Puga Vial La Sociedad Anonima y Otras Sociedades Por Acciones

PRLOGO
Prometo utilizar mis facultades crticas.

Prometo desarrollar mi independencia de pensamiento.
Prometo educarme para hacer mi propia valoracin.
Thomas Jefferson1
El profesor Juan Esteban Puga Vial nos entrega una magnfica obra que
contiene importantes datos histricos en el mbito de las sociedades por
acciones y que nos brinda muchas ideas originales e independientes.
No se contenta el autor con sistematizar, con acierto, el abundante
conocimiento preexistente en esta materia, sino que tambin entrega,
con slidos fundamentos, provocadoras ideas que aunque eventualmente puedan ser objeto de controversia, abrirn y elevarn un debate
intelectual indispensable para la bsqueda de la verdad. As, el autor
carga con conocimientos las armas de los estudiosos del Derecho para
enfrentar este mundo globalizado en el cual el Derecho en general y
el Derecho de sociedades en particular tienden a uniformarse.
Una de esas provocadoras ideas del profesor Puga que l seala
como la tesis central de su libro es que las sociedades annimas
tienen poco de sociedades y mucho de annimas. Esta tesis, si bien
sostenida antes en nuestra comunidad jurdica, se expone en el
libro con vehemencia y serios fundamentos y quedar entregada al
debate de la doctrina nacional que parece, hasta ahora y en general,
favorecer la tesis contractual.
La globalizacin es un hecho, es una realidad con la que debemos convivir y se funda en una economa liberal que descansa, en
mayor o menor medida, en el laisser faire econmico preconizado
por Adam Smith. Y cabe recordar, a pesar de todas las caricaturas
que se han hecho y seguirn haciendo, que en la filosofa de Adam
Smith la libertad tiene necesidad de reglas y que el concepto de
la mano invisible presupone la existencia de toda una estructura
normativa e institucional.
1
Citado por Carl Sagan en su obra El Mundo y sus Demonios.
LA SOCIEDAD ANNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO
La actual mayor rigidez de las reglas que existen en nuestro

pas en la sociedad annima que cotiza en bolsa, de la que nos da
cuenta este trabajo, no es por tanto necesariamente contraria a
la economa liberal, pero debe estar en constante observacin y
anlisis porque la historia nos demuestra que, no pocas veces, los
males que achacamos a la libertad son en realidad consecuencia de
regulaciones perversas.
La sociedad por acciones ha sido calificada por Georges Ripert
como el maravilloso instrumento jurdico sin el cual el capitalismo
moderno no habra podido ser desarrollado.
El profesor Juan Esteban Puga Vial nos lleva, en este libro, con
su habitual propiedad, profundidad e inteligencia a conocer todas
las sociedades por acciones en el Derecho chileno, con oportunas
referencias al Derecho comparado, absolutamente necesarias en la
aldea global en que vivimos.
Sin duda que este libro es el ms completo sobre las sociedades
por acciones que hasta ahora se ha escrito en nuestra comunidad
jurdica y si esa fuera su nica virtud, que absolutamente no la es,
con ella bastara para su atenta lectura.
He ledo con detencin el texto que prologo y habra podido
referirme a cada una de sus partes, pero he credo pertinente slo
decir algunas palabras en relacin con lo que yo he percibido como
las caractersticas principales de esta gran obra. La aventura de la
lectura de la misma queda entregada, entonces, al lector que tiene
en estos momentos en sus manos estas reflexiones.
Con esta obra el profesor Puga Vial no slo ser de consulta
obligada en el campo del Derecho Concursal y en el de los Actos de
Comercio, sino tambin en el del Derecho Societario.
Termino agradeciendo el honor que el profesor Puga Vial me
ha regalado al invitarme a prologar su destacado trabajo, invitacin
que creo no tiene otro fundamento que el del afecto que nace de
la hermandad de quienes tienen un mismo inters intelectual y
acadmico, aunque no siempre compartan los mismos puntos de
vistas sobre las mismas materias.
LUIS EUGENIO UBILLA GRANDI
Profesor de Derecho Comercial
Universidad Catlica de la Santsima Concepcin
Miembro del Instituto de la Empresa
de la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Crdoba
10
INTRODUCCIN
Me ha inspirado escribir este texto la contemplacin de lo extraordinario que es el instituto de la sociedad annima como resorte
por un lado del progreso econmico y por otro como instrumento
de la sociedad civil capaz de competir con el omnmodo poder del
Estado en la realizacin de grandes empresas e industrias. Desde el
nacimiento de las primeras sociedades annimas a fines del siglo XVI
y especialmente principios del siglo XVII, la riqueza privada se ha
multiplicado innumerables veces, expansin a la que este instituto
ha contribuido poderosamente y si bien sus aspectos jurdicos no
son el nico factor en dicho exitoso desempeo, no cabe duda de
que tienen que ver con l.
Como somos herederos del Code de 1807 hemos perpetuado un
error conceptual introducido en ese ordenamiento: el visualizar la
sociedad annima como una sociedad. Antes del Code de Conmmerce
napolenico, la expresin sociedad annima (socit anonyme) se
aplicaba en el Derecho francs a lo que nosotros conocemos como
contrato de asociacin o cuentas en participacin.1 A la sociedad
annima actual no se la tena como una sociedad, lo que explica que
en la Ordenanza General de Comercio de 1673 no se la considerara
ni como una sociedad ni como asunto propio de ese ordenamiento
mercantil, porque las sociedades annimas tenan entonces y tienen hoy una naturaleza muy distinta a las sociedades propiamente
dichas.
La tesis central de este texto es que las sociedades annimas
tienen poco de sociedades y mucho de annimas. Dicho sin am1
Ver DANIEL JOUSSE, Nouveau Commentaire sur les Ordonannces de Mois dAot
1669 & Mars 1673, Pars, 1761.
11
bages, la verdad es que la sociedad annima no es una sociedad.

No existe un contrato de sociedad annima, como tampoco un
contrato entre accionistas. Los vnculos contractuales no son de
los accionistas entre s sino de estos precisamente con la sociedad
annima. Sol de Caizares en un lenguaje imposible ms elocuente
nos deca que la realidad de nuestros tiempos nos muestra que en
la gran sociedad annima quienes suscriben en un banco acciones
o las compran por intermedio del agente o corredor de bolsa, no
conocen siquiera a los otros suscriptores y con frecuencia ignoran
el gnero de empresa de la entidad emisora. Decir que estas personas otorgan entre ellas un contrato, parece una broma. Decir que
los accionistas son socios pensando en el contrato de sociedad, es
otra inexactitud.2
La sociedad annima es un instituto en s mismo que, como veremos, ha compartido algunos de sus elementos con las sociedades
propiamente tales al extremo que hoy creemos inherente a ellas lo que
de verdad es inherente a la sociedad annima. Esos dos elementos,
a saber, la personalidad jurdica y la limitacin de responsabilidad,
nos parecen hoy connaturales al concepto de sociedad, cuando de
verdad ellos son inherentes a la sociedad annima.
Las comendas medievales y las societ o compagnias de la Baja Edad
Media y del mal llamado Renacimiento no gozaban de personalidad
jurdica. De hecho hasta hoy en el Derecho alemn e italiano las
sociedades colectivas no tienen personalidad jurdica. El beneficio
de la personalidad jurdica nace en el Derecho romano tardo para
instituciones sin fines del lucro y luego se extiende a las corporaciones
eclesisticas en la poca de la revolucin papal, pero se aplica por
primera vez a emprendimientos colectivos con fines de lucro a las
sociedades annimas que surgen bajo el nombre de compaas para
la explotacin de las Indias orientales y occidentales. Slo a partir
del siglo XIX se extiende el beneficio de la personalidad jurdica a
algunas sociedades propiamente tales.3
2
FELIPE SOL DE CAIZARES, Tratado de las Sociedades por Acciones en el Derecho

Comparado, pp. 22-23, citado por Sergio Surez, en Notas para una Historia de las
Sociedades, Revista de Derecho de la Empresa N 10, pp. 21 y 22.
3
Esto explica que originalmente los primeros chartes of incorporation otorgados
por la corona britnica las denominaban corporations y de aqu las toma el Derecho
norteamericano, expresin rescatable del Derecho cannico como equivalente a
persona jurdica en el sentido de corpus distinto de sus miembros. Slo a partir de
1862 todas las sociedades annimas se renen bajo la denominacin de company.
12
INTRODUCCIN
Lo mismo ocurre con el resorte de la limitacin de la responsabilidad. Este tambin es un mecanismo introducido por la sociedad
annima y luego extendido a las sociedades propiamente tales.4 En
efecto, las primeras instituciones colectivas en limitar la responsabilidad de los miembros a sus aportes son las sociedades annimas.
Se replicar que esa primogenitura puede reclamarla la sociedad en
comandita heredera de la comenda medieval. Pero bien miradas las
cosas, hay que recordar que las sociedades en comandita no gozan
de personalidad jurdica sino a partir de mediados del siglo XIX.
Como no gozaban de personalidad jurdica, el socio comanditario no
responda de las deudas sociales ante terceros, precisamente porque
no haba persona jurdica: su eximente de responsabilidad surge no
de la limitacin de responsabilidad de los socios, sino del mbito
de responsabilidad del socio comanditario cuya nica obligacin
era pagar su aporte, lo que lo colocaba en una posicin idntica al
partcipe de la asociacin de cuentas en participacin, con la nica
diferencia de que el aporte del comanditario era en dominio (se
formaba una comunidad de bienes con el gestor) en tanto que el
del partcipe en la asociacin en principio no lo es. De all que la
responsabilidad del comanditario perdiera su limitacin si se comportaba como socio, esto es, si toleraba el uso de su nombre en la
razn social o si se inmiscua en la administracin de la sociedad.
No es posible injertar la sociedad annima en el rbol de las
sociedades propiamente tales. Toma vocablos y expresiones de estas, pero su historia surge de fuente diversa no asociada al derecho
mercantil. No nace de la lex mercatoria de los comerciantes y tampoco es un desarrollo de la compagnia o la comenda. Es ms, pese a las
protestas de algunos autores italianos invocando el Banco de San
Giorgio de Gnova como la primera sociedad por acciones, la sociedad annima de verdad nace en Europa del Norte, en la Europa
protestante. Surge como un instituto creado por el soberano para
abordar grandes empresas. Es el soberano el que crea la persona e
invita a participar de ella a los inversionistas. As, la sociedad anni4
Este no es un asunto pacfico entre los historiadores. Para algunos si bien la
responsabilidad limitada de los accionistas es un progreso de este instituto, no era
as en un principio. Slo a partir del Code en Francia y de principios del siglo XIX
en Gran Bretaa se les reconoce responsabilidad limitada a los accionistas. Para
otros, desde sus orgenes los inversionistas tenan su responsabilidad limitada al
valor de las acciones que suscriban. Ver FELIPE SOL DE CAIZARES, Tratado de
Derecho Comercial Comparado, t. III, p. 318.
13
ma nace primero como instituto y como persona y luego surgen los

accionistas que suscriben y pagan su capital. La primeras sociedades
annimas eran gobernadas por selectos accionistas, con exclusin
de los dems. Las juntas de accionistas de las primeras grandes compaas prcticamente no operaban. Es a partir del siglo XIX que la
asamblea de accionistas toma su perfil moderno y determinante en
la organizacin y gestin societarias y no es casualidad que a partir
de esta misma centuria comienza a declinar la necesidad de un
acto soberano para constituir una de estas estructuras. Lo esencial
y primigenio de la sociedad annima era ser una persona jurdica
con fines de lucro que invitaba al pblica a sumarse en su emprendimiento para el logro de empresas significativas.
Aparte de lo dicho, que ya no es poco, otra gran diferencia entre
la sociedad annima en su gestacin histrica con las sociedades
propiamente tales, es que la sociedad annima primero nace y despus tiene accionistas y esto es concebible an en Chile, cuando la
ley legitima constituir una sociedad annima respecto de la que se
suscriba para su constitucin una fraccin nfima e insignificante
del capital (v. gr., un 000,1% del capital) y que no se pague nada de
l. Es como si la sociedad existiera sin accionistas y, sin embargo, es
una persona jurdica ntegra. En cambio en las sociedades de personas los socios existen al nacer la sociedad y todo su capital queda
suscrito al mismo tiempo.
Esta fisonoma de la sociedad annima explica otra caracterstica que su propia filognesis explica en orden al desarrollo que ha
tomado hoy. En efecto, la sociedad propiamente tal es de sus socios;
ellos la administran por s o mandatarios y ellos pueden modificarla
y alterarla o disolverla. En la sociedad annima no ocurre as. La
sociedad annima se administra y altera por s misma. No son los
accionistas los que modifican la sociedad: es un rgano de la sociedad
el que puede modificarla, a saber, la junta de accionistas en que son
las acciones y no los socios los que marcan su destino. La junta de
accionistas es un rgano de la sociedad annima y, por lo tanto, representa su voluntad y no la de los accionistas. Lo mismo, la sociedad
annima no es administrada por los socios, ni por los directores;
es administrada por un rgano de la misma sociedad: el directorio
que es parte de la sociedad y no una persona distinta a ella. As,
la sociedad annima es una estructura o, mejor, una organizacin
que se amolda a s misma y que se administra a s misma por medio
de su propia orgnica. Anticipamos que estas estructuras responden
14
INTRODUCCIN
a la filognesis de la sociedad annima, porque es una estructura

bastante difusa en sus orgenes, ordenada recientemente con las
regulaciones del siglo XIX. Es merced de las estructuras ordenadas
en los pases de mayor progreso econmico y mayor profundidad
de su mercado de capitales, esto es, Estados Unidos, Gran Bretaa
y Alemania, donde se configur el rgimen de la sociedad annima
que hoy por hoy es prcticamente universal y que alcanza a nuestro
pas con la Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas y su ley hermana, la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores.
Las reflexiones anteriores echan por tierra todo esfuerzo por
comprender la sociedad annima como una especie dentro del gnero de las sociedades, pues claramente es algo distinto. Por lo visto,
no son las sociedades las que han evolucionado hacia la sociedad
annima, sino que esta ha impulsado a las sociedades, prestndoles
muchos de sus mecanismos ignorados en ellas, como la personalidad
jurdica y la limitacin de responsabilidad.
Es otro error comn decir que las sociedades annimas en contraste con las sociedades propiamente tales son intuito pecuniae y no
intuito personae. Es un error decir que son sociedades de capital en
contraste con las otras que son sociedades de personas, porque esas
analogas inducen al error de creer que los accionistas se miran entre
s para adquirir o enajenar acciones, cuando lo nico revelante es la
sociedad en s y no la personalidad o importancia de los accionistas.
No existe una relacin jurdica entre los accionistas y para que exista
debe haber un acuerdo parasocial o pacto de accionistas, donde no es
la sociedad el vnculo, sino precisamente este pacto deja en evidencia
por s mismo la inexistencia de un vnculo entre los accionistas por
el solo hecho de participar de una misma sociedad annima. Se podr objetar que esto es efectivo en las sociedades annimas abiertas,
pero no en las sociedades annima cerradas. Nosotros postulamos a
que ambas son un mismo instituto, pero que se financian de forma
distinta y eso genera que la relacin humana, extra-legal entre los
accionistas sea ms estrecha, pero ello no les deroga su naturaleza
esencialmente institucional.
Paralelamente a este desarrollo de la sociedad annima, se est
viviendo hace no mucho un movimiento liberalizador en la concepcin de las sociedades por acciones. En los Estados Unidos, a partir
de los aos setenta se desarrollan en muchos estados miembros las
denominadas Limited Liability Companies (que no hay que confundir
con las Partnership ni con Limited Liability Partnership). En Francia,
15
con las Sociedades Annimas Simplificadas (SAS) y en nuestro pas

con las recin estrenadas Sociedades por Acciones (SpA), que son
sociedades de capital que se emplean como vehculos tambin para
grandes inversiones, pero ajenas a los sistemas de control y restricciones de sus primas las sociedades annimas. Es posible que en pocos
aos todas o casi todas las sociedades annimas cerradas privately
held corporations en Estados Unidos; private limited companies en Gran
Bretaa) se arreglen a este sistema ms flexible y desregulado como
instrumento para emprender negocios, especialmente negocios
nuevos con capital de riesgo (venture capital). Este es un mecanismo
que devuelve a los ciudadanos el poder de estructurar a la medida
sociedades por acciones, en especial para emprendimientos de
mediana o pequea escala.
Estas organizaciones lucrativas conocidas en los Estados Unidos
como business organisations en general y como corporations las sociedades annimas propiamente tales han resultado ser extraordinarios
instrumentos para crear riqueza y para emprender proyectos antes slo
reservados al soberano o al Estado. Son hoy custodias de gran parte
de los activos mundiales y de los negocios e industrias de todo tipo,
sin los cuales la sociedad capitalista postmoderna sera impensable.
Este enorme poder que amasan ha sido ms positivo que reprochable y ello justifica apoyarlas y promoverlas, pero siempre habr que
estar atentos a que no desborden su cauce, a que no distraigan sus
fines y a que no cautiven mercados, fenmenos que sern siempre
una tentacin propia de su enrgica estructura.
Contemplar estas organizaciones erguidas desde la inteligencia
humana; contrastarlas con la vida econmica antes de su advenimiento y observar cmo parecen ya partes naturales de nuestra
existencia revelan toda su importancia. Pero su belleza reposa en su
artificialidad, a su concepcin abstracta y al cmo esa abstraccin,
esa idea, esa estructura gobierna hoy gran parte de la riqueza y del
emprendimiento mundial.
Termino con unas palabras sobre el porqu de la forma de este
texto. Desde luego, el texto enfoca el instituto de la sociedad annima
con el enfoque desarrollado en esta introduccin. Un segundo factor
es que se abre mucho al derecho comparado no por barroquismo,
sino porque ese derecho sirve para ilustrar nuestro ordenamiento
y porque estimo que en el mundo globalizado cada vez menos podemos limitarnos a un conocimiento del ordenamiento local si de
verdad queremos aportar valor en nuestro ejercicio. Por eso el texto
16
rene mucho material para aportar ms informacin para el lector.

Sabemos que esta obra tiene deficiencias; pero tambin sabemos que
no existe en nuestro medio una de su envergadura, no obstante la
importancia de este instituto. Si la respuesta del pblico a esta es
buena, ser un estmulo para que otros escriban y para este autor
mejorar todava este texto, tal vez, algo primitivo.
17
P R I M E R A PA R T E
HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
1. DESARROLLO HISTRICO DE LAS SOCIEDADES

POR ACCIONES
1.1. DESARROLLO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
EN EL DERECHO UNIVERSAL
La sociedad annima tiene una historia relativamente reciente en

cuanto tal. El origen de las sociedades y de la nocin de personalidad jurdica puede buscarse y encontrarse en el Derecho romano
tardo y en el Derecho cannico.1 La nocin de compaa es de cuo
1
Berman nos dice que el Derecho romano tardo reconoci personalidad para
efectos dispersos (v. gr., para demandar y ser demandadas, para tener propiedad,
para ser beneficiario de herencias o legados, etc.), nunca se sistematiz la nocin de
persona jurdica y menos se la aplic a entidades privadas con fines de lucro; en su
intensa hostilidad a las definiciones, en el Derecho romano slo se hizo mencin
a que lo que es de la corporacin no es de los individuos o si algo es de propiedad
de la corporacin no es propiedad de los individuos. Pero a esta nocin difusa de
corporacin, corpus, universitas o collegium con que se designaba a estos entes, se le
injertaron elementos germnicos y cristianos que fueron moldeando la nocin de
persona dotada de un corpus. Los germanos aportaron la nocin privatstica de la
genossenschaft (confraternidad), que reconoca personalidad a la voluntaria unin
de los miembros para alcanzar un fin que se haban propuesto por s mismos. Pero,
anota Berman, el cuerpo de derecho corporativo desarrollado en la Iglesia difera
considerablemente del derecho de las corporaciones de los romanos En primer
lugar, la Iglesia rechaz el concepto romano de que, aparte de las corporaciones
pblicas, slo los collegia reconocidos como corporaciones por la autoridad imperial gozaran de los privilegios y las libertades de las corporaciones Segn el
Derecho cannico, cualquier grupo de personas que tuviese la estructura y el propsito requeridos, por ejemplo, una casa de caridad, o un hospital constitua una
corporacin, sin requerir permiso especial de una autoridad superior. En segundo
lugar, la Iglesia rechaz el concepto romano de que slo una corporacin pblica
19
mercantilista del Bajo Medievo.2 Naturalmente, de esta tradicin se

hace tambin tributaria la sociedad annima, pero nosotros dejaremos a un lado ese antecedente para abocarnos slo al nacimiento
y desarrollo de la sociedad annima como tal. En efecto, como
seala Sergio Surez, las companies nacieron alejadas de toda idea
de contrato, vinculndose en cambio con la nocin de corporation
tpicamente inglesa, segn la cual una o varias personas integran
una estructura que deba ser autorizada por la corona, mediante el
otorgamiento de charters of incorporation y aade que los autores
ingleses no consideraban a la company como nacida de un contrato,
sino de un acto el registro, al que la ley le confiere los efectos de
crear la corporacin.3 Este es, a nuestro juicio, el genuino origen
de la sociedad annima.
Hay quienes ven su origen en el malogrado Banco San Jorge de
Gnova. Este banco, que naci con la denominacin de Casa de
Crdito General o Casa Di S. Giorgio, no es de verdad el antecedente
poda crear nuevas leyes para sus miembros o ejercer sobre ellos una autoridad judicial En tercer lugar, la Iglesia rechaz la idea romana de que una corporacin
slo poda actuar por medio de sus representantes, y no por medio del conjunto de
sus miembros El Derecho cannico exiga consentimiento de los miembros en
varios tipos de situaciones. Cuarto, la Iglesia rechaz la mxima romana de que lo
que pertenece a la corporacin no pertenece a sus miembros, pues de acuedo al
Derecho cannico la propiedad de una corporacin era propiedad comn de sus
miembros Todos estos factores condujeron a forjar tres elementos que confluyen
en la nocin de persona jurdica: el sentido corporal, el sentido institucional y el
elemento orgnico de sus integrantes. Ver HAROLD J. BERMAN, La Formacin de la
Tradicin Jurdica de Occidente, pp. 227, 228 y 231.
2
Al parecer las primeras formas asociativas de emprendimiento en Occidente

aparecen con la comenda, una suerte de joint venture temporal normalmemte asociada a una aventura de comercio martimo y limitada a operaciones determinadas.
En cambio, los negocios de riesgo y a largo plazo con frecuencia se organizaban
a finales del siglo X de acuerdo con una forma diferente de sociedad, llamada
compagnia. Esta fue en su origen una asociacin de miembros de la misma familia
que se esforzaban, unidos, por aumentar la riqueza familiar. Tales compaeros a
menudo se dedicaban al comercio. Con el tiempo, se les unieron otros empresarios,
formando una unidad empresarial, una compaa. En contraste con la comenda,
la compagnia no tena responsabilidad limitada, cada uno de sus socios era plenamente responsable, ante terceras partes, de las deudas de la compaa. Asimismo,
la compagnia sola efectuar diversas actividades comerciales durante un perodo de
muchos aos. A menudo era lo bastante grande, duradera y flexible para establecer
sucursales en varias ciudades. Ver BERMAN, ob. cit., p. 370.
3
SERGIO SUREZ, ob. cit., p. 22. De la misma opinin ISAAC HALPERIN y JULIO
C. OTAEGUI, Sociedades Annimas, 2 edicin, p. 58, Ediciones Depalma, 1998.
20
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
de la sociedad annima, no slo porque no haya servido de modelo

al desarrollo posterior de otras asociaciones bajo su esquema,4 sino
porque geogrficamente la sociedad annima tiene sus inicios en la
Europa no latina;5 es una institucin que desciende desde el norte
de Europa hacia el Mediterrneo. Dicho sea de paso, el Banco San
Giorgio no naci como una reunin de capitales, sino como una
asociacin de acreedores del Fisco.
Estos fenmenos anlogos a la sociedad annima no son sindicados, sin embargo, como el verdadero origen de la sociedad annima
moderna. Holanda e Inglaterra parecen ser las pioneras en este tipo
de organizacin.6 Se citan como ejemplos la Compaa Holandesa de
las Indias Orientales de 1602 (Oost-Indische Compagnie) y disuelta en
1795, que se trat de una concesin de derecho pblico emanada del
soberano en beneficio de particulares que les permiti emitir acciones para recolectar fondos del pblico,7 pero hay quienes sostienen
que por las caractersticas de esta organizacin no es posible darle a
ella dicho mrito de ser pionera.8 En Inglaterra se cita la East India
4
Se cita como discpulo del Banco Di S. Giorgio el Banco Di S. Ambrogio

de Miln, que devino en sociedad por acciones en 1598. Pero este banco es una
excepcin y fundada en el mismo rgimen excepcional del banco genovs. Ver
GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, t. II, p. 106.
5
Francesco Galgano ve en la tesis del Banco San Giorgio como precursor de la
sociedad annima slo un exacerbado nacionalismo italiano. Ver GALGANO, Derecho
Comercial, t. II, p. 211, nota 7.
6
Ver JOAQUN GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, t. II, pp. 105 y ss.
7
Interesante e ilustrativa resulta la cita de Galgano del embajador veneciano
en Amsterdam, a la fecha del lanzamiento de esta Compagnia, que escribe a Venecia diciendo: el capital de esta compaa de las Indias es de seis mil millones
seiscientos mil florines de Flandes, equivalente cada uno a cincuenta sueldos. En
ella estn interesados personas de toda cualidad, habiendo comerciantes tanto del
pas como extranjeros, caballeros ingleses y franceses, dicindose incluso que el
propio Rey de Francia se halla interesado. Estando constituida, ya es posible que
quien quiera que lo desee forme parte de ella, aportando, en el plazo de seis meses, la cantidad que ms le plazca. Hay adems en estas tierras muchos que siendo
servidores o sirvientes de las casas han querido tener una porcin, ora de treinta,
ora de cincuenta florines ms o menos, segn la medida y fuerza de sus pobres
fortunas. Esto deja en evidencia ya la confluencia de variados tipos y tamaos de
inversionistas que harn el qu de la sociedad annima moderna. Ver FRANCESO
GALGANO, Historia del Derecho Mercantil, p. 140.
8
En efecto, al parecer la Compaa Holandesa de las Indias Orientales careca
de personalidad jurdica, pues carecan de un nombre y era discutible su capacidad
de comparecer en juicio. Sin el atributo de la personalidad, de verdad se le resta
uno de los elementos constitutivos de la sociedad annima. En cambio las compaas inglesas claramente tenan nombre y facultad para intervenir en juicio como
demandantes o demandadas. Ver SERGIO SUREZ, ob. cit., p. 49.
21
Company, fundada en el 1600, cuyo precedente haba sido la Russia

Company de 1555,9 y el Bank of England en 1668. En Francia se cita
a la Compaa de las Indias Orientales de 1664. Este rgimen es lo
que se denomina el sistema octroi, que, en palabras de Garrigues,
consiste en que es el Estado el que crea la sociedad mediante el
sistema octroi (acto de incorporacin y de concesin de derechos de
soberana), y aade que como filial suya que es, el Estado se reserva
una constante intervencin y tutela de la vida del nuevo organismo,
al que, por otra parte, concede privilegios incompatibles con el
concepto puro de la sociedad mercantil.10 Como seala Enrique
Testa, la creacin constituye un acto que cae de lleno dentro del
derecho pblico, por cuanto durante toda la vida de la sociedad el
Estado mantiene en ella una intervencin constante. En los cargos
directivos figuran representantes del gobierno; la convocacin a
las juntas de accionistas, la fijacin del dividendo a repartirse y, en
general, los actos de mayor importancia de la sociedad se realizaban
mediante rdenes emanadas de la autoridad poltica de la nacin
respectiva.11 Adems, en estas sociedades los accionistas no tenan
9
Es bueno sealar que el Bank of England, que hoy es una entidad pblica que
acta como banco central, fue hasta el ao 1946 un banco privado, una sociedad
annima, una company by actions controlada y administrada por privados (William
Paterson y sus asociados). Cuesta creer que este banco que nace bajo el nombre
de Gobernacin y Compaa del Banco de Inglaterra, al igual que la Compaa
de las Indias Orientales como una charter de Guillermo III de Orange en 1690,
pensado originalmente para que privados presten dinero a la corona. Este banco
crece con Gran Bretaa y se convierte en el banco del mundo despus de la batalla
de Waterloo y en el campen del patrn oro como norma de disciplina financiera
y, sobre todo, fiscal. Este banco desde sus inicios emiti certificados de depsito
transferibles y luego derechamente billetes que competan fuertemente con las
monedas emitidas por la corona. Su disciplina logr que sus billetes fueran ms
valorados que el circulante metlico. Todo esto funcion bajo una administracin
privada muy celosa de su secreto bancario y del anonimato de sus negocios, pero
sin escndalos que se le conozcan hasta que se elimin el patrn oro. El banco fue
nacionalizado recin bajo la administracin laborista de Sir Attlee en 1946. Ver
JACK WEATHERFORD, La Historia del Dinero, pp. 214 a 225.
10
JOAQUN GARRIGUES, Derecho Mercantil, t. II, p. 108. Enrique Testa aade que
es el Poder Pblico quien crea la sociedad, otorgando al efecto un documento
llamado octroi, verdadera ley que da personalidad jurdica a la organizacin; en el
mismo documento se indica su objeto, se le conceden monopolios y privilegios y
tratndose de empresas coloniales, para facilitar sus actividades, se les concede derecho para administrar justicia, concretar alianzas y tratados comerciales, entablar
guerras, construir fortificaciones, etc. ENRIQUE TESTA, Las Acciones Preferidas en las
Sociedades Annimas, p. 14.
11
ENRIQUE TESTA A., ob. cit., p. 15.
22
un tratamiento igualitario: slo se admita en las asambleas generales

la presencia de los grandes accionistas, siendo los pequeos tratados
como meros inversionistas pasivos.12
Las caractersticas de estas entidades eran que nacan por un
charter of incorporation, o concesin del soberano que regulaba su
funcionamiento y existencia. No se las conceba como sociedades
sino como institutos de derecho pblico. Asimismo, la libre cesibilidad de las acciones o derechos como bienes representativos de una
cuota igualitaria del capital pas a ser distintivo. No estaba en los
atributos primitivos de estas sociedades la responsabilidad limitada,
pues en Inglaterra no fue sino hasta 1856 que se consagr a modo
general la limitacin de responsabilidad de los accionistas por la
Joint Stock Companies Act 13 y en Francia slo con el Code de 1807 se
consagr ese pilar de la sociedad annima moderna. Tampoco era
un elemento distintivo de estas entidades la preponderancia de la
asamblea de accionistas. Originalmente los accionistas no eran ms
que ahorristas privados que invertan en la sociedad, pero ella era
administrada por un conjunto muy reducido de personas habitualmente nobles, a veces con involucramiento de la corona misma. La
nocin orgnica de junta de accionistas y arreglos por mayoras slo
se viene a universalizar a partir de la segunda mitad del siglo XIX,
pues ni aun el Code de 1807 la contemplaba.14
12
Esto queda en evidencia en los textos del octroi, edicto o chartre otorgado por
Luis XIV para la constitucin de la Compagnies Des les Indias Orientales. En su
artculo 13 previene que ninguno de los interesados en la Compaa podr tener
voto deliberante en las elecciones a directores de la misma, si no tiene por lo menos
6.000 libras; ni podr ser elegido como director general si no tiene al menos 20.000
libras, ni tampoco para director de las provincias sin 10.000 libras de inters en la
compaa, y el art. 4 que dispona que aquellos que confieran de 10 a 20.000 libras
a la Compaa, sean franceses o extranjeros, podrn asistir a las asambleas generales y
tener voto deliberativo en ellas. Aquellos que confieran 20.000 libras o ms podrn ser
elegidos directores generales. Pero no se trataba slo de limitaciones plutocrticas,
sino tambin de clases, pues el edicto prevena que tres cuartas partes del nmero
de directores sern elegidos entre comerciantes y hombres de negocios, la cuarta
parte restante entre comerciantes retirados del comercio, nuestros secretarios de
Casa y de la Corona, que se hayan ocupado en el comercio y dos burgueses, aunque
no hayan realizado ningn tipo de comercio y sin que su nmero pueda aumentar,
de modo que ninguna otra persona de cualquier estado, clase o condicin pueda
ser elegido director. Ver GALGANO, Historia, pp. 145-146.
13
GOWER, The Principles of Modern Company Law, Chap. III, citado por Felipe
Sol de Caizares, Derecho Comercial Comparado, t. III, p. 318.
14
Ver SERGIO SUREZ, ob. cit., pp. 23 y 24. Y Galgano, Derecho Comercial, t. II,
p. 267, nos informa que en lo referente a las modificaiones del estatuto social por
23
La dependencia de la autoridad pblica para la creacin de las

sociedades annimas ha sido de los caracteres de estas sociedades
el ms persistente en el tiempo. En Inglaterra recin en 1844 se
elimin la necesidad de un Act of Parliament o del rey; en Francia el
rgimen de necesaria autorizacin del Ejecutivo en la formacin de
estas sociedades slo se elimina con las leyes de 1865 y 1867, de la
que tendremos oportunidad de hablar ms adelante.
La Ordenanza General de Comercio de 1673, de Luis XIV, no
regul en nada la sociedad annima, simplemente porque hasta el
Cdigo de Comercio de 1807 ellas eran siempre una concesin especial del Estado y casi todas ellas tenan por finalidad el comercio
martimo y la colonizacin de nuevos mundos.15 Antes del Cdigo
de Comercio francs de 1807 se denominaba sociedad annima a la
asociacin o cuentas en participacin y a la sociedad annima se la
denominaba compagnie.16 Excepcionalmente, sin embargo, se crearon
antes de la Revolucin sociedades por acciones privadas, esto es,
sin intervencin real, como es el caso de la Chambre de Assurances de
Paris, que agregaba a su nombre la siguiente calificacin: establecida
en cuerpo de compaa particular por acto de asociacin.17
Curiosamente para los revolucionarios las sociedades por acciones
representaron dos factores de amenaza: el carcter aristocrtico de
los Consejos de Administracin, que nomalmente eran formados slo
por los grandes merchants, y la libre cesibilidad de las acciones, que
podan representar una alternativa al dinero que estaba emitiendo
mayoras hay una derogacin a los principios comunes sobre los contratos, pues las
modificaciones del contenido originario del contrato de sociedad haca necesario,
en rigor de trminos, el consentimiento unnime de todos los que concurrieron a
formar el contrato o que posteriormente adhirieron a l Se trata en este caso de una
excepcin de origen ms antiguo, y de una derogacin que aparece histricamente
introducida por grados, pues hasta la mitad del siglo pasado (s. XIX) era opinin
unnime que la escritura de constitucin de la sociedad por acciones no poda ser
modificada sino con el consentimiento de todos los socios; con el art. 14 de la ley
francesa del 23 al 29 de mayo de 1863, se comenz a admitir alguna modificacin
por mayoras para ciertos casos particulares; y se termin luego reconociendo a la
mayora en Italia con el Cdigo de Comercio de 1882 (art. 158) un poder general
de modificar cualquier clusula de la escritura de constitucin.
15
En efecto, en Francia las sociedades annimas eran verdaderos privilegios
reales a determinadas empresas. Ver Lyon Caen y Renault, Trait de Droit Commercial,
t. II, 1 parte, pp. 599 y 600.
16
LYON CAEN Y RENAULT, ob. cit., t. II, 1 parte, p. 599.
17
LYON CAEN Y RENAULT, ob. cit., t. II, 1 parte, p. 600.
24
el Estado como medio de pago. Adems, la Convencin consider

a las sociedades annimas como instrumento de especulacin que
atentaba contra el crdito pblico y de all entonces que por decreto
de fecha 26 Germinal (ao 1793) se declararon disueltas todas las
sociedades annimas y se prohibi su constitucin en el futuro.
La expresin socit anonyme antes del Code de 1807 era otra cosa.
Jousse, comentando la Ordenanza de 1673, nos dice que la sociedad
annima es aquella que llamamos annima porque no se desarrolla sobre nombre alguno y en que los socios trabajan a su propio
nombre y luego se rinden cuentas recprocamente; y mencionaba
entre estas a la que denominamos hoy asociacin o cuentas en participacin, como una de las dos modalidades de sociedad annima.18
El Code aplic esta denominacin a la sociedad por acciones para
as distinguirla de la sociedad colectiva, uno de cuyos elementos
era precisamente que su razn social deba considerar al menos el
nombre de uno de sus asociados.19 La sociedad annima no tiene
entonces razn social, sino nombre, y por ello es annima, y esta
circunstancia no es el resultado de operaciones que deben permanecer secretas (cf. La sociedad en participacin), sino que procede del
hecho de que la garanta de los terceros no se apoya ni en el crdito
ni en la solvencia personal de ningn socio. La sociedad annima
no puede pues tener razn social, como la sociedad de personas,
debido a que no se la puede designar por el nombre de los socios,
ya que ninguno est personalmente obligado. Esta es la razn de
que se la llame annima.20
En los Estados Unidos las sociedades annimas se denominan
corporaciones (corporations), y en Inglaterra, compaas (companies), y
en Alemania e Italia, sociedad por acciones (aktiengesellschaft y societ
per azioni). Casi todos los pases cuya legislacin mercantil se inspir
en el Code de 1807 la denominan sociedad annima.21
El Code si bien conserv la necesidad de autorizacin de existencia por parte de la autoridad, las concibi y reglament a propsito
de las sociedades, creando as un estatuto supletorio de normas de
naturaleza contractual que antes no exista: las del Code Civil y las
propias del Code du Commerce. Este error conceptual habr de influir
18
19
p. 137.
20
21
JOUSSE, Commentaire, p. 42.

Ver ROGRN, ob. cit., p. 51, y PARDESSUS, Cours de Droit Comercial, t. 3,
Ver JEAN GUYENOT, Curso de Derecho Comercial, t. I, p. 508.
Brasil, Argentina, Espaa, Blgica, Holanda, Per, Mxico, etc.
25
a casi todos los pases que siguen la tradicin francesa, que hasta
hoy injertan forzadamente este instituto en la nocin de sociedad
y su rgimen supletorio.
La diferencia esencial entre la corporacin sajona, sea la company
inglesa o la corporation norteamericana, y la sociedad annima de
raigambre francesa, estriba en que la corporacin no es conceptualizada como una sociedad: su estructura jurdica se asimila a la
nocin de corporacin, en cambio para nosotros la sociedad annima
es un tipo de sociedad, esto es, de contrato, nocin que de verdad
no resiste anlisis. En el Derecho alemn tampoco se concibe a la
sociedad annima necesariamente como una sociedad (gesellschaft),
sino como una especie de asociacin, lo que tambin en el Derecho
teutn ha significado debates doctrinarios y de inters, debates que
la Ley de 1937 pretendi zanjar aplicando la expresin sociedad
tambin a las sociedades por acciones.
1.2. HISTORIA DE LA SOCIEDAD ANNIMA EN CHILE
1.2.1. Desde 1854 hasta 1931
En Chile no existan sociedades annimas contractuales hasta la
dictacin del primer reglamento, esto es, la Ley del 8 de noviembre
de 1854, pues hasta entonces las sociedades annimas se constituan
por ley especial del Congreso.22 Reglamento que fue derogado por
la entrada en vigencia del Cdigo de Comercio de 1865.
El Cdigo se inspir en aportes nada despreciables del Cdigo
espaol de 1829, del Cdigo de Comercio holands de 1838 (el
Wetboek van Koophandel) y del Cdigo de Comercio del reino de
Wrttemberg (1839), que nunca entr en vigencia, del Cdigo de
Portugal de 1833. Empero su fuente inmediata fundamental es el
Code de Commerce francs de 1807, como se lee de los trabajos preparatorios del proyecto de don Gabriel Ocampo.
Este sistema reposaba en la nocin de que la sociedad annima
es sustancialmente una sociedad y, por lo mismo, sujeta supletoriamente a las normas contractuales sobre sociedades del Cdigo de
Comercio. Las reglas del Cdigo eran aplicables en general a todas
22
Es el caso, por ejemplo, de la Ley del 28 de agosto de 1851, que cre el

Ferrocarril Santiago-Valparaso.
26
las sociedades annimas, con excepcin de las creadas por ley antes
del Cdigo y las compaas de seguros.23
Su nombre vena determinado por el objeto de la sociedad y
no por el nombre de los accionistas. Hasta la dictacin de la Ley
N 3.918 Sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada (1923),
haba sociedades annimas en cuyo nombre figuraba la expresin
limitada, pues la ley no regulaba el nombre. As, una compaa
cuyo nombre era Transportes Chilln Limitada, era una sociedad
annima y no una sociedad de personas. El Reglamento de 1920
admiti la insercin de nombres de personas naturales en el nombre de la sociedad, pero siempre que adems se indicara el objeto
de la misma.
Otro elemento caracterstico es que toda sociedad annima naca,
previo otorgamiento de una escritura pblica de constitucin, en
virtud de un decreto del Presidente de la Repblica que autorizara
su existencia, formalidad tambin necesaria para su modificacin.24
Este decreto y la escritura social y los estatutos (normalmente una
misma escritura) deban inscribirse en el Registro de Comercio;
publicarse en carteles, publicarse adems en el Diario Oficial y,
por ltimo, el decreto que conceda la autorizacin de existencia
deba publicarse tambin en el Boletn de Leyes.25 El Presidente
de la Repblica deba velar porque el objeto de la sociedad no
fuera contrario al orden pblico, las buenas costumbres y la ley,
como asimismo que el capital estuviere enterado y que adems no
23
El 17 de noviembre de 1904 se promulg la Ley N 1.712, que regul orgnicamente el comercio de seguros. No exiga esta ley que la sociedad aseguradora
fuere una annima, pero en la prctica todas ellas se organizaron bajo esta estructura. Para toda sociedad aseguradora, la autorizacin presidencial era necesaria
para existir, incluso para las extranjeras, cualquiera fuere su forma jurdica. Esta
ley especial procur proteger a los terceros y estableci dos reglas importantes:
capitales mnimos efectivos y la representacin judicial, por el solo ministerio de
la ley, de los administradores locales de aseguradoras nacionales o extranjeras sin
distincin.
24
Tambin era necesaria esta autorizacin para que una sociedad annima
extranjera estableciera una agencia en Chile (art. 468 C. de Com.).
25
Este exceso de formalidades y publicidad vino a reducirse por la Ley
N 5.884, que elimin la fijacin de carteles y la necesidad de publicar el decreto
de autorizacin en el Boletn de Leyes, y la Ley N 6.156, de 1938, que elimin la
exigencia de inscripcin en integridad del decreto y estatutos. Desde entonces,
se inscriba ntegro el decreto y slo un extracto de los estatutos autorizados
por la Superintendencia de Sociedades Annimas y Cas. de Seguros, extracto
que era el mismo que se publicaba en el Diario Oficial conjuntamente con el
decreto ntegro.
27
fuere insuficiente para el cumplimiento del objeto social,26 y que

su estructura de administracin o control fuera eficaz.27 Es ms el
Presidente tena facultades para designar un comisario para el control de la administracin28 y tambin para revocar la autorizacin
de existencia, en caso de violacin de los estatutos.
El capital social era fijo (no se admitan capitales variables) y
no susceptible de disminucin. Se admitan aportes no dinerarios,
pero siempre sujetos a tasacin de peritos, la que adems deba ser
aprobada por la junta de accionistas. Este capital se divida en acciones de igual valor y las acciones eran susceptibles de divisin en
cupones, tambin de igual valor. Las acciones podan ser de capital
o de industria, y habiendo de stas, deban necesariamente emitirse
dos series de acciones. Las acciones de industria quedaban en la
custodia de la compaa hasta que el socio industrial haya cumplido
el empeo y no tenan derecho a participar de las reparticiones
del fondo social (devolucin de aportes), slo de las utilidades. Las
acciones, en tanto no pagadas, eran reputadas promesa de accin29
stas tambin libremente cedibles. El Cdigo admita acciones nominativas (nominales deca) y al portador.30
26
En el caso de las aseguradoras, la ley estableca que la autorizacin presidencial deba velar por la fijacin del monto asegurado y primas que se podan cobrar,
atendidos el capital y los riesgos de los seguros objeto de la sociedad.
27
La verdad, normalmente la autorizacin presidencial se produca por
dos decretos: el decreto de autorizacin y el de instalacin. El de autorizacin
era la aprobacin de los estatutos sociales, pero sujeta a determinadas condiciones: prueba de que se haba enterado el capital inicial; sugerencias sobre
modificaciones de algunas clusulas; exigencia de inscripcin de los inmuebles
aportados, etc. Hecho esto, y verificado por el Presidente de la Repblica, se
expenda el segundo decreto, el de instalacin y slo desde este decreto nace
la personalidad jurdica de la sociedad (C. Suprema, 10 de septiembre de 1910,
R., ao 5, 2 parte, sec. 1, p. 31, y C. Suprema, 4 de enero de 1908, R., ao 5,
2 parte, sec. 1, p. 316).
28
Este comisario, en razn de una modificacin legal de 1887, deba ser un
inspector de oficinas fiscales y no tena derecho a sobresueldo.
29
Interesante era que los acreedores de la sociedad, si bien no tenan accin
oblicua en contra del accionista, s podan exigir de la sociedad el derecho de que
les cedieran sus crditos por las acciones impagas, el que adquiran con todas las
eventuales excepciones del socio en contra de la sociedad.
30
Las acciones al portador no podan ser sino acciones totalmente pagadas;
no es posible la existencia de promesas de acciones, esto es, acciones, suscritas no
pagadas ntegramente, en el caso de las acciones al portador. Este principio vino
a ser expresamente consagrado en el art. 36 del Reglamento del DFL N 251, que
consta del Decreto N 4.705 de 1946. Ver tambin PALMA ROGERS, Derecho Comercial,
tomo II, p. 221.
28
La administracin superior de la compaa quedaba entregada

a mandatarios esencialmente revocables, designados por la junta de
accionistas,31 que no eran entonces denominados directores, a los que
supletoriamente se les aplicaban las normas relativas a los administradores de sociedades colectivas. Era admisible bajo este rgimen la
designacin de un solo administrador, aunque en la prctica siempre
se trataba de una administracin colectiva, denominada consejo de
administracin. La ley no fijaba lmite de tiempo para el ejercicio
de esta funcin, pero el Reglamento de 1918 limit a seis aos el
cargo.32 Estos administradores tenan la representacin judicial y
extrajudicial de la compaa y eran responsables civilmente slo
frente a la sociedad, la que les haca efectiva dicha responsabilidad
por intermedio de la junta de accionistas, no teniendo cada accionista accin individual.
La ley diferenciaba las juntas ordinarias (al menos una anual)33
de las extraordinarias (siempre que lo exijan las necesidades imprevistas de la administracin). Vale decir, la diferencia no estaba en el
objeto de las juntas, sino en la fecha de celebracin de las mismas.
Las juntas de accionistas ordinarias designaban los mandatariosadministradores y confirmaban o revocaban los nombramientos
gerenciales de estos mandatarios y tenan por funcin aprobar la
memoria anual de negocios, el balance e inventario de la compaa.
En las juntas extraordinarias se trataban temas de mayor relevancia
(v. gr., modificacin de estatutos, disolucin anticipada, etc.) y por lo
mismo eran ms solemnes. Slo el Reglamento de 1920 vino a dejar
en claro el principio de que cada accionista tiene derecho a un voto
por cada accin que posea, principio que antes se prestaba a mucho
debate y que el Cdigo no resolva.34 Las asambleas de accionistas
31
Los gerentes eran designados por los mandatarios administradores, pero
la junta ordinaria de accionistas deba confirmar o revocar dicha designacin. Al
igual que hoy, los primeros administradores eran designados en la escritura de
constitucin de la sociedad.
32
Lo extraordinario es que el Reglamento de 1920 les exiga constituir una
garanta de fiel cumplimiento, cuyo monto era materia de los estatutos de la sociedad. Este principio fue elevado despus al rango de ley por el art. 94 del DFL
N 251 de 1931.
33
El Reglamento de 1920 estableca que en los estatutos deban fijarse las
fechas de las juntas ordinarias, las que deban llevarse a efecto al menos una vez al
ao, aunque poda estipularse la celebracin de varias ordinarias en el ao (art. 18
del Reglamento).
34
Ver TESTA ENRIQUE, ob. cit., pp. 106-107.
29
tenan facultades irrestrictas, pero con una notable limitacin: la

nulidad de los acuerdos de junta, aunque fueran unnimes, cuando
se referan a objetos ajenos al giro social o que excedieren los lmites
prescritos en los estatutos (art. 466 C. de Com.).
Un rgano no regulado en el Cdigo, ni en el Reglamento, tuvo,
sin embargo, un profuso uso: el denominado Consejo de Vigilancia
que el Cdigo consideraba slo para las sociedades en comanditas,
pero no para las annimas. Este cuerpo era designado por la asamblea de accionistas y estaba integrado por inspectores de cuentas que
llevaban un constante control de la administracin, en oposicin al
limitado acceso a informacin que tenan los accionistas (slo ocho
das antes de las asambleas ordinarias). Siempre, empero, se critic
su precario y no regulado funcionamiento.
El Cdigo consagraba un principio de que la prdida de un
50% o ms del capital social importaba una causal de disolucin de
la sociedad annima, imperativa adems para que desde luego los
administradores publicitaran dicha circunstancia y dieran inicio a
la liquidacin de la sociedad.
Luego en 1904 la Ley N 1.712 regul el funcionamiento de las
compaas de seguros, las que estaban sujetas a la designacin de
inspectores de oficinas fiscales para que vigilen las operaciones,
libros y cuentas de las compaas nacionales y agencias de compaas extranjeras.
Este rgimen se mantuvo as, complementado con un Reglamento
del 12 de junio de 1918, merced a una gestin del entonces Ministro
de Hacienda don Luis Claro Solar,35 reemplazado luego por uno
ms acabado el ao 1920. Este Reglamento fue muy importante,
porque en l se introdujeron reglas que deban ser incorporadas
en los estatutos de las sociedades que se formaban como condicin
para obtener la autorizacin presidencial, como, por ejemplo objetos
obligatorios de las juntas ordinarias; materias y qurums exclusivos
de juntas extraordinarias (v. gr., reforma de estatutos, disolucin y
liquidacin anticipada de la sociedad; la venta del activo y pasivo
de la sociedad y la enajenacin de sus bienes races), la exigencia
de que un notario certificara el acta de la asamblea extraordinaria;
reglas sobre designacin y reemplazo de los directores, etc. Este
35
Este Reglamento fue derogado por otro contenido en el Decreto N 3.030, del
22 de diciembre del ao 1920. De hecho, conforme al Reglamento la autorizacin
presidencial se solicitaba por intermedio del Ministerio de Hacienda.
30
Reglamento introduce en nuestro medio la voz directores de la sociedad

en contraste con la expresin mandatarios (consideradas adems
normas de garantas de buena administracin) para designar a los
miembros del rgano colegiado de administracin.
El DL N 93, de 1924, vino a regular las operaciones de bolsa. Se
crea un inspector en Santiago y otro en Valparaso. El mismo ao el
DL N 158 ampli la reglamentacin de las sociedades annimas,
en especial respecto de la responsabilidad de los organizadores
que invitaban al pblico a suscribir acciones y a la de los peritos
tcnicos que las informaban. Con l se cre adems la Inspeccin
de Sociedades Annimas para que se ejercite permanentemente
la vigilancia pblica de que habla el artculo 436 de Cdigo de
Comercio.
La Ley N 4.228, de 1927, deroga la Ley N 1.712 e instituye la
Superintendencia de Compaas de Seguros. Finalmente en 1928, la
Ley N 4.404 funda la Inspeccin General de Sociedades Annimas
y Operaciones Burstiles.
Es importante aadir que si bien en la prctica las sociedades
annimas chilenas haban hecho emisiones de deuda a largo plazo,
pues nada lo prohiba, sta no estaba regulada, lo que se prestaba
para grandes dificultades. Slo con la promulgacin de la Ley
N 4.657, publicada en el Diario Oficial con fecha 25 de septiembre
de 1929,36 se regul en Chile la emisin de bonos y debentures
por sociedades annimas mediante la institucin del denominado contrato o escritura de emisin de bonos, que se suscriba
entre la sociedad emisora y el representante o representantes
de los futuros tenedores de bonos,37 permitindose as que estas
entidades adquirieran deuda pblica a largo plazo e innominada,
herramienta esencial para el financiamiento de grandes proyectos
propios de este tipo de sociedades. Ms adelante, al estudiar algunos aspectos financieros de estas sociedades, nos detendremos a
examinar con ms detalle esta ley y el actual sistema regulado en
la Ley N 18.045 LMV.
36
Esta ley fue precedida por la Ley N 4.312, del ao 1928, que cre el Instituto
de Crdito Industrial, cuyo objeto era conceder crdito a los industriales y adems
poda garantizar emisiones de bonos hechas por empresas nacionales.
37
Art. 5 Ley N 4.657. Sin esta frmula contractual y sin este mecanismo del
representante de los futuros tenedores de bonos, era muy difcil construir mecanismos para la emisin de bonos de deuda a largo plazo.
31
1.2.2. El Decreto con Fuerza de Ley N 251, de mayo de 1931

Producto de la Misin Kemmerer, Chile38 se incorpora al movimiento
mundial post Primera Guerra Mundial, en el que se produce una
tendencia hacia una mayor intervencin del Estado en la actividad
econmica. La legislacin econmica de Chile estaba esencialmente
centrada en el Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, y slo algunas
actividades, como la bancaria, de seguros y alguna actividad de
transporte, eran objeto de una regulacin y control ms especficos.
Pero en la dcada de los aos veinte se produce la primera regulacin acuciosa de las relaciones de trabajo, antes ceidas en gran
medida a las normas sobre arrendamientos de servicios del Cdigo
Civil. Se introducen las primeras prendas productivas en el sistema
legal, a saber, las prendas sin desplazamiento; se modifica la Ley de
quiebras, se dicta una nueva ley del comercio bancario. Dentro de
todo este movimiento es que se modifican las normas atingentes a
las sociedades annimas y algunas reglas financieras sobre las mismas
que se plasman en el Decreto con Fuerza de Ley N 251, del 20 de
mayo de 1931 Sobre Compaas de Seguros, Sociedades Annimas
y Bolsas de Comercio.
Esencialmente esta regulacin no produjo grandes cambios en la
legislacin misma relativa a las sociedades annimas contenidas en
el Cdigo de Comercio. Por otra parte, elev al rango de ley algunas
disposiciones que ya estaban en el Reglamento de 1920.
La reforma fundamental del DFL N 251 es que crea un organismo no conocido en la legislacin chilena, a saber, un equivalente
38
Entre 1923 y 1931 el Dr. Edwin Walter Kemmerer, profesor de Economa en

la Universidad de Princeton, remodel los sistemas monetarios, bancarios y fiscales
en Chile, entre otros pases sudamericanos. Con anterioridad a la existencia de
instituciones financieras internacionales, los gobiernos andinos contrataron, por su
cuenta, equipos asesores vulgarmente llamados Money Doctors. En todos los casos,
la piedra angular de sus reformas fue la creacin de un banco central dedicado a la
preservacin del padrn oro. Los grupos dirigentes en los pases contratantes deseaban
estas innovaciones para consolidar internamente la estabilidad monetaria y poltica,
y as atraer inversiones extranjeras. Como despus de la Primera Guerra Mundial
Estados Unidos se convirti en el primer mercado para las exportaciones chilenas y
muy pronto tambin el primer proveedor de manufacturas importadas, Chile prefiri
buscar asesora en el pas del Norte antes que en Gran Bretaa. La frmula Kemmerer
de estabilidad cambiaria para apoyar una economa abierta y mejorar su confianza
crediticia, hizo que Chile y sus vecinos recorrieran los mismos altibajos bipolares que
la economa de los Estados Unidos, para gozar de gran ascenso en la dcada de 1920
y seguirlo en la catstrofe de la Gran Depresin de los aos 1930.
32
al Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos

de Norteamrica, que nace bajo la denominacin de Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas
de Comercio, que es la antecesora de la actual SVS.39 Las funciones
de este organismo son las propias de una entidad de control, pero
no se deleg en ella la autorizacin de existencia, la que sigui estando radicada en el Presidente de la Repblica. La funcin de la
Superintendencia era solamente de control legal y contable de las
sociedades annimas (adems de las compaas de seguros), para
lo cual la ley le concedi las ms amplias facultades para exigir de
estas sociedades toda la informacin que le pareciere pertinente,
para aplicar sanciones pecuniarias, para decretar en ciertos casos
la celebracin de juntas de accionistas y participar en ellas con derecho a voz y para actuar como rgano de verificacin previa de la
solvencia de estas sociedades antes de ser sujetas al rgimen comn
de la quiebra. En suma, la actividad de las sociedades annimas pas
a ser una actividad controlada y muy estrictamente regulada.
Sin embargo, en lo que a la regulacin de la sociedad misma
se refiere, el DFL N 251 lo que hizo fue elevar a rango legal disposiciones que ya existan en el Reglamento de 1920, con pequeas
alteraciones. Regul ms el procedimiento de formacin de la sociedad exigiendo el previo registro de un prospecto de la sociedad
que se pretenda formar (arts. 86, 87 y 88 del primitivo DFL N 251)
y acept por vez primera la posibilidad de disminuir el capital de
una sociedad annima, previo informe de la superintendencia, por
medio de una reforma de estatutos siempre que aparezca que la
parte de capital que se trata de disminuir, es innecesaria para los
fines sociales (art. 96).
Otro dato interesante es que este es el primer instrumento de
rango legal que denomina a los administradores de la sociedad directores, denominacin que se conserva hasta hoy, pero con alcances
39
Y sucesora de la antigua Inspeccin General de Sociedades Annimas y

Operaciones Burstiles, creada por la Ley N 4.404 de 1928, sucesora esta tambin
de la Inspeccin de Sociedades Annimas, creada por el Decreto N 158 de 1924,
heredera esta tambin de los inspectores de oficinas fiscales y del Consejo de
Defensa Fiscal que reemplaz en este rol al Fiscal de la Corte Suprema, que era la
entidad que informaba al Ministerio de Hacienda sobre la conveniencia de aprobar,
aprobar con modificaciones o rechazar la solicitud de autorizacin de existencia de
las sociedades annimas que se formaban, recordemos, merced de un decreto del
Presidente de la Repblica. Ver GABRIEL PALMA ROGERS, Derecho Comercial, apuntes
de clases de Roberto Belmar y Pedro Gandulfo, pp. 214-216.
33
distintos.40 Regula adems algunos asuntos que antes no estaban

normalizados: los conflictos de inters de los directores (art. 100);
su forma de eleccin (art. 97); su reemplazo (art. 98); la indelegabilidad de la funcin de director (art. 102); la publicidad del cambio
de directorio (art. 114), normas todas que siguen vigentes en lo
sustantivo hasta hoy.
Tambin esta normativa se aboc con ms detalle a la regulacin
de las acciones: las acciones de prima (esto es, aquellas con que se
remuneraban los servicios de los fundadores de la sociedad); la
exigencia de pago efectivo; los tipos admisibles de acciones preferentes o privilegiadas (arts. 104, 105, 117 inc. 5); limitacin a la
adquisicin de acciones de propia emisin, para evitar la simulacin
de disminucin de capital (art. 103).
Regul adems la constitucin de sociedades annimas en
Chile por extranjeros (arts. 117 y 118) y con ms detalles tambin
el procedimiento para el establecimiento en Chile de sociedades
annimas extranjeras (arts. 120 a 127).
Estableci asimismo el trmite de verificacin de solvencia previa
en caso de solicitud de cesacin de pagos o solicitud de quiebra de
la sociedad annima de un acreedor.
La Ley N 6.156, de 1938, redujo las formalidades de constitucin, de las sociedades en general y de las annimas en particular a
la frmula actual de un extracto inscrito en el Registro de Comercio
y publicado slo en el Diario Oficial. Las mismas reglas de publicidad se introdujeron para el decreto revocatorio de la existencia de
sociedades annimas.
El DFL N 251 se complement por un reglamento, el Decreto
N 1.521, del 3 de mayo de 1938, derogado por el Decreto Reglamentario N 4.705, del 30 de noviembre de 1946. Este ltimo reglamento
estableci muchos de los principios que luego la Ley N 18.046
elev a rango legal en materia de directorios, juntas de accionistas,
actas, etc., y tambin reglament la forma de transferir y trasmitir
las acciones nominativas en trminos anlogos a los actuales arts. 15
y 17 del Reglamento de la Ley N 18.046.
Leyes como la N 7.302, de 1942, que estableci como objeto
de junta extraordinaria la modificacin del domicilio social, o la
Ley N 9.040, de 1948, que regul asuntos relativos a los aumentos
40
Hasta la Ley N 18.046 los administradores eran los directores y no el

directorio.
34
de capital con los fondos de reserva y los efectos tributarios de la

devolucin de aportes por disminucin de capital, no fueron relevantes en lo que a la regulacin actual de las sociedades annimas
se refiere.
1.2.3. Ley N 17.308, de 1970
Este nuevo rgimen del DFL N 251 fue objeto de un gran ajuste introducido por la Ley N 17.308, de 1970. Esta ley modific en forma
sustantiva el Cdigo de Comercio en lo atingente a la regulacin de
las sociedades annimas y el DFL N 251.
Desde luego introduce la nocin de nombre para referirse a la
denominacin de una sociedad annima. Exige adems que el objeto
de la sociedad sea especfico y expresado en trminos precisos,
claros y completos (art. 89 DFL N 251); y que las acciones tengan
valor nominal; que en los estatutos se fije la poca de celebracin de
las juntas ordinarias. Introduce con rango legal la institucin de los
inspectores de cuentas, cuyas atribuciones y funcionamiento deben
figurar en la escritura de constitucin de la sociedad. Pero adems
deja entregado al reglamento definir qu sociedades deben designar
auditores externos y la facultad de los accionistas de solicitar a la
Superintendencia que ella designe a dichos auditores.41 Asimismo,
por primera vez establece impedimentos para determinadas personas
para ser directores de sociedades annimas en trminos anlogos a
la legislacin en vigor hoy y adems una curiosa prohibicin de que
una misma persona pudiere ser director de ms de tres sociedades
annimas en forma simultnea. Adems se consagra con rango legal
la obligacin de renovar el directorio en bloque y la exigencia de
que no pueda durar ms de tres aos en sus funciones (art. 97 DFL
N 251).42-43
41
El art. 5 del Decreto de Hacienda N 1995, publicado en el Diario Oficial

con fecha 17 de septiembre del ao 1970, estableci la regla actual en orden a que
en las juntas ordinarias de accionistas deban designarse dos inspectores de cuentas
titulares y dos suplentes o bien auditores inscritos en el registro que a ese propsito
confeccionara la Superintendencia.
42
El Reglamento del DFL N 251 de Sociedades Annimas, modificado por
el Decreto N 1995 del ao 1970, sent tambin el principio de que en silencio de
los estatutos se entenda que el directorio deba renovarse anualmente.
43
Muy de esos tiempos es el fenmeno que la Ley N 17.308 estableci adems
remuneraciones mximas para los directores, sin perjuicio de las dietas por asistencia
35
Pero la modificacin ms sustantiva de esta ley es que la autorizacin de existencia, de modificacin de estatutos, disminucin
de capital, de creacin de acciones privilegiadas y de las acciones
sin derecho a voto, de disolucin anticipada y la revocacin de la
autorizacin de existencia de una sociedad annima deja de ser un
atributo del Presidente de la Repblica y pasa a serlo de la Superintendencia. Lo mismo ocurre para constituir una agencia de una
sociedad annima extranjera en Chile. Queda tambin radicado en
este organismo la determinacin de la cuota de capital que debe
estar no ya slo suscrito, sino que pagado al tiempo de la solicitud de
autorizacin, aunque se mantiene la exigencia legal de que el capital
debe estar slo suscrito en una tercera parte, salvo que se trate de
sociedades annimas que colocan sus acciones en el pblico, caso
en el cual la fraccin suscrita autorizada por la Superintendencia
puede ser menor.44 Asimismo, la estimacin de los aportes no dinerarios debe ser avaluada por peritos y dicho aporte y evaluacin,
aprobados por la Superintendencia. La junta queda privada de la
facultad de eximirse de estas valorizaciones.
En lo que toca a las acciones, se eliminan los cupones de acciones.
Se elimina la posibilidad de emitir acciones al portador y adquiere
reconocimiento legal el Registro de Accionistas. Pero adems, y
esto es muy importante, por primera vez queda claro a nivel legal
que los accionistas tienen un voto por cada accin y la facultad de
los accionistas de distribuir sus votos en la forma que lo estimen
conveniente (mecanismo denominado de voto acumulativo). Las
leyes anteriores slo establecan que cada accionista poda votar
slo por una persona.
Por esta ley se suma a la obligacin legal de exponer a la junta
general ordinaria el balance e inventario, la de complementarlo con
la presentacin del estado de resultados. Antes esta carga tena slo
rango reglamentario.
Muchas de las modificaciones al DFL N 251 en lo que a sociedades annimas se refiere fueron esencialmente inspiradas en
reflejar las modificaciones que se haban introducido al Cdigo de
que fijen los estatutos (que, dicho sea de paso, tambin deban ser aprobados por
la Superintendencia) (art. 102 DFL N 251).
44
Hay reglas especiales tambin para el capital de las sociedades annimas de

inversin creadas por el DFL N 324, del 5 de abril de 1960.
36
Comercio, en particular en lo que se refiere a las facultades de la

Superintendencia que antes estaban radicadas en el Presidente de
la Repblica.
Otras modificaciones en el DFL N 251 las hemos reseado supra,
salvo la relativa a la regulacin de la constitucin de sociedades filiales,
que eran aquellas cuyo capital con derecho a voto pertenezca a la
matriz, que la ley slo las autorizaba para el cumplimiento de uno
de los objetos especficos de la sociedad matriz, factor que quedaba
al arbitrio de la calificacin de la Superintendencia.
Por ltimo, es de inters sealar que el art. 9 de la Ley N 17.308
estableci que la sociedad annima que haya enterado un mnimo de
100 accionistas deber solicitar la cotizacin burstil de sus acciones
en una bolsa de valores.
Se dicta tambin en 1970 el Reglamento Sobre Sociedades Annimas Nacionales y Extranjeras que se establezcan en el pas (19 de
septiembre de 1970).
1.2.4. Ley N 18.046, de 1981
Vistos los desarrollos anteriores, particularmente el DFL N 251,
el Reglamento consolidado del ao 1946 y la reforma de la Ley
N 17.308, de 1970, la Ley N 18.046 no es todo lo novedosa como
habitualmente se nos ha querido presentar. En general, la reglamentacin de la sociedad no sufre grandes cambios, pero s tiene el gran
mrito de constituir un cuerpo legal de excelencia en su claridad,
armona y sistemtica interna.45
Aunque uno de los propsitos declarados de la reforma fue salvar
el problema generado por una legislacin especial notoriamente
inorgnica, diseminada, de difcil consulta y comprensin, innecesariamente reglamentaria y exigente en muchos aspectos y excesivamente parca e insuficiente en otros,46 el propsito fundamental de
esta ley fue no jurdico, sino econmico: perfeccionar el mercado
de capitales y constituir las sociedades annimas en mecanismos de
inversin, siendo este factor meta-legal determinante en el discurso
45
La Ley N 18.046 derog todas las normas legales y reglamentarias vigentes
hasta entonces sobre sociedades annimas, esto es, los arts. 424 a 469 del Cdigo
de Comercio y las normas pertinentes a sociedades annimas del DFL N 251 y el
Reglamento del ao 1946.
46
Ver Historia de la Ley N 18.046, p. 91.
37
que recorre toda esta normativa, que, no olvidemos, se desarroll

en forma paralela a la Ley de Mercado de Valores.47 Hay que hacer
notar, eso s, que en estas reformas existe una notable participacin
de expertos extranjeros.48
Los grandes cambios de la Ley N 18.046 son los siguientes:
a) Se elimina la necesidad de autorizacin pblica para constituir, modificar o disolver anticipadamente una sociedad annima,
salvo aquellas sociedades de giros que expresamente la ley exige la
injerencia de la autoridad para esos actos (v. gr., bancos e instituciones financieras, compaas de seguros y reaseguradoras, sociedades
administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores).
b) Se elimina la fiscalizacin de la Superintendencia a la generalidad de las sociedades annimas, quedando sujetas a ellas slo
aquellas que tienen el carcter de abiertas, las especiales, aquellas
que voluntariamente se someten a su control y algunas cerradas
que por norma orgnica deben sujetarse al control de esta entidad
v. gr., sociedades inmobiliarias de leasing habitacional, sociedades
de telecomunicaciones; sociedades operadoras del sistema urbano
de transporte, etc.
c) Se distingue entre sociedades annimas abiertas y las cerradas. Abiertas son las que tienen ms de 500 accionistas; aquellas en
que el 10% de las acciones es posedo por 100 o ms accionistas y
aquellas que hacen oferta pblica de sus acciones. Las dems son
cerradas. Vale decir, la regla general es que las sociedades annimas
son sociedades cerradas. La gran diferencia entre unas y otras es que
las cerradas no estn sujetas a la fiscalizacin de la Superintendencia
y que no estn tampoco obligadas a ciertas normas de publicidad de
sus estados financieros y a distribucin mnima de dividendos. En
el fondo, merced de esta modificacin, la mayora de las sociedades
47
En todo el debate de la Ley N 18.046, que iba primero orientada a dictarse como decreto supremo, se subraya el fracaso de las polticas de inversin
y ahorro en sociedades annimas merced una deficiente legislacin y el bajo
nmero de ellas, esto es, no ms de 3.000 a principios de la dcada de los ochenta, informacin que es bastante exacta, porque la Superintendencia llevaba un
registro de todas ellas.
48
En efecto, en el Mensaje de la Ley se deja constancia de que este proyecto
forma parte de una modificacin general de la legislacin sobre mercado de valores y que en la elaboracin de estos proyectos se ha contado durante todo el
ao 1980, con la asesora de expertos internacionales en estas materias, contratados por la Corporacin Financiera Internacional, agencia dependiente del Banco
Mundial (p. 3 del Mensaje).
38
annimas existentes a esa poca pasan a ser sociedades annimas

cerradas libres del control de la Superintendencia. Hoy en Chile las
sociedades annimas abiertas rondan las 600.
d) Para la solucin de los conflictos entre los accionistas como
tales, estos y la sociedad o sus administradores se reemplaza el arbitraje forzoso ante la Superintendencia, por un arbitraje privado
opcional para el demandante.
e) Se eliminan las acciones de industria y la prima.
f) Se admite la creacin de acciones sin valor nominal.
g) Hace de todas las sociedades annimas sociedades mercantiles. Este es uno de los temas espinudos de esta ley que veremos ms
adelante.
h) En lo dems, en general la ley no hace sino elevar a rango
legal una serie de normas reglamentarias y algunos dictmenes de
la antigua Superintendencia de Sociedades Annimas, pero de un
modo orgnico y armnico.
1.2.5. Reformas despus de 1981
Con posterioridad a la Ley N 18.046 y su Reglamento contenido
en el Decreto Supremo N 587 de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de fecha 13 de noviembre de 1982, la legislacin sobre
sociedades annimas ha sufrido mltiples modificaciones, no slo
en lo que toca a la Ley N 18.046, sino que tambin a otras leyes que
tienen mucho que ver con ella, como es la Ley de Mercado de Valores
N 18.04549 y las normas relativas al sistema privado de pensiones
49
Es difcil jerarquizar, pero una ley muy importante y de que se ha hecho
mucho uso es la Ley N 18.660, que regul las clasificadoras de riesgos, los grupos
empresariales; la Ley N 19.301 del ao 1994 que introdujo normas importantes
sobre gobiernos corporativos, especialmente en lo relativo al uso de informacin
privilegiada; la Ley N 19.499 Sobre el Saneamiento de Vicios Formales de la Sociedad del 11 de abril del ao 1997; La Ley N 19.705 del 20 de diciembre del ao
2000, que regul por primera vez en Chile, merced del denominado caso Chispas
asociado a la adquisicin de las controladoras de Enersis por Endesa-Espaa, las
denominadas Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones (conocidas como OPAs)
y que reglament con sumo detalle las normas sobre conflictos de inters de un
director de una sociedad annima (texto actual del art. 44 de la Ley N 18.046)
y la Ley N 19.769 del 7 de noviembre del ao 2001 que introdujo tambin modificaciones importantes en lo que a mercado de capitales se refiere, por lo que
modific tambin las normas sobre sociedades annimas apuntando a flexibilizar
inversiones en instrumentos societarios. Esta ley es la conocida como Ley de Mer-
39
DL N 3.500, sin mencionar, naturalmente, las leyes dictadas para

algunas sociedades annimas especiales, como las administradoras
de fondos de mltiples tipos, las compaas de seguros y los bancos
comerciales.
De dichas modificaciones dos han sido significativas. La primera, representada por la Ley N 19.705, del ao 2000, que tena por
finalidad mejorar y actualizar a nivel internacional nuestra normativa
sobre mercado de capitales y lo pertinente en materia de sociedades
annimas. La segunda, representada por la Ley N 20.382, del 20
octubre del ao 2009, denominada Ley de Gobiernos Corporativos
de las Empresas, cuya finalidad esencial fue incorporar a la legislacin
chilena los cambios que en materia de auditora interna y externa y
control pblico se haban llevado Sarbanes Oxley Act del ao 2002 a
efecto en los Estados Unidos a partir de la dictada a propsito de los
escndalos de Enron y Worldcom. Esta ltima ley crea la distincin
entre las sociedades annimas abiertas sin innovacin especiales,
que son aquellas que sin ser abiertas requieren autorizacin de
la Superintendencia para existir y estn sujetas a su control, y las
cerradas, que son aquellas no incluidas en ninguno de los grupos
anteriores. Regula asimismo con mucho ms detalle la controvertida
institucin del denominado director independiente para las sociedades annimas abiertas. Por ltimo detalla minuciosamente las
normas sobre las relaciones entre las sociedades annimas abiertas
y las empresas de auditora externa.
Sin embargo, dichas modificaciones son sobre aspectos especficos de las sociedades annimas, particularmente de las sociedades
annimas abiertas, sin que se hayan producido cambios sustantivos
en la estructura general de la Ley N 18.046.
Tal vez merece cierto comentario la Ley N 20.190, que cre las
denominadas sociedades por acciones (SpA), que son un tipo de
sociedad annima, en el sentido de que esta nueva modalidad de
sociedad capitalista o por acciones se abre a una enriquecedora
creatividad de la autonoma de la voluntad.
cado de Capitales I y la Ley N 20.382 sobre Gobiernos Corporativos, cuyo texto

veremos ms adelante.
40
2. UN POCO DE ANLISIS ECONMICO

DEL DERECHO
En Chile el anlisis econmico del derecho es una disciplina pobremente desarrollada. En su excelente texto sobre el tema, Alfredo
Bullard nos dice que lo que busca esta disciplina es establecer los
costos y beneficios de determinadas conductas y como el Derecho
est plagado de conductas en s mismo es una tcnica de regular
conductas la AED puede ser aplicada para determinar los costos
y beneficios de estas conductas.50 Si existe un rea donde no se
han hecho avances significativos en esta materia es en el derecho
de sociedades o ms propiamente en el derecho corporativo, que
esencialmente es el derecho de sociedades annimas.
La necesidad de este anlisis surge de la circunstancia de que
esta forma de organizacin ha logrado un enorme avance y en que
precisamente en los pases donde ms se ha desarrollado son los
pases cuyas economas son tambin las ms exitosas en la derrota
de la pobreza y en los ndices de distribucin de la riqueza. Puede
ser pura coincidencia, pero existen dos factores que nos inducen a
pensar lo contrario. Desde luego, en estos pases estas organizaciones son por decirlo de algn modo, no slo los grandes millonarios
locales, sino tambin los mejores multiplicadores de la riqueza. Por
aadidura, tienen la particularidad de que son organizaciones virtualmente sin dueo, pues la distribucin accionaria es tan diluida
que todo el sistema regulatorio apunta hoy a alinear los intereses
de la administracin no duea con los dueos (accionistas) no
administradores.
En los EE.UU. a partir de la dcada de los treinta del siglo XX con
la difusin de las teoras del profesor de Chicago University Ronald
Coase en su texto The Nature of the Firm, publicado en 1937,51 donde
explica el surgimiento de las corporaciones como organizaciones
econmicas que se crean para optimizar los costos de transaccin
que no se identifican slo con los precios, sino con otros riesgos
e imperfecciones del mercado, esto es, se prefiere una estructura
jerarquizada y subordinada para muchas operaciones que de otro
50
ALFREDO BULLARD GONZLEZ, Derecho y Economa. El anlisis econmico de las
instituciones legales, p. 41.
51
Este texto en opinin de Bullard sera el que ms contribuy a que Coase
fuera galardonado con el Premio Nobel de Economa de 1991. BULLARD, ob. cit.,
p. 105.
41
modo tendra que regularse por el mecanismo de precios. La firma

surge como una forma de internalizar una serie de transacciones y
ordenarlas por autoridad. Como lo pone Michael Dooley, se prefiere
hacer que comprar.52 Esto es, la organizacin surge como una forma
de ahorrar costos admitiendo la introduccin de un elemento de
autoridad (un empresario) en lo que antes se regulaba slo por
oferta y demanda. Estas organizaciones entonces dejan fuera del
esquema de autoridad aquellas transacciones en que es ms conveniente la operacin del sistema de precios en mercado abierto.
Coase complement este texto con otra publicacin de la dcada
de los sesenta igualmente revolucionaria titulada The Problem of the
Social Cost, donde sent su famoso teorema53 relativo a los costos de
transaccin y que tambin son herramientas tiles para el anlisis
econmico de la estructura de las empresas y que ha incidido en un
movimiento muy fuerte a partir de los aos ochenta de la pasada
centuria hacia la creacin de mecanismos de outsourcing en el sentido de dejar dentro de la empresa slo aquello en lo que la empresa
es nica y contratar con terceros todos los dems suministros de
bienes y servicios.
Esta tesis de Coase ha sufrido duras crticas, en especial de parte
de dos profesores, Armen Alchian y Harold Demsetz, quienes en su
texto Production, Information Costs and Economic Organisations (1972)
destacaron que dentro de una corporacin tambin existen transaccin y costos de transaccin; que no haba mucha diferencia entre la
negociacin (bargaining) con clientes y proveedores y las negociaciones
internas en especial con los trabajadores de la organizacin. Qu
hace entonces la diferencia entre el empresario y sus trabajadores y
el empresario y sus clientes? La diferencia est, dicen estos autores,
en el uso grupal (team use) de insumos y de la posicin centralizada
de una parte en los vnculos contractuales de todos los otros insumos.
Es el agente contractual centralizado en un proceso productivo de
grupo y no alguna superior authoritarian directive or disciplinary power. De
all que la funcin de estas organizaciones es la de obrar como nexus
52
MICHEL P. DOOLEY, Fundamental of Corporation Law, p. 5.

