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UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS

FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
GRADUAO EM DIREITO

ISAAC FERNANDO CALAA DOS SANTOS

A POSSIBILIDADE DE UNIES CIVIS MULTISSUBJETIVAS NO

DIREITO BRASILEIRO

MACEI
2008

ISAAC FERNANDO CALAA DOS SANTOS

isaac.calaca@gmail.com

A POSSIBILIDADE DE UNIES CIVIS MULTISSUBJETIVAS NO

DIREITO BRASILEIRO

Monografia de concluso de curso apresentada

Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Alagoas como requisito parcial para obteno do
grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Ms. Adrualdo de Lima Cato

Apto para defesa em 10/01/2008

Macei
2008

Este trabalho distribudo sob a licena CREATIVE ATRIBUIO-USO NOCOMERCIAL-VEDADA A CRIAO DE OBRAS DERIVADAS 2.5 BRASIL COMMONS, o
que significa que voc poder copi-lo, distribu-lo e exibi-lo desde que
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termos da licena desta obra.
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<http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.5/br/legalcode>.

CALAA, Isaac Fernando

A possibilidade de unies civis multissubjetivas no direito brasileiro / Isaac
Fernando Calaa dos Santos. - Macei, AL : [s. n]., 2009.
60 f.

Trabalho de Concluso de Curso (Graduao) Universidade Federal de

Alagoas - UFAL, Direito, 2009.
Orientador: Adrualdo de Lima Cato
1. Direito de Famlia 2. Unio Civil 3. Poliamor I. Ttulo
CDD 346.015

AGRADECIMENTOS

Agradeo Ju, que foi quem mais teve seu tempo comigo roubado durante a
elaborao desta monografia e que mesmo assim ainda me ama.
Mcia, ao Emmanuel, ao Thiago Arcanjo e a outros amigos, por terem alimentado
um comeo de tema com muitas idias e brias reflexes. Certamente a redao final deste
trabalho teria sido muito menos rica sem o apoio que me deram e sem as conversas que ns
tivemos nesses ltimos dois anos.
Ana Ceclia, ao Bruno Lamenha e ao Manoel Bernardino, pelo auxlio na busca por
um orientador e por todas as conversas, indicao de textos e dicas acadmicas, tanto na
elaborao do projeto como na redao final do trabalho.
Agradeo tambm Juliana Dionsio, que me apresentou a deciso judicial utilizada
neste trabalho para demonstrar que o poliamor no de todo desconhecido pelo Judicirio
brasileiro. Sem sua ajuda as idias deste trabalho encontrariam menos eco nessa realidade.
A esses amigos, um agradecimento especial por terem tornado muito mais divertido o
estudo do tema.
Por fim, agradeo ao orientador por ter aceitado a orientao, por mais estranho que o
tema tenha parecido no incio.

O legislador no cria a famlia, como o

jardineiro no cria a primavera.
Zeno Veloso

RESUMO
A repersonalizao das relaes civis em virtude da virada provocada pela
Constituio Federal de 1988 imps o reestudo de um sem-nmero de temas do direito,
especialmente em relao ao direito de famlia. Com isso em vista, investigou-se neste
trabalho os conceitos de famlia e de casamento nessa nova perspectiva, para a partir da
verificar as possibilidades jurdicas no Brasil de reconhecimento e proteo de unies
familiares fundadas por unies multissubjetivas, em especial as poliamorosas, chegando-se
concluso de que a possibilidade existe, desde que abraada uma perspectiva constitucional
adequada como base para a atuao jurdica.

Palavras-chave: Direito de Famlia. Unio civil. Poliamor.

ABSTRACT
This monography aimed to investigate the possibility of multissubjetive unions,
specially the polyamorous ones, acknowledgement by Brazilian legal system. The
investigation, mostly based on bibliographic resources, led to the conclusion that the Brazilian
legal system acknowledges multissubjective unions as of today, provided, nevertheless, that
an adequate constitutional approach is used to back judicial acting.

Keywords: Family Law. Civil union. Polyamory.

SUMRIO

PRLOGO ..................................................................................................................9
INTRODUO ..........................................................................................................10
CAPTULO I - A FAMLIA COMO PROCESSO.........................................................12
1.1. Conceitos iniciais ............................................................................................12
1.2. Famlia: corpo que se reconhece no tempo....................................................16
1.3. Famlia no direito brasileiro.............................................................................19
1.4. Entidades familiares na Constituio Federal Brasileira de 1988 ...................21
CAPITULO II - FAMLIA MATRIMONIAL, CASAMENTO E A VIRADA
CONSTITUCIONAL...................................................................................................24
2. 1. A mudana se anuncia ..................................................................................24
2.2. Antecedentes casamento e famlia na codificao de 1916 ........................27
2.3. A virada constitucional ....................................................................................32
CAPTULO III - VIRADA CONSTITUCIONAL, ARTIGO 226 DA CONSTITUIO
FEDERAL E RELAES DE POLIAMOR ................................................................36
3.1. Monogamia, poligamia, poliamor ....................................................................37
3.2. O papel dos princpios da dignidade humana, da igualdade e da pluralidade
de formas familiares na interpretao contempornea das relaes
multissubjetivas .....................................................................................................42
3.2.1. O princpio da dignidade humana.............................................................43
3.2.2. O princpio da igualdade ..........................................................................45
3.2.3. O princpio da pluralidade das entidades familiares .................................46
CAPTULO IV - PERTINNCIA DAS UNIES MULTISSUBJETIVAS NA NOVA
ORDEM CONSTITUCIONAL PROTETIVA DA FAMLIA ..........................................48
4.1. Comentrios sobre filiao .............................................................................52
4.2. Outras questes .............................................................................................54
CONCLUSO............................................................................................................57
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..........................................................................59
ANEXOS ...................................................................................................................63

PRLOGO

Romance total flex

No entendi uma coisa Essa moa que voc acabou de cumprimentar

O que tem ela?
No era sua namorada?
Sim. Ainda .
Estranho. Pela frieza do cumprimento entre vocs, deve ter briga a
Que nada, tudo vai muito bem entre a gente. Uma maravilha!
Ora essa, ento vai l pro lado dela, rapaz! Pega na mo dela, d uns beijinhos, essas
coisas
De jeito nenhum, t maluco?
Mas afinal, vocs esto namorando ou no???
Bem, mais ou menos
Como assim? Vocs s esto ficando agora? Dando uns beijos, umas sadas de vez em
quando? No ficam mais juntos em pblico?
Nem em pblico, nem no privado. A gente nem se toca mais. E nem nos falamos mais
tambm.
E com tudo isso, como voc vem me dizer que est tudo bem entre vocs?
E est. Nunca estivemos to apaixonados. Depois que decidimos levar nosso
relacionamento pra uma outra esfera, finalmente acertamos os ponteiros.
Que outra esfera?
Do messenger! Tem que ver. L, somos as tpicas almas-gmeas. Coisa de romance
psicografado pela Zbia Gasparetto!!!
Deixa eu ver se entendi. O relacionamento de vocs virou virtual agora?
Isso. Exatamente. Virtualmente falando, sou um homem realizado no campo sentimental.
Mas voc no sente falta dela, ao vivo e em cores?
Nem um pouco. Definitivamente, no rolava qumica entre a gente cara-a-cara. Tudo era
um fiasco. Aquelas conversas cheias de longas pausas, as transas que nunca chegaram a
empolgar de fato, as nossas manias que irritavam um ao outro. Enfim, era um desconforto
s.
Mas, por outro lado, tinha o messenger
Sim, a a coisa mudava de figura. Virvamos um casal estilo Romeu e Julieta, mas sem
famlias inimigas e idias suicidas. Horas e horas de conversas sobre tudo. Par perfeito.
Agora, eu acho que entendi. Vocs terminaram em partes. Acabaram com o real e
conservaram o virtual Por isso que voc no fica incomodado de v-la como agora,
beijando aquele cara?
Ah, deixa pra l. Essa a a outra. a real: chata e sem-graa.
Mas e se ela passar o messenger dela pra ele?
Ela no faria isso, em respeito aos nossos 3 filhos virtuais: Bruno, Lgia e Serginho. Uma
famlia perfeita, tem que ver!
Ah, t At filhos vocs j tm
Meu amigo, sou o homem mais feliz do mundo, virtualmente falando!!! E, falando em
felicidade, olha s que gostosinha aquela moreninha ali, do outro lado do salo T me
encarando direto conhecida sua?
Sim, a Silvinha, amigona da minha irm. Quer que eu te apresente pra ela???
No, mas voc me passaria o messenger dela???
Tuca Hernandes
<http://www.interney.net/blogs/fiapodejaca/2008/09/29/romance_total_flex/>

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INTRODUO

O direito de famlia tem respirado novos ares em funo da mudana de paradigmas

trazida pela Constituio Federal de 1988.
Nesse sentido, houve verdadeiramente um giro, uma virada constitucional, uma
mudana essencial na maneira como devem ser interpretadas as normas familiares, tornando
muito mais aberto o conceito de famlia na Constituio.
Disso decorre que passam a gozar de legitimidade jurdica todas as formas de famlia
que assim puderem ser identificadas pelos critrios da afetividade, da estabilidade e da
ostensividade.
Tendo isso em vista, neste trabalho se busca analisar as perspectivas relativas ao
reconhecimento e tutela estatal no Brasil de formas de unio civil multissubjetiva,
caracterizadas, de modo geral, pela presena de mais de dois cnjuges no ncleo gerativo da
entidade familiar.
Em especial, utilizar-se- como exemplo de unio multissubjetiva a unio
poliamorista, baseada em conceito que vem se aproximando do direito em todo o mundo: o
poliamor.
No Brasil, existe pelo menos uma deciso judicial em que se reconhece o status de
famlia a uma entidade familiar que o magistrado caracterizou como poliamorista. Essa
sentena tem trechos comentados neste trabalho.
Assim, com o fim de demonstrar algumas possibilidades relacionadas ao
reconhecimento dessas entidades familiares, utilizar-se- muito da argumentao expendida
por Paulo Lbo e Maria Berenice Dias no trato das questes de repersonalizao
constitucional do direito.
Tais autores justificam o caminho para o reconhecimento e tutela efetivos das novas
formas de famlia (entre elas as verdadeiramente novas e tambm as que so novas apenas
para a realidade jurdica) com base na nova principiologia constitucional.
Alm disso, revisou-se a bibliografia sobre o tema, com prioridade para as obras mais
recentes e para um bom nmero de artigos na Internet, dada a novidade do assunto.
Decises judiciais e doutrina jurdica especfica com relaes s unies poliamoristas
no contriburam decisivamente, dada a sua escassez.
Formalmente, o trabalho se encontra dividido em quatro captulos, sendo o primeiro
dedicado apresentao de alguns conceitos e um apanhado geral dos argumentos utilizados
no decorrer da monografia; o segundo trata especificamente dos antecedentes da virada

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constitucional e de questes como a famlia matrimonial, monogamia, poligamia, e fidelidade;

no terceiro os conceitos de poligamia e monogamia so aprofundados, permitindo a descrio
da unio baseada em poliamor e a verificao da sua relao com os princpios constitucionais
da dignidade humana, da igualdade e da pluralidade das entidades familiares; o quarto,
finalmente, apresenta exemplos de interpretao constitucional de questes surgidas na esteira
do reconhecimento das unies poliamoristas, reafirmando a pertinncia de tais relaes no
ordenamento jurdico brasileiro.
Utilizou-se o itlico para destacar as palavras de origem estrangeira, bem como para
destacar algumas poucas palavras vernculas onde imperou a necessidade de clareza e de
conformidade com a fonte consultada.
Quanto s citaes, utilizou-se o sistema autor-data, reservando-se as notas de rodap
para esclarecimentos, para a disposio do texto original quando da citao de fonte em lngua
estrangeira e para argumentos secundrios.
Por fim, de se dizer que o objetivo do trabalho mais o de levantar questionamentos
e apontar perspectivas do que propriamente de apresentar as solues e explicaes completas
para todos os pormenores do tema, uma vez que a execuo de tal tarefa se mostra bastante
improvvel na extenso de uma monografia como esta.

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CAPTULO I - A FAMLIA COMO PROCESSO

1.1. Conceitos iniciais

Este trabalho busca analisar as perspectivas relativas ao reconhecimento estatal no
Brasil de formas de unio civil multissubjetiva.
Para tanto, percorrer uma caminho que principia no fundamento da discusso, ou
seja, o conceito de famlia, passando pela discusso sobre formas e dinmicas familiares,
formas e dinmicas de unio conjugal, at chegar ao ponto-chave: as formas de unio
conjugal mltipla e sua eventual pertinncia ao ordenamento jurdico ptrio.
Certamente, interessante comear pela definio do que se entende por unio civil
multissubjetiva neste trabalho: o termo utilizado de modo a garantir boa abertura semntica,
evitando-se confuses e polmicas relacionadas ao uso dos termos casamento ou unio
estvel.
A discusso sobre a natureza de formas de unio conjugal incomuns esbarra
inexoravelmente no emaranhado de pr-conceitos formados a respeito de como devem as
pessoas se unir para a formao de uma famlia. Assim, advogar que existe a possibilidade de
o Estado legitimar casamentos em que, considerada a teoria contratual do matrimnio, mais
de duas pessoas consentissem em se unir conjugalmente simultaneamente, representaria
afronta estril a tudo quanto doutrinariamente j se construiu em relao ao instituto do
casamento como entendido em nosso direito.
Necessrio tambm distinguir a unio civil mltipla da unio estvel definida na
Constituio.
Importa perceber que a unio estvel conforme o conceito insculpido no artigo 226 da
Constituio Federal de 1988, embora represente conquista da evoluo do direito de famlia
e mostra clara do avano social da Constituio Cidad, definida de forma casustica, em
termos bastante restritos: apenas as unies entre homem e mulher seriam consideradas
legtimas, deixando assim excludas, entre outras, as unies homoafetivas. Tambm no deu
conta o citado dispositivo da regulao de casos de simultaneidade das unies estveis. De
todo modo, a redao do dispositivo, em funo do prembulo Para efeito da proteo do
Estado, deixa abertas interessantes possibilidades de interpretao relativas forma que
assumiria uma unio estvel, em especial o fato de que a interpretao de um dispositivo
constitucional deve ser tal que alcance a mxima eficcia do dispositivo, o que permite
entender que uma unio estvel poderia ser constituda, por exemplo, por mais de duas
pessoas, se essa fosse a forma em que se desse uma efetividade maior do dispositivo.

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de se destacar tambm a redao do artigo do Cdigo Civil em vigor no pas em que

se define a unio estvel: Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio
estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
possvel perceber nesse texto uma construo tambm casustica e exclusiva.
De todo modo, h de se distinguir tambm a unio civil multissubjetiva das unies
homoafetivas, que, apesar de tambm no encontrarem respaldo legal explcito, tm logrado
amplo reconhecimento doutrinrio e jurisprudencial em nosso pas, gozando de aceitao
social e de uma aceitao jurdica cada vez maior. Seu status legal, entretanto, ainda
marginal, o que as tornaria semelhantes s unies multissubjetivas em ao menos um aspecto:
a inexistncia do fenmeno do ponto de vista estritamente legal.

