N

308

Para
mi otro
corazn
de Juan F.
Monroy
Glvez

$.:,

Martes 22 de junio de 2010 Ao 7

$.:,

FRANCISCO JOS DEL SOLAR / 4 - 5

2-3/ Doce aos de la Ley General de Sociedades J. MARA ELENA GUERRA CERRN
6-7-8/ El Ministerio Pblico en el proceso civil JORGE ANDJAR MORENO

Suplemento de
anlisis legal

RECONOCIMIENTO

MARTES 22 DE JUNIO DE 2010

A los 12 aos de la Ley

General de Sociedades
J. Mara Elena
GUERRA CERRN

$.:,

$.:,

Doctora en Derecho y
Ciencia Poltica. Profesora
en las universidades de
San Marcos y de Lima.

on fecha 14-07-2009, en Jurdica

fue presentado el ejemplar N 14
Derecho y la Empresa de la
revista Cathedra Lex, y, en esa oportunidad,
los editores de esta publicacin ofrecieron
otra de carcter extraordinaria acerca de las
normas que regulan la organizacin y actividad societaria en el Per.
CUMPLIMIENTO
Hoy, con gran satisfaccin, vemos que
ellos cumplieron con el ofrecimiento dado.
Se trata, por un lado, de los integrantes
de la Asociacin Cthedra Lex, la cual est
conformada por alumnos y egresados de
la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM);
y por otro lado, de la Editora Jurdica Grijley. En conjunto, presentan a la comunidad
universitaria, magistrados, abogados, profesionales en diversas disciplinas y pblico en
general, la publicacin A los doce aos de la
Ley General de Sociedades (LGS)
POR QU SE OPT POR LA LGS Y NO
POR OTRA NORMA?
La respuesta es porque el contenido de
la LGS constituye el Derecho Societario en
el Per, y ste tiene por objeto el estudio y
regulacin de diferentes formas de organizacin empresarial, entre las que destaca la
sociedad annima, que tiene gran importancia como agente econmico en el mercado nacional.
Desde el 1-01-1998, fecha que entr
en vigencia la LGS como norma moderna

jurdica

e innovadora y reconocida como el hito del

Derecho Societario en el Per, han transcurrido doce (12) aos, siendo oportuno un reconocimiento a su vigente calidad de norma
innovadora, sin dejar de resaltar algunos aspectos que mereceran una correccin, aclaracin o, de ser el caso, una modicacin.
La vigencia de utilidad de una norma se
asegura con su revisin y anlisis, y cuando
sea necesario, su adecuacin a la realidad.
Como lo dijo el maestro Enrique Elas Laroza, quien fuera miembro de la Comisin de
redaccin del proyecto de la LGS: () es
propio de toda codicacin societaria, que,
en un periodo relativamente corto (y cuantas veces sea necesario), sea modicada, sea
mejorada y ampliada, mediante el aporte de
nuevas instituciones y preceptos. Y que, en
un lapso no mayor de veinte y veinticinco
aos, sea totalmente reformada. Ello responde a la naturaleza dinmica y necesariamente cambiante del derecho societario,
que sigue la evolucin, siempre acelerada,
de las actividades econmicas.
REVISIN Y CRTICA
Efectivamente, la revisin y crtica acadmica constructiva es una gran responsabilidad y en nada desmerece una ley; por el
contrario, la legitima una vez ms. Por esta
razn, la iniciativa de encargar a un grupo
de profesores, magistrados y abogados expertos en Derecho Societario y temas anes,
la revisin y anlisis de las instituciones societarias, a los 12 aos de vigencia de la LGS
ha sido un gran acierto.
En cuanto a la presentacin formal del
libro: cartula y diagramacin de contenido,
sta es agradable a la vista, lo que motiva
pasar inmediatamente a la lectura de su
contenido. Algunos artculos, adems de la
informacin respectiva, tienen anexos con
cuadros estadsticos ilustrativos, as como
resoluciones en casacin que contribuyen

a un conocimiento integral de la institucin

societaria comentada.
ULISES MONTOYA MANFREDI
En primer lugar, hay que destacar que
en este importante libro hay un reconocimiento y semblanza del jurista y profesor
Ulises Montoya Manfredi, maestro de Derecho Comercial en la UNMSM y gran investigador con abundante produccin acadmica en la materia. Su intelecto acadmico ha
sido heredado por dos ilustres abogados y
docentes: sus hijos, Ulises y Hernando Montoya Alberti.
EL LIBRO
El desarrollo temtico de la obra se inicia con el relato del Del Ius Mercatorum al
Derecho Societario. Esto es, una referencia