Dicho teorema es uno compuesto de dos juicios bsicos: Si los costos de
transaccin son iguales a cero, no importa la solucin legal que se adopte, pues
siempre las partes involucradas a travs de transacciones en el mercado llegarn a
la solucin ms eficiente, y si los costos de transaccin son significativamente superiores a cero, s importa la solucin legal que se adopte para llegar a la solucin
eficiente. Ver BULLARD, ob. cit., p. 108.
53
42
of contracts, como ncleos de actividad del mercado y su estructura se

explica esencialmente porque siendo la empresa un grupo de personas (un team) es necesaria una funcin de monitoreo que unifique
la organizacin para que todos den lo mejor de s. Este control o
monitoreo es la funcin de los empresarios (accionistas) que slo se
pagan si todos los dems acreedores (proveedores y trabajadores) son
pagados y eso explica su beneficio de riesgo. Estas teoras fueron al
corazn de las denominadas Berle & Means corporations o managerial
corporations que emergieron en los Estados Unidos a principios del
siglo XX y que fueron descritas por Berle y Means en la dcada de
los treinta del mismo siglo, esto es, aquellas corporaciones en que los
accionistas no eran los que hacen el trabajo de direccin y monitoreo, sino los administradores que por lo diluido de la propiedad y el
manejo de los poderes para las juntas de accionistas actuaban como
los verdaderos controladores de la firma.
Este asunto fue abordado por los profesores Jensen y Meckling,
quienes sealaron que como no existan propiedad (accionistas) y
administracin (directores) en una misma unidad, los accionistas
deban incurrir en agency costs, esto es, el costo para los accionistas
de adquirir suficiente informacin acerca de la operacin de la
compaa a fin de poder controlar dicha administracin. El negocio
de los accionistas era entonces que sus costos de agencia no fueran
superiores a sus utilidades netas. En la medida que ms distancia haya
entre propiedad y administracin, mayores sern los agency costs.
Tanto las tesis de Coase como las de Alchian y Demsetz tienen
tambin impacto en la regulacin jurdica de estas entidades, pues de
algun modo todas ellas apuntan a soluciones de mercado ms que a
la intervencin del Estado en el arreglo de conflictos internos. Claro
que como organizaciones jerrquicas o nexos de contratos, esencialmente estn vinculadas a ser una solucin al sistema de precios o al
mercado atomizado. Son una respuesta al funcionamiento mismo
del mercado que hace ms eficiente ese mercado. La intervencin
pblica es necesaria en resguardo del crdito pblico para aquellas
sociedades cuyos emprendimientos se hacen recurriendo al ahorro
pblico; pero indudablemente que esa intervencin encarece los
costos de administracin y control que a la postre perjudican la rentabilidad de los mismos inversores a quienes la autoridad pretende
proteger.
Con el advenimiento de los grandes fondos de inversin y los
fondos de pensiones como grandes accionistas de las corporaciones
43
en los Estados Unidos y Gran Bretaa, la presin ha ido disminuyendo

la intervencin pblica para eliminar los agency costs cada vez que
estos fondos han ido adquiriendo un rol ms activo en las sociedades
donde invierten. Lo mismo ha empezado a ocurrir en Chile, particularmente con las AFP, que cada da tienen una voz ms resonante
en la gestin de nuestras sociedades annimas abiertas.
Hay otro fenmeno econmico que tambin tiene un efecto
limitante a las administraciones muy poderosas. Naturalemente a
un administrador no dueo no le conviene disminuir sus recursos
distribuyendo beneficios a los accionistas, pues l nada gana de
dicha distribucin. Pero en los fuertes procesos de compras hostiles (tender offers o takeovers) de los aos ochenta y noventa del siglo
pasado, se vio que cuando una compaa no distribua las utilidades
que los accionistas esperaban recibir conforme a los estados financieros de la compaa, lo que hacan era vender sus ttulos y con
eso precipitar a la baja el precio de los papeles, lo que atraa a los
agentes econmicos para adquirir paquetes de control y cambiar
la administracin. Esta amenaza latente fuerza un equilibrio entre
reinvertir y distribuir a los accionistas las utilidasdes de la compaa
y adems genera una presin adicional por desempear una buena
gestin ante los accionistas. Pero este fenmeno tambin podr
operar en Chile aunque existan controladores, pues si los restantes
inversionistas no se benefician de sus ttulos, el papel de la emisora
tambin ser castigado en el mercado y devaluada as la inversin
del controlador.
Otro frente se les ha abierto a las sociedades annimas, especialmente por el pensamiento socialdemcrata y de los partidos verdes
en orden a que las empresas no pueden slo velar por el inters de
sus accionistas, sino que deben cuidar el inters de sus acreedores,
trabajadores, clientes y el medio ambiente (un conjunto de interesados que la doctrina sajona rene bajo el concepto de stakeholders para
diferenciarlos de los shareholders). Existen voces autorizadas que han
sostenido que los stakeholders tambin asumen riesgos como lo hacen
los accionistas y por lo tanto la estructura organizacional de la firma
debe reflejar este hecho.54 Uno no puede negar que la actividad
empresarial incide en todas estas reas y que no puede desarrollarse
en perjuicio de esas personas por ms que dicho desarrollo genere
riqueza, trabajo y actividad econmica. Pero el acercamiento a cmo
54
Ver ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 370.
44
se resuelve este problema no es menor: si con ms mercado, esto

es, proveyendo a los ciudadanos de acciones efectivas para impedir
los abusos de las empresas, o mediante regulacin pblica de esa
empresa.
Otro factor aparte que tambin ha sido desarrollado por la
teora econmica y amparado por la teora de la personalidad
jurdica, esto es, la de la total separacin de la sociedad o empresa
de sus miembros, es el carcter instrumental de la empresa en tanto
organizacin eficaz para producir riqueza para el empresario, sus
proveedores, sus clientes, sus trabajadores y el Fisco. Esto ha evitado
tanto el abuso irresponsable de las demandas laborales como los
fomentos tributarios a la reinversin, etc.
Lo extraordinario es que todos estos anlisis han sido provocados
por el modelo de negocios que constituye la sociedad annima y es
posible que falte mucho por pensar para desentraar por qu esta
estructura jurdica ha sido tan potente y exitosa.
3. DE LA PERSONALIDAD JURDICA Y DEL ABUSO
DE LA PERSONALIDAD JURDICA
3.1. DESARROLLO DE LA NOCIN DE PERSONA JURDICA
Y DE SU RELACIN CON SOCIEDADES
Este tema de verdad es propio del estudio no slo de las sociedades

annimas, sino en general de las personas jurdicas. Pero en materia
de sociedades annimas tiene especial relevancia precisamente por
el carcter de annimas que revisten estas personas y porque buena
parte de la teora del abuso de la personalidad jurdica se ha desarrollado en el derecho comparado a propsito de estas sociedades
conocidas en los Estados Unidos como corporations.
La historia de la nocin de personalidad jurdica no es clara.
Desde luego, la expresin persona jurdica o persona moral es moderna, ya que se remonta al siglo XVIII, pues fue acuada por el
jurista alemn Arnold Heise (1778-1851), en tanto que Puffendorf
parece ser el padre de la expresin persona moral.55 El desarrollo
dogmtico o cientfico de este concepto se debe a Savigny System
des heutingen rmischen Rechts, texto en el que se inspir don Andrs
55
Ver GUZMN, Derecho Privado Romano, t. 1, p. 419.
45
se resuelve este problema no es menor: si con ms mercado, esto

es, proveyendo a los ciudadanos de acciones efectivas para impedir
los abusos de las empresas, o mediante regulacin pblica de esa
empresa.
Otro factor aparte que tambin ha sido desarrollado por la
teora econmica y amparado por la teora de la personalidad
jurdica, esto es, la de la total separacin de la sociedad o empresa
de sus miembros, es el carcter instrumental de la empresa en tanto
organizacin eficaz para producir riqueza para el empresario, sus
proveedores, sus clientes, sus trabajadores y el Fisco. Esto ha evitado
tanto el abuso irresponsable de las demandas laborales como los
fomentos tributarios a la reinversin, etc.
Lo extraordinario es que todos estos anlisis han sido provocados
por el modelo de negocios que constituye la sociedad annima y es
posible que falte mucho por pensar para desentraar por qu esta
estructura jurdica ha sido tan potente y exitosa.
3. DE LA PERSONALIDAD JURDICA Y DEL ABUSO
DE LA PERSONALIDAD JURDICA
3.1. DESARROLLO DE LA NOCIN DE PERSONA JURDICA
Y DE SU RELACIN CON SOCIEDADES
Este tema de verdad es propio del estudio no slo de las sociedades

annimas, sino en general de las personas jurdicas. Pero en materia
de sociedades annimas tiene especial relevancia precisamente por
el carcter de annimas que revisten estas personas y porque buena
parte de la teora del abuso de la personalidad jurdica se ha desarrollado en el derecho comparado a propsito de estas sociedades
conocidas en los Estados Unidos como corporations.
La historia de la nocin de personalidad jurdica no es clara.
Desde luego, la expresin persona jurdica o persona moral es moderna, ya que se remonta al siglo XVIII, pues fue acuada por el
jurista alemn Arnold Heise (1778-1851), en tanto que Puffendorf
parece ser el padre de la expresin persona moral.55 El desarrollo
dogmtico o cientfico de este concepto se debe a Savigny System
des heutingen rmischen Rechts, texto en el que se inspir don Andrs
55
Ver GUZMN, Derecho Privado Romano, t. 1, p. 419.
45
Bello para su muy original desarrollo de los Ttulos XXXIII y final

del Libro I de nuestro Cdigo Civil, que se ha reconocido como el
primer tratamiento positivo sistemtico en Occidente de la personalidad jurdica.56
Los historiadores creen ver el origen del desarrollo de este
sujeto de derecho distinto al de las personas o bienes que lo
conforman en las corporaciones del Derecho romano, que no
tenan una designacin nica. Sin embargo, aun el concepto de
corporacin en tanto entidad con capacidad de goce pertenece a
un Derecho romano tardo, posterior al siglo IV y probablemente
influenciado por conceptos cristianos y germnicos.57 Como seala
Guzmn Brito, en el Derecho romano tambin tienen capacidad
de goce las corporaciones, que no tienen un nombre tcnico comn para todas ellas, pues se las conoce como corpora, universitates,
civitates, municipia o colonia, sin olvidar que la gran corporacin por
antonomasia era el Populus Romanus.58 En el Derecho romano estas
corporaciones no tenan personalidad jurdica. La jurisprudencia
romana slo les reconoca capacidad de goce y no la de una entidad
distinta de la organizacin de la totalidad ntica reducida a un
solo nombre colectivo (uni nomini subiecti), pero su existencia en
cuanto ser continuo dependa de que un acto de autoridad (v. gr.,
un senado consulto) autorizara su creacin o constitucin, esto es,
una autorizacin para obrar como grupo que no debe confundirse
con la concesin de personalidad jurdica, como tampoco como la
carta de la cual emana dicha facultad de goce. El Digesto seala que
no se concede a todos tener sociedad ni colegio ni cualquier corporacin, pues esta materia est restringida por leyes, senadoconsultos
y constituciones de los prncipes, y siempre slo a entidades sin fines
de lucro. El Derecho romano no conoci asociaciones privadas lucrativas con capacidad de goce y menos con personalidad jurdica.59
Guzmn Brito anota que en virtud de esta capacidad jurdica, las
corporaciones como tales y no sus miembros individualmente con56
Se dice que el Cdigo austriaco de 1811 abord antes este tema, pero es
slo una referencia y no una regulacin. Pero es un hecho que ni en el Code Civil
francs de 1805, ni en el Code de Commerce de 1807 ni en el Cdigo de Comercio
espaol de 1829 se trata de este tema.
57
Ver HAROLD BERMAN, ob. cit., pp. 227 y ss.
58
GUZMN BRITO, t. 1, p. 418.
59
FRANCISCO SAMPER, Derecho Romano, 2 edicin, pp. 361 y 362, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, ao 2007.
46
siderados, son dueas de un patrimonio del que pueden disponer;

tambin pueden ser titulares de derechos reales, adquirir crditos
y contraer obligaciones; les es, asimismo, posible recibir herencias,
legados y fideicomisos y comparecer activa y pasivamente en juicio.
Por ellas, empero, acta un representante.60 Sin embargo, como
anota Berman, y esto es importante, los juristas romanos, con su
intensa hostilidad a las definiciones y las teoras, no enfocaron en
trminos generales la cuestin de la relacin de la universitas con
el conjunto de sus miembros y que slo en retrospectiva podemos discernir varios principios implcitos en el derecho corporativo romano que se hicieron explcitos en el pensamiento jurdico
occidental en el siglo XII, cuando el derecho de las corporaciones
empez a ser sistematizado. Dos de ellos fueron el principio de que
una corporacin tiene capacidad legal para actuar por medio de
representantes y el de que los derechos y deberes de la corporacin
son distintos de los funcionarios.61
Lo mismo, las fundaciones62 del Derecho romano tampoco tenan personalidad jurdica. Slo se trataba de un patrimonio donado
muchas veces a corporaciones o collegias para un fin especfico, por
lo que ni tan siquiera gozaban de capacidad de goce. En el Derecho
romano post-clsico la gran beneficiaria de estas asignaciones con
afectacin fue precisamente la Iglesia Catlica. El reconocimiento
de una personalidad jurdica asociada a las fundaciones es de data
reciente, tal vez slo a partir del siglo XIX.
La nocin de corporacin toma nuevo impulso a partir del siglo XII
despus de la as denominada Revolucin Papal con que se abre la
Baja Edad Media, esto es, la confrontacin y emancipacin del papado
respecto del emperador (querella de las investiduras de Gregorio VII
con Enrique IV), pues la Iglesia pretende alzar su autonoma en razn
de ser una persona, una corporacin autnoma del Imperio; y abstracta en trminos de estar constituida por el conjunto o comunidad
internacional de los clrigos. Los canonistas obran influenciados por
el Derecho romano tardo y por el Derecho germnico que tienen
un distinto acercamiento a la nocin de corporacin.
60
GUZMN, ob. cit., t. 1, p. 422.

BERMAN, ob. cit., pp. 228, 229.
62
La palabra fundatio ni siquiera es romana. Es de origen cannico y, por lo
mismo, medieval, asociada a las donaciones para edificios sacros como monasterios
o iglesias, de donde toman su nombre, pues se las confunde con las fundaciones
de dichas construcciones.
61
47
Otto von Gierke devel que entre los germanos se supona

que la familia o el grupo de guerreros, o el clan o la aldea tena
una personalidad de grupo, compartida por todos sus miembros;
su propiedad era la propiedad comn y todos tenan una responsabilidad comn que cumplir con sus obligaciones. En cambio, segn
Gierke, la Genossensschaft (confraternidad) no derivaba su unidad
y su propsito de una autoridad superior, fuese divina o humana,
sino tan slo de s misma, es decir, slo de la voluntaria unin de
los miembros de alcanzar un fin que se haban propuestos, por s
mismos.63 En suma, para el Derecho germnico la corporacin no
era una entidad ideal, una institucin, sino un cuerpo efectivo que
incorporaba a sus miembros en una unidad real.
Estas dos corrientes, la romana y la germnica, como veremos
ms adelante, siguen gravitando hasta hoy en las teoras acerca de la
naturaleza de la personalidad jurdica. Pero no cabe duda de que la
nocin de un ente real o ficticio distinto de sus componentes adquiri plena formulacin en la Baja Edad Media, merced del Derecho
cannico y los glosadores, aunque, como anticipamos, las teoras y
denominacin de este fenmeno son aportes del Siglo de las Luces
y del siglo XIX del Barn de Savigny.
Otro es el asunto de cmo este mecanismo de la personalidad
jurdica confluye con el desarrollo del derecho societario. El derecho
societario tiene tres grandes etapas: la romana, la mercantil del Bajo
Medioevo y la moderna a partir del siglo XVII.
La societas romana era un contrato civil que slo generaba obligaciones entre los socios: no exista como tal frente a terceros, no tena
patrimonio propio, ni adquira por s obligaciones y, desde luego, no
era sujeto de derecho. Los bienes y obligaciones adquiridos por los
socios en el desarrollo de la actividad social, deban ser comunicados
a los dems socios por algn modo de adquirir.64 Precisamente por
eso deca que nemo societatem contrayendo rei suae dominus esse desinit,
con lo que, por la estructura de la relacin, el concepto de societas se
uni al de communio y si, con respecto a terceros, los comuneros se
designaban, cada uno por su parte, como domini, entre ellos se llamaban genericamente socii .65 Las sociedades romanas adems tenan
como caracterstica ser universales respecto de las ganancias futuras
63
64
65
HAROLD BERMAN, ob. cit., p. 230.

Ver BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, t. I, p. 22, nota 56.
BRUNETTI, dem, tomo I, p. 21.
48
de los socios (societas quaestus); excepcionalmente eran universales

en materia de patrimonios o, en casos ms especficos, para alguna
negociacin (societas alicuius negotiationis), objetos especiales pero
permanentes, como vender esclavos (societas ex venaliciaria causa) o
para fines muy especficos y de corto aliento (societas unius rei).66 En
estas sociedades, la relacin de los socios con el patrimonio de la
sociedad era de simple comunidad y por eso es que se identifica la
accin de particin con la que para poner fin a la sociedad podan
ejercer los socios, conocida como actio pro socio, pues ambas ponen
fin a la sociedad y a la comunidad de bienes.67
Esta forma de sociedad tan lejos de las sociedades modernas fue
seguida o influida por la visin que los autores han denominado,
despus de Gierke, germana. En esta sociedad el patrimonio pasa a
ser unidad y centro de la actividad social, sin por eso ser la sociedad
un sujeto de derecho o persona jurdica. Esta sociedad es la que los
autores teutones denominan la gesammte Hand y que la doctrina italiana introdujo en el derecho latino bajo el nombre de sociedad en
mano comn; es, podemos decirlo as, un significativo paso hacia
la constitucin de la sociedad en sujeto de derecho, sin serlo an.
Esto se debe, en buena medida, a que la relacin de los socios y de
terceros con el patrimonio social pasa a ser colectiva, revistindose
este de cierta autonoma.
Navarrini, Ferrara y Brunetti coinciden que sobre la base de
esta gesammte hand se desarroll la compagnia mercantil medieval
y toda la planta de las sociedades colectivas modernas, incluida
la sociedad en comandita. Sobre esta huella hay que seguir el desarrollo occidental del derecho societario y no sobre el Derecho
romano.68
Pero la compagnia mercantil no adquiri personalidad jurdica
sino hasta bien entrado el siglo XIX. Las primeras sociedades a las
que se les reconoci el carcter de sujetos de derecho fueron las
sociedades annimas creadas por los holandeses e ingleses en el
siglo XVII. Histricamente, ni los Cdigos franceses ni los espaoles
de principios de siglo reconocieron el carcter de persona jurdica
a las sociedades y hasta hoy existen regulaciones europeas como
66
Ver GUZMN BRITO, ob. cit., t. I, p. 180.

Ver GUZMN BRITO, ob. cit., t. I, p. 186.
68
Recordemos que en el Cdigo Civil italiano de 1942 se admitan todava sociedades sin personalidad jurdica, pero s con patrimonio propio. Ver NAVARRINI
y FERRARA, citados por Brunetti, ob. cit., t. I, pp. 23 y 26.
67
49
la alemana y la italiana que a algunas sociedades no les reconocen

esta virtud.
As, al menos histricamente, sociedad y persona jurdica no son
conceptos idnticos, ni es a aquella inherente esta.
Como dijimos, la atribucin de personalidad jurdica a las
sociedades ha sido un fenmeno reciente. En el Derecho francs,
slo a propsito de la Ley de 1867. En el Derecho uruguayo, slo
merced a la Ley del 25 de septiembre de 1946 se zanj la discusin
que perdur desde el siglo XIX en orden al reconocimiento de
personalidad jurdica a las sociedades.69
En el Derecho argentino, el Cdigo Civil, siguiendo las teoras
del brasilero Freitas, al enumerar las personas jurdicas el art. 39,
asumiendo que las equiparaba a las personas de existencia ideal, slo
inclua las sociedades annimas. Sin embargo, la doctrina se uniform tras la tesis de que tanto las sociedades civiles como mercantiles
eran personas jurdicas, aunque la ley no lo dijera expresamente.70
Las Leyes Nos 17.711 y 19.550 vinieron a reconocer la personalidad
jurdica a todo tipo de sociedad civil o mercantil.71
En el Derecho italiano, la doctrina les neg este carcter a las
sociedades civiles y se lo reconoci slo a las mercantiles. Empero
ni aun respecto de estas la doctrina fue pacfica, pues autores de la
envergadura de Manara y Navarrini se inclinaban ms por reconocer
en estos entes una comunidad que un sujeto de derecho. Otros, como
Gustavo Bonelli, sostuvieron que en sus relaciones internas la sociedad
es una comunidad y slo respecto de terceros una persona jurdica.72
Con la promulgacin del Cdigo Civil italiano de 1942, como se elimina la distincin entre sociedades civiles y mercantiles, se resucita
la nocin alemana, distinguiendo entre sociedades de personas sin
personalidad jurdica y sociedades con personalidad. Brunetti, y en
esto es seguido tambin por Messineo, sostiene que en el Derecho
italiano vigente tienen personalidad jurdica las sociedades annimas,
las en comandita por acciones, las sociedades de responsabilidad li69
Ver RODOLFO MEZZERA LVAREZ y SIEGBERT RIPPE, Curso de Derecho Comercial,

t. II, p. 17.
70
Ver CARLOS MALAGARRIGA, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. I, pp. 155
y ss.
71
Ver ISAAC HAPERIN y ENRIQUE M. BUTTY, Curso de Derecho Comercial, vol. I,
p. 257.
72
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 201, y MEZZERA y RIPPE, ob. cit., t. II, pp. 19
y ss.
50
mitada y las empresas cooperativas; las dems sociedades de personas

no tienen ese rasgo o efecto.73 En el Derecho alemn, hasta hoy a la
sociedad civil no se le reconoce personalidad jurdica.74
En el Reino Unido el principio de que la sociedad es una entidad separada de sus componentes fue consagrado en el famoso
caso Salomon vs. Salomon, de 1897, aunque en el Derecho britnico, como anota Janet Dine, los tribunales toman este principio no
con la rigidez propia del derecho continental, en el sentido de que
existe un acuerdo general entre quienes han procurado analizar los
casos determinantes en esta materia, que el nico principio que se
puede extraer de ellos es que las cortes mirarn la realidad humana
que hay detrs de la compaa si el inters de la justicia los obliga
a proceder as.75
En el ordenamiento de los Estados Unidos que no opera a nivel
federal sino de cada estado miembro, las corporaciones siempre
se han reputado una separate legal entity, una artificial person o una
artificial entity. Las sociedades de personas partnerships y unlimited
liability companies no se reputaban una persona separada de los
socios, pues ni an en la 1914 Act la definicin de partnership dejaba claro ese punto. Las primeras sentencias apuntaban a que la
sociedad slo exista entre los socios, sin ser una legal entity on its
own right independent of the partners, pero gradualmente se les fue
reconociendo dicha autonoma. El acta de 1994 expresamente les
reconoce ese carcter.76
Chile en esto se mostr como un caso excepcional, porque el
Cdigo Civil chileno de 1855, en su art. 2053, consagr de modo
general que todas las sociedades, civiles y mercantiles, de personas
y de capitales, todas, sin excepcin, constituyen una persona jurdica distinta de los socios o accionistas. Este carcter pionero es
reconocido no slo entre nosotros,77 sino tambin por la doctrina
extranjera.78
73
BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 205.

Ver KARTEN SCHMIDT, Derecho Comercial, p. 107.
75
JANET DINE, Company Law, p. 27.
76
Ver ROBERT HAMILTON, The Law of Corporations, pp. 11 y 12. En cambio, en
el Derecho ingls hasta hoy las partnership no tienen personalidad jurdica.
77
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U. y ANTONIO VODANOVIC H.,
Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, tomo I, p. 502, Editorial Jurdica
de Chile, 1998.
78
Ver MALAGARRIGA, ob. cit., vol. 1, p. 154, en Argentina; PUIG PEA, citado
por ALESSANDRI, ob. cit., p. 502.
74
51
En lo que existe uniformidad es en aceptar que las primeras sociedades con personalidad jurdica fueron las sociedades annimas
que nacieron al amparo de chartes de la autoridad pblica.79 Todas las
sociedades annimas o corporaciones o companies tenan ese carcter
de ser personas jurdicas distintas de sus componentes con marcados
riesgos de derecho pblico. Y esto es un dato esencial: la nocin de
persona jurdica en la cultura occidental transita desde el derecho
pblico y pblico cannico al derecho privado, ingresando a este
por intermedio de las compaas coloniales inglesas y holandesas que
nacen como corporaciones de derecho pblico, actos del soberano,
y luego se privatizan llevando consigo la personalidad jurdica. Esto
explica que la personalidad moral no sea un resorte mercantil y que
nada le deba al lex mercatoria. Es un producto de la as llamada Edad
Moderna y no del derecho comercial medieval.
Las sociedades colectivas y las sociedades en comandita originalmente no tenan personalidad jurdica. Lo mismo puede decirse
de las denominadas sociedades de responsabilidad limitada que
surgen a fines del siglo XIX y mayoritariamente en la primera mitad
del siglo XX, pero eso es ya despus de que muchos pases legal o
doctrinariamente haban extendido a todo tipo de sociedades el
carcter de sujeto de derecho.
3.2. NATURALEZA DE LA PERSONALIDAD JURDICA
A partir de Savigny, que fue el primer autor que de verdad desarroll una teora de la personalidad jurdica en su Sistema de Derecho
Romano Actual, hay dos teoras dominantes que pretenden explicar
este fenmeno: la teora de la ficcin80 y la teora que podramos
denominar realista.81
Pero antes de entrar en ellas no hay que olvidar el quid de la
personalidad jurdica: esta no es otra cosa que la atribucin del
79
Ver DE SOL CAIZARES, ob. cit., t. III, pp. 317 y ss.

Las teoras de Ihering, Ferrara y Kelsen apuntan en el fondo a que la personalidad jurdica como centro de imputacin de derechos y obligaciones tiene su ser
en el ordenamiento jurdico, sea que este ser se lea como una ficcin o como una
mera atribucin al igual que el sistema jurdico reviste de personalidad jurdica a
las personas fsicas. Ver ALBERTO LYON PUELMA, Personas Jurdicas, pp. 30-34.
81
Ver ARTURO ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General,
t. I, pp. 502 y ss.
80
52
carcter de sujeto de derecho a una determinada organizacin de

bienes o personas, esto es, a una entidad capaz de adquirir derechos
y contraer obligaciones. Es un instrumento que rebasa el derecho
societario e incluso el derecho privado.
Savigny, el padre de la teora de la ficcin, de algn modo consagrada en la definicin del art. 549 de nuestro Cdigo Civil, sostiene
que la personalidad jurdica es una ficcin del legislador que asimila
de algn modo una entidad de universalidad de bienes o personas a
una persona fsica. La teora realista, por el contrario, cree ver en la
personalidad jurdica el reconocimiento de una realidad efectiva.82
Hay teoras intermedias, como las de Navarrini y Bonelli, pero lo
central a nuestro juicio es que ambas teoras responden a una realidad de la personalidad jurdica. Claro, uno no puede decir que una
compaa como la General Motors o como Saab son meras ficciones
del legislador; pero tampoco se puede negar que su reconocimiento
como sujetos de derecho depende del ordenamiento mismo, porque
antes del surgimiento de este mecanismo, estas entidades colectivas
existan sin poder actuar como sujetos independientes de sus miembros. Es ms, en la historia se han dado casos de personas fsicas que
no eran sujetos de derecho, como en la antigedad alguna variedad
de esclavos. De forma que el convertir una entidad en un sujeto de
derechos es obra del ordenamiento jurdico y no de la naturaleza.
Hay entidades colectivas que no tienen personalidad jurdica, como
las comunidades y la denominada sociedad accidental, que tambin
es un colectivo. Es comprensible que la personalidad jurdica sea tratada como una ficcin para quienes entienden por ella la asimilacin
de la entidad colectiva con la persona fsica; pero si cambiramos
la denominacin por sujeto jurdico o unidad jurdica, entonces ya
no hablaramos de ficcin. La ficcin est as slo en la lingstica,
no en la realidad. Fundamentalmente la personalidad jurdica es la
atribucin de la calidad sujeto de derecho a una entidad abstracta
distinta de una persona fsica. Esa entidad puede ser una universitas
de bienes o una collegia o societas de personas, que intelectualmente
responden a una unidad, normalmente dada por la finalidad que
rene esos bienes y esas personas. En el Derecho sajn se habla de
82
Ver FELIPE DE SOL CAIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. III,
p. 33; ver tambin RODOLFO MEZZERA LVAREZ y SIEGBERT RIPPE, Curso de Derecho
Comercial, t. II, p. 17; ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U. y ANTONIO
VODANOVIC H., Tratado de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, t. I, pp. 503 y ss.,
GEORGES RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. II, pp. 22 y ss.
53
in-corporacin de las sociedades, darles cuerpo a entes que la inteligencia distingue como ideales distintos de sus componentes (corpus
mysticus, decan en el Medioevo).
As la colectividad de bienes o personas no es una persona jurdica.
Pero tampoco hay persona jurdica sin esas colectividades de bienes
o personas. En el fondo, la personalidad jurdica es un atributo de
esos bienes o personas que les atribuye a los mismos el legislador, en
el sentido de que les autoriza a obrar como una unidad jurdica.
La doctrina por lo general seala que lo distintivo de las personas jurdicas es la autonoma patrimonial, pero hay que tener
cuidado con esto. La autonoma patrimonial significa la capacidad
de la persona jurdica de tener bienes que no son de los asociados
o fundadores, pero no significa que necesariamente tenga un patrimonio. Significa entonces que los acreedores personales de los
socios no pueden agredir bienes de la sociedad; que no se pueden
compensar obligaciones personales de los socios con obligaciones
de la sociedad. Pero no siempre importa que los acreedores de la
sociedad no puedan agredir los bienes personales de los socios.
La limitacin de responsabilidad no se identifica con la nocin de
persona jurdica. Nos parece, siguiendo a Lyon Puelma y con l a
Ferrara y Legaz y Lecambra, que lo definitorio de la personalidad
jurdica es la radical separacin entre la entidad sujeto de derechos
y sus miembros y el problema jurdico fundamental en materia
de personas jurdicas se reduce en gran medida a determinar los
lmites de la imputacin, esto es, cules derechos, deberes y actos
de los hombres que la forman se pueden imputar a la persona
jurdica y cules no. Es decir, cules derechos, deberes y actos de
los miembros de la entidad vamos a considerar como realmente
de la entidad y cules vamos a seguir considerndolos como de los
miembros mismos.83
3.3. DE LAS SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURDICA
La literatura extranjera y algunos autores nacionales sostienen que
es posible la existencia de sociedades sin personalidad jurdica y no
cabe duda de que en otros pases eso es as. En Alemania, a partir
de la Ley de Sociedades de 1937, y en el Cdigo Civil italiano de
83
ALBERTO LYON PUELMA, ob. cit., pp. 45-46.
54
1942 expresamente se seala que las sociedades de personas estn

desprovistas de personalidad jurdica y ello ha generado notables
desarrollos jurisprudenciales en ambos pases para resolver algunos
problemas que genera esta dualidad de concebir una sociedad que
no es, al mismo tiempo, un sujeto de derecho distinto de los socios.
En dichos pases no es discutible formalmente el punto de que las
sociedades de personas, incluyendo las en comandita simple, no
son sujetos de derecho, pero de todas formas se ha sostendido que
tienen autonoma patrimonial, esto es, que el patrimonio social
es una unidad de afectacin que en muchos casos no alcanza las
acciones de los acreedores personales de los socios o bien que estas
sociedades tienen algo as como una subjetividad atenuada, pero
subjetividad al fin. De verdad, la doctrina tanto alemana como
italiana se ve enfrentada a construcciones duras para salvar esta
dicotoma entre una colectividad y la pluralidad de miembros que
es la sociedad.84
El punto es si ese debate es trasplantable a Chile. Puelma
Accorsi es quien con mayor extensin y buenos fundamentos ha
desarrollado esta tesis en nuestro pas. Tres seran las razones que a
Puelma lo inducen a dicha conclusin. Desde luego, sostiene que el
art. 2053 del Cdigo Civil no prohbe la constitucin de sociedades
sin personalidad jurdica. En segundo trmino, seala que a partir
de la Constitucin de 1980, que consagra el derecho de asociarse
sin permiso previo, pero que para adquirir la personalidad jurdica
debe someterse dicha asociacin a las normas legales (art. 19 N 15
de la CPE de 1980), consagrara el derecho de celebrar sociedades
sin personalidad jurdica. Por ltimo, este autor ratifica sus afirmaciones en la circunstancia de que nuestro ordenamiento consagra
sociedades sin personalidad jurdica expresamente, como sera el
caso de la sociedad de hecho (art. 2057 del Cdigo Civil), la aparcera
(art. 1983 del Cdigo Civil) y la asociacin o cuentas en participacin
(arts. 507 y ss. del Cdigo de Comercio).
Esta puede ser una discusin puramente terminolgica, pero la
verdad es que cuando este autor afirma que los celebrantes podran
perfectamente pactar una sociedad y que ella carezca de personalidad jurdica, entonces ya no nos parece tan terico ni lingstico
el problema.85
84
85
Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 63-75.

PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 144 y ss.
55
A nosotros nos parece que no es idntico decir asociacin que

decir sociedad en trminos jurdicos. El derecho de asociarse libremente consagrado en la Carta Fundamental se refiere en general
a la reunin de dos personas para cualquier fin colectivo y no a la
expresin formar sociedad. As, una asociacin de taxibuses es una
asociacin, pero no es una sociedad. En otras palabras, es equivocado a nuestro juicio entender que la expresin asociacin de la
Constitucin est referida especficamente al contrato de sociedad
definido en el art. 2053 del Cdigo Civil. Es una expresin ms amplia
y comprensiva de otros tipos de acuerdos colectivos. La sociedad es
una especie de asociacin, pero es una especie nominada.
En orden a la segunda razn de que no est prohibido que se
pacte que una sociedad no tenga personalidad jurdica, porque no
se tratara de una norma imperativa de orden pblico de carcter
irrenunciable, nos parece acertada, pero tampoco est prohibido que
en un contrato que las partes denominen compraventa se prescinda
del precio. No habr nulidad en dicho pacto si no adolece de objeto
ilcito o si no carece de causa real y lcita, pero ese pacto no puede
denominarse compraventa. La personalidad jurdica no es elemento
de la esencia, ni de la naturaleza del contrato de sociedad: es un
efecto de dicho contrato, inherente a l. Si alguien forma sociedad,
ella, a pesar de los socios, tendr personalidad jurdica, porque la ley
dice que as acontece, no porque lo pacten las partes. Nada impide
que acuerden otro tipo de asociacin que no sea sociedad, pero
si acuerdan poner una cosa en comn para repartir los beneficios
que de ello provengan, hay personalidad jurdica, porque la ley, a
ese pacto, le reconoce ese beneficio. El pacto que estipule que la
sociedad no tendr personalidad jurdica sera como un pacto en
razn del cual las partes de una compraventa pactaren que la tradicin de la cosa vendida no har dueo al comprador. Sera un pacto
sin ningn valor frente a las partes y menos an frente a terceros.
Lo mismo es predicable del contrato de sociedad. Se trata de un
contrato nominado cuyo efecto legal inherente es dar origen a una
persona jurdica.
En cuanto a los ejemplos que seala Puelma de sociedades sin
personalidad jurdica, antes que inducirnos a pensar que ellos revelan
la existencia de tales sociedades despersonalizadas, nos confirman
en la tesis de que la personalidad jurdica es un elemento inherente
a la sociedad. En primer lugar, el art. 1983 del Cdigo Civil, relativo
a la aparcera, no est entre las normas del contrato de sociedad,
56
sino que tratado a propsito del contrato de arrendamiento. En

segundo trmino, que el Cdigo la denomine una especie de sociedad puede leerse bien en el sentido de que es algo as como una
sociedad, pero que no es tal.
En lo referente al contrato de asociacin o cuentas en participacin, que s est tratado en el Cdigo de Comercio a propsito del
contrato de sociedad colectiva mercantil (Prrafo 12 del Ttulo VII
del Libro II del Cdigo de Comercio, arts. 507 y ss). Pero notemos
que el mismo Cdigo hace diferencia entre la sociedad y la asociacin como dos contratos distintos (art. 508 del C de Comercio).
En segundo lugar, la asociacin carece de patrimonio colectivo y es
doctrina comn (Thaller y Lyon Caen & Renault, entre otros) que
no existe tradicin de bienes de los partcipes ocultos tras el gestor
al patrimonio de este, porque la propia ley se encarga de sealar
que el gestor es reputado nico dueo del negocio en las relaciones externas que produce la participacin (art. 510 del Cdigo de
Comercio), de forma que no existe tradicin de los bienes de los
partcipes al gestor.86 En otras palabras, en la asociacin no existe
aporte en comn de cada uno de los asociados, slo existe un negocio comn y al no haber aporte no existe sociedad.
El caso de la sociedad de hecho contemplado en el art. 2057 del
Cdigo Civil, no vemos de qu modo esta norma admita fundamentar que nuestra legislacin permite las sociedades sin personalidad
jurdica. Es cierto que habla de las sociedades que no pueden subsistir ni siquiera como donacin o como otro contrato, lo que nos
estara dando espacio a pensar que s podra haber sociedades que
no pudieran subsistir como tales pero a ttulo de donacin. Pero
esa es una forma de lenguaje que apunta a la circunstancia de que
dicha sociedad de hecho no pueda mantenerse como pacto y no
como sociedad, porque es absurdo que una sociedad pueda subsistir
legalmente como donacin, en circunstancias de que una donacin
es otro contrato nominado distinto del contrato de sociedad. El mismo artculo se pone en la situacin de que dicha sociedad de hecho
no pueda subsistir ni como sociedad; sera una sociedad de hecho
que no es sociedad, la contradiccin misma de los trminos. En el
86
De hecho el Servicio de Impuestos Internos desde la dcada de los setenta
ha sealado que no se requiere de facturacin entre los partcipes y el gestor por
los bienes que los primeros entreguen al segundo a propsito del contrato de asociacin, precisamente porque no existe, en tal caso, la enajenacin que requiere
el DL N 825 para que se d origen a una enajenacin gravada.
57
fondo, esta disposicin no se refiere a un pacto que no es sociedad

jurdicamente hablando, sino que a algn tipo de asociacin distinta
del contrato de sociedad.
En suma, nos parece que no existe la posibilidad de una sociedad,
de un contrato de sociedad, sin que por l se d origen a una persona
jurdica, que es, por lo dems, la nica susceptible de ser receptora
de los aportes. La hiptesis de la sociedad sin personalidad jurdica
no nos parece nula, sino slo que no sera constitutiva de sociedad,
como no lo sera una compraventa que se pactara sin precio.
3.4. QU ES EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA
Hechas estas precisiones, estamos en condiciones de abordar el tema
esencial del denominado abuso de la personalidad jurdica. Creemos que normalmente se confunden dos aspectos: el denominado
abuso de la personalidad jurdica y los casos en que es la misma ley
la que hace abstraccin de dicha personalidad. Existen en materia
laboral, previsional, fiscal, e incluso en materia corporativa, casos
en que determinadas infracciones civiles de la persona jurdica
son perseguibles en terceros, responsabilidades que amn de ser
de la sociedad lo son solidaria o subsidiariamente de sus gerentes,
directores o administradores. Pero no podemos sealar que estas
aparentes excepciones sean un corrimiento o levantamiento del
velo, porque si bien se afecta a personas distintas de la sociedad, ella
atiende ms bien a sanciones a sus administradores como tales que
a una prescindencia de la personalidad jurdica.
Juan Dobson ha llamado la atencin sobre que en realidad los
problemas asociados a la personalidad jurdica deben ordenarse en
dos sentidos: por una parte debe tenerse presente que toda la teora
del disregard of the legal entity, desarrollada fundamentalmente en los
Estados Unidos, reposa en la nocin del abuso de la personalidad
jurdica como una sub-specie del fenmeno ms general del abuso de
derecho y que el remedio para dicho abuso va por dos vertientes: la
desestimacin de la personalidad jurdica misma, por un lado, y, por el
otro, la desestimacin de la limitacin de responsabilidad de que se hace
abuso y que no es igual a desestimar la persona jurdica in toto.87
87
JUAN M. DOBSON, El Abuso de la Personalidad Jurdica, pp. 11-15. Ver tambin

HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, pp. 142 y ss.
58
En Chile el abuso de la personalidad jurdica se trata habitualmente con cierta superficialidad normalmente a propsito de la
doctrina del abuso de derecho, salvo notables excepciones.88 A
nosotros nos parece que existen dos acercamientos interesantes
en esta materia. La nocin de simulacin y la nocin de abuso de
derecho. La nocin de simulacin aplicada a las personas jurdicas
permite la anulacin de sociedades o de actos sociales simulados que
ocultan un nimo defraudatorio. Pero normalmente este remedio
comprender un trnsito por nociones de derecho criminal que
apunte a un allanamiento de la personalidad jurdica que cubre un
nimo defraudatorio. El remedio ms propiamente civilista ser el
del abuso de derecho. Pero el inconveniente que presenta la tesis del
abuso de derecho en Chile es que tiene poco desarrollo doctrinario
y jurisprudencial, por un lado, y, por el otro, un nulo tratamiento a
nivel de principios o normas de derecho positivo. Sin embargo, la
nocin misma no es ignorada en nuestro medio y ha tenido aplicacin
en asuntos ocasionales en el pasado, con algn xito. Normalmente
en Chile el abuso de derecho ha tenido un tratamiento doctrinario y
jurisprudencial adosado a los principios de la responsabilidad extracontractual o aquiliana.89 Pero a nuestro juicio el abuso de derecho
mirado de esa perspectiva, adems de serios inconvenientes dogmticos,90 tiene dos limitaciones importantes: se limita a la sancin
propia de la responsabilidad aquiliana, esto es, a la indemnizacin
de perjuicios y, adems, requiere de dolo o culpa, en circunstancias
de que el abuso de derecho debe ser sancionado como un hecho
objetivo independiente de los elementos volitivos de quienes incurren en l, pues el abuso de derecho no puede ser permitido por el
88
ALBERTO LYON PUELMA, ob. cit., pp. 61 y ss., y PUELMA ACCORSI, Sociedades,
t. I, pp. 101 y ss.
89
Ver REN ABELIUK M., Las Obligaciones, t. I, pp. 186 y ss.
90
En efecto, Abeliuk cita como ejemplos del abuso de derecho el art. 2110
del Cdigo Civil, que prohbe la renuncia intempestiva pero se olvida de que esa
norma es de responsabilidad contractual, pues se refiere a una infraccin de un
socio en contra de los dems; se cita el art. 45 de la Ley de Quiebras (hoy art. 45 del
Libro IV del Cdigo de Comercio, en relacin con el ejercicio abusivo de la accin
de quiebras: pero esa norma no es un abuso de derecho, es simplemente un caso
de responsabilidad extracontractual ms, pues en general el ejercicio con dolo o
culpa de acciones civiles o criminales es un delito civil, siempre que provoque dao.
El nico ejemplo que parece acercarse a la nocin propia de abuso de derecho es
el del art. 56 del Cdigo de Aguas, relativo a la prohibicin de alumbrar pozos en
terreno propio, salvo que ello no reporte una utilidad igual o superior al perjuicio
ajeno (ver ABELIUK M., Las Obligaciones, t. I, p. 188).
59
ordenamiento jurdico.91 Por eso es que nos parece que la tesis de

don Pablo Rodrguez Grez desarrollada en su texto relativo al abuso
del derecho es tal vez un mejor instrumento para ser empleado en el
tema que nos ocupa. Este autor en su teora del abuso circunstancial
afirma que el derecho es un medio para alcanzar ciertos fines y
ellos consisten en la realizacin de intereses que legitiman y amparan
la norma jurdica. De esta manera, instrumentalmente se consigue
alcanzar los valores y preferencias (elemento axiolgico) que toda
norma tiene como propsito ltimo,92 y sobre esta base estructura su
tesis sobre el abuso de derecho, pues avanza aadiendo que como
la norma es instrumental en funcin de los intereses, estos ltimos son
instrumentales en funcin de los valores en que aquellos se basan.93
Dejado esto claro, se adentra Rodrguez Grez en la nocin de derecho
subjetivo, muy enraizada en una concepcin positivista que nosotros
compartimos, para decirnos que la estructura del derecho subjetivo
est compuesta por tres elementos de igual jerarqua: la voluntad,
el inters y el reconocimiento jurdico positivo. La voluntad es la
facultad de exigir la realizacin del derecho invocando para ello el
poder coercitivo del Estado; el inters es la fuerza motriz que pone
en movimiento la voluntad y le fija su ruta y el reconocimiento que
el ordenamiento jurdico debe hacer de esa voluntad en funcin de
ese inters, porque sin ese reconocimiento dicha voluntad e inters
no constituirn jams un derecho subjetivo.
En suma, para Rodrguez Grez, el acto abusivo est determinado
por la actividad del titular que, pretextando ejercer un derecho, se
aparta de los intereses que este ampara, proyectando su conducta
hacia la consecucin de metas diversas de las que fijan los lmites en el
ejercicio de cada derecho,94 y es por ello que Rodrguez Grez asimila
las doctrinas de abuso de derecho subjetivista (la que lo asimila a la
responsabilidad aquiliana), la del fraude a la ley, la de la teora de la
imprevisin, la teora del acto propio y la del abuso circunstancial
a una nocin amplia del abuso de derecho que las abarca a todas.95
91
Como anota Pablo Rodrguez Grez, el problema no puede abordarse en
una perspectiva subjetiva, haciendo radicar la solucin en la intencin del agente
o sujeto jurdico. Esta poltica ha debilitado enormemente la sancin del abuso,
porque siempre ser difcil incursionar en la subjetividad ajena con fluidez y agilidad, RODRGUEZ GREZ, El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial, p. 57.
92
PABLO RODRGUEZ GREZ, El Abuso, p. 43.
93
dem, p. 45.
94
dem, p. 56.
95
dem, p. 57.
60
En esencia, el autor citado rechaza que el abuso de derecho sea un

abuso doloso o culposo de un derecho, sino que es el ejercicio abusivo
de un derecho aparente, pues en los casos de abuso se incursiona en
un campo en el cual no hay derechos prevalecientes, no existe derecho subjetivo, porque su estructura carece de uno de los elementos
esenciales (el inters jurdicamente protegido), de forma que la
teora del abuso de derecho (en cuanto reconoce el ejercicio doloso
o culpable de un derecho que efectivamente se tiene) encierra una
insostenible contradiccin, pues el acto abusivo se da en un marco
en que est ausente el derecho, porque lo que se invoca como tal no
tiene este carcter y por tanto el acto abusivo por lo general se realiza
bajo una apariencia de juridicidad de la cual carece.96
No deja de llamar la atencin la confluencia de estas palabras de
Rodrguez Grez con otras de Lyon Puelma, quien cree encontrar el
fundamento para allanar o correr el velo de la personalidad jurdica
en las normas de interpretacin de la ley, pues el principio de la
radical separacin entre entidad y miembros y las normas jurdicas
que lo contienen se tornan poco claros, obscuros y contradictorios,
cuando no slo no amparan ninguna realidad jurdica existente, sino
que alteran la realidad jurdica que s existe y, por ende, impiden
la aplicacin de la norma que debera regir el caso segn su propio
sentido y tenor literal expreso. Se tornan obscuros, porque cuando
concurren estos requisitos no se encuentran determinados los lmites
conceptuales que fijan la esfera de aplicacin de la norma, lo que
implicara sostener que los efectos de esta norma jurdica (el principio
de la radical separacin entre entidad y miembros) rigen en forma
96
dem, pp. 63-64. En Argentina Halperin apunta en el mismo sentido del lmite
jurdico de la personalidad como atribucin. Este autor aclara que en principio el
allanamiento de la personalidad jurdica significa la prescindencia de ella para responsabilizar al ente por hechos u obligaciones de otro ente, jurdicamente tercero
(sea persona fsica o jurdica), y aade que cualquiera sea el fundamento de la
atribucin de la personalidad jurdica, el denominado allanamiento consiste en la
fijacin concreta de los lmites de esa personalidad, que es slo una disciplina, un
instrumento para la multiplicacin de centros de imputacin de segundo grado.
Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 143. Horacio Fargosi ahonda an
ms en el mismo concepto cuando apunta que dejando claro que la personalidad
jurdica es un atributo normativo y no una realidad ntica, se torna innecesario ver
en la persona jurdica una valla interpuesta que haya que superar y horadar; por
ello, hay que analizar crticamente la muy difundida teora de la penetracin, toda
vez que ella comporta, como se ha sealado, la creacin de una nueva ficcin. Ver
FARGOSI, HORACIO, Notas sobre sociedades comerciales y personalidad jurdica, citado por
DANIEL VTOLO, La Personalidad Jurdica de las Sociedades Comerciales, p. 18.
61
absoluta, incluso por sobre la esfera de aplicacin de los efectos

de otras normas de igual o superior jerarqua, lo que no existe en
nuestro ordenamiento jurdico, en donde la ley slo est sometida a
la Constitucin. Se torna contradictoria, porque cumplindose estos
requisitos y por la misma razn que se ha mencionado, la norma
entra en conflicto con otras normas del ordenamiento jurdico, lo
que provoca que no exista entre ellas la debida correspondencia y
armona. En cambio, cuando el principio de la radical separacin
entre entidad y miembros ampare una realidad jurdica objetiva,
se encontrarn determinados precisamente por dicha realidad los
lmites conceptuales que fijaran la esfera de aplicacin de la norma,
que por lo mismo no podran entrar en conflicto con otras normas,
pues deberan protegerse ambas realidades.97
Tambin existe coincidencia en otro punto, aunque por vertientes
distintas, entre Lyon Puelma y Rodrguez Grez, pues para aquel tambin es irrelevante el nimo o intencin de las partes, para romper
con el principio de la radical separacin entre entidad y sus miembros,
porque el rompimiento del velo corporativo es una cuestin de
interpretacin de la ley y no una investigacin de cul pudo haber
sido la intencin de las partes, puesto que, aun suponiendo la buena
fe de las personas que intervengan en la relacin jurdica, lo cierto
es que se dej de cumplir una norma jurdica.98
Sin embargo, Lyon Puelma no recurre al expediente del abuso
de derecho, sino que cree que basta con aplicar correctamente los
principios del Cdigo Civil de interpretacin de la ley al principio de la
misma jerarqua legal de la radical separacin del ente y sus miembros
para resolver los problemas derivados del abuso de la personalidad
jurdica, en especial, la aplicacin del principio de la buena fe contractual manifestado en el art. 1546 del Cdigo Civil, tanto en los casos que
l denomina de ocultamiento de la personalidad propia como en los
casos de diversidad aparente de intereses (varias personas jurdicas que
obran bajo una misma voluntad unitaria). Por este motivo para Lyon
Puelma el rompimiento del velo corporativo se traduce a la postre
en hacer como si la diversidad aparente creada por el principio de
la radical separacin entre entidad y miembros no existiera, porque
es slo un efecto del orden jurdico que cede frente a otro efecto del
mismo, atendidas las reglas de interpretacin de la ley.99
97
98
99
LYON PUELMA, ob. cit., p. 66.

dem, p. 80.
62
Por su parte, Rodrguez Grez sostiene que el abuso de la personalidad jurdica se inserta dentro de una subespecie de abuso de derecho
que se denomina fraude a la ley y que l identifica con el denominado
abuso de contratacin, esto es el uso de tipos lcitos para lograr un
fin ilcito, esto es la instrumentalizacin del contrato (o de la facultad de contratar) en consideracin a un resultado que repugna a la
ley y de all su estrecho parentesco con el abuso de derecho.100
Este autor nos dice que el llamado abuso de la personalidad jurdica
es una derivacin del fraude a la ley y, por lo mismo, un abuso de
contratacin En nuestra legislacin los particulares pueden crear
libremente un sujeto de derecho, en el ejercicio de esta facultad,
particularmente del contrato de sociedad, pueden conseguirse fines
contrarios a derecho, como el ocultamiento de bienes, transferencias,
gravmenes simulados, violacin de prohibiciones legales, etc. El abuso
de la personalidad jurdica se configura, creemos nosotros, cuando el
objetivo que se procura alcanzar es contrario a derecho, cualquiera que
este sea, de suerte que tras ello se ocultar, invariablemente, un caso
de fraude a la ley Esta forma particular de abuso puede tomar dos
formas diversas que se enlazan estrechamente: la primera apunta a la
creacin de una persona jurdica con fines reidos con el derecho; la
otra consiste en el ejercicio de las facultades que corresponden legtimamente a aquel sujeto de derecho.101 Rodrguez Grez tambin deja
entrever que el problema bsico del abuso de derecho es un problema
interpretativo, porque de verdad no existe abuso de derecho, sino que
existe abuso de facto simulado tras el ejercicio de un aparente derecho
subjetivo, apariencia que queda expuesta ante una correcta interpretacin del alcance efectivo del derecho subjetivo que se invoca, esto
es, una vez aclarado el genuino inters que verdaderamente protege
la norma.102 Aade adems este autor que el dao material o moral
es un elemento esencial en la doctrina del abuso del derecho y que
ausente el dao, la teora del abuso carece de toda consistencia, salvo que una accin judicial tenga carcter cautelar, caso en el cual su
fundamento sera la prevencin de un dao futuro y cierto.103
A nuestro juicio, existe un fundamento nico para la teora del
corrimiento del velo en el derecho chileno, aplicable a tres ribetes
100
101
102
103
RODRGUEZ GREZ, El Abuso, pp. 103-104.

