pero una vez pagada podr
repetir en contra de los herederos, basndose en que el artculo 1366 da este
derecho al legatario cuando el testador no haya querido expresamente gravarlo.
318
segn el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga

la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del
deudor. Este precepto es perfectamente aplicable al caso en estudio, pues el legatario de la especie gravada con hipoteca es un
caso tpico de tercer poseedor de la finca hipotecada, y si paga la
deuda hipotecaria queda subrogado en los derechos del acreedor
hipotecario para ejercitarlos en contra del deudor personal. No se
subroga en contra de los herederos, porque el artculo 1366 le
niega ese derecho, pero nada lo priva del de subrogarse en contra
del deudor personal.
370. Legados con clusula de no enajenar. Se presenta en nuestro
derecho el problema de la validez de las clusulas de no enajenar
que se impongan al propietario. Hay casos en que el legislador
acepta expresamente esta clusula (fideicomiso, usufructo y donacin). En otros casos repudia semejante estipulacin (arrendamiento, censo, hipoteca). As, el artculo 2415 dispone que si se
hipoteca una propiedad, el dueo conservar siempre la facultad
de enajenarla, etc.
Pues bien, el problema se presenta entonces en los casos en
que el legislador nada ha dicho; respecto de ellos, se concluye en
general que las clusulas de no enajenar son ineficaces, pues atentan contra la mira fundamental del legislador de que los bienes
circulen, cambien de manos, ideal sealado en el propio Mensaje
del Cdigo y que lo llev a prohibir los fideicomisos y usufructos
sucesivos (artculos 745 y 769) y a determinar que el comunero o
copropietario no puede renunciar al derecho a solicitar la particin (artculo 1337). Por otra parte, se agrega que el jus abuntendi, la facultad de enajenar, es de orden pblico, pues es lo que
configura el dominio.
Excepcionalmente, la doctrina reconoce validez a las clusulas
de no enajenar cuando concurren dos circunstancias: 1 que ellas
sean establecidas por un tiempo determinado, pero no por un
lapso indefinido, y 2 que exista inters de alguna persona en el
establecimiento de esta clusula.
El artculo 1126 recoge estos principios en los legados. Dispone que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la
clusula de no enajenar se tendr por no escrita. El precepto
confirma lo dicho: en principio, semejante clusula es nula,
pero si existe en ella comprometido el inters de un tercero es
eficaz.
319
DERECHO SUCESORIO
371. Legado de cosa ajena. Se refieren a esta materia los artculos 1106 a 1109.
Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien
que no perteneca al testador o al asignatario a quien se impone la
obligacin de pagarlo.
Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las
siguientes excepciones:
1 El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que
el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena;
2 Es igualmente vlido si es a favor de un ascendiente o
descendiente legtimo o cnyuge.
En estos dos casos se entiende que el legado impone a los
herederos o al asignatario gravado la obligacin de adquirir la
cosa legada. Si el propietario se negare a enajenarla o pidiere un
precio excesivo, el legado se cumplir por equivalencia: se entregar al legatario el justo valor de la cosa legada (artculos 1106
y 1107).
Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena
adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al
legatario, quien deber restituir lo que haya recibido por equivalencia (artculo 1109).
Finalmente, puede presentarse una ltima situacin: que la
cosa legada haya pasado antes de la muerte del testador al dominio de ste o del asignatario a quien se haba impuesto el legado;
en este evento, se deber el legado (artculo 1108).
3 El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislacin se presenta en las asignaciones a ttulo singular de
los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues sabemos
que este legado siempre se cumple, sea si el bien legado es adjudicado a los herederos del cnyuge causante o no (ver N 368).
Podra considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena,
pues al momento de instituirse ste la especie legada perteneca a
la sociedad conyugal y no al cnyuge causante.
372. Legado de crdito. El inciso segundo del artculo 1127 dispone que por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se
entender que se lega el crdito. La expresin ttulo est utilizada aqu en el sentido de documento o instrumento justificativo
del crdito.
Por ejemplo, dice el testador: lego a Pedro el pagar que est
guardado en mi caja de fondos. Lo legado en este caso es el
crdito mismo de que da fe el pagar.
320
El legislador no ha resuelto la situacin en que queda el deudor del crdito frente al legado de ste hecho por el causante a
otra persona, es decir, no ha dicho a quin deber pagar el deudor del crdito legado. Es evidente que ste puede pagar al legatario, porque el legado de un crdito es un legado de especie o
cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesin por
causa de muerte desde el momento del fallecimiento del testador.
Pero tambin podra pagarles a los herederos del causante acreedor, pues el deudor no tiene por qu conocer la existencia del
testamento; claro que si el deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el
monto de lo pagado por el deudor.
Sin embargo, estimamos que la situacin es distinta si se notifica al deudor la existencia del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno para aplicar por analoga las reglas de la cesin de
crditos, y concluir que el deudor tendra que pagar al legatario y
no a los herederos. Pero entindase bien: no es que en este caso
exista propiamente una cesin de crditos, pues no hay tradicin
sino sucesin por causa de muerte; si aplicamos la misma solucin, es por la analoga existente entre ambas situaciones.
Finalmente, en relacin con el legado de crdito, cabe decir
que l tiene una forma especial de extincin, contemplada en el
inciso final del artculo 1127: se entiende revocado tcitamente en
caso de que el testador con posterioridad al testamento reciba el
pago del crdito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es
slo parcial, subsiste el legado en la parte no cancelada del crdito.
373. Legado de condonacin. Consiste en que el testador diga lisa
y llanamente en su testamento que perdona o remite su obligacin al deudor. Por ejemplo, Pedro debe $ 500 al causante, y ste
en su testamento declara perdonada la deuda. En este caso, la
deuda se extingue por el modo de extinguir las obligaciones denominado remisin, de que trata el Ttulo XVI del Libro IV, con
la modalidad especial de que el perdn se hace por testamento.
Este legado tambin tiene una forma especial de extincin,
sealada por el artculo 1129: se entiende revocado tcitamente si
el testador con posterioridad al otorgamiento del testamento demanda al deudor el pago de la deuda perdonada, o bien acepta el
pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o
conocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado. Y
esta regla es lgica, porque el testamento slo va a producir sus
efectos despus de la muerte del testador.
321
DERECHO SUCESORIO
Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin

determinarse suma, slo se comprende en la condonacin las deudas existentes a la fecha del testamento (artculo 1130).
374. Legado de cosa empeada hecho al deudor. Es el caso de que
el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligacin
contrada con el testador, le haya dado una garanta prendaria.
Por ejemplo, Pedro deba al testador $ 500, y para garantizarle el
pago de la deuda le da en prenda su automvil. Si el testador lega
al deudor la cosa empeada, el automvil en el ejemplo, el efecto
de este legado es que se extingue la garanta (la prenda), pero
subsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la voluntad
del testador de extinguir sta, en cuyo caso ella se entiende perdonada (artculo 1128).
375. Legado de confesin de deuda. Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento, hay que distinguir segn si
existe de ellas un principio de prueba por escrito o no. Si no hay
este principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa y
llanamente un legado gratuito, y se aplican las reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada en el
testamento.
As lo dispone el artculo 1133 y as lo haba dicho ya el artculo 1062 respecto de las deudas confesadas a favor del notario
que otorga el testamento (vase N 112).211
Y para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si la confesin de deuda va a constituir una confesin de
deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes razones:
1 Porque si existe un principio de prueba por escrito, la
confesin de deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en
conformidad al artculo 959 ser una baja general de la herencia
y, en consecuencia, se pagar antes de efectuarse la distribucin
de los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por
211 Existen, sin embargo, marcadas diferencias entre ambas situaciones. De

partida, el artculo 1133 es de aplicacin general; el 1062 se refiere solamente al
caso de la incapacidad del notario. En seguida, los efectos son distintos en un
caso u otro: respecto del notario, el legado ser nulo por ser ste incapaz. La
asimilacin a los legados en el 1133 produce los efectos sealados en el nmero
en estudio. Finalmente, ste exige principio de prueba por escrito, y el 1062 que
el crdito conste por otro medio fuera del testamento, para que exista confesin
de deuda y no legado.
322
escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo

a la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente.
Quiere decir entonces que existe una preferencia para el pago de
las deudas hereditarias respecto a la cancelacin de los legados,
de manera que si el patrimonio del causante no era muy floreciente, van a alcanzarse a pagar nicamente las deudas hereditarias y no los legados (artculo 1374).
2 Tambin tiene importancia determinar si estamos ante una
deuda hereditaria o frente a un legado, porque las primeras no
estn sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones y
asignaciones. Si por no haber un principio de prueba por escrito,
la confesin de deuda constituye un legado, deber pagar la correspondiente contribucin.
La solucin dada por el artculo 1133 a la confesin de deuda
por testamento se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas en dicho instrumento, el testador podra burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando
deudas supuestas que excedan la parte de libre disposicin.
El artculo 1132 completa estas disposiciones diciendo que si
el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se
tendr por no escrita. Y si manda pagar ms de lo debido, no se
deber pagar el exceso, a menos que aparezca la intencin de
donarlo. En este caso estamos ante un pago de lo no debido, y el
artculo 1132 no constituye sino una aplicacin al testamento del
artculo 2299, que dice: del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
376. Legado hecho al acreedor. Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se
exprese as o aparezca claramente la intencin del testador de
pagar la obligacin con el legado.
El acreedor puede elegir entre exigir el pago de la deuda en
los trminos a que estaba obligado el testador, o en los expresados
por ste al instituir el legado (artculo 1131).
377. Legado de pensiones alimenticias. Se refiere a esta materia el
artculo 1134. Debe tenerse presente que este precepto contempla
nicamente las pensiones alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: si se legaren alimentos voluntarios, etc. En
realidad, la situacin de las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aqullas constituyen
323
DERECHO SUCESORIO
una asignacin forzosa (artculo 1167, nmero primero) y una

baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan antes de
cumplirse las disposiciones del testador (artculo 959, nmero cuarto). El artculo 1134 se refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con cargo a la
parte de que el testador ha podido disponer libremente. A las
asignaciones alimenticias forzosas se refieren los artculos 1168 a
1171 (ver Nos 432 y siguientes).
Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias, si no se
determina la forma y cuanta de los alimentos legados, se debern
en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la
misma persona; a falta de esta determinacin, se regularn tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el
testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante ha podido disponer libremente.
Si el testador no determina el tiempo que debe durar la pensin alimenticia, se entender sta instituida por toda la vida del
legatario. Pero si se trata de una pensin anual para la educacin
de ste, durar hasta que cumpla los dieciocho aos, y cesar si
muere antes de cumplir esa edad.212 La disposicin fue modificada por las Leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943, y 19.221, de
1 de junio de 1993, para adecuarla a la actual mayora de edad.
378. Extincin de los legados. Las asignaciones a ttulo singular y,
en especial, las de especie o cuerpo cierto, se extinguen de las
siguientes maneras:
1 Por la revocacin del testamento en que se instituy el
legado, lo cual no constituye sino una aplicacin de la facultad del
testador de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias.
Existe, adems, un caso de revocacin tcita del legado, contemplada por el inciso segundo del artculo 1135. Dispone el precepto que la enajenacin de las especies legadas, en todo o parte,
por acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado en todo o
parte, y no subsistir ni revivir el legado, aunque la enajenacin
haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder del
testador. La ley entiende que si el testador enajena la especie
legada, existe de su parte intencin tcita de revocar el legado.
212
Los artculos 9 y 10 de la Ley N 16.271 de Impuesto a las Herencias

contemplan normas especiales relativas a la determinacin del impuesto cuando
las asignaciones consisten en pensiones peridicas.
324
La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento

en el cual se instituye un legado de inmueble, al fallecer el causante se haba suscrito la escritura pblica de compraventa en que el
testador venda dicho inmueble, pero an no se haba efectuado
la inscripcin en el Conservador, no haba revocacin tcita del
legado, porque el artculo 1135 habla de enajenacin y la sola
compraventa no constituye enajenacin.213
Con mayor razn no hay revocacin del legado si el contrato
de compraventa, no obstante ser firmado por las partes, qued sin
efecto por no cumplirse formalidades legales, pues la enajenacin
debe consumarse.214
2 Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble.
El inciso final del artculo 1135 dispone que si el testador
altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares, se entender que
revoca el legado.
Se supone en este caso la intencin de revocar tcitamente el
legado. Por ejemplo, el testador leg veinte metros de casimir
ingls, y con posterioridad hizo de ellos trajes y abrigos; la ley
entiende que el testador tuvo la intencin de dejar sin efecto el
legado.
3 Por la destruccin de la cosa legada.
Dice el inciso primero del artculo 1135: por la destruccin
de la especie legada se extingue la obligacin de pagar el legado.
Este modo de extinguirse el legado es aplicacin de los principios
generales sobre extincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecucin, por prdida de la cosa debida.
Finalmente, recordemos tambin que ciertos legados tienen
una forma especial de extincin: as, el de crdito termina si el
testador recibe el pago de la deuda (artculo 1127), y el de condonacin si se acepta o demanda el pago de la obligacin (artculo 1129).
379. Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido
disponer libremente. Y para determinar cul es la parte de la
herencia de que el testador puede disponer libremente, es necesario efectuar algunos distingos:
213
214

dem, tomo L, seccin 1, pg. 169.
325
DERECHO SUCESORIO
1 Si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de sus bienes;
2 En el caso contrario, hoy slo puede disponer libremente
de una cuarta parte de sus bienes. Antes se distingua segn la
calidad de los legitimarios, pero en virtud de varias reformas, la
solucin ahora es la sealada (N 432). Veremos igualmente que
los legados hechos a favor de los herederos forzosos por regla
general se imputan a su asignacin forzosa (N 500).
326
CAPTULO III
DE LAS DONACIONES REVOCABLES
380. Donaciones revocables y donaciones irrevocables. Generalidades. Las

donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones
revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que
pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables
o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas
sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donacin irrevocable constituye un contrato, un acto jurdico bilateral de que trata el ttulo final del Libro III. Cabe preguntarse por qu razn el legislador reglamenta este contrato en
el libro de la sucesin por causa de muerte y no lo hace en el
Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones. La razn es doble:
1 Una razn histrica, pues el mismo procedimiento sigui
el Cdigo francs, inspirndose en l el nuestro;
2 Porque la donacin constituye, al igual que la sucesin por
causa de muerte, un ttulo gratuito.
La donacin revocable, en cambio, constituye en el fondo
un verdadero testamento y por ello lo trata el prrafo sptimo
del ttulo IV, entre las asignaciones testamentarias. Pero en
realidad esta clase de donaciones carece de aplicacin prctica,
porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a otra
puede otorgar testamento en su favor o efectuarle una donacin irrevocable, y no tiene para qu recurrir a la donacin
revocable, que se sujeta a las formalidades del testamento o de
la donacin entre vivos. Por ello son poco frecuentes estas donaciones.
En este captulo nos ocuparemos de las donaciones revocables. De las irrevocables trataremos en la parte final de esta
obra.
327
DERECHO SUCESORIO
381. Concepto de donacin revocable. Conforme a lo dicho, podemos