histrica desde el inicio del Derecho profesional de los mercaderes y su evolucin hasta el
Derecho Comercial como rama
del Derecho Privado, y luego el
Derecho Societario como disciplina jurdica comercial.
Para el estudio de las sociedades y, por ende, para el Derecho
societario es imprescindible identicar el Marco Constitucional
de las Sociedades , considerando
que nuestro modelo es el de una
Economa Social de Mercado, y
por ello el magistrado constitucional Ricardo Beaumont Callirgos
nos explica sobre el particular.
Dada la especicidad de la
materia comercial y la regulacin de la actividad econmica,
se requera una respuesta pronta
de la Judicatura y sta se dio. El
magistrado supremo Francisco Tvara Crdova describe en detalle la Mejora Real en la
Imparticin de Justicia: Sub-Especialidad Comercial, y nos ilustra sobre los avances del
sistema de justicia.
Los integrantes de Cthedra Lex han desarrollado el tema de El objeto social y los
actos ultra vires, a n de poder entender
mejor la funcionalidad de las sociedades y la
importancia del objeto social.
Las acciones representativas del capital
social en las sociedades de capitales tienen
caractersticas y regulacin especial, lo cual es
tratado por el especialista Pinkas Flint Blanck
en Las acciones en la Ley General de Sociedades. Siguiendo con las sociedades de
capitales, uno siempre se pregunta por qu
no se puede aportar servicios en ellas? La explicacin la da el maestro y vocal de la Sala
de Defensa de la Competencia de Indecopi, el
profesor Hernando Montoya Alberti, en Prestaciones Accesorias.

Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurin | Diagramacin: Csar Fernndez F.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

2008 Todos los derechos reservados

Ulises
Montoya
Manfredi

Un tema controvertido es el de aquellos

entes que sin haber cumplido con los requisitos que exige la norma para adquirir personalidad jurdica, tiene reconocimiento y puede
interactuar como agente econmico. Se trata
de las Sociedades Irregulares, de las cuales
presentamos un amplio anlisis. En las sociedades mercantiles hay una serie de privilegios y prerrogativas para los accionistas; sin
embargo, ello no implica un desconocimiento
de los derechos de terceros, por tal motivo, en
Proteccin al Tercero Registral Societario el
abogado y notario Jorge Gonzales Loli, nos explica en qu consiste la garanta registral para
aquellos que se relacionan con la sociedad.
Si bien damos relieve a la sociedad
annima, no podemos dejar de reconocer la
utilidad de las Otras Formas Societarias,
por ello describimos cada una de ellas e ilustramos el trabajo con cuadros estadsticos
sobre la demanda y vigencia de ellas a escala
nacional.
La LGS, adelantndose tal vez a los imprevistos y acontecimientos en la vida econmica, ofrece una solucin y una va exible
para que las personas jurdicas puedan ser

funcionales, por eso el maestro y decano de

la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima, Oswaldo Hundskopf Exebio, desarrolla
el tema del Vigente carcter innovador de la
transformacin societaria.
El maestro y presidente de la Comisin
de Proteccin al Consumidor del Indecopi,
Alonso Morales Acosta, desarrolla el tema
del deber especial de los entes econmicos,
como las sociedades, en la Responsabilidad
Social y Buen Gobierno Corporativo.
Si de solucin de controversias comerciales se trata, es el El Arbitraje Societario
el medio por excelencia, y as lo destaca el
maestro y hoy magistrado del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), Ulises Montoya
Alberti. A su vez, Paolo del guila Ruiz de Somocurcio, profesor y secretario del Centro de
Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima,
nos explica Los Lmites a la Materia Arbitral
en el Arbitraje Societario.
ASPECTOS PROCESALES EN LA LGS
La va procedimiental para pedir ante
el juez la realizacin de un acto societario o
impugnar un acuerdo est sealada expre-

La revisin y
crtica acadmica
constructiva es una
gran responsabilidad
y en nada desmerece
una ley; por el
contrario, la legitima
una vez ms.
samente en cada supuesto, por ello como
anexo al artculo Aspectos Procesales en la
LGS ofrecemos un cuadro con los supuestos, artculos y vas respectivas en la norma
societaria. Adems, se analiza una serie de
propuestas en esta materia.
Para tener una informacin complementaria respecto a la regulacin de las
sociedades mercantiles, el tratadista Carlos
Chirinos Sota desarrolla un tema del mbito tributario: Controlled Foreing Company
Rules y en materia penal, el profesor Luis
Alberto Sols trata el controvertido tema de

La persona jurdica como ente econmico

en el derecho penal: una mirada a la responsabilidad penal de las empresas.
El n de las sociedades mercantiles es
tratado por el maestro especialista en Derecho Concursal Jos Palma Navea en El Fenmeno Jurdico del Proceso de Disolucin
y Liquidacin de Sociedades; y la maestra
y experta en Derecho procesal Eugenia
Ariano Deho nos informa acerca del Procedimiento Judicial de Quiebra y Extincin
de las Sociedades. Como un aporte ms, el
jurista Ricardo Beaumont Callirgos presenta
una propuesta sobre las instituciones de la
Prescripcin y Caducidad.
Los grupos de sociedades son una
manifestacin de la estrategia de concentracin, ya sea horizontal o vertical, y sobre
stos se trata en Grupos empresariales,
trabajo elaborado por los integrantes de
Cathedra Lex.
Por otro lado, quin no se ha preguntado por qu en la LGS se regulan los contratos asociativos, cuando el objeto de la ley
es regular las sociedades mercantiles que
son personas jurdicas? Pues bien, sobre el
particular el profesor y especialista en Derecho Empresarial Daniel Echaz Moreno nos
absuelve la interrogante en Ubicacin Normativa de los Contratos Asociativos.
Por ltimo, no se puede dejar de reconocer la importancia de la micro y pequea
empresa, que tambin pueden organizarse
como sociedad mercantil, lo que es expuesto en Mypes acaso una nueva forma societaria? Desarrollado por Manuel Fuentes,
integrante de Cathedra Lex.
COLOFN
Acerca de la LGS se ha disertado y escrito bastante, sin embargo, luego de varios
aos de vigencia, esta es la primera vez que
se presenta un trabajo sistematizado de su
articulado y de temas vinculados al mismo.
Con esta publicacin se busca motivar
al lector para que previa revisin de las instituciones societarias que se comentan, las
analice y reexione sobre la necesidad o no
de hacer modicaciones y promover que, a
travs de la investigacin cientca, se hagan las propuestas acadmicas respectivas.
No cabe duda que este esfuerzo conjunto entre Cthedra Lex y Editora Jurdica
Grijley representada por Esteban Alvarado,
de un lado; y, de otro lado, el numeroso y
selecto grupo de autores de los trabajos
mencionados, recibirn el elogio y agradecimiento tanto de los lectores como de la
comunidad jurdica en general.