63
diversos: el abuso de la forma societaria para ocultar negociaciones

personales, el abuso de la sociedad sanamente constituida y, por
ltimo, el abuso de la limitacin de responsabilidad. En el Derecho
anglosajn, como lo deja en evidencia Juan Dobson104 y lo afirman sin
ambages muchos autores angloamericanos,105 siguiendo su esquema,
la verdad es que no existe un solo hilo conductor; los tribunales de
equity o de common law respetan o ignoran la personalidad jurdica
segn la naturaleza del caso y la equidad natural que el mismo inspira, no obstante que la doctrina s reconoce ciertas reglas, aunque
su aplicacin dista mucho de ser regular y previsible.106
A nuestro entender, se olvida que conforme a nuestro sistema
jurdico la personalidad jurdica es un efecto del contrato de sociedad
que consagra el inciso 2 del art. 2053 del Cdigo Civil. Es efectivo
que a propsito de la Ley N 19.857, del ao 2003, el problema del
abuso de la personalidad jurdica y/o de la limitacin de la responsabilidad ha dejado de ser un tema estrictamente societario o de los
entes colectivos, pues las empresas individuales de responsabilidad
limitada gozan de dicha ficcin de personalidad separada y de limitacin de responsabilidad,107 pero no cabe duda de que el principio
inspirador es exactamente el mismo: tanto la personalidad separada
del constituyente como la limitacin de la responsabilidad son un
efecto de un acto jurdico y no un asunto negociable que dependa
de la voluntad del constituyente. Contrariamente a lo que han sostenido algunos,108 no es posible siquiera concebir una sociedad sin
personalidad jurdica, como no es pensable una hipoteca sin derecho
de persecucin. Son efectos que la ley, no las partes, atribuye a la
celebracin de un contrato y que si las partes no quieren tal efecto,
es porque tampoco quieren ese contrato.
104
En efecto, la nocin unificadora de abuso de la personalidad jurdica en

los Estados Unidos es la de fraude, comprensiva de dolo, simulacin y fraude
propiamente dicho. Ver JUAN DOBSON, ob. cit., p. 180.
105
Ver JANET DINE, Company Law, p. 29, y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit.,
pp. 126 y ss.
106
Normalmente los sajones se jactan de que en sus pases, con este instrumento
de doble teclado que es la convivencia entre el Equity y el Common Law, ellos conciben
reglas flexibles de aplicacin estricta, en tanto que en los pases latinos se conciben
reglas estrictas de aplicacin flexible, en este mbito dicha regla no es tan efectiva.
107
En efecto, el art. 2 de dicha ley consagra la personalidad jurdica distinta y el
8 la limitacin de responsabilidad del empresario, pero el artculo 8 se encarga de
decirnos que la empresa responde exclusivamente por las obligaciones contradas
dentro de su giro, con todos sus bienes y si contrae obligaciones fuera del giro.
108
Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 171 y ss.
64
En consecuencia, toda vez que no exista sociedad, por ausencia de

uno o ms de sus elementos estructurales, no habr tampoco personalidad jurdica. El contrato de sociedad, en tanto contrato nominado que
tiene como efecto el surgimiento de una persona jurdica, est definido
en el art. 2053 del Cdigo Civil en trminos de que es un contrato en
que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira
de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. Toda vez
que se celebre un contrato que no tenga el aporte comn y el reparto
de los beneficios, no hay sociedad. Es ms, el Cdigo Civil no admite
que alguno de los socios slo disfrute de las utilidades, pero no tenga
riesgo en las prdidas. De forma que toda vez que un contrato es un
medio distinto o una finalidad distinta, no ser contrato de sociedad
y, por lo mismo, no dar origen a una persona jurdica separada de la
persona de los contratantes. En este aspecto, el recurso natural para
definir si existe o no persona jurdica ser la teora de la simulacin
y ella no debe centrarse slo en la simulacin ilcita, sino tambin en
la lcita, pues en uno y otro caso, por tratarse de un acto simulado, no
tendr como efecto la personalidad jurdica.109 En esto, nos acercamos
a lo expuesto por los profesores Lyon Puelma y Rodrguez Grez: el
efecto del contrato de sociedad es la personalidad jurdica; si no hay
real contrato de sociedad, no hay personalidad jurdica, sin considerar
para nada la buena o mala fe de los otorgantes.
De esto se siguen mltiples efectos. Desde luego, abre todo un
espacio para determinar si una sociedad integrante de un grupo
econmico es o no una persona jurdica distinta o simplemente
una ampliacin de la actividad y patrimonio de la sociedad controlante.110 Lo mismo ocurrir cuando existiendo control jurdico de
109
No slo en el uso desviado de la forma societaria para efectos defraudatorios o perjudiciales a terceros, o para evadir prohibiciones legales, esto es, no slo
la simulacin ilcita es castigada con la inexistencia de la personalidad jurdica,
sino que tambin la simulacin lcita, constitutiva de aquella en que la voluntad
declarada difiere de la real sin nimo de perjudicar o sin nimo de infraccionar la
ley, lleva aparejada la inexistencia de dicho efecto jurdico, que es el nacimiento de
un sujeto de derechos distinto de los constituyentes. Ver RICARDO PARRA LABARCA,
Tratado de la Simulacin, t. I, p. 201.
110
En el derecho concursal argentino, art. 161 de la Ley N 24.552, se extiende
automticamente la quiebra de una sociedad a terceros que han abusado de ella en
los casos de actuacin simulada (sociedad de fachada) por medio de esa sociedad;
de abuso de control por la controlante desviando indebidamente el inters social
de la sociedad controlada fallida y en el caso de confusin patrimonial que impide
separar los activos y pasivos de las sociedades confundidas. Norma que debe su
creacin a la anterior Ley de Concursos N 19.551/72, aunque fue mejorada por
la Ley N 24.552, de 1995. Ver IGNACIO ESCUTI, FRANCISCO JUNYENT, Instituciones
65
una persona jurdica por un tercero o control econmico,111 una

persona jurdica no acta para s, sino en inters de un tercero con
o sin perjuicio del patrimonio propio. Es bueno en esto echar mano
al concepto desarrollado por Juan Dobson en orden a que s existe
desviacin o violacin del inters social cuando se desarrolle una
actividad tendiente a impedir o retardar la posibilidad de obtener
beneficios mediante el cumplimiento del objeto comn propuesto,
con el propsito de perseguir un inters ajeno y aade que el concepto de inters social causa del contrato de sociedad o asociacin,
efectivo cumplimiento del objeto social propuesto aparece como
un concepto slo discernible por oposicin al inters personal de
un tercero, quien obtiene ventajas en detrimento de las que podran
dotar la persona jurdica.112
Sin embargo, tambin es posible que una sociedad que nace
estructuralmente sana se desve de sus fines inherentes temporal
o definitivamente. Cmo juegan esos principios? A nuestro juicio,
esos principios no cambian en el tiempo. La sociedad tiene una
estructura colectiva (pluralidad de socios), un medio (aporte de
bienes o servicios en comn valorables en dinero) y la finalidad de
obtener beneficios por medio del desarrollo del objeto social. Si durante la vida de la sociedad se recurre a otra estructura (apariencia
de pluralidad); a otros medios (patrimonio ajeno) o a fines extrasociales (v. gr., el beneficio de un tercero distinto de la sociedad),
no hay personalidad jurdica, pues ella es inherente a la sociedad o
institucin y no a otro contrato.
Hecha esta aclaracin, a nosotros nos parece que otro asunto
distinto es el de la limitacin de responsabilidad. Donde ms se reclama de verdad es ante el abuso de responsabilidad limitada. Ya no
es el abuso de la personalidad jurdica, sino el abuso del mecanismo
de Derecho Concursal, pp. 309 y ss., y tambin HCTOR JOS MIGUENS, Extensin de la
Quiebra y Responsabilidad de los Grupos de Sociedades, pp. 200-212.
111
Juan Dobson es muy elocuente en la definicin de ambos conceptos. El
control interno o jurdico consiste en el poder de dominacin que se ejerce sobre
una sociedad en razn de la posibilidad que tiene un sujeto de dominar a las asambleas o reuniones de socios de esa sociedad, y es control externo econmico se
halla caracterizado por la presencia de una relacin contractual entre dos sujetos.
Uno de ellos se halla emplazado en una situacin de dominacin que deriva de su
relacin contractual. Esta puede ser por relaciones financieras, de patentes, ser el
proveedor o el cliente predominante, etc. Ver DOBSON, ob. cit., pp. 362 y ss.
112
JUAN DOBSON, ob. cit., p. 615.
66
de la responsabilidad limitada lo que ms provoca a una doctrina

sedienta de poner coto a ese abuso. Pues bien, a nuestro juicio, la
responsabilidad limitada de los socios o accionistas de la sociedad es
tambin un efecto legal que proviene de la adopcin de algn tipo
societario con ese elemento. En Chile los socios comanditarios, los
accionistas y los socios de sociedades de responsabilidad limitada
no es que tengan responsabilidad por las deudas sociales, es que
no tienen ninguna responsabilidad por ellas, como lo veremos ms
adelante: slo la sociedad en tanto persona distinta de los socios o
accionistas es responsable de sus deudas. Ms all de los beneficios
econmicos que comporta este mecanismo en tanto herramienta que
fomenta la inversin de riesgo, muy saludable para toda sociedad,
jurdicamente la limitacin de responsabilidad es un efecto que la
ley otorga a las obligaciones asumidas vlidamente por la sociedad.
En consecuencia, el abuso de la responsabilidad limitada se identifica con el abuso de la personalidad jurdica; no son, por tanto,
elementos separables. Si la sociedad constituida bajo una tipologa
de limitacin de personalidad goza de personalidad jurdica, gozarn
los socios tambin exencin de responsabilidad por las obligaciones
de la sociedad. Es cierto que este mecanismo tiene serios bemoles,
en especial en materia de responsabilidad extracontractual, pero es
un resorte esencial que no puede ceder ante aparentes injusticias
cubiertas bajo el velo de la entidad ficticia.
Como puede observarse, nuestras conclusiones son idnticas
a las de los profesores Rodrguez Grez y Lyon Puelma, pero aterrizadas a la nocin de sociedad o institucin colectiva y desde luego
afincadas en el eje de todo este debate: que la personalidad jurdica
es un efecto de un contrato y sin ese contrato y aun en el caso de
apariencia del mismo, no hay tal efecto.
En suma, la personalidad jurdica en tanto efecto del contrato
de sociedad no existe si el contrato es simulado. Pero se discute en la
doctrina cul es el efecto de la simulacin, cul es la sancin aneja a
los actos simulados. Ricardo Parra Labarca se inclina por la nulidad
absoluta por falta de consentimiento en el caso de la simulacin
absoluta y por mltiples sanciones, segn el caso, en la hiptesis de
simulacin relativa, desde la nulidad absoluta hasta cualquier otra
sancin civil.113 Otros, que admiten con ms generosidad la teora
de la inexistencia de los actos jurdicos, atendida la falta de consenti113
PARRA LABARCA, ob. cit., t. I, pp. 298 y ss.
67
miento, optan por la inexistencia del acto. Lyon Puelma es an ms

radical, pues sostiene que desplazar la forma de la persona jurdica
no significa declarar la nulidad del contrato de sociedad o de asociacin que da origen a la persona jurdica por alguna causa que en
cualquier caso sera de difcil concurrencia, ni tampoco pronunciarse
sobre su existencia. Lo que en realidad significa es dejar operar al
orden jurdico haciendo como si la diversidad aparente creada por
el principio de la radical separacin entre entidad y miembros no
existiera, porque es slo un efecto del orden jurdico que cede frente
a otro efecto del mismo, atendidas las reglas de la interpretacin
de la ley.114 Nosotros somos de la opinin de que no es admisible
la distincin entre simulacin absoluta (inexistencia del acto simulado) y simulacin relativa (el acto simulado oculta otro acto; v. gr.,
una venta que oculta una donacin), porque no tiene relevancia la
existencia o mritos del acto oculto: el acto ostensible es siempre
simulado e inexistente; la valoracin del acto oculto depende de sus
propios mritos y no de la valoracin del acto simulado. Nosotros
somos de la opinin de que la sancin propia para los actos ostensibles simulados es la inexistencia por falta de consentimiento en
dicho acto: es un acto jurdico que nunca existi. No compartimos
la tesis de Lyon Puelma slo por sus alcances prcticos: nadie puede
determinar por s y ante s la nulidad o inexistencia de un efecto
aparente; es necesaria una sentencia judicial. Los motivos anteriores
nos inclinan a aadir que ante las sociedades simuladas no existe
el beneficio de la Ley N 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios de
Nulidad, pues la simulacin no es un vicio formal.
Hay, sin embargo, casos en que la ley se ha encargado de pasar
sobre la personalidad jurdica. Desde luego, en materia penal, la responsabilidad criminal slo excepcionalmente recae sobre la persona
jurdica,115 pues la generalidad apunta a los administradores de la
misma. En materia de mercado de valores, la ley autoriza a la SVS a
aplicar sanciones pecuniarias a los directores o administradores de
sociedades que infringen la ley o las normas regulatorias de la autoridad administrativa.116 En materia previsional, las deudas previsionales
sujetas a la Ley N 17.322 admiten persecucin no slo en el empleador persona jurdica, sino tambin en los administradores de dicha
114

Es el caso del DFL N 1 de Economa del ao 2003, que contiene el texto
refundido del DL N 211, Ley Antimonopolios, art. 26 letra b).
116
Arts. 27 y 28 del DL N 3.538 de 1980, que crea la SVS.
115
68
sociedad que figuren en los registros de los organismos de seguridad

social, con la posibilidad de despachar apremios corporales a esas
personas naturales por incumplimientos de la persona jurdica.117
En todo este texo hemos tratado de la personalidad jurdica
de las sociedades como si ella fuera predicable a las sociedades
annimas, que, como sostenemos, no es una sociedad y lo hemos
hecho porque en gran medida toda la doctrina de la personalidad
jurdica y del abuso de la misma est desarrollada a propsito del
derecho societario y, la verdad, no vemos inconveniente en extender
estos razonamientos tambin a la sociedad annima que, dicho sea
de paso, ha sido la fuente inspiradora de los grandes tratadistas en
materia de abuso de dicha personalidad.
3.5. EN DEFENSA DE LA PERSONALIDAD JURDICA
Y DE LA LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD
La personalidad jurdica es una creacin del derecho que posibilita

que una o varias personas o bienes sirvan de centro de atribucin de
derechos y obligaciones distintos de sus constituyentes o miembros.
Es un instrumento valiossimo para estimular y facilitar la actividad
econmica.
Lo mismo, la limitacin de responsabilidad, que llega a su extremo en la sociedad annima, es tambin un mecanismo creado
por el derecho destinado a promover las inversiones de riesgo, los
emprendimientos y los desafos. En el caso de la sociedad annima
no slo se limita la responsabilidad, sino que hasta el nombre del
accionista es irrelevante en el mercado. Esto parece irritar a Galgano,
dadas sus inclinaciones polticas, quien descubre un estrecho vnculo
entre la personalidad jurdica y la limitacin de responsabilidad,
pues cree ver en la ficcin de la personalidad jurdica una justificacin a posteriori de la limitacin de responsabilidad, que, antes del
reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho a las sociedades
annimas, no era ms que un privilegio para sus accionistas. Con
el advenimiento de la nocin de persona jurdica ya no se trata de
que el accionista no responde por las deudas sociales, sino que no
responde por las deudas ajenas, pues gracias al concepto de persona
jurdica, la responsabilidad limitada del accionista puede no ser ya
117
Arts. 12, 13 y 18 de la Ley N 17.322.
69
considerada, como era considerada un tiempo, un beneficio en sentido propio, o sea un privilegio, ni es ya una excepcin al principio
general de la responsabilidad patrimonial ilimitada, pues el socio
no responde de las obligaciones sociales con el propio patrimonio,
por la razn natural de que se trata de obligaciones ajenas, o sea,
por la misma razn natural por la cual el seor A no responde de las
obligaciones del seor B.118 Suena como un obscuro manejo de la
mano nada de oculta del capitalismo occidental. Pero nada hay de
malo en eso. Naturalmente, puede hacerse un uso equivocado de
este instrumento, normalmente porque se hace un uso equivocado
de la forma societaria, pero sus beneficios son indudables.
Ambos factores reunidos son un gran avance de la sociedad
occidental y han sido motor para un desarrollo vertiginoso del
mercado, al extremo que la riqueza de un pas puede medirse por
el nmero de sociedades con responsabilidad limitada que se han
creado y operan en l.
Uno de los problemas ms espinudos, sin embargo, en materia
de personas jurdicas con lmites de responsabilidad no es slo el
abuso que se hace de este mecanismo, sino que es su uso mismo.
En efecto, la separacin de la sociedad de sus socios y el lmite de
responsabilidad muestran toda su importancia en casos de insolvencia
de la sociedad o del accionista o socio de la misma. Una sociedad
de responsabilidad limitada es una apuesta de negocios que puede
fallar y eso daa a sus miembros. Es posible tambin que el accionista o socio sea insolvente y eso dae la sociedad. Los cortafuegos
que generan estos institutos impiden que la insolvencia de uno se
propague a otros. Puede ocurrir que un accionista sea insolvente
pero que tenga acciones en una sociedad annima cerrada muy
solvente; o que el accionista de una sociedad cesante en los pagos
tenga otras sociedades prsperas y l pueda legtimamente llevar una
vida holgada. Estos fenmenos frustran y enfadan a los acreedores
que enfrentados con esas paradojas aborrecen de la separacin
entre personas jurdicas y la limitacin de responsabilidad. Pero
esas son las reglas del juego por las que ese accionista arriesg y con
esas reglas es que se incrementan el riesgo y la inversin y no cabe
duda que ante los casos minoritarios de abuso no se puede echar
por tierra este mecanismo por ideas mal inspiradas. En estos temas
debe siempre gobernar el principio de la buena fe. El abuso de la
118
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 258-259.
70
forma societaria es la excepcin y como tal debe probarse por sobre

la presuncin de buena fe. Si un empresario es exitoso en cinco de
las sociedades de que forma parte y controla, pero fracasa en una
sexta, nada hay de criticable que siga siendo y comportndose como
empresario exitoso en las empresas supervivientes y que no asista a
la empresa insolvente con las ganancias de las exitosas.
Asimismo, en el ejemplo de Lyon Puelma119 en que una matriz
celebra un contrato de venta de un paquete de acciones en que
participan como vendedoras una sociedad matriz y alguna de sus
filiales, que son dueas en conjunto del paquete controlador de la
sociedad emisora, no cabe desconocer la forma jurdica de ambas
empresas para efectos de la aplicacin de los arts. 1552 o 1489 del
Cdigo Civil, pues existen efectivamente distintas personas admitidas
y aceptadas como tales por el ordenamiento jurdico que legitima
las sociedades filiales y las coligadas; no puede echarse mano a esta
tesis si no hay simulacin. Las partes deben cuidar sus intereses
recurriendo a creativos mecanismos de negociacin inherentes a
la autonoma de la voluntad para darle a la operacin la unidad
requerida y no culpar de sus errores al empedrado.
La funcin de la sociedad es crear un centro nuevo de actuacin
jurdica unitario. La funcin de la limitacin de la responsabilidad
es precisamente no trasmitir al socio los riesgos de la sociedad.
Ambos fines son loables, sanos y en extremo tiles, y hay que tener
cuidado con socavarlos a pretexto de argumentos supuestamente
ticos o de justicia.
Otro factor que es relevante es que la personalidad jurdica
encapsula negocios que circunscritos a la entidad y a su responsabilidad limitada devienen en valores transables que generan una
saludable actividad de compra y venta de empresas en el mercado.
El principio orientador de la inversin reposa en la tesis ms economicista en orden a que el inversionista ms eficiente ve ms valor
en las cosas y entre ellas las empresas que los menos eficientes;
y que los inversionistas ms grandes tienen economas a escala
ms eficientes que los pequeos inversionistas. La separacin de
patrimonios entre los socios o accionistas y la sociedad y la limitacin de responsabilidad son condiciones sine qua non para que
exista un gil mercado de empresas en beneficio de ellas y, desde
luego, del consumidor de sus productos. Si esto es tan general
119
71
para cualquier persona jurdica con responsabilidad limitada, es

esencial en materia de sociedades annimas, que son esencialmente inversiones con administracin orgnica concebidas para
su circulacin como ente creador de riqueza, y esto es predicable
no slo para las sociedades annimas abiertas, sino tambin para
los pequeos negocios familiares o pymes, estructurados como
sociedades annimas cerradas. Como sealan Dignam y Lowry, la
responsabilidad limitada tambin facilita el mercado de acciones
pblicas. Si la responsabilidad fuera ilimitada, el valor de las acciones dependera de la riqueza del accionista. Las acciones seran
menos valiosas para un accionista rico, pues sera ms probable
que dicho accionista fuera demandado en una liquidacin que
un pobre accionista. Esto estorbara el desarrollo de la liquidez
en el mercado de valores, pues el valor de las acciones no podra
ser estimado hasta en tanto que el comprador no fuera conocido
y estimado tambin el valor de sus bienes personales.120
Otro efecto favorable de la responsabilidad limitada es la profesionalizacin del crdito. Como el accionista slo arriesga su aporte,
el acreedor debe ser particularmente cuidadoso y diligente a la hora
de evaluar a su deudor. Esta labor est muy desarrollada hoy especialmente a nivel de instituciones financieras y grandes proveedores,
pero la verdad es que es ms difcil de cumplir respecto de pequeos
acreedores y de algn modo ha generado una ventaja de los grandes
acreedores sobre los perqueos, en circunstancias de que normalmente estos ltimos son los ms daados por la sociedad si deviene
insolvente. Sin embargo, con el desarrollo mundial de las empresas
de seguros de crdito, hoy tambin los acreedores pequeos tienen
acceso indirecto a una evaluacin crediticia de sus deudores, pues en
la prima que pagan va incluido ese servicio de anlisis de riesgo por
parte de la aseguradora. De modo que a pesar de este inconveniente, la personalidad jurdica y la limitacin de responsabilidad han
fomentado la profesionalizacin del mercado de crditos.121
120
ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 47.

Hay que reconocer, sin embargo, que los acreedores financieros tienden a
burlar el lmite de responsabilidad y as relajar sus estndares de control de crdito,
exigiendo que los socios, accionistas e incluso administradores de sociedades se
constituyan en avales, fiadores o codeudores solidarios de las sociedades a quienes
el acreedor otorga el crdito. Esta prctica lamentable tiene que restringir el emprendimiento, porque disuade a personas de arriesgar capitales limitadamente y
a los bancos de prestar para buenos proyectos.
121
72
Para terminar, lo que antes se lea como un abuso de la forma

societaria, esto es, la sociedad de un solo socio simulada por un prestanombre que detentaba participaciones insignificantes para cumplir
formalmente con la exigencia de pluralidad de socios, ha dejado de
ser una excusa para que los acreedores puedan rasgar vestiduras,
pues la tendencia es a aceptar patrimonios con personalidad jurdica
con un nico titular, como es el caso de las empresas individuales de
responsabilidad limitada (EIRL), las sociedades por acciones (SpA)
y las mismas sociedades annimas que la Ley N 20.382 atenu su
disolucin por reunirse todas las acciones en una misma mano.
Con todo, este anlisis no sera completo si no se colaciona con
la nocin de personalidad jurdica y limitacin de responsabilidad
con la circunstancia de asignar a los administradores responsabilidad
civil ilimitada y, en muchos casos, solidaria. Los administradores son
los guardianes del inters social y el inters social no es otro que la
proteccin e incremento del patrimonio social que es lo que interesa
a los acreedores sociales y a los accionistas. Este resorte es el anverso
de la limitacin de responsabilidad de los accionistas y normalmente
no se considera en el anlisis de este tema. La limitacin de responsabilidad de los accionistas y la responsabilidad ilimitada y solidaria
de los administradores gerente y directores se encuadran dentro
de la verdadera naturaleza de la sociedad annima. Son resortes
que, digamos, son inherentes al instituto en tanto mecanismo de
inversin que no es una sociedad como ya lo hemos dicho. Desde esa
perspectiva los accionistas son, frente a terceros, menos relevantes
que los administradores y en la mayora de los casos, los abusos a la
personalidad jurdica y a la limitacin de responsabilidad, en tanto
mecanismos ideados para promover la inversin y el emprendimiento, se cometen tal vez inspirados por los accionistas controladores,
pero por medio y bajo la sancin de los administradores sociales.
Esto explica que nuestra orgnica legal sea tan fuerte en el sentido
de haber eliminado toda referencia al mandato para definir la relacin de los directores con los accionistas, complementado con la
circunstancia de que los directores no se deben a los accionistas que
los eligieron ni a otros, sino al inters de la sociedad, lo que importa
su plena autonoma para fijar las polticas comerciales y financieras
de la empresa. Los accionistas tienen el poder de remocin, pero,
en tanto en ejercicio de sus funciones, los directores gobiernan la
sociedad en forma autnoma sujetos a su discernimiento y prudencia
y no a dictados de los accionistas.
73
Esto puede resultar ilusorio, terico, etc., pero claramente lo

sera menos si en nuestro pas se ejercieran con ms frecuencia, y
la debida prudencia y buena fe por cierto, las acciones de responsabilidad contra los directores y gerentes de la sociedad. La sancin
que no se aplica no ejerce su funcin. En Chile en general y muy
especialmente en las sociedades annimas cerradas, los directores
ms que asumir como una responsabilidad lo hacen como un reconocimiento como prestanombres para llenar los nmeros requeridos por la ley o el estatuto. Un uso responsable de las acciones de
responsabilidad hara del ejercicio de este cargo algo ms serio y
disuadira a muchos de abusar de la personalidad jurdica y de la
limitacin de responsabilidad.
4. NOCIN DE SOCIEDAD ANNIMA
El Cdigo de Comercio defina la sociedad annima como una
persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn,
suministrado por accionistas responsables slo hasta el monto de
sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y
conocida por la designacin del objeto de la empresa (art. 424).
La Ley N 18.046 Sobre Sociedades Annimas modific nuestra nocin de sociedad annima y por lo mismo alter el concepto legal.
El art. 1 de dicha normativa nos dice que la sociedad annima es
una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn,
suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables.122
Hay varios elementos que son propios y distintivos de una sociedad annima: el carcter de patrimonio con personalidad jurdica; la
circunstancia de ser administrada por un rgano colegiado; la de que
122
Muchas legislaciones han definido la sociedad annima. En el Cdigo Suizo

de las Obligaciones de 1881 se defina la sociedad annima como aquella que se
forma bajo una razn social, cuyo capital se determina previamente y est dividido
en acciones, y cuyas deudas estn exclusivamente garantizadas por el activo social
(art. 620). La ley mexicana del 28 de julio de 1934 dice que es la que se forma bajo
una denominacin y se compone exclusivamente de socios cuya obligacin se limita
al pago de sus acciones. La ley danesa del 15 de abril de 1930 deca que la sociedad
annima es una sociedad con finalidad de comercio o negocio, en el cual ninguno de
los miembros es personalmente responsable de las obligaciones sociales y su responsabilidad se limita a sus aportaciones, que forman el capital-acciones de la sociedad.
74
Esto puede resultar ilusorio, terico, etc., pero claramente lo

sera menos si en nuestro pas se ejercieran con ms frecuencia, y
la debida prudencia y buena fe por cierto, las acciones de responsabilidad contra los directores y gerentes de la sociedad. La sancin
que no se aplica no ejerce su funcin. En Chile en general y muy
especialmente en las sociedades annimas cerradas, los directores
ms que asumir como una responsabilidad lo hacen como un reconocimiento como prestanombres para llenar los nmeros requeridos por la ley o el estatuto. Un uso responsable de las acciones de
responsabilidad hara del ejercicio de este cargo algo ms serio y
disuadira a muchos de abusar de la personalidad jurdica y de la
limitacin de responsabilidad.
4. NOCIN DE SOCIEDAD ANNIMA
El Cdigo de Comercio defina la sociedad annima como una
persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn,
suministrado por accionistas responsables slo hasta el monto de
sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y
conocida por la designacin del objeto de la empresa (art. 424).
La Ley N 18.046 Sobre Sociedades Annimas modific nuestra nocin de sociedad annima y por lo mismo alter el concepto legal.
El art. 1 de dicha normativa nos dice que la sociedad annima es
una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn,
suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables.122
Hay varios elementos que son propios y distintivos de una sociedad annima: el carcter de patrimonio con personalidad jurdica; la
circunstancia de ser administrada por un rgano colegiado; la de que
122
Muchas legislaciones han definido la sociedad annima. En el Cdigo Suizo

de las Obligaciones de 1881 se defina la sociedad annima como aquella que se
forma bajo una razn social, cuyo capital se determina previamente y est dividido
en acciones, y cuyas deudas estn exclusivamente garantizadas por el activo social
(art. 620). La ley mexicana del 28 de julio de 1934 dice que es la que se forma bajo
una denominacin y se compone exclusivamente de socios cuya obligacin se limita
al pago de sus acciones. La ley danesa del 15 de abril de 1930 deca que la sociedad
annima es una sociedad con finalidad de comercio o negocio, en el cual ninguno de
los miembros es personalmente responsable de las obligaciones sociales y su responsabilidad se limita a sus aportaciones, que forman el capital-acciones de la sociedad.
74
no tiene razn social, sino nombre; el fenmeno de la irresponsabilidad de los accionistas por las obligaciones de la sociedad, etc.
Sin embargo, en el Derecho anglosajn, tanto en los Estados
Unidos como en el Reino Unido la administracin de las corporaciones puede no estar en manos de un rgano, sino en manos de
una o varias personas y no necesariamente naturales.123 Asimismo,
no es exclusivo de las sociedades annimas la inexistencia de responsabilidad de los socios por obligaciones de la sociedad, ya que
las sociedades en comandita y las sociedades de responsabilidad
limitada conocen tambin ese mecanismo. El nombre no es tampoco
un efecto distintivo.124
Lo esencial de la sociedad annima es que se trata de una forma
asociativa no de personas, sino de capitales, que se traduce en un
fondo afectado a un fin estatutario dotado de personalidad jurdica y en que los derechos de los asociados se traducen en acciones
que representan una fraccin del capital social. Felipe de Sol
Caizares, admitiendo lo difcil de dar una definicin universal de
sociedad annima por las variantes que se dan de pas a pas, nos
dice que es una persona jurdica formada por miembros que hacen aportaciones para un fondo comn y que representan el lmite
de su responsabilidad personal y que tales aportaciones forman el
capital social representado por acciones libremente trasmisibles,
estructurndose la persona jurdica en base a una organizacin que
distingue y reglamenta con funciones propias el conjunto de los
socios, la administracin y la fiscalizacin.125
No es objeto de este trabajo tratar y analizar las diversas teoras
relativas a la naturaleza de las sociedades en general y a las sociedades
por acciones en particular.126
123
Ver DOOLEY, ob. cit., pp. 181 y ss., y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit.,
pp. 418 y ss. Sin embargo en las Publicly Held Corporatiosn en EE.UU., y en las
Public Limited Companies en Gran Bretaa se requiere de directorio y que l est
integrado por al menos dos miembros.
124
Halperin hace especial nfasis en que la sociedad annima est desprovista
de razn social (OMEBA, t. XXV, p. 719).
125
FELIPE DE SOL CAIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. 3,
p. 331.
126
Hay mltiples teoras. Nosotros podemos citar al menos cuatro teoras que
pretenden definir la naturaleza jurdica de la sociedad:
a) Tesis contractualista o clsica
Esta tesis hay que tomarla en serio, porque es la que inspira nuestro Cdigo
Civil y nuestro Cdigo de Comercio, porque era prevaleciente en el siglo XIX. En
75
Interesante es saber qu tienen de particular las sociedades

annimas. Se trata, desde luego, de personas jurdicas. Pero su particularidad es que tienen poco de sociedades y mucho de annimas.
Poseen aparentemente elementos del contrato de sociedad, pero a
decir verdad, aparte del acto fundacional, que en algunos pases
puede ser incluso hecho por personas que nunca sean accionistas,
pocas palabras, la tesis contractualista sostiene que la sociedad es esencialmente un
contrato que produce derechos y obligaciones entre los socios, que veremos ms
adelante. La sociedad sera simplemente un contrato en que dos o ms personas
se obligan a aportar algo en comn y a repartirse los beneficios y las prdidas que
de dicha cosa comn sobrevengan.
Esta tesis es particularmente acogida por quienes no estiman de la esencia
de la sociedad la personalidad jurdica independiente de los socios que naceran
de este contrato. De ms est decir que aun entre los que acogen esta tesis existe
divisin en orden a qu tipo de contrato sera.
Es interesante hacer notar que en el Derecho britnico la sociedad annima
se reputa un contrato, en lo que respecta a los articles of association (que son los
verdaderos estatutos de la sociedad), que se celebra entre las partes entre s y entre
estas y la sociedad
Nosotros abrigamos dudas en orden a que la sociedad annima sea una sociedad. Su equivalencia con las sociedades colectivas y las de responsabilidad limitada
es peligrosa y equvoca.
b) Teora del acto unilateral
Una segunda tesis, desarrollada por Julius von Gierke, parte de la premisa de que
la tesis contractualista no explica el fenmeno de las relaciones de la sociedad con
terceros y con los socios, sino slo los efectos del contrato entre los otorgantes.
Para este autor alemn, la naturaleza de la sociedad se explica esencialmente
como un acto uniilateral de sus fundadores que crean una ley orgnica o estatutos
de la persona naciente.
Messineo sigue muy de cerca esta tesis al sealar que la sociedad es esencialmente un acto colectivo. La sociedad es el resultado de un contrato, pero no es un
contrato, sino que es un ente que tiene un origen colectivo.
c) Teora de la institucin
Esta teora tambin se funda en las insuficiencias de la tesis contractualista o
clsica. Fue desarrollada esencialmente por Hauriou. No impugna el origen contractual de la sociedad, pero estima que ella ms que un contrato es una institucin
que el contrato simplemente crea o funda, pero que tiene autonoma propia.
d) Teora del contrato de organizacin o colaboracin
Esta tesis es contractualista o neocontractualista, pero ponen el acento

en que no se trata de un contrato ms, sino de un contrato necesariamente
pluripersonal en contraste con los denominados contratos de cambio, en
que cada parte est frente a la otra y sosteniendo intereses contrapuestos
dentro de su legitimidad. En este contrato para existir se requiere de dos
o ms personas, pero de un inters comn: los beneficios que con l se
persiguen son iguales en naturaleza para cada contratante.
76
luego la relacin de los accionistas no es entre ellos, sino entre cada

uno de ellos y la sociedad, al extremo que el acto por antonomasia
de incorporacin de los accionistas, esto es, la de suscripcin de acciones, no se celebra con los otros accionistas, sino con la sociedad.
Lo mismo, la entrada y salida de socios (y queremos desde luego
advertir que empleamos en todo este trabajo la palabra socio con
mucha reticencia y slo como equivalente a accionista),127 tampoco
es un acto colectivo, sino que un acto bilateral muy emparentado
con la cesin de crditos (nominativos, como en Chile, pero tamAscarelli sostiene que adems de su naturaleza pluripersonal, es un contrato
organizativo o de organizacin, dado que l cre una orgnica distinta que da
origen a una persona jurdica distinta de los socios.
d) Nuestra opinin
No cabe duda de que nuestros Cdigos decimonnicos adoptaron las tesis a
la sazn en boga y esa no es otra que la tesis contractualista. Pero nos parece que
pese a que ello pudo haber estado en la mente de los legisladores, las reglas que
ellos mismos se dieron no se pueden clarificar slo desde la perspectiva contractualista romana. Para nosotros la sociedad no es un contrato, sino que nace o,
para emplear las palabras del Cdigo Civil, se forma mediante un contrato o acto
jurdico colectivo fundacional. Esta tesis no es compartida por quienes sostienen
que la personalidad jurdica no define la sociedad, pero para nosotros la personalidad jurdica s es un elemento de la esencia de la sociedad en los trminos en
que est concebida en nuestra ley, sin perjuicio de no desconocer que existen otras
formas asociativas, nominadas o no, que semejan mucho a la sociedad, como por
ejemplo las medieras y aparceras, la asociacin o cuentas en participacin, y hasta
la comisin ejecutada por un comisionista independiente.
Para nosotros cualquier forma asociativa que no conduzca a la formacin de
una persona jurdica no es sociedad y el acuerdo de voluntades que al respecto
se origine no es un contrato de sociedad en los trminos que la concibe nuestra
legislacin positiva. En buena medida, las tesis que se elaboraron como contrapunto
a la teora clsica o contractualista ponen el acento en el carcter organizativo o
institucional. No estn en contraste con la tesis contractualista, sino que la ahondan
y especifican. En gran medida, el error de quienes creen ver en la personalidad
jurdica un elemento de la naturaleza del contrato de sociedad confunden las formas asociativas con el contrato nominado de sociedad. Para nosotros, la sociedad
es un contrato cuya funcin es precisamente crear una persona jurdica distinta
de los socios, con patrimonio, nacionalidad, domicilio, nombre o razn social
propios. Las otras formas asociativas no son sociedad. Es ms propio de la sociedad ser una persona jurdica que ser un contrato y de hecho existen sociedades
que no tienen un origen contractual, como las sociedades legales en contraste a
contractuales mineras.
127
Si la empleamos es slo en el sentido que el accionista se asocia con la
sociedad annima, con su proyecto econmico al suscribir o adquirir acciones; pero
jams para indicar algn tipo de relacin asociativa de los accionistas entre s.
77
bin a la orden y al portador, en pases que aceptan las acciones a

la orden y al portador), y distante de los actos de incorporacin de
socios a sociedades de personas. Vemos un error al sostener, como
Guyenot,128 que la sociedad annima es una sociedad en que el socio
tiene un ttulo negociable y una responsabilidad limitada; primero
porque los accionistas no son equiparables a los socios ms que por
una estirada analoga y porque adems no tienen responsabilidad
alguna por las deudas sociales.
Por ello para nosotros la definicin de la Ley N 18.046 adolece
de gruesos errores.
Desde luego, la sociedad no surge de la reunin de un fondo
comn. El fondo no es comn, es de la sociedad y puede no ser
un fondo, pues en muchas sociedades se permite que el capital
se constituya por bienes distintos al dinero, como expresamente lo
autoriza el art. 15 de la LSA.
Un segundo error propio del lenguaje que se manejaba en el
Cdigo de Comercio y que induce a error, es sostener que los accionistas son responsables slo por sus respectivos aportes. Esta forma
de exponer la responsabilidad de los accionistas induce a creer que
los accionistas responden por las obligaciones de la sociedad hasta
por el valor de sus acciones. La verdad es que los accionistas nunca
responden, bajo ninguna circunstancia, de las obligaciones de la
sociedad con terceros. Es la sociedad la que tiene derecho a exigir
de los accionistas el entero del valor de la accin suscrita.
Un tercer alcance contra la definicin legal es la omisin en
la misma de toda referencia a las acciones. Claro, es inherente a la
nocin de sociedad annima la nocin de accin; no puede haber
sociedad annima si no hay acciones. Sin embargo, no es efectivo
que el capital de una sociedad annima se divida en acciones. Las
acciones no son cuotas de capital. Las acciones son el modo de tener
derechos sobre la persona jurdica, pues el capital de una sociedad
annima no se fracciona ni tan siquiera idealmente.
Por ltimo, extraamos al menos una mencin en orden a que
el fondo personificado legalmente no es de actuacin ilimitada,
como las personas naturales, sino que tiene un mbito especfico
de actuacin o fin de afectacin definido en su objeto. La LSA es
particularmente estricta en exigir que al constituirse una sociedad o
al modificarse, se exprese el o los objetos especficos de la sociedad
128
GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 507.
78
(art. 4 N 3 LSA). Esto le confiere a ese fondo una orientacin y limita su esfera de actividad. La sociedad que se sale de esa esfera en
su actividad principal y no como un apoyo al giro principal, puede
ser sancionada hasta en la validez de sus actos.129
Pero la definicin legal tiene dos aspectos relevantes, en uno de
los cuales implica un avance con relacin a la definicin del art. 424
del antiguo texto del Cdigo de Comercio.130
En primer lugar, la idea de que el eje de una sociedad annima
es un activo, un activo con personalidad jurdica. La ley emplea la
voz fondo, que se presta, como se ha dicho, a equvocos, pero que
apunta en el sentido de que lo esencial de la sociedad annima
es un patrimonio y no los accionistas o socios. Este es el elemento
esencial de este tipo social. Sin bienes corporales e incorporales
susceptibles de avaluacin pecuniaria, no hay sociedad. Es ms, la
Ley N 18.046 prohbe las denominadas acciones de industria y de
organizacin, esto es, acciones representativas de trabajo o aquellas
en que los fundadores valoraban su gestin (art. 13 LSA).131 Este
129
En el Derecho sajn, en particular en los Estados Unidos, el principio o
doctrina del ultra vires lleva a la nulidad de los actos ejecutados por corporaciones
fuera del objeto social (ver JANET DINE, Company Law, pp. 46-49). Ver tambin ROBERT HAMILTON, The Law of Corporations, pp. 95 y ss. En Gran Bretaa la doctrina
no tiene prcticamente aplicacin despus de la Company Act de 1985, art. 35, en
especial por la aceptacin de la clusula general commercial company. En los Estados
Unidos tambin se ha aceptado la clusula que admite que la compaa engages in
any lawful business, pero la doctrina sigue viva en muchos aspectos, como son en lo
referente a la responsabilidad de los directores frente a los accionistas por haberse
envuelto en negocios allende el giro social o la prohibicin de las corporaciones
de hacer donaciones caritativas o polticas; lmites para que las corporaciones se
hagan socias de partnerships, etc.
130
El art. 424 del Cdigo de Comercio deca que la sociedad annima es una
persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designacin del objeto de la
empresa.
131
Esta caracterstica no es universal. En Chile hasta la Ley N 18.046 se permitan las acciones de industria u organizacin. En los Estados Unidos se acepta
el pago de las acciones en dinero (cash), en bienes (property other than cash) y en
labor or services acctually performed for the corporation, texto tomado del art. 19 de la
antigua Model Business Corporation Act (1969), reemplazada por la de 1984, pero que
es ley vigente en al menos 26 estados. California ni acepta el pago en servicios ni
tampoco mediante la suscripcin de letras o pagars. Ver Hamilton, ob. cit., p. 178.
En el Derecho colombiano an son permitidas art. 380 del Cdigo de Comercio
de Colombia (ver HILDEBRANDO LEAL PREZ, Derecho de Sociedades Comerciales,
p. 771), lo mismo que en el Derecho argentino, aunque estas tienen el carcter
79
carcter materialista de la sociedad annima explica el vnculo

de las personas con este tipo social: las acciones. Las acciones son
un derecho patrimonial a participar de ese fondo: en su administracin superior mediante el voto en juntas y en sus beneficios
mediante dividendos. No se es socio de una sociedad annima,
se es accionista de la misma.
Vistos as los elementos de una sociedad annima, diremos que
es una sociedad constitutiva de un patrimonio con personalidad
jurdica con una o ms finalidades econmicas especficas cuyos
partcipes detentan sus derechos econmicos y polticos mediante
la tenencia de ttulos denominados acciones, que representan el
valor de dicho patrimonio y que es administrado por un rgano
cuyos miembros son esencialmente revocables.
La sociedad annima no es una sociedad, porque su naturaleza no
se ajusta a la definicin del art. 2053 del Cdigo Civil, esencialmente
porque entre los accionistas no existe un contrato. En la constitucin
de una sociedad annima se puede rescatar alguna nocin contractual,
pero debe llamar la atencin de todos que los fundadores, que en el
caso de Chile y no en todas las latitudes, requieren ser accionistas,
bien pueden suscribir porcentaje insignificante de capital social y, es
ms, dejar de ser accionistas acto seguido de constituir la sociedad.
Adems, entre los accionistas no existe de verdad el pacto de poner
algo en comn. Ese acuerdo se haya entre el accionista y la sociedad.
Es el fondo, el patrimonio el que est dotado de personalidad
jurdica y no el ente ficticio de la sociedad aunada en el contrato
social. Este fenmeno es bsico en la sociedad annima y nos ha de
orientar a lo largo de todo este texto.
Un tercer elemento decimos que es la afectacin de ese patrimonio. A diferencia de las personas naturales, las personas jurdicas
tienen un mbito de actuacin. La LSA adems ha exigido que ese
mbito sea especfico. La funcin de dicha especificidad es una
sola, proteger a los accionistas, de modo tal que la administracin de
de prestacin accesoria y su valor no se integra al valor del capital principal (ver
ERNESTO EDUARDO MARTOREL, Sociedades Annimas, p. 80, y NISSEN, Curso, p. 401),
pues el capital debe siempre ser dinero u otra obligacin de dar. Algo parecido
ocurre en el Derecho espaol, en que a los fundadores de la sociedad annima se
les concede el beneficio que no exceda al 10% de los beneficios netos de la sociedad
y por un perodo de 15 aos mximo. Pero este beneficio no puede expresarse
en acciones, sino slo en ttulos nominativos distintos de las acciones. Ver JUAN
CARREGA GIRAL, Ley de Sociedades Annimas, t. I, p. 290.
80
la sociedad no pueda alterar la finalidad econmica del patrimonio

social embarcando a la sociedad en actividades no queridas por los
accionistas. Esta limitacin ha dado origen en el Derecho sajn a una
amplia doctrina del denominado ultra vires, que tiene por destino
definir el mbito de actuacin de la sociedad previsto en los actos
de fundacin o modificacin. Hoy esas limitaciones pierden inters
en el derecho universal, pero al tratar del objeto de la sociedad,
veremos que an tienen alguna importancia.
Se ha dicho que las acciones representan una fraccin alcuota
del capital. La verdad es que esa nocin es muy dudosa vista la
libertad creativa y lo que Puelma Accorsi ha denominado la desincorporacin (o desmaterializacin) de los ttulos de acciones.132
La accin es el ttulo, el vnculo jurdico entre el accionista y la
sociedad.
Por ltimo, otro factor esencial de la sociedad annima, que la
distingue de otros tipos de sociedades por acciones v. gr., la sociedad
en comandita por acciones y la sociedad por acciones (SpA), es
que su administracin la ley la radica en un rgano social, a saber,
el directorio. El directorio es el rgano al que la ley le confiere la
administracin superior de la sociedad y esto no puede alterarse por
los accionistas sin afectar la naturaleza misma de la sociedad. Pero
adems este elemento despersonaliza la administracin, porque los
miembros del directorio no son, cada uno de ellos, administradores
sociales. La administracin pertenece al rgano que en general tiene
amplia administracin de la sociedad en todo, salvo aquello que la
ley o los estatutos han confiado a la junta general de accionistas. Para
dar absoluta relevancia a este fenmeno, la ley establece adems que
los directores ya no son mandatarios de los accionistas, como los
calificaba el Cdigo de Comercio, y, es ms, que deben velar por los
intereses de la sociedad aun por sobre los intereses de los accionistas
que los designaron, factor del que emerge lo que universalmente
se conoce como la responsabilidad fiduciaria de los directores para
con la sociedad.
En suma, la sociedad annima ms que una sociedad es un instrumento colectivo de inversin. No son relevantes sus accionistas ni en
la existencia, ni en la administracin. Lo relevante es este patrimonio
de afectacin dotado de personalidad jurdica y administrado por
un rgano y no por personas naturales.
132
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 539.
81
5. NATURALEZA DEL VNCULO ENTRE ACCIONISTAS

DE UNA SOCIEDAD ANNIMA. EL DEBER DE LEALTAD
ENTRE LOS ACCIONISTAS Y PARA CON LA SOCIEDAD
El perfil que definimos en el ttulo anterior, que sustrae a la sociedad annima de la constelacin de las sociedades, para dejarla un
tanto hurfana como instituto colectivo, nos obliga a indagar sobre
la naturaleza del vnculo que rene a los accionistas.
Claro, si la sociedad annima no es un contrato entre los accionistas; si el vnculo de los accionistas con ella es contractual, pero no
as el de los accionistas entre s; si la junta de accionistas no es una
suerte de foro contractual donde los accionistas celebran acuerdos,
entonces el vnculo entre ellos queda sin definicin. De hecho, la
misma expresin acuerdo de la junta de accionistas es un eufemismo, porque la junta de verdad no toma acuerdos, pues muchas
veces una gran mayora de accionistas son derrotados por un mnimo
de titulares en posesin de la mayora de las acciones y entonces
lo apropiado sera decir imponer acuerdos, lo que es en s una
contradiccin en los trminos. Por eso es ms acertada la expresin
sajona que no habla de acuerdos de junta, sino que de resoluciones
(resolutions) de junta; expresin ms apropiada pues al tiempo que
despeja toda duda de que no se trata de un entendimiento, deja en
evidencia que es una manifestacin de voluntad orgnica.
Pero adems estos acuerdos de junta no son propiamente acuerdos. Son una voluntad colegial que se gesta al interior de la sociedad
misma, en su seno ntimo, pues se origina dentro de un rgano
constitutivo de la estructura de la sociedad annima. La junta de
accionistas, como veremos en su oportunidad, es un resorte constitucional de la sociedad annima y no un elemento externo a ella.
Vale decir, el nico lugar donde los accionistas vienen a encontrarse
en una sociedad annima no es, en tanto personas distintas de ella,
sino en un rgano de ella misma.
Todo lo anterior nos confirma, en primer trmino, que el vnculo
jurdico entre accionistas no es contractual.133 No existe contrato
entre los accionistas.
133
Alcalde Rodrguez extrae el deber de lealtad y fidelidad que debe gobernar

las relaciones entre accionistas del principio de la buena fe contractual. Con esta
frmula se llega a conclusiones anlogas a las del texto, pero es posible que una
fundamentacin distinta conduzca a resultados colaterales diversos. Ver ALCALDE
RODRGUEZ, ENRIQUE, Algunas consideraciones en torno al abuso de la mayora
accionaria y su proteccin, Actualidad Jurdica, N 16, p. 120.
82
Alguien puede replicar que la escritura de constitucin de la

sociedad es un contrato. Nosotros vemos en esa escritura un acto
fundacional de una persona jurdica, pero no un contrato. Pinsese
que en la escritura de constitucin de la sociedad es legtimo que
dos fundadores suscriban cada uno una accin en un universo de
un milln de acciones emitidas pensando en colocarlas en personas
distintas a dichos promotores. Estos socios, si son exitosos en su
emprendimiento, no seran ni los dueos, ni los controladores de
la sociedad. Siguiendo con el mismo ejemplo, si ambos accionistas
suscriben y pagan esas acciones al momento de formar la sociedad
annima, ya no tienen ms obligaciones contractuales ni entre ellos
ni para con la sociedad. Y, en el mismo ejemplo, veremos que esos
dos modestos accionistas que pueden no encontrarse nunca ms,
habrn creado un ente con vida propia, independiente de ambos.
Se da incluso que si existe un conflicto econmico significativo
entre mayoras y minoras que se resuelve por la va del denominado
derecho de retiro de los accionistas disidentes, la ley no obliga a la
mayora a adquirir las acciones de la minora, esto es, a entrar en
tratativas directas entre accionistas, sino que obliga a la sociedad
a adquirir sus propias acciones del accionista que se retira. No en
todos los pases se ejercita el derecho de retiro de esta manera,
pero en Chile es as y eso nos parece de suma consecuencia con la
naturaleza del instituto.
Si el vnculo entre accionistas no es contractual, es acaso un
vnculo legal? No nos parece. De verdad estimamos que los accionistas
no tienen ningn vnculo legal entre ellos distinto del que cada uno
pueda tener con terceros no accionistas con la sociedad. Lo que los
une es estar todos vinculados contractualmente con la sociedad,
como pueden estar vinculados dos aportantes a un fondo mutuo.
Sin embargo, existen dos normas que generan un vnculo
entre accionistas. La primera y ms bsica es la del N 10 del art. 4
LSA, que prescribe el arbitraje como una frmula de solucin de
conflictos entre ellos. Vale decir, la ley asume que entre ellos no hay
una relacin de extraos y que sus conflictos deben resolverse con
un mecanismo ms flexible. Pero ya sabemos que salvo la excepcin del accionista cuyas acciones tengan un valor libro o burstil
superior a UF 5.000, la ley siempre permite a los accionistas llevar
sus conflictos a ser resueltos por la justicia ordinaria, precisamente
porque la clusula arbitral en las sociedades annimas no es una
clusula contractual.
83
La otra norma de la ley que tiene inters para nosotros es la del

art. 30 LSA, que nos advierte que los accionistas deben ejercer sus
derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los dems
accionistas. Esta norma originalmente pensada para los accionistas
mayoritarios, esto es, para quienes controlaban las asambleas y la
direccin de los negocios sociales, qued felizmente promulgada
en la forma antedicha, porque este deber asiste, y es importante
recordarlo, no slo a los accionistas mayoritarios, sino tambin a los
minoritarios que ante coyunturas pueden abusar en perjuicio de los
mayoritarios o de la sociedad misma para sacar ventajas indebidas.
Esta norma s crea un vnculo entre los accionistas. No es un
vnculo que emana de la sociedad annima, sino un vnculo, una
obligacin especficamente impuesta por la ley. Sin el art. 30 LSA en
nada se habra afectado ni la estructura, ni el funcionamiento, ni
los derechos de los accionistas. Pero el legislador hacindose eco
de una experiencia acumulada por aos, local y extranjera, instituye esa obligacin legal no por motivos ticos, sino para una mayor
eficacia del instrumento que es la sociedad annima. Reconociendo
que no hay tal vnculo contractual entre accionistas; asumiendo la
evidencia de que las sociedades annimas de verdad no tienen socios, establecer esta obligacin da una pauta de comportamiento
que ordena en un adecuado cauce la actividad y relaciones de los
accionistas en cuanto tales.
El deber de lealtad de los accionistas para con los otros accionistas y para con la sociedad es fundamental para derogar no slo los
abusos de las mayoras, sino en general los abusos de derecho, pues
se impide con esta norma perjuidicar a la sociedad y los restantes
accionistas bajo el pretexto de que se ejerce un derecho legtimo.
Toda vez que el ejercicio de los derechos que emanan de la accin
o, en su caso, de un paquete de acciones de control, se ejerza en el
seno de la sociedad mediante la influencia para gestar la voluntad
social en perjuicio de la sociedad o de otros accionistas, el art. 30
LSA ser infringido y esa infraccin no ser una infraccin tica, o
de una mera regla social o de fair play, sino una verdadera violacin
a la ley. Y por ser tal violacin a la ley, los daos que de ella se sigan
deben ser indemnizados.
El estatuto de responsabilidad civil que gobernar la infraccin a
la ley no ser sino el atingente a la responsabilidad extracontractual,
porque la nica obligacin contractual que tiene un accionista para
con la sociedad es enterar su aporte. Como entre accionistas tam84
poco existe un vnculo contractual, tambin los daos y perjuicios

que un accionista cause a otro abusando de sus derechos, sern del
dominio de las normas sobre responsabilidad aquiliana. En general,
se trata de una norma legal cuya violacin genera responsabilidad
civil legal que en Chile se somete a las normas de los arts. 2314 y ss.
del Cdigo Civil.
6. CLASES DE SOCIEDADES ANNIMAS
La sociedad annima es una nocin unitaria. Existe una sociedad
annima en cuanto a nocin. Pero desde el Derecho sajn134 se ha
hecho fuerte una divisin entre sociedad annima abierta y sociedad
annima cerrada, a las que no separa el ser mismo de sus naturalezas, sino la forma en que se financian, esto es, si recurren o no al
crdito pblico. En los Estados Unidos se hace la distincin entre
las publicly held corporations y las closely or privately held corporations.
De las primeras se dice que se destacan porque sus acciones estn
ampliamente difundidas y son transadas en mercado abierto en las
bolsas nacionales y crecientemente en Internet, y que son dirigidas
por administradores profesionales que normalmente son dueos de
134
En el Reino Unido la distincin es entre Public Limited Company (PLC) and

Private Limited Company, siendo la expresin company la que indica que es una sociedad annima de responsabilidad limitada. Slo las Public Limited Companies pueden
ofrecer acciones al pblico. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 11 y ss. En Irlanda slo hasta
la vigencia de las Companies (Amendment) Act de 1983 fue definida como aquella que
no es una private company y cuyo memorando de constitucin seala expresamente
que es una public limited company. Una compaa privada es aquella en cuyo memorndum de constitucin se limita la transferencia de acciones, limita el nmero
de miembros o socios a 50 (excluyendo los empleados o ex empleados) y prohbe
la oferta pblica de acciones o debentures (bonos convertibles en acciones). Ver
GRINNE CALLANAN, An Introduction to Irish Company Law, p. 16. En Francia, durante
el siglo XIX se intent introducir la distincin ente sociedad annima pblica y
privada en 1863, que tuvo corta vida por la promulgacin de la Ley del 24 de julio
de 1867 que con modificaciones sobrevivi hasta 1966. En Francia no se reconoce
ni aun hoy dicha distincin, aunque en la prctica existen sociedades annimas
familiares o cerradas y abiertas que cotizan en bolsa. Ver RIPERT, Tratado Elemental
de Derecho Comercial, t. II, pp. 216-217. La Ley de 24 de julio de 1966 hizo una serie
de distinciones en orden a la fundacin y control entre sociedades que recurren y
las que no recurren pblicamente al ahorro, siendo el rgimen ms estricto para
las primeras y ms relajado para las segundas. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, p. 517. En
la Argentina la Ley N 19.550 tambin reconoce esta distincin entre sociedades
annimas abiertas y cerradas. RICARDO NISSEN, Curso de Derecho Societario, p. 52.
85
una fraccin insignificante de las acciones. Las closely held corporations

tienen pocos accionistas y habitualmente son ellos mismos quienes
las administran.
En Chile, despus de la Ley N 20.382, las sociedades annimas
se clasifican legalmente en abiertas, especiales o cerradas, siendo
estas ltimas un concepto residual, esto es, son cerradas las que no
son ni abiertas ni especiales (art. 2 LSA).
Pero las sociedades annimas cerradas pueden ser simplemente
cerradas o cerradas afectas a un rgimen especial sin ser ellas sociedades annimas especiales. Aqu encontramos aquellas sociedades
annimas cerradas que por estatutos se someten a las normas de las
abiertas o aquellas sociedades annimas cerradas que por ley quedan
sujetas a la fiscalizacin de la SVS, como son las empresas sanitarias,
las empresas concesionarias de obras pblicas, los casinos, las sociedades de telecomunicaciones, etc. Estas sociedades no dejan de ser
cerradas, pero conforme al art. 2 transitorio de la Ley N 20.382 si
no hacen oferta pblica de sus valores pasan de derecho a un registro
especial, y quedan eliminadas del Registro de Valores. Este registro
se denomina Registro Especial de Instituciones Informantes, y las
empresas que figuran en l se asimilan a las sociedades annimas
abiertas, salvo que otra cosa diga la ley, slo en cuanto a las obligaciones de informacin y publicidad para con los accionistas, la
Superintendencia y el pblico en general. En todo lo dems se rigen
por las normas de las sociedades annimas cerradas (art. 2 LSA).
Estas sociedades annimas cerradas han quedado inscritas en dicho
Registro para todos los efectos legales con fecha 10 de marzo del
ao 2010 en razn de ser la fecha de la Norma de Carcter General
de la SVS N 284/2010 conforme lo establece la Circular N 600 del
mismo organismo de fecha 26 de abril del 2010.
El art. 2 de la LSA nos dice que son abiertas aquellas que
inscriban voluntariamente o por obligacin legal sus acciones en
el Registro de Valores, Registro que lleva la Superintendencia de
Valores y Seguros (SVS) conforme al art. 5 de la Ley de Mercado
de Valores (LMV):
En este Registro se inscriben, con arreglo al art. 5 LMV:
a) Los valores que son objeto de oferta pblica, sean acciones,
bonos, debentures, etc., deben inscribirse en este registro y son por
tanto, para todo efecto legal, sociedades annimas abiertas.
b) Las acciones de las sociedades annimas que tengan 500 o
ms accionistas o, al menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca
86
a un mnimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente

o a travs de otras personas naturales o jurdicas, excedan dicho
porcentaje. Estas sociedades no califican como abiertas por su
apertura al ahorro pblico, sino por el nmero y atomizacin de
sus accionistas.135
c) Las acciones emitidas por sociedades annimas que voluntariamente as lo soliciten o que por obligacin legal deban registrarlas.
Una sociedad annima cerrada puede acordar someterse a las normas
que rigen a las abiertas. Esta conversin slo tiene como efecto que
dicha sociedad queda sujeta al control de la Superintendencia y que
deben inscribirse en el Registro de Valores. Estas sociedades hacen el
gesto de inscribir sus acciones muchas veces no para colocar valores
de oferta pblica, sino para darle garantas de seriedad a su giro.
Estas sociedades quedan por el solo hecho del registro convertidas
en sociedades annimas abiertas.
El trnsito de una sociedad annima cerrada a una abierta se
produce por el solo ministerio de la ley al reunirse las condiciones
que definen a dichas sociedades y la ley se encarga de decirnos que
los estatutos de aquellas cerradas que pasan a ser abiertas quedan
derogados ipso facto en todos aquellos aspectos normativos en que se
opongan a las normas que la ley da para las abiertas, sin perjuicio de
la obligacin de adecuar sus estatutos en la prxima modificacin
social. En todo caso el directorio de la sociedad deber solicitar
la inscripcin de la sociedad en el Registro de Valores dentro del
plazo de sesenta das contados desde que se produjo el hecho (que
se verificar en el Registro de Accionistas o bien por la junta extraordinaria que acuerda someterse a las normas de las sociedades
annimas abiertas) (art. 4 del Reglamento).136
Las sociedades annimas que dejen de cumplir con las condiciones
para estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro de Valores,
135
Recordemos que con la reforma de la Ley N 20.382 no se consideran
accionistas para los efectos de la letra c) art. 5 de la LMV, esto es, para el clculo
del nmero de accionistas que configuran una sociedad annima abierta y del
art. 50 bis) de la LSA, esto es, el nmero de accionistas mnimo que debe tener la
sociedad para estar obligada a gestar un comit de directores de auditora, aquellos
accionistas que durante 10 aos continuados no concurran a las juntas de accionistas ni cobren los dividendos a que tengan derecho, pero en cualquier tiempo que
concurran o cobren, volvern a ser considerados accionistas con derecho a voto
para los fines antes establecidos.
136
Esta conversin tambin es posible en las sociedades por acciones creadas
por la Ley N 20.190, como lo seala el art. 430 del Cdigo de Comercio.
87
siguen afectas a las normas sobre las sociedades annimas abiertas,

mientras la junta extraordinaria de accionistas no acuerde lo contrario por los 2/3 de las acciones con derecho a voto y, en este caso, el
accionista ausente o disidente tendr derecho a retiro (art. 2 LSA).
La diferencia entre una sociedad abierta y una cerrada no es el
tamao. Existen en Chile y en el extranjero sociedades annimas
cerradas enormes, ms grandes aun que las abiertas. En la Model
Business Corporation Act de 1984 de los Estados Unidos137 no se hace
una distincin entre unas y otras sociedades, ni se las define, pero
los estados miembros han adoptado normalmente normas ms flexibles y menos estrictas para las corporaciones cerradas, por lo que
en general las normas de la ley modelo se estiman ms apropiadas
para las abiertas.
Diramos que la lnea divisoria entre unas y otras est, como
adelantamos, en la forma de su financiamiento; es en general abierta
la sociedad que financia su fondo y proyecto recurriendo al crdito
pblico, y cerrada la que se financia con capitales de colocacin privada, y se justifica dicha discriminacin en torno a las primeras por la
necesidad de proteger a los pequeos accionistas que se reputan en
el fondo pequeos inversionistas. Las normas dadas para las abiertas
tienden a proteger a los inversionistas no controladores y en general
a los inversionistas no administradores, pues conciben la sociedad
annima ms que una sociedad un instrumento del mercado de capitales para grandes emprendimientos con dineros del pblico. Esta
diferencia esencial es la que justifica un tratamiento diferenciado
que hace en el rgimen chileno un tanto pesado el sistema de las
cerradas, que de alguna manera se ha querido solucionar mediante
la Ley N 20.190 del ao 2007, que cre el instituto de la sociedad
por acciones. En Argentina, el profesor Nissen ha abogado, hasta
ahora sin xito, por un tratamiento diferenciado de ambos tipos
de sociedad como si fueran dos tipos sociales distintos, que el trato
137
La o las Model Business Corporation Acts no son leyes. Son proyectos para uniformar la legislacin societaria de los Estados miembros de los Estados Unidos, pues
el derecho corporativo es atributo de cada estado y no del Gobierno Federal. Estas
normas uniformes son redactadas por el Committee of Corporate Law de la American
Bar Association y vinieron a reemplazar los proyectos de modelos uniformes que
efectuaba la antigua The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,
pues las propuestas de esta comisin tenan poca acogida en los estados miembros.
La primera MBCA data de 1946, pero la que logr mejor acogida fue la de1969, que
fue adoptada mutatis mutandi por treinta estados de la Unin. Hoy rige la versin
de 1984, siempre sujeta, en todo caso, a anlisis y revisin.
88
diferenciado actual con mayor fiscalizacin y control para las abiertas

no parece reflejar y que ni aun la simplificacin de los trmites de
constitucin de las sociedades de responsabilidad limitada lograron
disminuir el recurso permanente del empresariado argentino a
organizarse como annimas cerradas.138
Las sociedades annimas especiales son aquellas que hagan o no
oferta pblica de sus valores y cualquiera sea el nmero o estructuracin de sus accionistas, estn sujetas a la fiscalizacin de la SVS por
el objeto de las mismas. Ellas estn individualizadas en el Ttulo XIII
LSA y son las compaas de seguros, las compaas de reaseguros,
las sociedades annimas administradoras de fondos mutuos, las
bolsas de valores y otras que determine la ley (art. 126 LSA).139 Estas
sociedades, entre otras caractersticas, se forman, existen y prueban
por escritura pblica y por la obtencin de una resolucin de la SVS
que autorice su existencia para constituirse, y adems tienen como
causal de disolucin especial, la revocacin de dicha autorizacin
de existencia (arts. 103 N 4 y 126 LSA). Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones no son especiales en razn de su
definicin, sino porque el art. 130 LSA las tiene por tales, no obstante
que su autorizacin de existencia debe darla la Superintendencia de
Pensiones, antes Superintendencia de Administradoras de Fondos
de Pensiones y no la SVS.
7. MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS
Antes de aterrizar en la dogmtica, es importante dejar sentado
que las sociedades annimas como instituto no tienen raigambre
mercantil, contrariamente a lo que podra pensarse. Nada le debe al
derecho mercantil medieval, ni a la societ, la comenda o la compagnia,
y tampoco se debe a la creatividad italiana su establecimiento. La sociedad annima emerge en Holanda e Inglaterra como instituciones
138
RICARDO NISSEN, Curso, pp. 51-52.

Otro caso legal de sociedad annima especial son las cada da ms relevantes
Sociedades Administradoras de Fondos, reguladas en los arts. 220 y ss., de la LMV
creadas por la Ley N 19.769; las Sociedades Inmobiliarias de Leasing Habitacional,
reguladas por la Ley N 19.281; las Sociedades Securitizadoras del art. 132 de la
LMV; las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos art. 3 del DL N 11.328
contenido en el Decreto N 1019 de 1979; las Sociedades Administradoras de Fondos
de Inversin regidas por la Ley N 18.815.
139
89
de derecho pblico creadas por el soberano para emprendimientos

coloniales y no mercantiles, esto es, para conquistar y colonizar las
Indias Orientales u Occidentales. Eso explica que nada se diga de
ellas en la Ordenanza General de Comercio de Luis XIV de 1673. Su
ingreso al derecho comercial es resultado de su cuasi privatizacin
producto de su injerto en el Code de Commerce de 1807.
En el Cdigo Civil y en la misma lnea, en la forma original del
Cdigo de Comercio, la sociedad annima poda ser civil o mercantil
dependiendo del objeto para el cual se haba formado (arts. 2059 y
2064 del Cdigo Civil anteriores a la Ley N 18.046), pero siempre
en cuanto a su constitucin y funcionamiento estaba gobernada por
las normas pertinentes del Cdigo de Comercio.
Sin embargo, la Ley N 18.046 alter esta lnea sealando que la
sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil. Este cambio se explica en
la historia de la LSA simplemente como una necesidad para hacerse
eco de una tendencia universal sin entrar a explicar qu y por qu
es esa supuesta tendencia universal.140 Esta tendencia universal nace
en el Derecho francs por las leyes del 28 de julio de 1867 y de 3 de
agosto de 1893 y se expande muy lentamente sin mayores explicaciones a pases que no necesitaban de dicha asimilacin, aunque esta
expansin es bastante lenta.141 En Chile recin en 1981 se produce
este fenmeno, pero sin que el legislador haya explicado qu efecto
jurdico especfico se persegua con esa asimilacin.
La norma del inciso segundo del art. 1 de la LSA tiene dos
lecturas, como lo anticipamos en un texto nuestro anterior.142 Una
140
En otros textos de este autor hemos explicado por qu en Francia se opt

por mercantilizar a todas las sociedades annimas con motivo y ocasin del escndalo de la sociedad annima constituida por Fernando de Lesseps para construir el
Canal de Panam (Socit Anonyme Du Canal de Panam), que no obstante dar cuenta
de fraudes y malversaciones de proporciones no pudo ser declarada en quiebra
por la naturaleza inmobiliaria de su giro (adems entonces la construccin de inmuebles por adherencia no era mercantil, en Chile lo es slo a partir de 1977),
con la agravante de que en el Derecho galo no exista un concurso necesario civil
equivalente a la quiebra para las sociedades annimas civiles. Esta situacin llev
al legislador galo a equiparar bajo el cuidado del derecho mercantil ambos tipos
de sociedades. Pero en pases como Espaa y Chile, donde siempre ha existido
un concurso civil paralelo al concurso mercantil que constituye la quiebra, dicha
equiparacin no tena, ni tiene, mucho sentido.
141
En Espaa recin se introduce esta equiparacin en la Ley de Sociedades
Annimas de 1951 y en Argentina con la Ley N 19.550 del ao 1971.
142
Ver PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 135 y ss.
90
es estimar el contrato de sociedad annima como un acto o contrato de naturaleza mercantil en los trminos que seala el autor
trasandino Romero, esto es, que los actos (de estas sociedades)
son civiles y que esto no significa de todos los actos que realicen,
mas s la comerciabilidad del vnculo y de las relaciones estatutarias
internas engendradas. Se trata de una comerciabilidad del contrato
societario, de la relacin surgida del tipo social que en s mismo es
comercial.143 La otra alternativa es estimar que la sociedad annima, cualquiera sea su giro, es siempre comerciante, tesis esta ltima
que goza de amplia aceptacin en nuestro medio, pero de la cual
nosotros discrepamos. En efecto, la mercantilidad pro forma es de
verdad una falacia. La mercantilidad siempre se refiri a actividades
econmicas privadas especficas y no a contratos mercantiles, como
latamente explicamos en nuestra obra ya citada144 y como da cuenta
una lectura ms atenta del art. 3 del Cdigo de Comercio que muy
excepcionalmente se refiere a actos de comercio como equivalente a
actos jurdicos o contratos mercantiles. El Cdigo Civil, no el Cdigo
de Comercio, previene que son mercantiles las sociedades que se
forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
otras son sociedades civiles. Esta norma es anterior al Cdigo de
Comercio, pues emana del Cdigo Civil en su texto original del ao
1855, anterior a cualquier enumeracin de los actos de comercio en
la legislacin mercantil chilena, ya que la primera es precisamente la
del Cdigo de Comercio de 1865. En la Novsima Recopilacin y en
las Ordenanzas de Bilbao de 1737, vigentes en Chile desde 1798, no
existe tal enunciacin. De forma que cuando el art. 2059 del Cdigo
Civil dice que es mercantil la sociedad que se forma para negocios
de carcter mercantil, est hablando de aquella que se forma para
el desarrollo de actividades mercantiles, las cuales se conocan a la
hora de dictarse el Cdigo Civil, sin que existiera entonces en Chile
una teora del acto de comercio, pues esa teora nace del Cdigo
de Comercio francs de 1807, que en Chile aterriza recin en 1865.
Esto se condice con la definicin de comerciante del art. 7 del Cdigo de Comercio, pues es tal quien hace del comercio su profesin
habitual, y el comercio son actividades comerciales y econmicas
definidas en la ley. En consecuencia, para nosotros la sociedad an143
Ver JOS IGNACIO ROMERO, Curso de Derecho Comercial, t. I, pp. 214-215.