definir las donaciones revocables como un acto jurdico unilateral por el
cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despus
de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
382. Requisitos de las donaciones revocables. Enunciacin. Respecto
de los requisitos de las donaciones revocables, debemos distinguir
entre los externos o solemnidades y los internos, que son la capacidad del donante y del donatario.
383. 1 Requisitos externos o solemnidades. En conformidad al artculo 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos
formas: con las solemnidades del testamento o de las donaciones
entre vivos.
A) Conforme a las solemnidades del testamento.
El artculo 1137 citado comienza diciendo que no valdr como
donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las
solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a
que la ley da expresamente este carcter. Ahora bien, el artculo 1139 dispone que el otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las reglas del artculo 1000, el cual nos dice
que toda donacin o promesa que no se haga perfecta sino por la
muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
Todo este rodeo legal significa que las donaciones revocables
pueden otorgarse con las solemnidades del testamento, lo que se
justifica, porque son una disposicin de la ltima voluntad del
testador.
B) Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos.
Las donaciones revocables pueden efectuarse tambin de acuerdo con las formalidades de la donacin entre vivos, al tenor del
inciso segundo del artculo 1137, reservndose el donante en el
instrumento la facultad de revocar la donacin efectuada.
Pues bien, jurdicamente, las donaciones son, por regla general, consensuales, pero este principio tiene tantas excepciones que
en la prctica casi todas las donaciones entre vivos son solemnes
(ver Nos 893 y siguientes).
El inciso final del precepto en estudio dispone que las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como
donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho.
La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene
importancia para los efectos de su confirmacin: si se otorgan
sujetndose a las formalidades del testamento, la donacin queda
328
confirmada por el fallecimiento del causante ipso jure, siempre

que ste no haya revocado en vida la donacin. Si la donacin
revocable se efecta conforme a las reglas de la donacin entre
vivos y reservndose el donante la facultad de revocarla, para que
ella quede a firme ser necesario que el causante en su testamento
confirme la donacin que hizo en vida. Y as, dir el testador: es
mi voluntad que el automvil que don a Pedro, reservndome la
facultad de revocar la donacin, quede a firme.
384. Donaciones entre cnyuges. Varios preceptos del Cdigo niegan valor a las donaciones irrevocables entre cnyuges. As, el inciso
segundo del artculo 1137 declara que no es necesario, para que
subsista esta donacin despus de la muerte del donante, su confirmacin en el testamento, y el inciso final dispone que las donaciones no efectuadas por instrumento valen como donaciones entre
vivos, menos entre cnyuges, en cuyo caso sern siempre revocables. El artculo 1138, por su parte, establece que las donaciones
entre cnyuges valen siempre como revocables, aun cuando no
concurran los requisitos sealados por el inciso primero del precepto (capacidad de las partes). Y el artculo 1000 declara que, aunque
revocables, las donaciones o promesas entre cnyuges pueden otorgarse en la forma de donaciones entre vivos.
De todos estos preceptos se infiere que los cnyuges no pueden pactar donaciones irrevocables. El legislador no ha dicho en
un precepto especial si los contratos entre cnyuges valen o no.
La doctrina concluye, en consecuencia, que los cnyuges pueden
celebrar toda clase de contratos, salvo aquellos expresamente prohibidos por al ley, entre los cuales figuran las donaciones irrevocables. La ley prohbe entre cnyuges estos contratos por dos razones,
a saber:
1 Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre
todo si los cnyuges estn casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal. El marido podra burlarlos traspasando todo el patrimonio social por medio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo as las obligaciones contradas con terceros en la
gestin de los intereses de la sociedad conyugal, y
2 Para resguardar los intereses de la mujer, pues con el ascendiente que tena y en algunos casos sigue teniendo el marido
sobre la mujer, y que era considerable a la poca de la dictacin
del Cdigo, era muy fcil que el marido indujera a la mujer a
hacerle estas donaciones irrevocables.
329
DERECHO SUCESORIO
385. 2 Requisitos internos. Capacidad del donante y donatario. Dice

el inciso primero del artculo 1138: son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos.
Son nulas, asimismo, las entre personas que no pueden recibir
asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
Este precepto se ha prestado para dos interpretaciones diferentes, a una de las cuales adhiere la mayora de la doctrina.
Esta estima que, segn el artculo 1138, el donante debe tener
una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad: para recibir
asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.
Pero el profesor seor Somarriva crea que esta doctrina puede ser discutida por dos razones:
1 Porque al artculo 1138 es posible darle otra interpretacin,
relacionndolo con el artculo anterior que distingue segn si la
donacin revocable se otorga conforme a la regla de los testamentos o de las donaciones entre vivos. Y as, si la donacin se hace de
acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias, y si se efecta en conformidad a las reglas de las donaciones
irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos
y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.
En abono de esta doctrina, podemos decir que sera hasta
cierto punto absurdo afirmar la nulidad de las donaciones revocables de personas que no pueden testar y donar entre vivos, pues la
capacidad requerida para hacer donaciones irrevocables es plena
y absoluta. El donante debe tener la libre disposicin de sus bienes, capacidad que lleva involucrada con exceso la capacidad para
testar (ver Nos 201 a 206). Esto demuestra que si el legislador
habla de capacidad para testar y para donar entre vivos, es porque
se est refiriendo a las dos situaciones contempladas en el artculo 1137; sera intil exigir la doble capacidad, dado que la
capacidad para donar entre vivos supone la capacidad para testar.
2 Existe adems una razn de texto legal en apoyo de esta
interpretacin. La doctrina que pretende exigir ambas capacidades sera ms valedera si la ley hubiera dicho: persona que no
puede testar y donar entre vivos; en cambio, emplea la conjuncin disyuntiva o (no pueden testar o donar entre vivos, dice), lo
que revela que diferencia claramente dos situaciones, en relacin
con la distincin hecha por el artculo 1137, segn si la donacin
se cie al otorgamiento de los testamentos o de las donaciones
irrevocables.
330
Sin embargo, esta interpretacin no es generalmente aceptada

por la doctrina.
386. Efectos de las donaciones revocables. Distincin. Tratan de esta
materia los artculos 1140 a 1142 del Cdigo. Para estudiar esta
materia formulan un distingo entre las donaciones revocables a
ttulo singular y a ttulo universal.
387. 1 Donacin revocable a ttulo singular. Esta donacin constituye un legado. Segn el inciso primero del artculo 1141, la donacin revocable a ttulo singular constituye un legado anticipado, y
se sujeta a las reglas de las asignaciones a ttulo singular. Y recprocamente agrega el inciso segundo si el testador da en vida al
legatario el goce de la cosa legada, la asignacin a ttulo singular
pasa a ser una donacin revocable. Tenemos entonces que la donacin revocable a ttulo singular constituye un legado; pero este
legado tiene una particularidad, pues el donante de la donacin
revocable a ttulo singular puede haber entregado en vida la especie donada al donatario. En estas circunstancias, el artculo 1140
declara que por la donacin revocable seguida de la tradicin de
las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las
obligaciones de usufructuario.
Constituye ste una especie de usufructo legal de aquellos que
menciona el artculo 810 al tratar del usufructo.
Quiere decir entonces que el donatario, a quien en vida el
donante efecta la entrega de las cosas donadas revocablemente,
pasa a ser para el Cdigo un usufructuario, pero en realidad es un
usufructuario muy especial que tiene mucho de tenedor fiduciario. En efecto, en el usufructo ordinario el usufructuario goza de
los bienes fructuarios por toda su vida o por el plazo indicado en
el acto constitutivo del usufructo. En cambio, a este usufructo
especial del artculo 1140 puede ponrsele trmino en cualquier
momento por la revocacin de la donacin, pues es requisito esencial y caracterstico de la donacin revocable la facultad del donante de dejarla sin efecto. Y revocada la donacin, en cualquier
momento en que ello ocurra, termina el usufructo.
El artculo 1140 dice que por la donacin revocable seguida
de la tradicin, el donatario adquiere los derechos y obligaciones de usufructuario. Esta tradicin sera tal en cuanto al derecho
de usufructo mismo que se adquiere, pero no en lo referente al
dominio de las especies donadas, el cual se va a adquirir por
sucesin por causa de muerte al fallecimiento del donante.
331
DERECHO SUCESORIO
Por ltimo, en conformidad al inciso final del precepto, este

