L Yad Tialado da bueche auil Cmparade fartonal tavicla de Durecho Prvade Madtid 1453 Vorredgon bibliografia, Males 24 aomento de 1 paves cx al Derecho sentimiento lo discipulo art, siempre y la lectura, mis trabajos 5 deber de re- Ld mi maestro aa influencia mi gratitud. do en la re- que figuran \ CAPITULO PRELIMINAR ais rendidas DERECHO COMPARADO Y METODO & Davip COMPARATIVO ° Derecho civil iner cnidado de los hombres de ciencia cuando son Hama- El p dos a estudiar y a ensefiar una disciplina es precisar cual va a ser el objeto de sus investigaciones, en qué consiste la materia que se ofrece a sus trabajos, cual es la naturaleza de la tarea que les es- pera, Cualquiera que emprende Ja redaceién de un tratado 0 ma- nual de Derecho civil, penal, administrative o mercantil empieza por decir lo que debe entenderse por Derecho civil, penal, adimi- nistrativo o mercantil; se esfuerza en precisar los limites, a menu- dod n la materia en cnestién de las otras conexas con ella, Una vez realizado este trabajo preli- siado arbitrarios, que sepa minar los autores dan indicaciones sobre el método que conviene seguir para estudiar su disciplina, sobre las fuentes a las que con- viene acudir; em iiltimo lugar exponen y discuten de modo siste- matico el contenido de las normas que constituyen, segtin los casos, uno u otro de esos Derechos estudiados. La primera de esas preocupaciones —definir el objeto de sus le necesaria cuando ge re- investigaciones— par © particularme fiere al Derecho comparado. No se trata, en efecto, como en los a tradicional del Derecho, y no es casos antes citados, de wna r sélo para uso de los estudiantes por lo que es necesario precisar misina expresién © vocablo recho comparado. Est lo que es el L reciente; no tiene nis de cien afios, y desde que es re se emplea no han sabido entenderse los autores sobre su conteni- do. Dos Congresos internacionales de juristas se consagraron a esa tarea: uno en Paris, en 1900; el otro en La Haya, en 1937. Ambos han puesto de manifiesto lus divergencias de opinién que separan a los juristas, pero han avanzado muy poco en el problema de su solucién. A la misma conclusién se Hega leyendo en 1938 los ticalos aparecidos en la obra colectiva publicada en honor de Eduar- 3perecito CONPARADO ¥ METOPO COMPARATIVO do Lambert (1)- Tguaimente decep Jionantes son en sit conjunto 189 Tumerosas obras y articutlos fecritos sobre esta materia (2). No se Ja definiciéu, ni el hia producido el acuerdo sobre el concepto, ® metodo, ni ta function del Derecho comparado- sno ce explican estas divergenels ¥ el resultado negative # Como concebir em tales condiciones el estableci- a que conducen? miento de un curso Je Derecho comparado? Cuando siguen siz resultado las discusiones referentes 4 un PEO plema, como sucede con el ‘de Ia naturaleza y et objeto del Derecho fe ese problema comparado, existen, buenas razones para pensar qu ‘es artificial, esta mal pilanteaido o que quienes Jo discuten estén separados por Wns maestign de terminologia ¥ No 6 entienden entre realidad In conclusion « 18 dues ‘de acuerdo con emi- ‘creemos deber Megary Y si. Tal es ent rontes autores Franceses (3) & ingleses (4), Pénule du droit comparé. ¢ receisn de trabajos en Pacia, 1938. (Citaslo en esta obra 6 To aucesi Jl Lambert.) ar jatroduccién at estudio’ det Derecho com- porado. Veoh Menta: Institutionen: der vergleichenden Rechts ripe. Suuntgarty 1898 SAUSET Nhat: Fonction et méthode di droit com: Fraré. Geneve, 191B-—TONESen” Tatroducere ta deeptul civil comparat. Buc Pim, 1925. Technica si Generic dreptului compara, Bucarests 1931.—Manrinez Pars Introduccion at estilo Lat Derecho comparatto. Crdobe (Argentina): yo34.—Sanearrt:_Introdusions lo stuslio det dliritto compart? Torin, 1933. Teaduccidn eapatiola en Mésicry 11936, —OTBTELISAN se dune théorie général cle In science dt droit comparé. Paris, En © re encontearin. Tas referencias © Jor numerosisimos artic or ercritos sobre cote materis: ‘cine aparte la oben de Scuner7e Verglei dchende. Rechstehre (Bale, Jois), y Ja de Gurrentncs Comparative Low (Gambridge, 2 eth 190% TE ‘enen un contenido diferente ¥ cH" inepi radas por otro espirittly (ay Lavnents L'inatitut do droit comparé (de Lyon). Son progranms ses remscignement, 921. E, LAMUERY habia modificado en esta 600¢8 Jemportante obra La fonction du dei Esau civil ‘ones que expuro en st publicada en 1903+ (a). Gurrenince: Comparing method of legal stuily and research. © ‘An introduction 10 the compara ridge University Presta, 2° ed 1949. Law,las > te i el ivo a bleci- 1 pro- srecho blema estan entre n emi- egar, ¥ yajon en ho com: recheswis- roit come at. Buca Mantines rgentitias rin, 1933. ne théorie nos articu: Verglei- rative Lew an inepi “cata ép0°8 ddeoit civil comparative 2 ed., 149 jyuserenno COMPARA ¥ aHETORO CONPARATIVO que nos dispense de estudiar al dotalle las diversas posieiones tor ny esta controversiit- | debate: el Derecho compa- a a esas otras Ta Fl Derecho civil, parte del Derecho positive francés; esta for- le reglas que 1a doctrina y Ta Jegislacin orde- Mmstituyen normas de conducts de tos eon otros; 108 Tribunales Jos Jitigios entre los p imponiendo 1a obser~ ‘A aplicar el Derecho civil. Otr0 tanto puede ‘Je trabajo. Nada de esto puc- No existen normas ten las de Derecho Tiadas por Jos diversos autores ¢ ‘Una consideracién domina todo a ciencia juridica anile rado no es wna rama de I .s hemos citado, mas que ante civil, penal, eter por ejemplo, es wna mado por una serie 4 nan sistematicamente, ¥ d0e ares ent suis Felaciones de articulares Jos particul: resuelve vancia de esas normas nal, del mereantil o del bio, del Derecho comparado. do en igual sentido que exis as de Derecho comparad, Pertal expresién, no estan hechas Firs goberna “lucta de Tos ciudadanos, de Tas personas de Derecho priblico © del Estado. El Derecho ‘comparado no es wna parte del Derecho sie ana nacidn cualquiera en el Sentido que Jo son el civil, 81 mercamtil, ete, ete: Nadie piensa ni puede pensar en que es del todo evidente- lla debe ser dda discusién relative al objeto © Ja natu decirse del pet de decirse, en © de Derecho compara’ civil o penal; las reel si es que puede Ja con- emple: positive el penal, Giscutir esta afirmacién, el punto de partida de to Saleza del Derecho compared. do, por evocar uma analogia 6° La expresin Derecho compare netituyen otras tame cl Derecho positive que co ., una expresion desafortunada juridica, y valdria 1a pena eviter- Muchas discusio- Ingar de emplearia se hubiers Je comparacin de Derechos tre diversas ramas d tas ramas de la ciencia que habria sido mejor sy ociosas se habrian evitado si em Lablado, con ciertos autores, bie iea de método comparative: El Derecho comparado no es Ole cosa en realidad que la comparacién de Jos Derechos diferentes, mparativo aplicado al terreno de las ciencias juridicas. el método conDERECHO COMPARADO Y MéTODO COMPARATIVO {Do qué puede servir en esa esfera el empleo de eve método? Un titulo entero de esta obra aclarara ideas sobre este punto. Desde ahora, y anticipandome a las conclusiones a que se Hega en él, permitaseme decir que el método comparativo puede emplearse por Jos juristas con los fines mis diversos. Los unos recurren a él n de mejoras a eu Derecho nacional, 0 para buscar una aporta con Ia idea de Hegar a la unifi cional, de varios Derechos. Otros lo emplearan para esclarecer las cién, sea nacional, sea interna- soluciones o para destacar las tendencias de su Derecho nacional. Y otros, en fin, aplicaran tal método con vistas a investigaciones histéticas 0 de orden filoséfico; tendrén en cuenta los Derechos de pueblos atrasados para adivinar con menos probabilidades de error lo que pudo ser el Derecho romano o los Derechos germa- nicos primitives; pretenderan —al comparar 1a evolucién de nu- merosos Derechos— descubrir las reglas segiin las cuales nacen, se transforman y mueren las instituciones juridicas; buscaran el establecer o comprobar de igual modo ciertas leyes generales que presidea el desarrollo de la Humanidad. Todas estas investigaciones son legitimas, Solamente esta pe: mitido el tener gin las épocas y los paises, sobre el orden de su urgencia y sobre 4 opinién esencialmente subjetiva, variable 6 el interés respective que presentan. Lo que no es legitimo en modo alguno es pretender acaparar Ja expresién de Derecho comparado y no autorizar 1a comparacién de los Derechos mas que en provecho de una sola de las aplica- ciones posibles del método comparativo en Ia esfera juridica, Aho- ra bien, esto es precisamente lo que se ha intentado hacer, y lo que constituye el fondo de Ias discusiones referentes a la definicién y el objeto del Derecho comparado. Olvidando que el Derecho comprado no es sino un método, sus- ceptible de las ami aplicaciones, se pretende hacer de él una ciencia con objeto propio, con exclusin de ymparatistas a quienes investigan divers: demés, y se quiere reservar el nombre de ese objeto asi diferenciado. Naturalmente, no hay acuerdo en la eleccién de un objeto o materia para la pretendida ciencia del Derecho comparado. Esa eleccisn es arbitraria necesariamente, ya que esta guiada ante todo por el interés especial que su autor pone en una w otra materia, Deseosos de eludir el reproche de subjetivismo que merece talsus 0 él r 80 gan la del sya one tal DERECHO COMPARADO ¥ M&TODO COMPARATIVO modo de obrar, otros autores han buscado el establecer de una ma- nera objetiva las fronteras y el campo del Derecho comparado (5). Empefio vano: 1a comparacién de los Derechos no tiene un valor ne en fancién del objetivo perseguido por ho comparado no puede reivindicar, por propio, y sdlo lo quien compara; el Der consiguiente, el earacter de di plina o ciencia auténoma, El juego ha consistido sencillamente, en estas condiciones, en mostrar que ciertas aplicaciones del método comparativo corres- ia y afirmar, por tanto, que no se puede tratar de Derecho comparaio. Utilizar el método compa- joria de las instituciones no es hacer Derecho comparado, sino historia comparada de las instituciones, © en su caso de etnologia juridica. Emplearlo para establecer las leyes del progreso de la sociedad es hacer filosofia del Derecho (Comparative Jurisprudence) 0 Sociologia, pero no Derecho com- parado. Servirse de ese método para mejorar el Derecho de su pro- pio pais es hacer politica juridica o legislativa. Y si es para aclarar las soluciones o Jas tendencias de su Derecho nacional es hacer De- recho civil a fondo y comparado, pero esto no es Derecho com- parado (6). Amputadas todas estas posibles aplicaciones acaba el Derecho ponden al dominio de otra cien rativo para esclarecer Ja h comparado —verdadera peau de chagrin [a]— por no abarcar m que una esfera insignificante que un andlisis mas pausado acabi ria, sin duda alguna, por anular. ! iticas a que se exponen los se esfuerzan en definir el Derecho comparado y delimitar su esfera de accién. Unos intentan acaparar el Derecho comparado, ¥ em- confundirlo con una 0 utores cuando ‘Tales son las dos pujados por sus pasiones o sus interes jen aqui es en particular Ia que el profesor ru- mano Orgreiisino ha desarrollado en su obra Esquisse.... cit. en la nota 2, (fr. también Paumien: Introduction au droit comparé. Tesis doctoral, Ren- #1902. i (6) En contea de todas estas distinciones, Gurremvce: La valeur du droit comparé (Recueil Lambert, 1. 