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QU ES EL DERECHO?
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(pasadas, presentes y futuras) que han sido, son y sern jueces 4. El problema que
existe con respecto a este enfoque es que como todo concepto tiene intensin y
extensin sin embargo no todos estn bien determinados, pues no se sabe el
campo de aplicacin ni tampoco se puede inferir las propiedades que posee el
concepto.
Ms an el derecho puede analizarse por medio de las diferentes perspectivas
que engloban algunas corrientes del pensamiento filosfico, aqu encontraremos
otra complejidad por la cual el derecho no puede ser definido en concreto, pues la
corrientes del pensamiento, se van a dar en tiempos distintos, y como dice
Herclito: todo fluye, todo cambia, esto lo puedo interpretar como el derecho no
puede ser esttico, puesto que la sociedad es compleja y dinmica, asimismo las
pocas cambian y en consecuencia, el derecho tambin lo har.
De acuerdo al ius naturalismo, el derecho se puede entender por la naturaleza
humana, que est en busca de la justicia, actuando sobre el espritu del ser
humano, es decir regido por la moral para llegar a tener un cierto orden social y
una vida armnica, y todo esto se dar la participacin de un ser divino sobre lo
universal, que sera Dios. En sentido estricto se le considera como el valor pues el
derecho natural siempre estar en busca de la justicia (que es la constante
axiolgica del derecho).
As sucede con Santo Toms de Aquino, l fue uno de los mximos representantes
de la corriente teolgica, en la cual, l considera al derecho como la misma cosa
justa, es decir que busca las facultades y exigencias morales que tienen las
personas5.
En cambio el ius positivismo est en contra del derecho natural puesto que el
derecho positivo se considera como el conjunto de normas creadas por individuos
que poseen la calidad de rganos o sujetos de un orden jurdico determinado. 4. ,
4 En Atienza, Manuel. El Sentido del Derecho. Edit. Ariel. Espaa. 2001. pp. 18
y 19.
5 Cfr. Madrid Espinoza Alfonso
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dicho de otro modo es el derecho que crea el ser humano para ser aplicado de
manera concreta y eficaz, es considerado como las leyes escritas. Ahora pues al
ius positivismo se le considera como el reflejo de la norma, pues a travs de las
normas escritas se demostrara la validez que tiene para poder imponerse sobre
una sociedad.
Un ejemplo claro como representante del ius positivismo es Hans Kelsen, con su
Teora Pura del Derecho, podemos tomar en cuenta su postura sobre una
definicin del derecho como mera representacin del ius positivismo, Hans Kelsen
nos dice :lo que distingue al orden jurdico de los otros rdenes sociales, es el
hecho de que regula la conducta humana 5.
Mientras que la corriente del iusrealismo se basa principalmente en los hechos
sociales con contenido real y emprico, es decir que todos los conocimientos
jurdicos pueden surgir a travs de la experiencia. A partir de lo anterior podemos
inferir que el iusrealismo ser considerado como el hecho. Dentro de esta
corriente al derecho se le considera como una organizacin, que se le asignara a
cada quien el papel que tiene que desempear dentro de la comunidad para una
buena convivencia6.
En este caso podemos considerar la postura que tiene Alf Ross pues l pertenece
a la corriente de la teora del realismo, l est de acuerdo en que dentro del
derecho puede existir tanto lo emprico como lo ideal. Ross propone que la
normatividad se considere en estricto sentido como un hecho, pues l considera
que Un sistema de normas es vlido si es idneo para funcionar como un
esquema de interpretacin del correspondiente conjunto de acciones sociales, en
forma tal que sea posible para nosotros comprender este conjunto de acciones
como un todo coherente, de significados y motivacin 7. Volviendo a lo anterior
puedo decir que estoy de acuerdo con esta postura pues incluye los dos ideales
anteriores, son mezclados y no excluidos pues considero que toda la historia
puede ser trascendental y aqu se retoma todo lo ya dicho.
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