usufructuario especial no est obligado a rendir caucin de conservacin y restitucin, a menos que el donante lo exija expresamente.
388. Las donaciones revocables a ttulo singular y los legados en que
el testador ha entregado en vida las cosas donadas al donatario o legatario
constituyen legados preferenciales. La importancia prctica de las donaciones revocables est sealada en el inciso final del artculo 1141.
En efecto, existen legados comunes que no gozan de preferencia
para su pago, y los hay a los cuales la ley seala una causal de
preferencia. Esto puede llegar a adquirir gran importancia en el
caso de que no alcancen a ser pagados todos los legados, ya sea
porque excedan la parte de libre disposicin o no existan bienes
suficientes para ello. En este caso, se pagan primero los legados
que gozan de alguna causal de preferencia, segn el orden que
estudiaremos ms adelante (ver N 865).
Pues bien, en conformidad a la disposicin citada, las donaciones revocables y los legados cuyo goce ha sido otorgado en vida al
legatario o donatario, preferirn a los legados de que no se ha
dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los
bienes dejados por ste a su muerte no alcancen a cubrirlos todos.
389. 2 Donacin revocable a ttulo universal. Esta donacin constituye una herencia. Usufructo especial del donatario. Segn el artculo 1142, la donacin revocable de todos los bienes o de una
cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que
slo tendr efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo, si el donante de esta donacin revocable a ttulo
universal entreg algunos bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el
donatario tiene el carcter de usufructuario particularsimo respecto de los bienes donados que le fueron entregados.215
390. Confirmacin de la donacin revocable. Como hemos dicho
en este punto, cabe distinguir segn si la donacin revocable fue
215 De acuerdo al artculo 22 de la Ley N 16.271 no puede hacerse entrega

de las donaciones revocables al donatario sin que se pague previamente el impuesto de herencia, pudiendo repetir el donatario contra el interesado si ella
quedare sin efecto.
332
otorgada en conformidad a las reglas de las donaciones entre

vivos o de acuerdo con las de los testamentos.
Las donaciones revocables otorgadas en esta ltima forma se
confirman automticamente y dan la propiedad del objeto donado por el mero hecho de fallecer el causante sin haber revocado
la donacin, y siempre que no haya sobrevenido al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una
herencia o legado (artculo 1144).
Si la donacin revocable se otorg cindose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, al tenor del artculo 1137, debe
confirmarse expresamente en el acto testamentario.
391. Extincin de las donaciones revocables. Las donaciones revocables se extinguen, caducan, por las siguientes causales:
1 Por la revocacin expresa o tcita del donante.
Es sta la caracterstica fundamental de estas donaciones; de
ah que el artculo 1145 disponga que su revocacin puede ser
expresa o tcita, de la misma manera que la revocacin de las
herencias o legados. La revocacin ser tcita, por ejemplo, en el
caso que veamos respecto de los legados, o sea, si el donante
enajena el objeto donado.
2 Por la muerte del donatario antes de la del donante.
Las donaciones revocables constituyen en el fondo una asignacin testamentaria, y en stas es requisito esencial existir al fallecimiento del causante. Por eso la premuerte del donatario respecto del
donante hace caducar la donacin. As lo estatuye el artculo 1143.
3 Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de
indignidad o incapacidad.
Como vimos en el nmero anterior, la donacin revocable
caduca por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de
indignidad o incapacidad bastante para invalidar una herencia o
legado. As lo estatuye a contrario sensu el artculo 1144, tambin
como consecuencia de ser la donacin revocable una verdadera
asignacin por causa de muerte, debiendo concurrir entonces en
el asignatario (donatario) los requisitos necesarios para suceder
por causa de muerte.
392. Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables. El artculo 1146 nos dice que las disposiciones de este prrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estarn sujetas
a las excepciones y modificaciones que se dirn en el ttulo De las
asignaciones forzosas.
333
DERECHO SUCESORIO
Lo que sucede es lo siguiente: estas donaciones revocables

pueden ir en menoscabo de las asignaciones forzosas, especialmente de las legtimas Por eso, al estudiar con detenimiento los
acervos imaginarios, volveremos a ocuparnos de estas donaciones
revocables (ver Nos 500 y siguientes).
334
CAPTULO IV
DERECHOS QUE CONCURREN

EN UNA SUCESIN
393. Enunciacin y referencia. En la sucesin por causa de muerte se

presentan diversos derechos, que a su vez constituyen instituciones de gran inters. Estos derechos son cuatro:
1 El derecho de transmisin.
El artculo 957 define este derecho; consiste en que si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado
que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido. Del derecho de transmisin nos
hemos ocupado al hablar de las reglas generales aplicables a toda
sucesin (Nos 30 y siguientes).
2 El derecho de representacin.
Est definido en el artculo 984, como una ficcin legal en que
se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su
padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. De
este derecho nos ocupamos al tratar la sucesin intestada (Nos 132
y siguientes).
3 El derecho de acrecimiento, y
4 El derecho de sustitucin.
Nos corresponde ocuparnos en este captulo en especial de
estos dos ltimos derechos, y de la forma como concurren todos
ellos en una sucesin.
335
DERECHO SUCESORIO
Seccin primera
EL DERECHO DE ACRECIMIENTO
394. Concepto. El derecho de acrecer est tratado en el prrafo 8
del Ttulo IV del Libro III, artculos 1147 y siguientes.
En trminos generales, podemos decir que el acrecimiento
tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte
un asignatario va a existir acrecimiento; la regla general es la
contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas
personas a quienes perjudicaba la asignacin, o bien a los herederos abintestato.
Veamos un ejemplo de estas dos situaciones: el causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un
inmueble determinado. Si falta Juan, verbigracia, por haber fallecido antes que el testador, el inmueble legado corresponde a Pedro,
heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando.
Respecto de la segunda situacin, podemos dar el siguiente
ejemplo: el testador deja su herencia por terceras partes a Pedro,
Juan y Diego; y este ltimo resulta ser indigno para sucederlo. El
tercio de la herencia perteneciente a este asignatario de cuota va a
los herederos abintestato del causante, pues en esta parte el testamento no produce efectos por la indignidad de Diego, y no produciendo efectos el testamento se aplican las reglas de la sucesin
intestada (artculo 980).
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el
derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que
no concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos
propios del acrecimiento y que veremos poco ms adelante.
Veamos tambin dos ejemplos al respecto: 1) el testador deja
todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ste ha fallecido con
anterioridad al causante; su porcin acrece a las de Pedro y Juan.
2) El testador deja como heredero universal a Pedro y en otra
clusula lega a Juan y Diego un inmueble determinado. Diego
falta porque es incapaz para suceder; su parte acrece entonces a
Juan, que lleva as todo el inmueble legado. En base a lo preceptuado por los artculos 1147 y 1148, podemos dar el siguiente
concepto de acrecimiento: es aquel derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin
de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la
de los otros asignatarios.
336
DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIN
395. Requisitos para que opere el acrecimiento. Enunciacin. De las