1, «EL método comparativo se presta al estudio de cualquier rama de Ia ciencia juridies, y mu division on muchas categorias diferentes no tiene utilidad alguna y puede ser cause de (5) La teoria que se eri confusion». [a] Expresién to tagonista posee un t satisfecho por su magico poder. (Nota del traductor.) Ja de Ia conocida novela de Batzac, en Ia que el pro- in, un trozo de euero, que te reduce a cada deseoDERECHO COMPARADO Y METODO COMPARATIVO varias de las posibles aplicaciones del método comparativo. Otros, de un modo aparentemente més cientifico, distinguen del Derecho comparado todo lo que es propio de otra ciencia, y se ven Meva- dos asi necesariamente a reducir el campo del Derecho comparado, hasta un punto en que acaba por desaparecer. ¥ sin embargo, la conclusién a que este segundo grupo de auto- el Derecho compara- res no se atreve a Hegar es la tinica correct do no existe, y tampoco existen ni pueden existir comparatistas que no sean més que tales. Lo que existe es la posibilidad, y = menudo el deber, de emplear el método comparativo en las cien- cing juridicas, Lo que existe son juristas que, habiendo recibido una formacién adecuada, son capaces de emplear ese método con pro- vecho, mientras que otros —que no son comparatistas— no puc- den emplearlo y se ven dificultados en sus investigaciones por esa razén, asi como limitados en sus posibilidades de estudio o en la eficacia de sus actividades. Ya veremos al presentar los beneficior del método comparativo cuantas son sus aplicaciones, tanto desde un punto de vista tedrico y cientifico como desde el practice y de accién. Todo jurista digno de este nombre debe estar preparado para utilizarlo cuando se presente el caso en el cumplimiento de su misién. ‘Todo lo que se acaba de decir muestra lo vacio de una pregun- ta frecuente: ;qué Derechos conviene que tengan en cuenta el Derecho comparado y los comparatistas? Es evidente que no pue- de tener mis que una respuesta: todo depende del fin perseguido. por el jurista cuando recurre al método comparativo Se trata de escribir una h del progreso de la Humanidad? Pues ser preciso considerar ew toda la extensin posible los Derechos de todos los tiempos y pai- ses, desde-la mas remota antigiiedad hasta nuestros dias, desde la _ China a Inglaterra, desde Noruega hasta la Patagonia; sdlo con- ria universal del Derecho y establecer las leyes sideraciones de orden prictico pueden explicar Ja omisin de algu- nos Derechos concretos, sin justificarla, ,Quiere hacerse un estudio sobre el modo de nacer y de manifestarse en sus principios Ja idea del Derecho? Debera dedicarse la atencién en tal caso al conjunto do Derechos primitivos y se omitiran los Derechos modernos, pro- 6yo. Otros, | Derecho ven lleva- omparado » de auto- compara- paratistas idad, y = | las cien- ibido una con pro- - no pue- ‘8 por esa oo en la benefici nto desde ctico y de preparado iento de 1a. pregun- cuenta el 1 no pue- perseguido e trata de ; las leyes siderar pos y pai- , desde Ia sélo con- n de algu- un estudio. ios Ja idea 1 conjunto sos, Pro- aL DERECHO COMPARADO ¥ METODO COMPARATIVO: pios de los paises civilizados. ;Se busca el perfeccionamiento de un. Derecho nacional concreto? La comparacién fructuosa deber& ha- cerse sobre los sistemas juridicos, y sélo sobre ellos, de los paises que por los principios de su civilizacién y por Ia técnica de aus juristas estan emparentados con el pais euyo Derecho quiere me- jorarse. La comparacién del Derecho francés con el chino carece- de interés en ciertos aspectos y es indispensble desde otros puntos de vista. El Derecho babilénico de Hammurabi, el de los aztecas yel de las tribus de Nueva Guinea es ritil unas veces ¢ initil otras; todo depende de Ia respuesta que se dé a Jas preguntas gpor qué se hace Derecho comparado? ;Por qué se juntan unos Derechos con otros empleando el método comparativo? Segtin sea la res- puesta Ios Derechos a comparar serin muy diversos, escogidos tanto por su similitud, unas veces, como por stt contradiceién otras ; tanto dentro del circulo de los Derechos vivos como entre los de pueblos ya desaparecidos. ‘Adin nos debemos detener en otro punto, En los libros 0 ‘ontraponer el es- los Derechos extranjeros. entre ambos emte echo comparade es free tudio de! cho comparado y No hay duda que en Ia teoria existe una diferene Srdenes de estudios. El Derecho comparado no es otra cosa que 1a comparacién de los Derechos hecha con vistas a fines diversos. Ahora bien, el jurista francés puede estudiar el Derecho inglés o + De- recho extranjero al que haya de ajustar su actividad en un mo- mento dado, Lo que le importa entone el contenido y Jas soluciones de tal Derecho a propésito de una el aleman por el interés que presenta en si mismo cualqu simplomente es conocer cuestin concreta. No tiene intencidn de comparar ese contenido y soluciones con las de otro Derecho cualquiera. Su estudio det Derecho extranjero no es un estudio de Derecho comparado. La distincién es clara, pero 1a relacién entre Derecho compa- rado y Derecho extranjero no queda establecida de modo satis- factorio si nos contentamos con afirmar el principio de que pueile estudiarse el Derecho extranjero sin hacer por eso Derecho com- parado, Hace falta aiiadir algo mis: que no puede hacerse, « IaDERECHO COMPARADO Y Mit DO COMPARATIVO inversa, Derecho comparado por quien no ha estudiado previamen- te el Derecho extranjero. El simple buen sentido lo exige asi. Para poder comparar dos sistemas juridicos, cualquiera que sea el fin perseguido, es necesario ante todo conocer ambos, por lo menos en cierta medida, determinada por el alcance de 1a investigacién ‘emprendida. No se puede comparar con fruto sino aquello que te conoce. Por evidente que sea, esto parece haber escapado a gran nii- mero de cabezas inteligentes, y la organizacién de los estudios de Derecho comparado —tal como se ha concebido en Francia y ‘en el extranjero— no lo ha tenido en cuenta suficientemente. La causa de ello esta en Ja desgraciada expresidn de Derecho com- parado. Esa denominacién evoca la idea de una disciplina auté- noma y oculta su dependencia de los estudios de Derecho extran- en nuestras jero. Engafiados por ella se ha creido posible instit Faoultades unos cursos de Derecho comparado sin instituir pret mente, o al mismo tiempo, cursos de introduccién a los prineipa- les Derechos extranjeros. Profesores y estudiantes se encuentran asi ‘en Ia paraddjica situacién de tener que comparar entre si y con su Derecho nacional unos Derechos extranjeros con los que nunca in de familiarizarse. tuvieron oca: De todo Io dicho se deduce que es muy dificil concebir y or- cil de con- ganizar una ensefianza de Derecho comparado. Es dif ccobir porque el Derecho comparado no Heva en si mismo su pro- pia finalidad recho, los constitucionalistas, los que deben hacer uso —cada uno en su rama de estudios— del método comparativo para penetrar mejor en los principios, las tendencias y las posibilidades de mejo- rar el Derecho en que estén interesados (7). son los civilistas, los penalistas, los fildsofos del De- (1) Por esta razén ae ha dividido el Instituto de Derecho comparado, de Paris, acertadamente, en un cierto mimero de Secciones: de Derecho privado, de Derecho piblico, de Derecho penal, de Derecho internacional privado, etcé- 1. De igual modo, Ias ensefianzas que se dan en nucstra Facultad no lo aon de 10 de Derecho constitucional comparado, de legi de Derecho penal comparado, ete. te Derecho comparado, si mercantil comp: clin 10nen- Para | fin enos cién que - or- con: pro- De. uno tar ojo. », de vado, eted- yn de DERFCHO COMPARADO Y Bf Incluso cuando se ha decidido hacer set plo, Derecho comparado civil 0 mercantil, no es posible sin mas emprender el estudio de un problema dado, escogido en esas esfe- ras, segiin un plan de Derecho comparado. El método comparativo exige un cierto aprendizaje si se quiere emplear cientificamente ado; ahi y obtener resultados con él; su manejo es dificil y del cipal de que muchos se abstengan con pesar de esta Ja razén p recurrir a él. No los criticamos por eso; vale mas no hacer Dere- cho comparado que pretender hacerlo sin estar preparado. Si embargo, es preciso darse cuenta de yue quien no esté en situacién de emplear el método comparativo se ve privado de un medio de Len el estudio de su discipli estudio sumamente importante y ¥ na, El método comparativo es dificil de aprender, pero los resul- tados compensan a quienes se