$.:,

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 22 DE JUNIO DE 2010

$.:,

RECONOCIMIENTO

4-5

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 22 DE JUNIO DE 2010

Para mi otro
corazn de Juan F.
Monroy Glvez
$.:,

Francisco Jos
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U.
Central de Venezuela (UCV)
Posgrados en Derecho, Historia
y Ciencias de la Comunicacin.
Profesor de Derecho en la UIGV.

$.:,

n dos tomos, el destacado procesalista iqueo Juan Federico

Monroy Glvez (Pisco, n. 1950)
nos presenta la segunda edicin corregida de su extraordinaria obra Para mi
otro corazn, sobre Derecho, Proceso y
otras angustias, editada por Communitas,
Lima, abril, 2010 (Tomo I, 524 pp; Tomo II,
382 pp.). La primera edicin apareci en
junio 2000, y tuvo una gran aceptacin en
nuestra comunidad jurdica.
En verdad, leer o releer a Monroy es
un inmenso placer y una sincera invitacin a la reexin y a la toma de conciencia de que tenemos la obligacin moral de
ser mejores. Artculo tras artculo, prrafo
tras prrafo, lnea tras lnea, el autor nos
contagia su humanismo lleno de amor e
identicacin con lo peruano, con la democracia, con la justicia, con la equidad,
etctera. Todo ello, pleno de amistad, de
aprecio y esperanza en el cambio. De ah
su permanente denuncia viril y corajuda
de la injusticia y del abandono en que se
encuentran millones de nuestros compatriotas. A los cuales, nuestro sistema jurdico, poltico, social y econmico les ha
dado la espalda, y para quienes reclama
mayor preocupacin y atencin orientada
hacia la realizacin de ellos como seres
humanos y como peruanos.
MI OTRO CORAZN
Para todos los que podemos pensar
y adherir al sentir de Monroy Glvez,
formamos parte al decir de l de mi
otro corazn, esto es, somos y seremos

amigos de Juan Federico, al igual como

entienden esta expresin los nativos de la
tribu Guaraos, perteneciente al gran ro
Orinoco. En suma, la obra de este ilustre
jurista es un responsable y sincero llamado a cerrar las a favor de las grandes
mayoras nacionales que, desde antao,
esperan que se les haga justicia con ms y
mejores servicios pblicos salud, educacin, seguridad, etctera que les permita
luchar y forjarse, ellos mismos, un futuro
mejor.
Paola, la amada hija de Monroy, ocupa el lugar privilegiado en la dedicatoria.
El egregio lsofo, jurista, periodista y
maestro sanmarquino Francisco Mir
Quesada Cantuarias (Lima, n. 1918) nos
embelesa con su preciso, conciso, hermoso y contundente prlogo, pletrico
de humanismo, seguro y satisfecho con
la legin de eles seguidores y admiradores de su pensamiento, al cual e igual
que Juan Federico, adherimos absoluta y
plenamente.
EL AUTOR
Juan Federico Monroy Glvez es profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Lima. Ex profesor de la Ponticia
Universidad Catlica del Per (PUCP), en
la que se gradu de abogado. Miembro
de la Asociacin Internacional, del Instituto Iberoamericano y de la Asociacin
Peruana de Derecho Procesal. Ex juez de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Costa Rica.
Sobre Monroy Glvez, escribimos su
biografa jurdica en este mismo suplemento (Vid. Jurdica N 90, de 18-04-2006.
pp. 9-11). En esa oportunidad, apuntamos:
Juan Federico Monroy Glvez es un modelo de hombre, jurista y padre de familia
que suea junto con el pueblo, esperanzados en que en un plazo no muy lejano
haya justicia, verdad y amor en el pas,
con la nalidad de alcanzar el desarrollo