Entretanto, as unies

mltiplas diferem grandemente das homoafetivas em um outro aspecto: apesar de

representarem fenmeno social que tem crescido, sua existncia inconcebvel para a grande
maioria da sociedade e representa muito pouco juridicamente, vez que apenas muito
recentemente tm chegado s discusses doutrinrias e ao Judicirio.
Pelo que se pde ver at agora, existe um trao comum que separa todas as outras
formas de unio das unies multissubjetivas: a limitao do ncleo gerativo da famlia unio
conjugal de no mximo duas pessoas.
Assim, a contrario sensu, por ora possvel definir a unio civil multissubjetiva como
aquela em que o ncleo gerativo da entidade familiar formado pelo compromisso tomado
por mais de duas pessoas ao mesmo tempo.
Ou seja, mutatis mutandi, o texto do art. 981 do Cdigo Civil de 2002 (Celebram
contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados)
empresta sentido idia de que, analogamente, possvel uma sociedade familiar de fato,
em que um nmero indefinido de pessoas (no importando se h ou no a identidade sexos) se
obrigariam a contribuir com afeto, solidariedade, bens e servios para a formao de uma
entidade

familiar

(apresentando

as

caractersticas

de

afetividade,

estabilidade

ostensibilidade, conforme Lbo, 2002) e partilha entre si das conseqncias (quer

patrimoniais, quer afetivas).
Ressalte-se que o argumento anterior no representa o argumento principal deste
trabalho, mas to-somente um exemplo de construo destinada a demonstrar a pertinncia do
conceito de unio civil multissubjetiva em nosso ordenamento.
Oportunamente, ressalte-se que o conceito de unio multissubjetiva, apesar de ser

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bastante semelhante ao de unio poligmica, guarda com ele algumas diferenas, pelo que se
mostra conveniente distingui-los.
Tome-se, por exemplo, o seguinte significado de poligamia, colhido do dicionrio1:
Unio conjugal de um indivduo com vrios outros, simultaneamente.
A partir desse significado possvel identificar duas formas principais de unio
poligmica, sendo essas as mais comumente referidas: a unio polignica (em que vrias
mulheres se unem a apenas um homem, usualmente em carter de submisso)2 e a unio
polindrica (em que vrios homens se unem a apenas uma mulher). V-se que a relao
resultante de muitos para um ou um para muitos, havendo um indivduo-eixo que
exerce papel preponderante na forma da relao, usualmente exercendo dominao sobre os
outros membros. Ressalte-se tambm que os casamentos poligmicos conhecidos pressupem
a diferena de sexos, ou seja, mesmo que haja na relao vrios indivduos do mesmo sexo,
eles no so casados entre si, mas com o indivduo que exerce o papel central no casamento e
que dever ser do sexo oposto.
Poder-se-ia dizer, paradoxalmente, que um tipo de relao assim no muito diferente
de uma relao monogmica tradicional, em que o marido exerce o controle da relao. A
diferena estaria apenas na quantidade de esposas, no na natureza do relacionamento.
V-se tambm que nessa hiptese ficariam excludas as unies em que houvesse
exclusivamente pessoas do mesmo sexo, mesmo que fossem vrios os sujeitos.
Por outro lado, em funo da etimologia da palavra poligamia, uma relao
multissubjetiva poderia ser caracterizada como poligmica. No entanto essa escolha no
conveniente, uma vez que o que se quer destacar no conceito de unio multissubjetiva o
carter de igualdade entre os membros da relao, sem que um exera nela o papel
preponderante. Isso quer dizer que as unies em geral nem sempre se do entre vrios
indivduos e um outro, mas podem se dar entre os vrios indivduos entre si, simultaneamente.
Desse modo, utilizar o conceito de unio poligmica no lugar de unio multissubjetiva
faria com que os antecedentes histricos do primeiro conceito interferissem na perspectiva
relativa ao segundo, bem como no apresentaria a abrangncia necessria para incluir as
1

Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI. Verso 3.0. Nova Fronteira & Lexikon Informtica, 1999.
Pontes de Miranda (1955, p. 175), tratando da forma da famlia e da unio conjugal familiar, refere-se a laos
sexuais denominados pelos lgicos um-um, um-dois (ou mais), dois (ou mais)-um, dois (ou mais)-dois (ou
mais), aduzindo mais que a famlia pode ser monogmica ou poligmica, conforme a aproximao sexual se
faz entre um homem e uma mulher [...], ou entre um homem e vrias mulheres [...], ou uma mulher e vrios
homens. Note-se que nessa sua classificao ficariam de fora do conceito de poligamia as conjugalidades em
que houvesse identidade de sexos para todos os membros, o que demonstra a necessidade da adoo de um outro
termo para identificar as relaes em que h multiplicidade de sujeitos mas que no so necessariamente
identificadas como poligmicas.

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relaes em que, apesar da multiplicidade de sujeitos, houvesse identidade de sexos.

A distino se torna necessria, portanto, ao estudo do tema deste trabalho, sem
significar, entretanto, que a unio multissubjetiva no possa se assemelhar poligamia sob
certas abordagens.
Prosseguindo, importa dizer que a hermenutica jurdica tem papel essencial neste
trabalho, pois permite construes tendentes ao reconhecimento da pertinncia mais acima
colocada.
Nesse sentido, o professor Paulo Lbo elaborou artigo3 em que discorreu sobre a
adequada interpretao do art. 226 da Constituio Federal de 1988, levantando e
respondendo vrias questes de hermenutica inclusiva.
Com efeito, enumera o professor nesse artigo variadas formas de famlia que no
gozavam de sistematizao adequada, ou existncia jurdica aparente, demonstrando que o rol
de entidades familiares do art. 226 da Constituio meramente exemplificativo.
Oportuna se faz a transcrio de algumas das formas de entidade familiar enumeradas.
a) par andrgino, sob regime de casamento, com filhos biolgicos;
b) par andrgino, sob regime de casamento, com filhos biolgicos e filhos adotivos,
ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laos de afetividade;
c) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos (unio estvel);
d) par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos e adotivos ou apenas
adotivos (unio estvel);
e) pai ou me e filhos biolgicos (comunidade monoparental);
f) pai ou me e filhos biolgicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade
monoparental);
g) unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afetiva, sem
pai ou me que a chefie, como no caso de grupo de irmos, aps falecimento ou
abandono dos pais;
h) pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em carter
permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem finalidade sexual
ou econmica;
i) unies homossexuais, de carter afetivo e sexual;
j) unies concubinrias, quando houver impedimento para casar de um ou de
ambos companheiros, com ou sem filhos;
l) comunidade afetiva formada com "filhos de criao", segundo generosa e solidria
tradio brasileira, sem laos de filiao natural ou adotiva regular. (Lbo, 2002,
grifo nosso).

Perceba-se que o reconhecimento das formas familiares acima grifadas indica pelo
menos duas coisas: a) existem entidades familiares que se encontram fora da previso
normativa expressa e b) nem toda famlia tem como ncleo gerativo o par andrgino. Ainda
assim, o direito busca proteger de forma abrangente essas formas familiares.
3

Cf. LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso em: 15 jun. 2008.

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De outra forma no poderia ser, uma vez que a inteno do dispositivo de ampliar a
tutela da famlia impede a interpretao restritiva. Nas palavras do autor, a interpretao de
uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situaes e tipos comuns, restringindo
direitos subjetivos. (LBO, 2002).
Prosseguindo na justificativa, o autor assevera que a uma norma constitucional deve
ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. Ou seja, se houver dvida entre as
interpretaes, deve-se adotar a que confira maior eficcia ao mandamento constitucional.
(LBO, 2002).
possvel perceber tambm na enumerao acima que so variadas as conformaes
do ncleo gerativo familiar, indo desde o par andrgino at a ausncia de pares, como no caso
das letras g e h, e passando, evidentemente, pela hiptese da letra i.
Portanto, tenha-se em mente, ainda, durante toda a leitura do trabalho, que
improvvel que a lei consiga acompanhar as mudanas na conformao da famlia, limitandose no mais das vezes a exemplificar os modelos familiares mais prestigiados.
Isto nos coloca em posio de discutir o prximo conceito necessrio ao desenrolar do
trabalho: famlia.

1.2. Famlia: corpo que se reconhece no tempo

Conforme o caput do art. 226 da CF/88, a famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado.
Como bem se v, a famlia bastante cara ao Estado, digna de proteo constitucional
explcita e mais: representa a base mesma da sociedade.
Mas o que vem a ser a famlia?
Venosa (2003, p. 15) aventa o seguinte:
A conceituao de famlia oferece, de plano, um paradoxo para sua compreenso. O
Cdigo Civil no a define. Por outro lado, no existe identidade de conceitos para o
Direito, para a Sociologia e para a Antropologia. No bastasse ainda a flutuao de
seu conceito, como todo fenmeno social, no tempo e no espao, a extenso dessa
compreenso difere nos diversos ramos do direito. Assim, sua extenso no
coincidente no direito penal e fiscal, por exemplo. Nos diversos direitos positivos
dos povos e mesmo em diferentes ramos de direito de um mesmo ordenamento,
podem coexistir diversos significados de famlia. Por vezes, no mesmo sistema, a
noo de famlia sofre um alargamento de natureza econmica, como ocorre na Lei
do Inquilinato (Lei n 8.245/91), ao proteger como sucessores do locatrio as
pessoas residentes no imvel que viviam na dependncia econmica do falecido (art.
11, I); em outras oportunidades, a lei restringe o alcance do conceito familiar apenas
a pais e filhos (art. 47, III).

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De outro lado, Petrini (2004, p. 47) sustenta que no decorrer da evoluo histrica a
famlia tem permanecido como matriz do processo civilizatrio e como condio para a
humanizao e para a socializao das pessoas.
Pereira, R. da C. (2006, p. 221), buscando ajuda em outros campos do conhecimento
para adotar um conceito de famlia mais profundo e que permita entend-la em qualquer
poca, espao geogrfico ou cultura, evitando a estigmatizao, afirma que famlia uma
estruturao psquica, em que cada membro ocupa um lugar, uma funo.
O fato que a famlia, palavra que indica fenmeno riqussimo em significados,
conceito que s se pode apreender enquanto processo; na dinmica do seu estar que se
encontra o que, em cada tempo, efetivamente a famlia. No dizer de Fachin, L. E. (2003, p.
02-03), o ente familiar um corpo que se reconhece no tempo.
Tendo isso em mente, possvel dizer que a variedade de suas formas e a das
transformaes por que passou ao longo do tempo no lhe tiram o carter fundante da
sociedade. -lhe reconhecida, portanto, a universalidade e tambm a constncia no tempo,
exprimindo ela relao social primordial e universal. (PETRINI, 2004, p. 47).
De fato, conforme o mesmo autor, alguma forma de agregao familiar pode ser
reconhecida em todas as culturas e em todas as pocas histricas. (PETRINI, 2004, p. 47).
Nesse passo, possvel concluir pela afirmao de que, dada a multiplicidade histrica
de conformaes familiares, a amplitude do conceito deve ser tambm bastante grande, de
modo a abarcar realidades que no se esgotam na representao ideal manifesta no aparato
legal.
Oportunamente, releva apresentar a perspectiva de uma historiadora sobre a
conceituao da famlia: hoje, no vocabulrio erudito ocidental, o termo, num sentido
restrito, [] ligado s relaes biolgicas, com nfase no trinmio, pai, me e filhos, e
vinculado coabitao. (FARIA, 1997, p. 242).
Ocorre, entretanto, que esse conceito representa uma perspectiva baseada em
abordagens quantitativas: se o fenmeno se apresenta com mais freqncia de certa forma,
essa forma a que define o fenmeno.
No entanto, em que pese a utilidade dessa abordagem, importa para o presente
trabalho uma abordagem mais qualitativa, mais condizente com a abrangncia de seu
objetivo. Se no mundo fenomnico a riqueza de formas familiares bem maior que o modelo
jurdico-legal, deve-se buscar uma compreenso jurdica mais adequada.
Assim, o faz Dias (2006, p. 38-39), ao aduzir que

18

Difcil encontrar uma definio de famlia de forma a dimensionar o que, no

contexto social dos dias de hoje, se insere nesse conceito. mais ou menos intuitivo
identificar famlia com a noo de casamento, ou seja, pessoas ligadas pelo vnculo
do matrimnio. Tambm vem mente a imagem da famlia patriarcal (...). Essa
viso hierarquizada da famlia, no entanto, sofreu com o tempo enormes
transformaes. Alm de ter havido significativa diminuio do nmero de seus
componentes, tambm comeou a haver um embaralhamento de papis.

Prosseguindo, afirma ainda que a famlia

se transformou em verdadeiro caleidoscpio de relaes que muda no tempo de sua
constituio e se consolida em cada gerao. Comearam a surgir novas estruturas
de convvio sem uma terminologia adequada que as diferencie.

Por fim, arremata dizendo que

Faz-se necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os mais diversos
arranjos familiares, devendo-se buscar a identificao do elemento que permita
enlaar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tm
origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformao. (...)
Esse referencial [que permite nominar como famlia estruturas interpessoais] s
pode ser identificado na afetividade. [grifamos].

Ressalte-se a importncia do trecho grifado na transcrio mais acima: fundamental

perceber que existem certas estruturas de relao interpessoal que devem ser reconhecidas
pelo direito como famlia, sem discriminao da forma, dado o elemento caracterizador
afetividade. O envolvimento emocional, a afetividade, faz com que uma dada relao saia
dos domnios do direito obrigacional e ingresse nas paragens do direito familiar. (DIAS,
2006).
Essa abordagem alimenta o sistema jurdico com noes outras, mais abrangentes, que
permitem uma melhor assimilao do fenmeno na estrutura vigente.
No mesmo sentido temos a advertncia de Lbo (2002):
Vrias reas do conhecimento, que tm a famlia ou as relaes familiares como
objeto de estudo e investigao, identificam uma linha tendencial de expanso do
que se considera entidade ou unidade familiar. Na perspectiva da sociologia, da
psicologia, da psicanlise, da antropologia, dentre outros saberes, a famlia no se
resumia constituda pelo casamento, ainda antes da Constituio, porque no
estavam delimitados pelo modelo legal, entendido como um entre outros. [g. n.].

Bem se v que o modelo legal tolhe outras perspectivas de anlise que poderiam se
mostrar mais adequadas a uma juridicizao da famlia.
Nesse sentido, Lbo (2002) acaba por estruturar critrios mais adequados, na realidade
atual, para o reconhecimento da entidade familiar, afirmando que entidades familiares so as
que preenchem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.
Em outro trabalho seu ele expressa um desses aspectos, aduzindo que

19

a famlia atual est matrizada em um fundamento que explica sua funo atual: a
afetividade. Assim enquanto houver affectio haver famlia, unida por laos de
liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaborao,
na comunho de vida no hierarquizada. (LBO, 2004).

Assim, no predomina o elemento legal na definio, nem tampouco se restringe o

reconhecimento de entidades que, apesar de existentes e toleradas, no obtm o
reconhecimento adequado. Mas o mais importante que essa definio permite abranger
conformaes familiares imprevisveis, fornecendo uma abertura conceitual que, balizada pela
proteo da dignidade humana e outros princpios correlatos, se mostra adequada a tutelar de
forma mais geral e abstrata o fenmeno familiar. Serve, pois, a uma teoria geral da famlia,
menos casustica e mais consistente.
esse o conceito de famlia que permitir o prosseguimento do trabalho, pois faz
retornar bifurcao em que o direito enveredou pelo caminho do matrimnio e da
preferncia em tutelar o par andrgino. A metfora da bifurcao serve para relevar o fato de
que, ao escolher um caminho, o outro fatalmente restar inexplorado, pelo que, para avanar
novamente, preciso voltar bifurcao e tentar o caminho ignorado, vez que o caminho
tomado j no leva aonde se quer chegar.

1.3. Famlia no direito brasileiro

Segundo Glanz (2005. p. 160), o antigo direito de famlia brasileiro, oriundo das
potncias colonizadoras (Portugal e Espanha) e portanto do direito continental europeu, dizia
que a famlia era fundada no casamento.
Vallado (apud Glanz, 2005, p. 160), sintetiza da seguinte forma:
At o sculo XVI toda a matria do casamento, inclusive a filiao legtima, era na
Europa Ocidental e Oriental, e nas Amricas recm-descobertas, do mbito
exclusivo da Igreja, regida por uma s lei, o direito cannico, verdadeiro direito
uniforme.

Aps a Reforma e quando os Estados passaram a produzir suas prprias leis que
surgiram alguns conflitos. (GLANZ, 2005, p. 161).
De todo modo, ainda segundo Glanz (2005), a doutrina antiga em direito familiar no
Brasil foi determinada pela religiosidade, 4 levando construo de um modelo legal em que o
casamento (nos moldes cannicos) seria a nica forma legtima de unio conjugal e criao da
4

No mesmo sentido Rodrigues (2004, p. 23-24).

20

famlia.
A influncia determinante da tradio e da religio fizeram com que se construsse
uma estrutura legal e terica que excluiu toda forma de famlia que no fosse fundada em
casamento; e sendo o casamento a nica forma concebvel de formao familiar, a legislao
produzida nunca necessitou fundamentar outros aspectos da formao da famlia alm dos se
orientavam pelo casamento ou dele derivavam.
A forma conjugal jurdica do casamento, dado que qualquer outra parecia ser
inconcebvel, jurdica e socialmente, fruto de slida construo doutrinria. De fato, a teoria
do casamento inexistente prova da intrincada construo necessria colmatao das
lacunas legais que contrariavam a senso comum relativo ao casamento. 5
Demonstrao dessa forma de conceber o casamento est na seguinte raciocnio de
Venosa (2003, p. 116), ao tratar das nulidades nessa forma de unio:
Desse modo, ainda que o texto legal no proclame, a diversidade de sexos
essencial para o casamento, em todas as civilizaes. A unio de pessoas do mesmo
sexo, atualmente melhor denominadas homoafetivas, se admitida, refoge ao conceito
de casamento. No se admite, ao menos no atual estgio de nossa sociedade,
casamento com identidade de sexos. As unies homoossexuais nunca tero o estado
de casamento nem a ndole de famlia, menos na atual presena de nossa histria,
embora existam ferrenhos defensores em sentido contrrio. Essas unies devem
merecer regulamentao de outra natureza. Se faltar esse requisito, a unio de
pessoas do mesmo sexo nada mais do que aparncia, simulacro de casamento. [g.
n.].