toman el trabajo de iniciarse en él. En qué consiste esa iniciacién y eniles son las condiciones previas para que un jurista pueda hacer Derecho comparado? Es relativamente facil enunciarlas, pero es muy dificil, como vere- mos, cumplirlas, No hay que hacer distingos, ademés, segin Ja aplicacién que quiera hacerse de este método. Este es uno sélo, ere son las mismus cualquiera y las precauciones y reglas que requ que sea el fin al que se dirija. En tcorfa las condiciones requeridas para que el método com- parativo pueda emplearse con fruto y sacar de él conclusiones cien- tificas son sencillas. Es preciso que el jurista, al examinar el Dere- cho extranjero, se coloque todo Jo mis posible en la situacién en que se encuentra el jurista del pais estwliado, Es necesario que examine toda cuestién de Derecho extranjero recurriendo a las mismas fuentes que aquél, atribuyéndoles el mismo valor y peso que el jurista extranjero. Lo que es mis dificil: hace falta com- penetrarse con las ideas filoséficas, sociales, econémicas que tienen vida en el pais extranjero, 0 por lo menos que las tenga siempre presentes. La comparacién de Derechos no es-verdaderamente frue- tifera mas que a condicién de conocer bien los dos Derechos que se comparan, Un conocimiento del Derecho extranjero, que supo- itDERECHO COMPARADO ¥ M&TODO COMPARATIVO ne Ja comprensin del medio soci cién preliminar que debe cumplirse pa rado con utilidad. Mejor que Jas formal: el trabajo previo que debo realizar el jurista antes de emplear el método comparativo. Nuestro jurista antes de comparar el Derecho francés con otro extranjero debe conocer perfectamente cada uno de los términos do su comparacién, En lo referente al Derecho extranjero debe es- tudiar con Ja mayor amplitud posible cémo estudia el jurista ex- tranjero. A tal efecto debe abandonar Jos habitos y modos de pensar y desprenderse de prejuicios originados en él por su for- macién de jurista francés. La manifestacién de esos prejuicios se encuentra en 1a formula de «legislacién comparaday, que ha sido empleada en lugar de «Derecho comparado> hasta hace poco tiem- po. En Paris se creé en 1869 una Sociedad de Legislacién Compa rada, en 1876 una Oficina de Legislacién Extranjera y en 1906 una cétedra de Legislacién civil comparada. Se crefa que la ley ha ve- nido a ser o vendra a ser inevitablemente en el extranjero —como sucede en Francia— la fuente no sélo principal, sino exclusiva del Derecho, y so preparaba Ja tarea de hacer Derecho comparado procurindose los textos de los Csdigos y do las leyes de todos los paites, que se interpretarin segin los métodos corrientes en Fran- recientes para darse 1 en quo se aplica, es la condi- hacer Derecho compa- abstractas los ejemplos nos aclararén cia, Fué necesario que Iegaran tiempos mi cuenta que en todo el mundo anglosajén reina una tcoria comple- tamente distinta a las concepciones francesas y que la fuente fun- damental del Derecho en Inglaterra, Estados Unidos, Canada, ‘Australia y Ja India no cs la ley, por muy numerosas que seam Jas leyes, sino Ia jurisprudencia. YVolvamonos hacia otra parte del mundo: Ia Unidn Soviética. Continuamos trabajando sobre un Cédigo que data de 1922, sin que nos quepa duda alguna de que en gran parte ha eaido en desuso. Logramos que se envio la coleccién de las leyes de 1a Unién y las de la Rusia soviética, pero no recibimos la coleccién de De- cretos y Ordenes emanadas de los diversos Ministerios, olvidando 8 y fundamentales que esas colecciones son igualmente neces: para conocer el Derecho, sobre todo en un pais ent el que no exis- te la separacién de poderes. gSe trata de China? Abundantes estudios comentan el Codigo 12la condi- / compa~ clarardir iplear el con otro términos debe es- wrist ex- 1odos de r su for- uuicios se ha sido neo tiem- | Compa- 1906 una sy ha ve- > —como usiva del mparado, todos los en Fran- ara darse . comple- ente fun Canada, que sean Soviética, 1922, sin caido en Ja Union in de De- olvidando amentales » no exis- el Codigo DERECHO COMPARADO ¥ ANETODO COMPARATIVO chino con métodos exegéticos tomados de Ja doctrina francesa. No hacen caso alguno de los métodos interpretativos propios del De- recho chino, en el que corresponde al Tribunal Supremo dar in- en Io sucesivo para todos los terpretaciones que son obligatori jueces. {Nos referimos a los paises latinos 0 germinicos? Aqui la se- ‘mejanza con Jos métodos y fuentes del Derecho francés es sin duda mas grande, ya que Ia tradicién de todos ellos es Ja misma que la nuestra en sus grandes lineas generales. Pero semejanza no signi- fica identidad, y debemos recordar que en Francia mismo nuestros métodos actuales de investigacién juridica difieren en muchos as- pectos de los que se empleaban en visperas de la codificacién na- poleénica. Acaso no se haya producido Ja misma evolucién en ‘Alemania, Italia o Argentina, y lo debemos tener en cuenta cuan- do estudiemos los Derechos de esos paises. El comparatista —entiendo por tal el jurista que quiere em- plear el método comparativo— debe evitar, por tanto, esos erro- res. Deb conocer la teoria de las fuentes del Derecho admitida por los juristas del pais cuyo Derecho va a estudiar, y debe estu- diarlo como lo haria un jurista de aquel pais. Los principios que deben guiarle en este respecto, como en tantos otros, son los que n debe éste exa- deben guiar al historiador del Derecho. ‘Tambi minar las fuentes de’ que dispone con toda la amplitud posible, como lo hacia el jurista o el juez de la época y el pais estudiados. No interpreta las XIT Tablas, el Digesto, Ja Ley Sélica, las Siete Partidas o la Costumbre de Paris como si se tratara de sx Cédigo civil o de las leyes nacionales contemporéneas. Busca el darlas do nuevo el valor que so Jes daba en las épocas en que fueron fuentes de Derecho positive en sus diversos paises. El comparatista debe obrar de igual modo y librarse de la tendencia natural que tiene ‘como jurista de un pais determinado a realizar sus investigaciones de Derecho extranjero segin los métodos que aplica cuando estu- dia su propio Derecho. No debe pensar que los procedimientos téenicos de investigacién y de interpretacién a que ee halla habi- tuado tienen un valor universal. Obrar de otr9 modo es tanto como querer abrir todas las cerraduras con la misfna ave; tal tent no da resultados felices mas que rara vez y por casualidad. 1BDERECHO COMPARADO Y antroDO COMPARATIVO ‘Al lado del conocimiento de las fuentes del Derecho extranjero, do au valor reapectivo y de los métodos empleados para intorpro- tar 80 Derecho, 8 nocesario que ol jurista que quiora emplear cl método comparativo conozea la estructura general del Derecho ex- tranjero examinado. Ninguna necesidad hay, sin duda, para poder aplicar el método comparativo, de conocer en sus detalles el Derecho extranjero que se quiere comparar con el propio. Ciertas controversias entre ju- ristas tienen un alcance meramente local; las diferentes ramas del Derecho presentan entre ellas, por lo demés, una cierta indepen dencia, y no es necesario conocer todo el Derecho de un pais para ‘juzgar de modo util ciertos problemas juridicos que se plantean en eso pais, Un cierto conocimiento de Ia estructura de ese De- recho, de sus principios generales, del espiritu que lo anima, es, en cambio, indispensable si se quiere estar seguro de mo caer en groseros errores, Es indispensable ese conocimiento para orientar Jas propias investigaciones. Por ejemplo, es indispensable que quien quiere estudiar en un Derecho extranjero un problema cualquiera del Derecho de obligaciones sepa si en esa materia y en aquel Derecho se encuentra la triple distincién, que conocemos en Fran- cia, de Derecho civil, mereantil y administrative. No podran apre- ciarse las soluciones de aquel Derecho extranjero a su verdadera luz por quien no tenga una idea precisa en este punto, Para juz- gar acertadamente In regla tradicional inglesa que recientemente ‘ain admitia en el padre Ja facultad de una libertad ilimitada de testar hace falta conocer en el Derecho inglés la institucién del trust, y saber que por ella hay bienes, a veces muy considerables, que estin sujetos a sustitucién y escapan al poder de libre dispo- sicién testamentaria del padre de familia, Para comprender Ia posi- cién de la doctrina brasilefia en materia cambiaria hace falta sa- ber que en el Brasil apenas se usa la letra de cambio en las ven- tas en el interior de pais, existe otra especie de efecto mucho mis importante en el comer- cio interior brasilefio: 1a duplicata (8). La institucién francesa de ino que al lado de este titulo mercantil (8) Ascaneuss: Sogai giuridici (1949), pigs. 23 y 123. EL primero de low trabajos incluidos en esa coleccién, titulado Promesse allo studio det diritto com . Toda Ia obra del eminente mer- parato, dehera ser leido por todo comparat 14los DER CHO COMPARADO Y¥ MIETODO COMPARATIVE, Ja detencién preventiva deja de parecer chocante a los juristas ingleses cuando saben que su aplicacién depen unw autoridad judi jul; el habeas corpus inglés worin iv 4i el periodo do instruccién estuviera en Inglaterra, como Jo esta en Francia, en manos del juez. Para juzgar Ja situacién del Derecho aleman respecto a la con- dicién matrimonial de la mujer casada, 0 la de los hijos naturales, es preciso considerar, ademas del Derecho sucesorio, los. princi- pios admitidos por el Derecho aleman en materia de régimen ma trimonial o en la de filiacién. Igualmente ha de saberse eémo la practica de la adopcién en el Derecho hindi puede reemplazar al testamento, cémo la regla procesal del stoppel interfiere en el De- recho inglés con la teoria de los vicios de consentimiento, eémo en el Derecho chino puede lograrse una mejor reglamentacién de Jos derechos de la propiedad territorial dando a un extranjero Ia propiedad teérica de un terreno, eémo en el musulman la obliga- cién de restituir 1a dote constituye un poderoso freno al derecho. de