espiritual y el progreso material que todos

los peruanos nos debemos.
LA OBRA
Mir Quesada Cantuarias apunta en
el prlogo: Los temas que aborda son
muy variados, y abarcan desde el concepto del derecho hasta el entusiasmo
futbolstico. Pero en todos ellos hay una
constante. Un amor apasionado por el
Per. Mas no se trata de un trasnochado
amor chauvinista. Su amor es realista. Es
un amor, a pesar de los aspectos ms negativos de nuestro pas, de todo lo rescatable que hay en nuestra historia; es un
amor del Per como debe ser. Es un amor
del porvenir.
El conspicuo prologuista, a rengln
seguido, agrega: En todos los artculos
que constituyen el libro se perla, clara
y vigorosa, otra constante: la lucha por
la justicia, la denuncia por la opresin, y
la rebelda ante una realidad que parece
deteriorarse cada da ms. Esta constante
es el humanismo. Slo enfrentando los
problemas que nos agobian, desde un autntico humanismo, en el que todo individuo sea un n en s y no un instrumento
en manos de personas inescrupulosas o
de grupos de prepotencia poltica y econmica, podremos superar una situacin
en la que campean la deshonestidad y la
injusticia. Todo su libro es un compromiso
consigo mismo, exigente hasta la angustia, con el Per que somos todos. Por eso,
nuestra primera obligacin es luchar por
los peruanos menos favorecidos, que son
los ms, y que se debaten en la pobreza
buscando un trabajo que, da a da, se aleja ms de sus manos.
En 2000, el libro de Monroy era sumamente sugestivo e importante para entender
nuestra realidad. De ah que el maestro Mir
Quesada arm: Es difcil decidir cules son
los artculos que ms me han impresionado.
En todos ellos se encuentran pensamientos

gran vala de este jurista, de este luchador

por las causas justas, de este hombre singular y ejemplar esposo y padre de familia, extraordinario amigo y compaero.
INTRODUCCIN AL DERECHO
En efecto, el libro tiene una temtica
variadsima imposible de resumir en un
comentario periodstico. Empero, resaltaremos tres o cuatro aspectos fundamentales, a nuestro modesto juicio. Veamos.
Palabras ms, palabras menos, Juan
Federico demanda una mejor educacin
secundaria, la cual debe incluir el curso
de Introduccin al Derecho, para que los
jvenes peruanos conozcan y deendan
sus derechos y cumplan con sus deberes,
lo cual, a la postre, evitar el incremento
de conictos sociales en las relaciones intersubjetivas de los futuros ciudadanos.
Ello, sin duda, evitar la desinformacin que en Derecho se maniesta en
indefensin y la cual sustenta un sistema social injusto; empero, as tambin de
manera denitiva contribuir a disminuir

la corrupcin, la violencia, la injusticia

y la miseria. A la par, demanda tambin
mejores sueldos para los maestros, jueces,
servidores pblicos de salud, educacin,
etctera.
CONTRA EL APLICADOR DE LA LEY
Comnmente llamado operador del
derecho que, mutatis mutandis, es el
mero aplicador literal de la norma jurdica, sin valorar ni pensar en los hechos, en
las circunstancias, en la cultura y niveles
sociales. Esto es, aplica la ley como si fuera un catlogo tcnico de procedimiento
cual operario mecnico. De ah que Monroy apunta: Para que el juez interprete

UN PROBLEMA NACIONAL
Con honestidad y meridiana sinceridad, Monroy, arma: Ninguna ley ni pocin mgica va a solucionar un problema
nacional, ste es regularmente producto
de un proceso histrico en el que la inteligencia o el dolo han hipotecado la solucin a acreedores mezquinos pero poderoso (...) Una identidad nacional no se
construye con una descripcin del pasado
que despus nos condena. Mucho menos
si es encubridora de una historia que enorgullecera a cualquiera (...) Slo cuando
sepamos realmente quienes hemos sido,
sabremos quines somos y, sobre todo, lo
que debemos hacer para llegar a lo que
en conciencia nos corresponde ser.
Estamos de acuerdo con Monroy
porque tenemos que reescribir nuestra
historia nacional. El nacionalismo y el patriotismo son buenos en la medida en que
no sean enfermizos porque distorsionan
la realidad, se pierde objetividad. Toda la
historia que conocemos est plagada de
historicismo y etnocentrismo, lo cual nos
ha causado mucho dao y nos ha llevado
por un equivocado camino que afortunadamente hemos comenzado a cambiar a
partir de 2000. En este sentido, creo que
Juan Federico y sus seguidores debemos
sentirnos orgullosos y satisfechos porque
el maestro no ha arado en el mar, como
expres el Libertador Bolvar al ver cmo
se desmoronaba su gran obra de libertad,
independencia e integracin.