Ou seja, para o autor, a ausncia de texto legal expresso no impede que se adote uma
interpretao excludente, ou seja: probe-se o que no proibido em lei. No entanto, tomar a
identidade de sexos como elemento a excluir da tutela do Estado relaes que em quase tudo
ao casamento se assemelham, apesar de no haver qualquer impedimento legal, representa
anacronismo e contraria a regra geral de que ao cidado permitido tudo o que no est
proibido em lei.
Nas palavras de Arcngelo (2008), quando trata da aceitao jurdica de unies
homoafetivas no Brasil,
[No ordenamento jurdico brasileiro no h] nenhum dispositivo legal que proba a
relao afetiva homossexual. Uma vez que a lei no probe expressa ou
imperativamente o tipo de relacionamento ou seus efeitos, podemos utilizar mxima
do raciocnio de Kelsen, dizer que a unio homossexual permitida pelo Direito.
A luz do pensamento kelseniano, no podemos negar efeitos jurdicos a unies entre
pessoas do mesmo sexo. Nossa lei no tem previso quanto aos efeitos jurdicos
decorrentes de uma unio homoafetiva, eis que surge uma lacuna no direito. Se a lei
no exclui, expressamente a proteo das unies homoafetivas, voltamos para o
5

O casamento tratado com mais vagar no Captulo II deste trabalho.

21

principio da Norma Geral Exclusiva de Bobbio. Com as normas reduzidas a um

imperativo sancionador, aquele que enxerga lacuna no direito, est pretendendo
aplicar sano a uma conduta no sancionada ou deixar de aplicar sano a conduta
sancionada, invertendo o sentido da norma.

Desse modo, justificar a proibio da unio entre pessoas do mesmo sexo atravs de
construo doutrinria que interpreta a lei e colmata lacunas de forma no sintonizada com as
regras e princpios norteadores do sistema jurdico representa subverso do ordenamento.
Assim, se o casamento (matrimnio) conforme o padro catlico serviu por muito
tempo como matriz para a definio da famlia e do direito a ela relacionado, hoje j no
exerce de forma isolada esse papel.

1.4. Entidades familiares na Constituio Federal Brasileira de 1988

Como dito anteriormente, o reconhecimento das entidades familiares no mais se

funda no casamento, mas antes na identificao do afeto como elemento essencial na
composio dessas entidades.
A partir desse norte, Lbo (2002), Dias (2006), Glanz (2005) e vrios outros, deixam
ver que o direito de famlia brasileiro contemporneo tem se permitido reconhecer variadas
formas familiares que antes ficavam ao largo do sistema. Em um intervalo alopoitico, tem
respirado novos ares.
Assim, so reconhecidas como entidades familiares, entre outras, o par andrgino, sob
regime de casamento, com filhos biolgicos; o par andrgino, sob regime de casamento, com
filhos biolgicos e filhos adotivos, ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os
laos de afetividade; o par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos (unio estvel); o
par andrgino, sem casamento, com filhos biolgicos e adotivos ou apenas adotivos (unio
estvel); pai ou me e filhos biolgicos (comunidade monoparental); pai ou me e filhos
biolgicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade monoparental); a unio de parentes e
pessoas que convivem em interdependncia afetiva, sem pai ou me que a chefie, como no
caso de grupo de irmos, aps falecimento ou abandono dos pais; as pessoas sem laos de
parentesco que passam a conviver em carter permanente, com laos de afetividade e de ajuda
mtua, sem finalidade sexual ou econmica; as unies homossexuais, de carter afetivo e
sexual; as unies concubinrias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos
companheiros, com ou sem filhos e a comunidade afetiva formada com "filhos de criao",
sem laos de filiao natural ou adotiva regular. (LBO, 2002).

22

Glanz (2005, p. 156-157) identifica tambm as famlias unilineares, nas quais o filho
tem em sua ascendncia apenas uma linha, porque s ligado a um dos genitores, seja porque
um deles, geralmente o pai, desconhecido, seja porque no reconhece o filho, ou porque o
filho adotado por pessoa s.
Cornu apud Glanz (2005, p. 157) trata das chamadas famlias recompostas (familias
ensambladas na Argentina ou blended families nos Estados Unidos da Amrica). Segundo ele,
o fenmeno aquele onde h a presena, no mesmo lar, de filhos de vrios leitos, pelo
recasamento, aps bito ou divrcio.
Como tem ficado cada vez mais claro para o direito, nem toda famlia corresponde ao
ideal jurdico. O fato que o direito, quando da apreenso da relaes sociais, sistematiza a
percepo de certos modelos de conduta, excluindo outros; tudo quanto acontece no mundo
dos fatos assimilado pelo direito em sua prpria realidade, uma distinta, que reduz os
acontecimentos ao seu molde. Nas palavras de Matos (2002, p. 10-11), quando o Direito
diz define , outrossim exclui. Prosseguindo em seu raciocnio, a autora conclui que o
Cdigo Civil brasileiro abarcou uma determinada concepo de famlia, de tal modo que
restaram excludas as famlias extramatrimoniais, em detrimento do modelo matrimonializado
e patriarcal. (MATOS, 2002, p. 11).
Assim, a gradual abertura do modelo legal familiar, com pice na Constituio de
1988, permite focar outras manifestaes familiares que ingressam no mbito de proteo do
direito. Conforme Ruzyk (2005, p. 03), da tutela da instituio passa-se proteo dos
interesses dos membros da entidade familiar, tomados em suas relaes interpessoais, o que
afasta o enfoque transpessoal e ruma para uma concepo eudemonista.
Ruzyk (2005) utiliza esse argumento para em seguida concluir que da anlise do
sujeito em relao possvel a apreenso jurdica de situaes em que algum integre,
simultaneamente, duas ou mais entidades familiares.
Esse o foco de seu trabalho: as bases e conseqncias jurdicas das relaes familiares
de um sujeito que integre simultaneamente mais de uma famlia. o caso, por exemplo, de
um pai que, tendo se divorciado, passa compor um novo lar, sem contudo deixar de pertencer
ao antigo lar pelos laos parentais.
A simultaneidade familiar um fenmeno contemporneo que tem merecido muita
ateno do Judicirio,
deciso.

Cf. Captulo III infra.

em virtude da grande quantidade de casos que tm chegado para

23

De certo modo, patente a aproximao que existe entre a simultaneidade familiar e

noo de famlia baseada em unio civil multissubjetiva: no caso da morte do pai do exemplo
mais acima, os desdobramentos previdencirios alcanariam os dois ncleos familiares,
atingindo seus membros individualmente e de forma igualitria, como se fossem membros de
apenas uma estrutura familiar.
Bem se v que joga papel essencial na famlia a definio de seus ncleos geradores e
em especial das formas de unio conjugal que poderiam lhes determinar
Desse modo, daqui em diante ser feito um recorte no estudo da famlia com o intuito
de privilegiar aspectos relativos conjugalidade familiar. Assim, tratar-se- de casamento e
de outras formas de unio conjugal (entre elas as multissubjetivas).
Logo depois passaremos discusso sobre a mudana que redundou na abertura do
modelo familiar constitucional, avanando para os seus significados em relao tutela da
famlia fruto de unies multissubjetivas.

24

CAPITULO II - FAMLIA MATRIMONIAL, CASAMENTO E A VIRADA

CONSTITUCIONAL

2. 1. A mudana se anuncia
Portanto, de tudo que foi exposto, possvel o reconhecimento da unio dplice,
quando a autora, o extinto e sua falecida esposa mantiveram uma relao de
poliamor, consentida e tolerada, advindo da efeitos legais como a diviso dos bens
adquiridos neste perodo.
Procedente o pedido da autora, no h que se falar em litigncia de m-f. Isto posto,
julgo procedente o pedido para declarar que M.L.P. manteve unio estvel com o
extinto E.A.S., concomitantemente ao casamento do falecido, do ano de 1979 at a
morte deste em 17 de dezembro de 2007, devendo o patrimnio adquirido pelo de
cujus, por sua falecida esposa e pela autora neste perodo ser dividido em trs partes
iguais (...). (BRASIL, 2008, p. 39).

Com essas palavras, aps citar dois acrdos proferidos pelo Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, o Juiz Adolfo Theodoro Naujorks Neto, da 4 Vara de Famlia e
Sucesses de Porto Velho RO, decidiu pelo reconhecimento de unio estvel concomitante
a um casamento, ordenando que fosse realizada a triao 7 do patrimnio do falecido.
Em seus prprios termos, a deciso se funda principalmente no respeito aos princpios
da dignidade da pessoa humana e da igualdade para contrabalanar os argumentos
estritamente legais que estabelecem ser incompatvel com o direito a existncia de unies
simultneas, por ferir o princpio da monogamia.
O princpio da monogamia, cabe dizer, no explcito na Constituio. Segundo Dias
(2006, p. 51), a monogamia foi instituda em decorrncia do triunfo da propriedade privada
sobre o estado condominial primitivo, no passando de um sistema de regras morais,
interesses antropolgicos, psicolgicos e jurdicos. Assim, em que pese seu valor jurdico, e
ainda que a lei recrimine quem descumpre o dever de fidelidade,
7

no se pode considerar a

Sobre o conceito de triao discorre Santos (2006): reconhecida a unio dplice ou paralela, por bvio, no
se pode mais conceber a diviso clssica de patrimnio pela metade entre duas. Na unio dplice do homem, por
exemplo, no foram dois que construram o patrimnio. Foram trs: o homem, a esposa e a companheira. Logo, a
clssica diviso pelo critrio da meao incompatvel com a formao de patrimnio por trs pessoas, e no
mais por duas. Aqui preciso um outro pensar, diria um outro paradigma de diviso. Aqui se pode falar em uma
outra foram de partilhar, que vai denominada, com a vnia do silogismo, de "triao", que a diviso em trs e
que tambm deve atender ao princpio da igualdade. A diviso do patrimnio pressupe que os beneficiados
sejam contemplados igualmente com sua parcela, da forma mais justa e equnime possvel. Por isso, quando
temos um nico casal divide-se o patrimnio por dois. Mas quando o direito passa a regular a partilha da unio
dplice nada mais responde ao critrio igualizador do que a diviso por trs.
8
O conceito de fidelidade admite certa indeterminao, pois pode ser considerado tanto do ponto de vista da
exclusividade afetiva como do ponto de vista da coerncia relativa s expectativas assentidas pelos indivduos
que mantm uma relao de afeto. Desse modo, supondo-se, em uma relao de namoro, por exemplo, que
houvesse concordncia dos namorados quanto a eventuais relacionamentos com terceiros, a concretizao dos

25

monogamia princpio constitucional, pois no contemplado pela Constituio. Alis, a

traio em certo sentido tolerada pelo ordenamento, vez que no se admite a
discriminao dos filhos havidos fora das relaes consideradas legtimas. (DIAS, 2006).
Para Lbo (2008a, p. 36), o tradicional princpio da monogamia, de origem cannica
e que vicejou no mundo ocidental, perdeu a qualidade de princpio geral ou comum, em
virtude do fim da exclusividade da famlia matrimonial. O princpio persiste, entretanto, em
relao ao matrimnio; mas mesmo nesse caso apresenta-se ele atenuado, uma vez que tem o
direito brasileiro admitido efeitos de famlia ao concubinato. (LBO, 2008a, p. 36).
O princpio da monogamia, portanto, apesar de plenamente vigente, perdeu muito de
sua fora normativa, permitindo que nos casos concretos a tutela jurdica no seja negada
apenas em funo da inadequao a um princpio que, de mais a mais, no est contido de
forma expressa na atual Constituio Federal. Utilizar-se do princpio da monogamia para
negar tutela em situaes de simultaneidade familiar ou de unies multissubjetivas certamente
favorece a injustia em muitos dos casos concretos.
Tendo isso em vista, afastou o magistrado na sentena referida a observncia da
monogamia, em favor de uma interpretao mais adequada dos fatos. Veja-se a transcrio de
outro trecho da sentena:
O que fazer o julgador diante de tal realidade? Como se colocar diante do que se
confunde como justo e injusto, como certo e errado, como o direito e o avesso?
Diante de uma situao ftica em que devidamente comprovado que com a
concordncia de ambas as mulheres, o extinto manteve por vinte e nove anos uma
relao dplice, deve o julgador ater-se to somente ao hermetismo dos textos legais
e das disposies positivadas em nossos cdigos de lei? Aquela mulher que viveu
com um homem, que no obstante fosse casado, por vinte e nove anos, no tem
direito a nada? sabido que nossa legislao baseia-se no relacionamento
monogmico caracterizado pela comunho de vidas, tanto no sentido material como
imaterial.

relacionamentos com terceiros no implicaria violao fidelidade, em virtude de a existncia desses

relacionamentos eventuais ser coerente com as expectativas dos namorados em sua relao. Tratando do assunto,
Lbo (2008b, p. 06) afirma que a fidelidade conjugal recproca sempre foi entendida como a ausncia de
relaes sexuais com terceiros, obtendo o suporte, nesse sentido estrito, da jurisprudncia e da doutrina. O
conceito, portanto, no inclua o respeito e considerao mtuos e servia mais represso da mulher do que
manuteno da famlia ou a preservao da dignidade dos indivduos que a compunham, mormente por ser a
infidelidade masculina tolerada. O texto original assim diz: Reciprocal fidelity has always been understood as
the absence of sexual relations with a third party. Historically, the female sexuality was the object of control in
order to protect domestic peace and avoid turbatio sanguinis. In this strict sense (obviously, impossible in
todays society) it was always present the backing of doctrine and jurisprudence. It should, therefore, not be
understood as meaning mutual respect and consideration.
De outro lado, pode-se entender que o dever de fidelidade restrito ao casamento, vez que no existe
disposio legal que estenda tal dever s outras formas de unio, por exemplo. Por isso a fidelidade deve ser
analisada no caso concreto, verificando-se se realmente houve a quebra das expectativas dos indivduos
componentes da relao e, tendo havido, verificar se essa quebra pode ser considerada ilcita, tendo em vista que
s existe dever de fidelidade, legalmente, em relao ao casamento.

26

[...]
Todavia, a relao que a autora teve com o extinto no pode ser classificada
simplesmente como dispe o artigo 1727 do Cdigo Civil brasileiro. A relao da
autora com o falecido, no obstante fosse o mesmo legalmente casado e no
separado de fato, no foi eventual a ponto de nos satisfazermos com a singela
afirmao de que esta relao de vinte e nove anos somente foi um concubinato
impuro ou adulterino, incapaz de gerar qualquer efeito jurdico no mundo dos fatos.
[...]
No se pode desconhecer a realidade do comportamento social no que diz respeito
aos relacionamentos afetivos paralelos, que acabam por mitigar aquele deve legal de
fidelidade previsto no inciso I, do artigo 1556 do Cdigo Civil brasileiro.
Ainda segundo o ensinamento de Maria Berenice Dias, negar a existncia de unies
paralelas, quer um casamento e uma unio estvel, quer duas ou mais unies
estveis, simplesmente no ver a realidade. A justia no pode chancelar essas
injustias. Mas, como vem se inclinando a doutrina. O concubinato adulterino
importa, sim, para o Direito. So relaes que repercutem no mundo jurdico, pois
os companheiros, convivem, s vezes tem filhos, e h construo patrimonial em
comum. Destratar mencionada relao, no lhe outorgando qualquer efeito, atenta
contra a dignidade dos partcipes e filhos porventura existentes. (BRASIL, 2008, p.
37-39).

Destaque-se ainda o seguinte trecho:

Serafina e (...) Electo mantinham uma relao de poliamor, em que todos sabiam, se
toleravam e consentiam a respeito da relao dplice mantida sem qualquer
oposio. No se pode deixar de reconhecer os efeitos jurdicos desta relao.
Contrrio senso [sic], seria admitir a absoluta falta de qualquer conseqncia pela
irresponsabilidade do extinto em manter duas famlias, de quem foi duplamente
infiel e de quem na ltima das ponderaes, ao final das contas, no respeitou nem a
esposa nem a companheira. (BRASIL, 2008, p. 38).