diversas disposiciones del Cdigo respecto del acrecimiento, se
desprende que existen varias exigencias para que tenga lugar este
derecho. A manera de enunciacin, son ellas:
1 Que se trate de una sucesin testamentaria;
2 Que existan dos o ms asignatarios;
3 Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto;
4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin
de cuota;
5 Que falte algn asignatario;
6 Que el testador no haya designado un sustituto para el
asignatario que falta, y
7 Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.
En los nmeros siguientes analizaremos estos diferentes requisitos.
396. 1 El acrecimiento slo opera en la sucesin testamentaria.
No cabe duda alguna de que el acrecimiento slo opera en la
sucesin testada, mas no en la abintestato. Varias razones as lo
comprueban: en primer lugar, la ubicacin del prrafo octavo,
que trata del derecho de acrecer en el Ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, a continuacin de los legados y donaciones revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre
la base de que existe un testamento. Finalmente, en el fondo,
el derecho de acrecimiento no es sino una interpretacin de la
voluntad del testador por parte del legislador. As lo ha declarado un fallo.216
397. 2 Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios. En seguida, para que opere el acrecimiento, es necesario que
existan dos o ms asignatarios, pues si hay uno solo y ste falta, su
porcin en la herencia no tendra a cul asignatario acrecer. En
tal caso, la sucesin ser intestada y se aplicarn las reglas ya vistas
al tratar sobre sta.
398. 3 Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto. As
se desprende del artculo 1147, el cual dispone que destinado a
un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de
216
337
DERECHO SUCESORIO
ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de otros, se dice
acrecer a ellas.
En realidad, la expresin objeto est usada en este precepto
en el sentido de asignacin, y si el legislador utiliz aqulla y no
sta, fue por razones literarias, para no repetir las palabras. En
efecto, no quiso decir destinada una misma asignacin a dos o
ms asignatarios, etc.
As lo ha reconocido la jurisprudencia.217
399. El acrecimiento opera tanto en los legados como en las herencias.
El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las asignaciones
a ttulo universal como en las a ttulo singular; puede haber acrecimiento tanto en una herencia como en un legado. As lo dice
Bello en notas a los proyectos de Cdigo.
Puede decir el testador, por ejemplo: dejo mis bienes a Pedro,
Juan y Diego; todos estos herederos son llamados a un mismo
objeto: la herencia, y existe acrecimiento. Pero tambin puede
disponer: lego mi inmueble tal a Pedro y Juan. Igualmente cabe
aqu el acrecimiento, porque tambin los legatarios son llamados
a un mismo objeto: el inmueble legado. As lo ha declarado la
jurisprudencia.218
400. 4 Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que
los asignatarios sean llamados sin designacin de cuota. Excepciones. La
exigencia caracterstica y fundamental del acrecimiento es que los
asignatarios sean llamados sin designacin de cuota. Precisamente
veamos en el N 350 que la nica diferencia existente entre los
herederos universales y de cuota consista en tener los primeros
derecho a acrecimiento y los segundos no.
Con dos ejemplos referente el uno a las herencias y el otro a
los legados explicaremos la razn de ser de este requisito. Dice el
testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y
otro a Diego. Supongamos que ste falta, ya porque falleci antes
que el testador, ya por ser incapaz o por otro motivo. En este caso
no hay acrecimiento por interpretacin de la voluntad del testador, pues ste limit claramente en su testamento el beneficio que
quera llevaran Pedro y Juan y, por tanto, ste no puede ser ampliado en virtud del acrecimiento.
217
218
Gaceta de los Tribunales de 1887, sentencia N 3.093, pg. 2098.

338
Y el otro ejemplo, dice el testador en su testamento que lega la

mitad de su casa a Pedro y a la otra a Juan, y ste no puede
suceder por inhabilidad legal. La mitad de Juan no va a Pedro, no
acrece al derecho de ste, sino que va a los herederos que existan,
ya sean los testamentarios o los abintestato, pues el testador expres su voluntad de que Pedro lleve slo la mitad del inmueble.
Existen dos casos en el Cdigo que suelen ser citados como
excepciones al principio de que el asignatario para tener derecho
a acrecer no debe ser de cuota. Ambas estn contempladas en el
artculo 1148, el cual reglamenta el requisito en estudio, y en el
fondo no son tales excepciones.
Estos dos casos a que nos venimos refiriendo son el de los
asignatarios llamados por partes iguales, y el de los llamados a una
misma cuota, pero sin determinrseles la parte que van a llevar en
dicha cuota.
A) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales.
El inciso segundo del precepto en referencia soluciona expresamente un caso que la doctrina discute: aquel en que el testador
deja la asignacin a ttulo universal o singular por partes iguales. Y
el legislador dispone que en dicho caso opera el acrecimiento. La
diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo
cual hace quizs injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en el otro no.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras
partes a Pedro, Juan y Diego; en este caso, no hay lugar al derecho de acrecer. Pero si dice: dejo mis bienes por iguales partes a
Pedro, Juan y Diego, la ley dispone que opera el acrecimiento. La
diferencia entre un caso y otro estriba nicamente en que en el
primero la cuota est expresada en el testamento, y en el segundo
no. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas
situaciones son exactamente iguales, y no se justifica la diferencia
hecha por el legislador.
Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a
dos herederos hay acrecimiento, porque decir por mitades es lo
mismo que por partes iguales.219 Don Gonzalo Barriga Errzuriz,
en comentario a esta sentencia, es de la misma opinin, y agrega
219 La sentencia y el interesante comentario del seor Barriga Errzuriz, con

considerable acopio de antecedentes y estudio de la historia fidedigna de la
disposicin, se publican en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII,
seccin 1, pg. 42.
339
DERECHO SUCESORIO
que para no existir acrecimiento debe aparecer claramente del

testamento que el testador ha querido limitar la asignacin a la
cuota asignada. Otros fallos rechazan esta interpretacin extrema,220 porque en verdad no hay mayor diferencia entre decir por
iguales partes, o decir por mitades (y podramos agregar igualmente por tercios, cuartos, quintos, etc.), pero no es menos cierto
que el texto de la ley se opone a esta interpretacin. Otra cosa es
que ella jurdicamente pueda ser ms lgica.
B) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una
misma cuota, pero sin determinrseles la parte que llevarn en
dicha cuota.
El artculo 1148 dispone que habr derecho a acrecer entre
los asignatarios de una misma parte o cuota.
El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes
a Pedro, un tercio a Juan, y el restante a Diego y Antonio. Lo que
dice la ley es que entre Diego y Antonio existe derecho de acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la herencia) sin designacin de cuota. Son llamados a un tercio de la
herencia, o sea, a una cuota de ella, pero sin determinrseles la
porcin que cada uno llevar en ese tercio. De manera que si
faltan Pedro o Juan no hay derecho de acrecimiento, pues ellos
han sido llamados con determinacin de su cuota en la herencia;
cada un ha sido beneficiado con un tercio de sta, y si llegan a
faltar, ese tercio pertenecer a los herederos abintestato. Pero si
falta Diego, por ejemplo, hay acrecimiento, y Antonio llevar ntegramente el tercio de la herencia. Este tercio no va a pertenecer
ni a Pedro ni a Juan, porque a ellos se les determin su cuota, ni
tampoco a los herederos abintestato, porque entre Diego y Antonio existe derecho de acrecer. La parte de Diego va a acrecer a la
de Antonio, y viceversa.
Ahora puede comprenderse por qu decamos que estas excepciones eran slo aparentes: en ninguno de los dos casos los
asignatarios son llamados con designacin de cuota, y por ello hay
acrecimiento.
401. Los asignatarios conjuntos. Respecto de estos asignatarios,
la ley distingue tres clases de conjuncin: la simplemente verbal o
labial, la real y la mixta.
220
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV, seccin 1, pg. 350.
340
A) Conjuncin verbal o labial.

En este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una
misma clusula testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto,
no hay acrecimiento. Por ejemplo, dice el testador en la quinta
clusula testamentaria: dejo mi casa de la calle Arturo Prat a Juan
y la de calle Ahumada a Pedro. En tal evento, hay simple conjuncin labial, y no opera el acrecimiento, porque Pedro y Juan son
llamados a objetos distintos: un inmueble es para Juan y el otro
para Pedro.
B) Conjuncin real.
Se refiere a ella el artculo 1149 y se presenta cuando dos o
ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas
clusulas del testamento. Por ejemplo, dice el testador en la clusula segunda del testamento que deja su inmueble de la calle
Arturo Prat a Pedro y en la clusula quinta que deja este mismo
inmueble a Juan. En este caso existe conjuncin real, y opera el
derecho de acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados
a un mismo objeto (el inmueble de calle Arturo Prat), sin determinacin de cuota.
El inciso final del precepto se pone en el caso de dos o ms
asignatarios llamados a un mismo objeto en actos testamentarios
diversos. Por ejemplo, el testador, en un primer testamento, lega
un inmueble a Pedro, y en otro posterior deja el mismo inmueble
a Juan. En este caso no opera el derecho de acrecimiento, pues el
inciso final del artculo 1149 dispone que el llamamiento anterior
se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn
con el posterior. En el ejemplo, se entiende, entonces, que el
legado asignado a Pedro es revocado por el llamamiento posterior
hecho a Juan, salvo que el testador disponga lo contrario.
C) Conjuncin mixta.
La conjuncin es mixta cuando ella es tanto verbal o labial,
como real; o sea, los asignatarios son llamados a un mismo objeto
y en una misma clusula testamentaria. Por ejemplo, dice el testador en su clusula cuarta que lega su automvil a Pedro y Juan. En
tal evento, opera el derecho de acrecimiento.
402. Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos.
Segn el artculo 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos
puede efectuarse sea mediante la conjuncin copulativa y, o
bien denominando a los asignatarios como una persona colectiva.
As, puede decir el testador: dejo mis bienes a Pedro y Juan, y
tambin efectuar el llamamiento con una designacin colectiva, y
341
DERECHO SUCESORIO
decir: dejo mi inmueble tal a los hijos de Pedro. Los hijos de