repudio que tiene el marido. Un ejemplo de los errores que pueden cometerse cuando no se tiene presente Ja estructura general de los Derechos extranjeros nos lo ofrece el modo én que ha sido tratado con frecuencia el Dere- cho soviético. Los principios del Cédigo civil de la Rusia soviética referentes a las obligaciones tienen, sin duda, un valor general; pero no puede perderse de vista que quienes estin sometidos a ellos no son personas particulares, privadas, sino personas mora~ lea de derecho piblico, de suerte que los Ji por los Tribunales ordina gios no son resueltos 8, sino por organisinos especiales Ha- mados de arbitraje, que hacen intervenir en la solucin de tales a los estrictos principios del C6. digo civil. De igual modo no puede comprenderse la ley soviética litigios consideraciones extra que abolis la herencia si se olvida que la pequefia propicdad agri- cola no es en Rusia tradicionalmente una propiedad individual, como lo es Francia; pertenece a la comunidad familiar, al dvor, y por esta razén no ha sido jamas objeto de herengia si se habla con exactitud. a cipalmente de Ia com- paraciin de los derechos italiano y brasilefio, pero que se extiende también 1 otros derechos, y en particular al de los Estados Unidos. italiano esti Hena de observa nes eacadas pr 15:DERECHO COMPARADO Y METODO COMPARATIVO Estos ejemplos bastan sin duda, Muestran con toda evidenc que es peligroso hablar de soluciones especiales de un Derecho ‘extranjero sino se conoce previamente la estructura y funciona- ‘miento general del mismo. Afirmaciones en apariencia exactas y justificadas corren el peligro de dar una idea completamente falea Ue Jo que es en realidad un Derecho extranjoro, a causa de que Jas reglas o normas presentadas estén aisladas del conjunto de otras xeglas que las completan. Conceptos aparentemente idénticas pueden ser utilizados de modo diferente en los diversos paises, puesto que en uno se re~ ‘eurriré de buena gana mas a uno de tales conceptos y en otro pais ‘a otro, En uno se resolver un problema por Ia aplicacién de una jorma de fondo, mientras que en otro sera resuelto por una regla © una treta de procedimiento (9). Por esta razén los cuestionarios que se envian frecuentemente ‘al extranjero, con ayuda de los cuales se hacen esfuerzos para esta blecer semejanzas y diferencias entre los Derechos, constituyen a menudo un sistema de investigacién discutible. Por lo menos e preciso tener en cuenta en el modo de plantear las preguntas cier- tas cuestiones previas, variables segiin el pais a que so dirigen. «No podéis en realidad hacer preguntas a un jurista extranjero como Ueberian plantearsele —dice Sir Frederick Pollock— si no sabéis ‘ya algo sobre las ideas generales y los métodos de su sistema de Derecho. Si le proponéis las cuestiones como se las planteariais ‘un jurista de yuestro propio pais, es muy probable que no com- prenda nada de lo que Je preguntais. Si es una persona muy inte- Tigente podra darse cuenta dle que no os comprende, y seri posi- ble una explicacién mutua; pero si tiene una instruccién media interpretaré vuestras preguntas segin su propio modo de pensar, y os daré una respuesta muy adecuada para induciros @ error. Y tanto mis exacta sea st respuesta, cousiderada segtin st siste- idicos se plan- (9) Ascanetsa: 9: eLos problemas j tean u veces de modo diferente en los distintos derechos, aunque se tengs Prev ‘0. No es dificil observar que, menudo, las costum- tente un mismo fin pri bres particulares de cada pueblo, I verso desarrollo histérico, Ias diferenci fluyen sobre la manera de plantearte los problemas juridic Ja solucién préctica que se da, en definitiva, a los conflict diversas caracteristicas regional de constitucién econémies y social, in- yun que sobre coneretos de in- teresesn. 16\eia cho na- sy que tras de re- pais una egla ente esta na 3 es ers «No a de com- inte- posi- nedia nsary ror. siste- DERECHO COMPARADO ¥ MiTODU COMPARATIVO ma juridico, menos probabilidades hay de que sea satisfactori considerada segiin el vuestro» (10). Para utilizar el método comparativo, en fin, no basta conocer; respecto al Derecho de un pais extranjero dado, a qué fuentes acu- den los juristas de dicho pais para fundamentar sus normas ni la estructura general de aquel Derecho. Es preciso, ademis, conocer el medio social, el ambiente en el que ha de aplicarse. Si no se conoce ese ambiente Ias reglas de aquel Derecho no podran apare- cer en su verdadera perspectiva. «Ningtin Cédigo de leyes, ningu- na coleccién sistematica del Derecho de una época o de un pueblo cualquiera —escribe Thering— podran ser comprendidos in. cono- cer las condiciones reales de ese pueblo y de esa época. Sélo 1a vida nos ensefia Ia razén de Ia existencia de las normas del Derecho, eu significacién, y mos hace conocer los obstéculos o las ayudas que su eficacia encuentra en las circunstancias de la vida» (11). ‘También aqui servirén algunos ejemplos para hacer mas claro nuestro pensamiento, Puede ocurrir, en primer lugar, que ciertas jnstituciones reguladas a Ja vez en el Derecho francés y en el ex- tranjero no tengan en un pais y en el otro 1a misma importancia relativa, El comparatista no puede ignorar esto. Al hacer el estu- dio, por ejemplo, del régimen inmobiliario de un pais extranje- ro ¢8 preciso que sepa que un derecho real como Ia enfiteusis, cuya importancia es muy’ reducida en Francia, ocupa, por el contrario, un lugar predominante en algunios otros paises, como Espaiia, Ite Jia y sobre todo en Portugal y Brasil. El valor de un estudio com- parative seri muy escaso si nuestro jurista iguora esta particula~ ridad y consagra al estudio de Ia enfiteusis en Derecho espafiol 0 portugués el limitado espacio que so le da en nuestros tratados de Derecho francés. Otro ejemplo: el jurista que estudie el Derecho soviético de- Dera saber que desde Ia fecha en que se publicd el Cédigo civil de la Rusia soviética se ha producido un profundo cambio en la nde los pla. dios de pro- estructura econdmica de ese pais, con la introdu nes quinquenales y la colectivizacién de todos Tos me duccién. (10) Citado por Gurrenmce: Comparative Law (1919), pig. 49. (11) Tuenine: L'Esprit du droit romain (trad. Meulensere), t. Ty F, Scirutz: Prinzipien des rimischen Rechts (2.* ed., 1934) II. (Trad. ingles de M. Wotrr: Principles of Roman Law, 1936.) 7 Derecho civil >DERECHO COMPARADO Y MitTODO COMPARATIVO: Al hacer un estudio de Derecho comparado sobre las Socieda- des debera saber que la reglamentacién de esta materia contenida en el Cédigo civil de la Rusia soviética no tiene mas valor que el histérico y no es hoy otra cosa que pura teoria, ya que en el mo- mento presente no existe Sociedad mercantil alguna en dicho pais. 4Se estudia el problema del frande a la ley y el de los matri- monios ficticios contraidos por personas con vistas tinicamente « adquirir la nacionalidad de su cényuge? Pues si se mira a Suiza es preciso pensar que ese problema se plantea de muy distinto modo. en Francia y en Suiza. En ésta el matrimonio hace que el extran- jero adquiera la nacionalidad suiza a través de Ja ciudadania en uun cantén suizo, e incluso de ua municipio o villa, en la que cada jo en conocer a los nuevos ciu- dadanos; en Francia, el nuevo ciudadano, al no estar adscrito de modo especial a un municipio, queda perdido en la masa del pue- blo francés, que se resiente menos que una pequefia comunidad por el escandalo que pueda in. Los franceses es- tarin inclinados, por tanto, a dar en esta materia un menor juego ala doctrina del fraude a la ley que sus vecinos los suizos. poner su intrus El ejemplo que acabo de proponer me lleva a destacar otro pur: to. Al lado de la teoria del fraude a la ley nos encontramos en todos los Derechos un cierto mimero de prineipios superiores que son utilizados por los juristas para precisar 0 modificar el juego de la aplicacién de sus férmulas legales, pero cuya puesta en fun- cién esta en estrecha relacién con Ia situacién de cada pais y los a, social, econémica lar principios que dominan alli en materia pol y moral. Entre los conceptos de este género es necesario sei ante todo en el Derecho francés el de las buenas costumbres, el orden piblico, el abuso del derecho, el fraude, la equidad, Ja ne- cesidad de asegurar el funcionamiento de los servicios publi asi como los conceptos de la buena fe, la diligencia de un buen padre de familia, etc., ete. Todo el Derecho francés esti dominado, penetrado por tales conceptos, y las férmulas generales que los ex- presan no pueden ser comprendidos sin un conocimiento de las ideas y los seutimientos que reinan y dominan en Ia colectividad nacional francesa. Tales fSrmulas jucgan un papel que no sdlo es muy importante en la prictica, sino que es indisepnsable desde el punto de vista tedrico, Ellas son en partic lar Jag que aseguran al Derecho el ca- 18ieda- nida ae el mo- pais. jatrie te a Suiza nodo. tran a en cada cine 0 de pue- ridad, 2s e8- juego pun- o8 en s que juego -fun- y los jmica lar es, el la ne- slicos, buen nado, 08 ex Je las vidad rtante vista el ca- DERECHO COMPARALO Y METODO COMPARATIVO ciencias ricter de ciencia social y Jo diferencian netamente de } que siempre sera una peligrosa quimera pretender incluirlo. Por medio de esas nociones generales, que sélo son juri- a medias, puesto que su contenido social excede ampliamen- exactas, en | dic: te los cuadros del orden juridico o legal propiamente dicho, siem- nes injustas que a veces parecen consagrar los textos legales, y acomodar el orden juridico pre pueden evitar los jueces las solu fa las exigencias imperativas de la conciencia social. La cosa no esti mayor el peligro de ver cémo —a falta de tales principio— se va haciendo extraiio el exenta de peligro ciertamente, pero seri Derecho al medio para el que fué creado y pierde eu contacto con la vida de la sociedad regida por él. En todos los paises el Derecho est en estrecha relacién