$.:,

interesantes, estilo literario atractivo y originalidad creadora. Hoy, despus de diez

aos, continan siendo vitales para el estudio y reexin sobre nuestras carencias y
dolencias, y junto con el destacado lsofo
podemos agregar: Los captulos (del libro)
muestran que mientras no cambiemos el
sistema legal que rige, hoy, en nuestro pas,
no podremos dar un solo paso hacia la humanizacin de la sociedad peruana.
Algo ms, en trminos generales, son
artculos que fueron publicados en los
diarios El Comercio y La Repblica, desde
1985 hasta 2000. Queremos subrayar que
Juan Federico escribi y denunci, con
valenta, sapiencia y coraje, lo que otros
abogados autotilados juristas, pero muy
lejos de ser reconocidos como tales callaron y ms bien prerieron los cargos y
sueldos antes que la toga y el ejemplo a
las futuras generaciones. Enfrent al fujimontesinismo corrupto, envilecedor y
anestesista de las verdaderas demandas
populares, de la exigencia de la dignidad
y primaca de la institucionalidad. Ah la

Estamos de
acuerdo con
Monroy porque
tenemos que
reescribir nuestra
historia nacional.
El nacionalismo
y el patriotismo
son buenos en la
medida en que no
sean enfermizos
porque
distorsionan la
realidad, se pierde
objetividad.
Toda la historia
que conocemos
est plagada de
historicismo y
etnocentrismo,
lo cual nos ha
causado mucho
dao y nos ha
llevado por un
equivocado
camino que
afortunadamente
hemos comenzado
a cambiar
a partir de 2000.

necesita una norma de mxima jerarqua

que lo faculte a romper el infame cors
que reduce su funcin a la de un aplicador
literal de la ley.
Qu duda cabe, que esto es el ms
puro y rancio positivismo jurdico contra
el cual estamos los abogados humanistas
o neoiusnaturalistas. Consideramos, al
igual que el iuslsofo alemn Hermann
Kantorowicz (1787-1940), que el juez
puede y debe resolver contra el absolutismo de la ley (contrarius legem) o al decir
de Monroy: Lo trascendente es que sea
la Constitucin la Carta Magna la que
conceda a cualquier juez la facultad de
adecuar la norma al caso concreto, creando de paso derecho. Nosotros, siguiendo
los planteos de Mir Quesada y Monroy,
hemos escrito contra la infeliz denominacin de operador del derecho (Vid.
Jurdica N 101 y 102, de 4 y 11-07-2006,
respectivamente; y El Peruano, 9-09-2008.
p. 13. Carlos Augusto Ramos Nez, Jurdica N 172, de 13-11-2007).

$.:,

EL LIBRO

Suplemento de
anlisis legal

ENFOQUE

MARTES 22 DE JUNIO DE 2010

El Ministerio Pblico
en el proceso civil
Jorge
ANDJAR MORENO
Abogado. Profesor universitario

$.:,

$.:,

a Constitucin de 1979 marc un

hito decisivo en la evolucin del
Ministerio Pblico (MP) en el Per.
Por primera vez, al ms alto nivel se regul
en forma orgnica y precisa las diversas funciones de este importante ente del Estado,
dotndolo de autonoma. En efecto, desde
la instalacin del virreinato en 1542 y durante la poca republicana que corre desde
la primera constitucin poltica de 1823 a la
1933 las diversas constituciones proveyeron
la presencia de scales dentro del captulo
correspondiente al poder Judicial.(1) Hasta
entonces, no exista el MP como un cuerpo
unitario e independiente.
El diseo actual de este rgano constitucional autnomo se encuentra plasmado en
los artculos 158, 159 y 160 de la Constitucin
de 1993. Se desarrolla luego en el Decreto
Legislativo 52 (Ley Orgnica del Ministerio
Pblico) con sus modicatorias (LOMP), y, en
sede judicial en materia civil, en los artculos
113 al 118 del Cdigo Procesal Civil.
CARACTERSTICAS PRINCIPALES
1. Autonoma
1.1. Como institucin.- Se le conoce como
autonoma externa. El art. 158 de la actual
Carta recoge de manera expresa esta nota
distintiva que se reere, por las razones
histricas mencionadas, en primer lugar, al
Poder Judicial (PJ). Empero, sus funciones se
vinculan estrechamente a grado tal de que
sus miembros tienen los mismos derechos y
prerrogativas, y estn sujetos a las mismas
obligaciones en la categora respectiva. Asimismo, les afectan las mismas incompatibilidades y su nombramiento se encuentra sujeto a requisitos y procedimientos idnticos a
aquellos en su respectiva categora.
Esta autonoma no debe entenderse
como la de un rgano ajeno o confronta-

do con los distintos poderes del

Estado, al Poder Ejecutivo, que
representa por s mismo un poder, paralelo y autrquico, desvinculado con los dems. En tal
sentido, como todos, se sujeta a
la Constitucin y al sistema jurdico vigente.
La autonoma es poltica,
normativa, administrativa, econmica y disciplinaria. La primera se
reere a la capacidad de realizar
su propio gobierno, la segunda a
la facultad de dictar sus normas
reglamentarias, la tercera a ejecutar sus decisiones en la gestin
institucional, la cuarta a formular
y cumplir su presupuesto que
debe ser aprobado por la Junta de
Fiscales Supremos y sustentado
ante el Poder Ejecutivo y el Congreso (art.160 CPE) y la ltima a
la potestad de calicar y sancionar las faltas de sus miembros.
Si bien el MP forma parte de
la estructura del Estado peruano,
no representa sus intereses en los
procesos judiciales. Esta funcin,
conforme al art. 47 de la Constitucin y al Decreto Legislativo 1068
(Ley del Sistema de Defensa Jurdica del Estado), corresponde a los Procuradores pblicos, ya sean nacionales, internacionales, regionales o municipales.(2) Los scales se
atienen a la defensa de la legalidad, al inters
social o pblico que puede coincidir con los
intereses del Estado, aunque muchas veces
resultan abiertamente incompatibles.
1.2. Como funcin.-Se le conoce como
autonoma interna. Se plasma en el art.5
de la LOMP que establece que los scales
actan independientemente en el ejercicio
de sus atribuciones, las que desempearan
segn su propio criterio y en la forma que
estimen ms arreglada a los nes de la institucin. Como apunta Hurtado Pozo: No
se trata, pues, de una libertad absoluta, sino
de libertad de accin e interpretacin de las