Pedro, llamados bajo esta designacin colectiva, son asignatarios
conjuntos.
403. 5 Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios. Es necesario, para que haya lugar al acrecimiento, que al
fallecimiento del causante falte alguno de los asignatarios conjuntos, pues si al tiempo de abrirse la sucesin existen todos los
asignatarios conjuntos, no opera este derecho.
Es menester, entonces, que no concurra alguno de los asignatarios conjuntos, pero el Cdigo, al hablar del derecho de acrecimiento, no se detuvo a decir cundo se entiende faltar el asignatario
conjunto. Frente a este silencio del legislador, cabe aplicar por
analoga lo dispuesto por el artculo 1156 para la sustitucin. Por
tanto, faltara el asignatario conjunto en los siguientes casos, los
cuales, por lo dems, no constituyen sino una aplicacin de las
reglas generales en esta materia:
1 Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador;
2 Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de
suceder;
3 Cuando el asignatario repudia la asignacin, y
4 Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la
condicin suspensiva, fallare la condicin, es decir, no llegue a
cumplirse sta.
En estos cuatro casos debemos entender que falta el asignatario conjunto y hay derecho de acrecimiento.
404. Si el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del
causante, no hay lugar a acrecimiento, sino que opera el derecho de transmisin. El primero de los casos en que puede faltar el asignatario
conjunto su fallecimiento merece un mayor comentario. Para
que opere el acrecimiento en este caso es preciso que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere
una vez abierta la sucesin, no hay acrecimiento, pues entra a
jugar otro de los derechos de la sucesin, el de transmisin, establecido en el artculo 957. En efecto, si el asignatario conjunto
existe al momento de fallecer el causante y con posterioridad se
produce su deceso sin haber alcanzado a pronunciarse sobre la
asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptar o
repudiar la asignacin, o sea, opera el derecho de transmisin. Es
lo que dispone el artculo 1153: el derecho de transmisin establecido por el artculo 957, excluye el derecho de acrecer.
342
O sea, que cuando el fallecimiento del asignatario es posterior

al del testador, ya no falta el asignatario, porque opera el derecho
de transmisin.
405. Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representacin. Ya vimos la solucin en el caso de colisin entre los derechos
de transmisin y acrecimiento, cabe preguntarse ahora cul prefiere entre el de representacin y el de acrecimiento.
En principio, la verdad es que no puede haber conflicto, porque el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada, y el de acrecimiento nicamente en la testada. De modo que
dicho as, a priori, en principio, no hay posibilidad de colisin.
Pero sucede que el derecho de representacin opera respecto
de los legitimarios, pues stos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada (artculo 1183). El problema consiste en determinar cul derecho va
a prevalecer en la mitad legitimaria: si el de representacin o el de
acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia
corresponde a Pedro, Juan y Diego, y este ltimo fallece antes que
su padre, dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, qu pasar con la porcin de Diego? Beneficiar a los otros
hijos legtimos Juan y Pedro en virtud del acrecimiento? O a los
hijos de Diego, nietos del testador, merced a la ficcin de la representacin?
La respuesta la da el artculo 1190 en su inciso primero; este
precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de
su legtima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o
porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, su porcin acrece a la mitad legitimaria y se reparte
entre los legitimarios existentes y el cnyuge sobreviviente en el
caso que existan descendientes legtimos. Es, por tanto, requisito
esencial para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria,
que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a
representarlo (ver N 488).
Quiere decir, entonces, que en el ejemplo dado no hay acrecimiento a favor de Pedro y Juan, sino que la porcin de Diego la
llevan sus descendientes en virtud de la representacin. Y la solucin
es perfectamente justa y lgica, pues en el caso propuesto, jurdicamente no falta el asignatario Diego, porque en virtud de la ficcin
legal de la representacin pasa a ser representado por sus hijos.
En conclusin, en la mitad legitimaria el derecho de representacin prevalece respecto del de acrecimiento.
343
DERECHO SUCESORIO
406. 6 Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falta. Otro requisito del acrecimiento es que el testador no haya designado un
sustituto al asignatario que no concurre, pues si as lo ha hecho,
jurdicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El artculo 1163 declara expresamente que
la sustitucin excluye al acrecimiento. Y la razn es la dicha: que
al existir sustituto, jurdicamente no falta el asignatario. Por otra
parte, el acrecimiento es una interpretacin de la voluntad del
testador, y si ste la manifiesta designando a quien va a reemplazar al asignatario conjunto, no tiene razn de ser el primero.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mi inmueble tal a Pedro,
Juan y Diego. Si falta Diego, sus derechos pasarn a Antonio.
Como en tal caso existe un sustituto, si Diego fallece antes que el
causante, sus derechos no acrecen a Pedro y Juan, porque es reemplazado por Antonio.
407. 7 El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador.
Por fin, el ltimo requisito para que opere el acrecimiento est
contemplado en el artculo 1155, el cual dispone que el testador
podr en todo caso prohibir el acrecimiento.
De modo que si el testador declar en el testamento su voluntad de que no operara el derecho de acrecimiento, debe respetarse esta disposicin. Y ello tambin se justifica por el fundamento
mismo del derecho de acrecer, que es una interpretacin de la
voluntad del testador, y si sta se ha manifestado en orden a que
no exista acrecimiento, no queda interpretacin posible.
408. Caractersticas del acrecimiento. El acrecimiento presenta algunas caractersticas de inters: es un derecho accesorio, renunciable y transferible.
Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario,
en conformidad al artculo 1151, no puede repudiar la propia
asignacin y aceptar la que se defiere por acrecimiento. Y no es
ello posible, pues la porcin acrece a la porcin, y si sta falta, no
tiene a qu acrecer.
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su
propia asignacin y llevar la que le es deferida por acrecimiento,
nada obsta a la situacin inversa, o sea, a que el asignatario conjunto conserve su propia asignacin y repudie la que le correspondera por acrecimiento. As lo dispone el propio artculo 1151. La
solucin se justifica ampliamente, pues siendo el acrecimiento un
344
derecho patrimonial, nada obsta a su renuncia. El artculo 1151

no hace sino aplicar la regla general del artculo 12, es decir, que
son perfectamente renunciables los derechos establecidos en el
inters particular del renunciante, y del artculo 1068, que veremos en seguida.
La segunda consecuencia que deriva del carcter accesorio del
acrecimiento, del principio de que la porcin acrece a la porcin,
est contemplada por el artculo 1152, en concordancia con el
1068: la porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos
los gravmenes propios de dicha porcin, excepto aquellos que
suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta.
El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del artculo 1068: la asignacin que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona por acrecimiento, sustitucin u otra causa,
llevar consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el
derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. Los artculos
1151 y 1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado en las
reglas generales relativas a las asignaciones testamentarias.
Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Ya dijimos en otra oportunidad que por la cesin de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente,
salvo estipulacin en contrario (artculo 1910).
409. Efectos del acrecimiento. El efecto fundamental del acrecimiento ha quedado ya expresado: la porcin del asignatario que
falta se junta, se agrega a las de los otros que as se aumentan.
Ahora bien, segn el inciso primero del artculo 1150, los
coasignatarios conjuntos se considerarn como una sola persona
para concurrir con otros coasignatarios, y la persona colectiva formada por los primeros no se entender faltar, sino cuando todos
stos faltaren.
Quiere decir, entonces, que el asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su totalidad. Explicaremos el
precepto antes transcrito por medio de los siguientes ejemplos:
1 Dice el testador: dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan y
Diego. Faltando uno de ellos, Pedro, verbigracia, su porcin acrece a los otros (Juan y Diego). No hay discusin alguna por cuanto
falta el asignatario conjunto, y hay acrecimiento en favor de los
otros asignatarios conjuntos.
2 Dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un
tercio a Juan y un tercio a Diego y Antonio. Si en este ejemplo
faltan Pedro o Juan, no hay acrecimiento posible, porque son
345
DERECHO SUCESORIO
herederos de cuota y su porcin pasa a pertenecer a los herederos