con to- dos los demas factores de la vida social. El Derecho no podria comprenderse sin el conocimiento de la sociedad que é1 gobierna, e ignorando las maneras de conducirse, de pensar y de sentir de los miembros de esa sociedad. Las {6rmulas generales de que se sirve el orden juridico, a que acabo de referirme, no son otra cosa que la manifestacién més palmaria de ese principio. Es preciso, pues, para conocer un Derecho extranjero conocer Ia sociedad ex- aplica. tranjera, el medio social en el que tal Derecho El reproche dirigido a menudo a Ja Universidad de producir me- ros y puros tedricos no es otra cosa que la critica dirigida contra 1a ensefianza de Jas normas del Derecho francés, sin tener en enenta el medio social francés y las condiciones reales de Ja vida juridica en Francia, Es necesario conocer estas condiciones para saber lo que en realidad es el Derecho francés en nuestros dias. Y no es inenos necesario conocer los medios y ambientes sociales extran- jeros para poder conocer sus respectivos Derechos. He aqui algunos ejemplos mas que ilustren mi pensamiento : ‘A continuacién de Ja guerra 1914-18 atravesé el pueblo alemin un period agudo de crisis, que se manifesté en especial en Ia es- fera econémica por el envilecimiento de 1a moneda y una inflacién desordenada. En tales circunstancias no habria sido posible, sin chocar profundamente con el sentido de Ja justicia y de 1a moral del pueblo aleman, el mantener con todo su rigor los principios es- tablecidos por el B. G. B. aplicados hasta entonces en Alemania. No podia admitirse que cl deudor de un préstamo recibido antes de 1914 pudiera saldar su denda entregando al prestamista acree- 19DERECHO COMPARADO ¥ METODO COMPARATIVO dor una cantidad nominalmente igual a la antes recibida, despro- vista ahora de todo poder adquisitivo. La cosa parecia imposible de admitir particularmente en el caso de préstamo garantizado con hipoteca, en que el deudor habia quedado propietario del inmue- ble hipotecado y, evidentemente, por poscer en su fortuna ele. mentos y bienes reales no habia sido victima totalmente de la inflacién, Recurriendo a ciertos articulos del B. G. B. que obli- gan a Jos particulares a obrar sogin Ia buena fe (Treu und Glauben) oa xespetar las exigencias de las buenas costumbres (gute Sitten), Ja jurisprudencia alemana, desde el aiio 1923, ha trastornado com- plotamente las soluciones tradicionales, haciendo prevalecer aque- con el sentido de Ja justicia de los Tas que estaban en armoni alemanes, estrechamente guiado por 1a modificacién de las cir- cas. Ese trastorno asi realizado en el Derecho alemén es totalmente incomprensible para cualquiera que no co- nozca los acontecimientos producidos en Alemia después de su derrota en 1918. ‘Tomemos como segundo ejemplo el Derecho soviético. Después do la Revolucién de Octubre el Derecho de In época zarista fué derogado en bloque por el Gobierno bolchevique; en 1918 se prohibié alegar y citar ante los Tribunales las leyes, los decretos y las obras doctrinales anteriores al 7 de noviembre de 1917. En Jos casos que no pudicran resolverse segiin Jas nuevas leyes se ordenaba al juez que resolviera el litigio segin «el sentimiento socialista de la justiciay. Mas tarde, en 1922, se acentiia un nuevo principio en Ja Unisn Soviética: el de la legalidad revolucionaria 6 legalidad socialista. Es imposible percibir todo lo que significan estas frmulas, comprender cémo han sido interpretadas y aplica- das segiin las épocas, apreciar Ja foriaa en que han servido para ‘el desarrollo del Derecho sovistico, si no se conoce, de una parte, el pensamiento filoséfico marxista-leninista, y de otra Ia historia politica y econémica de la Unién Sovidtica y las diferentes fases por las que ha pasado desde 1918. De igual modo los Gédigos de familia promulgados @ partir de 1918, y en especial las leyes s0- bre matrimonio y divorcio, seran juzgados falsamente si ee ve en ellos simplemente la aplicacién de ideas filossficas abstractas, sin tener presente el torrible trastorno que acababa de producirse en Rusia, agotada por la derrota y por la guerra civil. Qué debe entenderse por dommage cuando se trata do inter- 20DRRECHO COMPARADO ¥ METODO COMPARATIVO pretar el art. 1.382 del Cédigo civil francés? La doctrina y la ju- risprudencia francesas admiten hoy que quien comete una falta esta obligado a reparar el perjuicio no sélo material, sino tam- bién el moral que de aquélla puedan resultar. En particular admi timos que pueda concederse una indemnizacién pecuniaria a una persona en compensacién del dolor que Te cause 1a muerte de un ser préximo a ella a consecuencia de Ia falta de un tercero (pretium doloris). :Quién no ve que esta solucién —aunque derivada de un 1 neutro— esta relacionada con una concepeién filo- texto juri séfica predominante en Francia? En otros paises, por ejemplo, el Brasil, no se admitira, en cambio, tal coneepto; pareceria cast escandaloso compensar con una suina de dinero una vida humana, y no se admite la solucién francesa. Podrian multiplicarse Jos ejemplos que nos muestran el estre- cho lazo que une el Derecho de un pafs con todas Jas circunstan- 1s de todo orden que afectan a ese pais, y que nos ensefian que un Derecho no puede ser estudiado ni comprendido sin conocer el ambiente social en que ha de aplicarse. Por eso me limitaré a dar un ultimo ejemplo. Después del descubrim iba conquistando, se prescribié Ta aplicacién de los Derechos ¢s- pafiol, portugués, inglés y francés en los territorios que iban ocu- pando esas potencias europeas. En las posesiones inglesas esa apli- cacién no estaba prescrita, es verdad, mas que en la medida que lo permitieran las condiciones propias de aquellas posesiones; pero no se hizo igual reserva, al mefos expresamente, en las colonias espafiolas, portnguesas y francesas. Sin embargo, en realidad era imposible la aplicacién del Derecho ametropolitano en unas y otras potesiones. No sélo las normas de este Derecho eran inapropiadas al rudo ambiente de los colonos y aventureros de Jas colonias; ast se ha destacado el hecho de que en el Noreste del Brasil cada gran nto de América, y a medida que 5 plantacidn (ingenio de azicar) todavia constituia « fines del glo xvuit una unidad econémica auténoma, fundada sobre la explo- tacign del trabajo de los esclavos, que se bastaba a ei misma, sin mantener comercio alguno con sus vecinos (12). Pero independien- (12) Un soclélogo brasilefio, Sergio Huanque vk Hotanna, observa a orto propétito «la invasién del Derecho piblico por el Derecho privado, del Este: do por la Familias. (Raizes do Brasil, 2.* ed., 1948, pag. 106.) 21DERECHO COMPARADO ¥ aufTODO COMPARATIVO temente de su buena o mala adaptacin al ambiente colonial, la aplicacién del Derecho metropolitano en América, al menos h ta el siglo xvi, ha constituido una verdadera imposibilidad ma ter En Ja Luisiana, por ejemplo, en donde se declaré aplicable el Derecho espafiol en 1769, esta comprobado que jamés existid una coleccién completa de las leyes espaiiolas. En las plantaciones inglesas de América no hubo los juristas que habrian rios para la aplicacién del Common Law hasta el siglo xvitt. To- 1 Co- lombia, Brasil, las Guayanas, estén sin explorar, 0 en todo caso in tanto administrativa como judicial lo suficientemente densa para imponer el respeto a las leyes que estan en vigor tedricamente. Estos nuevos ejemplos muestran con abun- dancia que Ia aplicacién del Derecho esté condicionada estrecha- mente por el medio geogrifico social y econdmico en que ha de ser aplicado. ido necesa- davia hoy vastas regiones de América del Sur, en Venezucl carecen de una organizac ‘Atin debe sefialarse otra cosa a este respecto y en estrecha re- lacién con Ia observacién que se acaba de hacer, y es ésta: el De- recho no es mas que uno de los medios de que se sirven los hom- bres para establecer en sus organizaciones sociales la armonia de relaciones. Asi, puede suceder que la solucién que pedimos en nuestro pais al Derecho se obtenga en otro pais recurriendo a otro factor del orden social (13). Baste a este propésito recordar las famosas distinciones histé- ricas: en Roma la distincién entro la actividad del juez y Ja del censor, después la del juez y la del pretor, en la que nosotros ve- mos cémo se ejerce una actividad administrativa (que en el segun- do caso al menos toma un tinte judicial cada vez mis acusado en el transcurso de la Ilistoria) al lado de Ja judicial en interés y ser- vicio de la justicia y de una buena organizacién social, En la In- glaterra de la Edad Media se produce el mismo fenémeno con la distincidn entre el Comnion Law y la equity, hasta el momento en que Ja Cancilleria se convierte en una verdadera jurisdiccién y en que las reglas de la equity quedan intogradas dentro del sis- tema juridico inglés. El Derecho canénico nos muestra igualmente cémo los principios religiosos, de dogma y de moral pueden com- (13) Ascanetit: Promesse... (cit. en Ia nota 8), pag. 30. 