Ver LYON CAEN Y RENAULT, Trait de Droit Commercial, t. II, 2 parte, pp. 488490, y PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 111 a 117.
144
91
nima puede ser un acto sujeto, en lo que pueda ser de inters, a la

ley mercantil, y en tal sentido es mercantil; pero no hace de ella un
comerciante, porque es absurdo que una sociedad de profesionales
como dentistas, abogados, mdicos, arquitectos, etc., por ser sociedad
annima convierta esas actividades en actividades comerciales.
Pero el discurso que desarrollamos supra deja la modificacin
de la Ley N 18.046 sin finalidad, sin destino, porque antes de la Ley
N 18.046, y desde siempre a partir del Cdigo Civil, las sociedades
annimas civiles se regan por las reglas dadas a las mercantiles y
estaban sujetas en sus formalidades de fundacin y operacin a las
normas del Cdigo de Comercio. No es entonces por motivos formales que el legislador de 1981 las asimil. Es que el legislador pens
verdaderamente en convertir a todas las sociedades annimas en
comerciantes? En Francia este debate se desarroll inmediatamente de la Ley del 1 de agosto del ao 1896, que modific la Ley de
Sociedades Annimas de 1867, dividindose la doctrina entre quienes estimaban que no porque las sociedades annimas civiles eran
reputadas mercantiles toda su actividad se mercantilizaba, y quienes
sealaban que no, que los actos de comercio deban ser tales por su
naturaleza intrnseca y no por la forma de la sociedad.145
Muchos creen que la asimilacin al comerciante proviene de la
teora de lo accesorio, esto es, si la sociedad es mercantil, toda su actividad, por accesin es mercantil. Pero se olvidan de que en la lgica
del Cdigo de Comercio la accesin no dice relacin con una forma
jurdica, sino que con una actividad econmica, como demostramos
en nuestro texto sobre el acto de comercio.146 Siempre es la actividad
econmica principal la que determina la mercantilidad de actos accesorios por naturaleza civiles. As, resulta que la sociedad annima
formada para negocios civiles (v. gr., una sociedad de profesionales;
una sociedad de servicios de salud; una sociedad inmobiliaria, una
sociedad agrcola) sera comercial por su forma, pero su actividad
sera civil y, por lo mismo, imposible de hacer de ella un comerciante.
No nos gustan estas soluciones, pero la ms coherente nos parece
aquella que pretende mercantilizar slo el acto jurdico constitutivo
de la sociedad, no haciendo de ella un comerciante si no desarrolla
profesionalmente una actividad mercantil.
145
Ver nuestros trabajos, PUGA VIAL, Derecho Concursal, El Juicio de Quiebras, t. I,
3 edicin, pp. 206 y ss., y El Acto de Comercio, pp. 136-146.
146
Ver PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 151 y ss.
92
Ms adelante veremos que en el caso de las sociedades por acciones la ley ha ido un tanto ms lejos, pues no se limita a declarar
que esas sociedades son comerciales, como lo hace con las Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada,147 sino que aade que
no ya la sociedad, sino que el objeto de la sociedad ser siempre
considerado mercantil (art. 425 N 2 del Cdigo de Comercio).
Esta regla pareciera querer zanjar el debate suscitado respecto de las
sociedades annimas en las sociedades por acciones, pero la misma
circunstancia de que la Ley N 20.190, que cre las sociedades por
acciones, no modificara el art. 1 de la Ley N 18.046 y el art. 2064
del Cdigo Civil, podra inducir a pensar que en las sociedades
annimas, a diferencia de lo que acontece en las sociedades por
acciones, el objeto no se mercantiliza sino slo la naturaleza jurdica
del acto o contrato constitutivo de la sociedad.
147
El art. 2 de la Ley N 19.857, que instituy las Empresas Individuales de

Responsabilidad Limitada, establece que estas sern siempre comerciales y siempre
estarn sometidas al Cdigo de Comercio, cualquiera sea su objeto. Sin embargo, esta
redaccin abre el mismo debate que el pertinente para las sociedades annimas.
93
S E G U N DA PA R T E
CONSTITUCIN, FORMALIDADES,
INEXISTENCIA Y NULIDAD
DE LA SOCIEDAD ANNIMA
1. DE LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA

1.1. FORMALIDADES DE CONSTITUCIN Y MODIFICACIN
1.1.1. Formalidades de constitucin y modificacin

de sociedades annimas en Chile
El art. 3 de la LSA, siguiendo una tradicin que se remonta a la Ordenanza General de Comercio de 1673,148 dispone que la sociedad
annima se forma, existe y prueba por escritura pblica inscrita y
publicada en los trminos del art. 5. El cumplimiento oportuno
de la inscripcin y publicacin producir efectos retroactivos a la
fecha de la escritura.
Estas reglas se aplican mutatis mutandi a las modificaciones que
experimente la sociedad annima, pues el apartado siguiente del
mismo artculo seala que las actas de las juntas de accionistas en
que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad,
sern reducidas a escritura pblica con las solemnidades indicadas
en el inciso anterior.
As las solemnidades para constituir o modificar una sociedad
annima por regla general son tres: que la constitucin o modifica148
Recordemos que la Ordenanza de 1673 no regulaba la sociedad annima,

que, como sabemos, naca de un decreto del soberano. Pero la Ordenanza instituy que todas las sociedades deban constituirse ante notario y bajo firma privada
(Ttulo IV, art. 1) y lExtrait des Socits entre Merchants & Negotiants tant en
gros quen dtail, ser registr au Grefe (Secretara) de la Jurisdiction Consulaire.
Ver JOUSSE, ob. cit., p. 47.
95
cin conste por escritura pblica; que se extracte dicha escritura en

los trminos del art. 5 de la ley, que dicho extracto se inscriba en el
Registro de Comercio del domicilio social y que se publique por una
vez en el Diario Oficial, todo dentro del plazo fatal y corrido de 60
das contados desde la fecha de la respectiva escritura pblica.
Es interesante hacer notar que la inscripcin y publicacin del
extracto es obligatoria en toda modificacin de los estatutos sociales,
no slo en los casos en que se modifiquen los elementos esenciales
de la sociedad referidos en los Nos 1) a 4) del art. 5 LSA, pues el
mismo art. 5 inciso tercero de la LSA seala que el extracto de una
modificacin deber expresar la fecha de la escritura y el nombre
y domicilio del notario ante el cual se otorg, y aade que slo
ser necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando
se hayan modificado alguna de las materias sealadas en el inciso
precedente; ergo, si no se modifican esas materias, el extracto debe
slo indicar que se modificaron los estatutos sin sealar qu se
modific.
Sin embargo, el principio tan rotundo del art. 3 de la LSA es
relativo, pues vigente que fuera la Ley N 19.499 Sobre Saneamiento
de Vicios y Nulidad de las Sociedades, existe sociedad annima si el
contrato se otorga por escritura pblica, por instrumento reducido
a escritura pblica o instrumento protocolizado. Tambin existe
sociedad annima si el extracto no se inscribi y/o public en el
Diario Oficial oportunamente. Claro, esta sociedad es nula absolutamente dice la ley, pero se trata de una nulidad saneable conforme
al procedimiento de la Ley N 19.499 hasta en tanto la declaracin
judicial de nulidad no se encuentre firme y ejecutoriada (art. 6
LSA) y que en tanto no se produzca esa declaracin judicial dotada
de esa fuerza, existe persona jurdica plena.
Hay algunas sociedades annimas especiales en que adems de
la escritura pblica se requiere de formalidades adicionales. Desde
luego, la propia LSA seala que requieren de autorizacin previa
de la SVS las sociedades annimas aseguradoras y reaseguradotas,
las administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras
sociedades que la ley establezca (art. 126 LSA). Esta autorizacin de
existencia se materializa mediante una resolucin de la SVS, la que
debe ser inscrita y publicada dentro del plazo de 60 das corridos
y fatales contados no desde la fecha de la escritura, sino que de la
antedicha resolucin, como el extracto de la escritura de constitucin
en base a un certificado especial que emana de la misma autoridad,
96
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD
el que contiene un extracto de las clusulas del estatuto que determine la SVS y adems mencin expresa de la autorizacin respectiva.
Los bancos e instituciones financieras, que deben constituirse como
sociedades annimas (arts. 27 y ss., DFL N 3, Ley General de Bancos),
requieren tambin una autorizacin de existencia que, para ellos,
emite la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Lo
mismo, las administradoras de fondos de pensiones requieren que
la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones les
otorgue la autorizacin de existencia con un procedimiento anlogo al de la autorizacin de existencia de los bancos e instituciones
financieras (arts. 130 y 131 LSA).
Efectos retroactivos de la inscripcin y publicacin oportuna del
extracto
El art. 3 LSA dice que el cumplimiento oportuno de la inscripcin y
publicacin producir efectos retroactivos a la fecha de la escritura.
No dice la ley que respecto de las modificaciones rige el mismo
principio en orden a que la publicacin e inscripcin oportuna del
extracto de la escritura pblica de modificacin tiene efecto retroactivo al igual que en la escritura de constitucin. Este efecto, tan
til por lo dems, no exista en el texto original de la Ley N 18.046,
pues se introduce con la Ley N 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios
de Nulidad de Sociedades, que en su texto permanente nada dice
sobre este particular. Sin embargo, pareciera que ese principio se
aplica tambin respecto de las modificaciones, pues en materia de
sociedades colectivas la misma Ley N 19.499 introdujo un art. 55 A
que extiende dicho beneficio a las sociedades colectivas tanto para
la escritura de constitucin como de sus modificaciones y el mismo
principio se repite tanto para la constitucin como modificacin
de las sociedades de responsabilidad limitada regidas por la Ley
N 3.918, tambin modificada en este punto por la Ley N 19.499
referida (art. 3 Ley N 3.918).
1.1.2. Formalidades de operacin de sociedades annimas
extranjeras en Chile
Las sociedades annimas extranjeras pueden operar en Chile mediante una agencia, pero pueden no operar a travs de agencia para
97
negocios espordicos u ocasionales. En esta materia Chile sigue

el principio de locus regit actum, lo que est implcito en el mismo
art. 121 N 1) de la LSA, pues para constituir una agencia de sociedad
annima extranjera en Chile la ley valida la sociedad extranjera en
la medida que se acredite que se encuentra legalmente constituida
de acuerdo a la Ley del pas de origen.149 Vale decir, Chile reconoce
la existencia de sociedades extranjeras aunque ellas no tengan una
agencia en Chile, y para su reconocimiento es necesario solamente
que dichas sociedades sean vlidas en el pas de origen. Queda claro
que por pas de origen la ley entiende el pas donde legalmente
la sociedad fue formalmente constituida o incorporada, y no el pas
de la nacionalidad de la sociedad.
Por su parte, el Cdigo de Derecho Internacional Privado, o
Cdigo de Bustamante, contiene mltiples disposiciones que apuntan a lo mismo. El art. 204 dispone que son leyes territoriales las
que exigen un objeto lcito, formas solemnes, e inventarios cuando
hay inmuebles en materia de sociedades. El art. 249 aade que lo
relativo a la constitucin y manera de funcionar de las sociedades
mercantiles y a la responsabilidad de sus rganos, est sujeto al
contrato social y en su caso a la ley que lo rija. El art. 250 seala
que la emisin de acciones se somete a la ley territorial, y, por
ltimo, el art. 252 complementa todo lo anterior preceptuando que
las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado
contratante disfrutarn de la misma personalidad jurdica en los
dems, salvo las limitaciones del derecho territorial.
Se ha debatido sobre el reconocimiento en Chile de sociedades
constituidas en el extranjero que por su objeto hubieren requerido
de una autorizacin especial de existencia si se hubieren constituido
en Chile. Se cita a Arturo Alessandri Rodrguez, el cual sostuvo que
dichas sociedades para operar en Chile requeran de la autorizacin
149
El art. 19 del Cdigo de Derecho Internacional Privado seala que para
las sociedades annimas se determinar la nacionalidad por el contrato social y,
en su caso, por la Ley del lugar en que se rena normalmente la junta general de
accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o
Consejo directivo o administrativo; sin embargo, esta norma no es aceptada por
regla general por nuestra doctrina como aplicable en el derecho interno, pues
sigue la teora de que la sociedad tiene la nacionalidad que determine la voluntad
de sus fundadores. En Chile no existe una norma interna que fije de modo general
la nacionalidad de las sociedades annimas, y tampoco existe una jurisprudencia
uniforme que invocar al respecto. Ver DIEGO GUZMN LATORRE, Tratado de Derecho
Internacional Privado, pp. 181 y ss.
98
de existencia de la respectiva autoridad local. No hemos encontrado

la fuente de esta aseveracin. Pero claramente la opinin mayoritaria se inclina por la posicin opuesta, esto es, que las sociedades no
constituidas en Chile cuyo giro hubiere implicado que no requeran
de autorizacin previa de la autoridad local pertinente, no requieren
tampoco, para obrar en Chile, de dicha autorizacin.150 A nuestro
juicio, es difcil establecer una regla general, porque en casi todos los
casos en que se requiere autorizacin para existir, las leyes respectivas
o bien no autorizan a sociedades extranjeras la explotacin del giro
en Chile o bien sujetan a dichas sociedades extranjeras tambin al
trmite de autorizacin para operar localmente. Tratndose de las
compaas de seguros y las empresas reaseguradoras, para operar
en Chile, las obliga a constituirse en Chile como sociedades chilenas
(art. 4 DFL N 251), salvo contadas excepciones. En el caso de los
bancos e instituciones financieras, el DFL N 3 Ley General de Bancos, exige a los bancos extranjeros que quieran avecindarse en el
territorio nacional sea como representacin, sea como agencia autorizacin previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras (arts. 29, 32 y 33 DFL N 3). Las AFP extranjeras simplemente no existen, pues una sociedad annima extranjera que opere
como AFP en Chile es un imposible legal; es exigencia legal que la
sociedad extranjera constituya en Chile una filial con aprobacin
de la respectiva Superintendencia. Lo mismo ocurre con las bolsas
de valores (art. 41 Ley de Mercado de Valores N 18.045). Claro,
uno puede extraer de la circunstancia de que en la mayora de los
casos de giros sujetos a autorizacin la ley especial pertinente trata
del tema sea prohibiendo el comercio pertinente a las sociedades
extranjeras (AFP, bolsas de valores, administradoras generales de fondos, aseguradoras y reaseguradoras), o bien sujetando su operacin
en Chile a autorizacin previa de la autoridad (bancos), que en los
dems casos no existe tal exigencia. Pero los dems casos son muy
pocos y por lo mismo es difcil extraer de la excepcin una regla.
Esto no significa que la ley chilena no reconozca a las aseguradoras,
bancos, bolsas, etc., extranjeros personalidad jurdica. Es ms, nos
parece que s se la reconoce y en varias normas; pero no los deja
actuar como tales en el mercado local, sea absolutamente, sea sin
previa autorizacin.
150
y 54.
Ver CLARO SOLAR, Lecciones, t. V, p. 478, y LYON PUELMA, ob. cit., pp. 53
99
1.1.3. Derecho comparado

En el derecho comparado existen dos grandes grupos legales: el
europeo continental y el anglosajn.
En el europeo continental se contemplan sistemas como el
nuestro y sistemas como el imperante en Francia, Espaa, Italia y
Argentina, que regulan dos procedimientos diversos de constitucin:
la constitucin simultnea o por acto nico y la constitucin sucesiva
o continuada o por suscripcin pblica, como se la llama en Italia.
La constitucin simultnea (constitution simultane en Francia) es
aquella en que se otorga la escritura de constitucin suscribindose
y pagndose los capitales mnimos aceptados por la ley en que se
reconocen ciertas ventajas y cargas a los fundadores. La constitucin
sucesiva o por suscripcin pblica, como se la conoce en Argentina
(constitution successive en Francia) es aquella en que se recurre al ahorro pblico y que es gestada por los denominados promotores y en los
que habitualmente interviene la autoridad pblica que supervigila
el mercado de valores. Esta ltima modalidad requiere de varias
etapas, que culminan cuando se celebra una junta de los suscriptores
que aprueba los estatutos. Siempre que este procedimiento fracasa
por no reunirse las suscripciones requeridas para el proyecto, los
suscriptores tienen derecho a ser reembolsados de sus inversiones
hechas en la sociedad en formacin.151 En la prctica, pese a los
recaudos tomados por la legislacin espaola para evitar que los
promotores hagan toda la publicidad previa al otorgamiento de la
esctritura para hacer pasar las sucesivas por simultneas, en casi todos
estos pases la frmula de la suscripcin sucesiva o continuada casi
no se aplica, pues la frmula es hacer una constitucin simultnea
para luego colocar las acciones con un underwritter o mediante lo
que en Italia se denomina un sindicato de emisin, esto es, la sociedad
se constituye bajo el procedimiento de constitucin simultnea en
que las acciones son suscritas y pagadas en los mnimos legales por
una entidad bancaria, o de otro tipo, que luego coloca los ttulos
en el mercado.152
En el Derecho anglosajn tambin existen procedimientos
distintos. En ambos pases la constitucin de sociedades tiene dos
151
Ver MRLE, ob. cit., pp. 204 y ss.; BROSETA PONT, ob. cit., pp. 223 y ss., y
GUTIRREZ, ob. cit., pp. 297 y ss.
152
Ver GUTIRREZ, ob. cit., p. 297, y MRLE, ob. cit., pp. 213-214, GALGANO,
Derecho Comercial, t. II, pp. 247-249, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 226.
100
fases: la constitucin misma que en los Estados Unidos se denomina

Articles of Incorporation, que luego son seguidos por los by-laws. En los
primeros se define el nombre, duracin, objetos, el capital y nmero
de acciones y sus preferencias, si las hay, el domicilio de su oficina de
registro conocida en algunos Estados como statutory agent (que no
tiene por qu ser el domicilio comercial de la sociedad) y nombre
del agente de registro, en dicha oficina, el nmero de directores y
el nombre y domicilio de los miembros iniciales de ese cuerpo y el
nombre y direccin del incorporator. La ley de Delaware presume que
si nada dicen los estatutos la duracin de la sociedad es indefinida,
y si nada dice sobre su objeto se entiende que la compaa puede
desarrollar any lawful bussines. Los by-laws se consideran, al igual que
los articles britnicos, como un contrato entre la corporacin y sus
administradores (los CEO, CFO, COO, etc.), sus directores y sus accionistas y entre estos ltimos. Normalmente estos no son registrados
sino que depositados en la oficina del secretario del estado donde se
registra la sociedad. Estos by-laws conforman el estatuto interno de
la compaa, donde se ordenan las correlaciones de poderes entre
el directorio y los accionistas y estn subordinados a los articles of incorporation, de modo que en cualquier conflicto prevalecen estos.
En Gran Bretaa la constitucin misma de la sociedad es el
otorgamiento de los memorandum of association que es la constitucin
misma de la sociedad, donde se seala el nombre, el domicilio estadual, esto es, dnde se ha de registrar (si se domicilia en Inglaterra,
Gales o Escocia), los objetos de la sociedad; que la responsabilidad
de los accionistas es limitada y el mximo de capital que la compaa
debe reunir y la divisin del mismo en acciones. Si se trata de una
public limited company, el memorndum debe decirlo. Adems, este
documento debe sealar quines son los directores y secretarios
conjuntos o separados de la compaa. Los memorndums son
de verdad mucho ms detallados y cada da ms complejos, pero lo
que no puede faltar es lo antedicho. Este memorndum se deposita
ante el Registrar of Companies, sea de Escocia, Gales o Inglaterra, y
este funcionario emite un certificado que contiene la fecha de constitucin o formacin de la sociedad (Certificate of Incorporation). El
segundo instrumento que conforma los estatutos sociales en el Reino
Unido es el denominado Articles of Association, que no es obligatorio
que exista, pues si no se registran estos articles, la ley establece uno
supletorio para las sociedades annimas (private o public companies)
que se denomina Table A (para otras modalidades sociales existen
101
las Tables B, C y D). La funcin de estos articles es regular las relaciones de los accionistas con la sociedad y la distribucin de poderes
al interior de la misma compaa entre el directorio, presidente y
la junta de accionistas. En este instrumento tambin se definen las
series de acciones y sus privilegios; la poltica de dividendos y las
reglas sobre modificaciones al capital. El art. 14 de la Company Act
de 1985 dice que estos articles una vez registrados obligan a todos los
accionistas que los suscribieron, y la jurisprudencia ha sealado que
ellos constituyen un contrato no solamente entre los accionistas y
la sociedad, sino tambin entre cada accionista y los restantes.153
1.2. CONTENIDO DE LA ESCRITURA PBLICA DE CONSTITUCIN
El art. 4 de la LSA establece los contenidos de una escritura pblica

de constitucin de una sociedad annima, comunes a todo tipo de
sociedad annima, abierta o cerrada, sujeta o no a autorizacin de
existencia. Estos son:
1) Nombre, profesin, domicilio y rol nico tributario o documento de identidad si debieren tenerlos de los accionistas;
2) Nombre y domicilio de la sociedad;
3) Enunciacin del o de los objetos especficos de la sociedad;
4) Duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida, y si
nada se dice, tendr ese carcter.
5) El capital de la sociedad, el nmero de acciones en que es
dividido con indicacin de las series y privilegios si los hubiere y si
las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazo en que los
accionistas deben pagar su aporte, y la indicacin y valorizacin de
todo aporte que no consista en dinero;
6) La organizacin y modalidades de la administracin social y
de su fiscalizacin por los accionistas;
7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse
el balance y la poca en que debe celebrarse la junta ordinaria de
accionistas;
8) La forma de distribucin de las utilidades;
9) La forma en que debe hacerse la liquidacin;
153
p. 63.
Caso Wood vs. Odessa Waterworks (1889), citado por JANET DINE, ob. cit.,
102
10) La naturaleza del arbitraje a que deban ser sometidas las

diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales
o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la
vigencia de la sociedad o durante su liquidacin. Si nada se dijere,
se entender que las diferencias sern sometidas a resolucin de un
rbitro arbitrador;
11) La designacin de los integrantes del directorio provisorio
y de los auditores externos o inspectores de cuentas en su caso, que
deber fiscalizar el primer ejercicio social;
12) Los dems pactos que acordaren los accionistas.
Veremos someramente los elementos referidos de los Nos 1) a 4).
Los restantes elementos sern estudiados a lo largo de este texto.
1.2.1. Nombre, profesin y domicilio de los accionistas que concurren
a su otorgamiento
Esta exigencia se confunde un tanto con las del art. 405 del Cdigo
Orgnico de Tribunales aplicables a toda escritura pblica.154 Pero
tiene relevancia adicional porque esta es una de otras menciones esenciales del extracto de la escritura a que se refiere el art. 5 LSA.
Normalmente la calidad de los accionistas no es relevante, pues se
asume que la sociedad annima no es intuito personae. Tampoco tiene
inters la profesin de los accionistas, pues no existe profesin alguna
a la que le est vedado constituir una sociedad annima. Es importante
destacar adems que en nuestro concepto las personas jurdicas no
tienen profesin,155 pues el giro de las mismas es una analoga, de
154
Dice el art. 405 del C.O.T. que las escrituras pblicas debern otorgarse
ante notario y podrn ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma
que leyes especiales autoricen. Debern indicar el lugar y fecha de su otorgamiento;
la individualizacin del notario autorizante y el nombre de los comparecientes,
con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesin, domicilio y cdula de
identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero,
quienes podrn acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de
identificacin con que se les permiti su ingreso al pas.
Adems, el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de anotacin
que tenga en el repertorio, la que se har el da en que est firmada por el primero
de los otorgantes.
155
Este criterio ha sido el adoptado por la SVS. Adems, el Diccionario de la Real
Academia Espaola dice que profesin es el empleo, facultad u oficio que una
persona tiene y ejerce con derecho a retribucin y profesional dcese de quien
practica habitualmente una profesin.
103
forma que no es necesario indicar en la escritura de constitucin el

giro de la sociedad que concurre a su otorgamiento. Estamos ante
una formalidad y las formalidades son de derecho estricto.
El domicilio del accionista tampoco es un dato relevante, ni
siquiera para determinar el domicilio de la sociedad.
La Ley N 20.382 agreg a los datos de identificacin de los accionistas su RUT o documento de identidad si debieren tenerlo. Esto
no era muy novedoso, porque en la prctica en el otorgamiento de
la escritura de constitucin deban figurar esos datos. Pero la nueva
ley los extiende tambin al extracto de la escritura de constitucin
en el art. 5 LSA. Ahora se trata del RUT o documento de identidad
de los accionistas, no de sus representantes.
El nico inters relevante en la individualizacin de los fundadores
es el de la identificacin de quines responden por las obligaciones
sociales ante una eventual nulidad de la sociedad, pues el art. 6 LSA
seala que los otorgantes del pacto declarado nulo respondern
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a
nombre y en inters de la sociedad.
1.2.2. El nombre de la sociedad
Las sociedades annimas no tienen razn social y eso dice conexin
con la circunstancia de que son annimas y de que los accionistas
no responden nunca de las obligaciones sociales. Las sociedades
annimas tienen un nombre. La ley, a diferencia de lo que ocurra
en el rgimen anterior a 1981,156 no limita en ningn sentido el nombre que se le puede poner a una sociedad annima,157 pero obliga
a que dicho nombre incluya las palabras sociedad annima o la
abreviatura S.A. (art. 8 LSA). Aqu ni tan siquiera es importante el
lugar donde dichas palabras van en el nombre, a diferencia de lo que
ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada, que exigen
que la expresin Limitada vaya al final (art. 3 Ley N 3.918).
156
En efecto, el art. 9 del Reglamento de Sociedades Annimas, Decreto 4.705
de 1946, estableca que no se admitir como nombre de una sociedad annima el
de una persona natural o jurdica cuando al mismo tiempo no se indique el objeto
de la sociedad, y adems el nombre deba ser en espaol.
157
Al igual que en el Cdigo Civil italiano de 1942 que establece que la sociedad debe tener una denominacin social formada de cualquier modo (art. 2326
CC). Ver BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, t. II, p. 76.
104
As, por lo tanto, el nombre no debe hacer necesariamente referencia al nombre o razn social de los socios; tampoco al objeto de la
sociedad; tampoco a su lugar geogrfico, etc., pero con la limitacin
de que no puede tener un nombre idntico o semejante al de otra
sociedad ya existente. No es necesario que el nombre de la sociedad
ya existente est registrado como marca comercial, pues la ley no lo
exige, pero tampoco anula el contrato esta igualdad o semejanza,
pues la sancin legal es, merced de una demanda en juicio sumario,
que se vea obligada a cambiar su nombre (art. 8 LSA).
Sin embargo todo lo anterior, existen sociedades donde s existen
restricciones al nombre. As, los bancos deben indicar en su razn
social que son bancos y lo mismo los intermediarios de valores
(agentes de valores o corredores de bolsa) y las bolsas de comercio;
las empresas aseguradoras o reaseguradoras; las administradoras de
fondos de pensiones y las administradoras de fondos de inversin.
Normalmente las mismas sociedades que requieren de autorizacin
para su existencia deben incluir en su nombre una referencia a su
objeto especfico.
1.2.3. El domicilio de la sociedad
El domicilio tcnicamente hablando es la residencia, acompaada,
real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella nos dice
el art. 59 del Cdigo Civil. Esto es lo que debieran indicar los fundadores que ser el domicilio de la sociedad. El Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola dice que domicilio es morada fija
y permanente y lugar donde legalmente se considera establecida
una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejecicio
de sus derechos.158
Sin embargo, en las sociedades el domicilio lo fijan los fundadores a voluntad en el texto de la escritura de constitucin y este no
se establece con indicacin de calle y nmero de la ubicacin de las
oficinas sociales, sino que se limita a un rea geogrfica, normalmente
pensada para que abarque la jurisdiccin de un solo Conservador de
Bienes Races y as evitar las inscripciones mltiples en varios registros
de comercio. La ley presume que si nada dijeron los estatutos, el
domicilio de la sociedad es el del lugar donde se otorg la escritura
158
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, p. 546.
105
de constitucin (art. 5 A LSA), esto es, el domicilio del notario. Este

domicilio tiene inters porque fija el Conservador de Bienes Races
donde debe inscribirse el extracto de la escritura de constitucin y
sus modificaciones y normalmente el rea donde la sociedad fijar
su domicilio frente a las autoridades fiscales y municipales.
Este domicilio no es el de una sociedad annima para todos
los efectos legales, pues para efectos procesales el domicilio de las
personas jurdicas es el definido en el art. 142 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, esto es, el lugar donde tenga su asiento la respectiva
corporacin,159 norma que coincide con el art. 62 del Cdigo Civil
que nos dice que el lugar donde un individuo est de asiento, o
donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su
domicilio civil o vecindad.
En el caso Quilpe S.A. en Argentina se debati a fondo el tema
de que el domicilio en su significacin natural y obvia debe ser una
direccin precisa y no un rea geogrfica, porque eso es el domicilio conforme a la definicin del Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola. El voto de mayora del tribunal de apelacin (la
Cmara de Apelacin en lo Comercial) hizo una distincin entre
domicilio y sede, siendo la primera una equivalencia de jurisdiccin
o rea geogrfica, y la segunda, la ubicacin precisa y determinada
del lugar que constituye el centro de los negocios sociales. La judicatura argentina hizo esta distincin para no hacer exigible que
cada vez que se alterara la direccin de la sede social hubiera que
alterar los estatutos sociales y requerir nuevos registros.160
Esta distincin es vlida en Chile, pero deja en evidencia la
inutilidad de sealar el domicilio en la escritura social, pues esa indicacin no aporta de verdad informacin alguna sobre el efectivo
domicilio social. Una sociedad constituida en Santiago puede tener su
administracin en Arica. Civilmente esa sociedad tiene su domicilio
en Arica, aunque estatutariamente lo tenga en Santiago. Es cierto
que el domicilio estatutario comportar restricciones burocrticas
159
En materia fiscal, el Cdigo Tributario dispone que el domicilio es el que

indica el contribuyente en su declaracin de iniciacin de actividades, o el que indique el interesado en su presentacin o actuacin de que se trate o el que conste
en la ltima declaracin de impuestos respectiva; tambin se le permite fijar un
domicilio postal para recibir notificaciones. A falta de todas las alternativas anteriores, el domicilio procesal ser en la casa habitacin del contribuyente o de su
representante o en los lugares donde ejerzan su actividad (art. 13 C.T.).
160
Ver FLAVIA SCHEJTMAN, Domicilio de las Sociedades Comerciales, pp. 29 y ss.
106
a la hora de querer cambiar la sede, pues tributariamente se le exigir un cambio de estatutos, pero es perfectamente posible que esa
sociedad en Arica mantenga su domicilio tributario en Santiago y
opere en todo lo dems en dicha ciudad.
Si la Ley N 19.499 no hubiere introducido el actual art. 5 A de la
LSA nosotros nos habramos inclinado por sostener que el domicilio
social deba indicarse en la escritura con direccin precisa y no slo
referido a una jurisdiccin o rea geogrfica como es la inmemorial prctica en nuestro pas, porque ni legalmente ni en el sentido
vulgar de las palabras un rea geogrfica puede llamarse domicilio.
Adems la exigencia legal de indicar domicilio para las sociedades
tiene que ver con fijar un punto donde notificar judicialmente,
donde servir notificaciones administrativas o postales; donde los
acreedores y clientes deban referirse, etc. Un rea geogrfica como
descripcin del domicilio de una persona jurdica es una mencin
simplemente intil.
1.2.4. Enunciacin de l o los objetos de la sociedad
El objeto de una sociedad es la actividad econmica a que se destinar
el capital o fondo constitutivo del ser de la sociedad annima.
La ley admite una misma sociedad con objetos mltiples, salvo
en algunos casos de sociedades especiales, como los bancos e instituciones financieras, las compaas de seguros, las administradoras
de fondos de pensiones, las sociedades administradoras de fondos
mutuos, etc., que deben tener objeto nico. Pero la ley exige que los
objetos sean especficos, esto es, lo suficientemente claros como para
que se sepa a qu actividad econmica se dedica la sociedad. No es
vlida una sociedad en que se establece que el objeto de la sociedad
ser lo que determinen su accionistas o sus directores; tampoco es
vlida la clusula de cualquier actividad comercial legtima, y existen otras tambin dudosas, como una que se dedique a la compra y
venta de bienes muebles, porque esa sociedad puede vender desde
aviones de combate hasta zapatos usados. Tampoco es admisible que
el objeto est fijado en trminos de los actos o contratos que la sociedad va a celebrar, pues lo relevante es la actividad econmica. Por
ltimo, cuando decimos actividad econmica, comprendemos que
se trata de una actividad lucrativa: no puede ser objeto de ninguna
sociedad una actividad no rentable, como, por ejemplo, el desarro107
llo de la investigacin cientfica sin fines de lucro o la prctica de

obras de caridad o pas. En la prctica es bueno seguir algunas de
las clasificaciones del Servicio de Impuestos Internos.
La definicin del giro tiene adems otros efectos:
i) Determina el rgimen de impuesto a la renta a que se somete
la sociedad, aunque normalmente las sociedades annimas tributan
en primera categora y dentro del rgimen de renta efectiva. Slo
las personas naturales y las sociedades de personas compuestas por
personas naturales acceden al rgimen de renta presunta en primera
categora.
ii) En las sociedades annimas no existe la prohibicin para los
accionistas de competir en el mismo mbito del objeto de la sociedad
annima que contempla el art. 404 del Cdigo de Comercio para
el caso de las sociedades colectivas mercantiles. Empero, el giro de
la sociedad annima s genera incompatibilidad para que los directores y gerentes de la misma ejerzan o desarrollen el mismo mbito
de actividades de la sociedad, pues pueden verse implicados en las
prohibiciones de los Nos 6 y 7 del art. 42 de la LSA.
iii) Determina tambin la licitud del objeto. Esto no se refiere
slo a que no sea contrario a la ley, el orden pblico o las buenas
costumbres (arts. 1460 y 1461 del CC), sino que existen actividades
econmicas o mercantiles que slo pueden desarrollarse por sociedades annimas (v. gr., bolsas de comercio, bancos e instituciones
financieras, compaas de seguros, administradoras de fondos de
pensiones, etc.).
iv) Determina tambin la calidad de vendedor o prestador de
servicios de la sociedad con arreglo a las definiciones de los Nos 3 y
4 del N 1 del art. 2 de La Ley Sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, DL N 825. Una empresa cuyo giro comprende la enajenacin
habitual de bienes muebles o la prestacin habitual de servicios
gravados con IVA deber timbrar facturas y boletas y recargar a sus
ventas o servicios el Impuesto al Valor Agregado. Si una misma
empresa presta servicios no gravados por el IVA y otros s gravados,
deber timbrar boletas de honorarios y boletas y facturas.
v) El giro determina tambin la habitualidad en el desarrollo de
determinada actividad, lo que para los efectos de los arts. 17 N 8 y
18 de la Ley de la Renta, DL N 824, tiene inters para fijar la forma
de tributacin o la exencin, segn el caso.
vi) Dependiendo de la tesis que se siga en orden a qu se entiende de que la sociedad annima es siempre mercantil, es importante
108
el objeto estatutario para determinar si es o no comerciante por su

objeto, ms all de que sea mercantil por su forma.
vii) El objeto fija el mbito de actuacin jurdico-econmico de la
sociedad. El art. 465 derogado del Cdigo de Comercio prescriba que
son nulas las deliberaciones de la asamblea, aunque sean adoptadas
por unanimidad, cuando versen sobre objetos ajenos a la ejecucin
del contrato o cuando excedan los lmites que prescriban los estatutos. La lectura de este texto hay que hacerla bajo el prisma que en
el sistema del Cdigo de Comercio la junta diriga la sociedad y los
directores eran mandatarios de ella y, por tanto, ajustada a hoy esa
norma debera leerse en el sentido de que los actos del directorio que
extralimiten el objeto social son nulos. Es esa hoy tambin la sancin?
La jurisprudencia parece inclinarse por la inoponibilidad de dichos
actos y el art. 40 LSA podra dar espacio a esa tesis, pues las facultades
de representacin del directorio son para el cumplimiento del objeto
social. Y lo mismo puede resultar de las normas de los arts. 329 N 1
y N 2 del Cdigo de Comercio, que entre las atribuciones implcitas
del fator o gerente estn todas las asociadas al giro ordinario del establecimiento que administra, pero que puede excederse de dicho
giro si es autorizado o ratificado por el mandante.
Sin embargo, la inoponibilidad, de todas, la sancin ms injusta,
pues favorece a la sociedad que se excede y castiga al tercero que de
buena fe contrat con ella. Nadie puede aprovecharse de su propio
dolo o negligencia, dice el adagio. Las sociedades pueden celebrar
muchos actos en apariencia muy extraos a su objeto: una sociedad
minera puede adquirir un predio agrcola con el nico inters en sus
aguas de riego para desviarlas a un trapiche; una empresa de correos
puede querer comprar un terreno para emplazar canchas de tenis
como poltica de recreo para su personal. No es sencillo discernir entre
actos que son del giro y los que no lo son e injusto exigirle a un tercero
en cada acto o contrato que celebre con la sociedad no slo exigir los
poderes de los apoderados, sino adems verificar los estatutos para ver
si el acto es consistente con ellos y, de no serlo, pedir las explicaciones
del caso a la sociedad. No slo es injusto, es absurdo y poco prctico.
Pero para entender mejor esto hay que considerar que el directorio no es mandatario de la sociedad, no es tercero a ella, el
directorio es parte de la estructura del ser de la sociedad, un rgano
inherente a ella; es la sociedad y, por tanto, no es mandatario sino
que mandante. Lo mismo puede predicarse del gerente general que
tiene la doble naturaleza de ser rgano y de ser mandatario de la
109
sociedad. En consecuencia, si ellos sobrepasan el objeto social no

se exceden en su mandato porque no hay tal; es la sociedad la que,
por medio de ellos, se extralimita de su objeto.
La nulidad tiene desde luego un sustento dogmtico. La ley le
reconoce a la sociedad una personalidad jurdica en tanto actuacin
para un objeto. La LSA no slo exige que los estatutos definan un
objeto, sino que dicho objeto sea preciso, especfico, inconfundible.
La personalidad est dada pues para dicha finalidad. La actuacin
fuera de ella es por lo tanto imposible, porque fuera del objeto no
hay personalidad, que es equivalente a decir que no hay capacidad
jurdica. Eso era ms claro en la definicin de sociedad annima
del Cdigo de Comercio, pues la sociedad era reconocida por
la designacin del objeto de la empresa (art. 424 derogado). En
consecuencia, dicho acto no tiene voluntad social, la que no puede sino obrar dentro del giro; esto es, un acto celebrado por un
incapaz absolutamente de celebrar ese contrato. Es un acto nulo.
Esta solucin adems es de toda justicia, porque la sociedad nunca
podr aprovecharse de esa nulidad, pues siempre le ser oponible
la excepcin de que obr sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba (art. 1683 del Cdigo Civil). Restar tambin inters
a los accionistas, salvo que el acto los perjudique. Pero la nulidad
proteger de forma fundamental al tercero, pues ser en sustancia
a quien beneficiar con ella, quedando todos los perjuicios en la sociedad infractora y la administracin amenazada de responsabilidad
civil si el acto daa a la sociedad y/o sus accionistas.
viii) Finalmemte, el objeto servir para conocer la extensin de
los poderes o atributos implcitos del gerente, pues la ley establece
que los actos de este obligan a la sociedad si se inscriben en el giro
ordinario del establecimiento que administran (art. 328 N 1 del
Cdigo de Comercio).
1.2.5. La duracin de la sociedad
La duracin de la sociedad es el tiempo que los fundadores estipulan
para la vigencia de la misma. A diferencia de lo que ocurre con las
sociedades de personas,161 las sociedades annimas s pueden tener
161
Salvo la aislada opinin de don lvaro Puelma Accorsi, la generalidad de la

doctrina no admite la duracin indefinida en las sociedades colectivas mercantiles
110
duracin indefinida162 y, en la prctica, la mayora de ellas se pactan

para duracin indefinida. El plazo de duracin de una sociedad annima puede, eso s, ser modificado por junta general extraordinaria de
accionistas, la que incluso est facultada para anticipar la disolucin
anticipada de la misma (arts. 57 y 67 Nos 2 y 3 LSA).
Si nada dicen los estatutos, la duracin de la sociedad, por el
solo ministerio de la ley, es indefinida.
El vencimiento del plazo de la sociedad produce, ipso facto, su
disolucin en conformidad con el art. 103 LSA. Las sociedades de
duracin indefinida, naturalmente, no pueden extinguirse por esta
causal.
2. DE LA INEXISTENCIA, NULIDAD Y SANEAMIENTO
De la lectura de los arts. 6 y 6 A LSA se extrae que las sanciones por
vicios de constitucin de la sociedad son la inexistencia de la misma
o su nulidad. Pero adems conforme a las normas generales, la sociedad puede ser absoluta o relativamente nula. En consecuencia, una
sociedad annima puede ser inexistente, nula por vicios formales,
y nula por vicios de fondo.
2.1. INEXISTENCIA O NULIDAD DE PLENO DERECHO
El texto original de la Ley N 18.046 prescriba la inexistencia jurdica para las sociedades annimas que no se otorgaran por escritura
pblica o cuyo extracto no se inscribiera o publicara oportunamente.
Las Ley N 19.499 borr toda referencia a la inexistencia de una
sociedad inspirada en criterios de certeza jurdica, para sancionar
dichas omisiones con lo que ella denomina nulidad de pleno dey en las de responsabilidad limitada, dada la clara redaccin del art. 352 N 7 del
Cdigo de Comercio. Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, p. 303.
162
Este principio contradice el del antiguo y original art. 431 del Cdigo de
Comercio, que prevena que no ser autorizado el establecimiento de una sociedad
annima por tiempo indefinido, salvo que la empresa que se proponga tenga por
su naturaleza lmites fijos y conocidos.
111
recho y ajustar expresamente sus efectos para diferenciarlos de la

nulidad pura y simple.
Hasta antes de la Ley N 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios
Formales de las Sociedades sola distinguirse entre sociedad irregular
o sociedad de hecho, para oponerla a la sociedad regular o sociedad
de derecho. Pero luego de dicha ley ha quedado en la historia buena parte de la teora de la sociedad de hecho. Como bien seala el
profesor Luis Eugenio Ubilla Grandi, la sociedad de hecho qued
relegada a la sola situacin de sociedades nulas de pleno derecho,
a las que la propia ley ni tan siquiera les reconoce la calidad de sociedades, sino que las trata de comunidades, con el alcance, eso s, de
que estas comunidades se regulan por sus estatutos y en subsidio por
las normas de las sociedades annimas, si de sociedades annimas
nulas de pleno derecho estamos hablando.163
Estas sociedades nulas de pleno derecho son aquellas que no se
han otorgado ni por escritura pblica, ni por instrumento privado
protocolizado, ni por instrumento reducido a escritura pblica (art. 6
A LSA). Ellas, aunque la ley las denomine nulas de pleno derecho,
la verdad es que no son saneables, padecen de lo que el profesor Rodrguez Grez denomina nulidad originaria, que se parece en mucho,
de verdad, a la nocin de inexistencia pero que no lo es.164
El efecto de estas sociedades entre los constituyentes es que entre
ellos se forma una comunidad, cosa que no hubiere ocurrido de no
existir una norma especial en la ley que lo diga, pues los aportes
careceran de ttulo traslaticio vlido. Esta comunidad, adems, no
se rige por las reglas del cuasicontrato de comunidad regulado en
los arts. 2304 y ss. del Cdigo Civil en lo que a distribucin de las
ganancias o prdidas y a la restitucin de los aportes se refiere, sino
que se ordena con acuerdo a las normas de los estatutos, incluso si
ese estatuto se pact verbalmente. En ausencia de normas estatutarias,
por ltimo, se aplican entre los comuneros las reglas previstas para
las sociedades. En lo que a la administracin de esta sociedad nula
de pleno derecho se refiere, se aplican las reglas del cuasicontrato
de comunidad.
Respecto de terceros, la sociedad nula o inexistente de pleno
derecho no existe. Como seala Ubilla Grandi, la nulidad de pleno
163
164
p. 328.
Luis EUGENIO UBILLA GRANDI, De las Sociedades y las EIRL, p. 308.

Ver PABLO RODRGUEZ GREZ, Inexistencia y Nulidad en el Derecho Civil chileno,
112
derecho no requiere ser alegada, los terceros pueden proceder como

si la sociedad no existiera.165 Adems, la ley hace solidariamente
responsables a los miembros de la comunidad por las deudas contradas en inters y a nombre de la sociedad. La nocin de actuar en
nombre de la sociedad no ser otra que la del art. 2094 del Cdigo
Civil y por actuar en inters de la sociedad no entendemos sino su
sentido natural y obvio, esto es, actuar en beneficio de esa comunidad que reconoce la ley merced a la nulidad de pleno derecho.
Da lo mismo que la obligacin se haya contratado por uno, varios
o todos los comuneros, siempre repondern todos y solidariamente,166 pues de otro modo no se entendera el texto de la ley. Al igual
que en el antiguo rgimen de la sociedad de hecho tratada en el
Cdigo de Comercio, la ley no permite a los comuneros oponer la
falta de otorgamiento de las formalidades del acto para excusarse
de su responsabilidad solidaria. Sin embargo, los terceros para gozar de la solidaridad con que los protege la ley deben acreditar que
existi una sociedad nula de pleno derecho y que los comuneros se
obligaron con ellos en inters y a nombre de dicha sociedad y para
ello la ley los ayuda sealando que se puede acreditar dicha circunstancia por todos los medios de prueba que reconoce el Cdigo de
Comercio, esto es, sin lmites para la prueba testimonial167 y sin que
ellas se ponderen conforme a las normas del Cdigo Civil o Cdigo
de Procedimiento Civil, sino en acuerdo con los principios o reglas
de la sana crtica.
Huelga sealar que como a estas sociedades la ley las tiene por
comunidades, no es admisible respecto de ellas la declaracin de
quiebra, precisamente porque no tienen personalidad jurdica, no
son sujetos de derecho.
Pero puede que la inexistencia de la sociedad responda a ausencias distintas a las omisiones de las fromalidades de su celebracin
u otorgamiento. En tal caso, ms all de los debates de la doctrina
sobre el reconocimiento en nuestro rgimen de la teora de la inexis165
UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 311.

De la misma opinin, UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 319.
167
Nosotros no compartimos la tesis de Ubilla Grandi, que entiende por esta
expresin incluso las normas especiales en materia de prueba dadas para el derecho martimo en el art. 1206 del Cdigo de Comercio, porque ellas son especiales
dentro del Cdigo de Comercio para ese objeto, en tanto que las reglas generales
en materia de prueba se encuentran en el Ttulo Preliminar y en el Libro I. Ver
UBILLA GRANDI, ob. cit., pp. 320 y 321.
166
113
tencia jurdica o no, s nos parece evidente que no todos los vicios de
inexistencia tienen el mismo efecto prctico. Claro, si una sociedad
annima no se pact como tal, o careca de objeto o causa o si no
hubo manifestacin de voluntad, no har falta la declaracin de inexistencia. Pero cuando los vicios de inexistencia, como algunos casos de
ausencia de manifestacin de voluntad, no sean manifiestos (v. gr.,
voluntad aparente), entonces la forma de proceder ser alegando su
nulidad absoluta, que desde el punto de vista prctico no presenta
diferencias significativas con la inexistencia. Y sobre esa nulidad trataremos ms adelante. Sin embargo, nos parece relevante la distincin
para otro efecto: la inexistencia existe ex ante su declaracin y, por
lo tanto, los vicios o causa de inexistencia resultan en que no nace
la personalidad jurdica; en tanto que los vicios de nulidad en tanto
esta no sea declarada por sentencia firme no afectan al nacimiento
del contrato, que goza de validez presuntiva y provisional: nace una
personalidad jurdica que se desvanece merced a la nulidad. Por eso
la nulidad es causa de disolucin de la sociedad en tanto fenmeno
que da inicio a la liquidacin de la sociedad (art. 110 inc. 2 LSA), lo
que no es sostenible en el caso de la inexistencia.
2.2. NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR VICIOS FORMALES
Y SU SANEAMIENTO
Cuando una sociedad annima ha sido constituida por escritura

pblica, o por documento reducido a escritura pblica o por instrumento protocolizado, o en que se hayan omitido el nombre,
profesin y domicilio de los accionistas, el nombre y domicilio de la
sociedad, la enunciacin del o de los objetos y el capital y nmero de
acciones en que se divide y plazo y forma de enterarlo, o cuando
el pertinente extracto no se ha inscrito y publicado oportunamente
existe como sociedad, como una sociedad irregular pero de derecho, como dice el profesor Ubilla Grandi.168 Cualquier sociedad
annima que se otorgue por alguno de estos instrumentos es una
sociedad de derecho y vale como tal a menos que adolezca no slo
de vicios formales.
La Ley N 19.499 define los vicios formales como aquellos que
consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales
168
UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 307.
114
como la inscripcin o publicacin tarda del extracto de la escritura,

o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como,
por ejemplo, lo relacionado con la razn social, y aade: los defectos relativos al contenido de las escrituras no se considerarn vicios
formales, sino de fondo, si implican la privacin de algn elemento
esencial al concepto de sociedad o algn vicio de carcter substancial
de general aplicacin a los contratos (art. 1 Ley N 19.499), para
decirnos finalmente que no son vicios siquiera formales los errores
ortogrficos si de ellos no se siguen dudas en orden a lo estipulado;
errores menores en la individualizacin de los accionistas si no hay
dudas sobre su identidad; errores numricos de carcter inmaterial;
errores en los datos o caractersticas de los aportes, si no hay dudas
sobre su sustancia, y en general las disconformidades no esenciales
que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones
de sus respectivos extractos (letra e) art. 9).
La verdad es que estas sociedades, aun cuando se declaren nulas
a posteriori, habrn nacido como tales al mundo jurdico, gozan de
personalidad jurdica y su nulidad opera ex nunc, como una causa
ms de disolucin de la sociedad. Dicho en otras palabras, la nica
diferencia de estas sociedades y las plenamente vlidas es que aquellas suman a las causales normales de disolucin la de nulidad por
vicios formales.
Pero el vicio de la sociedad no puede ser ninguno de aquellos
que vician todo contrato: esto es, la ausencia de consentimiento
libre; objeto o causa ilcita; o que falte alguno de los elementos
de la esencia del contrato de sociedad annima (v. gr., que un
accionista reciba acciones a cambio de nada; que un accionista
no tenga derecho a beneficios de la sociedad; que un accionista
reciba acciones de industria; que la sociedad no se administre por
un directorio; que no existan juntas de accionistas, etc.). En estos
casos, el contrato o acuerdo ser nulo e insanable o derivar en
otro contrato distinto.
Estas sociedades afectas a vicios formales, naturalmente, pueden
sanearse con arreglo al procedimiento de saneamiento de la Ley
N 19.499 que, como sabemos, puede emplearse para erradicar
el vicio hasta antes de que la sociedad haya sido declarada nula
por sentencia en trnsito de cosa juzgada, esto es, aun avanzado el
proceso judicial de nulidad (art. 7). Es ms, dicha nulidad ni tan
siquiera podr prosperar si el vicio no causa dao pecuniario a nadie
115
(art. 8). Tampoco puede solicitarse la nulidad por vicios formales

si la sociedad est disuelta (art. 10).
Ahora, si no se sanean antes de que quede firme la sentencia
de nulidad, estas sociedades sern nulas de nulidad absoluta y, por
lo mismo, su nulidad por estos vicios puede declarase de oficio, a
peticin del Ministerio Pblico o de cualquiera que tenga inters
en ella (art. 1683 del Cdigo Civil), pero no a instancias de quien
concurri al acto nulo sabiendo o debiendo saber del vicio que la
invalidaba.
Una vez declarada la nulidad, esta declaracin opera como una
verdadera causal de disolucin de la sociedad antes que como una
nulidad stricto sensu, pues dicha nulidad no tiene efecto retroactivo.
Por tanto, se liquida la sociedad, como si la nulidad fuera causa de
disolucin, esto es, persiste la personalidad jurdica para efectos de
la liquidacin. La nica diferencia relevante con una liquidacin
por otra causa de disolucin es que desaparece la responsabilidad
limitada de los constituyentes, pero slo respecto de ellos, pues el
art. 6 LSA dice expresamente que los otorgantes del pacto declarado nulo respondern solidariamente a los terceros con quienes
hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad.
Respecto de los accionistas que surgieron despus de la constitucin, nos parece que persiste la limitacin de responsabilidad, pues
no se entendera para qu el acento del legislador en los otorgantes
del acuerdo nulo y porque as adems lo reclama el principio de la
buena fe que inspira nuestro ordenamiento jurdico. Mal que mal
estos accionistas sobrevinientes son vctimas de la nulidad.
Estos principios se avienen a la formacin o constitucin de la
sociedad con vicios formales. Pero no son los mismos cuando esos
vicios formales se incurren en las modificaciones de la sociedad
annima. Dice el art. 6 LSA que de la misma nulidad adolecern
las reformas de estatutos y el acuerdo de disolucin de una sociedad
oportunamente inscritos y publicados, pero en cuyos extractos se
omita cualquiera de las menciones exigidas en el art. 5 o en que
exista entre este y la escritura una disconformidad esencial que
implique una errnea comprensin de la escritura extractada.
Empero, ellas son oponibles, esto es, producen efectos respecto de
accionistas y terceros si no se ha declarado su nulidad. Y si esa nulidad
se declara, ella produce efectos slo hacia el futuro.
Asimismo, si el extracto de la escritura de modificacin no se
publica y/o inscribe oportunamente, la modificacin no producir
116
efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros; privacin de

efectos que obra de pleno derecho y todo sin perjuicio de la accin por enriquecimiento sin causa que proceda, esto es, la accin
del accionista contra la sociedad por aportes para el aumento de
capital de la misma que qued privado de efectos por la tardanza
en inscribir y publicar (art. 6 A LSA).
Todo lo anterior atingente a las modificaciones de la sociedad
annima es, claro est, sin perjuicio de la posibilidad de sanear los
vicios incurridos en la modificacin de la sociedad annima conforme
al procedimiento de saneamiento de la Ley N 19.499.
2.3. NULIDAD DE LA SOCIEDAD ANNIMA POR VICIOS DE FONDO
Las causales de nulidad de fondo de una sociedad annima son todas
aquellas que sin ser causa de una nulidad de pleno derecho, no son
tampoco vicios formales saneables con arreglo a la Ley N 19.499.
Es aqu donde entran los vicios del consentimiento, la ilicitud de
la causa; la ilicitud del objeto; la falta de los elementos esenciales
de la sociedad annima. Esta nulidad debe arreglarse a las normas
del derecho comn, especialmente a las reglas de los arts. 1682 y
ss. del Cdigo Civil.
En este caso se aplicara el art. 2057 del Cdigo Civil, que previene que si se fomare de hecho una sociedad que no pueda subsistir
legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contrato
alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que se liquiden las
operaciones anteriores y de sacar sus aportes, pero, aade la ley,
esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por
lo ilcito de la causa u objeto, las cuales se regirn por el Cdigo
Criminal. La aplicabilidad de esta regla a la sociedad annima que
no es sociedad resulta del hecho que para el Cdigo Civil la sociedad
por acciones es tambin una subespecie de sociedad.
Nosotros sabemos que, sin distincin, la nulidad de una sociedad
annima es causal de disolucin de la sociedad y por lo tanto la nulidad de la sociedad por vicios de fondo dar inicio a un proceso de
liquidacin, pues as lo dice el art. 2057 del Cdigo Civil y el art. 110
inciso 2 LSA, que recordemos existe en esta ley antes de la vigencia
de la Ley N 19.499, esto es, para cualquier tipo de nulidad. En consecuencia, tal como dijimos en su momento, las sociedades nulas
por vicios de fondo que no sean vicios de nulidad de pleno derecho
117
dan origen a una persona jurdica y una vez declaradas nulas subsiste
dicha personalidad jurdica para los efectos de su liquidacin. En
otras palabras, no se forma una comunidad entre los concurrentes
al acto merced a la declaracin de nulidad, por ejemplo, por falta
de capacidad de alguno de los constituyentes (v. gr., incapacidad por
demencia). Por eso el tratamiento que recibe la sociedad nula por
vicios de fondo es anlogo al de la sociedad nula por vicios formales
no constitutivos de nulidad de pleno derecho.
La pregunta es si es posible a los terceros accionar en contra
de los constituyentes de una sociedad declarada nula por vicios de
fondo. El art. 2058 del Cdigo Civil nos dice que la nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden
a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. Pero naturalmente
los socios no seran responsables en forma solidaria, pues para ello
hara falta una norma especial que expresamente lo establezca, ya
que la solidaridad no se presume. Vale decir, la gran diferencia entre esta nulidad y la nulidad por vicios formales, es que en el caso
de nulidad por vicios formales, los constituyentes son responsables
solidariamente ante terceros, en tanto que por vicios de fondo son
responsables pero no solidariamente, sino a prorrata del inters que
tienen en la deuda conforme al art. 1511 del Cdigo Civil.
2.4. SUJETO PASIVO DE LA ACCIN DE NULIDAD
Mucho se habla de la nulidad de las sociedades y muchos problemas
surgen a nivel corporativo relacionados con vicios de la misma. De
verdad, donde mayores problemas relativos a la nulidad se suscitan
es ante actos o contratos que terceros tienen en prospecto con la
sociedad, muy especialmente cuando la sociedad quiere operar en
el sistema financiero o enajenar activos de significacin. Pero la
prctica judicial nos dice que son escassimos los pleitos donde se
demanda la nulidad de la sociedad y ms an los pleitos en que se
ejercite dicha accin para anular una sociedad annima.
Y aqu ha de surgir un fenmeno que tiene fcil respuesta en
materia de sociedades propiamente tales, pero nada de sencillo en
materia de sociedades annimas. En las sociedades cuya base fundamental es el contrato no cabe duda de que la nulidad se reclamar
por una de las partes o terceros a las partes de ese acto jurdico.
118
Pero en materia de sociedades annimas la nocin de partes es ms

difusa. Son sujetos pasivos de la accin de nulidad de verdad los
concurrentes a la escritura de constitucin? Pareciera a primera vista
que as debe ser, pero es muy posible que esos accionistas fundadores ya no sean siquiera accionistas de la sociedad. Es lgico en ese
escenario que sean ellos los sujetos pasivos de la accin? Pero ya la
respuesta no es tan prstina. Y cuando hablamos de las modificaciones
de la sociedad ya no existen partes, porque la sociedad annima se
modifica a s misma por actos jurdicos de un rgano inherente a su
estructura: la junta de accionistas. El acto jurdico de modificacin
no emana de los accionistas individualmente considerados, sino de
la sociedad por medio de su rgano soberano. Siendo esto as, para
anular modificaciones sociales el sujeto pasivo no son los accionistas,
ni siquiera los que formaron la mayora que provoc la reforma de
estatutos; el sujeto pasivo de esa accin es la sociedad, porque es
ella la otorgante del acto jurdico dudoso. Por lo mismo nos cuesta
aceptar que para anular el acto de formacin de la sociedad haya
que demandar a los concurrentes a la escritura de constitucin. Somos del parecer que en el caso de las sociedades annimas siempre
el sujeto pasivo de la accin ser la sociedad misma, porque es ella
invariablemente la que tiene inters en desvirtuar dicha ineficacia,
cosa que puede no ocurrir con los fundadores, que pueden hace
mucho haberse desvinculado del ente.
Halperin y Otaegui siguen la misma solucin al sealar que
la accin debe ejercerse contra la sociedad, pues atento a la
existencia de un nmero grande de accionistas, la variabilidad de
su elenco por la negociabilidad de las acciones y las dificultades de
determinar los accionistas (o su totalidad) la accin se entiende
con la sociedad que acta por los accionistas.169 Este resultado tan
lgico y til no hace sino confirmar que la sociedad annima no es
un contrato ni una sociedad.
En Colombia, no obstante las protestas del profesor Jorge Hernn Gil Echeverry, el propio art. 421 del Cdigo de Procedimiento
Civil de ese pas seala textualmente que la demanda de impugnacin de actos o decisiones de asambleas de accionistas o de juntas
directivas deber dirigirse contra la sociedad, pero este autor
admite que los accionistas que concurrieron con su voto a formar la
voluntad social pueden obrar como coadyuvantes, lo que a nosotros
169
HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 207.
119
no nos parece, porque no tienen de verdad inters en el resultado

de la accin.170
2.5. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD
Un texto injertado en el art. 6 LSA que no es original a la Ley
N 18.046, sino que resultado de la Ley N 19.705 nos dice que en
todo caso, no podr pedirse la nulidad de una sociedad o de una
modificacin de estatuto social, luego de transcurridos cuatro aos
desde la ocurrencia del vicio que la origina. Esta regla es, a nuestro
juicio, de aplicacin general, para cualquier vicio formal o de fondo
de que adolezca la sociedad, siempre que no sea de aquellos que la
privan de personalidad jurdica conforme a la Ley N 19.499 Sobre
Saneamiento de Vicios Formales. Claro, una norma as se justifica
precisamente porque el ente sociedad annima no es una sociedad
entre los accionistas, sino que una asociacin de estos con ella; los
accionistas no son relevantes para la sociedad. Lo que importa es la
institucin en tanto mecanismo de inversin. Se podr objetar que
esto puede conducir a validar en cuatro aos sociedades con objeto
o causa ilcita, u otorgadas por incapaces absolutos, etc. Pero hay
que replicar que lo mismo ocurre con actos y contratos as viciados
transcurridos que sean diez aos. Nos parece que el texto afirma
adems nuestra tesis, porque es intenso en sealar que dicha regla
se aplica en todo caso.
Como estamos ante una accin que prescribe en corto tiempo,
ese ser el estatuto que se aplique a su prescripcin.
170
y 347.
JORGE HERNN GIL ECHEVERRY, Impugnacin de Decisiones Societarias, pp. 345
120
T E RC E R A PA R T E
DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS

DEL CAPITAL, LAS ACCIONES,
DISTRIBUCIN DE BENEFICIOS Y BONOS
DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS
INTRODUCCIN
La sociedad annima es la tesis que ordena todo este trabajo es un
emprendimiento lucrativo dotado de personalidad jurdica. Es algo
no muy distante de una idea lucrariva investida con dicha personalidad y provista de cierta proyeccin en el tiempo. Si bien lo relevante
es la idea con fines de lucro que justifica la sociedad, que no es otra
cosa que el objeto de la misma, esta relevancia no se manifiesta en la
extensin y profundidad con que los textos abordan otro elemento
esencial de estas instituciones: su financiamiento.
El financiamiento de la sociedad annima puede obtenerse por
vas distintas, a saber, crditos de proveedores o acreedores financieros, como cualquier otro proyecto; crditos mediante la colocacin
de bonos a corto, mediano o largo plazo y, principalmente, por
recaudacin de capital de riesgo mediante la emisin de acciones
en mercado abierto o cerrado.
Las acciones como mecanismo de recaudacin de capital para
las sociedades annimas ocupan un lugar esencial en la temtica y
de all su importancia. Una buena regulacin acompaada de una
correcta interpretacin y comprensin del ordenamiento jurdico
pertinente a las acciones de las sociedades annimas son bastante
ms de medio camino para que un rgimen sea eficaz en la promocin de este tipo de instrumentos.
Paralelamente la accin es un bien, una cosa en s misma en tanto
objeto del comercio jurdico y ello le confiere un inters, una importancia y un atractivo especial que merece su estudio detenido.
Junto con lo anterior estn los bonos o debentures, que tienen
probablemente su origen tambin en el proceso de desarrollo his121
trico del instituto de la sociedad annima recordemos el Banco

San Jorge de Gnova y un uso tambin esencialmente reservado
a estas instituciones de derecho privado; pero como hoy otras entidades pblicas y privadas tambin echan mano a esta forma de
recaudacin de dineros del pblico, este tpico es abordado ms
marginalmente por nuestro texto.
Vamos entonces al estudio de estos modos de financiamiento y
de las acciones y los bonos como parte esencial del ser de las sociedades annimas.
1. EL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANNIMA
1.1. GENERALIDADES
El N 5 del art. 4 de la LSA dispone que la escritura de constitucin
debe indicar el capital, el nmero de acciones en que se divide con
indicacin de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones
tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas
deben pagar su aporte, y la indicacin y valorizacin de todo aporte
que no consista en dinero.
Esta regla hay que complementarla con el inciso primero del
art. 10 de la LSA que nos advierte que el capital de la sociedad
deber ser fijado de manera precisa en los estatutos y slo podr
ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos, esto es,
el capital de una sociedad es una nocin jurdica: es el fondo que
determinan los estatutos que normalmente difiere del patrimonio
efectivo existente conforme a la contabilidad.
No hay que confundir el capital social ni con la expresin patrimonio social ni con el activo social, pues, como seala Halperin,
el valor del conjunto de los aportes constituye el capital social, que se
mantiene invariado mientras no se modifique el contrato; incorporacin
de nuevos socios, aumento o reduccin de capital por procedimientos
legales. En cambio, el patrimonio social est formado por el conjunto
de bienes del activo con el cual la sociedad acta y afronta el pasivo
que lo integra.171 Esto es importante, pues, como anota Vivante, en
anttesis con el patrimonio o capital efectivo esencialmente mudable,
171
ISAAC HALPERIN, Sociedades Comerciales, p. 54, y tambin HALPERIN y OTAEGUI,

Sociedades Annimas, pp. 228-230.
122
TERCERA PARTE. DEL FINANCIAMIENTO Y BENEFICIOS DE LA SOCIEDAD ANNIMA
est el capital nominal de la sociedad, fijado de manera estable por

una cifra en el contrato, que tiene una funcin contable y jurdica,
una existencia de derecho y no de hecho, y aade: el capital constituye un asiento constante en la formacin del balance social; ha de
figurar en el pasivo de cada ejercicio con la cifra establecida en el acto
constitutivo, para que, en contrapartida del mismo, se pueda inscribir
en garanta o advertencia de los acreedores sociales. Realiza una funcin de moderador legal y contable de la vida social, determina en su
funcin reguladora cul es el mximo lmite de los beneficios que se
pueden repartir, cul ha de ser el importe de las reservas, cundo se
debe proceder a la disolucin de la sociedad o cundo se tenga que
modificar el estatuto social a causa de las prdidas sufridas. Dir a
manera de ejemplo que este capital nominal y abstracto (nomen juris)
realiza frente al patrimonio o capital real la funcin de un recipiente
destinado a medir el grano, que unas veces colma la medida y otras
no llega a llenarla.172 El capital de la sociedad annima, en su perfil
jurdico, es como anota Broseta Pont, la primera partida de su pasivo
para impedir que se repartan beneficios cuando realmente no existen
(capital como cifra de retencin).173 Pero adems tiene inters en
la conformacin del balance, porque el capital jurdico es siempre
una partida de pasivo que debe ser compensada por un activo y quien
lea un balance y vea que el capital que figura en el pasivo es superior
al activo, entender que los accionistas no han enterado su aporte y
esa circunstancia por s misma impide la distribucin de cualquier
beneficio a los accionistas cuyo saldo de suscripcin no est pagado
(art. 16 inc. final LSA).174
Junto con lo anterior, la doctrina tiende a coincidir en que el capital
tiene una funcin de garanta (prenda comn de los acreedores) en
el caso de las sociedades de responsabilidad limitada como tambin
las sociedades annimas. Por eso la funcin del capital se traduce
bsicamente en una cifra de responsabilidad en el sentido de que los
terceros en general vern en esta la suma de activos que integran el
fondo social.175 Nosotros creemos que esa funcin de garanta es ms
172
CSAR VIVANTE, TRATT, citado por Brunetti, Tratado, t. II, p. 78.