O Juiz se contradiz nesse ltimo trecho da sentena, ao admitir a existncia de uma

relao de poliamor e em seguida afirmar a infidelidade do de cujus, por ter ele mantido ao
mesmo tempo em que era casado uma unio estvel paralela.
Em primeiro lugar, no se poderia falar de infidelidade, pois uma verdadeira relao
de poliamor implica em um conceito de fidelidade diferente do conceito adotado usualmente.
Numa relao de poliamor, a fidelidade se mostra exatamente na coerncia entre as
expectativas de fidelidade de quem se encontra na relao, do que decorre que uma relao
afetiva entre trs pessoas no implica necessariamente na infidelidade do trs dentro do grupo.
Assim, tendo havido consentimento na relao estabelecida entre o de cujus, sua esposa e sua
companheira, no se poderia falar em infidelidade, ou traio, uma vez que, em tese, no
foram quebradas as expectativas dos envolvidos.
Em segundo lugar, a relao descrita pelo juiz como de poliamorismo na verdade pode

27

ser melhor identificada como de simultaneidade familiar, conforme descrita por Ruzyk
(2005).
Para Ruzyk (2005, passim), a simultaneidade familiar se expressa na coexistncia de
ncleos familiares que mantm ligao por meio de indivduos que lhes so comuns. No caso
da sentena mais acima, o elo comum seria o de cujus, pois mantinha unies afetivas,
familiares, em dois ncleos diferentes, que, nesse caso particular, apresentavam tantos pontos
tangentes que induziram o juiz a caracterizar a relao como sendo de poliamor.
Ainda assim, permanece a inovao e a propriedade da argumentao da sentena, que
demonstra sintonia com uma valorao mais profunda e atualizada do suporte ftico.
Se por um lado o estudo da simultaneidade familiar se mostra interessantssimo e
essencial contemporaneamente,

para esta monografia interessa mais o conceito, utilizado

pelo magistrado na sentena, do poliamor, vez que serve melhor a ilustrar alguns dos efeitos
da mudana de paradigma operada pela constitucionalizao e repersonalizao do direito de
famlia. De fato, uma deciso judicial que reconhea a existncia de unies familiares
concomitantes, contra as interpretaes usuais e lastreada em princpios constitucionais,
demonstra a mudana essencial no paradigma interpretativo utilizado no que diz respeito s
relaes familiares, pelo que importa fazer uma anlise do que comumente agora se denomina
virada

constitucional,

um

processo

de

readaptao

do

direito

em

face

da

constitucionalizao de seus diversos ramos a partir da promulgao da Constituio Federal

de 1988.
Para tanto, analisar-se- em primeiro lugar, os antecedentes histricos da virada,
especialmente em relao importncia do casamento para a conceituao da famlia. Em
seguida, far-se- uma anlise relativa s mudanas operadas pela virada no paradigma
interpretativo utilizado nas questes de famlia. Por fim, ser possvel analisar alguns
desdobramentos da virada, especialmente em relao s unies multissubjetivas fundadas
no poliamor, que ser descrito de modo mais pormenorizado.

2.2. Antecedentes casamento e famlia na codificao de 1916

O casamento , em sentido bastante amplo e no limitado ao seu conceito jurdico,

uma instituio em que relaes interpessoais (comumente de natureza ntima e sexual) so
sancionadas pelo reconhecimento estatal, social ou religioso. Normalmente se estabelece por

Cf. Ruzyk (2005, p. 137-139).

28

contrato ou procedimentos civis, de acordo com as leis nacionais aplicveis.10

(MATRIMONY...2008).
Atravs do casamento, os indivduos envolvidos assumem obrigaes legais entre si e
perante ao autoridade legitimadora e por isso o casamento usualmente se caracteriza pela
solenidade, mesmo que a forma dessa solenidade seja bastante variada, de acordo com a
autoridade legitimadora. (MATRIMONY...2008).
No Brasil, em face da tradio colonial portuguesa, prevaleceu o modelo cannico
herdado da tradio catlica e do direito romano, nica forma de constituio da famlia
legtima. Para Rodrigues (2004, p.19), o casamento o contrato de direito de famlia que tem
por fim promover a unio do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de
regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia.
Ou seja, o casamento o instrumento jurdico apto a constituir um estado de coisas em
que os papis necessrios constituio da instituio famlia so atribudos a certas pessoas
legitimamente.
Desse modo, casamento tem sido sinnimo de famlia por muito tempo. De fato, a
prpria conformao da legislao civil atesta a fora da ideologia relacionada ao tema.
Segundo Tepedino (2004, p. VIII),
Como se sabe, o Cdigo Civil Brasileiro, expresso do individualismo caracterstico
da codificao europia do sculo XIX, volta-se fundamentalmente para a disciplina
das relaes patrimoniais, de modo a assegurar o livre trfego jurdico de seus
(nicos) protagonistas: o proprietrio, o marido, o contratante e o testador. Desenhase, assim, um conjunto monoltico de valores correspondentes secular ideologia
que o congregou, de maneira quase homognea, a burguesia vitoriosa na Revoluo
Francesa; valores preservados e prestigiados por intermdio da autonomia privada,
assegurada pela liberdade de contratao e pelo exerccio quase ilimitado do direito
de propriedade.

Nesse mesmo sentido, Pereira, L. R. (2004, p. 29, respeitada a grafia original) afirma
que o casamento o ato solemne pelo qual duas pessoas de sexo differente se unem para
sempre, sob a promessa reciproca de fidelidade no amor e da mais estreita communho da
vida. Mais a frente (p. 30, tambm respeitada a grafia original, com grifo nosso), identifica o
autor a finalidade do casamento: o casamento abrange a personalidade humana inteira; cra
a famlia; funda a legitimidade dos filhos; [...].
Jos Bonifacio de Andrada e Silva, que anotou e adaptou essa obra de Pereira para o
10

No original: Marriage is an institution in which interpersonal relationships (usually intimate and sexual) are
sanctioned with governmental, social, or religious recognition. It is often created by a contract or through civil
processes. Civil marriage is the legal concept of marriage as a governmental institution, in accordance with
marriage laws of the land.

29

Cdigo Civil vigente poca (o Cdigo de 1916), confirma as assertivas do autor anotado em
relao s finalidades do casamento, aduzindo que [o casamento] cra a familia legitima,
sendo, pois, a base fundamental da famlia.
Sobre essa famlia legtima discorre Ruzyk (2005, p. 14 e ss.), atestando que, no
momento da elaborao do Cdigo Civil de 1916, vigorava para ela um modelo unvoco,
centrado no matrimnio e de cunho institucionalista, isto , tinha por fundamento o casamento
e se preocupava mais em proteger a famlia como instituio do que em proteger os direitos
fundamentais dos indivduos que a compunham. No se atribua relevncia jurdica aos fatos
que escapassem previso do ordenamento (especialmente a normativa). Mais a frente
completa Ruzyk (2005, p. 113), afirmando que a influncia decisiva para o modelo de famlia
institudo pela codificao civil de 1916 foi a estrutura patriarcal extensa11 predominante entre
a elite detentora do poder poltico e econmico no sculo XIX. Tal estrutura familiar se imps
como modelo legislativo justamente por espelhar o meio em que viviam essas elites e por
representar a maneira adequada de manter seus interesses.
Os caracteres principais dessa estrutura familiar (patriarcalismo, hierarquizao e
transpessoalidade) continuaram a marcar a sociedade brasileira, no se apagando quando do
processo de urbanizao e nuclearizao da famlia em fins do sculo XIX. (RUZYK, 2005).
Entretanto, Fachin, R. A. G. (2001, pgina do prefcio sem numerao) deixa
transparecer uma realidade que no se coadunava com as frmulas jurdicas:

os traos bsicos da organizao social, poltica e judiciria no Brasil inspiram a

famlia moldada no Cdigo Civil de 1916, profundamente marcada pela solenidade e
fundada em bases patrimonialistas, divorciada dos fatos sociais e alheia
verdadeira realidade da famlia brasileira.

Ao afirmar que a realidade familiar moldada no Cdigo de 1916 era divorciada dos
fatos sociais e alheia verdadeira realidade da famlia brasileira, a autora informa que o
casamento institua uma forma de famlia que no era a predominante, pelo que se infere que
mesmo ideologicamente mais comum, no era a realidade do casamento a que representava de
modo mais adequado a realidade social: restava um sem-nmero de formas familiares
relegadas margem da legitimidade. De fato, ainda segundo Fachin, R. A. G. (2001, p. 47),
possvel constatar em relao poca colonial a unio entre casais de maneira variada e pouco
uniforme, caracterizando casamentos sacramentados ou no.
Apesar disso, foi essa a realidade objetiva que determinou boa parte do referencial
11

Extensa utilizada aqui em oposio a nuclear, termo que caracteriza a estrutura patriarcal mais comum
atualmente: a urbana.

30

legislativo que ainda determina a famlia jurdica.

Oportunamente, no que tange separao entre a realidade jurdica e a realidade
social, importante anotar tambm a lio de Pontes de Miranda (1955, p. 199) sobre o
conceito de casamento. Para o autor, h uma diferena entre a noo de famlia jurdica e de
famlia como fenmeno social, afirmando ele que a famlia (fenmeno social) pode se
originar de qualquer unio sexual, mas nem sempre as pessoas oriundas de relaes no-legais
constituiro famlia na acepo jurdica, ou seja, grupo de parentes entre as quais existam
relaes de direito. Assim, jurdicamente, isto , sob o ponto de vista legal, tcnico, o
casamento a proteo, pelo direito, das unies efectuadas conforme certas normas e
formalidades fixadas nos Cdigos Civis. (PONTES DE MIRANDA, 1955, p. 199, mantida a
grafia original).
Ao distinguir a unio legal (casamento, no sentido jurdico) das unies toleradas
pela sociedade, afirmando serem as estatsticas eloqentes quanto tolerncia da sociedade
em relao s unies no-legalizadas (isto , no baseadas em casamento), demonstra ele que
existe uma realidade familiar exterior ao casamento, para a qual por muito tempo fechou os
olhos o direito.
O direito, portanto, transps para si uma realidade que representava os ideais de uma
elite (fosse a agrria, fosse a burguesa do incio do sculo XX) determinando um modelo de
famlia unvoco, matrimonial, patriarcal, hierarquizado, patrimonialista e opressor dos
indivduos que a constituam, ora punindo, ora simplesmente relegando ao limbo jurdico tudo
quanto desse modelo destoasse.
A norma se impregnou de tal forma com esse modelo que pareceu desnecessrio na
poca incluir nos textos legais certas disposies destinadas a regular fatos inconcebveis, ou
mesmo os que eram concebveis mas que foram ignorados por serem incompatveis,
impertinentes. Assim, ficou de fora a meno monogamia. Quanto identidade de sexos, j
esteve consignada em lei com relao ao casamento, mas no mais subsiste explicitamente,
seno nos traos que deixou em vrios dispositivos legais ou na atual disposio
constitucional em relao unio estvel.
De fato, no Brasil de hoje no subsistem proibies legais ao casamento quando h
identidade de sexos.12 No existe nem mesmo a regulao explcita do nmero de nubentes
12

Isso se pode afirmar apenas em relao ao casamento, pois cuidou-se de estabelecer no pargrafo 3 do art.
226 da Constituio Federal, de forma explcita e escandalosamente excludente, que a unio estvel legitimada
pelo nosso ordenamento apenas aquela entre homem e mulher. Quanto possibilidade de unies homoafetivas,
relembre-se o que diz Arcngelo (2008), j citada no Captulo I desta monografia: Observando [o] ordenamento
jurdico ptrio, no encontramos nenhum dispositivo legal que proba a relao afetiva homossexual. Uma vez

31

permitidos, o que d margem, por exemplo, afirmao de que nosso ordenamento permitiria,
dada a realidade social atual, casamentos entre pessoas do mesmo sexo13 ou mesmo
casamentos poligmicos.
Em relao ao casamento, entretanto, h coerncia na justificao da desconsiderao
da identidade de sexos ou das relaes poligmicas mesmo sem expressa meno legal. Para
Pontes de Miranda (1955, p. 364-365, grifo nosso),

os obstculos existncia do casamento so evidentes e tm valor absoluto, so

consubstanciais ao contrato do matrimnio, de modo que os Cdigos nem
sequer os mencionam (cf. Menge, Zur Lehre von der Nicht-Ehe, Archiv for die
civilistische Praxis, 102, 460-467). A distino entre matrimonium non existens e
matrimonium nullum, a que correspondem as expresses portuguesas casamento
no-existente ou casamento inexistente e casamento nulo (bem como
casamento anulvel), e as expresses alems Nicht-Ehe, ou Nichtehe, nichtige Ebe
(bem como anfechtbare Ebe), no depende do direito positivo: dicotomia
fundamental intrnseca, porque tudo que no casamento, ou no basta para que a
lei considere casamento, no-casamento, e pois matrimonium non existens. [...] O
suporte ftico no entrou no mundo jurdico.
Tratando do Cdigo Civil italiano, escreveu E. Pacifici-Mazzoni (Istituzioni, VII,
12) que o Cdigo no declara serem necessrios tais requisitos, porque
naturalmente subentende que so de evidente necessidade.

Entendia-se que era de evidente necessidade o requisito da diferena de sexos, uma

vez que o casamento (jurdico) no Brasil derivava de uma tradio em que era inconcebvel a
legitimao de uma unio em que houvesse identidade de sexos ou a poligamia. Certamente,
tais requisitos no precisavam de expresso legal, pois eram na verdade o prprio norte da lei,
fundada no modelo matrimonial.
que a lei no probe expressa ou imperativamente o tipo de relacionamento ou seus efeitos, podemos utilizar
mxima do raciocnio de Kelsen, dizer que a unio homossexual permitida pelo Direito. A luz do pensamento
kelseniano, no podemos negar efeitos jurdicos a unies entre pessoas do mesmo sexo. Nossa lei no tem
previso quanto aos efeitos jurdicos decorrentes de uma unio homoafetiva, eis que surge uma lacuna no direito.
Se a lei no exclui, expressamente a proteo das unies homoafetivas, voltamos para o principio da Norma
Geral Exclusiva de Bobbio. Com as normas reduzidas a um imperativo sancionador, aquele que enxerga lacuna
no direito, est pretendendo aplicar sano a uma conduta no sancionada ou deixar de aplicar sano a conduta
sancionada, invertendo o sentido da norma.
13
O prprio conceito de sexo se torna desnecessrio para a aferio da regularidade de uma unio legal, j que a
sua finalidade julgada das mais importantes, a procriao, no depende mais da cpula entre seres de gneros
diferentes. A diferena ou identidade de sexos (bem como os problemas relacionados aferio do sexo do
indivduo) s exerce papel preponderante se considerarmos que a finalidade principal do casamento a
procriao. No entanto, a prpria noo de casamento para procriao no mais subsiste, visto que so comuns
hoje os casais que no desejam ter filhos ou mesmo os casais que no podem t-los em virtude contingncias
biolgicas (casais estreis ou homossexuais) mas que adotam ou se utilizam de mtodos artificiais de concepo.
Sobre isso diz Lbo (2004, grifo nosso): A funo procracional, fortemente influenciada pela tradio religiosa,
tambm foi desmentida pelo grande nmero de casais sem filhos, por livre escolha, ou em razo da primazia da
vida profissional, ou em razo de infertilidade, ou pela nova unio da mulher madura. O direito contempla
essas unies familiares, para as quais a procriao no essencial. O favorecimento constitucional da adoo
fortalece a natureza socioafetiva da famlia, para a qual a procriao no imprescindvel. Nessa direo
encaminha-se a crescente aceitao da natureza familiar das unies homossexuais.

32

Mas isso apenas faz sentido em um sistema jurdico que privilegia o modelo familiar
matrimonial. O prprio Pontes de Miranda (1955) deixa claro em vrias passagens que no
Brasil optou-se por um modelo legal familiar em que as unies so mongamas e com
diferena de sexos. A diferena de sexos seria, portanto, da essncia da unio legal
(casamento).
O fundamento da necessidade da diferena de sexos para as unies em geral desaba no
momento em que as razes da famlia passam a ir alm da mera unio matrimonial e
procriao, tornando o casamento um modelo a mais dentre tantos outros. Assim tambm em
relao monogamia. Nesses casos, a necessidade dos requisitos essenciais ao casamento se
esvazia e deixam eles de ter sentido, uma vez que os objetivos que perseguiam so atingidos
de outra forma ou deixam de ter importncia.
Mudando-se o paradigma, preciso preencher as lacunas originadas pela falta de
expressa meno legal. Isto , as mudanas sociais fizeram com que certos valores perdessem
sua fora dentro do quadro interpretativo, originando lacunas que o referencial anterior e
externo ao direito preenchia. Surge a necessidade, ento, de lidar com essas lacunas,
preenchendo-as de acordo com o norte constitucional.
Tratar-se- a seguir, portanto, do processo que culminou nessa mudana de paradigma
em relao ao direito de famlia.

2.3. A virada constitucional

De incio, impende relatar o efeito do que se convencionou chamar de virada

constitucional. Para Fachin, L. E. (2003, p. 02), sob a gide da Constituio Federal de 1988
abriu-se cena no palco para a presena de criao jurisprudencial e para apreender
complexidade e paradoxo na estrada epistemolgica das novas comunhes, reconhecendo
dinmica dos novos tempos.
No mesmo sentido relata Tepedino (2004, p. VIII) a mudana paradigmtica
proporcionada pela Constituio de 1988:
Com a constituio de 1988, sntese do pluralismo social e cultural que define a
sociedade brasileira contempornea, consagra-se uma nova tbua axiolgica,
alterando o fundamento de validade de institutos tradicionais do direito civil.
[...]
Configura-se uma nova ordem pblica, a convocar os juristas para um processo
interpretativo que, longe de minimizar o espao tradicionalmente reservado ao
direito civil,. determina, ao revs, a sua expanso e revigoramento, oferecendo novas

33

funes e horizontes a institutos antes confinados ao alvedrio individual e a um

mero controle formal de validade.