22al, la s hat 1 ma- icable sxistis ciones ecesa- 1, To a, Co- > caso sial lo estin abun- recha- ha de ha re- el De- hom- nia de os en a otro histé- Ja del ros ve- segun- do en y ser- Ja In- con la Imente 1 com- DERECHO COMPARADO V METODO COMPARATIVO binarse con los del Derecho para asegurar el buen orden de una sociedad, Toda la tcoria de las leyes imperfectae o de las leyes minus quam perfectae esti fundada en el fondo sobre esta idea, a la que sigue unida todavia en nuestro Derecho la teoria de las obligaciones naturales. El error de Ihering en su famoso opdsculo sobre Ia lucha por el Derecho esti en haber olvidado estos otros factores que concurren con el Derecho a la armonia de las relacio- nes sociales, y haber querido hacer del Derecho la regla exclusiva de las mismas (14). La posicion adoptada por Ihering, susceptible de eritiea en el caso de referirse a nuestros Derechos occidentales, resulta real- mente imposible de admitir si se piensa en el Medio y Tejano Oriente. En todos los paises musulmanes, por ejemplo, el Derecho no se ha emancipado de Ia religién como en Occidente, sino que ‘signe en intima dependencia de Ja teologia islimica. Fs imposible comprender el Derecho musulmin si se pretende considerarlo como una disciplina auténoma, aislando de ella los postulados filossficos y religiosos que lo condicionan, y que no es facil distinguir y te- parar (15). Puesto que el Derecho musulmén esta ligado intimamente a la religién del Islam resulta que en’ ciertas hipétesis con las reglas de la religién Jas que cumplen funciones que entre nosotros rea Yizan las juridicas. Un deber de caridad sancionado por la reli- gién puede reemplazar en este caso la obligacién que esté san- cionada e impuesta en otra parte por el Derecho. La obligacién alimenticia, la prohibicién de Ja usura, el deber de restituir un hien adquirido mediante delito pueden encontrar en reglas no juridicas una sancién no menos efienz que cuando estin sancio- nadas por el Derecho. ¥ lo mismo puede decirse ei se examina el Derecho canénico. ‘También se trata aqui de un Derecho que no puede ser conside- rado independientemente de los preceptos de la religién. En le sociedad catdlica, como en la musulmana, la organizacién juridi- (14) El eminente jurisconsulto ha visto perfectamente por el contrario eo partes de su obta, y Io ha puesto de relieve, el juego completo de todos |. Cir, sobre todo L'Esprit... (ed. cit.), ts 1, pée gina 193 y t. If, pig. 137; asi como In magistral introduccién de ess, obr (05) Cie, Lawnenr: Fonction du droit comparé, 1903, pigs. 319 y 28DERECHO COMPARADO ¥ METODO COMPARATIVO ca no es Ja principal, sino sélo es accesoria. Los preceptos de la religién pueden completar, pues, 0 modificar en su estricto juego Jas reglas juridicas del Derecho canénico, Los miembros de Ja so- ciedad a que so aplica este Derecho son ante todo «ficles», y su fe religiosa engendra un estado de espiritu, una sensibilidad apro- piada, necesaria para la intima comprensién del Derecho canénico. «El Derecho candnico —dice el R. P. Renard— es un Derecho a. su modo, que es el modo teolégico... El canonista es en primer lugar um tedlogo, como el tedlogo es un creyente... El modo de expresarse el canonista, como el del teélogo, no es el do aquellos que modelan la herencia, o Ja clase de vida, o cualquiera otra diferencia natural; es el fruto de una iluminacién sobrenatural. La luz de la fe, condicién rigurosamente indispensable para opi nar en Ios tedlogos, es una condicién excepcionalmente privileg da para opinar juiciosamente en los canonistas... 3Cémo compren- der un régimen juridico construido en relacién con una misién divina que no alcanzais? El Derecho candnico es una eaja de sor- presas, y puede ser causa de escindalo para los no creyentes» (16)- Si on los paises musulmanes aparece poco diferenciado el De- recho do Ia religin y si las normas dictadas por aquél, como las del Derecho canénico, son inseparables de las impuestas por Ja religién y el estado de espiritu que engendra ésta, una situaciéa. comparable, aunque diferente, puede observarse en el Extremo: Oriente. La concepcién china del Derecho es muy diferente de nuestra concopeién occidental. A los ojos de los chinos el Derecho sdlo es un medio secundario, inferior, de asegurar el orden social, al que: adlo debe recurrirse en extrema necesidad. La armonia del cuerpo social sdlo es una parte de la armonia general, cuyo modelo nos ofrece la misma Naturaleza y el ordenamiento del mundo, El De- recho, con todo lo que comporta de seca légica, con el forzamien- to brutal que supone, es una disciplina rudimentaria que conviene mis a los pueblos birbaros que a los civilizados. En éstos las re- gl obrando en el circulo natural de las conmnidades a que se per- tenece (familia, clan, corporacién, pueblo), no deben ser inchif- de conducta, que son observadas libremente por cada uno, (16) Rewano: La contribution du droit canonique a la science du droit com- parg («Recueil Lamberts, t. I, pags. 108 y sigs.). 242rpo, nos De- ien- iene res uno, per- clui- com- os “i DERECHO COMPARADO ¥ MiTODO COMPARATIVO das en el Derecho, sino en un conjunto de reglas —armoniosamen- te elaboradas por Ia tradicién— que se Maman ritos. El objeto de Gstos no es, como en el Derecho, que ante todo cada uno reciba Jo suyo, ni es la salvaguardia y garantia de pretendidos derechos subjetivos; su objeto es que reine la armonia en todo el cuerpo social gracias al esfuerzo comin de todos Ios que participan en ese grupo social. Una discusién no queda resuelta de modo con- veniente si al resolverse quedan frente a frente un vencedor y un vencido. La armonia de las relaciones sociales es a considera- cién principal que se debe tener siempre presente, y por esa razén cada uno debe preocuparse por Ja honra de su adversario. Nada se comprendera del Derecho chino si so le pretende estudiar indepen~ Uicntemente de esos ritos, que al lado de las normas juridicas, y mis que ellas, juegan un papel de primera fila en Ia organizacién de la vida china, Lo dicho sobre China sucede en gran parte también en el Japén- Los mismos principios que en aquélla so encuentran en éste, lo cual explica el hecho de que tras un Cédigo civil de inspiracién occidental se perpetiio wna realidad muy distinta a Ja muestra. Segiin testimonio de M. Julliot de Ia Morandiére, que dirigié du- rante dos afios 1a Casa Francojaponesa en Tokio, los procesos 60+ bre responsabilidad por daiios ocasionados por faltas o delitos som muy raros en el Japén. Las consecuencias de los mismos ee regu- Jan, conforme a la filosofia tradicional, no segin el Derecho, con- siderando quién ha cometido la falta, sino segiin los ritos, tenien- Jo en cuenta que se produzca la menor perturbacién posible al jo y a.la armonia social. Esta concepeién conduce orden estable ‘en estos casos a que los dafios sean soportados por el més rico de Jos implicados en el hecho. En nuestra sociedad occidental, sin duda alguna, no hablamos de ritos. Las normas juridicas ocupan wn lugar de primer plano. y constituyen una disciplina auténoma, contrariamente a lo que pasa en Oriente. Sin embargo, entre nosotros los juristas acaso nos den una idea algo falseada de las relaciones sociales (17). En la (1D Checel ant, de Catamanones: Regole eavalleresche ¢ processo («Itiv. dt Girino proceanunle eivilen, 1949, pig. 155), analizado por Panton: Reflesions dau sujet de la coutume en droit italien («Recueil Lamberts, t. Ty pass. $72 7 #3 goientes). 25DERECHO COMPARADO ¥ aifTODO COMPARATIVO esfera mercantil, en particular, se imponen en realidad ciertas re- glas de conveniencia con una fuerza comparable a la de las nor- , y lo mismo sucede en materias como la mas propiamente juridie: de las relaciones de vecindad. El comerciante que exigiera estricta- jo a Ia letra el consejo de Thering, y mente su derecho, aplican que lo hiciera con todo su rigor, se veria pronto condenado a no poder hacer mis que malos negocios, al no encontrar clientes ni proveedores. El Derecho no Ileva en sf mismo su fin, y nos acer- amos mucho a la prudencia china cuando proclamamos que vale una mala transaccién que un buen pleito. El mismo princi- pio del concurso de acreedores o del plazo de gracia procede de esta filosofia, y de ella proviene en gran parte el desarrollo del arbitraje, considerado principalmente en su forma de la amiga- ble composicién, favorita en los paises latinos. Alli donde la volun- tad de conciliacin prima sobre Ia de estricta justicia hay otras con- sideraciones, aparte do las propiamente juridicas, que intervienen para resolver los litigios entre particulares, El comparatista debe tener todo esto en cuenta, Ningtin estudio de Derecho mercantil o laboral seria imaginable en Ja hora actual en nuestro pais si no tiene en cuenta el arbitraje, la conciliacién y los otros proce- dimientos parajuridicos que sirven para resolver los conflictos pri- yados. En | ciones necesari parado, y he intentado mostrar mediante ejemplos los errores a paginas precedentes he expuesto cudles son las condi- para que pueda hacerse titilmente Derecho com- que esta expuesto el comparatista que no cumple esas condiciones. Me falta mostrar ahora cuan dificil y raro es que se cumplan en realidad, lo cual explica el escaso valor que con gran frecuencia presentan los trabajos Hamados de Derecho comparado. Es initil insistir sobre 1a dificultad que presenta pa sona ol conocer de modo profundo un pais extranjero, acrecenta- da naturalmente a medida que el pais estudiado pertenece a una civilizacién més diferente de la del una per- propio, Para conocer un pais no basta, como se crec a menudo, conocer su lengua, lo que no es siempre cosa facil, ya que el lenguaje juridico es un voca- bulario técnico diferente en general del empleado en Ia conver- 26ondi- com- res a ones. men DERKCHO COMPARADO ¥ BuETODO COMPARATIVO sacién corriente. Es necesario conocer Ja Historia, el clima, la es- tructura social, la religién, las creencias, Ja organizaci6n politica, administrativa y judicial, las relaciones econémicas y mercantiles, todo un conjunto de datos y factores de todo género, de los que jn que ciencia, He citado esta difi- amuchos requieren mis intu cultad ante todo para Hegar a una conclusién jurista puede de verdad extender su comparacién a todos los De- Zechos existentes, ni aun limitindose a los contemporineos. No se Ja de que ningin pueden realizar trabajos verdaderamente serios en Derecho com- Derechos de paises que se cono- uso entre los mas grandes, han parado mas que considerando 1 en, Demasiados comparatistas, i clvidado esta regla. Los estudios de Derecho comparado han sido despreciados considerablemente por las critieas y reproches a que se han expuesto por esa razén. El adilettantismo» es uno de Jos principales escollos que deben evitarse cuando se hace Derecho eomparado. Tan legitimo y deseable como que todos