abintestato.
3 En el mismo ejemplo, falta Diego o Antonio; su cuota acrece a la del otro asignatario conjunto, y as, la porcin de Diego
acrecer a la de Antonio y viceversa. Entre Diego y Antonio hay
acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota de la
herencia, pero sin designrseles la parte que llevarn en ella (artculo 1148), y
4 Siguiendo con el ejemplo anterior, puede suceder que falten tanto Diego como Antonio, en cuyo caso no existir acrecimiento en favor de Pedro o Juan, pues ellos han sido llamados
con designacin de cuota; la porcin de Diego y Antonio pasar a
los herederos abintestato.
410. El acrecimiento en el usufructo. El artculo 1154 dispone
que los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitacin o de
una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin, y
ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el ltimo
asignatario.
Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo ya
dicho por el artculo 780: que siendo dos o ms los usufructuarios
y salvo disposicin expresa del constituyente, existe entre ellos
derecho de acrecer y el usufructo dura hasta la expiracin del
derecho del ltimo de los usufructuarios.
Por ejemplo, el testador deja un inmueble en usufructo a
Pedro, Juan y Diego. Los tres entran en el goce del usufructo.
Fallece Pedro; su porcin, al tenor de los preceptos citados, no
se consolida parcialmente con la nuda propiedad, sino que acrece a las de los usufructuarios sobrevivientes. La consolidacin
con la nuda propiedad se produce slo cuando faltan todos los
usufructuarios.
En este caso, en realidad, no se trata de un derecho de acrecimiento propiamente tal, pues ste supone que falte un asignatario
al fallecimiento del causante, y en el caso en estudio, cuando
falleci el testador que instituy el usufructo, no falt ninguno de
los asignatarios, es decir, de los usufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho, y faltaron con posterioridad, por lo cual no
cabe hablar propiamente de acrecimiento.
346
Seccin segunda
LA SUSTITUCIN
411. Concepto de sustitucin. La sustitucin, el cuarto derecho que
opera en la sucesin por causa de muerte, est tratada por el
prrafo noveno y final de este ttulo IV, De las asignaciones testamentarias.
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de
modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su
lugar el sustituto establecido por el testador.
412. Clases de sustitucin. El artculo 1156 comienza diciendo
que la sustitucin puede ser vulgar o fideicomisaria. De modo que
la sustitucin puede ser de dos clases: 1) la llamada sustitucin
vulgar, y 2) la sustitucin fideicomisaria.
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por
cualquier causal legal. Por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a
Pedro, y si ste no pudiere llevarla, corresponder a Juan.
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un
fideicomisario que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de
lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria (artculo 1164).
En este caso nos hallamos ante un fideicomisario, y por eso el
inciso final del citado artculo establece que esta sustitucin se
rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria, artculos 739 y siguientes del Cdigo.
Por ejemplo, dice el testador: lego mi casa a Pedro, la que
pasar a Juan si ste se recibe de abogado. Existe sustitucin
fideicomisaria, porque la adquisicin del derecho de Juan pende
de una condicin, y nos hallamos lisa y llanamente ante una propiedad fiduciaria.
Nos referiremos primero a la sustitucin vulgar y luego a la
fideicomisaria.
413. Requisitos de la sustitucin vulgar. Enunciacin. Para que opere la llamada sustitucin vulgar es necesario:
1 Que se trate de una sucesin testamentaria;
2 Que la sustitucin sea expresa, y
3 Que falte el asignatario que va a ser sustituido.
347
DERECHO SUCESORIO
414. 1 La sustitucin slo opera en la sucesin testamentaria. Al

igual que en el acrecimiento, tampoco cabe en este caso discusin
alguna; la sustitucin est tratada entre las asignaciones testamentarias; todo el articulado referente a ella discurre sobre la base de
que exista testamento. Finalmente, como veremos en el nmero
siguiente, la sustitucin supone una manifestacin de voluntad de
parte del testador, y la ley no la presume nunca.
415. 2 La sustitucin debe ser expresa. Para que exista sustitucin
es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el
sustituto debe estar designado en el testamento, lo cual equivale a
decir que no existen sustituciones tcitas, presuntas o legales.
El artculo 1162 es la confirmacin ms evidente de que la sustitucin requiere expresa manifestacin de voluntad del testamento
para existir, pues, segn dicho precepto, ni los descendientes legtimos del asignatario se entiende que sustituyen a ste, salvo que el
testador expresamente los designe como tales. Por ejemplo, el testador deja su automvil a su hijo Pedro; si falta Pedro, dejando a su
turno hijos legtimos, no existe sustitucin si el testador expresamente no ha manifestado su voluntad en tal sentido. Si en grados
de parentesco tan cercanos como ste la sustitucin requiere clusula expresa, es evidente que ella siempre necesita para existir voluntad manifestada por el testador. Como consecuencia, tampoco
operar nunca la sustitucin en la sucesin intestada.
416. Formas que puede adoptar la sustitucin. Los artculos 1158 y
1159 reglamentan las distintas formas que puede adoptar la sustitucin.
En primer lugar, la sustitucin puede ser directa o indirecta,
es decir, existen sustituciones de diversos grados: de primer grado,
de segundo grado, etc. As lo estatuye el artculo 1158, que dispone: la sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se
nombra un sustituto al asignatario directo y otro al primer sustituto. Por ejemplo, el testador deja su casa a Pedro, si falta ste a
Juan, si ste no puede o no quiere llevarla, a Diego, y como sustituto de ste a Antonio.
Igualmente, segn el artculo 1159, se puede sustituir uno a
muchos y muchos a uno. Por ejemplo, dice el testador: dejo mi
casa a Pedro, y a falta suya lo sustituirn los hijos de Juan.
417. 3 Para que opere la sustitucin debe faltar el asignatario que va
a ser sustituido. El inciso primero del artculo 1156 enuncia los
348
casos en que se entiende faltar un asignatario para los efectos de