Em sntese, a virada constitucional o processo ainda em andamento de

repersonalizao do direito, de modo a devolver ao ser humano a titularidade dos direitos
fundamentais. Esse processo sentido de modo especial no direito de famlia, em funo da
passagem do antigo modelo familiar patrimonialista, ligado mais funo econmica do
ncleo familiar, ao modelo contemporneo, em que se valoriza muito mais a realizao dos
valores inerentes ao ser humano considerado em si. Assim, abrem-se novos horizontes de
interpretao e aplicao do direito, de modo a responder a antigos questionamentos
marginalizados e aos novos que continuam a chegar em funo das transformaes sociais.
Lbo (2004) assim descreve o processo de repersonalizao:
A famlia, ao converter-se em espao de realizao da afetividade humana e
da dignidade [de] cada um de seus membros, marca o deslocamento da
funo econmica-poltica-religiosa-procracional para essa nova funo.
Essas linhas de tendncia enquadram-se no fenmeno jurdico-social
denominado repersonalizao das relaes civis, que valoriza o interesse da
pessoa humana mais do que suas relaes patrimoniais. O anacronismo da
legislao sobre famlia revelou-se em plenitude com o despontar dos novos
paradigmas das entidades familiares. O advento do Cdigo Civil de 2002 no
ps cobro ao descompasso da legislao, pois vrias de suas normas esto
fundadas nos paradigmas passados e em desarmonia com os princpios
constitucionais referidos.

Essa repersonalizao, entretanto, no implica no retorno ao humanismo liberal

formal, centrado na propriedade como expresso da liberdade; antes, representa o respeito
realizao da dignidade dos membros da famlia como pessoas humanas concretas. O
humanismo da decorrente , portanto, baseado na solidariedade e na afetividade. (LBO,
2004).
Isso no quer dizer que o patrimnio perdeu completamente sua importncia no
direito:14 o que ocorreu foi a mudana do foco, de modo a reequilibrar as relaes entre o
patrimnio e os direitos pessoais dos membros da famlia. O patrimnio passou a ser menos
determinante do que j foi em outros tempos.
Ainda conforme Lbo (2004), a famlia patriarcal, que nossa legislao civil tomou
como modelo, ao longo do sculo XX, entrou em crise, culminando com sua derrocada, no
plano jurdico, pelos valores introduzidos na Constituio de 1988.
Assim, a Constituio de 1988 expandiu a proteo do Estado famlia, promovendo
14

Afinal, ao direito propriedade foi conferido o status de direito fundamental pela Constituio Federal (art.
5), o que permite deduzir a sua importncia em nosso ordenamento.

34

a mais profunda transformao que se tem notcia, entre as Constituies mais recentes de
outros pases. (LBO, 2004).
E dessa transformao emergiram certos aspectos que consubstanciam a mudana
operada. Entre eles os seguintes:
a) a proteo do Estado alcana qualquer entidade familiar, sem
restries, explicita ou implicitamente tutelada pela Constituio;
b) a famlia, entendida como entidade, assume claramente a posio de
sujeito de direitos e obrigaes;
c) os interesses das pessoas humanas, integrantes da famlia, recebem
primazia sobre os interesses patrimonializantes;
d) a natureza socioafetiva da filiao prevalece sobre a origem
exclusivamente biolgica;
e) consuma-se a igualdade entre os gneros e entre os filhos;
f) reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir entidade familiar e
a liberdade de planejamento familiar, sem imposio estatal;
g) a famlia configura-se no espao de realizao pessoal e da dignidade
humana de seus membros. (LBO, 2004, grifo nosso).

Muito dessas mudanas resultou de uma maior preocupao estatal em proteger mais
adequadamente os direitos dos indivduos, das pessoas humanas, na relao familiar.
Ressalte-se que isso implica necessariamente em mudar o foco da proteo: o foco deixa de
ser a instituio famlia, composta de papis designados dentro de um certo modelo, e passa a
ser o prprio ser humano, suas prprias aspiraes e relaes de afeto e solidariedade em
relao aos seus familiares.
Certamente, a interveno estatal, at certo limite, permite a tutela dos hipossuficientes
na relao familiar, garantindo a igualizao entre seus membros e a promoo da dignidade
humana. (Lbo, 2004).
Assim, a proteo estatal consolidada pelo novo regime constitucional intenta proteger
de forma mais abrangente as garantias fundamentais dos seres humanos na mirade de novas
formas familiares, orientando-se sempre pelos princpios da dignidade humana e da igualdade
dos indivduos na relao familiar.
Dentro desses parmetros, a proteo do Estado famlia constitui um direito
subjetivo pblico, oponvel ao prprio Estado e sociedade. (LBO, 2004).
Afirma ainda Tepedino (2004, p. 13) que em funo da transformao da relao entre
os microssistemas legais de direito civil e a codificao civil, deve-se buscar a unidade do
sistema deslocando-se para a tbua axiolgica da Constituio o ponto de referncia antes
localizado no Cdigo Civil. Ainda segundo Tepedino (2004, p. 13), diante do novo texto
constitucional, foroso parece ser para o intrprete redesenhar o tecido do direito civil luz da
nova Constituio.

35

No mesmo sentido temos Bravo e Souza (2008), que afirmam que

Com a constitucionalizao do Direito Civil, trazida aps a promulgao da Carta
Constitucional de 1988, o Direito de Famlia sofreu considerveis modificaes,
passando a ser interpretado em sua relao com a Constituio e no os dispositivos
constitucionais adequando-se aos dispositivos da codificao.

Assim, Lbo (2002) coloca que a leitura dos dispositivos do artigo 226 da
Constituio leva a crer que a afetividade passou a ser privilegiada como fundamento comum
a todas as entidades familiares, uma vez que a Constituio abandonou o casamento como
nico tipo de famlia juridicamente tutelada, tendo abdicado dos valores que justificavam a
norma de excluso. 15
Somado esse critrio inclusivo a outros relativos efetividade das normas
constitucionais, conclui-se que o artigo 226 estabelece uma norma geral inclusiva, tutelando
qualquer forma de famlia que atenda aos critrios da afetividade, da estabilidade e da
ostensibilidade.
Assim, tendo em vista a dignidade dos integrantes da famlia, o Estado, a famlia e a
sociedade
devem propiciar os meios de realizao da dignidade pessoal, impondo-se-lhes o
reconhecimento da natureza de famlia a todas as entidades com fins afetivos. A
excluso de qualquer delas, sob impulso de valores outros [como uma pretensa
violao a monogamia, por exemplo], viola o princpio da dignidade da pessoa
humana. Para a Constituio (art. 226, 8) a proteo famlia d-se nas pessoas
de cada um dos que a integram, tendo [sic] estes direitos oponveis a ela e a todos
(erga omnes). Se as pessoas vivem em comunidades afetivas no explicitadas no art.
226, por livre escolha ou em virtude de circunstncias existenciais, sua dignidade
humana apenas estar garantida com o reconhecimento delas como entidades
familiares, sem restries ou discriminaes. (LBO, 2002).

Abre-se caminho, portanto, para o reconhecimento das mais variadas formas

familiares, algumas delas j citadas no Captulo I deste trabalho.
Do que foi exposto at agora em relao ao processo de virada constitucional,
possvel inferir que a grande modificao originada por ele em relao ao direito de famlia se
deu no campo da hermenutica legal, resultando no deslocamento dos fundamentos de
validade da interpretao da codificao civil para a prpria Constituio.
15

Ressalve-se, porm, que isso no significa o abandono de todos os outros critrios relativos composio
familiar. De fato, aduzir que a afetividade a nica base do conceito de famlia atualmente poderia levar a
interpretaes que, ao invs de operarem incluso, levariam a situaes estranhas, como, por exemplo, situaes
em que pais poderiam se eximir do dever alimentar simplesmente por no mais nutrirem afeto por seus filhos.
Nesse caso, como em alguns outros, o critrio biolgico joga papel essencial na responsabilizao dos pais em
relao aos seus filhos, de modo a obter, para os ltimos, ao menos o sustento. O critrio biolgico, portanto,
teria seu peso aumentado nesse caso. A lio que fica a de que preciso observar com cuidado os critrios
utilizados na soluo das questes familiares, de modo que se obtenha a deciso mais adequada de acordo com
as mudanas no fundamento do direito de famlia atual e com os fundamentos legados.

36

CAPTULO III - VIRADA CONSTITUCIONAL, ARTIGO 226 DA CONSTITUIO

FEDERAL E RELAES DE POLIAMOR

Uma das grandes mudanas trazidas pela virada constitucional foi a noo de que o rol
de entidades familiares contido no artigo 226 da Constituio Federal no taxativo. Antes,
como demonstrou o professor Paulo Lbo (2002), o rol exemplificativo, exigindo o
deslocamento dos fundamentos de validade da interpretao do direito familiar da codificao
civil para a Constituio.
A questo que o conceito de famlia riqussimo e anterior ao direito; no momento
em que foi feita a opo pelo modelo matrimonial no direito brasileiro, relegou-se ao limbo
jurdico todas as outras formas, de modo que imperou por bastante tempo a noo de
irrelevncia jurdica das outras formas de unio familiar.
O que a repersonalizao fez foi permitir que o direito de famlia finalmente voltasse
seus olhos s situaes de fato antes marginalizadas e s novas questes que demandam
regulao.
Assim, ganham fora as discusses sobre os direitos oriundos das unies adulterinas,
das famlias simultneas, das unies homoafetivas e tantas outras formas familiares que antes
recebiam tutela inadequada por terem a prestao jurisdicional filtrada pelas lentes do
matrimonialismo e seus corolrios (fetichizao da monogamia e dos aspectos patrimoniais da
relao, alm da questo da proibio da unio com identidade de sexos).
Lbo (2002) aduz que variadas outras formas de convivncia familiar existem, alm
das trs16 explicitamente tuteladas pela disposio do artigo 226 da Constituio Federal.
O reconhecimento dessas outras formas se d pela anlise de alguns critrios
caracterizadores, que so a afetividade (fundamento dos laos que determinam a existncia da
unidade familiar), a estabilidade (desconsiderando-se assim os relacionamentos eventuais,
descomprometidos e que no implicam em comunho de vida) e a ostensibilidade (a unidade
familiar se apresenta e quer ser reconhecida publicamente como tal).
Desse modo, certamente so famlias, entre outras, as que j foram citadas no primeiro
captulo deste trabalho, pois preenchem os requisitos de afetividade, estabilidade e
ostensibilidade.
Nesse passo, coloca-se questo bastante interessante, que vem a ser a possibilidade de
reconhecimento pelo direito e efetiva tutela das famlias que tenham como ncleo gerativo a
16

Casamento, unio estvel e comunidade monoparental.

37

unio conjugal de mais de duas pessoas, neste trabalho referidas como unies
multissubjetivas.
As formas de unio multissubjetiva so certamente variadas, apresentando cada uma
suas nuanas particulares.
Como exemplos dessa forma de unio, e da riqueza do gnero, temos as unies ou
casamentos poligmicos (comuns entre vrias sociedades ainda hoje,

17

como no caso dos

mrmons18 e adeptos do islamismo, 19 por exemplo) e as unies baseadas em poliamor.

Sem embargo das demais, utilizar-se- daqui em diante o conceito de unio
poliamorista para ilustrar de forma abrangente as formas de unio multissubjetiva, vez que as
unies fundadas no poliamor representam adequadamente o conceito, indo alm da poligamia
comum no que toca igualdade dos membros e possibilidade de incluso familiar de formas
conjugais incomuns, como unies entre vrios sujeitos do mesmo sexo. Por definio, as
relaes poliamoristas se baseiam nos princpios de igualdade, liberdade, solidariedade e
afeto, to caros aos imperativos constitucionais contemporneos.
Importa a partir de agora, portanto, a apresentao das relaes poliamoristas, levando
em conta conceitos como monogamia, poligamia e, como no poderia deixar de ser, famlia.

3.1. Monogamia, poligamia, poliamor

Conforme aponta Ruzyk (2005, p. 98), a monogamia caracterstica estrutural da

famlia ocidental desde perodos bastante remotos, o que teve como conseqncia a
naturalizao do discurso da monogamia, fazendo parecer que outras formas de unio seriam
antinaturais.
Para Pieper (2008),
17

De fato, conforme Colavitti (2007), um amplo estudo feito com 1.231 sociedades pelo mundo e publicado no
Ethnographic
Atlas
Codebook
[publicado
em
1998,
disponvel
em
http://eclectic.ss.uci.edu/~drwhite/worldcul/Codebook4EthnoAtlas.pdf], 186 eram monogmicas, 453
apresentavam casos de poliginia, 588 tinham poliginia mais freqente e 4 eram polindricas. O mesmo atesta
Islamreligion.com (2007).
18
Estimava-se, em 1998, que 40.000 norte-americanos viviam em famlias poligmicas em Utah, o equivalente a
2% da populao do estado. (HARM ...1998). Entre os mrmons, a prtica conhecida como casamento
plural e atualmente sofre perseguio, em virtude do grande nmero de casos de abuso relacionados a essa
prtica no caso americano e por subsistir em contradio com legislao federal americana, que adota o modelo
monogmico, (GRABIANOWSKI, 2008).
19
Boucault (1999, p. 516-517) atesta a tolerncia, no sem restries, poligamia na religio islmica. A
quantidade mxima de esposas permitidas ao homem, por exemplo, de quatro, contanto que a todas elas seja
dispensada igual ateno pelo marido. Ressalte-se, entretanto, que os direitos desse tipo de casamento
poligmico so centrados no marido, no homem, em desigualdade com a mulher. mulher restaria a submisso
ao homem, que o chefe da famlia. Impensvel, nesse sentido, que uma mulher escolha tomar para si mais de
um marido. No mesmo sentido Poligamia (2008).

38

Padres no-monogmicos de intimidade como forma vlida de relacionamento

continuam em grande medida a ser excludos do discurso cientfico nas cincias
sociais, uma vez que as teorias e pesquisas sobre relacionamentos primrios so
baseadas em uma perspectiva mono-normativa. Tais pesquisas tendem a
universalizar a estrutura exclusiva, didica, do padro representado pelo casal. Esse
padro parece ser uma instituio natural, o que origina uma naturalizao
discursiva das dades nas cincias sociais. 20

Essa naturalizao do discurso marginaliza as formas poligmicas onde quer que o

discurso prevalente seja o monogmico.
No Brasil, herdeiro da tradio ocidental, o modelo estabelecido foi o monogmico.
Isso, entretanto, no implica necessariamente na ausncia de poligamia no pas.
Ruzyk (2005, p. 98-99), chama a ateno para o fato de que a monogamia tradicional
brasileira na verdade a monogamia apenas para a mulher, uma vez que somente a ela
proibida a relao poligmica: a poligamia exgena (praticada fora da conjugalidade) recebe o
beneplcito da aceitao social quando praticada pelo homem.
De outro lado, a poligamia endgena (mltiplas conjugalidade ostensivas e no interior
de uma nica formao familiar) reprovada socialmente mesmo para o homem.
Estabelece-se, portanto, uma situao em que parece mais lcito ao homem manter
outras conjugalidades fora do casamento do que mant-las todas no mesmo ncleo familiar.
Nesse sentido, a poligamia exgena pode conviver com a monogamia endgena, sendo
certo que h casos em que as famlias poligmicas no so mais do que um conjunto de
famlias monogmicas que tm em comum um dos cnjuges.
Tal fenmeno caracterizado por Ruzyk (2005) como de simultaneidade familiar e
emerge contemporaneamente entre as famlias brasileiras, demonstrando que o modelo de
monogamia endgena para o homem e para a mulher igualmente (como formalmente quereria
o direito) no encontra na realidade social substrato absoluto, em face da poligamia exgena.
Glanz (2005, p. 05), classifica ainda a poligamia em sucessiva e simultnea. No
primeiro caso, trata-se das situaes em que os cnjuges recompem suas famlias aps a
dissoluo do casamento; no segundo, temos as relaes em que o ex-marido, por exemplo,
continua a sustentar a primeira mulher, mesmo j estando casado com outra.
De todo modo, a crescente aceitao da perspectiva de uma poligamia exgena tem
levado o Judicirio a reconhecer situaes de fato que, em outros tempos, no poderiam ter
20

No original: non-monogamous patterns of intimacy as a valid way of relating continue to be largely excluded
from the social scientific discourse, since theories of and research on primary relationships are rooted in a mononormative perspective. They tend to universalize the exclusive, dyadic structure of the couple pattern. It appears
to be an institution well-founded in nature, so that one can speak of a discursive naturalisation of dyads in the
social sciences.