los juristas procuren jnformarse mediante lecturas sobre los Derechos de los mas diver- sos paises, adquiriendo asi una idea de las concepeiones de los juristas de tales paises y ensanchando su cultura general, es desea ble que Jos juristas no escriban miés que sobre los Derechos quo ‘estin en condiciones de conocer, por haber estudido y compren- ido suficientemente y en particular el medio social en que tal Derecho se aplica, A falta de esta condicién se puede realizar Ia tarea compiladora de textos legales, sentencins y pasajes doctrina- les del Derecho extranjero, que podra servir luego para trabajos posteriores. No es una labor cientifiea en si, y en la mayoria de los ‘easos seré mas nociva que wtil para el progreso de los estudios comparados. \ En relacién con esta primera condicién, el conocimiento del ambiente en que se aplica el Derecho extranjero, existe otra di- ficultad proveniente de que a menudo no existen obras concebidas para uso de juristas extranjeros que sirvan a éste de conveniente introduceién para cl estudio de un determinado Derecho. Lo que nn esto se comprende facilmente si nos fijamos en los quiero decir e Derechos de sociedades desaparecidas. Poseemos una serie abundan- te de datos y ensefianzas sobre el Derecho romano gracias a todos Jos textos que Hegaron hasta nosotros. Pero cualquiera que sea eu abundancia y su precisin técnica son insuficientes tales textos oTDERECHO COMPARADO ¥ MiETODO COMPARATIVO: para darnos una clara idea del modo que en la préctica funcio- naba el Derecho y se administraba justicia en Roma. Léase, por ejemplo, en la obra de Ihering (18) la interpretacién que este autor cree deber dar al famoso Partes secanto de la ley de las XII Ta- bias y m sentido aparente y el modo en que actiia dada la civilizacién se vera qué distancia puede haber entre Ia letra de una ley de un pueblo. Las obras doctrinales, es verdad, parece que debe- rian informarnos sobre Ia manera en que es aplicado el Derecho en realidad, pero no cumplen esta funcién més que de modo imperfecto, por dos razones. En primer lugar Jos juristas escriben sus obras para uso de un publico que conoce Ja sociedad considerada por ellos, puesto que ese publico es de modo general el que constituye esa sociedad, En esas condiciones es iniitil exponer en sus obras un cierto ntimero de afirmaciones que para ese piblico constituirian otras tantas ver- dades primarias. Ahora bien, es muy ficil que si se trata de wr Derecho extranjero no tengamos conciencia de esas verdades pri- marina, 0 podemos incluso ignorarlas si se trata del Derecho de una sociedad desaparecida (19). «El Derecho —ha observado Thering— supone unas reglas latentes. De igual modo que en el Ienguaje, se aplican en el Derecho normas de que jamas se oyé hablar y de sta no siempre tiene conciencia. Son bas- incluso euan- Jas que el mismo espe: tantes las cosas que escapan a Ja mirada de la ciencia, do ésta a0 halla en plena madurez, y las normas juridicas de que tenemos conocimiento no son otra cosa que destellos aislados de luz que el mundo real proyecta en nuestro entendimiento» (20). La segunda razén por Ja que la doctrina es insuficiente a veces para revelarnos la fisonomia real de un Derecho es que el Derecho, como toda ciencia, tiende siempre a un cierto esoterismo, bajo el doble efecto de Ja rutina y la tradicién, Ciertas afirmaciones se re- producen en las obras por ser tradicionales o porque parecen con- formes a un texto legal que, se impone, cuando no se correspondent (18) Ernst und Schers in Jurisprudens, (Trad. espafiola por Edit. Revista do Derecho Privado con el titulo de Jurisprudencia en serio y en broma.) (19) Ascanexts: Saggi giuridici, pig. 10: «Las doctrinas nacionales se abs- tienen a veces de poner de relieve las premisas de caricter general que, sin em- argo, son de Jo més importante en los diversos derecho: (20) Ineninc: L’Esprit..., ed. eit., t. 1, pags. 30 y ai 28un pri- una ne re ; de bas- wan- que 5 de 0). eves cho, jo el 5 re: cun- nden evista 2 abs- a em: DERECHO COMPARADO Y Mi:TODO COMFARATIVO mis que muy imperfectamente con Ia realidad, ¥ se abstiene de hacerlo notar o subrayarlo —con Jo que volvemos a la observa- cién precedente— por juzgarlo indtil, al enponer que todo el mun- ‘do sabe oémo suceden las cosas en Ja realidad. Otras veces se abstiono la doctrina de exponer el Derecho positive del pais, bien por desaprobar sus soluciones, bien por ignorarlas, bien por pare- Cerle que eu exposicidn no te presta a una labor cientifien vorda- ‘Jera. Por estas razones, y por otras, no es siempre facil discernir en presencia de una obra doctrinal la confianza que puede inspirarnos| como exposicion fiel del Derecho que estudia. Vemos algunos ejemplos de este doble peligro. Los casos que se ofrecen son innumerables. El Derecho hindi encuentra sus disposiciones en unas coleccio- antigiiedad por Jo menos les confiere un cardcter nes a las que cagrado. Las nuevas ediciones que se hacen de tales colecciones y sus comentarios, reproducen fielmente aquellas disposiciones, y nada hay que indique al no iniciado cudndo se trata de un Derecho vivo ode un Derecho ya muerto. Por respeto a In tradicién los autores Jo colocan todo en un mismo plano. Por otra parte, se abstienen de sefialar que el Derecho asi descrito tiene en muchos aspectos ‘el cardeter de un Derecho ideal, y que partes importantes de la poblacién de Ia India o bien ignoran totalmente esas colecciones y obligatorio de las mismas, o bien y discuten el caracter sagrado han aportado a sus preceptos con sus costumbres derogaciones & menudo importantes, La dificultad de conocer las costumbres y de coniprobarlas se afiade al respeto por Ia tradicién y nos da una falsa impresién del Derecho practicado realmente por los indios cogiin nos lo presentan obras scmilegislativas, semidoctrinales, En los paises musulmanes hasta el momento en que han queda~ do sometidos a la dominacién europea, 0 han entrado en los cami- nos de la occidentalizacisn, no se ha ensefindo en Jas escuelas o universidades el Derecho positive, constituide por Ia costumbre 0 por la legislacién de los diferentes paises. De igual modo que en Jas universidades europeas hasta el siglo XVI ¢ incluso el XVIII no se ha ensefiado el Derecho del pais, sino solamente el Derecho ro- mano y el candnico, en los paises del Islam se ensefiaba edlo y doc- s por juristas musulmanes Gnicamente tenian a la tradicionalmente el Derecho canénico musulman, y las obr; trinales eseril 29DERECHO COMPARADO Y METODO COMPARATIVO vista este sistema ideal (21). No podia confiarse en ellas para co- nocer el Derecho aplicado realmente en los diversos paises mu- sulmanes. En un gran mimero de paises preocupados por su occidentali- zacién o por demostrar que su cultura es 1a de Occidente, la doc- trina se abstiene de describir el Derecho tal como es en realidad por un patriotismo acaso mal entendido, y se dedica a presentar un Derecho ideal que sdlo existe en el papel y en los corazones de ciertos jurit Los autores medida se aplican, y se olvidan de la costumbre, a pesar de la im- hinos comentan sus Cédigos sin decirnos en qué portancia que conserva en China esta fuente de Derecho. Los turcos y los persas hacen una seleccién entre las sentencias que publican, eliminando algunas dictadas por magistrados que siguen fieles a las concepciones tradicionales, que Jes parece deben omitirse, En Ja U. R. S. S. las raras sentencias judiciales que se publi- can son escogidas cuidadosamente, a menudo con una intencién de propaganda, Los juristas de América latina no dan cuenta de las particula~ ridades a menudo justificadas de sus Derechos, y toman por mo- delo de sus tratados de modo demasiado exclusivo los franceses 0 Jos italianos. Las consideraciones de politica juridica, de orgullo nacional, de respeto a Ia tradicidn, intervienen en las obras de Derecho y Hevan a sus autores a deformar el Derecho de su pais al darnos su deseripeiéu. M: antigua, aunque no venerable: 1a de las colecciones de falsos ca- pitularios o falsas decretales, cuyos autores también combinaban la politica con la ciencia, Nuestros antepasados se vieron engaiia- ‘© menos conscientemente siguen una tradicién dos muchas veces por esas colecciones; nosotros estamos expues- tos en cada momento a ser engafiados por el autor extranjero que no nos expone siempre con toda fidelidad el Derecho de su pafs, en toda su complejidad y con todas sus posibles debilidades. No acusemos en este punto tinicamente a los autores extranje- ros. La misma doctrina francesa, por varios motives, no da siem- pro una fiel imagen del Derecho francés, y es itil que nos demos 319 y (21) Cfr. Lanmerr: Fonction... ya cit, pi 380ara co- ses mu- dentali- Ja doc- realidad resentar ones de en qué e Ja im. ntencias © publi- rein de articula- por mo- nceses 0 .acional, srecho y 1 darnos radicién alsos ca- \binaban engaiia- expues- jero que su pais, ss. extranje- da siem- »s demos DERECHO COMPARADO Y¥ MifPODO CUMLARATIVO cuenta de esto. La escuela exegética, perdida a menudo en Jas dis- cusiones tedricas, ha creido posible durante cien afios el ignorar la juriaprudencia, es decir, el Derecho vivo, a pesar de Ia perspi- cacia de Portalis, quien en su trabajo preliminar del Cédigo civil habia reconocido que la jurisprudencia podia tener por Jo menos una cierta importancia. La lectura de las obras de esta escucla informa imperfectamente acerea del Derecho francés, aunque en de hoy en dia por la otros aspectos son superiores a las obr: altura de sus anélisis y el estilo de sus autores, contrapartida no despreciable al juzgar su inferioridad en el plan practico. Las obras actuales de Derecho francés hacen la exégesis de Ja jurieprudencia en lugar de hacer Ia de la ley. {Dan, sin embar- go, una imagen mis fiel del Derecho francés? Es dudoso si so tie- nen en cuenta los errores que generalmente cometen los juristas extranjeros después de haberlas lefdo respecto