la sustitucin. Dice el precepto: la sustitucin vulgar es aquella en
que se nombra un asignatario para ocupar el lugar de otro que no
acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar
por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario una vez que acepte, salvo
que se invalide la aceptacin.
El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el
asignatario: la repudiacin y el fallecimiento, y da una regla general: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan incluidos en esta expresin: la incapacidad, la indignidad, el
hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no cumplimiento de la condicin suspensiva.
Se suele afirmar que ella comprende tambin el desheredamiento, pero en realidad no es as, pues el desheredamiento es
propio de los legitimarios, y tratndose de stos, si falta uno de
ellos no hay sustitucin, sino representacin, o si no la asignacin
pasa a pertenecer a los dems legitimarios (artculo 1190). Slo a
falta de todos los legitimarios personalmente o representados podra operar la sustitucin en el caso del desheredamiento.
Finalmente, el artculo 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere designado al sustituto para el evento en que faltara el
asignatario por un motivo determinado, y dispone que la sustitucin se entender hecha para cualquier otro en que ste llegue a
faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en
contrario.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a Pedro, y si en el
momento de mi fallecimiento Pedro hubiere muerto, la casa pasar a Juan. Resulta que al fallecer el testador viva Pedro, pero ste
repudi la asignacin. En conformidad al precepto citado, la sustitucin opera, y Juan lleva la casa.
418. Si el asignatario fallece despus que el testador, no hay lugar a la
sustitucin, pues opera el derecho de transmisin. Al igual que en el
acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su
fallecimiento nos merece un mayor comentario, pues la sustitucin slo tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del
causante. Si el fallecimiento del heredero o legatario es posterior
al del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar el
derecho de transmisin. O sea, los herederos del transmitente o
transmisor pasan a ocupar el lugar de ste y pueden aceptar o
349
DERECHO SUCESORIO
En efecto, el artculo 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisin excluye al de sustitucin; igual cosa ocurre
con el de acrecimiento en conformidad al artculo 1153.
419. Concurrencia del derecho de representacin con la sustitucin.
Como vimos ocurra en el derecho de acrecimiento, en principio
no hay posibilidad de colisin entre la representacin y la sustitucin, pues la primera opera en la sucesin intestada, y la sustitucin, en la testamentaria.
La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria, y
en sta debemos concluir que la representacin excluye a la sustitucin. Por ejemplo, dice el testador: dejo la mitad legitimaria a
mis hijos Pedro y Juan, y si falta Pedro, instituyo heredero a mi
hermano Diego. Esta sustitucin no tendra efecto, pues si falta
Pedro, entran a representarlo sus descendientes legtimos. El asignatario, en realidad, no ha faltado, porque ocupan su lugar jurdico sus descendientes legtimos.
420. La sustitucin fideicomisaria. El Cdigo da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitucin. En primer lugar, segn
el artculo 1166, la sustitucin fideicomisaria no se presume, de modo
que en caso de duda la sustitucin debe entenderse vulgar.
El artculo 1165 dispone que si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, se le nombran uno o
ms sustitutos, estas sustituciones se entendern vulgares, y se sujetaran a las reglas de los artculos precedentes. Ni el fideicomisario
de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,
transmiten su expectativa si faltan. El precepto no es sino una
aplicacin del principio de que en nuestra legislacin no se aceptan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el artculo 745.
Seccin tercera
CMO CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIN
421. Enunciacin. Hemos dicho que en una sucesin pueden concurrir cuatro derechos: transmisin, representacin, acrecimiento
y sustitucin, y los hemos analizado en distintas oportunidades;
tambin se ha visto que hay posibilidades de conflicto entre ellos.
En esta seccin haremos una sntesis de la forma en que concurren y son excluidos de la sucesin estos derechos, es decir,
determinaremos cundo se aplica uno y cundo otro.
350
422. Cmo concurren el derecho de transmisin con el de acrecimiento

y sustitucin. Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisin y el acrecimiento y la sustitucin, pues el primero se aplica
tanto a la sucesin abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitucin tienen su campo de accin en esta ltima.
Quiere decir, entonces, que todos estos derechos tienen un sector
de aplicacin comn: la sucesin testada. En ella pueden, en un
momento dado, jugar estos tres derechos.
La ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de conflicto en los artculos 1153 y 1163. En conformidad a estos preceptos, la transmisin excluye a la sustitucin y al acrecimiento, y la
sustitucin prima sobre el acrecimiento.
El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque estos ltimos suponen que falte el asignatario con
anterioridad al fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece
con posterioridad, ya no falt, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
Y la sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente
si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues
aqul pasa a ocupar su lugar.
423. El derecho de transmisin y el de representacin no concurren
entre s. Razones. Respecto del derecho de transmisin y de representacin, si bien tambin tienen un campo comn de aplicacin
(la sucesin intestada), la verdad es que no hay posibilidad alguna
de colisin entre ambos derechos. Para que opere el derecho de
transmisin, es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin deferida, en cuyo caso transmite a sus herederos la facultad
de aceptar o repudiar la herencia o legado. En cambio, en el
derecho de representacin, el fallecimiento del representado debe
haberse producido con anterioridad al del causante. De modo
que, en primer lugar, no hay colisin posible en caso de fallecimiento.
Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro
motivo, pues la transmisin opera slo en caso de fallecimiento.
As lo dice el artculo 957 expresamente: si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado, etc. El derecho de representacin
s que opera en otros casos adems del fallecimiento, pero como
no va a tener lugar el de transmisin, no hay conflicto posible.
351
DERECHO SUCESORIO
Y as, en efecto, va a operar la representacin en caso de

repudiacin, incapacidad, indignidad o desheredamiento. Si el
representado repudi la asignacin, no cabe hablar de transmisin, pues sta supone precisamente que el transmitente o transmisor no se haya alcanzado a pronunciar respecto de la asignacin.
Y en caso de incapacidad, indignidad o desheredamiento, tampoco puede haber conflicto, porque el transmitente pierde su derecho, y no tiene nada de la sucesin del causante que transmitir a
sus herederos.
Queda entonces as demostrado que no hay posibilidad alguna
de colisin entre el derecho de transmisin y el de representacin.
424. Concurrencia de la representacin con el acrecimiento y sustitucin. Ya hemos solucionado el problema al hablar de estos ltimos
dos derechos. Dijimos que en principio no puede haber conflicto,
porque la representacin opera en la sucesin intestada y los otros
derechos en la testamentaria. El problema podra presentarse nicamente en la mitad legitimaria, en la cual existe tambin la representacin, y en este evento concluamos que este derecho prima
sobre el acrecimiento y la sustitucin. La razn es que en virtud
de la representacin jurdicamente no faltara el legitimario, pues
lo pasan a representar sus descendientes legtimos. Y si jurdicamente no falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o la
sustitucin.
352

Derecho Sucesorio Abeliuk y Somarriva

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ABREVIATURAS

LAS MS FRECUENTEMENTE USADAS EN ESTA OBRA

Respecto a nuestro Cdigo Civil, en trminos generales puede

PRLOGO A LA QUINTA EDICIN

gados. Si ellas se aprueban, se har un folleto explicativo como

En la sptima edicin de esta obra, quiero destacar, primero que

PRLOGO A LA SPTIMA EDICIN

Ahora se da intervencin al Registro Civil, y como la ley est

2. Justificacin de la sucesin por causa de muerte. La sucesin por causa

En este sentido la sucesin por causa de muerte viene a ser

do a efectuar, y que el legislador suple aun con perjuicio de sus

Sin embargo, se puede contraargumentar que el sistema de la

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, seccin 1, pg. 17.

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

En la definicin anterior hemos dicho que la sucesin por

de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era el

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

muerte, segn si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio

puede apreciarse, en este precepto nos hemos basado para definir

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

Como lo dice el artculo 1097, representan a la persona del

sales y los herederos de cuota. Volveremos a insistir sobre esta

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

parte menor. Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a

En principio, y como veremos ms adelante, el legatario no

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

20. Clasificacin de los legatarios. En los actos jurdicos los bienes

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

ra, el asignatario debe ser capaz y digno de suceder al producirse

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

24. Situacin de los comurientes. Se habla de comurientes en el

Nuestro Cdigo opt por esta ltima solucin, que es la ms

2 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, seccin primera,

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

ra, pero hace excepcin a este precepto en el sentido de que en

El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala ante

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

29. Delacin de la asignacin condicional. Como hemos visto, el

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

1 Se aplica tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada.

la asignacin, no opera el derecho de transmisin; si la repudi,

Ver infra nmeros 97 y siguientes.

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

puede aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el

Respecto al derecho de representacin, vanse nmeros 132 y siguientes.

DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

37. Determinacin del impuesto de herencia. Referencia. Esta materia

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

39. Concepto. La voz herencia se suele usar en un sentido objetivo

cin, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Por esta razn es que afirmamos que la herencia constituye

1 Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual;

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Esto se refiere a la posesin de las herencias, pero no de los legados, que

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Vase la 6 edicin de esta obra, pg. 53, nota 12.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

historia de la propiedad raz. Al mismo tiempo, siendo ste un

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

del ltimo domicilio del causante, y si la sucesin se abre en el

la posesin efectiva se entender dada a toda la sucesin, aun