39

obtido tal reconhecimento, em virtude do princpio da monogamia, corolrio do modelo

matrimonialista.
Tal constatao leva a pensar que a crescente incorporao da poligamia exgena
poderia levar futura consolidao de formas endgenas de poligamia, em virtude do leque
crescente de opes em relao aos relacionamentos afetivos e formao da famlia.
Lins (2007, p. 12) assim relata:
O sculo XXI dever assistir ao estabelecimento de uma indita sociedade de
solteiros. As famlias de um nico genitor se tornaro predominantes. O mito da
necessidade de pai e me viverem juntos para a formao sadia do indivduo caiu
quase definitivamente.
O conceito de famlia ampliou-se. Os casais homossexuais so aceitos com mais
naturalidade, e o nmero de pases que admitem a unio estvel entre gays cresce a
cada ano. Alguns do aos cnjuges do mesmo sexo todos os benefcios que tm os
casais heterossexuais, inclusive os direitos a herana, penso para o vivo, adoo
de crianas e divrcio.
O sexo perde, aos poucos, a viso moralista que predominou sobre ele ao longo da
histria da civilizao. O reconhecimento de que sua prtica fator de equilbrio e
princpio de vida saudvel, amplamente anunciado por W. Reich nos primrdios do
sculo XX, tornou-se consensual.

Nessa perspectiva aponta ainda a mesma autora (2007, p. 401) o surgimento de um

movimento organizado com a inteno de difundir a idia de se amar vrias pessoas ao
mesmo tempo. Trata-se do conceito de poliamor.
No poliamor uma pessoa pode amar seu parceiro fixo e amar tambm as pessoas
com quem tem relacionamentos extraconjugais, ou at mesmo ter relacionamentos
amorosos mltiplos em que h sentimento de amor recproco entre todos os
envolvidas. Os poliamoristas argumentam que no se trata de procurar
obsessivamente novas relaes pelo fato de ter essa possibilidade sempre em aberto,
mas, sim, de viver naturalmente tendo essa liberdade em mente. O poliamor
pressupe uma total honestidade no seio da relao. No se trata de enganar nem de
magoar ningum. Tem como princpio que todas as pessoas envolvidas esto a par
da situao e se sentem vontade com ela. A idia principal admitir essa variedade
de sentimentos que se desenvolvem em relao a vrias pessoas, e que vo alm da
mera relao sexual.
O poliamor aceita como fato evidente que todos tm sentimentos em relao a outras
pessoas que as rodeiam. Como nenhuma relao est posta em causa pela mera
existncia de outra, mas, sim, pela sua prpria capacidade de se manter ou no, os
adeptos garantem que o cime no tem lugar nesse tipo de relao. No o mesmo
que uma relao aberta, que implica sexo casual fora do casamento, nem na
infidelidade, que secreta e sinnimo de desonestidade. O poliamor baseado mais
no amor do que no sexo e se d com o total conhecimento e consentimento de todos
os envolvidos, estejam estes num casamento, num mnage trois, ou no caso de
uma pessoa solteira com vrios relacionamentos. Pode ser visto como incapacidade
ou falta de vontade de estabelecer relaes com uma nica pessoa, mas os
poliamantes se sentem bastante capazes de assumir vrios compromissos, da mesma
forma que um pai tem com seus filhos.

40

Para Gagliano (2008),

o poliamorismo ou poliamor, teoria psicolgica que comea a descortinar-se para o
Direito, admite a possibilidade de co-existirem duas ou mais relaes afetivas
paralelas, em que os seus partcipes conhecem e aceitam uns aos outros, em uma
relao mltipla e aberta.

Impende ressaltar, entretanto, que nem sempre a relao de poliamor de mero

paralelismo: a inteno a de integrao afetiva, originando uma s relao e no vrias
paralelas.21
Cook (2005, p. 06), sobre o conceito, assim escreve:
O poliamor foi definido por White (2004, p. 17) como viver sob o princpio de que
possvel amar mais de uma pessoa de cada vez, sem enganao ou traio. Alm
disso, apontou a mesma autora que muitas das definies de poliamor encontradas
na Internet utilizam palavras como tico, responsvel, honrado, aberto, honesto,
intencional e ntegro (p. 20). Isso contrasta com o conceito geralmente aceito em
nossa cultura de que ter um outro parceiro sexual alm do cnjuge significa traio.
Casais poliamoristas tomaram a deciso consciente de ter outros parceiros enquanto
mantm a conexo e o compromisso com seus parceiros originais. Isso mtuo
acordo, no traio. 22

Perceba-se que o conceito de poliamor se traduz em escolha, assim como a

monogamia, e traz consigo tantos ou mais desafios. Representa, ainda, estrutura conjugal
21

As discusses sobre poliamor tm ganhado bastante fora, especialmente atravs de meios eletrnicos. Nesse
sentido, cabe transcrever, apenas a ttulo de ilustrao, os conceitos de poliamor registrados na Wikipdia,
enciclopdia baseada na livre construo coletiva on-line. Ressalte-se, entretanto, que a prpria natureza da
elaborao dessa enciclopdia, do que decorre a efemeridade de seus textos e a dificuldade de identificar sua
autoria, pede cuidado no uso de suas informaes, o que torna desaconselhvel o seu uso inadvertido ou como
fonte principal. Isso no impede, entretanto, que as informaes nela contidas sejam utilizadas para a ilustrao
de alguns conceitos, mormente nos casos em possa ser usada secundariamente ou apenas para apresentar de outra
forma informaes j verificadas. Com isso em mente, veja-se a definio para o termo poliamor na Wikipdia
em lngua portuguesa: Poliamor a traduo livre para a lngua portuguesa da palavra inglesa Polyamory, que
descreve relaes interpessoais amorosas que recusam a monogamia como princpio ou necessidade. Por outras
palavras, o poliamor, como opo ou modo de vida, defende a possibilidade prtica e sustentvel de se estar
envolvido de modo responsvel em relaes ntimas, profundas e eventualmente duradouras com vrios
parceiros simultaneamente. (POLIAMOR...2008). J a Wikipdia em lngua inglesa assim define o verbete
polyamory: Polyamory (from Greek [poly, meaning many or several] and Latin amor [literally love]) is
the desire, practice, or acceptance of having more than one loving, intimate relationship at a time with the full
knowledge and consent of everyone involved. The term polyamory is sometimes abbreviated to poly, and is
sometimes described as consensual, ethical, or responsible non-monogamy. The word is sometimes used more
broadly to refer to relationships that are not sexually exclusive, though there is disagreement on how broadly it
applies. (POLYAMORY2008), o que pode ser traduzido como Poliamor (do grego [poly, significando
muitos ou vrios] e do latim amor [literalmente amor]) o desejo, prtica ou aceitao de se ter mais de uma
relao ntima, amorosa, de cada vez, com o conhecimento e consentimento pleno de todos os envolvidos. [] A
palavra por vezes utilizada para referncia a relacionamentos que so sexualmente no-exclusivos, muito
embora haja discusses sobre a extenso de sua aplicabilidade nesse sentido.
22
No original: Polyamory has been defined by White (2004, p. 17) as Living by the principle that it is possible
to love more than one person at a time without deception or betrayal. Furthermore, she pointed out that most of
the definitions of polyamory found on the Internet utilize words like ethical, responsible, honorable, open,
honest, intentional, and principled (p. 20). This is in contrast to the concept generally held in our culture that
having a sexual partner in addition to your spouse is a betrayal. Couples who are polyamorous have made a
conscious decision to have other partners while maintaining their connection and commitment to their original
partner. This is a mutual agreement, not a betrayal.

41

poligmica endgena, em que o objetivo do relacionamento a integrao afetiva e,

freqentemente, conjugal de indivduos, com vistas comunho de vida e ao suporte
solidrio.
Em relao popularidade dessa forma de unio, ou mesmo estilo de vida, relata Lins
(2007, p. 402) que embora
a relao amorosa entre trs ou mais pessoas permanea margem da sociedade, os
que a praticam so cada vez mais visveis ao compartilhar sua experincia. Sites
como www.polyamory.com e www.polyamory.org oferecem desde dicas para a
relao entre poliamantes at msicas, ensaios, artigos de opinio, filmes e literatura
de fico sobre o assunto. A Polyamory Society uma organizao sem fins
lucrativos que promove e apia os interesses de indivduos com relacionamentos ou
famlias mltiplas. Para a escritora americana Barbara Foster, que estuda o poliamor
e o pratica com seu marido h mais de 20 anos, trata-se de um movimento social
muito importante e que est na moda.

Assim, longe da simples promiscuidade, o poliamor representa uma mudana social

que vai na contramo da monogamia, o fundamento do modelo jurdico matrimonialista de
famlia. Tal mudana, por certo, j se insinua no direito de famlia no Brasil, o que pode ser
verificado pela chegada deciso de um pedido de reconhecimento de unio estvel em que
constatou o magistrado a existncia de verdadeira relao de poliamor, como j apresentado
no incio do Captulo II neste trabalho.
De outro lado, j tm se tornado comuns as decises favorveis em casos de poligamia
exgena, onde foi constatada a existncia de unies paralelas e afastado o princpio da
monogamia em nome de princpios como os da dignidade humana, da igualdade e da
pluralidade das entidades familiares. 23
23

PENSO PREVIDENCIRIA PARTILHA DE PENSO ENTRE A VIVA E A CONCUBINA

COEXISTNCIA DE VINCULO CONJUGAL E A NO SEPARAO DE FATO DA ESPOSA
CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAO. Circunstncias especiais reconhecidas em Juzo.
Possibilidade de gerao de direitos e obrigaes, mxime no plano da assistncia social. Acrdo recorrido no
deliberou luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial no conhecido. (STJ REsp 742.685-RJ 5
Turma Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca Publ. em 05.09.2005).
PENSO ESPOSA E CONCUBINA DIVISO EQUANIME. Agiu bem a autoridade administrativa ao
dividir a penso vitalcia por morte de servidor que em vida manteve concomitantemente duas famlias, entre a
esposa legtima e a concubina. Inexiste direito lquido e certo da esposa exclusividade do recebimento da
penso, se provado est que a concubina vivia sob a dependncia econmica do de cujus. Ato administrativo que
se manifesta sem qualquer vcio ou ilegalidade. Ordem denegada. (TJ-DF MS 6648/96 Acrdo COAD
84999 Rel. Des. Pedro de Farias Publ. em 19.08.1998).
APELAO CVEL RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL PARALELA AO CASAMENTO E
OUTRA UNIO ESTVEL UNIO DPLICE POSSIBILIDADE PARTILHA DE BENS MEAO
TRIAO ALIMENTOS. A prova dos autos robusta e firme a demonstrar a existncia de unio estvel entre
a autora e o ru em perodo concomitante ao seu casamento e, posteriormente, concomitante a uma segunda
unio estvel que se iniciou aps o trmino do casamento. Caso em que se reconhece a unio dplice. Os bens
adquiridos na constncia da unio dplice so partilhados entre a esposa, a companheira e o ru. Meao que se
transmuda em triao, pela duplicidade de unies. O mesmo se verifica em relao aos bens adquiridos na
constncia da segunda unio estvel. (TJRS ApCvel n. 70022775605/08 Rel Ds. Rui Portanova, julgado
em 07.08.2008) .

42

Ou seja: a repersonalizao do direito de famlia segue em um processo de

reconstruo da norma segundo as balizas constitucionais, procurando tutelar adequadamente
no somente o casamento, mas todas as formas de unio que sirvam a gerar famlia.
E formas familiares baseadas em poligamia exgena (como as unies familiares
simultneas) ou mesmo em poligamia endgena (como no caso das unies multissubjetivas,
poliamoristas) no perdem o seu carter de famlia apenas por no respeitarem a monogamia.
Certamente so famlias, pois se fundam em afetividade e apresentam estabilidade e
ostensibilidade.
Inverte-se, portanto, a ordem de verificao do status jurdico dessas unies conjugais:
antes de se verificar a regularidade da unio conjugal em termos que s se aplicam ao
casamento e s unies a ele assemelhadas,

24

passa-se a indagar em primeiro lugar se a

entidade analisada constitui famlia, para s ento, com base nos valores inerentes famlia
constitucionalizada, baseada no afeto, verificar-se alguma eventual inconsistncia na forma
conjugal adotada pelo ncleo gerativo dessa entidade familiar. Essa eventual inconsistncia,
que fique claro, s pode ser analisada em relao ao respeito aos direitos dos membros da
famlia e no simplesmente adequao moral.
Deixa de ter sentido, portanto, a preocupao exacerbada com a monogamia ou com a
identidade dos sexos, a no ser que tais questes tenham que ver com o respeito concreto aos
direitos fundamentais dos indivduos unidos.

3.2. O papel dos princpios da dignidade humana, da igualdade e da pluralidade de

formas familiares na interpretao contempornea das relaes multissubjetivas

A virada constitucional trouxe novos paradigmas, e isso particularmente importante

no que toca s unies multissubjetivas.
Podemos utilizar um argumento trazido por Lbo (2002) ao tratar da proteo
constitucional das unies homoafetivas:
A ausncia de lei que regulamente essas unies no impedimento para sua

APELAO UNIO DPLICE UNIO ESTVEL POSSIBILIDADE. A prova dos autos robusta e
firme a demonstrar a existncia de unio entre a autora e o de cujus em perodo concomitante ao casamento de
papel. Reconhecimento de unio dplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constncia da
unio dplice so partilhados entre esposa, a companheira e o de cujus. Meao que se transmuda em triao,
pela duplicidade de unies. (TJRS ApCvel 70019387455-07 Rev. e Red. Ds. Rui Portanova , vencido o
relator Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, julgado em 24.05.2007).
24
Ou seja, as unies que tm por base o modelo matrimonialista, monogmico, em que h a imperiosa
necessidade de diferena dos sexos, como a unio estvel do artigo art. 226, 3, da Constituio de 1988.

43

existncia, porque as normas do art. 226 so auto-aplicveis, independentemente de

regulamentao. Por outro lado, no vejo necessidade de equipar-las unio
estvel, que entidade familiar completamente distinta, somente admissvel quando
constituda por homem e mulher ( 3 do art. 226). Os argumentos que tm sido
utilizados no sentido da equiparao so dispensveis, uma vez que as unies
homossexuais so constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza
prpria.

Assim, de modo anlogo, no h necessidade de equiparar as unies poliamoristas a

qualquer outra forma de unio, vez que o simples fato de constiturem famlia j lhes confere
proteo constitucional.
Ressalte-se a auto-aplicabilidade da norma do artigo 226, que decorre diretamente do
respeito dignidade da pessoa humana e igualdade. Tais princpios impedem a aplicao
excludente do direito.
Veremos a seguir a relao existente entre os princpios da dignidade humana, da
igualdade e da pluralidade das entidades familiares na interpretao contempornea das
relaes multissubjetivas, tomando-se as relaes poliamoristas como exemplo ilustrativo.

3.2.1. O princpio da dignidade humana

Lbo (2008a, p. 37) assevera que a dignidade da pessoa humana o ncleo

existencial que essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais
do gnero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteo e intocabilidade.
Citando Kant, ainda afirma o autor que tem dignidade justamente aquilo que, no tendo preo,
no encontra equivalente que possa substiu-lo.
Assim, todo ato, conduta ou atitude tendente coisificao da pessoa viola o princpio
da dignidade humana. (LBO, 2008a, p. 38).
Destaque-se ainda o carter intersubjetivo e relacional da dignidade humana, que
impe um dever de respeito na comunidade dos seres humanos. E isso particularmente
vlido no que diz respeito famlia, o espao comunitrio por excelncia para a realizao
de uma existncia digna e da vida em comunho. (LBO, 2008a, p. 38).
Assim que a passagem do modelo familiar patriarcal e matrimonialista, em que os
indivduos se encontravam dissolvidos na instituio famlia e separados pela desigualdade na
atribuio de seus papis e na conseqente dignidade que lhes era permitida, ao modelo plural
constitucional, em que se reafirma a realizao da dignidade pessoal de todos os membros, em
p de igualdade, s refora o papel preponderante do princpio fundamental da dignidade
humana. (LBO, 2008a).

44

A necessria evoluo legal, inspirada pelas mudanas sociais, permitiu a

recomposio do equilbrio entre o Estado (esfera pblica) e a esfera privada, subvertendo, ao
menos formalmente, a dominao imposta pelo modelo tradicional, que impedia a
concretizao da dignidade das pessoas. (LBO, 2008a).
Assim, logrou-se uma mudana de paradigmas no sentido da emancipao e revelao
dos valores pessoais, tornando a famlia em locus de realizao existencial de cada um de
seus membros. (LBO, 2008a, p. 39).
Consumaram-se na ordem jurdica, portanto, as condies para que as pessoas, no
mbito familiar, realizem e respeitem reciprocamente suas dignidades, em qualquer posio
que exeram no complexo de relaes dentro da relao familiar.
Dada sua importncia, o princpio da dignidade humana foi inscrito explicitamente na
Constituio Federal, em seu artigo 1, inciso III, verbis: Art. 1 A Repblica Federativa do
Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade
da pessoa humana.
Conforme destacado por Ferreira (2007, p. 34), confirmando a importncia da
dignidade humana, esse princpio basilar para a existncia de Direitos Fundamentais e um
dos alicerces essenciais da formao do ordenamento jurdico, sendo a dignidade um dos
elementos que do gnese ao Estado Democrtico Brasileiro.
De fato, conforme Lbo (2008a, p. 39), no captulo destinado famlia na
Constituio Federal, o princpio fundamenta as normas que cristalizaram a emancipao de
seus membros, ficando explicitado em algumas (arts. 226, 7; 227, caput, e 230).
Atesta ainda Ferreira (2007, p. 35), que a no-discriminao corolrio do princpio
da dignidade humana, pois, tendo em vista que na dignidade humana todos tm a
possibilidade de ter direitos, a discriminao representa justamente o oposto, pois por esse
comportamento determinado direito no concedido ou permitido por critrios subjetivos e
no definidos de forma legal.
Nesse sentido, fica claro que a aplicao do direito passa necessariamente pelo crivo
da dignidade humana, que deve ser utilizada como principal critrio na avaliao da
juridicidade das situaes de fato que se relacionam ao ser humano tomado em si. V-se,
portanto, que tal princpio se encontra intimamente ligado ao direito de famlia.