del Derecho fran- cés. Asi, por ejemplo, en Inglaterra se aprecia mal generalmente el papel esencial que juega en Francia Ja jurisprudencia, @ causa de esa férmula engaiiosa, todavia empleada por ciertos autores franceses, scgtin los cuales Ia jurisprudencia no es una fuente do Derecho. El valor asignado entre las fuentes del Derecho a tal o cual elemento (decisiones judiciales, trabajos preparatorios, con- sideraciones de equidad) es muy variable segiin los eupuestos o casos (no 6e contraponen en el Jenguaje corriénte Jas sentencias de un caso conereto a las sentencias de principios?); se trata en gran parte de un problema de imtuicién, y las {6rmulas de los auto- res —incapaces de analizar todos los matices 0 deseosos cuando se dirigen a estudiantes de'no embarullar sus ideas entrando en tales consideraciones— son demasiado tajantes, simplifican excesivamen- te la complejidad del problema, y exigen que las personas a quie- nes se dirigen estén preparadas por una experiencia prictica y por desgracia, faltaré muy frecuente- tengan una ductilidad que, mente en el caso de extranjeros. Si los autores de obras juridicas en Francia tienen en cuenta hoy, junto a los textos legales, 1a jurisprudencia, no dejan de estar menos alejados de la vida juridiea muy a menudo, y sus obras con- servan un caricter bastante tedrico, que tiene el peligro de inducir ‘a error a sus lectores, sobre todo si son extranjeros. Los autores no al, no penetran en los despachos de se mezelan en Ia vida judi abogados y notarios ni participan en la vida de las empresas in- a1 |DERECHO COMPARADO ¥ METODO COMPARATIVO dlustriales y comerciales. Especializados con exceso en muchos ca- 08 no exponen mas que una parte o faceta de un problema que traspasa los limites de su propia especialidad. Describen érganos © instituciones que estin en desuso hace largo tiempo e ignoran Jos nuevos érganos que se han desarrollado recientemente, De igual modo que en otro tiempo se ha ensefiado en las universidades el Derecho romano y el canénico, no pareciendo que-las reglas del Derecho positivo fueran dignas del interés de los hombres de cien- ‘cia, estamos inclinados hoy a desatender las Jeyes nuevas y Ins eues- tiones mas practicas del Derecho, limitindonos a exponer el Dere- ‘cho civil tradicional. La misma tendencia existe en otros paises, ‘sobre todo en Inglaterra, en donde esta caracterizada por una ex- presién especial, la del Lawyer's Law, opuesta a los principios tra- ‘dicionales del Common Law y de la Equity (22). Por estas razones los lectores extranjeros corren el peligro de sa- ‘car conclusiones erréneas de nuestras obras francesas, por bien es- feritas que estén a nuestros ojos. Creerin, por ejemplo, que las ‘acciones posesorias son materia de la competencia de los jueces de paz © ignorarin respecto a esto punto la considerable impor- tancia actual de la jurisdiccién de los referés [a]. Creeran que Ja autorizacién marital ha sido abolida efectivamente en Fran- ‘cia y no sabrin cémo ha quedado perpetuada la incapacidad de In mujer casada por las exigencias, justificadas o no, de los Ban- ‘cos, de las Sociedades y de Ja misma Administracién. Ignora- , confiados en una estadis siempre citada, que proviene de 1898, cuél puede ser en el momento actual Ja importanci respectiva en Francia de los diferentes regimenes matrimonia- Jes, en especial del de separacién de quidacién del régimen matrimonial y a prucha de las repr ses [a] do Ia mujer en los bienes se realiza segiin los princi- nes. Creerin que Ja li (22) Chr. sobre esta tendencia Ia Teceidn inaugural del profetor F. Il, Law: ‘son en la Universidad de Oxford el 2 de febrero de 1949 (Juridical Review, 1009, pie, 16, y ver también en dos ditecciones opucstas los articalos de Lord Watcnr: Legal Essays and Adresses, 1938, pigs. 66-98, y del juez Barr: The teaching of the common law and of its pratice («Journal of the Socicty of Public Teachers of laws, 1947, pag. 3)- Aiédase, Frizomann: Canadian Bar Review, 1948, pig. 277 [a] Referés: Jurisdiccién de urgent Reprises: Aquellos bienes que cada exposo puede separar pera ai de Ts m de Ja comunidad cuando se disuelve ésta, (Nora vet, rnAD.) 82ca ue 108 an nal el del en e5- re- 8, ex: ra sa. es: las noes que ran de san- ora: jene neia nia- ie spri- inci- Taw: view, 18 de BATT: ociely » Bar DERECHO COMPARADO Y METUDU COMPARATIVO pios deseritos en los libros (23). Veran imperfectamente eémo empresas realmente individuales se disimulan tras la forma de sociedades de responsabilidad limitada, y acaso crean que los sten a las Juntas generales de las anénimas. Se da- accionistas a: ran cuenta con dificultad de cémo se desarrolla un nuevo Dere- cho mercantil, especialmente en las relaciones internacionales, al margen de nuestro Cédigo de Comercio y de nuestras Jeyes mer- n de las jurisdicciones arbitrales a que pueden cantiles, por Ia ac recurtit Jas partes. La lectura do nuestras obras procesales no les revelarin cémo la sentencia francesa, con sus attendus [resultan- dos], es profundamente diferente en la forma de I dictadas en Inglaterra, Alemania, Italia, Suiza o el Brasil. sentencias Miltiples eon, como se ve, las causas de error que proceden de sobre todo los ex- las obras doctrinales, a los que estin expuestos tranjeros. No existe en verdad ningiin medio do eliminarlos total- mente. Incluso para sus nacionales siempre es dificil de conocer el Derecho do su pais, y on Ia investigacién y apreciacién del Derecho siempre son pos Respecto a los Derechos extranjeros todo lo que puede hacerse es tomar ciertas precauciones y ciertas medidas para evitar erro- jes los errores res. La precaucién mas recomendable cuando se estudia un Derecho extranjero es trabajar en todo lo posible en colaboracién con un jurista del pafs en cuestién y pedicle, bien un control sobre el con- junto del trabajo, bien consejos en puntos concretos. El progreso ‘do los estudios de Derecho comparado esti ligado en el porvenir al desarrollo de una cierta cooperacién internacional entre los indivi- duos o los organismos interesados. Por otra parte, una medida que debe tenerse en cuenta es Ja publicacién, destinada a Jos juristas extranjeros, de libros de intro- duceién al estudio de ciertos Derechos (24). La finalidad de estos Ja discreta observacisn hecha en el Traité elémen- taire de Pastor por los sefiores Rirent y Boutancen, 3.* ed., 1948, t. UIT, pa- gina 300, donde dicen, en letra menuda: «En Ia practic todo depende aqui de Ia voluntad de los interesados, tanto el reconocimiento del derecho a la reprise, como Ia extensién de ete derechon. (24) La Introduction a Uetude du droit privé de U'Angleterre, que he ex ito en colaboracién con Gurrenince y Wonrtey (1948), sefiala lo que yo en- tiendo por tales obras. (23) Cir. em esta mater sin embargo, 388 Perecho teil 3DERECHO COMPARADO ¥ MifTODO COMPARATIVO: libros no debe ser, en mi opinidn, el exponer a un lector extran- jero las soluciones de tal o cual Derecho, sino que debe ser esen- _ clalmente el informarle sobre la tradicién que esti en la base de ese Derecho y sobre el modo de trabajar sus juristas, Deben acen tuarse, naturalmente, las diferencias que existen a este respecto en- tro el Derecho que se expone y el Derecho del jurista a quien se diri- ge el libro. El mismo libro francés no podra ser igualmente satisfac- torio como introduccién al Derecho francés para un alemén, un pe- ruano, un inglés o un chino, Siempre serin necesarias ciertas va- riaciones en cada uno de esos casos. De igual modo, la traducei de una obra juridica extranjera no serviré plenamente su finalidad si no esté anotada de modo que proporcione al lector extranjero las observaciones y datos necesarios. «El método comparativo es un instrumento muy delicado, que e quiere evitar que sea dafioso ace falta manejar con prudencia en vex do provechoso» (25). Sin embargo, no es posible omitir eu empleo en el estado actual de la ciencia y del mundo. El romanisia debo ser un comparatista, puesto que sus investigaciones respecto a una institucién del antiguo Derecho romano, por ejemplo, po- drin estar facilitadas y resultar més fructiferas si es capaz de te- ner en cuenta otros Derechos, ademis del romano, que reflejan el estado y situacién de una sociedad que alcance el mismo grado de evolucién que Ja antigua sociedad romana. El penalista que inten juzgar o reformar nuestro régimen penitenciario debe conocer las que se han podido intentar en el extranjero, y que pueden ofrecerle un modelo 0, por el contrario, Ilevarle a reflexio- experienci nar sobre el peligro do ciertas innovaciones. El civilista que se pre- gunta qué debe entenderse por «caso de fuerza mayor», 0 que qui re precisar el contenido de la teoria del abuso de derecho, debe reflexiones y los estudios que hayan podido aprovecharse de I realizar sobre esas materias eminentes juristas extranjeros. E] mer- cantilista que estudia las téenicas bancarias no cumple su misién si 60 limita a estudiar ese punto solamente en el terreno del Derecho propio. En todas las esferas y en numerosas hipétesis puede em- istoire du droit et le droit comparé, surtout en Alle- 214 y 280). (25) Koscuaxen: L' magne (Recueil Lamberts, t. 1, pi a4extran~ er esent- base de 1 se diri- satisfac un pee tas va- \duccisin inalidad tranjero do, que \ dafioso mitir et ymanista respect plo, po- z de te- flejan el srado de » intente jocer Tas ¥ que reflexio- 2 ae pre- ue quie. no, debe , podido EI mer- nisién si Derecho wede em- en Alle- 2 3 ae Secon DERECHO COMPARADO ¥ AUETODO COMPARATIVO stuido comparativo, El jurista que no es ca- 14 privado plearse con fruto el m pax de utilizarlo y que no se da cuenta de su utilidad e: de un medio a menudo esencial, que Je podria ayudar a eumplir imperfectamente au profesién, mejor su tarea; no conoce més qu y no le puede servir de excusa el alegar que no es un comparatis- todo jurista que quiera estar a la altura de su misién debe terlo. ta 85