MANUEL BROSETA PONT, Manual de Derecho Mercantil, p. 232.
174
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 81.
175
JOS IGNACIO NARVEZ GARCA, Teora General de las Sociedades, p. 253, citado
por Hildebrando Leal Prez, Teora General de las Sociedades Mercantiles, p. 212. Ver
tambin RICARDO NISSEN, La Prdida de Capital Social como Causal de Disolucin de las
Sociedades Comerciales, p. 33, y FELIPE DE SOL CAIZARES, ob. cit., t. III, p. 350.
173
123
aparente que real, pues en la vida real normalmente los acreedores,

en particular los acreedores profesionales como las instituciones
financieras, los prestamistas profesionales, como los denominados
factorings, y los proveedores de gran alcance analizan mltiples factores antes que el capital estatutario a la hora de dar crdito, porque el
capital estatutario de verdad no refleja solvencia, pues es una verdadera abstraccin.176 Y en cuanto a otros agentes menores de crdito,
como los subcontratistas y proveedores a menor escala, ni siquiera se
preocupan de ver el estatuto social del deudor. Lo que importa en
una compaa son sus balances y cuentas de resultados y no el capital
legal. Sin embargo, el capital legal tiene una funcin de garanta en
un sentido mucho ms limitado, a saber, es la cifra que los accionistas
no se pueden distribuir salvo una disminucin legal de capital y en ese
sentido es slo una restriccin al vaciamiento de la sociedad.
El capital de la sociedad annima es una clusula esencialsima
de la sociedad, ya que estamos ante una sociedad precisamente de
capitales.
El capital debe expresarse en dinero, pero nada impide que se
exprese en moneda extranjera, pues expresamente el art. 16 LSA se
abre a la posibilidad de que el valor de las acciones se exprese en
moneda de otro pas. Empero, valorarlo en moneda extranjera ha
de tener efectos relevantes en la fluctuacin de ese valor por el tipo
de cambio y en las cuentas de revalorizacin de capital, por lo que
no es muy aconsejable as proceder. Sin embargo, para sociedades
que son filiales de matrices extranjeras que deben consolidar sus
balances en especial sociedades forneas sujetas al control de las
autoridades de su pas su expresin en moneda extranjera es de
gran utilidad. Con todo, no es admisible expresarlo en otro tipo de
divisas, como metales preciosos (oro) y menos an en otros bienes:
debe ser expresado en moneda nacional o extranjera.
No existen lmites eso s en orden a que el capital guarde relacin con la magnitud de la empresa, como lo requera el art. 430
del Cdigo de Comercio; en Chile no es admisible el problema desarrollado en otras latitudes de la denominada subcapitalizacin
o infracapitalizacin177 que se ha sostenido como otra causal de
abuso de la personalidad jurdica. Sin embargo, existen sociedades
176
En el mismo sentido, BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 78, y RIPERT GEORGES,
ob. cit., t. II, p. 236.
177
Ver NISSEN, La Prdida del Capital, pp. 33 y ss.
124
annimas que por su objeto requieren de un mnimo de capitalizacin, como los bancos, compaas de seguros, administradoras de
fondos mutuos, administradoras de fondos de pensiones, y otras,
como las de los intermediarios de valores, que requieren de ciertas
garantas (v. gr., plizas de seguro) para operar comercialmente;
pero estos casos son la excepcin.
El capital se puede enterar en dinero o en otros bienes. Pero si
nada dicen los estatutos, se entiende que el capital se paga en dinero.
Es ms, no se puede pagar en otros bienes en caso no existir clusula
expresa en los estatutos que lo prevenga (art. 15 LSA). Sin embargo,
la ley no castiga con la nulidad del pago en la circunstancia de que las
acciones se paguen con bienes distintos del dinero, no obstante no
estar as autorizado por los estatutos: la sancin es que los directores
y gerentes son solidariamente responsables del valor de colocacin
de las acciones pagadas en otra forma, esto es, del perjuicio que
sufre el ente o los otros accionistas por esta infraccin.
Los bienes naturalmente deben ser avaluables en dinero, pues
la ley establece que por regla general los bienes con que se pagan
las acciones deben ser tasados por peritos,178 salvo acuerdo unnime
de las acciones emitidas.
A diferencia de lo que acontece en Italia y Espaa,179 no admite
nuestra legislacin, como hemos anticipado antes, que el capital se
pague en servicios o trabajo, pues en ello consiste la prohibicin del
art. 13 de emitir acciones de industria u organizacin, salvo el caso
del art. 24 LSA para planes de compensacin laboral.180
178
Ver normas de la Superintendencia

Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 80, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 234. Sin embargo, segn el art. 36.1 de la Ley N 19/1989 de Sociedades Annimas, pueden
entregarse acciones en pago de trabajos ya hechos con posterioridad a la constitucin
de la sociedad, como si la sociedad pagara con ello una remuneracin y lo que se
aporta, en palabras de Broseta Pont, es el derecho de crdito que por haberlos
realizado los trabajos posee un tercero contra ella. No existen derechos laborales
compensables en acciones para los trabajadores de las sociedades annimas, pero
s existe la prctica de asumir obligaciones con los trabajadores y luego pagarlas
mediante la emisin de acciones de pago a suscribirse por los dependientes. Ver
BROSETA PONT, ob. cit., pp. 237 y 238.
180
En Estados Unidos, tanto la Model Business Corporation Act (MBCA) de 1984,
como muchas leyes estaduales, admiten el pago de acciones en trabajo o servicios,
siempre que el valor del trabajo (al igual que el de los bienes distintos de dinero)
se estime a la fecha de emisin de la accin conforme lo determine el Directorio
y esa fijacin es determinante, salvo que se acredite fraude. Pero adems la Model
Business Corporation Act de 1984, y con ella muchos estados no aceptan que se pa179
125
Se puede pagar con crditos? En algunos pases no se acepta el

pago con crditos ni contra terceros ni contra el propio accionista
que suscriba letras o pagars por el precio de la accin (v. gr., el
estado de California), porque en ambos casos el valor de la accin
es un derecho ms que un bien y por lo tanto no califica para ser
denominado capital. Nosotros tambin abrigamos dudas en orden
a que se puedan capitalizar crditos dada la nocin misma de capital,181 pero inmemorialmente nuestra ley mercantil ha aceptado
que el capital se constituya por crditos, como expresamente lo
autoriza el art. 352 N 4 del Cdigo de Comercio para las sociedades
colectivas mercantiles y de hecho en la primitiva regulacin de las
sociedades annimas tambin se aceptaban aportes no dinerarios
(antiguo art. 443 Cdigo de Comercio).
Por el contrario, no tenemos dudas de que se pueden capitalizar deudas, esto es, que la sociedad emita acciones a favor de sus
acreedores por crditos que efectivamente ingresaron a la caja social,
aunque es dudosa la capitalizacin de deudas de una sociedad insolvente porque el valor efectivo de los mismos ser necesariamente
inferior a su valor par. Con todo, como se trata de bienes distintos al
dinero, dichos crditos deben valorizarse por peritos, salvo acuerdo
unnime de las acciones emitidas.
La ley requiere que el capital social se encuentre totalmente
suscrito y pagado dentro del plazo de tres aos por regla general,182
pues en el caso de sociedades annimas especiales la regla es otra.183
guen acciones por servicios futuros; los servicios o el trabajo tienen que haberse
prestado o estarse prestando o realizado. Ver HAMILTON, pp. 179-180. La MBCA de
1969 exiga, a diferencia del texto de 1984, que los servicios ya estuvieran prestados
para emitir las acciones.
181
Sabemos que es de uso habitual hacerlo. Pero la nocin de capital en el
Diccionario de la Real Academia Espaola se expresa como elemento o factor de la
produccin constituido por inmuebles, maquinaria o instalaciones de cualquier
gnero que, en colaboracin con otros factores, se destina con carcter permanente
a la obtencin de un producto o como conjunto de bienes materiales aportados
por los socios fundadores al constituir una empresa y eventualmente los accionistas. Ver Dic., p. 282.
182
En el texto original de la Ley N 18.046 se requera que al menos 1/3 del
capital se suscribiera y pagara al constituirse la sociedad, sin que existiera tal norma
para las modificaciones, lo que se prest a muchas trampas, que la Ley N 19.499
elimin no exigiendo mnimos para efectos de la constitucin de la sociedad.
183
Los bancos requieren un capital pagado y reservas por un mnimo de
UF 800.000 y al momento de otorgarse la escritura social ese capital debe estar
126
En el evento de que en el plazo de tres aos no se haya suscrito y

pagado el capital, el capital social quedar reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.
El mismo principio se aplica si se modifican los estatutos y se
aumenta el capital posteriormente, salvo el caso de que se emitan
bonos convertibles en acciones, pues en tal caso hay que respetar
el plazo de la emisin de bonos para que ellos puedan convertirse
en acciones. Claro que tratndose se una modificacin de estatutos
mediante aumento del capital el principio es menos estricto merced a la modificacin del art. 24 LSA hecha por la Ley N 20.382.
En efecto, vencido el plazo establecido por la junta de accionistas
sin que se haya enterado el aumento de capital, no se produce la
disminucin de capital ipso facto. La ley ordena al directorio que
deber proceder al cobro de los montos adeudados si no hubiere
entablado antes las acciones correspondientes, salvo que dicha junta
lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para
abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedar reducido a
la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el
directorio deber proponer a la junta de accionistas la aprobacin,
por mayora simple, del castigo del saldo insoluto y la reduccin del
capital a la cantidad efectivamente recuperada.
Tampoco corre este plazo cuando se emiten acciones destinadas
a planes de compensacin a los trabajadores de la sociedad o de sus
filiales, pues en tal caso los trabajadores tienen 5 aos para suscribir
y pagar esas acciones (art. 24 LSA).
La ley no se pone en el caso de que los estatutos fijen un plazo
menor a los tres aos para suscribir y pagar el capital sea en el acto
constitutivo o en una modificacin de los mismos. Es necesario aguardar los tres aos para esta reduccin de capital de pleno derecho?
A nuestro juicio la afirmativa se impone, porque es por la ley que se
produce el fenmeno de la reduccin ipso iure y no por disposicin
pagado en al menos un 50% (art. 50 DFL N 3). Las empresas aseguradoras debern tener un capital mnimo al constituirse de UF 90.000 totalmente suscrito y
pagado (art. 7 DFL N 251). Las Administradoras de Fondos de Inversin regidas
por la Ley N 18.815 requieren un capital pagado de al menos el equivalente a
UF 10.000; las Administradoras de Fondos Mutuos regidas por el Decreto Supremo
de Hacienda N 1019, art. 7, requieren de un capital minimo pagado en dinero
de UF 10.000; las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversin de Capital
Extranjero regidas por la Ley N 18.657 requieren de un capital mnimo pagado
en efectivo de UF 6.000 por cada fondo que administre (art. 12). En general, todas
estas sociedades deben pagar sus capitales slo en dinero efectivo.
127
de las partes, de forma que aunque el plazo para suscribir y pagar

las acciones sea menor, la reduccin del capital de pleno derecho
slo se producir al cabo de los tres aos.
1.2. AUMENTOS Y DISMINUCIONES DEL CAPITAL
El capital, como dijimos, es el que figura en la escritura de constitucin o en la ltima de modificacin de la sociedad. No tiene inters
desde el punto de vista jurdico para la nocin de capital la situacin
efectiva de las cuentas de patrimonio de la sociedad.
Normalmente para incrementar o disminuir el capital de una
sociedad annima se requiere de una junta general extraordinaria
de accionistas y, en la segunda eventualidad, mayoras bastante altas
(2/3 de las acciones emitidas) (art. 67 N 5) LSA).
Adems, para el caso de disminucin del capital se requiere
autorizacin previa del Servicio de Impuestos Internos (art. 69 del
Cdigo Tributario). La devolucin de capitales a los accionistas slo
puede hacerse una vez transcurridos 30 das desde la publicacin
en el Diario Oficial del extracto de la escritura que da cuenta de la
junta extraordinaria de accionistas que aprob dicha disminucin.
Adems, dentro de los diez das siguientes a la publicacin de ese
extracto debe insertarse en un diario de circulacin nacional y en el
sitio en Internet de la compaa en el caso de sociedades annimas
abiertas que dispongan de tales medios el hecho y monto de la
disminucin de capital (art. 28 LSA). Naturalmente, aquellos accionistas que tengan acciones no pagadas en todo o parte, no pueden
beneficiarse de las devoluciones de capital, sino por la parte pagada
de sus acciones (art. 16 inc. final LSA).
A lo anterior hay que sumar la regla del art. 27 del Reglamento,
que dispone que toda vez que se aumente el capital en una sociedad annima cerrada la junta deber acordar que, previa emisin
de acciones de pago, la sociedad debe capitalizar todas las reservas
sociales provenientes de utilidades y de revalorizaciones legales existentes a esa fecha, esto es, reunir todas las cuentas de patrimonio.
Si hay prdidas acumuladas, primero deben estas neutralizarse con
las utilidades retenidas sean del ejercicio o de otros anteriores, de
modo tal que slo una vez que existan utilidades netas, se pueden
estas capitalizar. Pero la junta puede no capitalizar esas utilidades
retenidas, siempre que la junta acuerde su distribucin dentro del
128
mismo ejercicio en que se adopta el acuerdo de incrementar el capital

con acciones de pago y antes de la emisin de las mismas.
Sin embargo, existen hiptesis de incremento y disminucin
del capital de la sociedad que operan de pleno derecho, sin necesidad de una junta extraordinaria de accionistas. Estos casos son los
siguientes:
1.2.1. Incrementos ipso iure del capital de la sociedad
Existen dos casos de incremento del capital sin junta extraordinaria
de accionistas y sin emisin de nuevas acciones.
i) Capitalizacin del fondo de revalorizacin. El caso ms corriente
de aumento del capital por el solo efecto de la ley est previsto en
el art. 10 de la LSA, que seala que el capital y el valor de las acciones se entendern modificados de pleno derecho cada vez que la
junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El
balance deber expresar el nuevo capital y el valor de las acciones
resultante de la distribucin de la revalorizacin del capital propio.
Este incremento del capital proviene slo de fusionar la cuenta de
patrimonio denominada de revalorizacin del capital propio con la
cuenta de capital jurdico, para as mantenerlo actualizado y reflejar
su valor efectivo frente a la inflacin.
Aade la norma que el directorio, al someter el balance del
ejercicio a la consideracin de la junta, deber previamente distribuir
en forma proporcional la revalorizacin del capital propio entre las
cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas
representativas del patrimonio (art. 10 inc. 3, LSA). No se entiende
la exigencia de incluir en esta distribucin las utilidades retenidas,
que si bien son una cuenta de patrimonio, no son constitutivas de
capital social en tanto no se capitalicen.
ii) Capitalizacin por mayor precio de colocacin (acciones con prima).
El inciso segundo del art. 26 de la LSA dispone que el mayor valor
que se obtenga en la colocacin de acciones de pago por sobre el
valor que resulte de dividir el capital a enterar por el nmero de
acciones emitidas, aumentar el capital de la sociedad y no podr
ser distribuido como dividendo entre los accionistas. Este incremento sobre el capital (conocido en los Estados Unidos como el
stated capital) es una cuenta de capital que no requiere junta de
129
accionistas para cristalizar. En el Derecho sajn ese mayor valor se

denomina capital surplus. La diferencia con Estados Unidos es que en
el Derecho americano por regla general este capital surplus s puede
distribuirse a los accionistas, previo acuerdo de asamblea, aunque no
como dividendos, sino bajo otros ttulos como liquidating dividend o
distribution in partial liquidation y puede ser tambin empleado para
adquirir acciones de propia emisin.184 La Ley N 20.382 ampli esta
norma a todo tipo de acciones, con o sin valor nominal, y adems
estableci que este incremento de capital debe quedar reflejado en
la prxima modificacin que se haga del capital social.
1.2.2. Disminucin ipso iure del capital
Los casos que conocemos son tres:
i) Disminucin por no pago de acciones. Sabemos que si las acciones
no se suscriben y pagan dentro del plazo de tres aos contados desde
la fecha de la escritura de constitucin, el capital se reduce por el
solo ministerio de la ley al monto efectivamente pagado. Ahora, si
existen mltiples emisiones, la ley seala que los abonos parciales que
vayan haciendo los accionistas a sus acciones suscritas no pagadas,
deben imputarse en el orden de antigedad de la emisin, debiendo irse pagando totalmente las ms antiguas y as en las emisiones
sucesivas (art. 16 LSA).
Hasta la Ley N 20.382 lo mismo ocurra con los aumentos de
capital, pero hoy la disminucin del aumento resultado de una junta
extraordinaria no obra tan automticamente, pues requiere que el
directorio, una vez vencido el plazo de suscripcin y pago, inicie
el cobro de los saldos impagos, si es que antes no hubiere iniciado
dichos cobros, salvo que la junta por dos tercios de las acciones con
184
Un dato interesante en el sistema norteamericano es que si bien la Model
Business Corporation Act fija como regla que toda colocacin de acciones debe quedar
como stated capital, en la prctica los estados han fijado polticas de mayor flexibilidad de forma tal que se permite no fijar el par value (valor nominal estatutario
establecido en los articles of incorporation para las acciones o colocar un nominal par
value muy bajo, de forma tal que todo el mayor valor de colocacin de acciones
pueda quedar en la cuenta capital surplus, que s es distribuible entre los accionistas. Esto les da mayor flexibilidad a los accionistas en el manejo de sus cuentas de
capital y no se ha prestado para abuso, porque en la prctica son otros factores o
conceptos los que manejan los acreedores a la hora de prestarle a una sociedad
annima o corporacin.
130
derecho a voto le ordene abstenerse del cobro, pues en este caso el

capital queda reducido de pleno derecho. Adems, si la cobranza es
ineficaz, el directorio debe proponer a la junta el castigo del saldo
insoluto, y si esta por mayora simple lo aprueba, tambin se produce
la disminucin de pleno derecho del capital y las acciones no pagadas. Todo lo anterior es sin perjuicio de los plazos especiales para las
emisiones correspondientes a bonos convertibles en acciones y para
las acciones emitidas para planes de compensacin de sus propios
trabajadores o los de sus filiales.
La ley habla de que no se suscriba y pague dentro del plazo
sealado, pero en realidad lo determinante es el pago si ese capital est suscrito, pero no se paga oportunamente, se produce la
reduccin de capital y la desaparicin de las acciones no suscritas
y/o pagadas.
Esta reduccin del capital importa asimismo la desaparicin de
las acciones representativas del capital impago, esto es, el no pago
del capital o sus aumentos importa la reduccin del capital y de las
acciones. Claro, no es posible que las acciones subsistan a la reduccin
de capital, porque eso perjudicara el valor de las acciones efectivamente pagadas y daara as a los accionistas que efectivamente
pagaron sus acciones, pues, recordemos, todas las acciones deben
ser siempre de un mismo valor si pertenecen a una misma serie.
Todo lo anterior no lo decimos con toda la conviccin que nos
gustara, porque existe una alternativa de interpretacin que se abre
a otra solucin, aunque ella fuerce un tanto los textos. El art. 11
LSA dice que el capital debe estar totalmente suscrito y pagado en
tres aos o antes si los estatutos fijaron un plazo menor y que si
as no ocurre el capital queda reducido a lo efectivamente suscrito
y pagado. Pero resulta que si no se pagan las acciones, el art. 17
del mismo cuerpo legal viene a decirnos que la sociedad puede
rematar dichas acciones. Si la subasta es por el no pago oportuno
de las acciones y este no pago oportuno arrastra la extincin de la
accin, qu rematar la sociedad? No es mejor entender entonces
que lo que produce la reduccin de pleno derecho del capital es
la no suscripcin y no el no pago? Este anlisis tiene tres buenos
argumentos a su favor. Desde luego, no se entiende para qu el
legislador da un plazo de tres aos para suscribir y pagar, cuando
hubiere bastado que dijera no pagar, pues malamente pueden solucionarse acciones no suscritas. En segundo trmino, esta lectura
tonifica el sentido del art. 17 LSA, que slo se aplica, claro est, a
131
las acciones suscritas pero no liberadas; hoy, con la interpretacin

desarrollada supra, este art. 17 es prcticamente letra muerta. Por
ltimo, una vez que las acciones estn suscritas, el capital de la
sociedad no es ficticio, porque puede que la sociedad no tenga el
dinero o bienes ofrecidos en consideracin a las acciones, pero
ya tiene un crdito en contra del accionista que suscribi dichas
acciones, situacin que no es muy diversa de cuando las acciones
se pagan con crditos.
Hay que tener presente que esta reduccin ipso iure del capital
puede conducir a la disolucin de la sociedad si de ello resulta que
quede un solo accionista o ninguno y no se subsane dicha situacin
dentro del plazo de diez das desde que se renan todas las acciones
en una misma mano, con arreglo al art. 103 N 2 LSA.
ii) Reduccin por adquisicin de acciones de propia emisin. Veremos
ms adelante con ms detalle la adquisicin que las sociedades
annimas pueden hacer de sus propias acciones ya suscritas y pagadas, que puede resultar de una adquisicin directa o indirecta. Lo
relevante aqu es que la ley seala como una hiptesis de reduccin
automtica de capital el caso de que la sociedad adquiera acciones
de su propia emisin resultado de haber operado el derecho de retiro
(institucin que veremos ms adelante) de un accionista o del hecho
de que con motivo de una absorcin la sociedad adquiera acciones de
su emisin que eran de propiedad de la absorbida, pues en tal caso
la sociedad tiene un plazo legal y fatal de un ao para enajenarlas
en bolsa y si no lo hace, se disminuye de pleno derecho el capital
de la sociedad en el valor de dichas acciones (art. 27 inc. 3, LSA).
Tambin se produce este fenmeno si las acciones son adquiridas
por acuerdo de junta conforme a los arts. 27 A y ss., caso en el cual
tambin deben enajenarse dentro de un plazo mximo de 24 meses,
so pena de quedar de derecho disminuido el capital en el valor de
las acciones no enajenadas oportunamente (art. 27 C LSA).
La razn de ser de esta disposicin es de simple lgica. Si la
sociedad es duea de sus propias acciones, es equivalente a que no
tenga el capital que dichas acciones representan. Este hecho se diferencia de las acciones de reseva, en que estas estn declaradas como
emitidas, pero respecto de las cuales puede no haber accionistas o
que habindolos no sean ellas representativas de capital efectivo.
iii) Disminucin por menor valor de colocacin. Antes de la Ley
N 20.382 en el evento de que las acciones se colocaran a un valor
132
bajo el par en el mercado, dicho menor valor no importaba una

disminucin de capital, sino una prdida que deba llevarse a resultados y no quedar en un cuenta de patrimonio. Hoy eso no es as,
el menor valor incide en las cuentas de patrimonio e importa una
disminucin ipso iure del capital que debe quedar reflejada en la
prxima modificacin que se haga del capital social (art. 26 LSA).
Chile presenta en este sentido un rgimen especial, pues en
buena parte de los pases v. gr., Argentina, Francia, Colombia, Espaa las acciones de primera emisin no pueden colocarse bajo
el par en resguardo no slo de los acreedores sociales que pueden
ser llamados a confusin por un capital autorizado que sea menor
que el real y tambin en proteccin de los accionistas minoritarios
que no puedan adquirir su proporcin de la nueva emisin. La
norma actual del art. 26 LSA protege a los acreedores, pero no a los
accionistas financieramente ms dbiles.
1.2.3. Formalidades posteriores a la disminucin
de capital de pleno derecho
El Reglamento previene (art. 33) que cada vez que se produzca una
disminucin de capital de pleno derecho, el gerente de la sociedad
deber dejar constancia de ella, por escritura pblica, anotada al
margen de la inscripcin social dentro de los 60 das siguientes a la
ocurrencia del hecho que la motiva.
La ley no establece una sancin por la omisin de esta formalidad o su falta de oportunidad producto del tardo cumplimiento
que, dicho sea de paso, en nada afecta a la eficacia o validez de la
disminucin de capital. En consecuencia, creemos que la nica sancin es la indemnizacin de perjuicios de naturaleza contractual o
extracontractual que se sigan de la omisin o tardo cumplimiento
de esta carga.
1.3. PRINCIPIO DE LA INTANGIBILIDAD DEL CAPITAL
SOCIAL Y NORMAS QUE LO AMPARAN
El capital de una sociedad annima es su ser real ms all de su ser

jurdico, pues nuestra ley reputa la sociedad annima esencialmente
como un fondo, y la verdad ella naci como un instrumento para
133
reunir grandes capitales para grandes proyectos. A partir de ese

punto de vista es que la doctrina desde antiguo desarroll lo que
se denominan normas o principios de intangibilidad del capital,
que son aquellas cuya funcin es mantener ntegro el capital estatutario de una sociedad annima. Hoy esas normas y principios
han perdido un tanto su inters, porque el capital ya no cumple
esa cerrada funcin de garanta para los acreedores e inversionistas que tena otrora. Sin embargo, este sigue siendo relevante en
algunos aspectos.
Richard y Muio definen la intangibilidad del capital como
conjunto de principios y normas que tratan de asegurar el valor
mnimo del capital social indicado en la documentacin social
(contrato constitutivo, balances, estatuto, Registro Pblico de Comercio) como resguardo de los terceros acreedores de la persona
jurdica.185
Entre las reglas que en Chile integran o se inspiran en este
principio podemos mencionar:
a) La prohibicin por regla general de que la sociedad adquiera
acciones de su propia emisin (art. 27 LSA);
b) La necesidad de expresar el monto del capital en la escritura
pblica de constitucin y en el extracto de la misma que se inscribe
en el Registro de Comercio y se publica en el Diario Oficial (arts. 4
y 5 LSA);
c) La prohibicin general de distribuir dividendos que no
correspondan a utilidades lquidas (art. 78 LSA), que no es otra
cosa que la prohibicin de distribuir a ttulo de beneficios valores
representativos del capital;
d) Las normas sobre efectividad del capital, esto es, que cuando
este no consta en dinero efectivo sino en otros bienes, deban seguirse
reglas ms o menos estrictas para su valorizacin (art. 15 LSA);
e) La norma que reduce ipso facto el capital que no se suscribe
y paga dentro de tres aos desde su suscripcin (art. 24 LSA);
f) La norma que obliga a que las cantidades percibidas por la
sociedad por concepto de primas de emisin que se obtengan por
la colocacin de acciones deban ser capitalizadas y no puedan ser
distribuidas entre los accionistas (art. 26 LSA);
g) En algunas sociedades annimas especiales, como las compaas de seguros, los bancos e instituciones financieras, las administra185
RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 421.
134
doras de mutuos hipotecarios, las empresas de leasing habitacional,

las administradoras de fondos de pensiones, las administradoras de
fondos de inversin y de fondos mutuos, requieren de un capital
pagado mnimo para constituirse y para continuar en marcha;
h) La prohibicin de emitir acciones de industria y de organizacin, que tienden a despertar suspicacias en orden al verdadero
montante del capital (art. 13 LSA);
i) La responsabilidad solidaria del gerente y los directores de
sociedades annimas que acepten una forma de pago de las acciones
distinta a la prevista en los estatutos por el valor de colocacin de
dichas acciones (art. 15 LSA);
j) La prohibicin que la LSA establece en orden a que una filial y una coligada no pueden tener participacin recproca en sus
capitales, para as evitar que el capital de las matrices o coligantes
en el fondo sea engaoso e inefectivo (art. 88 LSA);
k) La circunstancia de que para disminuir voluntariamente el
capital se requiere de junta general extraordinaria de accionistas
que la apruebe por 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto
(art. 67 N 5 LSA) y la restriccin de que no puede procederse a la
devolucin del capital o a la adquisicin de acciones con que dicha
disminucin pretenda llevarse a efecto, sino 30 das despus de publicado el extracto de modificacin en el Diario Oficial. Adems se
exige que dentro de los 10 das de esta misma publicacin se haga
otra con aviso destacado en un diario de circulacin nacional y en
el sitio de Internet de la sociedad con el que se informe al pblico
el hecho y monto de dicha descapitalizacin (art. 28 LSA).
l) Se suma a la letra anterior la necesidad de recabar autorizacin
previa del Servicio de Impuestos Internos para disminuir el capital
(art. 69 Cdigo Tributario), aunque esta norma no es exclusiva de
las sociedades annimas.
m) El art. 232 inciso segundo del Libro IV del Cdigo de Comercio, que tipifica como delito la distribucin de dividendos que no
correspondan a utilidades efectivas, figura que se califica ms si de
dicha distribucin se sigue la quiebra de la sociedad (su insolvencia).
Este tipo penal pareciera aplicarse a todos los tipos sociales, pero la
verdad es que es exclusivo de las sociedades annimas y, eventualmente, de las sociedades por acciones (SpA), pues se sanciona la
distribucin de dividendos y a propuesta del directorio.186
186
Ver PUGA VIAL, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, 2 edic., p. 268.
135
En Chile no existen normas de proteccin a la integridad o intangibilidad del capital, como la exigencia de tener un capital mnimo
como norma general; la exigencia de tener un porcentaje de capital
pagado al inicio de la sociedad; la prohibicin de emitir acciones sin
valor nominal; la prohibicin de emitir acciones bajo el valor par
(watered shares); las exigencias de constituir reservas legales aparte de
las revalorizaciones; la disolucin y liquidacin de la sociedad por la
prdida de un porcentaje significativo de su capital social, etc. Muchas
de estas reglas existan en Chile antes de la Ley N 18.046, pero fueron suprimidas por ella en razn de que no tenan la funcionalidad
deseada. Originalmente la Ley N 18.046 obligaba a suscribir y pagar
el 33% del capital o del aumento de capital, pero aun dicha norma
fue posteriormente derogada por la Ley N 19.499.
1.4. L A INFRACAPITALIZACIN EN EL DERECHO CHILENO
Infracapitalizacin o subcapitalizacin son expresiones que apuntan
a situaciones en que el capital social de una sociedad en general es
insuficiente para la magnitud del objeto que se propone la sociedad.
En la poca de vigencia de las normas sobre sociedades annimas
del Cdigo de Comercio, donde su existencia estaba subordinada
a un decreto del Presidente de la Repblica primero y luego de la
Superintendencia de Sociedades Annimas y Compaas de Seguros,
la ley expresamente sealaba que no deban autorizarse sociedades
annimas cuyo capital no fuere proporcionado a la magnitud de
la empresa. Esta regla no se mantuvo en la Ley N 18.046, vigente
hoy. Como hemos visto, existen algunas sociedades annimas para
las que la ley s exige capitales mnimos, como los bancos y las de
pensiones, las compaas de seguros, las administradoras de fondos
mutuos, etc. La misma circunstancia de que por excepcin la ley exija
en algunos casos capitalizacin mnima, nos lleva a la conclusin de
que por regla general esta no es exigida. Es ms, era disposicin en
nuestra legislacin anterior a la Ley N 18.046 que en caso de que
una sociedad perdiera determinado porcentaje de su capital jurdico,
entrara en liquidacin, norma que ya no existe por la misma razn
de que no existen capitales mnimos.187
187
En efecto, as lo prevena el art. 464 del Cdigo de Comercio, que sealaba

que perdido un cincuenta por ciento del capital social o disminuido ste hasta el
136
Sin embargo, alguien podra apelar al principio de la buena fe

que informa todo nuestro sistema legal para sealar que una sociedad
cuyo capital es insuficiente para cumplir con su objeto sera nula de
objeto ilcito por ser una sociedad moralmente imposible.
Legislaciones como el art. 622 del Cdigo de las Obligaciones
suizo; el Cdigo Civil italiano de 1942; el Real Decreto 1.084 del
5 de junio de 1991 sobre sociedades annimas deportivas de Espaa; la ley mexicana de 1936; y la Ley de Sociedades Comerciales
N 19.550 de Argentina y las leyes de algunos estados de los Estados Unidos han recurrido al expediente de fijar por ley un capital
mnimo para las sociedades annimas,188 en vista de la funcin de
garanta para los acreedores sociales que tiene dicho capital como
contrapartida a la irresponsabilidad civil de los accionistas. En las
sociedades annimas cerradas (private companies) en el Reino Unido
no existen mnimos de capital; no as en las sociedades annimas
abiertas (public limited companies, conocidas por sus siglas PLC),
donde siguiendo la Segunda Directiva de la Comunidad Europea
que propuso a los Estados Miembros un capital mnimo de 25.000
ecus, Gran Bretaa tradujo eso en el art. 118 de las Companies Act
de 1985, que fij dicho mnimo en cincuenta mil libras esterlinas y
adems concede al Secretario de Estado el poder de incrementar
ese mnimo para compaas determinadas. La ley exige asimismo
que al menos un cuarto del capital mnimo se entere al constituirse
la sociedad.189
Sin embargo el profesor Nissen critica estas frmulas por insuficientes, pues todas esas normas de proteccin pierden sentido cuando
nuestra legislacin ha prescindido en absoluto de dictar disposiciones
mnimo que los estatutos fijen como causa de disolucin, los jerentes consignarn
este hecho en una declaracin firmada por todos, en este caso los administradores procedern inmediatamente a la liquidacin de la sociedad, so pena de
quedar personal y solidariamente responsables de las resultas de los contratos
i operaciones ulteriores. Esta norma se mantuvo hasta la Ley N 18.046 en las
diversas leyes que la siguieron.
188
La verdad es que en los Estados Unidos la mayora de los estados autorizaban como capital mnimo US$ 1.000; pero haba tambin estados que aceptaban
US$ 500. Hoy la regla general es que no existen tales mnimos, precisamente porque se lleg a la conviccin de que dicho capital no era garanta de verdad para
los acreedores y no cumpla ninguna funcin de proporcionalidad del objeto. Ver
HAMILTON, ob. cit., pp. 88 y 173.
189
Ver JANET DINE, Company Law, p. 12.
137
de carcter general por las cuales se establezca la exigencia de que

el valor del capital social sea el adecuado a la naturaleza del objeto
social, a pesar de que algunos fallos judiciales consagraron pretoriamente esta exigencia y se encuentra normativamente prevista en
otros cuerpos legales. Sin embargo, el profesor Nissen critica estas
frmulas por insuficientes, pues todas esas normas de proteccin
pierden sentido cuando nuestra legislacin ha prescindido en absoluto de dictar disposiciones de carcter general por las cuales se
establezca la exigencia de que el valor del capital social sea el adecuado a la naturaleza del objeto social, a pesar de que algunos fallos
judiciales consagraron pretoriamente esta exigencia y se encuentra
normativamente prevista en otros cuerpos legales. Daniel Vtolo
apunta a una adecuacin del capital no slo a la hora de constituir
la sociedad, sino durante su vida comercial.190
190
RICARDO NISSEN, Curso, pp. 53-54. En el Derecho argentino el profesor
Daniel Vtolo ha ido ms lejos. l es partidario de sancionar no slo con la anulabilidad, sino derechamente con la nulidad la omisin del capital de la sociedad
en la escritura de constitucin, sino que adicionalmente propugna sancionar no
con la nulidad de la sociedad sino con la suspensin del beneficio de la limitacin
de responsabilidad de los accionistas o socios. Claro l atribuye la franquicia de la
limitacin de responsabilidad, pues l entiende, con buena lgica, que la limitacin
de responsabilidad es la contrapartida a la responsabilidad en orden al patrimonio
de la sociedad para cumplir su objeto. Vtolo apunta a que los capitales mnimos
en modo alguno son instrumentos que impiden la infracapitalizacin societaria y
a cambio de ello sugiere que a la hora de constituir la sociedad los socios debieran
dotar a la misma de un capital mnimo, el cual dependera para fijar su monto del
tipo societario escogido; ello como una suerte de calificacin de acceso a regmenes
de responsabilidad diferenciado. De forma entonces que mientras mayor sea la
responsabilidad de los socios menor sea la exigencia de entero y monto de capital,
pero este mnimo no debe limitarse al inicio de la sociedad, sino mantenerse a
todo lo largo de la vida de la sociedad. Para el momento del inicio sugiere que
al instante de constituirse la sociedad se requiera de una autorizacin no slo en
base a estatutos sociales, sino a un plan de negocios con sus sustentos financieros
para ver la adecuacin del capital con el objeto. Para cuidar de esta congruencia
durante la vida de la sociedad sugiere declaraciones juradas de los administradores
v. gr., directores, en orden a la congruencia del patrimonio efectivo al objeto
social emitidas con igual o distinta frecuencia que los balances y autentificadas por
el sndico o auditor social. Ver DANIEL VTOLO, Aportes, Capital Social, e Infracapitalizacin en las Sociedades Comerciales, pp. 462-470. Nosotros, ajustados al texto, vemos
en la limitacin de responsabilidad no la contrapartida a la seriedad o congruencia
del capital, sino slo un resorte para promover la inversin, pues somos escpticos
al principio de la congruencia del capital social con el objeto social, porque el
emprendedor vale como tal y no por el capital que tiene, y la limitacin de responsabilidad ms que un perjuicio para los acreedores sociales es un beneficio
para el emprendedor.
138
Galgano va ms lejos. Para este autor el tema de la infracapitalizacin se conecta con uno ms social y, por qu no decirlo,
ms poltico. l habla de la traslacin del riesgo de la empresa,
arguyendo que la esencia de la responsabilidad limitada est en el
hecho de que el riesgo de la empresa lo corren los socios slo en
parte, esto es, slo dentro de los lmites de su aporte a la sociedad;
en lo que excede a ese limite, el riesgo se transfiere a los acreedores
de la sociedad, y a eso aade que los acreedores de la sociedad no
se encuentran todos en un mismo plano, pues los que ms sufren
con la insolvencia de la empresa son los pequeos acreedores, proveedores y los trabajadores, pues los grandes acreedores, en especial
los bancos, normalmente se resguardan exigiendo como condicin
para sus crditos garantas exgenas, reales o personales. Por eso es
que Galgano era un firme defensor de los capitales mnimos (en su
poca ya llegaba a doscientos cincuenta millones de liras para las
sociedades annimas y cincuenta millones para las sociedades de
responsabilidad limitada) y de all que parece adherir a la tesis de
que ms all de los capitales mnimos, debiera ser nula la escritura
de constitucin por imposibilidad originaria del objeto en el caso
de capitales insuficientes para el emprendimiento que inspira dicha
constitucin y por eso echa de menos la falta de una norma legal
que imponga a la sociedad por acciones un capital adecuado a la
realizacin del objeto social y que permita al juez, en el momento
de la constitucin de la sociedad, ejercer un control de legitimidad
sobre la posibilidad del objeto.191
Nosotros no compartimos estos conceptos de los profesores
Vtolo, Nissen y Galgano, que tambin son combatidos por otros
autores trasandinos.192 Como seala Brunetti, el capital no puede
representar para los acreedores sociales una garanta propiamente
dicha. La garanta para estos es slo indirecta porque colocndose
en el balance como dbito de la sociedad impedir que se atribuyan
a los accionistas beneficios sin tener en cuenta aquella partida de
pasivo.193 Claro, el capital de una sociedad, aun en casos como en el
Derecho argentino, donde la ley fija un capital mnimo de $ 12.000
191
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 225-228.

Ver MARTOREL, Sociedades Annimas, p. 70, quien parece aceptar la fijacin
acorde al objeto slo respecto de las sociedades annimas abiertas (nocin que no
consagra la ley argentina, pero que se emplea doctrinariamente para diferenciarlas
de las sociedades annimas familiares).
193
BRUNETTI, Tratado, t. II, pp. 81-82.
192
139
(art. 186 Ley N 19.550/72), o del Cdigo Civil italiano, que hoy
fija un capital mnimo de ciento veinte mil euros (art. 2327 C. Civil
Italiano),194 no es ms que un nmero contable, aun cuando se haya
enterado en su totalidad. Sociedades con grandes prdidas pueden
alienar su capital social en breve tiempo y sociedades con grandes
utilidades acumuladas pueden figurar con capitales estatutarios
menores. Es ms, nada impide a una sociedad contraer emprstitos
con terceros y aun con los propios accionistas y, es ms, aumentar
su capital mediante nuevas emisiones si hace falta. Rigidizar todo
esto por una garanta formal de un capital proporcionado a la magnitud del emprendimiento slo llevara a arbitrariedades y falsas
sensaciones de seguridad, pues, como dijimos, la verdad es que el
capital social no es garanta para nadie. Lo que de verdad refleja la
situacin patrimonial de una sociedad es su balance y ni aun este
sin previas pruebas de acidez.
Adems, el propio Galgano se responde cuando seala que
esta falta de congruencia inicial entre capital y objeto se explica
mediante la doble consideracin de que toda empresa puede
recurrir no slo a medios propios, sino tambin a medios de terceros, y tambin porque resulta imposible determinar de antemano
cualquier proporcin entre los unos y los otros.195 A ello se suma
que estas exigencias de capitales mnimos importan muchas veces
una discriminacin para el pequeo o mediano empresario, que
puede abrigar un gran proyecto pero que se ve obligado a asumirlo
arriesgando todo su patrimonio, por no tener los capitales mnimos
adecuados al objeto.
En el caso de los Estados Unidos, desde hace 25 aos a esta fecha
casi todos los estados han abolido las exigencias de capitales mnimos (que en algunos estados eran de US$ 500), en base a la teora,
como anota Hamilton, de que cualquier capitalizacin mnima es
arbitraria y no provee una significativa proteccin a los acreedores.
El mayor problema con estas reglas de capitales mnimos es que ellas
no toman en cuenta las necesidades especficas de capital para un
negocio particular.196 Pero este fenmeno que anota Hamilton tam194
En el Derecho italiano se exige adems que el capital debe ser suscrito en

un 100% al momento de la fundacin de la sociedad y debe estar pagado en al
menos 3/10 del capital en dinero efectivo, aunque la ley italiana acepta tambin
el pago de acciones con bienes distintos del efectivo.
195
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 228.
196
HAMILTON, ob. cit., p. 88.
140
bin se da en la exigencia de capitales proporcionales a la magnitud

del emprendimiento, pues tambin sobre ello se suscitara debate.
La doctrina suele distinguir entre infracapitalizacin formal e
infracapitalizacin material, para diferenciar dos situaciones diversas. Se denomina infracapitalizacin formal aquella en que estatutariamente se fija un capital insuficiente para abordar con xito el
objeto de la sociedad, pero que esa infracapitalizacin es suplida de
facto con crditos de los accionistas que simulan como crditos lo
que de verdad son complementos no formalizados al capital legal.
Infracapitalizacin material se denomina al hecho objetivo de tener
la sociedad un capital suministrado por los accionistas inferior al
necesario para la viabilidad de su objeto. Esta distincin toma inters para evaluar la condicin que tienen los crditos relacionados
y el tratamiento que a ellos se les ortorga en caso de insolvencia de
la sociedad. Muchas legislaciones, como las de Alemania, Blgica,
Espaa y otras, han dado un tratamiento muy especial a los crditos
relacionados, en trminos de asimilarlo a aportes de capital sujetos a
futuras capitalizaciones anticipos de capitalizacin o simplemente
al tratamiento de crditos subordinados. Vale decir, se trata de algn
modo de sancionar a los accionistas que prefiguraron un capital legal
insuficiente y que lo complementaron igualndose a los acreedores
extraos va crditos a plazo o en cuenta corriente suministrados a
la sociedad. Un fallo de la Corte Suprema belga fij como criterios
para distinguir un autntico crdito de los accionistas de un aporte
anticipado de capital para futuras capitalizaciones: a) si existe o
no una tasa de inters fijo o un inters variable competitivo con
el inters de plaza; b) si el mutuo participa o no en un porcentaje
de las ganancias de la compaa; c) si la suma aportada a ttulo de
supuesto mutuo est o no sujeta a las variaciones econmicas y/o
financieras de la compaa, y d) si los que efectuaron el crdito son
o no accionistas controladores de la empresa. Estos criterios permiten discernir si dineros adelantados por los accionistas son capital
o crdito, pues de ser capital estamos ante una simulacin de crditos; prstamos simulados que no pueden reclamar el tratamiento
de prstamos, sino de aportes de capital. En Alemania asimismo
se ha equiparado a aportes de capital no slo los crditos directos,
sino tambin los crditos que los accionistas controladores hayan
adquirido por cesin o endoso de terceros acreedores. Tambin se
asimila a estas capitalizaciones la circunstancia de que los accionistas
constituidos en avales o fiadores de crditos de la compaa honren
141
dichas cauciones frente a terceros acreedores. En general, a todos

estos crditos se los asimila a capital y reciben ese tratamiento, esto
es, se pagan despus de desinteresado todos los terceros acreedores. Para no llevarse a error, no todos los crditos relacionados se
reputan crditos subordinados, sino slo aquellos que claramente
tienen una finalidad de complemento a la capitalizacin estatutaria.
As, un prstamo corto para cubrir un dficit temporal de caja no
cae dentro de dicha categora, salvo en Espaa, donde la Ley de
Concursos 22/2003 concibe todos los crditos relacionados como
obligaciones subordinadas.
Otra sancin habitual a la infracapitalizacin en el Derecho
comparado es la responsabilidad civil ilimitada no siempre solidaria por la responsabilidad de los administradores de la sociedad
en el manejo del fenmeno de la infracapitalizacin, en trminos
de hacerlos responsables del perjuicio que se siga a los acreedores
de la circunstancia de caer la sociedad en un estado de infracapitalizacin que haga prever su incapacidad para desarrollar su objeto.
Es deber de los administradores iniciar desde luego un proceso
voluntario o judicial quiebra de liquidacin de la sociedad. Si no
lo hacen, son responsables del dao que dicha omisin importe a
los acreedores.
En Chile no existen herramientas legales para reclasificar crditos
que de verdad apunten a una capitalizacin futura como aportes de
capital y, por tanto, crditos subordinados, porque en Chile los aumentos de capital son actos solemnes y aun los dineros adelantados para
ese fin que muchas veces se manejan contablemente en las cuentas
de patrimonio no son tales sino hasta en tanto se produzca su causa,
esto es, la modificacin del capital estatutario. Si esa modificacin
no se produce y sobreviene la quiebra de la compaa, esos fondos
son crdito y no capital. Pero tambin es efectivo que muchos de
los denominados crditos en cuenta corriente entre controladores
y la sociedad prestataria no apuntan sino a suministrar capital y, por
ende, esos dineros o bienes no son estrictamente mutuos y menos
an operaciones de crdito de dinero. No son tampoco en cuenta
corriente, porque se trata de adelantos en metlico que no crean
una cuenta de saldos, de debes y haberes, sino que se trata de un
suministro de fondos que opera en un solo sentido. Son entonces
contractualmente crditos subordinados? Es esa la intencin de las
partes, esto es, que queden en esa cuenta para ser pagados antes de
restituir aportes a los accionistas? No existe a estas interrogantes una
142
respuesta nica, pues todo depender de las circunstancias, y una

de ellas es el saber y entender de los accionistas de que la sociedad
requiere mayor capital que el estatutario para llevar a efecto su actividad provechosamente.
Lo que s es posible construir en Chile es la tesis de la responsabilidad ilimitada y hasta solidaria de los directores y gerentes de
una sociedad annima infracapitalizada, porque los directores de
las sociedades annimas son los obligados a apelar a algn procedimiento concursal en caso de que la insuficiencia de capital haga
previsible una cesacin de pagos. Empero, curiosamente el art. 45 LSA
no se pone en la hiptesis de la solicitud extempornea de quiebra
o convenio para extender la responsabilidad de los mismos incluso
frente a los terceros como son los acreedores. La responsabilidad
de los directores, por tanto, slo se podr construir apelando a las
normas generales atingentes a la responsabilidad de los directores
y no a las especiales de la LSA.
2. LAS ACCIONES
2.1. GENERALIDADES
Las acciones, cuya naturaleza no es sencilla de expresar en trminos
lacnicos, son el elemento eje de esta institucin y eso lleva a que en
muchos pases no se emplee la denominacin sociedad annima, de
origen galo, para denominar estos entes, sino que derechamente la
de sociedad por acciones, como ocurre en Italia y Alemania.
Su origen etimolgico hay que buscarlo en la expresin aktie con
que los holandeses denominaban a estos ttulos ya en el siglo XVII.
Leal Prez nos seala que originalmente las acciones eran recibos
que expedan las sociedades en prueba del valor aportado por el
asociado, al igual que el nombre del aportante, tomando como
base el libro de aportes registrados que llevaban las sociedades. El
registro serva slo para acreditar monto y titular, porque para los
efectos de negociacin de derechos sociales era preciso el cambio
de registro en el libro respectivo ms la expedicin de un nuevo
recibo en el que constaban los datos del nuevo socio. Con el tiempo, las transacciones se fueron haciendo constar en el recibo o
documento expedido, al igual que en el libro de registro, sin que
se hiciese necesaria la expedicin de nuevos recibos. El desarrollo
143
empresarial y las continuas enajenaciones de derechos sociales originaron un ttulo o documento en donde no se anotaba el nombre
del titular del derecho. Durante muchos aos el endoso en blanco
se constituy en una figura decisiva para la transmisin de los derechos del asociado.197 Los tenedores de estos recibos o ttulos no
eran socios en el sentido que nosotros le damos a esa expresin;
eran ms bien meros inversionistas u obligacionistas, porque sus
derechos polticos eran mnimos y rara vez se celebraban juntas de
accionistas, radicndose todo el poder normalmente en el consejo
directivo de la corporacin, integrado por accionistas mayoritarios
o bien los accionistas fundadores y ejecutores de la empresa para la
que se constituy la sociedad annima (como sabemos, empresas de
colonizacin en ultramar), denominados en Holanda bewwindhebbers y en Inglaterra chiefs adventurers. Es a partir del siglo XIX que
el estatuto de la accin se estabiliza en trminos anlogos a lo que
hoy se predica de ellas en prcticamente todo el mundo occidental,
en el sentido de que adquiere los tres elementos caractersticos:198
como ttulo-valor; como conjunto de derechos y obligaciones de
los accionistas de tipo patrimonial y poltico, y como una fraccin
del fondo social. Naturalmente las legislaciones difieren sobre el
alcance de estos tres elementos, pero en casi todas ellas existe este
triple factor.199
La accin como ttulo de participacin en una sociedad annima marca una gran diferencia en relacin con la participacin
en otro tipo de sociedades. La accin es el derecho impersonal
de participacin que se desvincula de la sociedad como si tuviere
vida y valor propios, y cuyo valor o precio sube y baja por factores
a veces independientes del desempeo de la sociedad;200 de all
que el valor de los derechos en una sociedad de personas se mide
valorizando la sociedad, en tanto que los de la accin, mirando el
valor de la accin en s, hecho naturalmente ms acentuado en
las acciones de sociedades annimas abiertas que en las cerradas.
197
198
p. 344.
Ver LEAL PREZ, ob. cit., p. 762.

Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 538; DE SOL CAIZARES, Tratado,
199
Sobre esto nos remitimos al texto de FELIPE DE SOL CAIZARES, Tratado,

t. III, pp. 344 a 355.
200
En palabras de Jean Guyenot, lo que vincula al accionista a la sociedad no
es el contrato de sociedad ni la calidad de socio que no tiene en el sentido habitual
del trmino, sino la tenencia de un ttulo negociable: la accin. JEAN GUYENOT,
Curso de Derecho Comercial, t. I, p. 532.
144
Esta autonoma del ttulo es lo que para muchos la convierte en

un ttulo-valor o en un valor mobiliario o efecto negociable. Claro,
porque la accin es una participacin esencialmente negociable,
al extremo que es doctrina universal que una limitacin absoluta
a la libre cesibilidad de las acciones sera nula de nulidad absoluta
porque alterara la esencia misma de este ttulo.201 Es cierto que este
fenmeno se ve moderado en las sociedades annimas cerradas,
que en mucho se comportan como sociedades de personas, pero
aun en estas la accin puede enajenarse en bolsa contra toda regla
estatutaria (art. 17 LSA).
La accin, dijimos, representa tambin derechos polticos para su
titular. Estos se manifiestan normal y principalmente en el derecho
a votar en juntas generales de accionistas y tambin en el derecho
de retiro, o receso como es conocido en el derecho comparado. El
derecho a voto no es de la esencia de la accin, porque es posible
que existan acciones sin derecho a voto o con voto limitado (arts. 20
y 21 LSA), aunque dicha limitacin no puede ser perpetua ni irrestricta (normalmente se adquiere el voto en la medida que no se
cumplan ciertas condiciones respecto de dichas acciones, como, por
ejemplo, los dividendos mnimos). En cambio, no conocemos legislacin que no admita en mayor o menor grado el derecho de retiro
o receso, esto es, el derecho del accionista disidente en acuerdos
fundamentales de reclamar que la sociedad adquiera sus acciones a
un determinado valor (arts. 69 y ss. LSA). Aparte de ambos derechos
fundamentales, existen otros derechos polticos para los titulares
de acciones: el derecho a provocar juntas de accionistas reunido
que sea un porcentaje de acciones; el derecho a examinar algunos
y excepcionalmente todos los libros y antecedentes contables y
jurdicos de la sociedad, etc.
Entre los derechos econmicos propios de la accin est el
derecho a percibir dividendos, derecho que a nuestro juicio es
inherente a la accin y que puede ser limitado, pero no eliminado.
Adems, existe el derecho a suscribir preferentemente acciones de
nueva emisin, derecho que en s mismo tiene una entidad jurdica
conocida como la opcin preferente, que aunque se asemeja a la
accin es distinto de ella. Este derecho no es reconocido en todas
las legislaciones, pero s en su mayora.
201
p. 354.
Ver GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 533; DE SOL CAIZARES, ob. cit., t. III,
145
Un tercer y ltimo elemento propio de las acciones es que ellas

deben necesariamente representar una fraccin del fondo o capital
social (art. 11 LSA). Las acciones siempre resultan de la divisin alcuota del capital social. Pero es posible que existan dos o ms series
de acciones y que difieran los valores de las acciones de una serie a
otra. Tambin es posible que en la propia colocacin de acciones
estas se vendan (suscriban) a un mayor valor al par equivalente al
capital a que responden, esto es, que se coloquen a un valor superior
al nominal (es lo que se denomina prima de emisin o venta con
prima) y en algunos pases, y nosotros creemos que en Chile tambin
(ver art. 26 LSA), es posible que se coloquen a un valor inferior al
par o nominal (fenmeno que se conoce en los pases sajones como
shares at a discount o watered stock),202 aunque la regla en el derecho
comparado es no aceptar estas ventas con descuento, pues se presta
para abusos enormes contra los accionistas minoritarios.203
202
En estricto sentido, la expresin watered shares son aquellas que se pagan
en bienes cuyo valor venal es a la postre menor que asignado para el pago de las
acciones, pero tambin se emplea la expresin watered shares para aquellas adquiridas
con pago en efectivo pero con descuento, y tambin las denominadas bonus shares,
que son acciones que se reciben gratis (for nothing) como premio por comprar
acciones de otra clase.
203
En Gran Bretaa est expresamente prohibido colocar acciones bajo el
valor nominal como un efecto de la doctrina del capital maintenance y al igual que
en los Estados Unidos, quien adquiere acciones bajo el par queda eventualmente
obligado por la diferencia para con la sociedad emisora. Ver DIGNAM & LOWRY,
ob. cit., p. 114. La ley espaola prohbe colocar acciones bajo el valor nominal,
sea que se trate de acciones de suma (con su valor en numerario fijado en el ttulo, v. gr., 100 euros) o acciones de cuota en que se seala la correspondencia de
la accin al capital total. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 238. En Estados Unidos
no est prohibido colocar acciones bajo el par, pero s tienen el inconveniente
de que adquieren el carcter de watered stock (acciones aguadas). En Argentina
est prohibido emitir acciones bajo el par como norma general, con algunas excepciones del mercado de valores establecido en la Ley N 19.060. En Colombia
tampoco se acepta la colocacin de acciones bajo el valor nominal. Ver PREZ
LEAL, ob. cit., p. 782. En Estados Unidos no existe prohibicin de emitir o adquirir
acciones bajo el par, pero ellas caen dentro de la categora de watered shares, que
tienen como efecto que el primer adquirente o suscriptor (suscriber) debe pagar
la diferencia en el valor de compra y el valor par para squeeze out the water. Esto
significa que ante demanda de los acreedores a la sociedad, este accionista debe
pagar la diferencia a la sociedad. Hoy por hoy la diferencia ya no se hace entre
el par value y el precio efectivo de suscripcin, sino el valor al cual el directorio
coloc las acciones y el valor efectivamente pagado, de forma que es irrelevante
si las acciones tienen o no valor nominal (nominal or not nominal par value). Ver
HAMILTON, ob. cit., pp. 182-186.
146
2.2. CONCEPTO DE ACCIN

2.2.1. Nocin dogmtica de accin y sus elementos
Vistos estos elementos, nosotros definimos la accin como el ttulo
autnomo esencialmente cedible que vincula a una persona con una
fraccin alcuota en la propiedad de una sociedad annima y que le
confiere el derecho de percibir dividendos, retirarse de la sociedad,
participar de las devoluciones de capital de la misma y, generalmente, el derecho de participar en las deliberaciones y acuerdos de los
asuntos que son materia de juntas generales de accionistas.
i) Ttulo autnomo. La accin es un ttulo que no debe confundirse
con el ttulo de acciones. Decimos ttulo autnomo para significar que
la accin por definicin fija un conjunto de derechos inherentes al
ttulo y esos derechos no pueden ser distintos a los de otras acciones
de la misma serie. El derecho est en la accin. Pero con la expresin ttulo no queremos intentar, como lo hacen muchos autores,
equiparar una accin de una sociedad annima con los ttulos de
crditos o ttulos-valores, porque de verdad no lo es desde mltiples
puntos de vista: no es abstracto; no rige respecto de ellas el principio
de la literalidad, pues ni siquiera es necesario que las acciones se
materialicen en un documento; en Chile su transferencia no opera
ni por entrega material,204 ni por endoso, ni por cesin de crditos
nominativos, y en general su transferencia tiene una formalidad
distinta a la de los ttulos-valores.205
204
El primitivo art. 451 del Cdigo de Comercio dispona que las acciones
definitivas en oposicin a las acciones no pagadas que se denominaban promesas
de acciones pueden ser nominales o al portador; las primeras son transferibles
por inscripcin o por endoso sin garanta y las segundas por la mera tradicin del
ttulo. En Chile se eliminaron las acciones al portador mediante la Ley N 17.308,
de 1970. Existen todava legislaciones, cada vez menos, que admiten las acciones
al portador, como las SAFI del Uruguay, la Ley N 18/1989 espaola que tambin
acepta los ttulos al portador (ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 243) y las sociedades
annimas con acciones al portador de Panam, pero son la excepcin y se han
visto muy restringidas por la globalizacin de los mercados, que quieren mayor
transparencia en las transacciones de pas a pas, especialmente por el control de
lavado de activos ilcitos. Eran permitidas por el Cdigo de Comercio colombiano,
art. 377, pero hoy no, merced al Decreto 1900, de 1973. En el Derecho francs
estaban permitidas por la Ley de Sociedades 66-537, del 24 de julio de 1966, y el
Decreto 67-236, del 23 de marzo de 1967.
205
De la misma opinin Broseta Pont en el Derecho espaol, quien duda del
carcter de ttulo-valor de la accin, duda que surge porque no tiene legitimacin
147
En Chile, a diferencia de lo que ocurre en otros pases, la accin

es cada da menos un ttulo y ms un derecho subjetivo inmaterial,
pues ella es, como anota Castro Ossandn, un bien incorporal
mueble de acuerdo con la clasificacin de los bienes que establece
nuestro Cdigo Civil.206 Es efectivo que los actos de transferencia
entre vivos de la accin son por regla general solemnes, pues tanto
el contrato de suscripcin como la cesin de acciones deben otorgarse por escrito y en alguna de las modalidades que previene la ley
(arts. 12 y 15 del Reglamento), y su eficacia frente a terceros depende
de su anotacin en el Registro de Accionistas de la sociedad, ello
no constituye a ninguno de dichos actos en un ttulo-valor, pues de
ellos no mana el derecho ni ellos dan cuenta del derecho ejercible.
Adems no son tampoco el ttulo necesario para el ejercicio de los
derechos inherentes a la accin.
Tambin, la ley hace clara distincin entre los actos de adquisicin o transferencia de acciones (suscripcin o cesin de acciones)
del propio ttulo de las mismas, que es un documento que emana
unilateralmente de la sociedad (art. 19 del Reglamento) y este ttulo
parece tener poco inters en lo que toca a las relaciones del accionista con la sociedad, pues para participar en juntas de accionistas
y tener derecho a dividendos la ley se fija ms en el Registro de
Accionistas de la sociedad que en la tenencia material de los ttulos
(arts. 62 y 81 LSA).207
Sin embargo, van quedando an resabios de utilidad para el
ttulo de accin y que le confieren ciertas caractersticas de ttulo,
por posesin del ttulo; porque la literalidad del derecho concurre escasamente
en las acciones, ya que los derechos que contienen as como la intensidad de su
ejercicio dependen de los estatutos y de la ley, pero no directamente del tenor literal
de la accin y adems el contenido de estos derechos puede alterarse sin alterar el
tenor literal de la accin; finalmente le resta tal carcter porque tampoco concurre
la nocin de autonoma cambiaria, porque el adquirente de una accin no liberada
(pagada) podr verse obligado a desembolsar el dividendo pasivo (saldo de precio)
no aportado por quien la trasmiti. Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 242 y 243.
206
CASTRO OSSANDN, HERNN, ob. cit., p. 8.

El art. 117 de la LSA parece querer indicar lo mismo respecto de las devoluciones de aportes a los accionistas durante la liquidacin, pues seala que los
repartos debern ser pagados a quienes sean accionistas el quinto da hbil anterior
a la fecha establecida para su solucin. Esto del quinto da hbil indica una fecha
cierta y recordemos que las cesiones de acciones slo son oponibles a la sociedad
una vez inscritas en el Registro de Accionistas, de modo tal que tambin para las
devoluciones de aportes es menester dicha toma de razn.
207
148
pero ms a modo de certificacin que de legitimacin. En efecto, el

art. 17 del Reglamento exige que para anotar la cesin de acciones
en el Registro de Accionistas debe exhibirse al gerente general o a
quien haga sus veces el contrato de cesin y el ttulo de las acciones.
Parece ser esta una solemnidad para que la cesin adquiera valor
frente a la sociedad y terceros.
La ley adems se preocupa de sealar que para emitir nuevos
ttulos respecto de las mismas acciones, ya sea porque se enajenaron
todas o algunas, es menester que se entregue el ttulo a inutilizar y
que este se inutilice mediante la palabra inutilizado y la indicacin
del nmero de los ttulos por los que se reemplaza.
Una segunda utilidad de los ttulos de acciones estara en que
para la constitucin de algunos gravmenes sobre acciones es necesario el ttulo. Normalmente el sistema financiero exige para la prenda
mercantil de los arts. 813 y ss. del Cdigo de Comercio la entrega
de los ttulos accionarios, en particular porque el art. 817 previene
que el privilegio nace, subsiste y se extingue con la posesin de la
prenda, bien la tenga el acreedor prendario o un tercero elegido
por las partes. En otros contratos de prenda, en particular los de
prenda sin desplazamiento, el ttulo no tiene significacin alguna.
Aparte de esos dos usos, la verdad es que los ttulos de acciones en Chile no prestan otro servicio, por eso es que resulta una
exageracin sostener que los ttulos de acciones son un ttulo de
crdito o un ttulo-valor, como lo afirman Sandoval Lpez y Puelma
Accorsi.208 En otras latitudes el ttulo de accin s es un ttulo-valor,
en particular en aquellos pases que an admiten las acciones al
portador, porque entonces el ttulo accionario encarna el derecho
del accionista.209
Sin embargo, la accin en su inmaterialidad, esto es, reconocida
como una fraccin de derechos sobre la sociedad, tiene un carcter de ttulo sobre la sociedad emisora distinto de una fraccin de
derechos sociales sobre una sociedad de personas. Ella en s misma
208
SANDOVAL LPEZ, Derecho Comercial, Sociedades de Personas y de Capital, t. I,
vol. 2, p. 192. PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 538.
209
En Italia se desarroll una notable teora sobre este particular porque
no obstante que all el Cdigo Civil de 1942 aceptaba en principio las acciones
al portador, los autores hubieron de reconocer que existan grandes diferencias
entre el ttulo de accin y los ttulos-valores por antonomasia, esto es, la cambial o
letra de cambio y el vale o pagar. Ms difcil se hace an en el Derecho italiano
reconocerle este carcter, luego de la prohibicin de Mussolini de la emisin de
acciones al portador. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 107-115.
149
es un derecho incondicionado sobre esa sociedad annima, en

principio libremente cesible, pensada para circular, pero esa es
una caracterstica de la accin independientemente del ttulo que
emite la sociedad annima. Broseta Pont nos hablaba hace aos de la
incorporacin o descorporizacin de la accin.210 Puelma Accorsi en
nuestro medio introdujo el tema, advirtiendo eso s que an exista
necesidad del ttulo para las enajenaciones de acciones.211 En esto
se debe tener cuidado, pues las acciones son en s derechos inmateriales, incorpreos; que no dependen de la existencia o emisin
de sus respectivos ttulos; pues aun sin ellos, los accionistas pueden
ejercer prcticamente todos sus derechos siempre que figuren en el
Registro de Accionistas. Para nosotros el ttulo de la accin cumple
una funcin meramente certificatoria y veremos que aun para la
transferencia de acciones en las sociedades annimas abiertas se
prescinde derechamente de todo ttulo, pues el art. 12 inciso final
de la LSA acepta que la Superintendencia exima a la sociedad de la
obligacin de emitir ttulos y en la prctica todas las sociedades annimas que cotizan en bolsa rara vez emiten ttulos accionarios.212
210
BROSETA PONT, ob. cit., pp. 245 y ss.

PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, pp. 539-540.
212
Esta desmaterializacin de las acciones es de verdad una tendencia universal.
En Francia, las acciones nominativas no requieren de ttulo material y si existe tal
ttulo no es su entrega lo que transfiere la accin; slo las acciones al portador deben
constar en ttulos por su modo de enajenacin. Ver MRLE, ob. cit., p. 229. En Gran
Bretaa, la desmaterializacin es de hecho la tendencia dominante, en particular
para las empresas que cotizan en la Bolsa de Londres (London Stock Exchange). A las
acciones sin ttulo material se las denomina uncertificated shares, y estas son las nicas
que permiten el comercio electrnico de acciones beneficiado por el Central Security
Depository una suerte de deposito central de valores, que en el Reino Unido est
representado por la empresa CREST Co. Ltd., que es una empresa subsidiaria de
Euroclear PLC, cuya sede est en Bruselas y que acta como depsito central de
valores de Francia y Holanda, todo con la aspiracin de crear un nico depsito
sujeto a las mismas reglas y procedimientos para todo el Mercado Comn de la Unin
Europea. Este depsito central de valores ha creado un mecanismo computacional
de transferencia electrnica denominado CREST, que es muy seguro y eficiente,
pero que slo opera con acciones uncertificated. Las acciones caratulares, esto es, las
certificated shares, se emplean ms en las private limited companies. Hay mociones en el
Reino Unido de hacer obligatorias para todas las sociedades que cotizan en bolsa
la emisin de acciones desmaterializadas. Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, Company
Law, pp. 214 y ss. En Chile la desmaterializacin est aceptada implcitamente en
el art. 12 inc. final LSA, que permite a la SVS autorizar a las sociedades annimas
bajo su control para no emitir los ttulos a cambio de sistemas que sustituyan su
uso. Hoy la mayora de las acciones emitidas por las sociedades annimas, abiertas
o cerradas, no constan de ttulos. Esta tendencia tambin se trasmite a la nueva
211
150
Recapitulando, la accin es un ttulo societario, pues es la unidad

mnima en que se divide el dominio sobre la sociedad annima que las
emite: cada accin es representativa de un derecho anlogo al de socio,
pero no debe confundirse la accin con los ttulos de acciones.
ii) Esencialmente cedible. Decimos que es esencialmente cedible
porque sustancialmente constituye un valor de inversin econmica
sin referencia a persona alguna, al extremo que en su tiempo Palma
Rogers lleg a afirmar que lo que viene a caracterizar la accin, adems de la limitacin de responsabilidad, es la negociabilidad de los
derechos que confiere y es por este objeto que se les da a los socios
ttulos distintos de la escritura social.213 Este principio es universal
en materia de sociedades annimas abiertas, public held corporations o
public limited companies. el art. 14 de la LSA dice que los estatutos de
las sociedades annimas abiertas no podrn incluir limitaciones a la
libre disposicin de las acciones y la misma norma aade que los
pactos particulares entre accionistas relativos a cesin de acciones,
debern ser depositados y con ello nos dice que aun los pactos de
accionistas en las sociedades annimas cerradas no pueden eliminar
el derecho de cesin, sino slo regularlo. Ms adelante volveremos
sobre esto; aqu slo queremos destacar el elemento esencial que
constituye la cedibilidad de la accin.214
Sociedad por Acciones injertada en el Cdigo de Comercio por la Ley N 20.190,
que admite que se exima a la sociedad, por los estatutos, de emitir lminas de los
ttulos de acciones (art. 434 del Cdigo de Comercio).
213
PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial, t. II, p. 211.

Deca Georges Ripert para el Derecho francs que la negociabilidad es
el rasgo que caracteriza la accin. Si se dijera en los estatutos que las partes de los
socios no pueden cederse, la sociedad no tendra el carcter de sociedad annima. Si se dijera en una sociedad de personas que las partes de los socios estarn
representadas por ttulos negociables, nos encontraramos en presencia de una
sociedad por acciones constituida irregularmente. RIPERT, ob. cit., t. II, p. 311. En
el Derecho italiano se aceptan las restricciones estatutarias a la libre disponibilidad
de las acciones, aunque limitadas a las acciones nominativas no est permitido
para las acciones al portador legtimas en el Derecho itlico, pero slo aquel que
requiere la autorizacin del Consejo de Administracin (Directorio) y aun esta
restriccin no impide la transferencia de las acciones, pero tiene por efecto que
la eventual cesin no autorizada tenga eficacia en las relaciones entre el accionista
cedente y el cesionario, y frente a la sociedad, slo cuando haya sido consentido
por los administradores. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 99. Broseta Pont lo dice
bien relativamente al Derecho espaol al sealar que la transmisibilidad de la accin es un principio esencial a toda sociedad annima aun cuando en el Derecho
214
151
Aadimos que la accin vincula a una persona con una fraccin

alcuota en la propiedad de una sociedad annima, porque con
eso queremos destacar dos aspectos de la accin. El primero, que
la relacin del accionista con la sociedad no es de sociedad, no
existe un contrato de sociedad, pues las acciones no se suscriben
con otros socios, sino que con la sociedad que las emite y se adquieren de un tercero sin participacin de los otros accionistas. De
forma que nos parece impropio hablar de un vnculo societario.
Pero tambin con ello queremos destacar que no es efectivo que la
accin represente parte del capital de una sociedad, pues aunque
su fraccionamiento est asociado al valor del capital jurdico de la
sociedad, no lo est al patrimonio de la misma; por eso es mejor
hablar de que ella representa un vnculo con la propiedad de la
sociedad annima, que es idntico a las dems fracciones en que
se divide esa propiedad.
Se suele decir que la accin se diferencia de los derechos en
una sociedad de personas precisamente por su libre cesibilidad. A
nosotros nos parece que se estn comparando peras con manzanas,
y esto porque se quiere asimilar la condicin de accionista de una
sociedad annima a la de socio de una sociedad de personas y, la
verdad, esa comparacin es impropia. El vnculo en una sociedad de
personas es de la persona de un socio a la persona de los restantes
socios. En la sociedad annima no hay vnculos entre accionistas:
el vnculo es entre la sociedad y el accionista. Es casi un chiste que
una persona que adquiere en bolsa un paquete insignificante de
una sociedad annima abierta se denomine socio del dueo controlador. La cesibilidad de las acciones no es un contraste con el
espaol pueden existir limitaciones, pero no derogaciones, a dicho principio de
tipo legal, estatutario o convencional. Las legales son mnimas para algunos casos
en que se impide a extranjeros adquirir acciones de sociedades annimas que se
estimen estratgicas. Las estatutarias, esto es, las que figuren en los estatutos, que
permiten restricciones como las denominadas clusulas de tanteo (conocidas en
el medio sajn como first refusal clause); clusulas de consentimiento, que requieren
el placet de un rgano social o de un tercero para que el accionista pueda vender;
y las clusulas que limitan la cesin de las acciones a personas con determinadas
caractersticas (v. gr., una sociedad annima de mdicos, que exige que los accionistas
sean facultativos tambin). Estas clusulas slo son posibles respecto de acciones
nominativas. Finalmente existen las clusulas convencionales no estatutarias que
se pactan por todos o algunos accionistas fuera del estatuto mediante pactos y que
tienen limitaciones ms amplias que las estatutarias, pues estas no admiten las
clusulas de consentimiento y tampoco las de lmites por caracteres de los futuros
adquirentes. Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 248-249.
152
derecho de los socios en la sociedad de personas, es un fenmeno

inherente a la naturaleza materialista de la sociedad annima,
donde, de verdad, no hay socios. No es homologable, como sostiene
Castro Ossandn, la accin al inters social de los socios en una
sociedad de personas.215
En las sociedades annimas cerradas donde muchas de las caractersticas enunciadas se diluyen en razn de que en estas sociedades el
elemento personal est mucho ms acentuado, restndole as fuerza
al elemento capitalista, al extremo que hay autores que creen ver una
distinta naturaleza jurdica entre ambos tipos de sociedad annima.
Pero esto no es as, por muy pequea y familiar que sea una sociedad
annima esencialmente es el mismo instituto que la gran sociedad
abierta a bolsa: es el mismo instrumento de inversin empleado para
fines y dentro de mercados distintos: la diferencia est en los fines
y en el mercado en que operan, pero no en la esencia del instituto
jurdico. La cesibilidad de la accin es en teora un elemento de la
razn de ser de la sociedad annima, pues se la supone concebida
para grandes empresas con enormes requerimientos de capital
que, antes que socios, tiene inversionistas que poco o nada tienen
que ver con la administracin de la sociedad y porque conceden a
los inversionistas puertas de entrada y salida de las sociedades que
hacen muy atractivas las acciones como vehculo de inversin tanto
por los dividendos, que normalmente deben ser superiores a una
tasa bancaria de inters de captacin, como por la oscilacin en el
mercado del valor de los papeles emitidos por la sociedad. Debilitar
el principio de la libre cesibilidad es, desde esta perspectiva, atentar
muy derechamente al ser de este instrumento o institucin jurdica
y que limita con mucho a nuestro juicio los lmites que se quieran
poner a ella en las sociedades annimas cerradas, pues el trnsito
entre una y otra sociedad es siempre posible.
2.2.2. Otras definiciones de accin
Brunetti define la accin como un ttulo de crdito no constitutivo,
que faculta a su poseedor para ejercitar los derechos inherentes a la
calidad de socio, que estn contenidos en el mismo.216 Leal Prez
215
216
HERNN CASTRO OSSANDN, Estatuto del Accionista, p. 1.

BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 107.
153
define la accin como un ttulo-valor de carcter corporativo en

tanto que representa una parte del capital de la sociedad.217 Puelma
Accorsi, dentro de la misma lnea, la define como una cuota o parte
del capital de una sociedad annima reflejada en un ttulo-valor.218
Lo mismo sostiene Guyenot, quien afirma que la accin designa al
mismo tiempo el derecho del accionista en la sociedad annima y
el ttulo representativo de ese derecho, de manera que la posesin
del ttulo permite el ejercicio del derecho.219
2.3. DERECHOS QUE CONFIEREN LAS ACCIONES
Las acciones, como veremos ms adelante, pueden ser ordinarias
o preferentes o privilegiadas, siendo estas ltimas acciones que ven
modificados los derechos que naturalmente tienen las acciones
ordinarias, modificacin que puede consistir en restarles derechos,
incrementarles derechos y, tambin, incrementarles algunos y limitarles otros. Bajo este ttulo nosotros queremos analizar los derechos
propios de las acciones ordinarias, porque son estos derechos los que
sufren alteraciones en las acciones preferentes o privilegiadas.
Normalmente la doctrina distingue tres grupos de derechos:
a) Derechos econmicos
b) Derechos polticos
c) Derechos de informacin, que en realidad son accesorios o
auxiliares de los derechos polticos.
a) Derechos econmicos
Los derechos econmicos naturales que inviste una accin son, a
nuestro juicio, cinco, a saber:
a.1) Derecho a percibir dividendos;
a.2) Derecho a participar de las devoluciones de capital sea
ante una disminucin del mismo o en el evento de liquidacin de
la sociedad;
a.3) Derecho a la opcin de suscripcin preferente de acciones, sean de nueva emisin o aquellas acciones de propia emisin
adquiridas por la sociedad conforme al art. 27 LSA;
217
218
219
LEAL PREZ, ob. cit., p. 762.

GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 533.
154
a.4) Derecho de retiro (que alguna doctrina estima que es un

derecho poltico), y
a.5) Derecho a traficar o comerciar libremente con las acciones.
a.6) Derecho a demandar la responsabilidad civil de los directores.
b) Los derechos polticos son
b.1) Derecho a votar respecto de materias que la Ley de Sociedades
Annimas y los estatutos sociales dicen que son materia de junta de
accionistas. Los derechos polticos son la participacin en la designacin de los miembros de los rganos de administracin (miembros
del directorio); participacin en la designacin de los rganos de
control de la administracin (auditores externos o inspectores de
cuentas); derecho a definir la distribucin de utilidades; derecho a
definir modificaciones de estatutos. Todos estos derechos los ejercen
los accionistas no en forma aislada, sino que en forma solemne en
asambleas de accionistas que son una verdadera solemnidad ineludible
para que los accionistas manifiesten su preferencia en la formacin
de la voluntad social. En otras palabras, es el derecho a participar del
rgano social que es la asamblea de accionistas. Este es un derecho de la
naturaleza de la accin que puede ser sustraido merced de la creacin
estatutaria de acciones sin derecho a voto o con voto limitado.
b.2) Derecho a provocar la celebracin de juntas de accionistas:
Tambin tienen los accionistas siempre que renan al menos el 10%
de las acciones emitidas con derecho a voto derecho a provocar la
celebracin de juntas de accionistas, sin perjuicio de que este no es
un derecho de cada accin, pues la ley exige porcentajes mnimos
para hacer eficaz una peticin de convocatoria.
b.3) Derecho a impugnar los acuerdos de los rganos de la sociedad: Tienen tambin los accionistas derecho a impugnar acuerdos
de la junta de accionistas.
c) Los derechos de informacin son los siguientes
c.1) Es deber del directorio informar anualmente en la junta
general ordinaria de accionistas sobre el estado y marcha de los
negocios sociales, mediante la emisin y lectura de una memoria y
la entrega del balance anual y de la cuenta o estado de resultados
de la compaa.
155
c.2) Es un derecho de los accionistas recibir la informacin que

indicaremos ms adelante a que est obligado por ley o por estatutos
el directorio.220
c.3) Es un derecho de los accionistas ser debidamente informados
del da y hora de celebracin de las juntas ordinarias de accionistas y
del da, hora y objeto de las juntas extraordinarias de accionistas.
2.4. L A INDIVISIBILIDAD DE LAS ACCIONES
Es principio consagrado en muchas legislaciones que la accin no es
divisible.221 Este principio tiene adems dos alcances: no se admiten
las fracciones de accin (v. gr., 3,4 acciones) como tampoco crear
dos o ms acciones a partir de una fraccionando su valor nominal
o simplemente dividindolas si no tienen valor par.
Richards y Muio nos dicen que la indivisibilidad de la accin
obedece a la inteligencia de que las acciones sern siempre de igual
valor, lo que implica sostener la imposibilidad de fraccionamiento
entre diversos titulares, ni en porciones inferiores a su valor nominal.222
A nosotros nos parece que en Chile si bien no hay texto expreso,
estn prohibidas las fracciones de acciones y tambin la divisin de
acciones.223 La fraccin de acciones no es factible, porque todos los
derechos que emanan de las acciones son unitarios: el derecho a
voto es uno por accin (art. 21 LSA); el derecho a distribucin, que
es a prorrata de las acciones como unidad bsica (art. 79 LSA); los
ttulos de acciones, etc. No se puede votar ni recibir dividendos por
fracciones de acciones. El mismo principio se extiende a la divisin
220
Ver pp. 392 y ss., infra.

Es el caso de Argentina consagrado en el art. 209 de la LSC (ver MARTOREL,
ob. cit., p. 146, y HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 323); del art. 122 de la
Ley General de Sociedades Mercantiles de Mxico; en Francia lo que era doctrina
uniforme vino a ser consagrado positivamente por el art. 266 de la ley de 24 de julio
de 1966 (ver GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 536). El art. 378 del Cdigo de Comercio
de Colombia tambin proscribe la divisin de acciones y del voto. Ver LEAL PREZ,
ob. cit., p. 766. En Italia es un tema que ni siquiera sugiere algn debate o duda,
pues hay texto expreso en el Cdigo Civil italiano (art. 2347) y la doctrina es pacfica
a la indivisibilidad de las acciones. Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 283.
222
RICARDO Y MUIO, ob. cit., p. 433.
223
De la misma opinin, RAZETO RIVERA, Las Acciones Preferentes en las Sociedades
Annimas, p. 32.
221
156
de acciones, pero a lo anterior se suma la disposicin del art. 11,

que seala que el capital social estar dividido en acciones de igual
valor, en lo que la ley implcitamente est sentenciando que el mnimo comn divisor del capital es precisamente la accin. Confirma
lo dicho el precepto al final del art. 23 de la LSA, que obliga a los
comuneros sobre una o varias acciones a designar un apoderado
de todos ellos para actuar ante la sociedad, esto es, la pluralidad
de titulares no quita que sea la unidad de voto.
Sin embargo, nada obsta a que la sociedad divida las acciones no
creando fracciones de las mismas, sino que canjeando una accin
por dos o creando nuevas series. Lo que no es posible es fraccionar
la accin en partes, pero no dividirla en unidades de distinto valor,
nominal o no. En el fondo obtener, merced a un acuerdo de junta
extraordinaria de accionistas, que un nmero dado de acciones se
duplique o triplique, no es otra cosa que crear nuevas acciones y,
por lo mismo, una reforma sustantiva de los estatutos.
Advirtamos, con todo, que lo que s est expresamente autorizado es la emisin de acciones con precios fraccionados, o con
valores decimales.
Sin embargo, puede darse una hiptesis que podra conducir a
la divisin de una accin: el vencimiento del plazo de pago antecedido de un pago parcial de la accin correspondiente. Qu ocurre
entonces? Dos principios juegan para resolver esta interrogante.
Primeramente, el mismo principio de la indivisibilidad de la accin,
que implica que del pago parcial no puede resultar una fraccin de
accin. Pero en segundo trmino est la regla del art. 11 LSA, que
dice que las acciones de una misma serie deben tener igual valor. En
consecuencia, lo que resulta de una accin cuyo plazo de pago se
extingui no es la fraccin de la misma, sino que la extincin completa de dicha accin por el solo ministerio de la ley y la obligacin
de restituir al accionista el montante de la parcialidad, salvo pacto
distinto que penalice dicho pago parcial.
2.5. CLASES DE ACCIONES
a) En reserva, suscritas, pagadas y rescatables
a.1) Acciones en reserva: En el derecho comparado se denominan
acciones en reserva aquellas que fueron emitidas por la sociedad,
pero que no han sido suscritas. En la mayora de los pases se admite
157
la emisin de acciones en reserva, salvo el caso de Italia, en que el

Cdigo Civil exige que el total del capital se suscriba al constituirse
la sociedad y que 3/10 del mismo se pague tambin al contado.224
En Chile las acciones en reserva no pueden durar ms de tres
aos, sea desde el acto constitutivo o desde el aumento de capital,
pues si al cabo de ese perodo no se han suscrito y pagado, simplemente se extinguen ipso iure (arts. 11 y 24 LSA). Sin embargo, en el
caso de acciones emitidas como resultado de un aumento de capital,
la Ley N 20.382 admiti en apariencia una solucin distinta, pues el
vencimiento del plazo no las extingue automticamente. En tal caso
la ley le concede al directorio la facultad de dermandar el precio
o saldo de precio impago a los suscriptores, y agotados los medios
de cobro el directorio debe proponer a la junta una reduccin del
capital y acciones a lo efectivamente pagado. Excepcionalmente,
puede la junta, por dos tercios de las acciones con derecho a voto,
eximir al directorio del ejercicio de acciones de cobro, caso en el
cual se produce la disminucin de dicho aumento de capital de
pleno derecho. La ley no resuelve el caso de que ese aumento de
capital no se haya suscrito en todo o parte por alguien. Creemos
que en esa hiptesis, donde el directorio no puede ejercer accin
de cobro alguna, la extincin del capital y de las acciones de reserva
operar de pleno derecho.
Muy parecidas a estas son las acciones emitidas por la sociedad
y adquiridas por ella, acciones que son denominadas treasure shares
en el derecho de los Estados Unidos.225 Tienen el mismo sentido
jurdico y econmico, pero la gran diferencia es que la adquisicin
de acciones de propia emisin tiene ciertos impactos en el capital
que las distingue de las acciones emitidas, pero no suscritas.
a.2) Acciones suscritas: Las acciones suscritas son aquellas acciones
que fueron adquiridas por una persona natural o jurdica. Es regla
general a nivel de derecho comparado que una fraccin del capital
debe estar al menos suscrito.226 Inicialmente la Ley N 18.046 exiga
224
Ver FRANCISCO MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 371.

En el Derecho colombiano tambin se las conoce como acciones de tesorera, pero a diferencia del Derecho norteamericano, en Colombia se requiere
de aprobacin de juntas de accionistas para adquirir acciones de propia emisin
(art. 396 del Cdigo de Comercio colombiano). Ver LEAL PREZ, ob. cit., p. 772.
226
Ya lo vimos en Italia, art. 2377 del Cdigo Civil italiano; en los Estados
Unidos, nos dice Hamilton, no existe ninguna limitacin legal relativa al nmero
de acciones que pueden ser autorizadas a emitir ni requerimientos de que todas o
225
158
que al menos 1/3 del capital se suscribiera y pagara al constituirse la

sociedad. La Ley N 19.499 elimin esa exigencia, dejando s la norma
de que el capital deba estar completamente suscrito y pagado al cabo
de tres aos contados desde la fecha de la escritura de constitucin.
As, es pensable que se pueda constituir una sociedad annima sin
que ninguna fraccin del capital est suscrito? Nos parece que no,
pues el art. 4 N 1) de la LSA fija como elemento de la escritura de
constitucin la identificacin de los accionistas que concurren a
su otorgamiento, de modo que alguna fraccin de las acciones debe
ser suscrita por quienes constituyen la sociedad annima.
Existen elementos sustantivos que diferencian a la accin meramente suscrita de la accin pagada. El art. 16 inc. final LSA dice que
las acciones suscritas gozan de iguales derechos que las pagadas, esto
es, normalmente tienen derecho a voto en las asambleas de accionistas, pero no tienen derecho a participar en los dividendos ni en las
devoluciones de capital en el porcentaje no pagado, salvo, claro est,
que otra cosa digan los estatutos. Adems, si transcurren ms de tres
aos contados desde la emisin por la sociedad de dichas acciones
suscritas sin que se paguen, stas desaparecen ipso iure, y el accionista
respectivo slo conserva el remanente de acciones pagadas.
Estas acciones no totalmente liberadas, contrariamente a lo
que exigen otras legislaciones, pueden ser transferidas, pasando el
adquirente a responder solidariamente con el cedente del pago de
su valor, aunque para eso la deuda debe constar en el ttulo emitido
por la sociedad (art. 19 inc. 2 LSA).
La ley admite que las suscripciones se pacten en moneda nacional
o extranjera. Si se pactan en moneda nacional, los saldos insolutos
de las acciones suscritas y no pagadas sern reajustados en la misma
proporcin en que vare el valor de la unidad de fomento. La ley
no se pone en la posibilidad de adems cobrar un inters, de modo
que sin pacto expreso no hay tal, pues esta no es una operacin de
crdito de dinero y si bien el art. 26 de la Ley N 18.010 se aplica para
los saldos de precio, no lo hace el art. 12 de dicha ley para efectos de
la presuncin de intereses corrientes. Si el precio de las acciones se
pact en moneda extranjera, los saldos insolutos deben pagarse en
dicha divisa o en pesos chilenos, pero al tipo de cambio oficial a la
alguna fraccin especfica de las acciones autorizadas sean efectivamente suscritas.
Ver HAMILTON, ob. cit., p. 165. En Colombia se exige que al menos el 50% de las
acciones se encuentren suscritas al tiempo de la constitucin y que de ellas al menos
1/3 estn pagadas. Ver LEAL PREZ, ob. cit., p. 773.
159
fecha del pago y, a falta de valor oficial, a lo que digan los estatutos.
Como no existen valores oficiales de monedas extranjeras, es bueno
regular este punto en detalle en los estatutos, porque no es materia
del contrato de suscripcin (art. 16 LSA).
Aade la ley que los pagos parciales de saldos insolutos se imputan
segn la antigedad de la emisin, de una en una, hasta completar el
pago de la totalidad de estas. Esto para evitar confusiones en orden
a que si no llegan a pagarse, se sepa cul de las emisiones es la que
queda eliminada de pleno derecho conforme al art. 24 LSA.
Si el suscriptor incurre en mora en el pago del precio de la
accin, la sociedad podr vender en una bolsa de valores mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el nmero de acciones que
sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos
de enajenacin, reduciendo el ttulo a la cantidad de acciones que
le resten, y aade la disposicin que lo anterior es sin perjuicio
de cualquier otro arbitrio que, adems, se pudiere estipular en los
estatutos (art. 17 LSA).227 Puelma Accorsi no ve mucha utilidad prctica en la norma del art. 17 LSA, porque segn l se supone que el
accionista moroso tiene parte de sus acciones pagadas.228 A nosotros
nos parece que la disposicin es de mucha utilidad prctica y, desde
luego, no discurre en que el accionista moroso tenga sus acciones
pagadas. Tiene mucha utilidad prctica porque permite a la sociedad
rematar en forma directa las acciones en bolsa229 sin tener que pasar
por un procedimiento judicial. Y, naturalmente, lo que se remate
es precisamente la accin no pagada, pues esa es la que adquiere el
tercero subastador y la sociedad ingresa el precio a sus arcas. Esto
perjudica lamentablemente tanto al accionista moroso, que lo priva
de un nmero de acciones, y a los restantes accionistas, que ven disminuido el valor de sus acciones al ser menor que el capital legal,
pues normalmente el precio de remate ser inferior a su valor par.
Crtico es el caso, por otro lado, en que no se fija un plazo inferior
al legal para pagar, pues entonces producida la mora del suscriptor
227
Es importante mencionar que esta norma fue introducida por la Ley
N 17.308, de 1970, en reemplazo del art. 444 del Cdigo de Comercio, que de
suyo ya contemplaba esa ejecucin extrajudicial; no es una norma original de la
Ley N 18.046.
228
229
En la Bolsa de Comercio de Santiago se rematan los 2 y 4 jueves de cada
mes acciones de sociedades annimas cerradas y todos los das ttulos no pagados de
sociedades annimas abiertas, siempre por orden del gerente general. Ver EDUARDO
TRUCCO, Las Bolsas de Valores y su Reglamentacin, pp. 154 y 224-225.
160
se produce tambin la extincin de la accin, salvo que se trate de

acciones suscritas a propsito de un aumento de capital mediante
emisin de acciones de pago.230
El tema del pago de las acciones tiene varias aristas interesantes.
La primera dice relacin con si los acreedores de la sociedad tienen
accin contra el accionista remoln o si este es siempre resorte de la
sociedad annima. A nuestro juicio, slo la sociedad emisora tiene
accin contra el accionista, pero nada impide que si la sociedad
annima quiebra, el sndico en inters general de los acreedores
demande dicho pago al accionista, pero siempre obrando en representacin de la emisora. Los acreedores de una sociedad annima
nunca tiene accin contra los accionistas y es slo una malformacin
del lenguaje sostener que los accionistas responden de las deudas
sociales hasta el monto del valor de sus acciones. Los accionistas no
responden de las deudas sociales nunca; esa desacertada frase slo
quiere indicar que el accionista tiene como nica obligacin pagar
su accin a la sociedad annima que es la acreedora de la misma y
no tiene obligacin alguna para con los acreedores sociales.231
Un segundo tema es si la sociedad emisora en el cobro del saldo
insoluto tiene como garanta slo la accin impaga o todo el patrimonio del accionista incumplidor. Bajo el rgimen del Cdigo de
Comercio hubo mucho debate al respecto, pero la doctrina ms autorizada se inclinaba por la amplia garanta general de los acreedores
y no slo por la accin impaga como objeto de la accin.232 El art. 17
LSA que ya hemos mencionado se ha prestado para sostener que la
sociedad slo puede cobrarse con las acciones impagas. Sandoval
Lpez nos seala que la sociedad tiene tres vas para hacer efectiva
230
Salvo que se abra camino la tesis que vimos al tratar de las disminuciones
de capital en orden a que el plazo de los tres aos corre slo para la suscripcin
y no para el pago de la accin, de forma que suscrita una accin dentro del plazo
de los tres aos el capital ni la accin de reserva se extinguen si no se paga dentro de ese plazo, pues la sociedad ya tiene un crdito en su patrimonio contra el
accionista suscriptor.
231
En igual sentido, PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 465; CASTRO OSSANDN, ob. cit., p. 6; en el derecho comparado, ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 77. Esta
era doctrina pacfica entre nosotros aun bajo la vigencia del Cdigo de Comercio,
en cuyo art. 456 deca en trminos muy claros que los accionistas respondan en
forma directa y exclusiva a la sociedad y no a los acreedores sociales. En el Derecho
francs, por va jurisprudencial, se haba interpretado que los acreedores tenan
accin directa, pero con la reforma del ao 1966 tambin se elimin esa eventualidad. Ver PALMA ROGERS, Derecho Comercial, t. II, p. 215.
232
Ver PALMA ROGERS, Derecho Comercial, t. II, p. 216.
161
esta obligacin: subastar en bolsa las acciones conforme al art. 17

LSA; emplear los otros arbitrios especialmente previstos en los estatutos o demandar judicialmente el cumplimiento de la obligacin
de enterar el aporte estipulado que est contenida en la escritura
pblica por la cual se perfeccion el acto fundacional, valindose
de las reglas del juicio ejecutivo,233 con lo que de algn modo est
admitiendo que la sociedad tiene prenda general sobre todo el patrimonio del accionista y no slo sobre la accin impaga.234 Nosotros
compartimos esa tesis, por tres razones. La primera es que el art. 17
LSA es una norma extraordinaria y por lo mismo no excluyente de los
principios generales, lo que confirma la circunstancia de que dicha
disposicin emplea la expresin podr para definir la atribucin
de la sociedad emisora. Pero ms relevante es la disposicin del
art. 19 LSA, pues ella constituye al cedente y al cesionario de acciones
suscritas no pagas en solidariamente responsables de la obligacin
de pago y si esta obligacin slo gravare a la accin del accionista
moroso, no se entendera cmo el cedente queda solidariamente
obligado al pago de dicho precio una vez que se desprendi de la
accin. Por ltimo, el art. 19 LSA es muy enftico en sealar que los
accionistas son obligados al pago de sus acciones, sin restricciones
de ningn tipo.
Un tercer tema es el plazo que tiene la sociedad para ejecutar esa
obligacin, porque ella se supone concebida para enterar el capital
de la sociedad, pero si al cabo de tres aos (cinco en el caso de los
trabajadores) este por el solo ministerio de la ley queda reducido a la
fraccin efectivamente pagada, pareciera inconcuso que no tendra
sentido el pago de dicha accin. Sin embargo, se dara el absurdo de
que si el plazo para pagar es tres aos y al cabo de los mismos tres
aos el capital queda reducido, nunca podra la sociedad ejecutar al
accionista moroso, salvo que se pacte que las acciones se paguen en
un perodo menor a tres aos. Puelma Accorsi se inclina derechamente por la tesis de que la nica forma en que la sociedad puede
demandar al accionista incumplidor es si el plazo para el pago de
233
p. 188.
RICARDO SANDOVAL LPEZ, Derecho Comercial, Sociedades, t. I, vol. 2,
234
Estos criterios eran reconocidos y aceptados por la antigua Superintendencia
antes de la Ley N 18.046 y claramente se admita que el saldo insoluto se ejecutara
contra todo el patrimonio del accionista moroso y no slo respecto de la accin
impaga y todo ello bajo una normativa no muy distinta a la de la actual Ley N 18.046
en vigor. Ver JULIO OLAVARRA, Manual de Derecho Comercial, pp. 350 y 351.
162
las acciones se fija en un plazo inferior al legal y, es ms, estima que

si durante la cobranza caduca el plazo legal del pago de la accin,
debe paralizarse la ejecucin porque la sociedad se encontrar en el
lmite de no poder por su parte entregarle los ttulos de las acciones
forzosamente pagadas.235
Hay que advertir, en todo caso, que con la reforma de la Ley
N 20.382 lo dicho en el prrafo anterior se aplica slo al capital y las
acciones emitidas en la escritura de constitucin, pero no al resultante de un aumento merced a una junta general extraordinaria de
accionistas, pues en tal caso el directorio, vencido el plazo de pago,
puede iniciar acciones, salvo que la junta lo exima de esa carga por
2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, porque en tal caso
s queda el capital aminorado de pleno derecho y desaparecen las
acciones no pagadas.
Un cuarto tema interesante es que la ley se abre a la posibilidad
de que los estatutos establezcan procedimientos de cobro para los
morosos distintos al del art. 17 LSA. Puelma Accorsi seala varios que
seran legtimos, entre ellos, simplemente reducir el nmero de acciones; excluir al moroso de la sociedad distribuyendo sus acciones entre
los dems accionistas en el evento de que no haya pagado ninguna
accin; establecer clusulas de resolucin ipso facto; realizar las acciones mediante arbitrios distintos que el remate en bolsa; apropiarse
de la cantidad que el accionista hubiere pagado, pero rectificndole
su ttulo en razn de que esta medida era admitida en el primitivo
art. 444 del Cdigo de Comercio; como tambin la estipulacin de
clusulas indemnizatorias abiertas v. gr., el accionista moroso deber
pagar todos los perjuicios directos o indirectos o clusulas penales
(avaluaciones convencionales anticipadas de los perjuicios en caso
de mora).236 A nosotros nos parece que se debe tener cuidado con
estas reglas porque existe un sinnmero de principios jurdicos
amparados en el orden pblico y las buenas costumbres ms otros
relacionados con el derecho de propiedad que deben tutelarse en
la redaccin de estas clusulas estatutarias.
Para este efecto hay que dimensionar que una suscripcin de
acciones es, ya nadie lo discute, un contrato entre la sociedad annima y el accionista y como tal tiene todos los beneficios, garantas
y lmites propios de los derechos que emanan de todo contrato. El
235
236

163
contrato de suscripcin de acciones es, como veremos, un contrato

solemne que sirve tanto de ttulo traslaticio como de modo de adquirir y, por lo tanto, la disponibilidad de las acciones que emanan
de dicho contrato hay que considerarla desde este prisma.
Empero nos parece incontrovertible que dichos procedimientos
slo pueden contemplarse a nivel estatutario, no siendo admisible el
recurso a otros instrumentos como acuerdos de juntas de accionistas,
pactos de accionistas o acuerdos de directorio.
a.3) Acciones pagadas:237 Pagadas son las acciones cuyo suscriptor o adquirente ha pagado el precio total de las mismas. El titular
de estas acciones tiene goce pleno de los derechos emanados de
las mismas, que pueden ser a su vez completos o limitados, tema
que veremos ms adelante al tratar de las acciones privilegiadas o
preferentes.
a.4) Acciones rescatables: Las acciones rescatables son una creacin
del Derecho sajn, conocidas en los Estados Unidos y Gran Bretaa
como reedemables shares y que se asimilan un tanto a la adquisicin
de acciones de propia emisin tratadas en los arts. 27 y ss. de la LSA,
pero que se diferencian de estas en que las acciones de rescate o
rescatables son acciones emitidas con el propsito de ser readquiridas por la sociedad emisora pagando a su titular una amortizacin,
sea a requerimiento del accionista o de la emisora. Por eso es que
se las denomina acciones con plazo. En Espaa fueron admitidas
por la Ley N 37 de 1998 (arts. 92 bis y 92 ter de la Ley de Sociedades Annimas de 1989) y en general en la Comunidad Europea.
Se diferencian tambin de los bonos convertibles en acciones en la
circunstancia de que el tenedor de acciones rescatables es accionista
y no acreedor de la sociedad, en tanto que el tenedor es acreedor
no accionista sino hasta la conversin.
237
En el derecho comparado es habitual que a estas acciones se las denomine
tambin liberadas, especialmente en los pases que admiten restricciones a la libre
circulacin de las acciones suscritas pero no pagadas. Es el caso de Colombia, en
que slo una vez pagado el 100% de la accin no se pueden emitir certificados o
ttulos de acciones definitivos a los accionistas (LEAL PREZ, ob. cit., p. 773). Es el
caso de Italia, en que el Cdigo Civil, art. 2438, prohbe la emisin de nuevas acciones sin que antes las anteriores estn totalmente liberadas y no admite la emisin
de acciones al portador sin que estn ntegramente liberadas (BRUNETTI, ob. cit.,
t. II, pp. 79 y 97). En el Derecho argentino se les llama acciones integradas, y al
pago, la integracin. Ver EFRAN HUGO RICHARD y ORLANDO MANUEL MUIO,
Derecho Societario, p. 423.
164
Es comn que se requiera que estas acciones se paguen al

contado; que no representan ms que un porcentaje menor del
capital total (v. gr., no ms de un 25% en Espaa). Normalmente
se amortizan sea con una reserva de utilidades u otra reserva o
mediante la emisin de nuevas acciones, para as tener que evitar
que el rescate de las mismas se traduzca en una pura y simple reduccin de capital.238
Las acciones rescatables no son ni en los Estados Unidos ni en
Gran Bretaa ni en Espaa una especie de accin privilegiada por
el solo hecho de serlo, sino que son acciones comunes con plenos
derechos o acciones privilegiadas, segn su estatuto de emisin
especfico.
b) Segn su forma de transferencia
En el derecho comparado se conocen dos tipos de acciones, las
denominadas acciones nominativas y las acciones al portador.239
Las acciones nominativas se transfieren normalmente mediante
un acto jurdico equivalente a una cesin de crditos aunque en
este caso se transfiere un derecho real sobre una cosa incorporal
anloga a un crdito, pero que no es un crdito en que la funcin
del deudor la tiene la sociedad emisora y en que normalmente
para hacer la transferencia oponible a la sociedad y a terceros,
238
Ver JOS ENRIQUE CACHN BLANCO, El Rgimen Jurdico de la Sociedad Annima

Cotizada en Bolsa de Valores, con Especial Referencia a la Incidencia en el Tema de las Leyes
37/1998 y 50/1998 y 55/1999 y Otros Desarrollos Propios del Mercado de Valores, p. 2666,
Derecho de Sociedades, vol. III, Madrid, 2002.
239
No hemos encontrado todava ningn ordenamiento jurdico que contemple acciones a la orden, esto es, transferibles por endoso. En Italia se acepta
la transferencia de acciones nominativas por mero endoso, aunque la doctrina
estima que para que ese endoso tenga efecto respecto de la sociedad, es menester
una notificacin a esta. El endoso es as suficiente entre las partes, pero precario
respecto de la sociedad sin un registro del mismo en el libro de accionistas de la
sociedad (ver MESSINEO, ob. cit., t. V, pp. 403-405). En Argentina, antes de la Ley
N 19.550 (ver MALAGARRIGA, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. I, p. 402),
tambin se admita la accin a la orden. Hoy el art. 208 de la Ley N 19.550 admite
que las acciones nominativas sean endosables o no y de all que en la prctica s se
trata de ttulos a la orden, pero se emiten nominativamente a favor del suscriptor
y se transfieren por endoso y se inscriben en el registro de accionistas a nombre
del endosatario y a peticin de este. A estas acciones, que son raramente emitidas
en realidad, se les aplican las reglas de la inoponibilidad de las acciones aplicables a todos los ttulos a la orden (ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas,
pp. 334-335).
165
es menester su toma de razn en el Registro de Accionistas de la

sociedad.240
Las acciones al portador se transfieren por la simple entrega del
ttulo o certificado accionario. Las acciones al portador fueron admitidas en Chile bajo el Cdigo de Comercio y hasta la Ley N 17.308
de 1970, que las elimin y son tericamente admitidas en Espaa,
Argentina, Colombia, Uruguay, Panam e Italia.241 Sin embargo, la
tendencia es hacia la eliminacin de dichas acciones, por motivos
de tipo fiscal y por el esfuerzo mundial para eliminar el lavado de
dinero o de activos ilcitos asociados al trfico de drogas, armas u
otro comercio aborrecible.
Hoy nuestra ley slo admite las acciones nominativas, esto es,
se requiere un titular nominado. Por este mismo motivo es que el
art. 179 de la Ley de Mercado de Valores N 18.045 para facilitar el
comercio burstil, crea un mecanismo para resguardar los intereses
de los clientes de los intermediarios de valores, porque estas entida240
En el Derecho argentino se conocen las acciones escriturales que se

diferencian de las nominativas en la circunstancia de que las acciones nominativas
se emiten en ttulos y las escriturales son acciones incorpreas, es decir, no son
representadas en ttulos, sino en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por
la sociedad emisora u otras entidades autorizadas, esto es, bancos comerciales o
de inversin o cajas de valores. Sin embargo, estas acciones tienen el rgimen de
transferencia de las nominativas. Ver RICHARDS y MUIO, ob. cit., p. 441.
241
En Argentina, si bien la Ley N 19.550 admite las acciones al portador, en
la prctica estas se han visto prohibidas y permitidas en el tiempo. Hoy Argentina
no acepta las acciones al portador, debiendo ser todas nominativas, incluso los
certificados provisionales. Es ms, las acciones al portador emitidas por sociedades
annimas extranjeras deben ser depositadas en una entidad financiera, la que
entregar a cambio certificados nominativos intransferibles representativos de
ellas (Ley N 24.587 del ao 1995). Ver RICHARDS y MUIO, ob. cit., p. 442. En
Italia, las acciones al portador son autorizadas por el Cdigo Civil en plenitud,
ajustando su modo de transferencia a las reglas generales de tradicin de los
ttulos al portador: la tradicin o la entrega manual del documento-accin por
el enajenante al adquirente. Ver MESSINERO, ob. cit., t. V, p. 401. En Colombia
las acciones al portador tambin fueron consagradas en el art. 337, Cdigo de
Comercio de 1971, pero prohibidas por el Decreto N 1900 de 1973. En Mxico,
las acciones al portador estaban permitidas hasta el 1 de enero del ao 1983, en
que el Decreto publicado en el Diario Oficial de fecha 30 de diciembre de 1982
reform el art. 111 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que estableci
un rgimen nico: todas las acciones deben ser nominativas conforme al art. 11
actual. Ver HCTOR MACEDO HERNNDEZ, Ley General de Sociedades Mercantiles, pp. 95
y 96. En el Derecho francs eran admitidas, con restricciones, bajo el imperio de
la ley de 1867; pero se prohibieron por varias leyes durante la primera mitad del
siglo XX. Ver RIPERT, ob. cit., t. II, p. 313.
166
des normalmente compran a nombre propio pero por cuenta ajena;

actan como mandatarios a nombre propio debiendo solamente
llevar el registro a que se refiere la norma citada, el que no constituye un registro de dominio, sino slo una constancia interna, pues
legalmente la duea de todas esas acciones es la intermediaria de
valores y no sus clientes, quienes slo tienen las acciones propias
del mandato a nombre propio en contra de las corredoras, a saber,
la accin de rendicin de cuentas.
c) Segn se paguen con recursos de la propia sociedad o con recursos de
terceros
Se denominan acciones de pago aquellas acciones que quienes las
suscriban deben aportar bienes propios a la sociedad en pago de
dichas acciones.
Se les llama acciones liberadas de pago o cras a aquellas
que se financian con recursos propios de la sociedad annima,
normalmente con utilidades que los accionistas en vez de repartir
deciden capitalizar. A estas se refiere el art. 80 LSA, que previene
que la parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a
dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos
mnimos obligatorios o como dividendos adicionales, podr en
cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de los estatutos,
por medio de la emisin de acciones liberadas o por el aumento del
valor nominal de las acciones.
Pero tambin la sociedad est obligada a emitir acciones liberadas de pago cuando no teniendo valor nominal las acciones la junta
acuerda aumentar el capital mediante la emisin de acciones de pago,
pues en tal caso el art. 27 del Reglamento obliga a emitir acciones
liberadas de pago que representen la revalorizacin del capital propio
que ha experimentado la sociedad, porque estas acciones liberadas
vienen a mantener la proporcin de los accionistas primitivos en
la sociedad. Tambin pueden emitirse acciones liberadas de pago
en el caso del art. 26 LSA cuando se venden acciones con prima o
mayor valor del nominal, pues ese mayor valor debe capitalizarse
en beneficio de todos los accionistas.
Es importante sealar que salvo estipulacin en contrario,
la prenda que gravare a determinadas acciones se extender a las
acciones liberadas que a estas correspondieren en la distribucin
proporcional (art. 80 inc. final LSA).
167
d) Segn tengan o no valor nominal

Si existe un mbito en el que se han creado grandes problemas al
derecho corporativo es en la emisin de acciones con valor nominal. Nuestra ley admite que las acciones tengan o no valor nominal,
pero sin que ninguna de ambas alternativas puedan pasar sobre el
principio del art. 11, que dispone que el capital social estar dividido
en acciones de igual valor.
En general, la mayora de los pases admiten ambos tipos de
emisiones, pero a decir verdad la tendencia es a eliminar las acciones con valor nominal por la rigidez que provoca la emisin de las
mismas. Las acciones con valor nominal son aquellas que se emiten
con un valor fijo y determinado. Las acciones sin valor nominal son
aquellas que representando siempre una fraccin del capital legal
no tienen un valor fijo, sino que slo representan una cuota del capital, cualquiera que este sea. Se podra decir que las acciones con
valor nominal tienen un valor legal fijo y las sin valor nominal un
valor flotante.
Bajo el imperio del Cdigo de Comercio y aun despus del
DFL N 251 del ao 1931, se admita la emisin de acciones sin
valor nominal. La Ley N 17.308 de 1970 hizo imperativo que las
acciones tuvieren valor nominal. La Ley N 18.046 se abre a ambas
modalidades, pero es muy lacnica en su tratamiento. Los arts. 4
y 5 sealan que la indicacin de si las acciones tienen o no valor
nominal es un elemento de la escritura de constitucin y del extracto
de la misma.
Recordemos que el art. 10 del Reglamento seala que cuando
los estatutos sociales o en los acuerdos de las juntas de accionistas
se establezca que las acciones de pago se ofrecern a un valor igual
al nominal, se entender, salvo estipulacin expresa diferente,
que dicho valor ser el vigente a la fecha de suscripcin de dichas
acciones.242 Luego, el art. 27 del Reglamento seala que cuando
la sociedad annima cerrada quiera aumentar su capital mediante
la emisin de acciones de pago, debe primero capitalizar las reservas de utilidades retenidas y de revalorizaciones y si la sociedad
242
Confirma lo dicho el precepto del art. 32 del Reglamento al sealar que
en las sociedades cuyas acciones no tengan valor nominal, el mayor o menor valor
que se obtengan en la colocacin de acciones de pago por sobre o bajo el valor que
resulte de dividir el capital social por el total de acciones, afectar directamente
al patrimonio social.
168
emiti acciones con valor nominal, para hacer esta capitalizacin

debe simplemente incrementar el valor nominal original de las
acciones, a diferencia del caso de acciones sin valor nominal que
esa capitalizacin debe hacerse mediante la emisin de acciones
liberadas de pago.
El discurso que hay tras la imposicin por algunas legislaciones
en orden a que las acciones tengan valor nominal no es claro.
Hamilton nos explica que originalmente el valor nominal
(par value) fue ampliamente tenido como la suma por la cual la
accin era emitida. Acciones con valor nominal de cien dlares
por accin podan ser suscritas por cien dlares la accin en la
confianza de que el remanente de acciones iguales sera tambin
colocado a cien dlares la accin. El valor nominal de las acciones era particularmente til cuando el promotor negociaba con
potenciales inversionistas uno a uno; no obstante, aade: hoy
en da el valor nominal cumple otra funcin. En ningn sentido
es el indicador del precio a que la accin debe ser emitida. Sin
embargo, ella crea una regla bsica sobre cmo fijar el precio de
las acciones ordinarias con el valor nominal: los precios por accin deben siempre ser iguales o mayores que el valor nominal.
Es comn hoy en da usar un valor nominal, digamos un dlar por
accin, y luego emitir acciones por un precio considerablemente
ms alto que el nominal, digamos diez dlares por accin.243
Pero este fenmeno tiene una funcin en el Derecho americano,
donde cualquier accin que es adquirida bajo el par value genera
para el adquirente lo que se denomina una watered stock o watered
share, que lo obliga a tener que compensar a la sociedad la diferencia entre el valor par o nominal y el valor efectivo que pag
por dicha accin nominal. Este fenmeno explica que hoy en los
Estados Unidos la mayora de las corporaciones emiten acciones
con un par value nominal inferior al valor efectivo de las acciones,
no asignan par value o valor nominal a sus acciones o, si lo hacen,
lo fijan absurdamente bajo. Pero Estados Unidos fue tambin
pionero en la creacin de las acciones sin valor nominal (non par
value shares), pues el primer cuerpo legislativo data de 1915 en el
estado de Nueva York,244 pero su uso es ms infrecuente que el
recurso de acciones con un valor nominal inferior al real (nomi243
244

Ver MALAGARRIGA, ob. cit., t. I, p. 418.
169
nal par value), en buena medida debido al tratamiento que se le

concede al denominado capital surplus.245
Pero nada de eso es aplicable al derecho chileno. En Chile no
se divisa la importancia legal, tributaria o comercial de fijar un valor
nominal a las acciones. Es un hecho que el valor nominal de las acciones nada dice respecto de su valor efectivo y tampoco genera para
la sociedad la obligacin de no poder venderlas a un precio inferior
al nominal. Esta limitacin es reconocida en algunas legislaciones
con sanciones de todo tipo desde la nulidad hasta la responsabilidad del accionista por la diferencia entre el valor de suscripcin y
el valor nominal, pero no la chilena.
En el derecho comparado, Argentina, Italia, Espaa, Mxico, Francia,246 Gran Bretaa247 no admiten acciones sin valor nominal.
245
En efecto, el capital surplus es el monto obtenido en exceso del stated capital,
que en el caso de las emisiones de acciones con valor nominal, es el exceso obtenido
sobre dicho valor nominal. La diferencia entre el stated capital y el capital surplus es
que el primero no puede ser distribuido a los accionistas por simple mayora de
votos aprobndolo y adems el capital surplus puede ser empleado por la corporacin
para adquirir acciones de su propia emisin, lo que no es admisible con el stated
capital. En las sociedades que emiten acciones sin valor nominal, normalmente
se estima que todo lo obtenido por la colocacin de las acciones es stated capital,
pero en muchos estados se concede la facultad al directorio de asignar parte de
ese precio a capital surplus, hoy con mucha amplitud (any part of the consideration
received). Otro motivo para no recurrir a las acciones sin valor nominal tena que
ver con el costo tributario, pues las acciones con valor nominal, cualquiera fuera
su precio de colocacin, tributaban por ley de timbres (stamp tax) slo por el valor
nominal y las sin valor nominal por el total del precio. Recordemos que en los
Estados Unidos el valor de colocacin de las acciones, tengan o no valor nominal,
normalmente lo fija el directorio, pero muchos estados conceden la facultad de
dejar esa discusin a los accionistas cuando se trata de emitir acciones sin valor
nominal.
246
En Argentina ms que una prohibicin por emitir acciones sin valor nominal, se exige que toda emisin indique el valor en numerario de las acciones.
Ver NISSEN, Curso, p. 421. Respecto de Francia ver art. 434 de la Ley de julio de
1966. Y la sancin por emitir acciones sin valor par puede ser hasta de ndole penal; MRLE, ob. cit., p. 227. En Espaa tampoco estn permitidas las acciones sin
valor nominal; ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 238. Lo mismo en Italia, art. 2328 del
Cdigo Civil de 1942. Ver BRUNETTI, ob. cit., p. 94. El art. 125 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles mexicana exige que los ttulos de acciones expresen
siempre su valor nominal.
247
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, Company Law, p. 162. En Gran Bretaa hubo
una mocin para introducir las acciones sin valor nominal el ao 1954, pero esa
mocin fue resistida por los sindicatos en razn de que con ella podan distribuirse
utilidades bajo el pretexto de la emisin de acciones.
170
e) Acciones ordinarias y privilegiadas o preferentes

Generalidades
Las sociedades annimas financian su actividad merced a su propio
desenvolvimiento comercial; mediante la emisin de nuevas acciones; por medio de la emisin de ttulos de deuda o directamente
obteniendo crditos de terceros. Todas estas alternativas tienen sus
ventajas y sus desventajas. Pero el ms cmodo camino de financiamiento es para la administracin y los accionistas de la sociedad la
colocacin de acciones de pago.
Sin embargo, muchas razones hacen aconsejable que esas acciones
estn provistas de ventajas adicionales y de limitaciones extraordinarias, para normalmente permitir a los actuales accionistas mantener el
control de la compaa aun cuando se pierda la mayora accionaria.
Toda esta creacin y estructuracin de ttulos para las necesidades
especficas de una determinada sociedad es lo que se denomina el
rgimen de preferencias o privilegios accionarios. Busca equilibrar
el procedimiento ms cmodo y barato de financiamiento del emprendimiento social esto es, los aportes de capital efectuados por
inversionistas de riesgo con las circunstancias muy especficas de
la sociedad emisora.
En vista de que en Chile es difcil incrementar los derechos polticos de las acciones ms all de la ley, las preferencias o privilegios y
de all el nombre de estas se transfieren a los derechos econmicos
de la accin, a cambio de privarlas de o reducirles dichos derechos
polticos. Por eso es que existe cierta coincidencia entre acciones privilegiadas o preferentes y acciones de minora, ya que normalmente
las acciones preferidas sern emitidas por los controladores para
financiar la sociedad sin por ello perder el control de la gestin y de
la asamblea de accionistas. Esto no siempre es as, pues sabemos de
preferencias establecidas a favor de los controladores; pero generalmente existe esa coincidencia y de all que los lmites al establecimiento
de preferencias se integran muchas veces en el estatuto de normas
de proteccin a los accionistas minoritarios. Con todo, nada impide
que con el mecanismo de los privilegios una minora tenga el control
de la compaa, como de hecho ha ocurrido entre nosotros.
La distincin entre acciones preferentes y privilegiadas se remonta a la poca en que se admitan en Chile las acciones con voto
mltiple. Privilegiadas eran aquellas acciones que gozaban de voto
mltiple, en tanto que las preferentes son aquellas que disfrutan de
171
alguna preferencia para el pago de los dividendos o para el reintegro

de capital. As, el privilegio se entiende para derechos polticos de la
accin, en tanto que la preferencia para sus derechos econmicos.
Esta distincin es an vlida en pases que, como Argentina, admiten
el voto mltiple. En Chile el principio no tiene aplicacin, porque
las acciones ordinarias tienen derecho a voto per se y las de voto
limitado o sin derecho a voto mal pueden llamarse privilegiadas,
aunque normalmente son preferentes.
e.1) Todas las acciones no ordinarias son preferentes
Las acciones ordinarias248 son aquellas que confieren al accionista, respecto de la sociedad annima, la plenitud de los derechos
econmicos y polticos inherentes a la accin: participacin en
dividendos, participacin en devoluciones de capital; derecho de
suscribir preferentemente nuevas acciones; derecho a voto en juntas;
derecho de retiro o receso. Las acciones privilegiadas o preferentes
son aquellas en que algunos de estos derechos, nunca todos, son
alterados o suprimidos. Los lmites a la cesibilidad de las acciones
no afectan al carcter ordinario de las mismas. Enrique Testa las
define como aquellas que confieren a su titular derechos sociales
proporcionalmemte superiores a la cuota de capital social que ellas
representan249 y el Code de 1807, art. 34, nos deca que eran acciones
preferidas las que gozan de ciertas ventajas sobre las otras acciones
o confieren derechos de primaca sea sobre los beneficios, sea sobre
el activo social, sea sobre ambos. Estas definiciones presentan el
inconveniente de que algunas veces la preferencia o privilegio
deprime los derechos asociados a la accin (dividendo subordinado,
eliminacin del derecho a voto, etc.). Naturalmente, la regla general es que las acciones sean ordinarias y la excepcin es que sean
privilegiadas o preferentes.
248
En el Derecho ingls, irlands y de los Estados Unidos tambin se clasifican

en ordinary shares o common stock o common shares y preferente shares. Ver JANET DINE,
ob. cit., pp. 295-296; GRINNE CALLANAN, ob. cit., 73. Pero en el Derecho americano
las nicas que se denominan preferid shares son aquellas que confieren a su titular
una preferencia sobre las acciones ordinarias en el pago de los dividendos y/o en
la devolucin de aportes en la liquidacin voluntaria o involuntaria de la compaa.
Las acciones con voto mltiple, limitado o sin derecho a voto se reputan acciones
ordinarias o common stock, aunque normalmente las acciones preferidas son tambin
non-voting shares. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 204.
249
ENRIQUE TESTA, ob. cit., p. 29.
172
Antes de analizar los textos jurdicos sobre el particular, hay que

sealar que las sociedades annimas pueden financiar sus proyectos
sea va aumentos de capital, sea mediante endeudamiento. El endeudamiento de las sociedades annimas lo veremos ms adelante.
Lo que interesa ahora es que cuando la sociedad aspira a obtener
dinero del pblico, en mercados abiertos (sociedades annimas
abiertas) o cerrados, siempre existe la posibilidad de lograr dicho
financiamiento mediante instrumentos de deuda (bonos o debentures)
o instrumentos de inversin (emisin de acciones de pago). Toda
la teora de las acciones privilegiadas hay que entenderla desde esta
perspectiva de financiamiento. La mayora de las veces las acciones
privilegiadas son producto de que los actuales controladores de la
compaa buscan financiamiento de terceros de bajo riesgo esto es,
terceros que sean inversionistas y no acreedores, sin por ello querer
perder el control de la compaa. Por eso es que el eje central de las
acciones privilegiadas es la estandarizacin de los beneficios contra
la limitacin de los derechos de control (derecho a voto). No se trata
entonces de una teora jurdica abstracta, sino de una flexibilizacin
en este instrumento de inversin que es la accin de una sociedad
annima; adaptabilidad que explica que en prcticamente todos los
ordenamientos que hemos tenido a la vista en este texto se admitan
con mayor o menor amplitud acciones distintas de las ordinarias,
aunque siempre con ciertos lmites. La ley no dice cules deben
ser esos lmites, ni en Chile ni en la mayora de los ordenamientos
tenidos a la vista, aunque s se fijan lmites extremos. As, en Chile,
como en muchos pases, no son admisibles las acciones con voto
mltiple,250 cosa que es legtima en los Estados Unidos.
250
Art. 21 inc. 2 LSA. Tampoco lo son en Colombia, ver LEAL PREZ, ob. cit.,
p. 770. En Espaa estn prohibidas y en trminos ms claros que en cualquier otro
texto consultado, pues la ley previene que no es vlida la creacin de acciones
que en forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal
de la accin y el derecho a voto, al extremo que ni siquiera se admite que algn
accionista tenga voto dirimente en los empates. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 261.
En Italia eran permitidas bajo el rgimen del Cdigo de Comercio de 1881, pero
fueron prohibidas en el Cdigo Civil de 1942 art. 2351. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II,
pp. 148-149. El art. 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles tampoco admite
las acciones de voto mltiple para el caso de la legislacin mexicana. En el Reino
Unido el principio de una accin un voto es muy defendido an en contra de las
acciones de voto limitado que no son bien vistas; pero la ley es clara en el sentido
de que no puede haber acciones que den derecho a ms de un voto (art. 370(6)
de la Company Act de 1985. Ver JANET DINE, ob. cit., p. 298. En Francia la Ley del
24 de julio de 1966 termin por prohibir como regla general las acciones de voto
173
Importa destacar que bajo el rgimen del Code de 1807 no se

admitan las acciones privilegiadas dado el inequvoco texto del
art. 34 de dicho Cdigo mercantil. Slo a partir de la reforma del
ao 1867 se admite en Francia otorgar a algunos accionistas ventajas particulares.251 Pero estas distintas series deban existir al
constituirse la sociedad, no siendo admisibles crearlas por un acto
posterior, pues esto constitua un verdadero atentado a los derechos
adquiridos de los accionistas primitivos, salvo que las preferencias
se aceptaran por la unanimidad de los accionistas, o estuvieren admitidas expresamente en los estatutos sociales. En Chile el Cdigo
de Comercio no era tajante y de hecho aceptaba la creacin de dos
series de acciones entre las acciones ordinarias y las de industria
(antiguo art. 446 del Cdigo de Comercio), pero la doctrina estim
que del mismo Cdigo de Comercio y de otras normas particulares
del Cdigo Civil era inferible la legitimidad de los privilegios.252 En
forma expresa se admiten en nuestro pas los lmites al voto por
el Reglamento de 1918 y especialmente el de diciembre de 1920,
pero slo con el DFL N 251 de 1931 se consagra con grado legal la
estipulacin de privilegios o preferencias de todo tipo, incluso la
accin de voto mltiple (arts. 104 y 105).
Nuestra ley seala que las acciones pueden ser ordinarias o
preferidas (art. 20 LSA). La expresin preferentes hay que tomrsela
con cautela, porque es equvoca: normalmente las mejores acciones
son las acciones ordinarias; las acciones preferidas o privilegiadas
tienen algunas ventajas normalmente sobre las ordinarias, pero
desventajas sobre estas tambin. La voz preferente normalmente
plural y tambin las acciones sin derecho a voto: toda accin tiene un voto en el
Derecho francs. Sin embargo, se admite las acciones de voto doble siempre que
se trate de acciones totalmente pagadas, que el accionista sea francs y que se trate
de acciones nominativas y que se encuentren inscritas a nombre del accionista (sus
herederos o su cnyuge) en el registro de accionistas al menos dos aos antes del
ejercicio del derecho. Ver GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 549. Sin embargo, la Ley del
13 de julio de 1978 que reform en esto la Ley de 1966, admiti nuevamente en el
Derecho francs las acciones sin derecho a voto, pero sujetas a restricciones muy
severas, entre ellas, que siempre deben ser acciones de pago prioritario. Ver PHILIPPE
MRLE, Droit Commercial. Socits Commerciales, 2 edicin, pp. 239 a 242.
251
Ntese que es la misma expresin que emplea el art. 496 del Cdigo de
Comercio tratando de las en comandita por acciones.
252
De hecho se cita como la primera sociedad annima en emitir acciones de
distinta serie a la sociedad Fbrica de Cementos Meln S.A. en 1909. Ver ENRIQUE
TESTA, ob. cit., pp. 48-50.
174
va asociada a que se pagan antes, con un porcentaje mnimo asegurado, o en mayor proporcin que las ordinarias, sea en el reparto
de las utilidades o sea en la devolucin de aportes va disminucin
de capital o liquidacin de la sociedad. Entonces, si se establecen
acciones diferenciadas de las ordinarias, cuyos derechos y caractersticas regula naturalmente la ley, cualesquiera que estas sean, son
siempre preferentes y por tanto quedan sujetas al estatuto de las
acciones privilegiadas o preferentes.
e.2) Qu discriminaciones constituyen un privilegio o preferencia
La discriminacin dice relacin con las modificaciones de los derechos polticos o econmicos que experimenta la accin.
Es habitual en las sociedades annimas cerradas, ya sea en el
estatuto o ms corrientemente en los pactos de accionistas, que
se contemplen ciertas discriminaciones entre accionistas. As, es
corriente que se pacte que un accionista, no obstante ser minoritario, tenga derecho a designar un nmero superior de directores
del que le correspondera aplicando las reglas generales. Lo mismo
tambin pueden pactarse acuerdos en orden a la distribucin de
utilidades; de suscripcin preferente de acciones de nueva emisin,
etc. Pero estos acuerdos no implican por s la creacin de acciones
privilegiadas.
Las acciones para ser privilegiadas deben tener caractersticas que
emanen del ttulo mismo de la accin. As, si se dice que se emiten
dos acciones de igual valor, una con derecho a voto y la otra sin ese
derecho, se est creando un privilegio o preferencia. Pero si se pacta
entre accionistas que uno de ellos tendr derecho a voto y el otro no,
no se estn creando preferencias, porque ese es un acuerdo entre
accionistas que no afecta la calidad misma de la accin. Si la accin
circula a terceros, ese pacto no le ser oponible a los adquirentes,
pues la accin en tanto tal es ordinaria y los derechos que emanan
de ella son los del ttulo pertinente. De hecho el art. 20 de la LSA
obliga a que en los ttulos de acciones debe hacerse referencia a la
existencia de una preferencia.
En segundo lugar, para que existan preferencias deben existir
en dicha sociedad al menos dos series de acciones. Puede ser que
ambas sean preferentes, en el sentido de que ambas sean con derechos distintos a los de una accin ordinaria, pero deben pertenecer
a distintas series de acciones.
175
Por ltimo, a nuestro juicio, las preferencias son de derecho

estricto al constituir una excepcin a la regla comn de las acciones
ordinarias, por lo que los derechos y limitaciones de una accin
preferente son slo aquellos que expresamente figuran en los estatutos; en todo lo dems se rigen por las normas de las acciones
ordinarias, salvo algunas particularidades que estn expresamente
reguladas en la ley.
e.3) Fuente y formalidades de la creacin y modificacin de preferencia o
privilegio
Nuestra ley es clara y en eso no hace sino seguir la norma casi
universal,253 en el sentido de que la nica fuente legal legtima
para constituir privilegios o preferencias son los estatutos de la
253
En Argentina est establecido en los arts. 216-217 Ley N 19.550, las que
pueden crearse en la constitucin de la sociedad o por reforma de estatutos. Sin
embargo, la supresin de las preferencias o privilegios requiere el consentimiento
individual de los tenedores de estas acciones, salvo que al constituirse la preferencia se haga con reserva de supresin o modificacin, ver HALPERIN y OTAEGUI,
Sociedades Annimas, pp. 252-253. En Espaa, ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 264;
en Irlanda las preferencias deben figurar en los estatutos articles of association,
ver GANNE CALLANAN, ob. cit., pp. 73-74; en Colombia deben ir en la escritura de
constitucin o, de nacer con fecha posterior, ser aprobados por los accionistas que
representen la mayora de las acciones en junta general de accionistas y adems, en
este caso, deben ser incluidos en el denominado reglamento de colocacin que
debe confeccionarse al emitirse nuevas acciones. Ver LEAL PREZ, ob. cit., p. 778.
En el Reino Unido, dentro del esquema de la Company Act de 1985, las preferencias
pueden establecerse sea en el memorandum of association, en los articles of association
o the documents describing the shares when they are issued. En cualesquiera de ellos es
vlida la preferencia, pero no puede este documento de emisin ser contrario al
memorandum o a los articles of association (estatutos), ver JANET DINE, ob. cit., p. 295.
En los Estados Unidos el asunto es distinto. Por regla general, las preferencias sern creadas en el momorandum o en los articles of incorporation (estatutos), pero esto
vara de estado a estado. Es permitido en muchos estados que sea el directorio el
que cree series nuevas de acciones de pago y fije las preferencias que estime tiles,
pues en el Derecho americano prcticamente no existe lmite para la creacin de
preferencias, pues todo se centra en crear flexibilidad de mecanismos para obtener
dinero del pblico, sea mediante la oferta pblica, sea mediante oferta restringida.
Sin embargo, el control y los lmites estn impuestos por la posibilidad de esas
compaas de acceder a las bolsas se valores que son bastante conservadoras a la
hora de aceptar sociedades con ttulos muy creativos. En los Estados Unidos el
conjunto de normas contenidas en los articles of incorporation, en los by-laws y en los
acuerdos de directorio que regulan las acciones preferentes se denominan contratos y es principio reconocido que los derechos de los accionistas preferentes son
aquellos que estn expresamente contenidos en estos contratos, ver HAMILTON,
ob. cit., p. 209.
176
sociedad emisora, sean al momento de constituirse la sociedad o

sean resultado de una modificacin de los mismos en junta general
extraordinaria de accionistas. No tienen valor legal las preferencias pactadas en pactos de accionistas, ni en acuerdos directos y
tampoco materia de juntas ordinarias de accionistas o de sesiones
de directorio.
Normalmente la emisin de acciones privilegiadas resulta de un
proceso posterior a la constitucin de la sociedad y para tal efecto es
menester modificar los estatutos sociales, que deben ser resultado
de una junta extraordinaria de accionistas, y si de cualquier modo
afectan la forma de distribuir los beneficios sociales, esa modificacin de estatutos requerir del voto de al menos 2/3 de las acciones
emitidas con derecho a voto (art. 67 N 10 LSA). Recordemos que
una de las materias que gatillan el derecho a retiro o receso de los
accionistas disidentes es precisamente la creacin de preferencias
para una serie de acciones o el aumento, prrroga o reduccin de
las ya existentes (art. 69 N 5) de la LSA).
A mayor abundamiento, el inciso final del art. 67 LSA deja en
claro que las reformas de estatutos que tengan por objeto la creacin, modificacin, prrroga o supresin de preferencias, debern
ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las
acciones de la serie o series afectadas. De manera que si la reforma
adems incide en la forma de distribuir las utilidades, se requerirn
dos mayoras: los dos tercios de todas las acciones emitidas y 2/3 de
las acciones de la serie afectada. Nos inclinamos por que en la votacin general no se consideren las acciones sin derecho a voto, pues
el inciso primero se encarga de decir que las mayoras se refieren
a las acciones emitidas con derecho a voto. Nuestra ley emplea
la expresin afectar una serie y no necesariamente modificarla y
esta distincin es relevante, pues pueden afectarse series de acciones modificando otras (v. gr., creando una nueva serie de acciones
superpreferentes; creando una nueva serie de nueva emisin, etc.).
Por eso no es necesario que se modifique la serie de acciones, basta
con que se afecte para que sea necesaria su consulta y aprobacin
por mayora.254
254
Un ejemplo claro de esto es el caso Greenhalgh vs. Ardene Cinemas Ltda.,
en que un acuerdo de accionistas dividi acciones de un valor determinado en dos
series, ambas con derecho al mismo voto, y ello implic afectar a las restantes series,
pero la Corte estim que si bien el derecho de control de los restantes accionistas
se vea afectado, no haba variacin el el estatus legal de las mismas, por lo que
177
No siempre, sin embargo, es clara la lnea para distinguir si

estamos o no ante la creacin o emisin de acciones privilegiadas.
Para saber si estamos ante una preferencia habr que ver entonces
la naturaleza misma de la accin, esto es, si la preferencia es o no
inherente a la accin misma y no un pacto entre accionistas y si
existen otras series de acciones; faltando ambos elementos, la discriminacin entre acciones no constituye una preferencia y no debe
entonces estar sujeta a formalidades estatutarias.
e.4) Lmites al establecimiento de las preferencias
No resulta sencillo determinar qu limites tiene el establecimiento
de preferencias ms all de las obvias previstas en la ley.
Entre estas ltimas destacan el carcter temporal de las mismas.
El art. 20 LSA obliga a que se determine un plazo mximo de vigencia para dichas preferencias. La ley, con todo, no pone lmites a ese
plazo. Sin embargo, si se trata de una sociedad annima abierta que
hace oferta pblica de sus valores, la ley previene que ellas pueden
emitir acciones privilegiadas que tengan el control de la compaa, pero
el plazo mximo de dicha preferencia es de 5 aos, que puede, con
todo, prorrogarse sin lmites por acuerdo de la junta extraordinaria
de accionistas.255
Una segunda restriccin es que no puede estipularse preferencias
que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de
utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas
fue desechada la impugnacin. Esto en Chile no podra ocurrir, dado el texto del
art. 67 LSA. Ver JANET DINE, ob. cit., p. 302. En Estados Unidos la propia Model
Business Corporation Act de 1984 fija una cantidad de hiptesis que constituyen una
modificacin de estatutos atingentes a las preferencias: enmiendas que incrementen o disminuyan el nmero de acciones de una serie; enmiendas que permitan el
canje de acciones de una serie por otra; enmiendas que se refieran al contenido
mismo de la preferencia o privilegio; enmiendas que creen una nueva serie de
acciones que tengan derechos iguales o preferentes a las de otra serie privilegiada;
enmiendas que modifiquen una serie que le cree privilegios iguales o superiores
a otra serie privilegiada, etc. En todas estas modificaciones es necesaria la doble
mayora: la de la serie afectada o amenazada y la de los accionistas con derecho a
voto en general (class election and general election on the amendment).
255
Esta modificacin al art. 20 responde al abuso incurrido en las acciones

de la Clase B de las denominadas sociedades Chispas que controlaban Enersis, en
que el privilegio de control reestipulaba vigente hasta el ao 2100, esto es, por
varias generaciones.
178
revalorizaciones. Esta regla nos dice que siempre los dividendos,

aunque sean para acciones preferentes, deben pagarse conforme a
las normas de los principios generales establecidos en los arts. 78
y ss. de la LSA. Vale decir, los dividendos slo pueden pagarse con
utilidades o beneficios legalmente distribuibles.
Una tercera restriccin, aunque la ley no lo diga expresamente:
no pueden estipularse acciones sin derecho a dividendo, porque eso
constituye una desnaturalizacin de la accin.
En cuarto lugar, no pueden emitirse acciones que devenguen un
inters, pues si bien pueden fijarse dividendos mnimos asegurados,
no se puede convertir la inversin accionaria en un mero crdito
simulado.256
Como quinta restriccin, no pueden establecerse acciones de
distinto valor dentro de una misma serie o preferencia, pues el
art. 11 LSA dispone que si el capital estuviere dividido en acciones
de distintas series, las acciones de una misma serie debern tener
igual valor. Esta regla es muy peculiar, porque por la va de crear
varias series de acciones de distinto valor se pueden vulnerar tanto
al principio que inspira la regla una accin un voto del art. 21 LSA
como los derechos patrimoniales al crear acciones ms baratas que
tengan los mismos beneficios econmicos que otras ms caras. En
muchos pases no se admite la creacin de acciones de distinto valor
v. gr., Argentina precisamente en resguardo de estos abusos. En
Chile es legtima la emisin de dichas acciones, pero con el recaudo
de que las acciones ms baratas deben complementarse con una
limitacin al voto y a sus derechos econmicos.
En sexto lugar, no es admisible en Chile la accin con voto plural
(art. 21 LSA).257 La ley admite acciones con voto limitado, acciones
sin derecho a voto, pero no acciones con voto mltiple. Aqu se
debe tener sumo cuidado con las simulaciones; por ejemplo, darle
a una serie A de acciones de un valor de $ 5 cada accin los mismos
256
En el Derecho espaol el pacto de intereses a favor de determinadas acciones

est expresamente prohibido por la ley. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 261.
257
En Chile hasta antes de la Ley N 18.046 se admitan series de acciones
con voto plural. Ver ENRIQUE TESTA, ob. cit., p. 90. En Espaa no es admitido el
voto plural. BROSETA PONT, ob. cit., p. 261. En Colombia, por el contrario, el voto
plural est proscrito. Ver LEAL PREZ, ob. cit., p. 778. En Francia se aceptaba el
voto plural hasta 1933, pero la Ley de 1966 admite excepcionalmente la accin
de voto doble. Ver MRLE, ob. cit., p. 252. En Italia el voto plural fue admitido
hasta 1942; desde entonces es una clusula prohibida. Ver MESSINEO, ob. cit.,
t. V, p. 415.
179
votos que a una serie B de $ 10 cada accin, constituye dotar a las

acciones de la clase A de un voto mltiple.
Excepcionalmente algunas sociedades no pueden emitir acciones
preferentes o privilegiadas. As, las bolsas de valores, que son siempre
sociedades annimas, no pueden crear acciones privilegiadas o preferentes, salvo el nico y exclusivo privilegio para sus titulares, el de
efectuar operaciones especiales de corretaje de valores especficas y
determinadas (art. 40 N 8 LMV). Tampoco los bancos pueden emitir
acciones preferentes o privilegiadas, pero s crear diversas series de
acciones (art. 49 N 2) del DFL N 3).
e.5) Clases de acciones preferentes o privilegiadas
e.5.1) Privilegios de tipo poltico
e.5.1.1) Acciones con voto mltiple, sin voto y con voto limitado. Las
acciones con voto mltiple son aquellas que admiten que una misma
accin tenga ms de un voto en relacin con el voto de las ordinarias.
Las acciones con voto limitado son aquellas que se ven privadas de
la facultad de votar para determinados objetos, normalmente en lo
que dice relacin con la designacin del directorio o que slo un
conjunto de ellas da un voto (v. gr., 10 acciones de una serie pueden
emitir un solo voto, en tanto que las de otra serie son 1 voto por
accin). Acciones sin derecho a voto son aquellas que no pueden
votar bajo ninguna circunstancia y en ningn tpico.
En Chile, al igual que en la mayora de las legislaciones,258 las acciones de voto mltiple estn proscritas a partir de la Ley N 18.046, y
nos parece que las acciones con voto limitado por nmero de acciones
(v. gr., diez acciones un voto) deben estarlo tambin, porque es una
forma simulada de dar voto mltiple a las acciones de la otra serie.
Sin embargo, en muchos estados de los Estados Unidos es admitida
la accin con voto mltiple, pese al intento frustrado de la Security
and Exchange Commission (SEC) de establecer una regla uniforme
de una accin un voto al menos para las corporaciones abiertas.259
En Argentina tambin se admite la accin de voto mltiple (hasta
258
Espaa, en el art. 50 de la Ley N 19/1989; Francia, en la ley de 1966;