45

3.2.2. O princpio da igualdade

No ordenamento jurdico brasileiro, todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza, nos termos do caput do art. 5 da Constituio Federal.
Entretanto, em funo da desigualdade sentida no dia-a-dia, de se perguntar que tipo
de igualdade essa, uma vez que a igualdade pode assumir quase qualquer sentido que se lhe
empreste.
Ferreira (2007, p. 37), por exemplo, observa que durante toda a histria existiram
pseudo-igualdades; por exemplo, os democratas identificam a circunstncia [...] de acordo
com a condio de homem livre, os adeptos da oligarquia com a riqueza (ou a nobreza de
nascimento), e os adeptos da aristocracia com a excelncia.
Constitucionalmente, o princpio da igualdade tem um sentido material, significando a
garantia do oferecimento de paridade de tratamento no que concerne ao ncleo comum dos
direitos e deveres ou dignidade da pessoa humana, tratando-se os iguais igualmente e os
desiguais desigualmente.
Quanto a isso, assevera Lbo (2008a, p. 43) que
O princpio constitucional da igualdade (a fortiori normativo) dirige-se ao
legislador, vedando-lhe que edite normas que o contrariem, administrao
pblica, para que implemente polticas pblicas para superao das
desigualdades reais existentes entre os gneros, administrao da justia,
para o impedimento das desigualdades, cujos conflitos provocaram sua
interveno, e, enfim, s pessoas para que o observem em seu cotidiano.
Sabe-se que costumes e tradies, transmitidos de gerao a gerao,
sedimentaram condutas de opresso e submisso, no ambiente familiar, mas
no podem ser obstculos plena realizao do direito emancipador.

Da ento que a inobservncia desse princpio, tendo por conseqncia a negao de

direitos a um grupo de pessoas, enfraquece toda a proteo aos direitos humanos, pois
suprime seu axioma fundamental: que todos os seres humanos tm direitos iguais e dignidade.
(FERREIRA, 2007).
Em relao famlia, de se dizer que nenhum princpio da Constituio provocou to
profunda transformao do direito de famlia quanto o da igualdade entre homem e mulher,
entre filhos e entre entidades familiares. (LBO, 2008a, p. 42).
A igualdade entre os gneros, inclusive, foi alada ao status de direito fundamental
oponvel aos poderes pblicos e privados (art. 5, I, da Constituio). (LBO, 2008, p. 43).
Busca-se suprimir, portanto, a subordinao, a opresso, o tratamento desigualitrio e
todas as outras formas de violao dos direitos fundamentais dos integrantes da famlia, seja

46

nas relaes internas entidade, seja na relao com o Estado e com o resto da sociedade.
Nesse sentido, o direito brasileiro alcanou muito mais o ideal da igualdade do que
qualquer outro, uma vez que substituiu a categoria jurdica essencial da legitimidade familiar
fundada no matrimnio pela igualdade total como fora a impedir a discriminao e distino,
redefinindo assim os limites entre o lcito e o ilcito, bem como os limites das titularidades de
direito nas relaes familiares e de parentesco. (LBO, 2008a, p. 43).
Dessa forma, a principal conseqncia da influncia do princpio da igualdade nas
relaes de famlia que apesar de todas as diferenas existentes entre homens e mulheres,
pais e filhos, crianas, adultos e idosos, a famlia matrimonial, a unio estvel e todas as
outras formas de entidade familiar, no se lhes pode destinar tratamento jurdico assimtrico e
desigual. Conforme Lbo (2008a, p. 43),
No h qualquer fundamentao jurdico-constitucional para distino de direitos e
deveres essenciais entre as entidades familiares, ou para sua hierarquizao, mas so
todas diferentes, no se podendo impor um modelo preferencial sobre as demais,
nem exigir da unio estvel as mesmas caractersticas do casamento, dada a natureza
de livre constituio da primeira.

3.2.3. O princpio da pluralidade das entidades familiares

Desde a Constituio Federal de 1988 as estruturas familiares adquiriram novos

contornos jurdicos, atravs do reconhecimento de vrias situaes de fato que se
encontravam marginalizadas.
O fundamento das codificaes anteriores condenava invisibilidade os vnculos
familiares que no se conformavam ao modelo do casamento, nico que merecia
reconhecimento e proteo.
A partir do momento em que as unies matrimonializadas deixaram de ser
reconhecidas como a nica base da famlia (e da sociedade, por conseqncia), aumentou o
espectro abrangido pelo conceito jurdico de famlia.
Para Dias (2006, p. 57), o princpio do pluralismo das entidades familiares encarado
como o reconhecimento, pelo Estado, da existncia de vrias possibilidades de arranjos
familiares.
Conforme j visto anteriormente neste trabalho, a virada constitucional abriu
possibilidade para a proteo pelo direito de famlia de todo tipo de entidade identificada
como entidade familiar. Assim, verificadas a afetividade, a estabilidade e a ostensibilidade em
relaes que no so indicadas de forma expressa na Constituio, como as unies

47

homoafetivas,

as

unies

estveis

paralelas

(ou

simultneas;

em

muitos

casos

preconceituosamente denominadas concubinato adulterino) e as unies poligmicas (ou as

multissubjetivas), deve-se reconhec-las como unidades afetivas que merecem ser abrigadas
sob o manto do direito das famlias. (DIAS, 2006, p. 57).
Assim, excluir do mbito da juridicidade entidades familiares que se compem a
partir de um elo de afetividade e que geram comprometimento mtuo e envolvimento pessoal
e patrimonial [...] ser conivente com a injustia. (DIAS, 2006, p. 57).
Para alm disso, importante relembrar o papel nessa questo do princpio da
liberdade, que diz respeito no somente criao, manuteno ou extino dos arranjos
familiares, mas sua permanente constituio e reinveno. Tendo a famlia se desligado de
suas funes tradicionais, no faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que
restringem profundamente a liberdade, intimidade e a vida privada das pessoas, quando no
repercutem no interesse gera. (LBO, 2008a, p. 47).
Assim, a pluralidade das formas familiares empurra o Estado no sentido de
abster-se de conformar a famlia, preocupando-se muito mais em proteg-la atravs da
soluo adequada dos conflitos em que restem violadas as garantias relativas realizao da
dignidade humana, da afetividade, da igualdade e da liberdade de formar e estar em famlia.

48

CAPTULO IV - PERTINNCIA DAS UNIES MULTISSUBJETIVAS NA NOVA

ORDEM CONSTITUCIONAL PROTETIVA DA FAMLIA

Conforme j visto, a virada constitucional ampliou consideravelmente o conceito

jurdico de famlia, garantindo a proteo a toda entidade que se puder identificar como tal.
A pluralidade da famlia constitucional aberta, abrangendo arranjos no definidos de
antemo, que so includos ao fim em virtude da porosidade do princpio da famlia plural.
Dentro dessa perspectiva, e dado que atendem aos critrios de reconhecimento da
famlia (afetividade, estabilidade e ostensibilidade), as unies multissubjetivas podem ser
reconhecidas como famlias.
Dada a abertura da tipicidade normativa do artigo 226 da Constituio, possvel
entrever que as unies multissubjetivas devem ser reconhecidas e tuteladas pelo direito como
famlias, do que decorre que lhes garantida a tutela estatal, atravs do direito de famlia, para
que seja possvel a realizao dos valores inerentes aos arranjos familiares.
Mas como se manifesta essa tutela estatal no que se refere, por exemplo, s unies
poliamoristas?
Trata-se em verdade de reconhecer para essas unies os mesmo direitos e deveres
inerentes s outras unies geradoras de famlia (explcitas ou implcitas), no que couber,
como, por exemplo, a legitimao estatal (e, conseqentemente, o direito a registro e
proteo frente a terceiros), direitos relativos filiao e parentalidade (registro dos filhos
em nome de todos os cnjuges, levando-se em conta o critrio afetivo e no somente o
biolgico; obrigao alimentar; dever de guarda etc.), ao nome (e qualquer outra forma de
afirmao da identidade comum de seus membros), direitos sucessrios (direito de todos os
cnjuges herana), direitos previdencirios (ter todos os cnjuges considerados beneficirios
de prestaes previdencirias), dever de solidariedade entre os cnjuges e tantos outros.
No h dvida quanto essa possibilidade, vez que, de acordo com o que assenta
Arcngelo (2008) em relao possibilidade de unies homoafetivas, o
princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido no inciso III do artigo 1 da
Magna Carta eleito como fundamento do Estado Democrtico de Direito, e aliado
ao caput do artigo 5 do mesmo diploma legal, no permite a concluso, de qualquer
distino de um individuo para outro tendo como escopo a sua orientao sexual,
razo que exclui a lacuna no plano infraconstitucional, no devendo ser interpretada
como uma impossibilidade jurdica para unio homossexual, mas sim como uma
autntica permisso outorgada pelo legislador constituinte.

Assim acontece com as unies poliamoristas: se o fundamento da proteo familiar

49

no se assenta mais no matrimnio, no se pode negar legitimidade s escolha desses

indivduos simplesmente alegando ser essa forma incompatvel com o ordenamento, pois tais
unies constituem famlia e, como tais, merecem tanto reconhecimento quanto o consagrado
a qualquer outra forma de unio reconhecida como famlia. Desse modo, a lacuna no plano
infraconstitucional, antes de representar impossibilidade jurdica, representa verdadeira
permisso outorgada pelo legislador constituinte para que as pessoas se unam como puderem
e desejarem, sem que lhes seja colocado qualquer obstculo fundado na conformao a
modelos estabelecidos previamente, contanto que nesse fazer no violem os valores referentes
aos direitos fundamentais.
Mais ainda: so assegurados a todas as famlias tantos direitos quanto forem os
necessrios para a realizao da sua funo primordial, que a de ser lugar do afeto e do
desenvolvimento das potencialidades humanas em relao solidria.
Nessa esteira, ressalte-se o papel do Judicirio, pois o juiz tem o papel fundamental
de concretizar os direitos fundamentais orientado por uma nova hermenutica assentada em
princpios e regras. (PEIXINHO, 2008, p. 13-14).
Assim que o prprio Judicirio, dado o momento de ausncia de regulamentao,
tem sido chamado construo do direito de famlia no dia-a-dia. 25
Sobressai dessa maneira a viso no-essencialista, em que preciso interpretar o
direito levando em conta a indeterminao a priori dos textos normativo-dogmticos, opondose concepo tradicional da hermenutica jurdica baseada na existncia de um sentido em
si do texto, que deveria ser encontrado por meio de um mtodo objetivo e neutro. (CATO,
2007, p. 39).
Tal viso serve a justificar epistemologicamente a atividade de reconstruo do
sentido da norma.
Ainda, conforme Ruzyk (2005), a operao hermenutica destinada vazo da eficcia
constitucional determina a opo pela interpretao que maior efetividade oferea
disposio constitucional. Nas claras palavras do autor, deve haver o mximo
aproveitamento das possibilidades sistemticas que emergem do texto legislado, de modo a
25

Sagrada famlia, hoje em dia, apenas um quadro na parede. Aquela composio clssica de papai, mame,
filhinho e filhinha tambm coisa do passado. O que h agora so famlias no plural que so resultado de
combinaes completamente estranhas e inovadoras como as relaes homoafetivas e as relaes
extramatrimoniais, bem como a unio estvel ou a famlia parental. Muito confuso? Pois a confuso ainda
maior quando se sabe que toda esta revoluo de costumes est se desenrolando sem um marco legal. neste
vazio de leis que surge o Judicirio, surpreendentemente ativo para ditar caminhos e marcar posies. Com
dificuldades prprias de quem est mexendo e removendo crenas e hbitos ancestrais, so os juzes e no os
legisladores, como era de se esperar que esto construindo o novo Direito de Famlia, ou o novo Direito das
muitas famlias que agora existem. (MILICIO, 2008).

50

atender s demandas que florescem no exterior do sistema, e cuja satisfao opera sua
concreta legitimao. (RUZYK, 2005, p. 36).
Assim, o juiz deve atuar como sujeito criativo no ato de interpretao, em oposio
posio do aplicador do direito como mero reprodutor de um sentido pr-existente. Diante da
indeterminao dos textos normativos, ou mesmo da sua ausncia, no momento histrico da
aplicao que o sentido ser dado ao texto pelo intrprete, com base especialmente nos
princpios. (CATO, 2008, p. 01).
Importante observar, nesse momento, a classificao das normas constitucionais
perfilhada por Lbo (2008a). O autor as apresenta divididas em regras e princpios, que se
distinguem por seu contedo semntico e, conseqentemente, pelo modo de incidncia e
aplicao.
As regras indicam suporte ftico hipottico (ou hiptese de incidncia) mais
determinado e fechado, cuja concretizao na realidade da vida leva sua incidncia,
confirmando-a o intrprete mediante o meio tradicional da subsuno. (LBO 2008a, p. 34).
O princpio, por sua vez, indica suporte ftico necessariamente indeterminado e
aberto, dependendo a incidncia dele da mediao concretizadora do intrprete, por sua vez
orientado pela regra instrumental da eqidade. (LBO, 2008a, p. 35).
de se ressaltar que os princpios, dada a sua abertura, no oferecem soluo nica, na
base do tudo ou nada. Antes permitem que o direito se adapte evoluo dos valores da
sociedade sem que seja necessria a mudana ou a revogao de normas jurdicas. (LBO,
2008a, p. 36).
Isso se adapta perfeitamente a hiptese deste trabalho: a construo das normas
constitucionais relativas famlia na Constituio de 1988 se deu com base na integrao de
regras e princpios de modo que seu sentido pudesse ser determinado adequadamente para
cada caso, da melhor forma possvel em cada tempo determinado.
Com base nisso, poder perfeitamente o magistrado, na hiptese de se ver obrigado a
decidir sobre o reconhecimento de uma unio multissubjetiva, bem como dos efeitos da
decorrentes, faz-lo de forma favorvel e plenamente justificada.
Observe-se, entretanto, que o crescimento do nmero dessas decises causar
complicaes tremendas para sua execuo, porquanto descentram os prprios fundamentos
do sistema jurdico familiar.
Haver perplexidade quanto s questes logsticas envolvidas, uma vez que todos os
sistemas administrativos foram concebidos com base no modelo matrimonialista e
patrimonialista de famlia, do que decorre que boa parte das normas (as administrativas

51

inclusive) teria que ser reinterpretada para adaptao a realidades de conjugalidade mltipla.
Veja-se o caso do art. 70 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos), que trata do
registro do casamento. In verbis:

Art. 70 Do matrimnio, logo depois de celebrado, ser lavrado assento, assinado

pelo presidente do ato, os cnjuges, as testemunhas e o oficial, sendo exarados:
(Renumerado do art. 71, pela Lei n 6.216, de 1975).
1) os nomes, prenomes, nacionalidade, data e lugar do nascimento, profisso,
domiclio e residncia atual dos cnjuges;
2) os nomes, prenomes, nacionalidade, data de nascimento ou de morte, domiclio e
residncia atual dos pais;
3) os nomes e prenomes do cnjuge precedente e a data da dissoluo do casamento
anterior, quando for o caso;
4) a data da publicao dos proclamas e da celebrao do casamento;
5) a relao dos documentos apresentados ao oficial do registro;
6) os nomes, prenomes, nacionalidade, profisso, domiclio e residncia atual das
testemunhas;
7) o regime de casamento, com declarao da data e do cartrio em cujas notas foi
tomada a escritura ante-nupcial, quando o regime no for o da comunho ou o legal
que sendo conhecido, ser declarado expressamente;
8) o nome, que passa a ter a mulher, em virtude do casamento;
9) os nomes e as idades dos filhos havidos de matrimnio anterior ou legitimados
pelo casamento.
10) margem do termo, a impresso digital do contraente que no souber assinar o
nome. (Includo pela Lei n 6.216, de 1975).
Pargrafo nico. As testemunhas sero, pelo menos, duas, no dispondo a lei de
modo diverso.