muy tiles. En Espaa, en

cambio, el Fiscal General
puede impartir a sus subordinados las rdenes e
instrucciones convenientes
al servicio, tanto de carcter general como referidas
a asuntos especcos.(5)
Siguiendo esta lnea,
el Tribunal Constitucional
(TC) en la sentencia 620406-PHC ha establecido que
el Principio de jerarqua
no puede llegar a anular la
autonoma del scal y que
incluso el FN no puede ordenar a un scal provincial
formular una denuncia si
previamente no se ha efectuado una investigacin
preliminar.(6)

normas que regulan el ejercicio de sus atribuciones y de los nes a alcanzar.(3)

Sin embargo, su organizacin jerarquizada impone la necesidad de una comunidad y uniformidad de criterios que algunos
recogen, bajo el nombre de Unidad de
criterio, como uno de sus principios rectores.(4) En tal sentido, el citado art. 5, in ne,
dispone que los scales deben sujetarse a
las instrucciones que pudieran impartirles
sus superiores.
Estas instrucciones deben ser de carcter general, tcnico y cientco, no referidos a
casos especcos, dirigidas al mejor gobierno
y para orientar la actividad de los scales.
En este contexto, el Fiscal de la Nacin (FN)
emite diversas directivas que reglamentan
y ordenan estas actuaciones que resultan

2. Legalidad. Por el
Principio de legalidad, el
MP acta sujetndose, en
primer lugar, a lo dispuesto
por la Constitucin Poltica
del Estado y a la interpretacin vinculante que de sta
efecta el TC.(7) Luego, a
la LOMP su Ley con sus
modicatorias y a las normas del sistema jurdico nacional, en el que se incluye a los Tratados Internacionales suscritos por el Per.
3. Unidad.- Constituye un principio
de organizacin cuya raz proviene del
antiguo derecho francs que rezaba que
el MP era uno e indivisible. Como cuerpo
jerrquicamente organizado se encuentra presidido por el FN, elegido por la
Junta de Fiscales Supremos por el plazo
de tres aos prorrogable, por reeleccin,
slo otros dos (art.158 CPE). En Espaa,
por ejemplo, el Fiscal General del Estado
es nombrado por el Rey, a propuesta del
Gobierno, odo el Consejo General del Poder Judicial, y ejerce su funcin en todo el
territorio peninsular.

ENFOQUE

Suplemento de
anlisis legal

Regresando a Per, luego del FN, quien

conforme al art. 203.2 de la Carta est facultado para interponer la accin de inconstitucionalidad ante el TC, le siguen, en orden
jerrquico, los scales Supremos, scales
Superiores y scales Provinciales, titulares y
adjuntos, en sus respectivas ramas: penal,
civil, familia y contencioso-administrativo.
ATRIBUCIONES PRINCIPALES
La Constitucin (art.159) y el art.1 de la
LOMP, determinan sus diversas funciones
que escapan al tradicional marco vinculado
exclusivamente al proceso judicial. Recogen,
dejando a salvo su antigua y trascendente
facultad como titular de la accin penal pblica y de investigacin, persecucin y prevencin del delito, propios del derecho penal,
otras atribuciones aplicables en mbitos del
proceso civil que reseamos:
a) Promover accin judicial en defensa
de la legalidad y los intereses pblicos.
b) La representacin de la sociedad en
juicio (pro societas)

c) Defender a la familia, a los menores

e incapaces y la moral pblica.
d) Emitir dictamen previo a las resoluciones de acuerdo a ley.
e) Velar por la independencia de los
rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia.
Como se advierte, el MP deende
los intereses pblicos o difusos -class action-(art.82 CPC). En tal sentido, conforme ha sido expresamente raticado por
el Primer Pleno Casatorio Civil de la Sala
Plena de la Corte Suprema de la Repblica, que ha creado por vez primera en
la historia de la judicatura doctrina jurisprudencial, en los seguidos por Giovanna
Quiroz y otros contra Minera Yanacocha
SRL y otro, por indemnizacin por daos
y perjuicios por responsabilidad civil
extracontractual,(8) tiene legitimidad
para obrar extraordinaria. Como tal, es
una de las instituciones, conjuntamente
con determinadas asociaciones y gobiernos regionales o locales, que puede pro-