Alemania, tanto en la ley de 1937 como en la ley de 1965; Italia, en el Cdigo Civil
de 1942.
259
Esta regulacin del SEC fue estimada invlida por la justicia americana
sobre la base de no reconocer competencia al SEC para emitir reglas de ese calibre
(caso Roundtable vs. SEC D. C Cir. Court, ao 1990).
180
cinco por accin), pero siempre que esas acciones no tengan preferencias patrimoniales y slo para las sociedades que no hacen oferta
pblica de sus acciones y adems con la prohibicin general de que
en aquellas reformas de estatutos que sean sustantivas ese beneficio
queda suspendido (art. 216 Ley N 19.550).260
Este voto mltiple no siempre aparece bajo la forma de una
accin varios votos. Es posible que las acciones a las que se quiere
dar voto mltiple sean significativamente menores en valor que las
de voto nico. As, una serie A con valor $ 10 la accin y otra serie
B con valor $ 100 la accin, de algn modo est dndole 10 votos a
un accionista de la serie A contra 1 voto de la serie B. Esta clusula
podra ser vlida, porque nuestra ley permite que las acciones de
distinta serie tengan distinto valor (art. 11 LSA), pero en la prctica
se estn creando accionistas con voto mltiple.
Lo que nuestra ley s permite abiertamente es la emisin de
acciones con voto limitado o sin derecho a voto (art. 21 LSA). Estas
acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado son la
contrapartida de que esas mismas acciones tengan privilegios en
los derechos econmicos de las acciones ordinarias. La ley no dice
ni regula nada en orden a cul debe ser la contrapartida de estas
acciones con restringidos derechos polticos, y podra bien darse,
por lo mismo, que existan acciones sin estos derechos polticos y
con idnticos derechos econmicos que las acciones de la otra serie
o que las acciones ordinarias, como formalmente es aceptado en
muchos estados de los Estados Unidos, donde las non-voting shares
son reputadas acciones ordinarias si no van asociadas con una preferencia de tipo econmico.261 No es lo habitual, pero es legtimo
que as se estipule.262 Pero si se ha pactado esa contrapartida, esto
260
Ver NISEEN, Curso, p. 417; RICHARDS y MUIO, ob. cit., p. 431; y HALPERIN
y OTAEGUI agregan que si bien el lmite legal es de hasta 5 votos por accin, es admisible en el rgimen trasandino el denominado voto mltiple automtico, esto es,
que una clase mantenga una proporcin de los votos cualesquiera sean los vaivenes
en el aumento o disminucin de las acciones. Sociedades Annimas, pp. 362-364.
261
Pero en los Estados Unidos siempre las acciones sin derecho a voto tienen
derecho a votar cuando se intente modificar los estatutos (articles of incorporation),
en caso de fusiones, intercambio de acciones y otros eventos extraordinarios que
afecten a las non-voting shares. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 188.
262
En no todos los pases est permitido crear acciones sin derecho a voto o
sin derecho a voto sin una contraprestacin compensatoria, como, por ejemplo, el
pago preferente de dividendos o dividendos garantizados. As, en Francia, siempre
proclive a proscribir las acciones sin derecho a voto, hoy se aceptan las acciones
sin derecho a voto siempre y cuando estas contemplen beneficios extraordinarios
181
es, que el voto limitado o la prohibicin del voto es a cambio de

beneficios especiales para esas acciones, entonces la ley subordina la
permanencia del voto limitado o de la privacin del voto al cumplimiento por parte de la sociedad de las estipulaciones a favor de esos
accionistas (v. gr., un dividendo mnimo anual, el pago prioritario
de los dividendos de esta serie con las primeras utilidades lquidas,
etc.) y establece que si esas contra-obligaciones no se cumplen,
estas acciones recuperan el derecho a voto pleno hasta en tanto la
sociedad no cumpla las preferencias estatutarias.263
Hay que aadir adems que existe una limitacin legal a las
acciones con voto limitado o sin derecho a voto: siempre que una
junta extraordinaria de accionistas quiera afectar una serie de acciones, las acciones de esa serie tienen derecho a voto por expresa
disposicin de la ley (art. 67 inc. final LSA). Tambin lo confirma
la circunstancia de que la creacin o modificacin de preferencias
es causa de derecho de retiro (art. 69 N 5 LSA) y el accionista que
tiene derecho de retiro es el disidente cuya serie fue afectada (no
necesariamente la serie creada o modificada, como vimos) y mal
podra ser disidente quien no ha votado en la junta de rigor, por lo
de tipo econmico (dividendo prioritario) y siempre y cuando estas acciones no
superen un cuarto del capital social. Adems estos accionistas recuperan su derecho a voto en la medida que no se cumpla con la preferencia. Ver PHILIPPE MRLE,
ob. cit., pp. 240-241. Tampoco son admisibles las acciones sin derecho a voto bajo
el rgimen del Cdigo Civil Italiano de 1942, Se admiten las acciones con derecho
a voto limitado, pero ellas no pueden representar ms del 50% del capital social.
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 148. La Ley General de Sociedades Mercantiles
mexicana admite las acciones con derecho a voto limitado, pero no las sin derecho
a voto (ver JOS HCTOR MACEDO HERNNDEZ, Ley General de Sociedades Mercantiles,
p. 100). En el Reino Unido, no obstante que ha sido muy debatido y que han existido presiones para modificar la Company Act de 1985 en el sentido de prohibir las
acciones sin derecho a voto, estn permitidas, siempre que figure dicha limitacin
en el memorndum y los articles of association (incorporacin y estatutos). Ver JANET
DINE, ob. cit., pp. 298 y ss. En los Estados Unidos las acciones sin derecho a voto
son legtimas y muy empleadas en las closely held corporations, pero muy criticadas en
las sociedades annimas abiertas, al extremo de que la Bolsa de Nueva York (New
York Stock Exchange o NYSE) no acepta que se transen acciones de corporaciones
abiertas que hayan emitido acciones sin derecho a voto.
263
Esta regla es reconocida mutatis mutandi en Argentina, ver RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 432; en Colombia se admiten por la Ley N 222 de 1995, ver LEAL
PREZ, ob. cit., p. 777; en Espaa, ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 264, y en Francia
se permiten desde 1978, pero tambin se previene que si por tres ejercicios estas
acciones no reciben dividendos, recuperan de pleno derecho su derecho a voto
(ver MRLE, ob. cit., p. 253).
182
que naturalmente en la creacin o modificacin de series de acciones,

las acciones sin derecho a voto tienen derecho a votar.
En algunas legislaciones las acciones sin derecho a voto tampoco
tienen derecho a participar en las asambleas de accionistas. No es
el caso de Chile, pues los accionistas que no tienen derecho a voto,
sea por ley o estatutos, para un asunto de una asamblea especfica,
esto es, aquellos que no tienen derecho a voto o tienen derecho a
un voto limitado que excluye la materia de la convocatoria, pueden
siempre asistir a las asambleas y dar su opinin, pues el art. 62 LSA
les reconoce derecho a voz y por lo mismo que quede en acta su
intervencin (art. 72 LSA).
El efecto de que existan acciones sin derecho a voto o con voto
limitado, importa que la base de clculo de los porcentajes para
aquellas materias donde estas acciones no pueden votar se reduce a
slo las acciones con derecho a voto (art. 21 LSA). En Chile no existe
regla alguna que restrinja el porcentaje de las acciones con derecho a
voto limitado o sin derecho en absoluto dentro del total de acciones
emitidas, siendo la norma en los pases que existe esta regla que estas
acciones privilegiadas sean una minora dentro del universo total
de acciones emitidas (v. gr., Francia, Italia y Espaa).264
Sin embargo, hay que subrayar que el art. 30 de la LSA dispone
que los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando
los de la sociedad y los de los dems accionistas, norma que viene
a encauzar el ejercicio del derecho a voto por los otros accionistas.
Veremos ms adelante cmo se pueden impugnar los acuerdos de
juntas de accionistas, pero queremos adelantar que este principio
consagrado en el art. 30 de la LSA es de suma importancia en la
proteccin de los accionistas minoritarios y en el de aquellos que
no tienen derecho a voto.
Como la limitacin del voto es doblemente restringida, pues
es temporal y adems sujeta a la condicin de que se cumplan las
condiciones de preferencia del ttulo, nuestra ley, a diferencia de la
mayora de los ordenamientos en el derecho comparado, establece
los mecanismos para resolver los conflictos que se susciten a la hora
de determinar si dicha limitacin est vigente o no: en relacin con
acciones de una sociedad annima abierta, el rgano llamado a re264
Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 262. En Italia las acciones con voto limitado
no se admiten las acciones sin derecho a voto no pueden superar la mitad del
capital social, conforme lo previene el art. 2351 del Cdigo Civil.
183
solver la disputa es la SVS, quien resuelve administrativamente con

audiencia del reclamante y de la sociedad. Si, por el contrario, estamos
ante una sociedad annima cerrada, la ley establece que resolver el
rbitro o la justicia ordinaria en su caso, en procedimiento sumario
de nica instancia y sin ulterior recurso (art. 21 LSA).
e.5.1.2) Acciones con derecho a elegir directores o contralores de la administracin. Esta preferencia es muy especfica. Puede establecerse que
slo una serie de acciones puede elegir al directorio o a un nmero
determinado de directores de mayora o de minora. Esta frmula
se ajusta, la verdad, a las acciones con derecho a voto limitado. As,
puede que una serie tenga derecho a escoger 5 de 7 directores y
otra los otros dos. En ambas hiptesis se trata de series distintas y
ambas con voto privilegiado. Hay veces que esta frmula se fija para
que un grupo de acciones tenga el control de la administracin y
otras para que un conjunto minoritario de acciones tenga acceso al
directorio, en trminos que sin esta preferencia no tendr derecho
a silln alguno en dicho rgano. Este tipo de privilegio estaba expresamente permitido en el inciso 2 del art. 97 del DFL N 251,265
y hoy no est prohibido y cabe dentro de las frmulas de acciones
con voto limitado.
e.5.2) Privilegios de tipo econmico: Acciones sin dividendos; sin derecho
a devolucin de capital; de dividendo fijo; de dividendo preferente,
de suscripcin preferente
Las acciones sin derecho a dividendo pueden resultar un absurdo a
primera vista, pero es posible que por motivos mltiples una persona
natural o jurdica quiera tener el control de una sociedad annima
sin por ello aspirar a obtener utilidades de esa sociedad. Sin embargo, no nos es posible aceptar que se emitan acciones sin derecho a
dividendo, por la sencilla razn de que las acciones siempre representan una fraccin de la propiedad de la sociedad annima, y si
bien es posible que se postergue en el tiempo la distribucin, no es
menos cierto que debe drsele derecho a un dividendo siempre a
toda accin. Confirma lo anterior el art. 11 de la LSA, el cual exige,
sin excepciones de ninguna ndole, que las acciones representen
265
Dicha disposicin rezaba que sin embargo, con el acuerdo unnime de

los asistentes o cuando existiendo diversas clases de acciones, se contemplen reglas especiales sobre las elecciones, estas podrn efectuarse en otra forma que la
sealada en el inciso precedente.
184
una fraccin del capital. Asimismo, el art. 79 LSA que admite distribuciones de dividendos distintas de la distribucin natural a prorrata
del nmero de acciones, pero no se abre a que a algunos accionistas
no se les distribuya dividendo alguno.
En el derecho comparado se admiten las acciones sin derecho a
devolucin de capital, sea que esta devolucin resulte de la disminucin del capital acordada en junta de accionistas o de la disolucin
y liquidacin de la sociedad. En Chile la validez de esa preferencia
no nos parece cuestionable, en la medida que esas acciones s hayan
tenido beneficios especiales en el mbito de los dividendos (v. gr.,
preferencia al pago o el doble de dividendos que las acciones ordinarias).
Sin embargo, los privilegios que son reconocidos universalmente
son los siguientes:
a) Derecho a una distribucin mnima asegurada (un porcentaje
de las utilidades) o a un dividendo fijo reajustable (v. gr., se pagar
$ 10 ms IPC por accin). En Francia se acept incluso la posibilidad
de un dividendo fijo sobre el valor de las acciones distribuible a todo
evento, esto es, aun en caso de prdida de la sociedad.266 En Chile
eso no es posible, porque en caso de prdida ello implicara una
disminucin de capital.
En algunos estados de la Unin se admiten las denominadas
non-participating prefered shares, que son aquellas que dan derecho a
dividendo cualquiera sea el desempeo econmico de la corporacin, lo que en Chile no est permitido.
b) Derecho a un dividendo fijo y nico contra utilidades. As
se puede pactar que una serie de acciones reciba un dividendo fijo
(v. gr., un 8% anual sobre la inversin en acciones), sin derecho a
otros beneficios. Estas preferencias se emplean para captar dinero
del pblico en trminos anlogos a un bono, pero con la diferencia
de que slo se pagan habiendo utilidades sociales, normalmente
con preferencia a la distribucin de ganancias a otras series. En
Chile este sistema se emple para sociedades en una serie de pocas
acciones que tenan el control poltico de la sociedad y el beneficio
de todas las utilidades sobre el dividendo fijo, como fue el caso de
la sociedad Grace y Ca. S.A.267
266
LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1 parte, pp. 450 y ss.
La clusula pertinente, autorizada entonces por la Inspeccin de Sociedades
Annimas, deca lo siguiente: Art. 3. El capital de la sociedad es de US$ 800.000,0
moneda de los Estados Unidos de Norteamrica, dividido en 50.000 acciones pre267
185
c) Derecho a recibir dividendos preferentemente a los accionistas

de otra serie o de las acciones ordinarias. Este derecho es admitido
aun en trminos acumulativos:268 esto es, si un ao no se distribuy,
el ao siguiente debe pagarse el que debi distribuirse en el ejercicio
anterior ms el que corresponde al presente ejercicio antes de pagar
dividendos a otras series. Naturalmente este derecho est siempre
subordinado a que la sociedad annima distribuya dividendos, pues es
norma bastante universal que la existencia de preferencias no obliga
ferentes de US$ 10 cada una y 10.000 acciones ordinarias o comunes tambin de
US$ 10 cada una. Las acciones preferentes ganan un inters del 7% anual, preferencia que se har extensiva a estos intereses, debiendo anotarse esa preferencia
en los libros de la sociedad y tambin en los ttulos de las acciones. Estas acciones
no tendrn otra participacin en las utilidades sociales. Citamos el ejemplo, porque para un lector no familiarizado con el lenguaje llevara a equvoco, pues las
verdaderas acciones privilegiadas eran las que en el texto se llaman ordinarias. Ver
ENRIQUE TESTA, ob. cit., p. 49.
268
Este derecho se conoce en el Reino Unido y en los Estados Unidos como
cumulative y non-cumulative o partially cumulative. Existe en el Reino Unido una
presuncin de que el derecho a dividendo fijo es acumulativo, salvo expresa
mencin en contrario (ver JANET DINE, ob. cit., p. 296), y el mismo principio se
sigue en Irlanda (ver G. CALLANAN, ob. cit., p. 74). En Espaa si no se paga en
un ejercicio el dividendo mnimo de la accin preferente sin derecho a voto, el
dividendo mnimo o la parte insatisfecha del mismo no pagada deber ser pagada
y podr ser exigida dentro de los cinco ejercicios siguientes, y hasta que esto no
ocurra, estos accionistas recuperan su derecho a voto. Ver BROSETA PONT, ob. cit.,
p. 264. En Argentina se emplea la misma expresin de dividendos acumulables o
no acumulables. Ver RICHARDS y MUIO, ob. cit., p. 432. En Chile esta modalidad
es de uso antiguo y frecuente, especialmente cuando se trata de series de acciones
emitidas para accionistas pasivos, meros inversionistas y minoritarios que con
esta frmula quedan protegidos de arbitrios comunes de los mayoritarios de no
distribuir utilidades. Estos dividendos acumulativos fueron objetados en su tiempo por la Inspeccin de Sociedades Annimas por estimar que ellos constituan
verdaderas deudas sociales y porque podan en la prctica privar a las acciones
ordinarias de beneficios, desnaturalizando as la nocin misma de sociedad. Estos
fueron explcitamente aceptado en el art. 105 del DFL N 251. A nosotros nos
parecen objetables, porque no pueden existir dividendos sin renta y si un ao no
hubo renta o beneficios, no se entiende cmo pueden devengarse dividendos.
Una distribucin sin utilidades es as simplemente una tasa de inters que asimila
estas acciones a los bonos. Pero nuestra actual ley desde luego no los prohbe y si
bien seala que los dividendos slo pueden pagarse contra utilidades presentes o
acumuladas de la sociedad annima, estos dividendos no se pagan sino contra ellas
y en eso difieren de un mero inters. En Chile compaas como Williamson Balfour,
El Mercurio, Clnica Santa Mara, Compaa Minera El Volcn, por mencionar slo
las que existen hasta hoy, han emitido acciones con esta preferencia. Ver ENRIQUE
TESTA, ob. cit., pp. 64-66.
186
a la sociedad a distribuir269 y por eso normalmente la preferencia de

dividendos fijos se establece como acumulativa. En el Reino Unido
se ha fallado que si una sociedad no distribuye dividendos fijos antes
de su disolucin, eso no da ningn derecho especial a las acciones
privilegiadas en la liquidacin de la sociedad que ya no distribuye
dividendos, sino que restituye capital (y eventualmente utilidades).
Nosotros creemos que en la liquidacin es posible distinguir entre
devolucin de capital y de utilidades acumuladas, y en tanto sea
as, es posible reconocer algn derecho prioritario de las acciones
preferentes en esta distribucin, como de hecho ocurri en el caso
de la reforma de estatutos de El Mercurio en 1932.270
Es importante sealar que es regla universal que ni an los titulares de acciones con preferencia de pago son por eso acreedores
de la sociedad. Siguen siendo accionistas, por lo cual el art. 29 de
la LSA seala que en caso de quiebra de la sociedad, los crditos de
los acreedores sociales, cualquiera sea la clase a que pertenezcan,
prevalecern sobre los que posean los accionistas en razn de una
disminucin de capital y ser aplicable el art. 76 de la Ley de Quiebras (hoy art. 76 del Libro IV del Cdigo de Comercio) respecto de
los pagos ya efectuados a estos.
d) Derecho a ser reembolsados en los aportes producto de la
liquidacin de la sociedad o de la devolucin de capital por disminucin del mismo, con preferencia a las acciones de otra serie. En
el Reino Unido si hay supervit posdevolucin de capital y nada se
ha dicho en el documento de emisin, los preferentes no tienen
derecho sobre este surplus, ni aunque acrediten su existencia.271
Nos parece que esta regla es la opuesta al Derecho chileno, en que,
salvo expresa diferenciacin, todas las acciones tienen los mismos
derechos. Pero pueden emitirse acciones con derecho a devolucin
269
En efecto, ni en Francia, donde las clusulas de dividendo dintrt fixe se

miran como no escritas (ver MRLE, ob. cit., p. 244); ni en Irlanda (ver G. CALLANAN,
ob. cit., p. 74); ni en el Reino Unido (ver JANET DINE, ob. cit., p. 297); en Espaa la
ley s fija lmites en el entendido de que estas acciones estn privadas del voto, pues
como nos dice Broseta Pont, si la sociedad ha obtenido beneficios distribuibles,
est obligada su junta general a acordar el reparto del dividendo anual mnimo
que establezcan los Estatutos y que no puede ser inferior al 5 del capital social
desembolsado por cada accin sin voto; a cuyo dividendo se aadir el dividendo
que la junta general haya acordado, en su caso, repartir a las acciones ordinarias.
Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 264.
270
Ver TESTA, ob. cit., p. 76.
271
Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 297-298.
187
preferente de capital, sin derecho al supervit, pues nada hay de

ilegtimo en eso.
e) Derecho a un reembolso mnimo asegurado con preferencia
a otras series.
f) Derecho a un pago inicial prioritario en el dividendo y slo
por una vez. As, se le asegura a una serie de acciones un pago preferente del 10% sobre el valor de la inversn en acciones, que se
distribuye de esta forma: contra las utilidades sociales se paga primero un 10% del valor de las acciones de esa serie. Luego se paga
el mismo 10% a las restantes acciones, si quedan fondos y si an
queda un remanente, todas las acciones de todas las series reciben
un mismo pago proporcional.
g) Derecho a suscribir con preferencia a las acciones ordinarias
las nuevas emisiones de acciones, sean estas ordinarias o preferentes.
Como el derecho a la opcin preferente de suscripcin es renunciable conforme al texto expreso del art. 25 LSA, nada prohbe que
se genere un privilegio respecto de una serie para suscribir con
preferencia los aumentos de capital sobre las restantes series de
acciones.
h) Acciones con derecho preferente a utilidades de filiales.
Estas no son conocidas en Chile, fueron empleadas en los Estados
Unidos nada menos que por la General Motors Corporation, en
que la suerte de los dividendos de los tenedores de acciones de la
matriz estaba asociada al desempeo de dos filiales, Electronic Data
Systems Holding Corporation (acciones clase E) y Hughes Electronic
Corporation (acciones clase H). Estas acciones se denominan en
la jerga burstil tracking shares y en general han resultado una mala
experiencia, por los conflictos que se generan en la matriz, merced
a que esta haga uso abusivo de los bienes de las filiales.
i) En Chile, como veremos, la adquisicin de acciones de propia
emisin es excepcional y muy restringida. En los Estados Unidos
las redeemable shares son de uso comn y normalmente su valor se
fija en los articles of incorporation o en el acto de emisin, aunque
en estados como Delaware se admite que el valor de redencin
de la accin lo fije el directorio. Normalmente queda tambin en
manos del directorio definir los hechos que causan la redencin
de la accin y que convierten a un titular de acciones redimibles en
un mero acreedor de la sociedad del precio de la accin. Un paso
ms elaborado de este mismo tipo de acciones son las denominadas
forced conversion, en las cuales el accionista debe vender sus acciones
188
a la sociedad si estas superan un valor de mercado determinado,

en trminos que su valor de conversin excede al de redencin.
El valor de redencin se emplea fijando un valor de mercado para
las acciones comunes, que si supera cierto monto, convierte a las
acciones preferentes en acciones ordinarias, como mtodo para que
todos apunten a un incremento del valor de las acciones ordinarias.
Este es uno ms del amplio abanico de preferencias que pueden
crearse en casi todos los estados de la Unin: reunir capital para
una corporacin sin incurrir propiamente en deuda.
j) Es posible tambin instituir acciones con tasas variables de
participacin en los dividendos, dependiendo de factores exgenos
o endgenos a la sociedad, pero siempre debe tratarse de distribuciones de utilidades o devoluciones de capital, pues aqu podemos
entrar de lleno en crditos simulados.
k) Si la sociedad en general otorga descuentos por los bienes o
servicios que vende o suministra a condicin de ser los adquirentes
accionistas de la sociedad, ello no es un privilegio. Pero si dicho descuento es slo para algunas series de acciones o distinto para cada
serie, estamos ante acciones privilegiadas y ese beneficio entonces
slo es legtimo si figura en los estatutos de la sociedad.272
l) Pago de iguales dividendos a acciones de distinta serie con
valor de emisin, nominal o no, de distinto valor. Aqu el privilegio
corre a favor de las acciones de menor valor. Se cita como ejemplo de
este tipo de privilegio el creado por la famosa Sociedad Ganadera y
Comercial Menndez Behety, explotadora de las enormes haciendas
de Punta Arenas, y por la Sociedad de Renta Urbana Pasaje Matte S.A.
Este privilegio se ha dado incluso en conjunto con el de dividendo
preferente acumulativo en el caso de la Sociedad Portal Fernndez
Concha S.A.273
m) Pago de dividendos superiores a una serie sobre otra, no
obstante el mismo valor libro de las acciones. Un caso curioso fue
el del Grange School (Sociedad Colegio Ingls The Grange), que
daba a las acciones de la clase B un 40% de inters luego de pagado
preferentemente un inters del 5% sobre las acciones de la clase A,
quedando el remanente de ganancias a distribuirse a prorrata y sin
discriminacin entre todas las acciones de todas las clases.274
272
273
274
Ver ENRIQUE TESTA, ob. cit., p. 28.

Ver TESTA, ob. cit., pp. 67 y 68.
Ver TESTA, ob. cit., p. 70.
189
Lo que no es admisible es que se estipulen dividendos a todo

evento y en general que se pacte alguna forma de infraccin a las
normas sobre distribucin de utilidades de los arts. 78 y 79 LSA. Los
accionistas son siempre accionistas y como tales sujetos al riesgo
propio de ganancia o prdida de la sociedad (art. 20 LSA).275
e.5.3) Acumulacin de privilegios econmicos y polticos en una misma serie
de acciones
Nada hay que proscriba, como ocurre en pases como Argentina,
que en una misma serie se acumulen varios privilegios y preferencias: pago preferente acumulativo y derecho a voto contra
otra serie sin derecho a voto y adems sin privilegios econmicos
compensatorios.
El mercado castigar las acciones muy desfavorecidas de la serie
y ello alejar inversionistas interesados en suscribirlas. Pero la pregunta es si existe algn lmite jurdico a la acumulacin exagerada
de beneficios a favor de una serie. Desde luego la norma del inciso
final del art. 21 LSA no limita la acumulacin. Slo previene que
cuando una accin con derecho a voto o con voto limitado que es
compensada por algn privilegio econmico es defraudada en este
puede recuperar su derecho a voto, pero no dice que pueda haber
acciones sin derecho a voto y sin preferencias otorgadas en favor
de esas acciones.
Muchas veces ser perfectamente legtimo crear acciones para
fines puramente especulativos de los inversionistas. Nada hay de
censurable en eso. Los lmites jurdicos estarn entonces en el abuso
de la creacin unilateral de privilegios para slo una clase de acciones. De hecho, bajo el rgimen del DFL N 251 la Superintendencia
de Sociedades Annimas, antecesora de la SVS, autoriz la creacin
de privilegios acumulativos polticos y pecuniarios para una misma
serie de acciones.276
275
Este principio es universal, reconocido en Italia, Francia, el Reino Unido,
Irlanda y Argentina. Slo en los Estados Unidos, y no en todos los estados miembros, se permiten distribuciones de dividendos sin que haya utilidades lquidas y
eso porque en los Estados Unidos algunas preferencias son ms bien deuda que
inversin, algo muy similar a un pagar.
276
Enrique Testa cita los casos de Sociedad Renta Urbana Pasaje Matte y
Compaa Minera de Oruro. Ver E. TESTA, ob. cit., p. 123.
190
f) Acciones de control y acciones de inversin

Esta clasificacin no es dogmtica, aunque no dudamos de que puede construirse en base a mltiples normas, como las atingentes a la
nocin de controladores, la nocin de oferta pblica de acciones,
la nocin de sociedad matriz y filial o coligante y coligada.
Las sociedades annimas, tanto abiertas como cerradas, renen
normalmente ambos tipos de acciones. Unos persiguen no slo
una renta o una especulacin, sino derechamente dirigir la administracin; las otras acciones son las que se adquieren con nimo
de mera inversin rentista. Los dueos de paquetes de control,
que pueden ser tambin plurales, esto es, producto de un pacto de
actuacin conjunta, no slo administran la sociedad, sino que la dirigen hacia donde quieren ellos conducirla, lo que puede no tener
nada que ver con el actual objeto social. Estos controladores pueden
tener paquetes pequeos de acciones, pero estratgicamente muy
efectivos para colocar la mayora de los directores en el cuerpo de
administracin y muchas veces para regentar las juntas de accionistas. Muchas normas, la mayora de ellas destinadas a los accionistas
controladores o mayoritarios de sociedades annimas, han venido
a convertir estas acciones en un objeto jurdico separado, no slo
porque estas acciones tienen un cierto poder para definir el valor de
las acciones de los accionistas minoritarios, o porque de ordinario
estos ttulos favorecen los dividendos pequeos y la reinversin contra el inters de los meros ahorrantes, que prefieren una generosa
poltica de dividendos, o porque estn ms asociadas a la gestin y
porque normalmente el valor unitario de las acciones de control es
superior y a veces muy superior al de las acciones de inversin, sino
porque de estas acciones de control depende en buena medida la
salud del mercado de capitales en tanto destinatario de inversiones
privadas pasivas.
No se puede omitir, en todo caso, que las acciones de control
tal como se las define en el art. 90 LMV son aquellas que otorgar
mayoras en las juntas de accionistas; no las mayoras absolutas,
sino las mayoras que de ordinario conceden el control de la administracin. Destacar esto es importante porque en el caso Chispas
uno de los argumentos invocados por la defensa en contra de las
multas aplicadas por la SVS es que toda esta operacin, denominada
la Operacin del Siglo, no haba sido sino una transaccin en que se
transfera el control del Grupo Enersis. Pero resultaba que de verdad
191
las denominadas sociedades Chispas no tenan el control de la matriz Enersis, sino slo el derecho a elegir dos de los siete directores.
Lo que ocurra es que adems los directores de Enersis, accionistas
controladores de las cinco Chispas y directores de estas sociedades
tambin, tenan el apoyo mayoritario en las juntas de accionistas de
Enersis y sus filiales (Endesa, Chilectra y Ro Maipo), merced de su
buena gestin y no de su posicin accionaria. En consecuencia, los
controladores de las Chispas no eran de verdad controladores del
grupo Enersis y por lo mismo la venta de las acciones clase A y B de
las Chispas no fue una venta de un paquete de control stricto sensu
como lo deja en claro el profesor Pfeffer Urquiaga.277
La tendencia creciente por parte de las acciones de control es
emitir acciones con derechos o privilegios econmicos superiores
a las acciones ordinarias pero privadas de derechos polticos. Esto
no viene sino a reconocer el fenmeno de que en las sociedades
con controlador claro, las asambleas de accionistas y muchas veces
las sesiones de directorio no vienen sino a ser la sede de comunicacin de las polticas definidas en una instancia extraorgnica por
los controladores.
Otro fenmeno que se produce por esta convivencia de lo que
Galgano llama accionistas empresariales, para referirse a los de mayora, y accionistas ahorradores para referirse a los de minora,278 es
que las tomas de control de compaas con cuerpos de acciones como
miradas, afecta muy negativamente el valor de las acciones que quedan claramente en la minora. En materia de sociedades annimas
abiertas, la frmula para proteger a los pequeos accionistas es no
slo la institucin de las Ofertas Pblicas de Acciones (OPAs), sino
adicionalmente la obligatoriedad de adquirir las acciones residuales
por los ultracontroladores (90 o 95% del control en manos de un
controlador). En las sociedades annimas cerradas de algo sirven
los pactos parasociales o de accionistas que contemplen la clusula
conocida como el tag along. En todo caso, para ambos tipos sociales la
ley instituye el denominado derecho de retiro de los accionistas minoritarios ante cambios estructurales que impongan los mayoritarios.
Esta bipolaridad entre accionistas mayoritarios o controladores
y accionistas minoritarios ha sufrido un significativo golpe a partir
de los aos setenta en los Estados Unidos y en el resto de las eco277
278
Ver PFEFFER URQUIAGA, El Concepto de Control, pp. 10 y ss.

192
nomas desarrolladas, y a partir de los aos ochenta en Chile por

la proliferacin de los denominados inversionistas institucionales.
Como estos inversionistas institucionales tienen por ley como objeto
nico administrar fondos, lo que los inhibe de convertirse en accionistas empresariales, se han colocado en la posicin ms afn con los
accionistas minoritarios. Ello conduce a un mayor cuidado de los
controladores en los Estados Unidos ms que los controladores los
administradores que hasta entonces eran verdaderos zares dentro
de las denominadas Berle & Means corporations, de las que ya hemos
hablado para con estos inversionistas, lo que beneficia, de paso, a
los accionistas minoritarios. Adems estas sociedades han empezado
a exigir ciertos cdigos de conducta empresarial para destinar sus
recursos a ttulos de las sociedades emisoras y, finalmente, han terminado por ser las grandes electoras de directores independientes, que
amn de ser tales frente a los directores de confianza de la sociedad
o de los controladores, tienen un apoyo poltico nada despreciable
de parte de sus electores en tanto grandes accionistas.
2.6. A DQUISICIN DE ACCIONES DE PROPIA EMISIN
(ACCIONES DE TESORERA)
2.6.1. Generalidades
Las acciones representan, en teora, una fraccin del valor del
capital. La ley, por otra parte, fija un lmite para suscribir y pagar
el capital, al extremo de que si al cabo de dicho plazo no se ha
suscrito y pagado, la fraccin insatisfecha se extingue ipso facto,
quedando el capital reducido al monto efectivamente pagado, con
la obligacin del gerente general de la sociedad a dejar constancia
por escritura pblica de esta reduccin oficiosa del capital, de la
cual adems debe procurar que se tome razn al margen de la
inscripcin social.
Todas estas prevenciones no tendran sentido si una sociedad
annima se las arreglara para adquirir sus propias acciones, porque
al hacerlo de hecho est disminuyendo su capital. Esta disminucin
de capital puede adems ser discriminatoria en favor de los accionistas vendedores y muy engaosa para los terceros acreedores, que
pueden nunca enterarse de que la sociedad est subcapitalizada
y que por la va de la compra de acciones de propia emisin est
193
restituyendo sus aportes a los accionistas en perjuicio de aquellos.

Se suma a todo lo anterior la circunstancia de que tratndose de
sociedades que hacen oferta pblica de valores pueden manipular
su valor burstil mediante operaciones con acciones propias y engaar as al mercado.
Todo lo anterior es causa de que en Chile y en el derecho univer279
sal se restrinja fuertemente la facultad de las sociedades annimas
de adquirir acciones de su propia emisin, lo que es conocido tambin
como acciones de tesorera o (treasury shares en Estados Unidos, Gran
Bretaa e Irlanda)280 o acciones en cartera. As como regla general
podemos decir que la adquisicin de acciones de propia emisin
est prohibida, salvo en los casos en que la ley expresamente autoriza
dicha operacin y en la forma en que est permitida.
2.6.2. Simulaciones para evitar caer en la prohibicin
general de adquirir acciones de propia emisin
Muchas veces se intentar simular la adquisicin de acciones de
propia emisin mediante otros arbitrios, para as soslayar la prohibicin o bien evitar revelar el efecto que sobre el capital social tiene
esa operacin.
En el derecho societario comunitario europeo se prohbe no
slo la adquisicin de acciones por la emisora, sino tambin por una
filial de la emisora, a partir de la Directiva N 2 de la CE de fecha
15 de diciembre de 1976.281 En la doctrina francesa este principio
es general en el sentido de que se extiende a toda adquisicin por
testaferros de acciones de propia emisin.
279
En Francia, Italia, Espaa, Irlanda, el Reino Unido. Ver MRLE, ob. cit.,
p. 230; JANET DINE, ob. cit., p. 140; G. CALLANAN, ob. cit., p. 100; BROSETA PONT,
ob. cit., pp. 267-268. En los Estados Unidos no existen restricciones en orden a la
adquisicin de acciones de propia emisin denominadas treasure shares. Pero su
tratamiento vara de estado a estado (en algunos es una forma de disminucin
de capital; en otros, una distribucin de dividendos para los favorecidos. La Model
Business Corporation Act de 1984 asimil en todo sentido estas acciones a las acciones
en reserva, esto es, aquellas que son parte del capital autorizado aun ni suscrito no
pagado y en tal sentido no son consideradas en los qurums de asistencia y acuerdo
ni en los dividendos. El mismo tratamiento reciben las acciones que posee una
filial de su matriz (circular owned shares), acciones tambin privadas de votos. Ver
280
Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 126.
281
Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 267 y ss., y MRLE, ob. cit., p. 230.
194
El principio tambin se extiende a que una sociedad annima

no puede financiar operaciones de compra de acciones propias
y tampoco puede gravar sus propias acciones para operaciones a
favor propio o ajeno, salvo las empresas financieras (entreprises de
crdit).
Puede darse tambin el caso inverso, esto es, que una sociedad
matriz adquiera acciones de sus filiales, si existe un control muy
estrecho entre matriz y filial.
La accin de simulacin es un buen instrumento jurdico para
impugnar adquisiciones de acciones de sociedades relacionadas
que a la postre sean adquisiciones de acciones de propia emisin.
Esta alegacin de simulacin puede ser resuelta por la va de la
inoponibilidad de la radical separacin entre la persona de los
accionistas y la corporacin, cuando dicha separacin de verdad
no exista.
La lnea para determinar si una sociedad por va directa o indirecta, simulada o no, viola la prohibicin de adquirir acciones de
propia emisin se centra en la indagacin de si esas operaciones son
o no vas directas o indirectas para disminuir el capital social sin la
requerida autorizacin de una junta extraordinaria de accionistas y
por los votos demandados en el art. 67 LSA o una forma para evadir
la requerida autorizacin previa de la autoridad fiscal contemplada
en el art. 69 del Cdigo Tributario.
2.6.3. Casos en que la ley chilena permite la adquisicin de acciones
de propia emisin
Sin perjuicio de que la regla general es que las sociedades annimas
no pueden adquirir sus ttulos, excepcionalmente el art. 27 de la LSA
las autoriza slo en cuatro hiptesis, al sealar que las sociedades
annimas slo podrn adquirir y poseer acciones de su propia emisin cuando la adquisicin:
1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el
art. 69. Claro, el derecho a retiro que la ley concede a los accionistas disidentes en acuerdos de junta taxativamente enunciados
por la ley siempre se materializa mediante la compra por parte de
la sociedad de las acciones del accionista disidente, como veremos
ms adelante.
195
2) Resulte de la fusin con otra sociedad, que sea accionista de

la sociedad absorbente.282 Aqu la adquisicin de acciones resulta
del accidente de haber adquirido una universalidad, esto es, el
patrimonio de una sociedad que contenga acciones de la propia
absorbente. Recordemos que la fusin por absorcin es un modo de
adquirir sui generis que implica que la absorbente adquiere el total
del activo y el pasivo de las sociedades que se disuelven merced a la
fusin (art. 99 LSA).
3)Permita cumplir una reforma de estatutos de disminucin
de capital, cuando la cotizacin de las acciones en el mercado fuere
inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda
pagar a los accionistas. Esta es una norma de sentido prctico.
Si la sociedad ya acord disminuir su capital y resulta que las acciones se cotizan en el mercado a un valor an ms bajo que la
proporcin que les corresponde en el capital suscrito y pagado,
es mejor negocio para los accionistas que la sociedad adquiera
acciones de propia emisin a un valor inferior al valor par, pues,
recordemos, la adquisicin de acciones de propia emisin siempre
es, en el fondo, una descapitalizacin de la sociedad, temporal o
definitiva. En este caso la adquisicin de acciones es una forma de
ejecutar una descapitalizacin ya acordada en junta de accionistas por reforma de estatutos; una descapitalizacin definitiva, por
cierto. Por este motivo la adquisicin de las acciones por parte
de la sociedad implica la extincin de las acciones, a diferencia
de los otros casos que menciona el art. 27 LSA. Este proceso slo
puede llevarse a efecto despus de suscrita el acta de la junta extraordinaria de accionistas que acuerda la disminucin del capital
estatutario.
4)Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de
accionistas para la adquisicin de acciones de su propia emisin,
en las condiciones establecidas en los arts. 27 a 27 D. Esta regla se
aplica slo a aquellas sociedades annimas que tengan transaccin
burstil bancos inclusive, cuyo listado debe ser determinado
por la SVS con la limitante que este listado de la misma no puede
excluir ninguna de aquellas sociedades que ya tienen el derecho
282
En el Derecho francs la norma es ms amplia, pues se refiere en general a

la adquisicin o transmission de patrimoine titre universel. 217-6. Ver MRLE, ob. cit.,
p. 232, y lo mismo en Espaa, que establece en el art. 77 de la Ley N 19/1989. Ver
BROSETA PONT, ob. cit., p. 269.
196
a ser destino de inversin de los fondos mutuos (art. 27 B inc.

final).283
La norma no exista en el texto original de la Ley N 18.046 y
fue resultado de la Ley N 19.705 del ao 2000. Tiene como finalidad regular en detalle el manejo por parte de estas sociedades de
determinados programas econmicos mediante el recurso de adquirir acciones de propia emisin sin por ello disminuir su capital
social. La ley exige para hacer efectiva esta regla que se renan las
siguientes condiciones:
i) Que se acuerde en junta extraordinaria por 2/3 de las acciones
con derecho a voto. La junta debe no slo acordar la adquisicin,
sino fijar valor o porcentaje de las acciones; objetivo y duracin del
programa para el cual se estn adquiriendo estas acciones y precio
mnimo y mximo a pagar por las acciones y si delega o no en el
directorio la fijacin del precio de adquisicin.
ii) Que el lmite de adquisicin no exceda el valor de las utilidades
retenidas. Para este efecto la junta debe fijar el valor o porcentaje
mximo de adquisicin, con ese tope; con lo que la ley se cuida de
mantener el valor de las restantes acciones, pues no se disminuyen
las cuentas consolidadas de patrimonio.
iii) Adems, tampoco puede exceder ms de un 5% del total de
sus acciones suscritas y pagadas. Si se producen excesos, la ley obliga a
que la sociedad annima se deshaga de las correspondientes acciones
sobreabundantes dentro del plazo de 90 das (contra los cinco aos que
tiene para deshacerse de las que estn dentro de los mrgenes).
iv) Si las acciones de la sociedad fueren de varias series, entonces la adquisicin debe ser proporcional al nmero de acciones de
cada serie.
v) Que las acciones que se adquieran estn totalmente pagadas
y libres de todo gravamen y prohibicin. De otro modo se estaran
afectando doblemente las cuentas de capital.
vi) Que la adquisicin se haga por intermedio de bolsas de valores
de forma que se respeten los porcentajes de prorrateo a adquirir, o
directamente en rueda de bolsa o por medio de una oferta pblica
de adquisicin de acciones (OPA).
vii) Que el volumen diario de compra de acciones de propia
emisin que se adquieran en rueda no exceda el 25% del promedio
283
Con fecha 5 de enero del ao 2001 la Superintendencia dict su Norma

de Carcter General N 103 en cumplimiento de esta disposicin.
197
diario de transacciones en los 90 das anteriores en bolsas nacionales y extranjeras (para las sociedades chilenas que cotizan en el
exterior, normalmente listadas en la Bolsa de Nueva York por la va
de los ADR).284
Si se trata de un banco, la ley exige adems que la operacin
sea autorizada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras (SBIF), que en general debe otorgar dicha visa salvo que
la institucin financiera no se encuentre en la Categora I, segn el
art. 60 de la Ley General de Bancos, o porque deje de estarlo merced
de esta operacin de adquisicin de acciones de propia emisin. En
el fondo la autorizacin de la SBIF es precisamente para verificar
que el banco no se encuentre en dicha premisa.
En el derecho comparado se encuentran otros ejemplos legtimos
de adquisicin de propias acciones que no tienen efectos perniciosos.
Desde luego, en muchos pases la adquisicin de propias acciones a
ttulo gratuito es permitida, porque no constituye una disminucin
de capital y beneficia a todos los accionistas por igual.285 Tambin es
admitido en muchos pases que las sociedades adquieran acciones
en razn de rdenes o resoluciones judiciales, especialmente en
ejecuciones en contra de un accionista.286
284
Los ADR o American Depositary Receipts, que son certificados negociables
emitidos por un banco comercial norteamericano denominado depositario,
que acredita la existencia de American Depositary Shares, los que a su vez representan las acciones de la empresa extranjera v. gr., el caso de la CTC, hoy Telefnica cubiertas por cada ADR (ver RAL NOVOA GALN y GABRIELA NOVOA
MUOZ, Derecho del Mercado de Capitales, p. 132, quienes citan el texto como una
definicin de don Hugo Lavados). Los ADR en el fondo son acciones de emisores extranjeros que se colocan en el mercado de valores de los Estados Unidos
no en forma directa, sino mediante un proceso anlogo al underwriting, en que
cumple la funcin del underwriter el banco comercial americano que emite los
certificados equivalentes a las acciones de la colocacin. Para poder hacer estas
operaciones deben inscribirse en la Securities and Exchange Commission tanto
las acciones de la emisora extranjera como los American Depositary Shares y los
ADR, que son los que se transan propiamente en el mercado de valores. El titular de los ADR tiene la facultad de asistir y contar en las juntas de accionistas
del emisor y de exigir la conversin de los mismos en acciones de la emisora
(flowback), operacin opuesta al inflow que importa adquirir acciones del emisor
para canjearlas por ADR.
285
Es el caso de Irlanda (art. 41 de la Companies Act de 1983, ver G. CALLANAN,
ob. cit., p. 101; Reino Unido, art. 135 Company Act 1985, ver JANET DINE, ob. cit.,
p. 141; Espaa, art. 77 N 4 Ley N 18/1989, ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 269.
286
Francia lo permite y tambin Irlanda. Ver MRLE, ob. cit., p. 232, y G. CALLANAN, ob. cit., p. 101.
198
Otra frmula muy conocida en el Derecho sajn es la emisin de acciones rescatables (redeemable shares). Estas acciones
son aquellas que se emiten previa autorizacin de la junta de
accionistas (shareholders meeting) con el expreso propsito de ser
readquiridas por la misma compaa a un precio fijado o a un
precio determinado con prima (redemption at a premium). Esta es
una frmula de financiamiento sana, porque deja en evidencia
que esas acciones son parte del capital provisionalmente desde
su creacin. Adems, la regla es que estas acciones slo pueden ser
rescatadas (redeemed) contra partidas de utilidades y no de capital
de la compaa emisora.287
2.6.4. Efectos de la adquisicin de acciones de propia emisin
La ley genera una serie de efectos ajenos a una operacin de adquisicin de acciones propias:
i) Obligacin de enajenar dentro de un plazo fatal. Si las acciones se
adquirieron merced al ejercicio del derecho de retiro o porque la
sociedad absorbi una sociedad entre cuyos activos haba acciones
suyas, la ley obliga a la sociedad, abierta o cerrada, a enajenar esas
acciones en bolsa dentro de un plazo mximo de un ao.
Si la adquisicin es resultado de una operacin sujeta al N 4
del art. 27 por sociedades que cotizan en bolsa, la ley fija dos plazos
distintos. Desde luego, el plan que debe aprobar la junta extraordinaria de la sociedad que acepta la adquisicin de acciones propias
no puede tener una duracin de ms de cinco aos (art. 27 A inc. 2
LSA), pero una vez que se han adquirido las acciones, la ley le otorga
un plazo mximo para enajenarlas de 24 meses. Sin embargo, si se
trata de cumplir planes de compensacin a los trabajadores aprobado
por la junta de accionistas, el plazo es de cinco aos y sin obligacin
de oferta preferente a los accionistas.
Si las acciones no son enajenadas dentro de los plazos legales,
fatales y no prorrogables, el efecto es que el capital queda disminuido
de pleno derecho hasta la concurrencia del valor de las acciones en
tesorera (arts. 27 inc. 3 y 27 C inc. 1 LSA). Slo en el evento del
287
Arts. 207 y ss. de la Companies Act de 1990 de Irlanda. Ver G. CALLANAN,
ob. cit., pp. 103-105; art. 162 (1) de la Company Act de Gran Bretaa de 1985. Ver
J. DINE, ob. cit., p. 141.
199
N 3 del art. 27 LSA y por razones que huelga explicar, la sociedad

no tiene que vender sus acciones, porque ellas fueron adquiridas
precisamente para disminuir el capital social.
ii) Opcin preferente de los accionistas sobre las acciones de tesorera.
Para enajenar las acciones y para evitar alteraciones en la posicin
de los accionistas, la ley ordena que para la enajenacin de estas
acciones de tesorera, en primer lugar se ofrezcan a los accionistas
de la sociedad a prorrata de sus acciones, en los trminos del art. 25
LSA. Las excepciones a esta regla son dos y slo para el caso del N 4
del art. 27 LSA: a) que las acciones se hayan adquirido dentro de un
programa aprobado por la junta de compensacin a los trabajadores de la sociedad (art. 27 C inciso final); b) siempre que se trate
de la venta de un paquete de acciones de tesorera no superior en
un plazo de 12 meses a un 1% naturalmente que autorizado por la
junta (art. 27 C inciso 2).
Si los accionistas no hacen ejercicio de la opcin preferente, la
enajenacin de las acciones debe siempre hacerse en bolsa de valores, aun tratndose de ttulos emitidos por una sociedad annima
cerrada (arts. 27 y 27 C).
iii) Exclusin de las acciones de tesorera para determinados cmputos.
Estas acciones no pueden contemplarse para los cmputos de:
Los qurums de asistencia y votacin en las juntas de accionistas;
Los efectos de distribucin de dividendos. En este caso, acrecen las restantes acciones sobre el monto total de las utilidades a
repartir.
El ejercicio del derecho preferente de suscripcin de acciones.
Estas acciones no tienen ese derecho en tanto estn en manos de
la emisora; pero ellas s son objeto de la opcin preferente de los
restantes accionistas.
En el caso de que sea un banco el adquirente de sus acciones,
estas se restan del capital bsico288 para todos los efectos normativos
y adems el banco no puede hacer esta operacin si con ella se vulneran las proporciones de patrimonio efectivo y de capital bsico
del art. 66 del DFL N 3, Ley General de Bancos, pues la ley asimila
la adquisicin de acciones de propia emisin a una distribucin de
288
El capital bsico es aquel que est definido en el art. 50 del DFL N 3,

Ley General de Bancos.
200
dividendos y prohbe estos ltimos cuando por hacerlos el banco

vulnera estos equilibrios.
iv) Efectos tributarios adversos en la adquisicin de acciones de propia
emisin. La misma Ley N 19.705 se encarg de establecer dos efectos
adversos en materia de ley de la renta en estas operaciones:
Se presume de derecho la habitualidad para el enajenante,
esto es, para la emisora (no se aplica el impuesto especial del art. 17
N 8 de la Ley de la Renta en estas operaciones, sino que el comn
de primera categora). El mayor valor se fija entre el precio de colocacin y el precio de enajenacin de parte del tercero que vende
estas acciones a la sociedad emisora.
Si la emisora no enajena las acciones de cartera dentro del
plazo legal, el precio que pag por adquirir estas acciones es reputado gasto rechazado, gravado con un impuesto del 35%.
2.7. A DQUISICIN, TRANSFERENCIA Y CIRCULACIN
DE LAS ACCIONES
2.7.1. De la suscripcin de acciones

i) Naturaleza jurdica. Ha sido muy debatida en el pasado la cuestin
de la naturaleza jurdica de la operacin de suscripcin de acciones.
Las teoras iban de un acto jurdico unilateral hasta la nocin de
un contrato.
En regmenes como el francs, que fue el vigente de algn modo
tambin en Chile hasta el ao 1981, la polmica se gestaba debido a
que la suscripcin de acciones en los casos de constitucin sucesiva
o progresiva de la sociedad se celebraba antes de que la sociedad
adquiriera personalidad jurdica, pues la suscripcin anteceda a
la asamblea constitutiva de accionistas que aprobaba los estatutos
que inscritos y publicados generaban la personalidad moral de la
sociedad. Entonces, si la suscripcin inicial anteceda a la formacin
de la persona moral, mal poda existir contrato entre la sociedad
annima an inexistente y el accionista suscriptor. Esto indujo a
Ripert a sostener que lo que se hace en la suscripcin es declarar la
voluntad del accionista de entrar en la sociedad que ser creada,
declaracin que adquiere valor jurdico en cuanto se entrega a los
fundadores y esta entrega la convierte en irrevocable, en otras pa201
labras, para Ripert la suscripcin es simplemente un compromiso

unilateral.289
En Chile claramente esa tesis no tiene sustento, porque la
personalidad moral de la sociedad surge merced a la suscripcin
de la escritura de constitucin por los accionistas fundadores, pues
una vez publicado e inscrito el extracto de dicha escritura se asume
que la persona jurdica naci a la fecha de la escritura extractada
(efecto retroactivo de la publicacin e inscripcin oportuna del
extracto de la pertinente escritura). Si la suscripcin es de una
emisin posterior a la constitucin, el resultado, obviamente, es
el mismo.
Pero el asunto tiene sus bemoles. Partamos por decir que antes
de inscribirse y publicarse el extracto de la escritura de constitucin
an no existe sociedad annima, pues son la inscripcin y publicacin las que producen ese efecto retroactivo del art. 3 de la LSA. y
si la sociedad no existe, tampoco existen las acciones. Por otro lado,
cuando una persona suscribe acciones de una sociedad ya constituida,
se supone celebra el mismo acto o contrato de los suscriptores de
acciones de una sociedad que an no adquiere personalidad moral.
Ocurre con frecuencia ver suscripciones de acciones hechas en la
misma junta extraordinaria de accionistas que acuerda la emisin de
nuevas acciones de pago, donde, stricto sensu, tampoco existen an
las acciones, pues para que el acuerdo de junta se traduzca en una
modificacin de la sociedad es menester que se inscriba y publique
el extracto de la escritura a que se redujo el acta de junta extraordinaria. Pero en las dos ltimas hiptesis hay una notable diferencia
a la del caso de los suscriptores de la escritura de constitucin de
la sociedad: en estos ltimos dos casos existe una contraparte: la
sociedad; en el primero, an no existe. Es aplicable en ese caso la
teora del acto unilateral.
Es tentadora la tesis de que en el caso de los concurrentes a
la constitucin de la sociedad el contrato se celebra entre ellos y
que ellos seran parte del acto constitutivo de la suscripcin de las
acciones iniciales. Pero debemos ser enfticos en rechazar esa tesis,
porque una vez formada la sociedad la relacin del accionista no
es con los otros accionistas, sino con la sociedad, y el ttulo no le
arroja derechos sobre otros accionistas, sino sobre la sociedad. En
efecto, las prestaciones a que se obliga el suscriptor slo pueden
289
Ver RIPERT, ob. cit., t. II, p. 260.
202
ser exigidas por la sociedad, no por los otros concurrentes al acto

constitutivo.
Otra tesis es que en esta suscripcin el concurrente en la constitucin de la sociedad obra como estipulante a favor de un tercero
en trminos anlogos al art. 1449 del Cdigo Civil, tesis que tampoco
nos convence, pues la estipulacin en favor de otro es una modalidad
de representacin imperfecta que requiere de la existencia de ese
otro que, ya advertimos, en este caso an no existe.
As, el conflicto lgico de un contrato de suscripcin sobre una
sociedad que no existe y sobre acciones que tampoco existen no
parece tener una respuesta analgica que nos permita subordinar
este acto jurdico a alguna de las formas nominadas de actos.
Pero debe existir tambin una relacin muy cercana entre la
suscripcin de acciones celebrada en la escritura de constitucin y
la suscripcin de acciones de una sociedad ya constituida y dotada
de personalidad jurdica y con acciones ya creadas pero no suscritas. La ley no parece hacer distingos entre el acto de suscripcin
ex ante y el acto ex post, al nacimiento de la personalidad jurdica
de la sociedad, y a nosotros nos parece que asistimos a un mismo
acto jurdico.
Hechos estos anlisis, nos parece que la suscripcin de acciones
es siempre un contrato del accionista con la sociedad, pero en el
caso de que la suscripcin se celebre antes de que exista la sociedad
o antes de que existan las acciones, es un contrato que est sujeto
a la condicin suspensiva de que existan la sociedad y las acciones.
Se nos dir que se trata de una declaracin unilateral de voluntad;
pero a nosotros nos parece que eso no explica su naturaleza, porque una vez inscrito y publicado el extracto del acto constitutivo,
la sociedad queda desde luego obligada sin necesidad de manifestacin de voluntad; nacer y obligarse es para ella un solo acto. Lo
mismo, las obligaciones de accionista no nacen sin el nacimiento
de la sociedad, de forma que nada habra jurdicamente hablando
si la sociedad no se constituye. En otras palabras, la suscripcin de
acciones nace con el nacimiento de la sociedad y no antes y como
tal es un contrato entre dos partes y no una mera manifestacin de
voluntad unilateral.290
290
La doctrina contractualista goza de general aceptacin en Chile. As,

RENZO RAZETO RIVERA en su texto Las Acciones Preferentes en Sociedades Annimas,
p. 15; SERGIO ESPINOZA, Apuntes de Sociedaes Annimas: Aspectos Jurdicos, Facultad
de Derecho Universidad de Chile ao 1988, p. 31; confirma esa tesis tambin el
203
ii) Solemnidades. La suscripcin de acciones es un acto solemne,

pues el art. 12 de la LSA dice que debe constar por escrito y el art. 12
del Reglamento dispone que ella deber constar en instrumento
pblico o privado firmado por las partes, en el que se exprese el
nmero de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan,
en su caso, la fecha de entrega de los ttulos respectivos y el valor y
la forma de pago de la suscripcin.
Cuando la suscripcin nace de la escritura de constitucin, el
instrumento pblico es la propia escritura pblica de constitucin,
en la que normalmente las suscripciones se estipulan en las clusulas
transitorias.
No existe para la suscripcin una regla como la del art. 17 del
Reglamento para la cesin de acciones, pero nos parece que en la
prctica el suscriptor debe igualmente inscribir su suscripcin en
el Registro de Accionistas de la sociedad, pues tanto para participar
en las juntas como para percibir dividendos es menester figurar en
dicho registro. Naturalmente la oponibilidad a la sociedad de la
suscripcin nace de la misma circunstancia de que es la sociedad
la que la celebra y, por lo tanto, no nos parece que sea menester
requerir al gerente general para dicha toma de razn, pues este
debiera anotar la suscripcin oficiosamente una vez celebrada. Esto
explica adems por qu el art. 13 del Reglamento obliga a abrir el
Registro de Accionistas al mismo tiempo en que se otorga la escritura de constitucin de la sociedad, pues con el solo otorgamiento
de la escritura de constitucin de la compaa deben inscribirse las
acciones en dicho registro.
iii) Fijacin de precios de colocacin. Nuestra legislacin, a diferencia de lo que ocurre en la generalidad de los pases que sirven
de comparacin en este texto, no contempla lmites en el valor de
colocacin o suscripcin de las acciones, no slo respecto de las
acciones sin valor nominal, sino que tambin respecto de aquellas con valor nominal, pues recordemos que el antiguo texto del
art. 26 de la LSA deca expresamente que cuando la colocacin
de las acciones con valor nominal arrojare un menor valor con
art. 11 del Reglamento que gesta una regla tpicamente contractual al sealar que
cualquiera sean las variaciones que experimente el capital social o el valor de las
acciones no se alterar lo pactado en los respectivos contratos de suscripcin
de acciones en relacin al precio convenido para ellas, sea respecto de su monto,
reajuste, intereses, plazo y cualesquiera otras modalidades de pago.
204
relacin al valor par, este deber registrarse como prdida en los

resultados sociales.
La regla entonces es la que previene el art. 26 inciso primero
LSA, esto es, que la junta de accionistas es soberana en determinar
libremente el precio de colocacin de las acciones. Este principio
es aplicable tambin a las acciones que se crean en la escritura
de constitucin de la sociedad? Son los constituyentes libres de
fijar cualquier valor a las acciones? As, por ejemplo, pueden los
constituyentes suscribir 100 acciones de un capital de $ 10.000.000
dividido en 100 acciones a $ 500.000, que ascendera a un capital
efectivo de $ 50.000.000? No nos parece, pues la ley dispone que
el capital social estar dividido en acciones de igual valor, salvo
que sean de distinta serie, pues entonces deben tener igual alcance dentro de la serie, pero distinto en relacin con otra serie,
pero no pueden ser suscritas a un valor inferior al par en el acto
constitutivo.
Es cierto que la ley habla a veces de suscribir el capital v. gr.,
arts. 4 N 5, 5 N 4), 11 inc. 2, etc., de la LSA y en otra de la suscripcin de acciones, pero en la prctica lo que se hace es suscribir
acciones, como se desprende de los arts. 12 de la LSA y 12 del Reglamento, precisamente porque no es posible fraccionar acciones
como hemos visto supra. Para suscribir capital, hay que suscribir
acciones que representan fracciones alcuotas del capital. No es
posible suscribir un monto de capital sin que ello coincida con un
nmero entero de acciones.
iv) Efectos de la suscripcin. La suscripcin de acciones de una
sociedad annima es un acto jurdico de efecto doble, porque es
ttulo traslaticio y modo de adquirir las acciones de pago de nueva
emisin.
Es ttulo traslaticio, porque es el ttulo que sirve de fundamento al
modo de adquirir. No puede existir otro ttulo traslaticio de acciones
de pago de nueva emisin que no sea la suscripcin de acciones. La
sociedad no puede vender esas acciones, no puede tampoco donarlas,
ni cederlas. Slo puede respecto de ellas celebrar el contrato de
suscripcin. Por ese mismo motivo es que si no existe pago de contado de las acciones, es la suscripcin el ttulo de que est investida
la sociedad para ejecutar ese cobro y de all la utilidad de revestir
estos contratos de escritura pblica para facilitar el cobro ejecutivo
del precio insoluto.
205
Pero al mismo tiempo la suscripcin es el modo de adquirir las

acciones, pues no hace falta otro acto jurdico que ella para que el
suscriptor sea dueo de dichas acciones. Como vimos, no es requisito
para adquirir esas acciones ni aun su toma de razn en el Registro
de Accionistas, por lo que la sola suscripcin convierte en accionista
al suscriptor.
2.7.2. De la cesin de acciones
i) Naturaleza jurdica. La cesin de acciones, a diferencia de la
suscripcin de las mismas, no es ttulo traslaticio, sino slo modo
de adquirir las mismas acciones por acto entre vivos. La cesin de
acciones es, a decir verdad, el nico modo posible de adquirir acciones por acto entre vivos que no sea la suscripcin de acciones.
Su naturaleza se identifica con la de la tradicin y no con la cesin
de crditos, porque la cesin de acciones trasmite el dominio sobre una cosa, la accin, y de esta emanan los derechos para con
la sociedad que no son un crdito, sino derechos inherentes a la
accin en tanto cosa.
Por eso la cesin de acciones no se basta a s misma, pues debe
ir precedida de un ttulo traslaticio: compraventa, permuta, aporte
en sociedades, dacin en pago, etc., pero ese ttulo normalmente se
confunde con el mismo acto de cesin, aunque puede no coincidir,
pues es difcil diferenciar uno de otro acto y ello explica el error
conceptual del art. 17 del Reglamento, que habla del contrato de
cesin, cuando en la realidad la cesin ms que un contrato es el
pago de las obligaciones emanadas de un contrato que la precede.
En la prctica pueden separarse y se hace, pero habitualmente el
ttulo traslaticio consta en el mismo documento de la cesin.
ii) Solemnidades de la cesin. La cesin de acciones es un acto
jurdico solemne. El art. 15 del Reglamento establece cuatro modalidades para celebrarlo:
a) Escritura privada ante dos testigos mayores de edad, que es
la forma ms habitual. De hecho el formulario de traspaso se vende
preimpreso en libreras.291
291
La Corte Suprema en fallo de casacin de fecha 4 de diciembre de 1984,
R., t. 81, 2 parte, sec. 1, p. 162, en un fallo muy discutible sostuvo que la concurrencia de testigos al acto de traspaso no era una formalidad por va de solem-
206
b) Escritura privada ante un corredor de bolsa. Los corredores

de bolsa son normalmente personas jurdicas, pero nada impide que
como tales obren como autorizantes de un traspaso. Los agentes de
valores no son admitidos como ministros de fe en una cesin de acciones. En las operaciones de bolsa normalmente el cesionario es un
corredor de bolsa obrando con mandato a nombre propio (art. 179
LMV N 18.045). En este caso no hay cesin ante un corredor, sino
que cesin de un corredor.
c) Escritura privada ante notario pblico. Es importante sealar
que el contrato debe otorgarse ante el notario y no basta entonces
una mera autorizacin de firmas en los trminos del art. 425 del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Debe sealarse que se firm ante
el notario.
d) Por escritura pblica.
e) En bolsa.
f) En el caso de venta forzada extrajudicial del art. 71 bis LSA la
adquisicin de las acciones de una sociedad annima abierta funciona sin que intermedie un acto de traspaso, pues ella opera en cierto
momento por el solo ministerio de la ley una vez que transcurre el
plazo de 15 das despus de notificado por carta certificada a los
accionistas minoritarios que el controlador de un 95% o ms de
las acciones les comprar sus acciones forzadamente. El pago del
precio lo hace la sociedad, pero con fondos del controlador en la
misma forma prevista para el reparto de dividendos sociales. Todo
esto queda adems sujeto a la eventual norma de carcter general
de la Superintendencia.
g) En el caso de las acciones adquiridas mediante una oferta
pblica de adquisicin de acciones (OPA), la cesin de las mismas
tiene todo un procedimiento muy complejo que veremos ms adelante. En ellas el dominio de las acciones se adquiere una vez que
vencido el plazo de la oferta se publica el aviso en que se notifica
el xito de la operacin. Con esa publicacin por el solo ministerio
de la ley el oferente adquiere las acciones objeto de la oferta.
nidad sino que por va de prueba para acreditar la autenticidad del contrato inter
partes. A nosotros nos parece que es una formalidad por va de solemnidad, pues
siempre que la ley exige la presencia de testigos en actos solemnes su presencia al
acto por la formalidad exigida, esto es, por escrito, es parte de la solemnidad del
acto mismo. Siguiendo la tesis de la Corte Suprema, un traspaso sin testigos puede
posteriormente ser validado sosteniendo por testigos que asistieron dos testigos al
acto de la suscripcin del documento por el cedente y cesionario.
207
Vale la pena destacar un fallo de la I. Corte de Apelaciones de

Santiago que sienta la siguiente doctrina sobre las solemnidades de
los traspasos de acciones en relacin con el art. 15 del Reglamento
al resolver que esa disposicin no exige que el cedente y el cesionario deban firmar el traspaso simultneamente, ni que la firma
del cesionario deba ser el presupuesto necesario para la firma del
cedente. Por otra parte, constituyendo el traspaso una solemnidad
para efectuar la tradicin de las acciones, es necesario que sea el
cedente quien lo suscriba en el tiempo con anterioridad al cesionario, de acuerdo a lo que disponen los arts. 670 inciso 1 y 672 del
Cdigo Civil, y es lgico concluir que si aquel retiene el traspaso en
su poder, el ltimo est impedido de sucribirlo.292
iii) Efectos de la cesin de acciones
a) Entre las partes: La cesin de acciones produce efectos por
la sola celebracin del acto jurdico entre las partes, y por lo tanto
desde entonces respecto del cedente el adquirente es el accionista de la sociedad y el titular de los derechos que emanan de la
accin.
b) Respecto de terceros: Pero para que la cesin produzca efectos
respecto de la sociedad y de terceros que no han sido concurrentes
al acto jurdico, es menester su toma de razn en el Registro de
Accionistas. El art. 17 del Reglamento dispone que la cesin de
las acciones producir efectos respecto de la sociedad y de terceros
desde que se inscriban en el Registro de Accionistas, en vista del
contrato de cesin y del ttulo de las acciones. La inscripcin la
practicar el gerente o quien haga sus veces en el momento que
tome conocimiento de la cesin o a ms tardar dentro de las 24
horas siguientes.
Los interesados podrn acreditar que la sociedad ha tomado
conocimiento de la cesin en mrito a una notificacin practicada
por corredor de bolsa o notario pblico, quienes en el acto de la
notificacin debern entregar una copia del contrato de cesin y el
ttulo de las acciones, a menos que este ltimo estuviese en poder
de la sociedad.
La sociedad deber archivar los documentos en mrito de los
cuales practic la inscripcin en el Registro de Accionistas.
292
Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 11 de abril de 1984, Recurso de