O texto trata do registro do casamento, mas nem por isso s poderia ser utilizado para
esse fim; ele pode perfeitamente servir como orientao para o registro de outras unies
formadoras de famlia, vez que sua inteno est em identificar as pessoas que esto se unindo
(cnjuges), proteger os direitos das pessoas com quem os cnjuges j estiveram unidos,
resguardar a publicidade da unio, identificar o regime adotado para a gesto dos bens e
proteger o uso do nome dos cnjuges uns pelos outros. Tais finalidades se alinham com a
prudncia necessria na tutela da famlia e no contrariam o respeito liberdade e
pluralidade familiar.
preciso, pois, garantir o direito de registro para as unies familiares, mesmo que
para isso seja criada nova modalidade de registro, de modo a evitar a confuso com o
casamento. O ideal seria um registro nico, o Registro de Entidades Familiares, onde seriam
registradas indistintamente todas as famlias que assim o desejassem, constando nesse registro
a forma de unio, se for o caso, e todos os outros dados teis identificao da entidade e
sua proteo, bem como, no mbito patrimonial, proteo dos direitos de terceiros.
Ressalte-se que no se reclama a equiparao completa da unio multissubjetiva ao

52

casamento, mas sim de proteger juridicamente sua conformao, isto , garantir o direito de
registro dessas unies e todos os outros direitos da decorrentes.
Outro exemplo interessante de adaptao legal o do art. 54 da Lei 6.015/73 (Lei de
Registros Pblicos). Em seu texto, temos o seguinte (in verbis):
Art. 54. O assento do nascimento dever conter:
[...]
7) Os nomes e prenomes, a naturalidade, a profisso dos pais, o lugar e cartrio
onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasio
do parto, e o domiclio ou a residncia do casal.

Obviamente, necessrio que tal norma seja interpretada em sentido que abranja
outras formas de unio que no aquelas baseadas no par andrgino.
possvel manter a primeira parte do texto (Os nomes e prenomes, naturalidade, a
profisso dos pais), mas da em diante, como na parte que diz cartrio onde se casaram e,
ao final, onde se l e o domiclio ou a residncia do casal, necessrio o reajuste, de modo
a no excluir aquelas em que no h casamento ou mesmo daquelas em que no h casal
(famlias monoparentais ou anaparentais, por exemplo).
Prosseguindo, de se notar tambm, ainda em relao ao registro de nascimento, a
questo da consignao no registro do nome dos pais, o que ser analisado mais adiante.

4.1. Comentrios sobre filiao

O fato que a filiao hoje considerada no apenas em termos biolgicos, mas

tambm em termos afetivos, de laos de convivncia. Da decorre que o critrio biolgico no
preponderante em todos os casos, o que ressalta o aumento da importncia da verificao da
existncia de laos de afetividade para a definio da filiao, de modo a proteger
especialmente os interesses dos filhos. Isso contrape o uso absoluto do critrio biolgico
para a determinao da filiao, que se mostrava mais adequado ao estado de coisas retratado
pelo Cdigo Civil de 1916, em que havia a necessidade de garantias contra a turbatio
sanguinis26 e em favor da correta legao do patrimnio. 27
26

Confuso do sangue. Locuo latina referente incerteza sobre a paternidade dos filhos.
Fazer coincidir a filiao com a origem gentica transformar aquela, de fato cultural e social em
determinismo biolgico, o que no contempla suas dimenses existenciais, podendo ser a soluo pior. A origem
biolgica era indispensvel famlia patriarcal e exclusivamente matrimonializada, para cumprir suas funes
tradicionais e para separar os filhos legtimos dos filhos ilegtimos. A famlia atual tecida na complexidade das
relaes afetivas, que o ser humano constri entre a liberdade e o desejo. A famlia, tendo desaparecido suas
27

53

Ressalve-se novamente que o uso da afetividade para a definio da filiao no

implica na excluso peremptria do critrio biolgico, pois isso poderia levar justificao de
atos contrrios s finalidades da proteo jurdica da famlia, como, por exemplo, a recusa do
genitor paternidade, com vistas exonerao da obrigao alimentar, sob a mera
justificativa da extino superveniente do lao de afetividade que antes existia, ou mesmo sob
a justificativa de que nunca houve um lao de afetividade e por isso no haveria para ele a
obrigao alimentar e parental.
O uso isolado do critrio biolgico tambm permitiria situaes estranhas, como a
imputao de obrigao alimentar a doadores de gametas e mes-de-aluguel
De outro lado, imagine-se a situao de uma criana seqestrada quando ainda beb e
reencontrada anos depois, compondo com os seqestradores uma famlia e tendo com eles
uma verdadeira relao afetiva de filiao. Nesse caso, seria extremamente injusto negar aos
pais biolgicos, que tiveram violado o seu direito parentalidade e constituio de famlia, o
reconhecimento do lao de filiao rompido pelo seqestro, bem como o reconhecimento do
direito convivncia com o filho e outros correlatos. Isso demonstra ser tambm inadequada a
utilizao isolada do critrio da afetividade na proteo jurdica das relaes de filiao.
Assim, admitindo-se que em algumas formas familiares, como as baseadas no
poliamor, por exemplo, os filhos nascidos na constncia da relao so afetivamente
considerados filhos de todos os cnjuges, 28 surgiria para os pais, bem como para os filhos, o
funes tradicionais, no mundo do ter liberal burgus, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na
comunho de afeto, pouco importando o modelo que adote, inclusive o que se constitui entre um pai ou me e
seus filhos. [...] A chamada verdade biolgica nem sempre adequada, pois a certeza absoluta da origem
gentica no suficiente para fundamentar a filiao, especialmente quando esta j tiver sido constituda na
convivncia duradoura com pais socioafetivos (posse de estado) ou quando derivar da adoo. Os
desenvolvimentos cientficos, que tendem a um grau elevadssimo de certeza da origem gentica, pouco
contribuem para clarear a relao entre pais e filho, pois a imputao da paternidade biolgica no substitui a
convivncia, a construo permanente dos laos afetivos. (LBO, 2008, p. 49). Ressalve-se que a importncia
conferida por nossa sociedade ao aspecto biolgico da filiao no deixa de ser fato cultural, pelo que de
grande importncia para a definio da filiao. No entanto esse critrio no pode ser considerado absoluto e
nem serve a todos os casos, vez que nem toda entidade familiar tem seus laos de filiao originados
biologicamente.
28
Veja-se o que afirmado em Polyamory... (2008): Many polyamorists have children, either within the
relationship(s) or from a previous relationship. Like other elements of polyamory, the way in which children are
integrated into the family structure varies widely. Some possibilities are: [1] Parents are primarily responsible for
their own children (biological, adoptive, or step-), but other members of the relationship act as an extended
family, providing assistance in child-rearing; [2] Adults raise children collectively, all taking equal responsibility
for each child regardless of consanguinity; [3] Parents are wholly responsible for their own children, with other
members of the relationship relating to the children as friends of the parents; [4] Children treat parents' partners
as a form of step-parent.
Em traduo livre, tem-se: Muitos poliamoristas tm filhos, tanto os das prprias relaes como os
resultantes de relacionamentos anteriores. Assim como em outros aspectos do poliamor, a maneira como os
filhos so integrados na estrutura da famlia varia bastante. Algumas das possibilidades so [1] Os pais so
responsveis primariamente pelos seus prprios filhos (biolgicos, adotivos ou enteados), mas os outros
membros da relao agem como uma famlia estendida, provendo assistncia na criao desses filhos; [2] Os

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direito de ver consignados todos os seus nomes no registro, da mesma forma que tm direito
os pais biolgicos ou os adotantes.
O tema da filiao bastante extenso, controverso e intrincado, o que impede uma
anlise completa neste trabalho. Mas bem se v que uma das reas mais sensveis quando se
trata de conformaes familiares multissubjetivas, demandando estudos relativos transio
do modelo em que h dois pais ou menos para um modelo de multiplicidade parental, bem
como estudos relacionados ao uso dos critrios biolgicos e afetivos na definio das relaes
de filiao.

4.2. Outras questes

Em outra vertente, um exemplo das possibilidades abertas pela virada constitucional

o da incluso dos cnjuges no rol de dependentes previdencirios do segurado no Regime
Geral da Previdncia Social.
Nos termos do art. 16 do Decreto N 3.048/99 (Regulamento da Previdncia Social), 29
in verbis:
Art.16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de
dependentes do segurado:
I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado de qualquer
condio, menor de vinte e um anos ou invlido;

Bem se v que o texto, sem embargo da terminologia que emprega, oferece abertura
para que sejam considerados includos como dependentes, no caso de uma famlia
poliamorista, todos os cnjuges do segurado. De outra forma, estar-se-ia negando a esses
cnjuges o direito que tm de serem beneficiados pelas contribuies feitas pelo segurado,
uma vez que o dinheiro usado para essas contribuies certamente saiu ou deixou de entrar no
oramento comum da famlia, implicando em nus para todos os cnjuges. Ou seja: seria
extremamente injusto para os que estivessem unidos conjugalmente com o segurado deixarem
de receber o bnus das contribuies, isto , o benefcio previdencirio devido, aps anos de
nus caracterizado pela subtrao ao oramento domstico dos valores utilizados para quitar

adultos criam os filhos coletivamente, todos assumindo igual responsabilidade por cada uma das crianas,
independentemente de consanginidade [3] Os pais so totalmente responsveis pelos seus filhos, enquanto os
outros membros da relao se relacionam com as crianas como se fossem simplesmente amigos dos pais; [4] Os
filhos tratam os parceiros dos pais como se fossem madrastas ou padrastos.
29

Disponvel em <http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/23/1999/3048.htm>.

55

as contribuies.
Veja-se tambm o caso da outorga uxria (ou marital), instituto que tem por objetivo o
equilbrio do padro de vida do casal, de modo que no possa, inesperadamente, qualquer dos
cnjuges mudar radicalmente sua situao econmico-financeira em prejuzo do
relacionamento familiar.
Assim, diz o art. 1.647 do Cdigo Civil em vigor:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode,
sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiana ou aval;
IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meao.

O dispositivo fala em cnjuges, mas deve-se entender esse termo de forma ampla,
de modo que englobe tambm os cnjuges em uma unio poliamorista ou os companheiros
em uma unio estvel ou homoafetiva. No caso da unio poliamorista certamente haver um
transtorno maior para a prtica do ato, em virtude da necessidade de outorga de todos os
cnjuges. O negcio feito sem essa outorga deve ser considerado anulvel, por fora do art.
1.647 do Cdigo Civil (A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria [art.
1.647], tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao).
Atente-se para a necessidade de interpretar o outro cnjuge como os outros cnjuges, de
modo a garantir aos cnjuges poliamoristas o direito de anular negcio no autorizado e
causador de prejuzo para a famlia.
Assim que a quantidade de normas que precisam ter seu sentido reconstrudo
imensa, potencialmente infinita, de modo que os exemplos dados at agora no podem ter a
pretenso de abarcar nem mesmo uma pequena parte do todo.
Entretanto, no resta dvida de que o reconhecimento como famlia das unies
multissubjetivas implica na garantia dos direitos familiares para os cnjuges, no se
admitindo que tais direitos sejam limitados em relao aos direitos das famlias de tipo mais
comum, a no ser, de modo extremamente excepcional, em caso de impossibilidade objetiva
absoluta.
Agir de modo diferente teria como conseqncia a negao de eficcia aos princpios
constitucionais que informam atualmente o direito de famlia.
O Estado se encontra, portanto, diante da possibilidade de aumentar ainda mais a
incluso das famlias, seja no cotidiano do Judicirio, seja nas casas legislativas, seja nos

56

prprios atos do Executivo, no podendo se esquivar do dever que tem de efetivar os

inescusveis mandamentos constitucionais.
Quem pode saber quais as possibilidades que vm por a? possvel mesmo que a
futura produo normativa, embebida na abertura conceitual e na inteno de proteger mais a
famlia, adote como modelo terico abstrato o da multissubjetividade conjugal, da mesma
forma que o fez com o matrimnio no passado.
A unio multissubjetiva poliamorista, baseada na afetividade, na comunho de vida, na
liberdade, na solidariedade e no respeito dignidade humana e pluralidade das formas
familiares, seria gnero, do qual seriam espcies todas as formas de unio, poligmicas ou
monogmicas, heteroafetivas ou homoafetivas, sem que isso signifique abrir mo das formas
consolidadas, como o casamento e a unio estvel. Afinal, qualquer que seja a forma que uma
entidade familiar venha a assumir (baseada em unidades, pares ou conjuntos), certamente ser
compatvel com um modelo baseado na multiplicidade de indivduos.
Conforme Polyamory... (2008), h mesmo uma discusso corrente entre os ativistas do
poliamor em relao a um modelo legal de casamento poliamorista. Isto , discute-se estender
o conceito legal de casamento para incluir famlias poliamoristas.
Uma das correntes afirma os mritos de uma abordagem todos-com-todos para o
casamento, em que trs ou mais pessoas se juntariam para compor um s casamento.
A outra se baseia no conceito de redes didicas. Nesse caso, deve-se revisar as leis
contra a bigamia de tal modo que as pessoas se tornem perfeitamente livres para ser
casadas simultaneamente com diversas outras pessoas, contanto que cada novo
casamento baseado nesse modelo seja precedido de notificao legal a todos os
outros com quem a pessoa j seja casada. A ausncia dessa notificao caracterizaria
ento o crime de bigamia atualizado.
Tais modelos podem ser chamados, respectivamente, de modelo transitivo e
modelo no-transitivo de casamento grupal, de acordo com a terminologia do
estudo matemtico das relaes binrias.30

Dentro dessa perspectiva, o Estado poderia regular de forma geral, abstrata, todo tipo
de relao familiar, com um modelo legal essencialmente indeterminado e que poderia
abarcar todas as formas e garantir-lhes uma base mnima, que, obviamente, no poderia
implicar em retrocesso quanto ao nvel de garantias que se tem hoje.
30

No original: There is an ongoing discussion among polyamory activists regarding a legal model of
polyamorous marriage (i.e., the extension of the legal concept of marriage to include polyamorous families). One
debate centers around the relative merits of an all-with-all approach to marriage (whereby three or more persons
are all joined together at the same time within a single marriage) and dyadic networks (whereby existing laws
against bigamy are revised such that people are perfectly free to be concurrently married to multiple other
persons, provided that each such new marriage is preceded by a legal notification regarding the pending new
marriage to all those to whom one is already married; failure to provide that legal notification would then
constitute the updated crime of bigamy). These may conveniently be termed, respectively, the "transitive" and
"not transitive" models for group marriage using terminology from the mathematical study of binary relations.

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CONCLUSO

Vive-se hoje um momento de abertura conceitual em relao famlia, fruto do

processo de repersonalizao do direito que originou uma verdadeira virada nas perspectivas
de interpretao, mudando o foco da aplicao do direito para o ser humano em si e
transpondo o fundamento de validade do direito de famlia da legislao civil para a prpria
Constituio.
Essa mudana tem permitido o reconhecimento de conformaes familiares antes
marginalizadas, bem como permite tambm o reconhecimento das novas formas que vm
surgindo.
Entre essas novas modalidades, temos as baseadas em unies multissubjetivas, de que
so exemplos as unies poliamoristas.
Neste trabalho mostrou-se que tais unies devem ser reconhecidas como famlia,
sendo-lhes garantidos os direitos inerentes a esse status, uma vez que os princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da pluralidade das entidades
familiares impedem que se d tratamento desigual s situaes que apresentam identidade
essencial.
Tais unies originam entidades que apresentam afetividade, estabilidade e
ostensibilidade, merecendo tutela jurdica no mnimo igual das famlias que se aproximam
mais dos tipos comuns (expressos no art. 226 da Constituio Federal).
Tendo isso em vista, tornam-se plenamente justificvel para o Judicirio as decises
favorveis ao reconhecimento de unies multissubjetivas e garantia dos direitos familiares
decorrentes, o que j ocorreu pelo menos uma vez, em deciso da 4 Vara de Famlia e
Sucesses de Porto Velho/RO, publicada em 18 de novembro de 2008.
Nessa esteira provvel que s aumente o nmero de decises semelhantes, o que
certamente causar a reestruturao administrativa do Estado, para que possa acomodar as
particularidades dessa mudana no modelo familiar. Vence-se a predominncia do modelo
matrimonialista e abre-se espao para a pluralidade familiar.
Claro que esse processo no pode se dar de maneira abrupta, impensada. Mas preciso
come-lo j, verificando-se a extenso das mudanas que precisam ser operadas e
aprofundando o estudo sobre elas.
Assim que j se v, e se continuar vendo por muito tempo, boa quantidade de
estudos dedicados a devassar os efeitos da mudana paradigmtica constitucional e seus
efeitos em todas as reas das relaes pessoais. No direito de famlia em especial, importa

58

investigar os desdobramentos da pluralidade das formas familiares em relao s

conformaes conjugais, s questes de filiao, de parentalidade, de registro civil,
previdencirias, penais, patrimoniais, sucessrias e econmicas.

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ANEXO A Deciso da 4 Vara de Famlia de Porto Velho RO, onde o juiz se utiliza
do conceito de poliamor

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