mover la demanda indemnizatoria por

dao ambiental.(9)
El MP EN EL PROCESO CIVIL
Las diversas funciones que cumple en
sede penal se encuentran ampliamente
fundamentadas. Acaso este criterio pueda
ampliarse a los procesos en los que existan menores, incapaces y violencia familiar.
Empero, para los procesos civiles donde
ms all del reconocimiento de su evidente carcter pblico, los conictos de intereses que se dilucidan son temas privados,
existe una importante corriente de opinin
que aboga por su abolicin o, cuando menos, severa limitacin. En estos casos su intervencin resulta muchas veces superua
y al cumplir traslados y dictmenes intrascendentes, no decisorios, se coloca como
un serio obstculo para su ecaz desarrollo
y una afectacin a la tutela jurisdiccional
efectiva de los justiciables.
Debe tenerse presente que si con el actual Cdigo Procesal Constitucional, (10) en
los procesos constitucionales de defensa de

la libertad, donde los derechos amenazados

o lesionados son de orden superior a los del
proceso civil, pues se vinculan directamente
a derechos humanos o fundamentales del
ser humano, por similares razones ya se ha
eliminado su intervencin, carece de sustento que permanezca an en el proceso civil.
El art.113 del Cdigo Procesal Civil establece que puede ejercer, de tres modos, las
siguientes atribuciones. En forma excluyente:
1. Como parte; 2. Como tercero con inters; y,
3. Como dictaminador.
1. Como parte. Esta actuacin Carnelutti
la calica, con mucha razn, como articial y,
aadiramos, innecesariamente confusa, por
lo que estimamos que debera aclararse.
En efecto, el concepto de parte se relaciona al sujeto involucrado en un determinado conicto de intereses propio de la relacin jurdica sustantiva. Sin embargo, el MP
no deende el inters de una de las partes en
litigio, sino el inters superior de la ley. Es, en
verdad, una parte que no es parte; al menos
en el concepto ordinario de sta.

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MARTES 22 DE JUNIO DE 2010

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Suplemento de
anlisis legal

El maestro italiano seala

Mientras de ordinario la posicin de parte en el proceso es
naturalmente asumida por quien
tiene un inters sustancial que
defender en la relacin controvertida, el Ministerio Pblico est
instituido para defender, no los
intereses que estn en conicto
dentro de aquella relacin, sino
para vigilar, situndose por encima de la lucha de esos intereses
partidistas, el inters superior y
genrico en la observancia de la
ley. Acta como una parte, pero
en inters superior al de las partes, es decir, en el inters imparcial de la justicia.(11)
Carnelutti aade: El Ministerio Pblico tiene una posicin
intermedia entre la del juez y la
parte.(12) En forma similar al
juez, es un ocial y forma parte
del ocio judicial y, al igual que
las partes no resuelve sino que
promueve la providencia. Por
eso las relaciones jurdicas que le
pertenecen presentan una gura
ambigua, que no se sita fcilmente en los
cuadros de la teora general.(13)
Esta actuacin implica una contradiccin
(al menos en nomenclatura) con el Principio de imparcialidad. Si imparcial importa
ser objetivo, buscar la verdad material, no
ser parte, entonces cmo entender que acte como tal. Empero, como anota Moreno
Catena debe entenderse que el principio de
imparcialidad supone la ausencia de implicacin directa o indirecta del funcionario del
MP en el caso concreto en que se deba actuar. Por esta razn, concluye, no cabe recu-

ENFOQUE

MARTES 22 DE JUNIO DE 2010

sacin.(14) Asimismo, por esta caracterstica

nunca es considerada como parte vencida y,
por tanto, no se encuentra sujeta al pago de
costos y costas (Art. 412 CPC).
Bajo este esquema, el scal puede interponer demandas como la nulidad de constitucin de asociaciones por prcticas discriminatorias raciales.(15) Otro caso, actuando ya
como sujeto pasivo, se da en el proceso de
separacin de cuerpos o divorcio por causal,
as como la separacin convencional y divorcio ulterior (481 y 574 CPC). En este ltimo,
slo cuando hubiere hijos sujetos a patria po-

[1] Hagamos un repaso de las constituciones. 1823: art. 98: dos fiscales supremos. 1826: art.103,
un fiscal supremo. 1828: art.108, un fiscal supremo y fiscales superiores. 1834: art.111, un fiscal
supremo y fiscales superiores.1836:art.33, un fiscal supremo. 1839: arts.115, 119,122, un fiscal
supremo, fiscales superiores y agentes fiscales.1856:art.132, un fiscal de la Nacin y fiscales y
agentes fiscales. 1860:art.126, fiscales supremos, superiores y agentes fiscales. 1867:art.124, un
fiscal supremo, superiores y agentes fiscales. 1920: arts.147, 148, fiscales supremos y superiores.
1933: arts. 222, 223, fiscales supremos, superiores y agentes fiscales.
[2] Durante siglos el fiscal del rey representaba los intereses del Estado en juicio y se confunda
con las funciones del procurador. La reforma de Napolen en la Constitucin del ao VII reforz la
coincidencia de los intereses de la sociedad con los intereses del Estado.
[3] HURTADO POZO, Jos. El Ministerio Pblico. Lima.1984.p.94
[4] FLORES POLO, Pedro. Ministerio Pblico y Defensor del Pueblo. Cultural Cuzco. Lima.1984.
p.37
[5] MORENO CATENA y otros. Introduccin al Derecho procesal. Madrid.2002. p.203
[6] Sentencia TC expediente No. 6204-06-PHC.
[7] Algunos autores, siguiendo una lectura literal y desconociendo los alcances de este principio
en sede administrativa, lo vinculan slo a la ley, pero esta interpretacin desconoce la primaca de
la Constitucin y del TC como supremo intrprete.
[8] Primer Pleno Casatorio Civil de la Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica. Casacin
1465-2007-Cajamarca en los seguidos por Giovanna Anglica Quiroz Villaty y otros contra Minera

testad; y tambin en los procesos

de nulidad de matrimonio civil.
En estos casos, al ignorar
las circunstancias de la ruptura
matrimonial y tener la obligacin de contestar la demanda, la
actuacin del scal deviene en
una especie de limitado consejero matrimonial. Estimamos que
a la luz de la Ley N 29227 (Ley
del Proceso No Contencioso de
Separacin y Divorcio Ulterior en
municipalidades y notarias) y su
reglamento, DS 009-2008-JUS, en
el cual se pueden separar y divorciar sin intervencin scal, a pesar
de que puede haber menores de
edad sujetos a patria potestad o
mayores incapaces sobre los cuales los solicitantes han conciliado
voluntariamente, resulta intranscendente e inecaz la labor de los
scales en estas materias.
2. Como tercero con inters. Cuando en un determinado
proceso la ley ha determinado
que se le cite deber apersonarse desempeando una funcin
de vigilancia. Tales son los casos cuando se
presente un curador con legtimo inters
para defender al desaparecido (Art. 47 CC)
y cuando haya cesado el inters social de los
nes de una fundacin (Art.108 CC).
3. Como dictaminador. Esta facultad se
consigna en el Art. 159.6 de la Constitucin y
se reitera en el Art.114 del CPC. El scal debe
emitir dictamen en los casos y los plazos que
la ley determine, los cuales no podrn ser
mayores que los jados para el juez (Art.115
CPC). Asimismo, en cuanto a la oportunidad
ser emitido despus de actuados los medios

probatorios y antes que se expida la sentencia, es decir, al inicio de la etapa decisoria.

(Art.116 CPC)
La ley prev esta funcin en determinados procesos como: en los que tengan
derechos o intereses morales o econmicos
los menores o incapaces. En la prescripcin
adquisitiva de predios rsticos cuando el emplazado se haya declarado rebelde (Art.507
CPC). En el juicio de responsabilidad de los
jueces interviene antes de calicarse la demanda y a efectos de vericar su procedencia. (512 CPC). En la divisin y particin de
bienes en las uniones de hecho, en cuanto
se tienda a asegurar los bienes y derechos
de las partes y de los hijos comunes. En la
contestacin o impugnacin de liacin matrimonial, ejecucin de sentencias expedidas
en el extranjero, entre otros. (Art.89 LOMP).
El dictamen scal, a pesar de que debe
fundamentarse, tiene efecto meramente postulatorio, ilustrativo u orientador por cuanto
el scal carece de funcin jurisdiccional o capacidad para juzgar o hacer ejecutar lo juzgado.(16) El ejercicio de esta funcin corresponde, en exclusividad, al juez (Art. 1391) quien
es el que nalmente decide. Esta actuacin
como opinante legal recuerda a las de un
Consejero en las antiguas cortes reales. Por
ello la mayora de veces carece de importancia, dilatando innecesariamente el proceso y
atentando a la tutela procesal efectiva.
COLOFN
Por los fundamentos jurdicos expuestos, a
la par que debe reforzarse la intervencin
de los scales en materia penal; en sede
civil, como los casos de separacin y divorcio, debe procederse a eliminarse su participacin, y en otros temas a restringirla a los
niveles mnimos necesarios.

Yanacocha SRL y otros del 22.01.08

[9] Crf. La actuacin del Ministerio Pblico en el proceso contencioso-administrativo es como
dictaminador antes de la expedicin de la resolucin final y en casacin y como parte, cuando se
trate de intereses difusos (art.16 TUO Ley 27584 Proceso Contencioso administrativo DS0132008-JUS modificado por el D. Leg. 1067).
[10] El Cdigo Procesal Constitucional (art. IV TP) elimin la intervencin del Ministerio Pblico
en los procesos de la jurisdiccin de la libertad: accin de amparo, habeas corpus, habeas data
y cumplimiento en base a consideraciones como por lo poco que ha contribuido en este tipo
de procesos en los ltimos aos (Garca Belaunde) y que a lo largo de ms de dos dcadas
no aport mayores luces (Carlos Mesa) y sobretodo basados en lo dilatorio y poco til de su
participacin.
[11] CARNELUTTI, Francesco. Revista Der. Proc. Civil. p.363
[12] CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Trad. 5ta. ed. por Sents Melendo.
Ed. Jurdicas Europa-Amrica. V. I. p.305
[13] Ibid. p. 305
[14] Ibid. p. 204
[15] LEDESMA, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta. Lima.2008.p.435 Casos
de The Edge Social Club y Piano Social Club interpuesta por la 6 FPC de Lima y confirmada por la
Corte Superior.
[16] AA. VV. Introduccin al Derecho Procesal. p. 198.