Proteccin, R., t. 81, 2 parte, sec. 5, p. 78.
208
La oponibilidad es relevante respecto de la sociedad, pues la LSA

impone el registro para el ejercicio de los derechos ms bsicos del
accionista, esto es, para que pueda participar en juntas de accionistas
(art. 62 LSA), para que pueda percibir dividendos (art. 81 apartado
final de la LSA) y para el ejercicio del derecho de opcin y para el
pago de dividendos en acciones.
Queda menos claro qu importancia tiene la oponibilidad respecto de terceros. Claro, porque la fecha de la cesin adquiere el
carcter de fecha cierta con arreglo a las disposiciones generales
del art. 1703 del Cdigo Civil, pero los efectos del acto, esto es, la
transferencia del dominio de las acciones, slo es oponible a terceros
una vez que dicha transferencia se refleja en el Registro de Accionistas. Vale decir, sin la inscripcin en dicho libro para los terceros
las acciones siguen siendo de propiedad del cedente para todos los
efectos legales. Cumple as la inscripcin una funcin que no es meramente de publicidad, sino que constitutiva de derechos, como lo
es la inscripcin conservatoria respecto del dominio de inmuebles,
aunque en este caso la es slo para hacer oponible la tradicin, que
ya oper por la cesin inter alias a terceros distintos de las partes.
En consecuencia, ni las prendas, ni los embargos y en general todo
gravamen o prohibicin respecto de determinadas acciones no es
eficaz si el cesionario constituyente no ha registrado la cesin en el
Registro de Accionistas.
Cuando nos refiramos al tema de las fusiones por absorcin
propia e impropia de las sociedades annimas, veremos que es
contra la inscripcin de la cesin en el Registro de Accionistas de
la emisora por la que se rene el 100% de las acciones en una sola
mano ms el plazo de 10 das que por el que debe extenderse
dicha situacin, lo que produce la disolucin de la sociedad annima siempre que transcurran ms de 10 das sin que la sociedad
deje de tener un accionista singular y que la publicidad de dicha
disolucin a que se refiere el art. 108 LSA no tiene efecto causal de
la disolucin, sino meramente informativo, pues es la inscripcin
lo que produce la disolucin respecto de terceros y de la sociedad,
en razn de lo que dice el art. 17 del Reglamento y lo que se desprende de una lectura atenta del art. 107 LSA, que aunque aplicable
slo a las sociedades annimas abiertas, implcitamente refleja
un principio armnico con el art. 17 del reglamento, predicable
tambin a las cerradas.
209
2.7.3. Las ofertas pblicas de adquisicin de acciones (OPAs)

i) Generalidades. El art. 198 LMV dice que la oferta pblica de adquisicin de acciones es aquella que se formula para adquirir acciones
de sociedades annimas abiertas o valores convertibles en ellas, que
por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de aquellas adquirir
sus ttulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto
porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado.
En Chile hasta el caso Chispas no exista una regulacin relativa
a operaciones que importaban la compra de paquetes accionarios
significativos, en especial aquellos que comportan la toma del control absoluto o relativo de una sociedad annima. Pero dicho caso
produjo un sinnmero de comentarios y efectos que indujeron al
legislador a regular algunas de estas operaciones mayores. Esta regulacin se incorpor mediante la Ley N 19.705, del 20 de diciembre
del ao 2000, que introdujo el Ttulo XXV en la Ley de Mercado
de Valores N 18.045 y algunas modificaciones menores en la LSA
(art. 69 ter).
Histricamente el primer pas en crear mecanismos de proteccin
para los accionistas minoritarios de sociedades abiertas a bolsa fue
Gran Bretaa,293 separndose en esto de los Estados Unidos, y de
all siguieron legislaciones en casi todos los pases europeos294 y hoy
293
En Gran Bretaa el sistema nace con las denominadas Queensbury Rules en
1959, que son reemplazadas luego por la City Code on Takeovers and Mergers de 1968,
cuya ltima versin es de mayo del ao 2000. Lo especial de las normas inglesas
es que ellas son creadas por una entidad gremial y su supervisin reposa en un
organismo privado profesional denominado el Panel on Takeovers and Mergers, que
es potestad reguladora, ejecutiva y arbitral y que permanece como entidad autnoma aun despus del Financial Services Act de 1986. Consagra el sistema britnico
la obligatoriedad de la OPA total y a posteriori, esto es, debe hacerse por el 100%
de las acciones emitidas por la sociedad y despus de que se haya adquirido entre
el 30% y el 50% de los derechos a voto de una compaa. Contempla asimismo el
sistema britnico, aunque regulado en la Companies Act de 1985, el procedimiento
de transmisin forzoso de las acciones, cuando el mayorista alcanza el 90% o ms
de las acciones, que obliga a los minoristas a vender su participacin para evitar
la opresin de la mayora por la minora.
294
En Francia el primer llamado de atencin para legislar sobre esta materia
fue la muy cuestionada operacin en que B.S.N. quiso adquirir el control de SanitGobain en 1968, pero no fue sino hasta 1989 y como resultado de movimientos a
nivel de la Comunidad Europea que se dict la primera ley del 2 de agosto de ese
ao, que regul Les Offre Publiques DAchat (OPA) Ou DEchange (OPE). En
Francia el sistema est regido por un sinnmero de normas, pero la fundamental lo
est por la Ley del 2 de agosto de 1989 y en cuanto al procedimiento y normas en
210
el Reglamento del Consejo de Mercados Financieros de 1998. Tambin adopta el

sistema de OPA a posteriori y total, esto es, despus de que el oferente haya adquirido
un porcentaje de las acciones (1/3 de los valores representativos de capital o ms
de un tercio de los derechos de voto) y siempre por el total de las acciones, regla
que, como en caso de todos los sistemas, admite muchas excepciones y exenciones.
A diferencia de Inglaterra, en Francia existe un organismo pblico encargado de la
supervigilancia y rectitud del proceso, que es el Consejo de Mercados Financieros
(Conseil de Marchs Financiers) y tambin tiene injerencia otro organismo denominado
Commission de Operations de Bourse (COB). Adems admite el sistema galo un
rgimen de transmisin forzosa de las acciones (offre publique de retrait), cuando el
controlador adquiere desde el 95% del derecho a voto, caso en el cual la oferta
pblica residual puede ser gatillada por el controlador o por el o los accionistas
minoritarios. Pero tambin puede la autoridad (El Consejo) obligar al controlador
a hacer oferta pblica y total si pretende realizar modificaciones sustantivas a los
estatutos de la sociedad o una fusin por absorcin o la enajenacin del principal
de sus activos o la supresin por dos o ms ejercicios de los dividendos. Un instituto interesante del Derecho francs, ignorado en otras legislaciones, permite al
controlador resultado de una exitosa OPA citar desde luego a junta de accionistas
para revocar el directorio, expediente que evita las pruebas de fuerza entre la administracin saliente y los nuevos controladores de la compaa, muy frecuentes
en la experiencia de los Estados Unidos. Otro punto de inters en el sistema galo
es que tambin est regulada la venta pblica de paquetes accionarios de control
(Offre Publique de Vente) que fueron empleados especialmente para la privatizacin
de empresas pblicas. Ver MRLE, ob. cit., pp. 544 y ss.
En Italia las OPAs se rigen por el Testo Unico delle Disposizioni in Materia di Intermediazione Financiaria, que tambin impone la Oferta Pubblica do Acquisito Preventiva a posteriori y total obligatoria para quien adquiere un 30% de la participacin
accionaria, con la excepcin muy singular de que no existe dicha obligacin si la
adquisicin del 30% o ms fue resultado de una OPA voluntaria dirigida al 60% de
las acciones ordinarias emitidas por la sociedad, bajo algunas condiciones detalladas.
Tambin la ley admite excepciones a esta obligacin de formular OPAs, como, por
ejemplo, si la adquisicin es resultado de una reestructuracin de salvamento; o si
la adquisicin del porcentaje igual o superior al 30% no fue voluntaria o cuando el
adquirente se obliga a disponer del exceso sobre el umbral dentro de doce meses
y no usar de esa mayora en el nterin. El Derecho italiano tambin previene el
sistema de OPAs forzosas si el controlador adquiere ms del 98% de participacin
en la sociedad, como tambin las denominadas ofertas pblicas residuales para
quien detente ms del 90% de las acciones, que queda obligado a hacer una OPA
por el faltante. El organismo contralor de todas estas operaciones es un organismo
pblico denominado Commissione Nazionale per le Societ e la Borsa (CONSOB),
creado en 1974 como equivalente a nuestra SVS.
Alemania tiene su Cdigo de Conductas sobre OPAs de fecha 14 de julio de
1995. Como anotan don Alberto Alonso Ureba y doa Reyes Pal Laguna, el Cdigo
de 1995 tiene las consideraciones de mera norma de conducta, de ah su alcance
limitado, introduciendo no obstante la OPA obligatoria y total, si bien como una
alternativa posible a las medidas protectoras de los minoritarios previstas en el
Derecho de grupos. Alonso & Pal, Posicin Comn de la Unin Europea en Materia
de OPAs (Hacia la Generalizacin de un Modelo de OPA Obligatoria y Total), tomado del
211
es materia de una Directiva de la Unin Europea.295 En la mayora

de los pases de la Unin Europea el mecanismo es un sistema de
oferta obligatoria y total, esto es, por todas las acciones emitidas
por la sociedad, y a posteriori, esto es, despus de haber adquirido
un porcentaje significativo de las acciones de la sociedad (normalmente un 30%) surge la obligacin de lanzar la OPA. Slo en el caso
de Espaa la OPA es previa al control y claramente Chile se inspir
en esta legislacin.296
texto Derecho de Sociedades, vol. III, p. 2487. Hoy la norma es que quien adquiere el
30% o ms de las acciones, debe hacer una OPA a posteriori y por el 100% de las
acciones restantes y al igual que la mayora de los textos europeos continentales
regula tambin las OPAs voluntarias. El procedimiento est entregado por el Cdigo
a la supervisin de un organismo denominado bernahmekommission (Comisin de
Vigilancia), integrado por todos los sujetos pblicos y privados que intervienen en
el mercado de valores. El control pblico lo ejerce la Bundesaufsischtsamt Fr den
Wertpapierhandel, que es el equivalente a nuestra Superintendencia de Valores,
pero que tiene rango de organismo federal.
Portugal en el Ttulo III de su Cdigo dos Valores Mobiliarios de 1998 presenta
un rgimen muy detallado de OPAs, pero siempre como una OPA obligatoria, a
posteriori, siempre que se supere el umbral de 1/3 del derecho a voto de la sociedad.
Contiene la normativa de marras excepciones que son comunes a otros regmenes
europeos, como la circunstancia de que se supere el umbral por fusin de sociedades, porque se est dentro de un rgimen de reestructuracin, porque el umbral
se super por una oferta previa voluntaria por el total de las acciones emitidas por
la sociedad o porque el adquirente manifieste su voluntad de deshacerse del excedente para quedar bajo el umbral en un perodo determinado (120 das). Tambin
contempla el rgimen lusitano la adquisicin forzosa del resto de acciones cuando
el adquirente sobrepasa el 90% de las acciones con derecho a voto, derecho que
tambin asiste a los minoritarios respecto del mayoritario. En Portugal todo este
rgimen es controlado por la Comissao do Mercado de Valores Mobiliarios, creada por
el Decreto Ley N 142-A de 1991, persona jurdica de derecho pblico dotada de
autonoma administrativa.
295
Directiva N 25 del ao 2004, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 124 del 30 de abril del ao 2004.
296
Las OPAs en Espaa estn reguladas, al igual que en Chile, en la Ley de
Mercado de Valores N 24 de 1988 y reglamentadas en el Real Decreto 1.197 del ao
1991, que es de aplicacin obligatoria para las empresas cotizadas en mercados secundarios oficiales y voluntaria para las sociedades no cotizadas. A diferencia de todos los
restantes modelos analizados, este es el nico que se concentra esencialmente en la
regulacin de las OPAs obligatorias y que previene un sistema de OPAs obligatorio a
priori y parcial, esto es, se puede hacer una OPA por hasta slo un 10% de las acciones
con derecho a voto y que se exige cuando existe la voluntad de adquirir un paquete
relevante de acciones y antes de su adquisicin. Se exige OPA cuando se quiere alcanzar un 25% de las acciones con derecho a voto y si se tiene un 25%, pero menos
de un 50%, y se quiere incrementar en al menos 6% ms la participacin accionaria
212
Curiosamente en los Estados Unidos no existe la OPA obligatoria,

aunque ella est regulada en la Securities Exchange Act de 1934,297
en 12 meses, debe hacerse una OPA por al menos un 10% de las acciones emitidas
por la sociedad. Si se tiene el 50% o ms, la OPA debe ser para alcanzar al menos
un 75% de las acciones. Estas reglas en el derecho hispano se aplican tambin en el
evento de que por va indirecta se adquiera el control de una sociedad cotizada,
como, por ejemplo, mediante fusiones. En este caso se obliga a la adquirente a hacer
OPAs por el 10% como mnimo y el 75% como mnimo, dependiendo si el control es
igual o bajo un 25% o igual o bajo un 50% de la sociedad cotizada respectivamente.
Espaa adems exige OPA en caso de una modificacin relevante de estatutos de la
sociedad emisora a que aspire el controlador del 50% o ms de los votos, siempre
que sea la primera vez que haga uso de ese control. Contempla el sistema espaol
tambin lo que se denomina la OPA de exclusin, esto es, la necesidad de hacer
una OPA si existe voluntad del controlador de excluir la sociedad de la cotizacin
pblica. En este ltimo caso el precio debe ser autorizado por la Comisin Nacional
de Mercado de Valores siguiendo lineamientos que fija la misma ley (v. gr., valor
contable o libro de la accin; valor de liquidacin de la sociedad; cotizacin del
papel durante el ltimo semestre, etc.). Espaa es excepcional tambin en que no
contempla situaciones de trasmisin o enajenacin forzosa cuando el controlador
adquiere un porcentaje sustantivo, como hemos visto respecto de otras legislaciones. El
organismo pblico controlador de todo el proceso de OPAs es la Comisin Nacional
del Mercado de Valores creada por la misma Ley de Mercado de Valores de 1988, que
es el equivalente a nuestra SVS, pero en este organismo participan con el carcter de
rgano consultivo en el Comit Consultivo personas privadas asociadas al mercado de
valores, como las bolsas de comercio, emisores e inversionistas, en conjunto tambin
con representantes designados por las Comunidades Autnomas en que se divide
administrativa y polticamente la pennsula, siempre que en sus respectivos territorios
exista un mercado secundario. La sancin por las infracciones a las normas de OPAs
es la nulidad de la adquisicin y la privacin para el adquirente del derecho a voto
en las juntas de accionistas relativamente a esas acciones.
297
El sistema norteamericano como unidad no existe, pues hay diversos planos
regulatorios, uno a nivel federal y varios a nivel estadual. A nivel federal existe la Ley
de Mercado de Valores o Securities Act de 1933 y la Ley de Negociacin de Valores o
Securities Exchange Act de 1934 (SEA), que cre la SEC o Securities Exchange Commission.
y cuya funcin fundamental fue asegurar al pblico la disponibilidad de informacin
adecuada acerca de las compaas que transan sus acciones pblicamente (DAVID L.
RATNER y THOMAS LEE HANZEN, Securities Regulation, p. 106). Esta ley fue modificada
en 1968 por la denominada Williams Act, que precisamente tuvo por objeto establecer
algunas salvaguardas para los accionistas de sociedades objeto de Ofertas Pblicas
de Adquisicin de Acciones, que de hecho se haban llevado a efecto antes de la ley,
pero con ritualidades no reguladas y en perjuicio de los accionistas sorprendidos
intempestivamente por estas ofertas. Las OPAs se conocen en el derecho estadounidense como tender offers, cuya nocin no est en la ley, pero la jurisprudencia ha
ido delineando su mbito y la ha definido como cualquier invitacin pblica a los
accionistas de una corporacin para adquirir sus acciones y en el caso Walleman
vs. Dickinson (475 F. Supp. 783 (S.D.N.Y, 1979) se fijaron los siguientes elementos
como copulativos para que una oferta sea calificable como tender offer: 1) que exista
213
pero para comprender bien el sistema norteamericano no basta

con enfocarse en la adquisicin del control de una sociedad (target
corporation), pues tambin existe otra forma de control mediante
el dominio de la administracin que se ha gestado merced de las
denominadas proxy disputes.298
una amplia solicitud hacia los accionistas, no nominativa; 2) la oferta debe ser por
una proporcin sustancial de las acciones del emisor; 3) la oferta debe obtener
una prima sobre el valor burstil de la accin; 4) La oferta debe ser completa y no
negociable; 5) La oferta debe ser por un nmero especfico de acciones; 6) la oferta
debe tener un perodo limitado de tiempo; 7) el offeree debe estar presionado para
vender y, 8) debe ir acompaada de anuncios pblicos de programa de adquisicin
que se siga de una rpida adquisicin de acciones; y a todo esto se ha agregado una
exigencia adicional, pero muy importante: debe existir un riesgo determinante en
orden a que los destinatarios de la oferta no tengan informacin suficiente para
hacer una cuidadosa evaluacin de la oferta, lo que deja fuera de esta nocin las
operaciones directas por paquetes especficos de acciones hechas entre dos partes,
aunque ello implique adquirir el control de la emisora (ver RATNER y LEE, Securities
Regulation, pp. 121-123). En los EE.UU. la ley no las establece como obligatorias ni a
priori ni a posteriori de la adquisicin de control. La Ley Williams slo obliga a quien
adquiere un 5% o ms de las acciones de una sociedad abierta (publicly held corporation) a informar dentro de un plazo de 10 das a la SEC, que acta como un sistema
de alerta tanto para los accionistas como para la administracin de la sociedad, ante
la amenaza de una toma de control, comunicacin que debe dejar expresamente
establecidas las intenciones de quien adquiri ese paquete accionario (disclosure
document) y sus pretensiones respecto de la corporacin, aun en el caso de que no
exista la intencin de hacer una OPA. La OPA debe ser siempre no discriminatoria
en orden a precio y destinatarios y no puede tener una vigencia inferior a 20 das
hbiles y por al menos otros 10 das si se modifica y si la oferta no es por el total las
acciones deben adquirirse a prorrata de las ofertas. Adems, en tanto est vigente
la oferta, los accionistas pueden retractarse sin efectos ulteriores. Como se ve, no es
un rgimen de tutela a los accionistas minoritarios o mayoritarios, es simplemente
una regulacin neutra de la OPA como instrumento de adquisicin unitaria de un
paquete de acciones de una sociedad que cotiza en alguna de las Stock Exchange
de los Estados Unidos (Bolsa de Nueva York y el Nasdaq). Ver FRANCISCO REYES
VILLAMIZAR, Derecho Societario en Estados Unidos, pp. 288 y ss.
298
Las proxy disputes se repiten cada cierto tiempo en los Estados Unidos, por
lo que la Securities Exchange Commission ha venido a regularlas para asegurar
a los accionistas que la administracin de las corporaciones no abuse de ellos.
Como sabemos que normalmente las grandes corporaciones de Estados Unidos
tienen la propiedad muy atomizada y por ello la administracin es muy poderosa
las denominadas Berle & Means corporations , a la hora de tener que renovarse
los directorios, se inicia una guerra entre mltiples personas por hacerse de los
poderes (proxy) de los accionistas para asistir y controlar las asambleas. Esta lucha
es lo que se ha denominado proxy disputes, en la que la administracin vigente lleva
las de ganar porque tiene exacta informacin de la identidad de los accionistas,
cmo ubicarlos y de su peso relativo en la asamblea.
214
Este sistema est pensado como procedimiento que garantice

el tratamiento equitativo de todos los accionistas de una sociedad
que hace oferta pblica de sus valores (acciones o bonos convertibles en acciones) en el evento de que una persona, accionista
o no de la sociedad, pretenda tomar el control de ella. Si bien el
mismo procedimiento se puede emplear para adquirir paquetes
de acciones sin aspirar a adquirir el control, es obligatorio en
el evento de que el propsito del adquirente sea obtener dicho
control.
Las ventajas de una OPA no se limitan a la proteccin de los accionistas minoritarios. Ella sirve para una rpida y efectiva toma de
control de una compaa. Es til, por aadidura, pues sirve como
frmula para evaluar el desempeo de la administracin a fin de
mantener el papel de la sociedad a su ptimo de mercado, pues una
mala administracin incide en la cotizacin burstil de la sociedad
y atrae con ello las compras hostiles, bajo precio por medio de
OPAs. De all que las mejoras en niveles a informacin, las mejores
polticas de dividendos por principio a los administradores no les
gusta distribuir, como se ha visto en estudios hechos en los Estados
Unidos, las mejores polticas de capitalizacin mediante emisiones
de acciones liberadas de pago han sido resultado de la amenaza de
una tender offer u OPA.
ii) OPAs voluntarias y OPAs forzosas. El art. 198 de la LMV se abre a
que las OPAs pueden ser tambin un procedimiento voluntario del
adquirente, pero se encarga de sealar las situaciones en que es
obligatorio, de forma que la adquisicin de determinados paquetes
de acciones slo debe ser resultado de una OPA.
La ley seala que es obligatorio el procedimiento de OPA para
la adquisicin de acciones, por va directa299 o indirecta, de una o
ms series,300 en cuatro casos, siendo voluntario en cualquier otra
hiptesis (art. 199 LMV). La omisin de una OPA en los casos en
que es obligatoria ser objeto de sanciones civiles (indemnizacin
de perjuicios), administrativas (multas a los directores y gerentes
299
Es importante sealar que la ley reputa tambin adquisicin directa la
hecha por dos o ms personas que acten concertadamente o bajo un acuerdo de
actuacin conjunta en los trminos de los arts. 96 y 98 de la LMV.
300
Las OPAs tambin pueden abarcar valores convertibles en acciones como
los debentures, pero para ellos la OPA no es obligatoria y si se hacen ofertas sobre
acciones no es obligatorio hacerlas tambin sobre los valores convertibles en
ellas.
215
de la sociedad) y penales, en caso de que la omisin de la OPA sea

constitutiva de defraudacin.301
Los casos son:
a) Cuando se trate de operaciones que permitan a una persona
tomar el control de una sociedad que haga oferta pblica de sus valores.302 Si la toma de control no es por OPA, hay que tener presente que
el art. 12 de la LMV obliga a los accionistas que controlan el 10% o ms
de una sociedad annima y a los directores, liquidadores y gerentes
de la emisora a informar a la Superintendencia y a las bolsas donde
cotice la emisora de toda adquisicin de acciones que hacen de dicha
sociedad. Si la adquisicin la realiza el accionista mayoritario, debe
informar si las adquisiciones las hace para adquirir el control de esta
sociedad o slo como inversin financiera. Adems, el art. 54 de la
misma ley seala que toda persona que directa o indirectamente
pretenda tomar el control de una emisora abierta, cualquiera sea la
forma de adquisicin de las acciones, aunque sea por suscripciones
directas o transacciones privadas, deber previamente informar
tal hecho al pblico en general, para lo cual, diez das antes de
la fecha en que pretenda formalizar el control y, desde luego, tan
pronto como haya formalizado negociaciones tendientes al mismo
o que se haya entregado informacin reservada de la sociedad target,
debe enviar una comunicacin escrita a la emisora, a las sociedades
301
El art. 60 letra f) de la LMV castiga a los que defraudaren a otros adquiriendo acciones de una sociedad annima abierta, sin efectuar una oferta pblica
de adquisicin de acciones en los casos que ordena esta ley.
302
La nocin de control est expresada en la Ley en el art. 97 LMV, que establece que es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con
acuerdo de actuacin conjunta, que, directamente o a travs de otras personas
naturales o jurdicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna
de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayora de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayora de los directores tratndose de sociedades annimas,
o asegurar la mayora de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y
designar al administrador o representante legal o a la mayora de ellos, en otro
tipo de sociedades o; b) influir decisivamente en la administracin de la sociedad,
nocin que el art. 99 nos define sealando que es aquel que controla un 25%
del capital con derecho a voto o del capital si la sociedad no es annima, salvo
que exista otro controlador individual o colectivo que tenga un porcentaje igual
o superior o que aquel tenga no ms de un 40% y que simultneamente no sea
mayor a la suma de los restantes socios o accionistas con participaciones superiores
al 5% o, por ltimo, que la Superintendencia determine que no tiene influencia
decisiva no obstante el 25% en consideracin a la distribucin y dispersin de la
propiedad de la sociedad.
216
controladoras y controladas por dicha emisora, a la SVS y a las bolsas

donde se listen sus acciones.
b) Toda vez que una persona que ya es controlador aspire a adquirir 2/3 o ms de las acciones con derecho a voto de la sociedad
o de una de las series de acciones de dicha sociedad.
Quien ha tomado el control de una sociedad no puede adquirir
acciones de la misma sociedad por un monto igual o superior al 3%
en los 12 meses siguientes a la toma de control, sino por una nueva
OPA y en un precio unitario no menor al pagado por la operacin de
toma de control. Pero si la adquisicin se hace en bolsa y a prorrata
para el resto de los accionistas, se puede adquirir un porcentaje
mayor a dicho 3% siempre que el reglamento de la bolsa respectiva
que permita dicha operacin est aprobado por la Superintendencia
(art. 200 LMV).
c) Cuando se pretende adquirir el control de una controladora
de la sociedad que hace oferta pblica de sus acciones y siempre que
represente el 75% o ms del valor de su activo consolidado, caso
en el cual la OPA deber ser hecha precisamente no a los restantes
accionistas de la controladora, sino a los accionistas de la controlada
por un porcentaje que le permita obtener su control. Esta regla
pretende evitar que se eluda la OPA por la va de adquirir las acciones
del accionista controlador.
d) Cuando una persona o grupo de personas con pacto de actuacin conjunta han adquirido 2/3 de las acciones con derecho a voto,
caso en el cual deben hacer una OPA por todas las acciones restantes
a un precio no inferior al precio que se establece para el ejercicio
del derecho de retiro del art. 69 LSA dentro del plazo de treinta das
contados desde la fecha de esta adquisicin (art. 199 bis) LMV).
Las contraexcepciones a estos tres casos son las siguientes:
a) No hace falta OPA cuando el control resulta de un aumento
de capital por acciones de pago en que el control se toma por la va
de adquisicin de otros accionistas de las opciones preferentes para
suscribir sobre la nueva emisin;
b) Que las acciones las obtenga el adquirente del controlador,
siempre que se trate de acciones con presencia burstil303 y el precio
303
Para que una accin se repute tener presencia burstil se determina en

base a instrucciones sobre las condiciones mnimas para calificar que fije la Superintendencia, pero que en todo caso no pueden ser tales que excluyan acciones que
la ley les autoriza a adquirir a los fondos mutuos.
217
de la venta se pague en dinero y no sea sustancialmente superior al

de mercado.304
c) Que el control se produzca de una adquisicin de acciones
que resulte como consecuencia de una fusin. Claro, esto puede
resultar tanto de una fusin por absorcin propia o impropia como
por una fusin por creacin que implique la toma de control al
momento de la distribucin de las nuevas acciones por el directorio
con arreglo al art. 99 de la LSA.
d) Las adquisiciones por causa de muerte. Claramente en este
caso no hay un acto de adquisicin entre vivos y nadie puede impedir
legtimamente que una persona tome el control de una compaa
merced a la reunin de sus acciones con las del causante y en nada
afecta eso, adems, a la equidad en el tratamiento de los otros accionistas.
e) Las adquisiciones que provengan de enajenaciones forzadas,
esto es, resultados de juicios ejecutivos singulares o colectivos (quiebra).
f) Vimos que cuando la persona o grupo de actuacin conjunta
supera los 2/3 de las acciones con derecho a voto de una sociedad
annima abierta, pues entonces debe realizar una OPA por las restantes acciones y por un valor no inferior al que correspondera por
derecho de retiro dentro del plazo de 30 das contados desde que
lleg a ese umbral (art. 199 bis LMV), pero cuando dicho porcentaje
sea producto de no haberse suscrito y pagado oportunamente un
aumento de capital o porque hubo una oferta pblica por el 100%
de las acciones por la que se lleg a ese procentaje inferior, no hace
falta OPA. Tampoco corre esta carga ante las excepciones comunes
a la regla general del inciso 2 del art. 199 LMV.
iii) Destinatarios de la OPA. Los destinatarios de las OPAs son
naturalmente los accionistas de la sociedad emisora y todos en las
mismas condiciones.
Sin embargo, si la sociedad ha emitido dos o ms series de acciones,
la OPA puede ir dirigida a slo una serie o clase de acciones, aunque
las condiciones deben ser las mismas para todas las de esa serie.
304
El precio de mercado resulta de calcular el precio promedio ponderado

de transacciones burstiles que se hayan realizado entre los 90 y los 30 das hbiles
burstiles anteriores a la fecha de la adquisicin y se reputa que es sustancialmente
superior al que fijar la Superintendencia mediante norma de carcter general
y que en todo caso no puede ser inferior al 10% ni superior al 15% del precio
promedio ponderado.
218
Pero si la oferta va dirigida especficamente a una serie controladora

de la sociedad o que tenga preeminencia en el control, ello obliga al
oferente a realizar una oferta conjunta por igual porcentaje respecto
de las dems series de acciones de la sociedad. Esta regla se explica
de modo tal que no se genere un divorcio entre el valor libro de las
acciones y el valor comercial en razn de preferencias que, por definicin, son temporales. La ley est requiriendo siempre que el control
vaya acompaado de una porcin del capital correlativo, justamente
para impedir lo que ocurri en el caso Chispas, en que del precio total
pagado por los adquirentes, prcticamente un tercio fue pagado a
acciones que representaban menos del 1% del capital social.
Se incluyen para estos efectos los acuerdos de actuacin conjunta
a que se refiere el art. 97 LMV, que trata a un conjunto de operadores
que tienen control por acuerdo de actuacin conjunta,305 como si
fuera un solo controlador para los efectos de la adquisicin, naturalmente.
iv) Procedimiento y efectos de la OPA. El procedimiento de la OPA
tiene tres etapas:
a) La oferta, que estudiaremos en tres aspectos:
a.1) Contenido de la oferta. El prospecto.
a.2) Publicacin de la oferta.
a.3) Efectos de la oferta.
b) La adquisicin de las acciones objeto de la oferta. En que
veremos:
b.1) El prorrateo.
c) Trmites despus de la OPA.
a) La oferta
a.1) Contenido de la oferta. El prospecto
La OPA se formula por medio de lo que se denomina un prospecto, que contiene todas las condiciones y elementos que hagan
305
Recordemos que el art. 98 de la LMV define el Acuerdo de Actuacin

Conjunta como la convencin entre dos o ms personas que participan simultneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a travs de otras
personas naturales o jurdicas controladas, mediante la cual se comprometen a
participar con idntico inters en la gestin de la sociedad u obtener el control
de la misma. La ley presume iuris tantum en algunos casos la existencia de dicho
acuerdo y concede a la Superintendencia la facultad de determinar la existencia
de dicho acuerdo segn algunos criterios que otorga la misma ley.
219
de la misma completa en los trminos generales que debe tener una

oferta. Los contenidos mnimos de dicho prospecto estn sealados
en el art. 203 de la LMV. Este prospecto debe estar disponible desde
el da mismo que se notifica la oferta por aviso en las oficinas: i) de la
sociedad emisora; ii) de las sociedades controladas por esta si hacen
oferta pblica de acciones, iii) del oferente o de sus representantes;
iv) de la Superintendencia y, por ltimo, v) de las bolsas de valores.
El contenido del prospecto es el siguiente:
1) Individualizacin completa y detallada del oferente y sus
gerentes, directores y/o administradores, con descripcin de su
situacin jurdica y financiera e individualizacin, en su caso, de sus
controladores (art. 203 letra a).
2) Indicacin de las acciones y, en su caso, de los valores convertibles en acciones a que se refiere la oferta.
3) Porcentaje de adquisicin mnima para que se declare exitosa
la oferta. Es importante sealar que si el porcentaje aludido no da para
adquirir el control no tiene importancia, pues estaramos ante una
OPA voluntaria. Pero tambin es interesante sealar que el porcentaje
puede ser por una fraccin superior al mnimo para adquirir el control.
Todo esto depende del arbitrio del oferente. Importa aadir adems
que si este porcentaje no se logra, se entiende fallida la oferta, pero
el oferente puede al trmino de la misma reducir su pretensin a
los valores recibidos a la fecha de expiracin del plazo de vigencia de
la oferta y adquirir todas las acciones o valores ofertados a esa fecha
aunque sean inferiores a la meta mnima (art. 210 LMV).
4) Precio determinado y condiciones de pago, con indicacin de
si se paga en dinero u otros valores de oferta pblica determinados.
No se admite por la ley un medio de pago que no sea dinero aunque
no necesariamente moneda de curso legal, pues pueden ser divisas
extranjeras o valores de oferta pblica. No hace distincin la ley si
estos valores pueden ser ttulos de emisoras extranjeras, y de ser as,
tampoco si ellos ya deben ser valores de oferta pblica localmente,
aunque esto ltimo nos parece indispensable, pues el mismo pago
con dichos valores es oferta pblica para los efectos de la LMV.
El prospecto no slo debe indicar el precio, sino tambin cmo
se financiar ese precio, y si se trata de un pago con canje de valores,
debe indicar la forma en que el oferente se hizo de esos valores o
se har de ellos.
La ley no restringe estos valores a emisoras chilenas. Bien pueden
ser ttulos de oferta pblica de sociedades extranjeras. Sin embargo,
220
para ofrecerlos en Chile esos ttulos requieren ser registrados en

el Registro de Valores de la SVS, pues el art. 6 de la LMV requiere
siempre del registro de valores para poder hacer oferta pblica de
ellos en el pas.
5) Vigencia de la oferta, esto es, el plazo que se da el oferente
para recibir aceptaciones hasta alcanzar el margen de adquisicin
mnima. La ley establece que esta vigencia no puede ser inferior a
20 das ni superior a 30, salvo que la sociedad emisora tenga inscritas
en sus registros a sociedades depositarias de valores (v. gr., ADR), en
cuyo caso el plazo ser de 30 das. Este plazo es prorrogable por una
vez a voluntad del oferente por un mnimo de 5 das y un mximo
de 15, prrroga que debe comunicarse por los mismos medios que
la oferta y antes del vencimiento del plazo original.
Adems, la ley admite que si una oferta resulta fallida al trmino
de la vigencia, el oferente puede hacer nuevas ofertas transcurridos
20 das desde que la oferta anterior qued sin efecto por caducidad
o por no cumplirse la meta.
Estos plazos se cuentan, por supuesto, desde la fecha de la publicacin de la oferta.
El primero y ltimo da del plazo no duran 24 horas, pues comienzan y terminan en concordancia con la apertura y cierre del
mercado burstil donde se encuentren registrados los valores de la
oferta (art. 205 LMV).
6) Indicacin de los antecedentes que los interesados deben
acompaar al momento de aceptar la oferta (antecedentes legales,
poderes, ttulos de las acciones, etc.).
7) Debe el prospecto indicar la forma y oportunidades en que
el adquirente obtuvo acciones de la sociedad si las tena al inicio
de la oferta, aunque no es necesario que el oferente tenga alguna accin para iniciar este procedimiento. Debe adems indicar
cules son sus relaciones con otros controladores de la sociedad
o con accionistas mayoritarios de la misma (no define la ley qu
es accionista mayoritario, ni qu nmero de ellos incluye la informacin).
8) Individualizacin, domicilio y facultades del tercero al que el
oferente hubiere designado para que organice o administre la oferta.
El art. 216 LMV dispone que las transacciones de las OPAs pueden
ser intermediadas fuera de bolsa por agentes de valores o corredores, y en el caso de que sea por estos ltimos, quedan obligados a
informarlo a las bolsas para sus sistemas de informacin. Slo los
221
intermediarios de valores pueden agenciar las acciones transadas

en la oferta.
9) Individualizacin y domicilio de los asesores del oferente en
esta formulacin.
10) Condiciones o eventos que puedan producir la revocacin
de la oferta. Esta condicin es muy importante. Desde luego, va
implcita la condicin de que se rena el mnimo de acciones.
Pero existen otras condiciones aceptables, como el que una OPA se
condicione al xito de otra OPA simultnea respecto de otra compaa. Tambin puede condicionarse al xito de los mecanismos de
financiamiento anticipados en la oferta; o al xito en la adquisicin
de los valores de canje que no eran del oferente al formularse la
oferta pero que se ofrecan en canje de los ofertados (v. gr., acciones
de Copec por acciones de Blanco y Negro S.A. que a la postre no
pudieron adquirirse).
11) Garanta de la oferta. La oferta puede, pues no es obligatorio,
ir acompaada de una garanta de seriedad destinada a garantizar
el pago del precio de las acciones o valores. Esta garanta debe ser
por al menos el 10% del valor de la oferta y a todo evento y constar
de un instrumento financiero estndar (vale vista, depsito a plazo),
sobre valores de oferta pblica o una pliza de seguro de garanta.
12) Si bien la ley no dice que debe ir en el prospecto, s dice
que el oferente debe en su oferta sealar si mantendr o no la
sociedad cuyas acciones adquiere sujeta a las normas de las sociedades annimas abiertas e inscrita en el Registro de Valores por un
plazo o indefinidamente en el evento de que no est obligada a eso
(art. 213 LMV).
13) Otras que imponga la Superintendencia por medio de
normas de carcter general.
a.2) Publicacin de la oferta
La oferta existe no desde que se materializa el prospecto o se
entrega el mismo en las al menos cinco dependencias enumeradas
supra. La oferta existe desde que esta se publica.
La publicacin naturalmente deber contener una o varias de las
menciones del prospecto en forma extractada, pero la ley no obliga
a que sea igual a l, pues delega en la Superintendencia la definicin
del contenido del aviso, mediante norma de carcter general.
El aviso debe ser publicado en forma destacada el da previo al
inicio de la vigencia de la oferta y al menos en dos diarios de cir222
culacin nacional (art. 202 LMV). Es importante destacar que la ley

es severa en sealar que el aviso debe publicarse el da antes de la
vigencia de la oferta; no puede publicarse antes de esa fecha.
Hecha esta publicacin, existe la oferta, lo que de suyo arrastra
varios efectos.
a.3) Efectos de la oferta
a.3.1) Respecto de la sociedad emisora;
a.3.2) Respecto de los miembros del directorio de la sociedad emisora;
a.3.3) Respecto del oferente:
a.3.3.1) Irrevocabilidad.
a.3.3.2) Plazo de igualacin del precio;
a.3.3.3) Prohibicin de otras formas de adquisicin
de las mismas acciones;
a.3.4) Responsabilidad civil.
a.3.5) Respecto de los destinatarios de la oferta.
a.3.6) Respecto de otros interesados en adquirir el control
de la sociedad emisora. La oferta competidora.
a.3.1) Respecto de la sociedad emisora surge la prohibicin desde
el aviso y por toda la vigencia de la oferta, de: i) adquirir sus propias
acciones; ii) enajenar bienes del activo que representen ms del 5%
del mismo; iii) incrementar endeudamiento en ms de un 10%. Estas
prohibiciones pueden ser levantadas por la Superintendencia por
resolucin fundada y siempre que no afecten el desarrollo de la oferta;
iv) Debe proporcionar al oferente lista completa de los accionistas
que figuran en el Registro de Accionistas de la sociedad.
a.3.2) Respecto de los directores de la sociedad emisora, surge la
obligacin de emitir cada uno de ellos un informe escrito acerca de
la conveniencia de la oferta para los accionistas, informe que debe
explicitar sus vnculos o intereses con el oferente. Copias de estos
informes deben acompaarse dentro de cinco das de publicada la
oferta a las mismas entidades que se debe entregar el prospecto.
a.3.3) Respecto del oferente los efectos de la publicacin son
mltiples:
a.3.3.1) Irrevocabilidad de la oferta. Publicada que sea la oferta, esta
deviene en irrevocable, sin perjuicio de las condiciones o causales de
caducidad que puede contemplar la misma oferta. Sin embargo, la ley
admite que durante la vigencia de la oferta esta puede modificarse,
223
pero slo para ofrecer un mejor precio o aumentar el nmero de

acciones que se desea adquirir (porcentaje mnimo).
a.3.3.2) Fijacin del precio. La oferta fija un precio mnimo de
adquisicin de acciones para el oferente para atrs y hacia delante de
la fecha del aviso. En efecto, desde 30 das antes de la vigencia de la
oferta que, recordemos, nace el da siguiente de la publicacin de la
oferta, hasta 90 das despus de la publicacin del aviso que declara
exitosa la OPA, el precio de las acciones adquiridas por el oferente,
en forma directa o indirecta, debe ser igual al de la OPA. Si hay una
diferencia, el accionista que enajen tiene derecho a ser igualado
al mejor precio y a tal efecto son solidariamente responsables el
oferente y otra persona que se haya beneficiado con la operacin
(v. gr., una persona relacionada con el oferente);
Es ms, el art. 210 dispone que si el oferente durante la vigencia
de la oferta la modifica incrementando el precio de las acciones, a
quienes ya les hubiere adquirido debe igualarles su precio a este si
es ms alto.
a.3.3.3) Restricciones a la adquisicin de acciones. Durante la vigencia de la oferta, el oferente no puede adquirir acciones objeto de su
oferta ni por transacciones privadas, ni por operaciones burstiles,
nacionales o extranjeras. Slo puede adquirirlas por el procedimiento
unificado de las OPAs.
a.3.4) Responsabilidad civil del oferente. El oferente, una vez publicada
la oferta y dado su carcter irrevocable, est obligado a comprar si se
cumplen las condiciones de la misma y esta obligacin se ve reflejada
en que en el evento de que no materialice su oferta, no obstante
haberse dado las condiciones para el xito de la misma, confiere a
los destinatarios de la oferta accin de perjuicios que, en el caso de
que se haya constituido una garanta, se ejercita sobre ella, pero no
queda limitada a la misma si dichos perjuicios fueron superiores,
conforme se deduce del art. 204 inciso penltimo de la LMV.
a.3.5) Respecto de los accionistas. Los accionistas a quienes va dirigida
la oferta son soberanos en aceptarla o no. Si la aceptan, deben hacer
llegar sus ttulos y dems antecedentes requeridos en el prospecto a
las oficinas del representante del oferente designado en el prospecto.
Sin embargo, durante toda la vigencia de la oferta, aunque se hayan
ya logrado las metas antes de su expiracin, el accionista que acept puede retractarse de su aceptacin sin ulterior responsabilidad
(art. 211 LMV). Veremos que adems, si el oferente incurre en mora
224
en publicar el aviso de xito de la operacin, desde la mora tambin

pueden los aceptantes retractarse de su aceptacin.
a.3.6) Respecto de terceros. La ley cre un mecanismo, que ha tenido
aplicacin en la prctica, que admite que si se formula una OPA, otros
interesados en adquirir paquetes de acciones puedan formular, antes
del vencimiento de la vigencia de la oferta original sus propias ofertas.
Este mecanismo se denomina de las ofertas competidoras. Las competidoras deben ser respecto de las mismas acciones, pero no respecto
del mismo porcentaje o meta y sus avisos slo valen si se publican al
menos 10 das antes del vencimiento de la vigencia de la oferta primitiva, avisos que deben publicarse en la misma forma que la primitiva,
aunque no por los mismos medios porque la ley no lo exige.
Pero no pueden hacer ofertas simultneas o sucesivas los mismos
oferentes.
Cuando la oferta se hizo por medio de bolsa de valores respecto
de las competidoras deben seguirse los mismos procedimientos, esto
es, que curse por medio de bolsa y adems tener la misma fecha
de vencimiento. Si la oferta se tramit fuera de bolsa, existe total
libertad para las competidoras de fijar su fecha de vencimiento, salvo que la oferta primitiva se prorrogue, pues en tal caso las ofertas
competidoras se pueden prorrogar para que su vencimiento coincida
con la prrroga de la primitiva, de modo tal que todas terminen
en una misma fecha (art. 206 inc. 2 LMV). Si la oferta primitiva se
prorroga a una fecha anterior a las ofertas competidoras, a nuestro
juicio estas no se pueden prorrogar, porque de ese modo se estara
siempre abriendo un nuevo perodo.
b) La adquisicin de las acciones como resultado del xito de
la oferta
Si vencido el plazo de vigencia de la oferta se han reunido aceptaciones que alcanzan al porcentaje mnimo fijado en el prospecto
y no se han dado causales de caducidad previstas en la oferta, se
produce por el solo ministerio de la ley un acto jurdico complejo,
que implica la formacin del consentimiento entre el oferente y
todos los aceptantes. Pero el momento jurdico en que se produce
este fenmeno no es el ltimo da o el siguiente de la expiracin de
la vigencia de la oferta. Dicho fenmeno se formaliza con la publicacin, que debe hacer el oferente por los mismos diarios que hizo
la oferta primitiva, en que declare exitosa la OPA.
225
La ley le otorga un plazo para dicha publicacin de 3 das, que se

cuentan desde el vencimiento del plazo o de la prrroga de vigencia
de la oferta. Este aviso es muy completo, pues debe indicar el nmero de acciones recibidas, el nmero que efectivamente adquirir, el
factor de prorrateo, que veremos ms adelante, y el porcentaje de
control que se adquiere, informacin que tambin debe remitirse
a la Superintendencia y a las bolsas de valores pertinentes.
El efecto de este aviso, como anticipamos, es fundamental, pues
dicha publicacin es un verdadero modo de adquirir sui generis, ya
que ajustndonos al art. 212 LMV, para todos los efectos legales, sin
excepcin, la fecha de aceptacin por los accionistas y de enajenacin
de dichas acciones (formalizacin de cada enajenacin dice la ley)
es la fecha de la publicacin del aviso. En consecuencia, cuando las
acciones de una sociedad annima se adquieren por este procedimiento legal y no mediante el proceso para operaciones singulares
de los arts. 15 y 17 del Reglamento, la escrituracin de cada operacin individual no tiene efecto constitutivo, sino que meramente
documental. Basta con la publicacin del aviso de xito para que
el oferente ya sea dueo de las acciones indicadas en dicho aviso
para todos los efectos legales, aun antes de que se lleve a efecto el
pago del precio.
La sancin por no publicar el aviso oportunamente es que desde
que el oferente incurre en mora, los aceptantes pueden retractarse
sin ulterior responsabilidad y, es ms, si la publicacin no se materializa antes de los 15 das de expirada la vigencia, se entender que
el oferente ha incurrido en incumplimiento grave de sus obligaciones. Esto no significa que la operacin quede caduca, pues la
ley no lo dice, de forma que una publicacin ms all de los 15 das
tendra de todas formas el efecto de aceptacin y enajenacin, sin
perjuicio del derecho de retractacin de los accionistas y, lo que es
peor, del derecho de pedir a posteriori la resolucin del contrato de
compraventa y cesin de acciones por incumplimiento grave de las
obligaciones del comprador.
b.1) El prorrateo
El oferente no est obligado sino a adquirir las acciones que
fij como porcentaje mnimo en su prospecto u oferta. Pero suele
ocurrir que cuando el premio por accin es interesante, se rena un
nmero superior de acciones. El texto de la ley pareciera conferir
al oferente el derecho de seleccionar qu acciones acepta y cules
226
devuelve, pero no es as. La ley obliga al oferente a adquirir de cada

aceptante un porcentaje fijo de acciones a prorrata de su aceptacin.
Para este efecto, dice el art. 208 LMV, se calcular un factor de prorrateo en que se divide el nmero de acciones ofrecidas comprar
por el de las efectivamente recibidas y la adquisicin debe ser por
un nmero entero, sin fracciones. As, si se ofreci comprar 1.400
acciones y llegaron 2.800, el factor debe comprarse el 50% de las
acciones de cada uno de los aceptantes, pero nada impide que el
oferente adquiera ms que el porcentaje mnimo ofrecido.
c) Trmites despus de la OPA
De la transferencia de las acciones se siguen cuatro asuntos que
es bueno tener presente:
c.1) El oferente que haya tomado control de la sociedad no puede
dentro de los 12 meses siguientes adquirir acciones de esa sociedad
por un monto igual o superior al 3% sino mediante una OPA y en que
el precio de oferta no puede ser inferior al de toma de control, salvo
que la operacin se efecte en bolsa ajustada a las normas que dicte
la SVS y a prorrata, pues entonces no existe esta restriccin.
c.2) El oferente est obligado a devolver a los aceptantes los
ttulos de acciones y dems antecedentes que estos le hubieren hecho llegar durante el proceso de la OPA y que el oferente no hubiere
adquirido.
c.3) Si como consecuencia de cualquier adquisicin, incluso
una OPA, una persona o un grupo de personas con acuerdo de
actuacin conjunta alcanza o supera los dos tercios de las acciones
con derecho a voto, est obligada a hacer una OPA por el total de
dicha emisora en 30 das desde la adquisicin. Esta obligacin no
corre si ese porcentaje se obtuvo resultado de una OPA por el total;
si fue por una reduccin de pleno derecho del capital social por no
haberse suscrito y pagado oportunamente o se trate de alguna de las
excepciones del art. 199 de la LMV (art. 199 bis LMV). La oferta no
puede ser por un valor menor que el valor de retiro y si no se hace
oportunamente, los dems accionistas tienen derecho a retiro.
c.4) Slo en el caso de una OPA por el 100% de las acciones
o de una serie de las acciones de una sociedad annima abierta y
con el resultado de un 95% o ms, y siempre que as lo estipulen
los estatutos, el controlador puede exigir a los restantes accionistas
227
que le vendan sus acciones si estos no hacen ejercicio del derecho

a retiro. La ley exige que dicho mnimo de 95% o ms sea resultado
de haberles adquirido acciones en la OPA a accionistas de al menos
un 15% de las acciones que no sean relacionados con el controlador.
Al parecer los minoritarios que restan estn obligados a vender al
precio de la OPA anterior, por lo cual en el plazo que tienen para
hacer efectivo el derecho de retiro debern evaluar qu les conviene ms, si la venta forzada a precio OPA o el retiro. Hay que tener
presente que este efecto slo opera como resultado de una clusula
estatutaria y por ello toda modificacin de estatutos que implique
insertar esta clusula es objeto de junta extraordinaria de accionistas
y de un apoyo favorable de al menos 2/3 de las acciones con derecho
a voto. (arts. 67 N 15 y 71 bis LSA).
v) De la exclusin de los accionistas residuales u oferta pblica de retiro.
Como vimos, en Francia y muchos otros pases se establecieron mecanismos para que logrndose niveles altsimos de control, se pueda
forzar la compra por los controladores o la venta por los accionistas
recalcitrantes, de las acciones residuales de modo tal que la sociedad
quede en un 100% bajo el control de un accionista o grupo de actuacin conjunta controlador. En Francia, el mecanismo, conocido
como offre publique de retraite (oferta pblica de retiro),306 se instituy
como una herramienta para los accionistas minoritarios cuando el
controlador llegaba a porcentajes iguales o superiores al 95% de
las acciones. Esta institucin es anloga al derecho de retiro, pero
con las diferencias de que puede ser forzada por los mayoritarios y
no slo resultado de una iniciativa de los minoritarios y de que no
se gatilla como resultado de una reforma de estatutos, sino que del
hecho de ciertos niveles de control.
La Ley N 20.382 estableci este resorte como una suerte de
derecho de retiro (art. 71 bis LSA), que se gatilla por la circunstancia
de que un controlador que recordemos puede ser plural (art. 97
LMV) adquiera el 95% de las acciones de la sociedad. Pero dicha
venta puede ser forzada por el controlador si adquiere dicha frac306
Otro mecanismo del Derecho galo anlogo al de offre publique de retraite,
pero visto desde el lado activo, es el que regula la adquisicin de paquetes de
control, pues en ellos la ley obliga al adquirente a presentar en bolsa en conjuto
con la compra del paquete una oferta pblica por las restantes acciones de los
accionistas minoritarios a un valor igual al de los ttulos del paquete de control.
Este instituto se conoce como LAcquisition de Blocs de Contrle avec Garantie de Cours.
Ver MRLE, ob. cit., p. 554.
228
cin de acciones y los estatutos lo facultan, a condicin de que haya

hecho una OPA por el 100% de las acciones de la sociedad o de la
serie de acciones pertinente y que en dicha OPA haya adquirido al
menos el 15% de las acciones de la sociedad o serie de accionistas
no relacionados con el controlador, exigencia esta ltima que tiene
importancia a efectos de no deprimir artificialmente el precio de la
exclusin de los accionistas recalcitrantes.
La exclusin de los minoritarios recalcitrantes se hace al mismo
precio de la OPA reajustado y ms intereses corrientes. En este caso,
la compraventa de esas acciones opera de pleno derecho y se entiende hecha 15 das despus de notificado el ejercicio del derecho de
compra sin necesidad de que las partes firmen el respectivo traspaso. Vencido este plazo, la sociedad hace los asientos pertinentes en
favor del controlador en el Registro de Accionistas de la sociedad y
pone inmediatamente las sumas representativas del precio a favor
de los accionistas excluidos en la misma forma en que paga los dividendos, a menos que las acciones estuvieren prendadas, pues en
tal caso la sociedad debe retener el precio en espera del alzamiento
de la prenda por el acreedor prendario. Si los accionistas excluidos
no retiran esos fondos, siguen la misma suerte de los dividendos no
cobrados en los trminos del art. 18 LSA.
vi) De la solucin de conflictos que se susciten por una OPA. Una OPA
puede generar dos tipos de conflictos: a) conflictos de responsabilidad
precontractual; b) Conflictos de responsabilidad contractual.
Los conflictos de responsabilidad precontractual se confunden
con la responsabilidad civil extracontractual en que pueda incurrir
el oferente y uno o ms de los aceptantes al haber causado dao
por culpa y particularmente por dolo, sea entre ellos o a un tercero.
Estos conflictos, el derecho comparado han sido ms frecuentes que
en Chile, porque muchas veces las OPAs, en especial en el Derecho
angloamericano, se han hecho con el objeto de impedir operaciones de otros accionistas o de terceros y a veces para perjudicar a la
sociedad emisora. En Chile, a falta de norma especial estos conflictos
se resuelven en la justicia ordinaria y mediante juicio ordinario conforme a las reglas sustantivas de la responsabilidad extracontractual
que, como lo sostiene la doctrina ms autorizada, es la aplicable a la
denominada responsabilidad precontractual,307 que se dara entre
307
Ver ENRIQUE BARROS BOURE, Tratado de Responsabilidad Extracontractual,

pp. 1003-1004.
229
el oferente y los accionistas y propiamente aquiliana, que se dara

entre ellos y un tercero.
Sin embargo, cuando los conflictos son entre el oferente y los
accionistas relativos al cumplimiento de la oferta, sean estos de responsabilidad precontractual o contractual, se aplica el procedimiento
especial del art. 204 de la LMV, esto es, un procedimiento arbitral
universal. Creemos que dicho procedimiento se aplica no slo para
la ejecucin o resolucin de los contratos de compraventa y cesin
de acciones resultantes del xito de la OPA, sino en general respecto
de cualquier asunto que tenga que ver con la oferta misma.
Este procedimiento tiene la particularidad, amn de ser forzosamente arbitraje de equidad, de que produce efectos respecto de
todos los accionistas destinatarios de la oferta. Es por ello que lo
primero que hace el rbitro designado es notificar, con las mismas
formalidades que el aviso hecho por el oferente la constitucin, del
arbitraje y el plazo de 30 das para que todos los afectados entablen
sus acciones, publicacin a la que la ley le otorga el carcter de un
emplazamiento para todos los efectos procesales, esto es, mediante
dicha notificacin el universo de accionistas destinatarios de la oferta
y el oferente quedan emplazados, se apersonen o no al proceso, pues
la misma ley se encarga de advertir que la sentencia que dicte el rbitro ser oponible a todos los interesados en la oferta, aunque no
se hayan apersonado en el juicio. Recordemos adems que contra
las resoluciones de este rbitro no procede recurso alguno.
Normalmente la sentencia se ejecutar en contra de la garanta
que haya acompaado el oferente a su propuesta, con dos alcances.
Esa garanta no es obligatoria, de forma que sin ella la sentencia
debe ejecutarse sobre otros bienes del oferente. Pero la ley no
limita la responsabilidad del oferente a la garanta, pues pueden
demandarse otros daos, pero para este evento no es competente
el rbitro, sino que debe ocurrirse a la justicia ordinaria y bajo el
rito del juicio sumario.
Este procedimiento especial se aplica, a nuestro juicio, slo si uno
o ms de los accionistas es demandante. El oferente no puede servirse
del mismo, pues se refiere slo al cumplimiento de la oferta. Adems,
es muy difcil que los aceptantes puedan incurrir en infraccin, porque una vez que entregaron sus acciones pueden retractarse y si no lo
hacen antes de la enajenacin que se produce por la publicacin del
aviso de xito a que se refiere el art. 212 LMV, por el solo ministerio
de la ley, sin necesidad de acto jurdico individual.
230
2.7.4. Oferta pblica de venta de acciones en el extranjero

Regula tambin nuestra LMV la oferta pblica de acciones o valores
convertibles en dichos papeles en el extranjero, pero no se trata
de hacer oferta pblica desde o hacia el extranjero, sino que de la
regulacin de hacer oferta pblica de acciones de sociedades chilenas fuera de nuestras fronteras, a fin de cotizar sus acciones en los
mercados internacionales.
Esta regulacin fue tarda y con fines meramente formales, pues
antes de la Ley N 19.705 ya existan ADR308 relativos a acciones de
emisoras chilenas. Dice la ley que para proceder a cotizar en el exterior, deben enviarse a la Superintendencia y a las bolsas de valores
chilenas los mismos antecedentes que el regulador extranjero exige
a la emisora chilena para operar en sus mercados, aunque, claro
est, traducidos al castellano, en su caso.
La ley reconoce adems que los tenedores de los certificados
de depsito o de valores, en el caso de instrumentos como los ADR
o equivalentes, tienen los mismos derechos ante la emisora chilena
que los accionistas o tenedores de bonos locales, derechos que deben
ejercer a travs de la respectiva entidad depositaria, la que en sus
relaciones con los dueos de los valores se debe ajustar a lo pactado
o instruido con o por estos ltimos. Esto tiene especial relevancia
a la hora de votar en las juntas de accionistas de la emisora local.
Empero, si el depositario infringe las instrucciones o contrato de
depsito, el voto no es nulo, pues slo genera eventuales responsabilidades civiles para el depositario. La ley se encarg adems de
aclarar que si el depositario no puede votar, su asistencia se computa slo para los qurums de asistencia para constituir la junta de
accionistas, pero no para el clculo de los votos a favor o en contra
de una determinada propuesta.
308
American deposit receipts, que consisten en certificados emitidos por bancos

comerciales norteamericanos que actan como underwriters y que se denominan
depositarios de las acciones. Estas acciones quedan en depsito en el Banco (American depositary shares) y representan las acciones de la sociedad annima extranjera
comprendidas en cada ADR. En Chile tuvieron notable desarrollo durante los aos
noventa, pues muchas sociedades annimas recurrieron a dicho instrumento: Banco OHiggins, Soquimich, Via Concha y Toro, Compaa de Telfonos de Chile,
Compaa Cerveceras Unidas, etc.
231
2.7.5. De la transferencia por medio de intermediarios de valores.

Empresas de Depsitos de Valores y rgimen especial de las acciones
adquiridas en este sistema
Hemos visto que una de las solemnidades que puede llevar la transferencia de acciones es un instrumento privado ante un corredor
de bolsa que acte para estos efectos como ministro de fe. Pero lo
habitual en materia de operaciones de bolsa es que los corredores
no acten como ministros de fe, sino como mandatarios a nombre
propio, esto es, como partes del contrato de compraventa de esos
valores.
En efecto, lo habitual es que todas o una parte importante de las
acciones que mueven las corredoras de bolsa y los agentes de valores
figuren en los registros de accionistas de las sociedades emisoras a
nombre de dichos intermediarios y no de sus clientes.
Esto explica el texto del art. 179 de la LMV N 18.045, que expresa que los agentes de valores, corredores de bolsa, bolsas de
valores, bancos o cualquiera otra entidad legalmente autorizada,
que mantenga valores por cuenta de terceros pero a nombre propio,
deber inscribir en un registro especial y anotar separadamente en
su contabilidad estos valores con la individualizacin completa de
la o las personas por cuenta de quien los mantiene. Este registro
har fe en contra de las personas sealadas, pudiendo los interesados reclamar en todo tiempo sus derechos, valindose de cualquier
medio de prueba legal. Este artculo no iba en el texto original de
la LMV; fue introducido por la Ley N 19.301, del ao 1994, y en el
debate en el Senado se dej expresa constancia de que la anotacin
en este registro especial de las acciones por cuenta de terceros no
era una forma de transferir el dominio.309
Estos antecedentes revelan que normalmente la relacin que
existe entre una corredora o un agente de valores y sus clientes es
una relacin de mandato a nombre propio en que la intermediaria
viene a ser el mandatario o comisionista. En consecuencia, en tanto
las acciones figuren a nombre de la intermediaria en los Registros de
Accionsitas de las emisoras, ella ser legalmemte la duea de dichos
papeles y el cliente tendr slo las acciones propias de mandato en
contra de dicha intermediaria, esencialmente la accin para exigir
309
Ver EMILIO y FRANCISCO PFEFFER URQUIAGA, Legislacin del Mercado de Capitales, pp. 232 y 233.
232
que la intermediaria mandataria le rinda cuenta y a este titulo le

transfiera las acciones.
De este hecho se sigui que en la quiebra de dos corredoras
importantes, una de la bolsa electrnica y otra de la bolsa de Valparaso, se produjera un arduo debate en que los accionistas solicitaban
al sndico la devolucin de sus acciones, en circunstancias de que
haba faltantes en la custodia de la intermediaria fallida y de que los
clientes no tenan antecedentes para justificar cules de los ttulos
de cada emisor eran los suyos. En ambos casos se opt por vender
la cartera de la fallida y repartir su producto a prorrata del valor
de las acciones a un da determinado. Lo mismo ocurri cuando
se destap en una corredora el uso de cartera ajena para negocios
propios. De all surgi la necesidad de formalizar ms el uso de la
custodia externa de valores.
Por eso es que la Ley N 20.190, del ao 2007, aadi al texto la
norma del art. 179 que las personas indicadas en el inciso anterior
que mantengan en su custodia valores de terceros, debern abrir
una cuenta destinada al depsito de dichos valores en una empresa
de depsito y custodia de valores regulada por la Ley N 18.876. No
obstante lo anterior, en el caso de que los dueos de dichos valores
as lo requieran, el intermediario deber abrir cuentas individuales a
nombre de aquellos. En los juicios que se persiga la responsabilidad
de alguna de las personas a que se refiere la norma o de ejecuciones
contra estas no se podr, en caso alguno, embargar, ni decretar
medidas prejudiciales o precautorias u otras limitaciones al dominio
respecto de los valores que les hubieren sido entregados en depsito.
Sin embargo, podrn decretarse tales medidas, de conformidad a las
reglas generales, cuando se trate de obligaciones personales de los
terceros que le hayan entregado valores en depsito, respecto de los
valores de propiedad del tercero respectivo y se aade finalmente
que en ningn caso se podrn embargar ni decretar las medidas
mencionadas respecto de aquellos valores que se mantengan en
depsito que sirvan de respaldo a la emisin de valores representativos de los mismos, mientras mantengan tal calidad.
Es claro que la ley, para minimizar el riesgo de los clientes, ha
creado el mecanismo de que si la intermediaria coloca las acciones de
su custodia producto de un mandato a nombre propio en depsito
en una Empresa de Depsito de Valores, esos valores depositados
quedan fuera del derecho de prenda general de los acreedores de
la misma, no obstante que son jurdicamente de la misma interme233
diaria, todo en el entendido de que no sean acciones de la propia

intermediaria depositadas en la empresa de custodia y siempre que
en la custodia est claramente identificado qu acciones son objeto
de mandato y cules propias de la misma corredora.
Enreda un tanto el asunto la facultad que la ley otorga a los
acreedores del cliente de la intermediaria para ejercer sus acciones contra las respectivas acciones en la empresa de depsito, en
circunstancias de que esas acciones en tanto no intervenga el ttulo
traslaticio de la rendicin de cuentas de la intermediaria al cliente
son de propiedad de aquella. La nica lectura posible es que se
refiera a acciones a nombre del cliente, esto es, en que el cliente
figure como accionista en el registro de accionistas de la emisora y
que slo administre la intermediaria depositando las acciones en
tal calidad en la empresa de custodia.
A los problemas anteriores se suman algunas disposiciones
especiales de la Ley N 18.876 sobre Constitucin y Operacin de
Entidades Privadas de Depsito y Custodia de Valores. En efecto,
primeramente estas Empresas de Depsito de Valores (EDV) (hasta
esta fecha hay una en Chile) slo pueden operar con depositantes
institucionales, esto es, corredores, bancos, Administradoras de
Fondos de Pensiones, Fondos de Inversin, etc., el pblico en general
no puede depositar en ellas (art. 2). Adems estos depositantes slo
pueden depositar transfiriendo el ttulo a la EDV (art. 3), por lo
que para efectos de los emisores y terceros, es la EDV la duea de los
ttulos y slo en las relaciones de sta con el depositante se le reconoce propiedad al depositante no a sus clientes sobre los ttulos
transferidos a la EDV, salvo en lo que se refiere a la participacin en
juntas de accionistas o de tenedores de bonos atingentes a los valores depositados, pues dicho derecho sigue siendo del depositante
(art. 12), como asimismo el derecho de gravar y enajenar los ttulos
en depsito (arts. 7, 8 y 14).
Adems estos valores una vez incorporados al patrimonio de la
EDV se confunden con los otros valores recibidos en depsito que
sean uniformes, esto es, del mismo emisor, clase, etc., pues en caso
de dficit en la custodia, el riesgo de prdida se distribuye a prorrata de lo depositado por todos los depositantes de dichos valores
(art. 28 inc. 2).
La ley admite la posibilidad de embargos y medidas precautorias sobre valores (art. 5 inc. 2), pero se supone que es respecto
de acciones que se dirijan en contra del depositante y no en contra
234
de sus clientes que no quedan identificados en la EDV. En efecto,

el art. 17 de la ley de marras dice expresamente que en los juicios
en que se persiga la responsabilidad de una empresa o la ejecucin
forzada de sus obligaciones con terceros o con depositantes no se
podr, en caso alguno, decretar embargos, medidas prejudiciales o
precautorias u otras limitaciones al dominio respecto de los valores
que se hubieren entregado en depsito. Sin perjuicio de lo anterior, podrn decretarse tales medidas, respecto de dichos valores de
conformidad a las reglas generales, cuando se trate de obligaciones
personales de los depositantes de los valores correspondientes y
solamente por el total que estos mantengan en la empresa.
Pese a todo lo anterior, el art. 14 de la ley previene que si el
depositante declarare que el depsito lo efectu a su propio nombre,
pero por cuenta de un tercero, la empresa de depsito emitir un
certificado a nombre de quien indique el depositante, bajo exclusiva
responsabilidad de este, y aade la ley que para los efectos de las
formalidades necesarias para la constitucin de la prenda u otro
derecho real, el certificado reemplazar al ttulo representativo
del valor y para que esa prenda u otro derecho real sea oponible
a la EDV y a terceros, es menester la notificacin por un notario a
aquella. Esta norma es la excepcin porque por regla general los
certificados que emite la EDV son nominativos, intransferibles y no
negociables (art. 13). Esta regla del art. 14 pareciera resolver el
problema que planteaba el art. 179 de la LMV, pero la verdad no es
as, porque al reconocer la ley que el depositante tiene ttulos a su
nombre pero por cuenta ajena, est reconociendo que la titularidad
dominical de dichos ttulos es del depositante y no de su cliente,
porque dicha expresin es equivalente a decir que los tiene en razn
de mandato a nombre propio, una de cuyas caractersticas es que
el mandatario es dueo de las cosas que adquiere a nombre propio
pero por cuenta del mandante y este no se hace dueo de ellas sino
hasta la rendicin de cuentas. El certificado emitido en razn del
art. 14 de esta ley de EDV no tiene por efecto alterar dicho dominio
no obstante que en l se identifique al cliente por cuenta de quien
el depositante tiene los ttulos entregados a la EDV.
La Ley N 20.382, del ao 2009, dio un paso ms en el incremento
de los derechos de los mandantes y en la atenuacin del derecho de
los corredores mandatarios en el sentido de crear serias limitaciones
para las corredoras en las votaciones en junta por las acciones que
estn en custodia a nombre de la corredora, pero por cuenta del
235
cliente. Pueden votar en junta slo si al constituirse la custodia fueron

autorizados o si, de no serlo, requirieron y obtuvieron la autorizacin
pertinente para asuntos especficos. Por eso estos corredores pueden
dividir sus votos segn las instrucciones recibidas de cada uno de sus
clientes-mandantes y sus propias opciones respecto de las acciones
de su propia cartera. Adems la ley limita a estos mandatarios a votar
en junta slo por medio de sus representantes legales, sus empleados
o sus abogados. Naturalmente todas las acciones a que se refiere el
art. 179 LMV se computan en los clculos legales, tengan o no los
intermediarios de valores poderes para votar por ellas.
2.7.6. Del efecto de la suscripcin y de la cesin de acciones
i) Efectos respecto del adquirente de las acciones: El efecto natural de la
cesin y suscripcin de acciones es que pierda el dominio el cedente
y lo adquiera el cesionario, porque la cesin misma es el modo de
adquirir, de forma que la fecha de la cesin es la fecha de la adquisicin del ttulo. Sin embargo, los derechos econmicos (dividendos
y suscripcin preferente de nuevas acciones, derecho de retiro y
derecho a la devolucin de aportes sea por disminucin de capital,
sea por disolucin de la sociedad) y polticos (asistir y votar en juntas
de accionistas) no nacen de la adquisicin del ttulo, sino de su toma
de razn en el Registro de Accionistas de la sociedad.
Este dominio genera desde luego una relacin jurdica del adquirente con la sociedad, no obstante que la sociedad no es parte en
la cesin, pues slo lo es en la suscripcin. Esta relacin que surge
para con la sociedad annima no es de sociedad y ese es el gran
punto en que las sociedades annimas se apartan de las sociedades
propiamente tales, pues no existe una relacin jurdica entre los
accionistas, sino entre estos y la persona jurdica que es la sociedad
annima. Los accionistas entre s no son socios, pues entre ellos
no existe una relacin jurdica contractual. Puede existir, claro est,
merced de un pacto de accionistas, pero entonces el pacto es el
contrato y no la calidad de accionistas.
Pero para el adquirente la cesin tiene un impacto relevante,
pues la adquisicin de acciones de una sociedad implica la aceptacin de los estatutos sociales y de los acuerdos adoptados en juntas
de accionistas. Este efecto es sustantivo, porque implica de algn
modo una renuncia a cualquier accin en contra de la sociedad y de
236
los acuerdos de junta, salvo la accin de nulidad absoluta, pues en el

fondo la aceptacin de los estatutos y de los acuerdos de junta es una
renuncia a todas las acciones renunciables en contra de dichos actos
jurdicos, lo que tiene sus aristas, pues normalmente se acepta lo que
se conoce, conocimiento que por regla muy general no concurre en
quienes adquieren acciones de sociedades annimas, menos an si
estas son abiertas. Sin embargo, esta norma tiene una explicacin
bsica: una sociedad no puede quedar sujeta a permanentes desafos
judiciales de sus acuerdos y sus estatutos por parte de los accionistas
y es el balance entre esta necesidad y el derecho a adoptar decisiones
informadas lo que se resuelve a favor de lo primero.
Otro efecto de la adquisicin de acciones es que si se adeuda un
saldo de precio por dichas acciones, el adquirente queda obligado
al mismo ante la sociedad por el solo ministerio de la ley (art. 22
LSA), fenmeno que no ocurre por regla general en la adquisicin de
cosas en que el vendedor an adeuda parte del precio a su tradente.
Agrega la ley adems que esta cesin no libera de su obligacin al
cedente de las acciones, pues el art. 19 LSA constituye tanto al cedente como al cesionario en solidariamente responsables del pago
de dicho saldo de precio.
Un tercer efecto de la adquisicin de acciones es un deber
expresado en trminos bastante flojos por nuestra ley en el art. 30
LSA al decir que los accionistas deben ejercer sus derechos sociales
respetando los de la sociedad y los de los dems accionistas. La
expresin derechos es aqu poco clara, pero nosotros creemos que
esta norma consagra un principio legal de lealtad de los accionistas
para con la sociedad y para con los restantes accionistas en el sentido
de no instrumentalizar la sociedad en trminos distintos que los de
buscar el mayor provecho para ella y para los accionistas. Esta norma
no ha tenido muchas explicaciones. En el proyecto original de la
Ley N 18.046, de diciembre de 1980, esta norma estaba orientada
y redactada en trminos de impedir que el accionista controlador
abusara de sus poderes contra los minoritarios. Y se consagraba en el
art. 29 la norma que deca que el accionista controlador debe usar
su poder de tal modo que la sociedad realice sus fines y respetar y
atender los derechos e intereses de los dems accionistas, norma
cuya vulneracin era castigada en el art. 30 del proyecto con la responsabilidad civil. Ignoramos la razn de la variacin en el texto,
porque no figura una explicacin en la historia de la ley, pero vemos
que ambas normas estn emparentadas. Sin embargo, el texto actual
237
no se aplica slo al accionista o grupo de accionistas controlador,

sino a todos los accionistas. Esencialmente es un deber de lealtad de
los accionistas no interferir en la actividad de la sociedad en que esta
obtenga todo el lucro legtimo que sin dicha interferencia pudiere
lograr y de no perjudicar a los dems accionistas en el valor de sus
acciones, sus utilidades y su patrimonio en relacin con los efectos
que las acciones u omisiones deliberadas del accionista causen a los
restantes. La sociedad annima es un instrumento de lucro.
Es discutible si esta norma impide a los accionistas competir con
la sociedad en el sentido de desarrollar negocios iguales o anlogos
a los de la sociedad. A nosotros nos parece que dicha restriccin no
existe. Desde luego no consagra la ley esa prohibicin que s existe
para las sociedades colectivas mercantiles (art. 404 N 4 del Cdigo
de Comercio) y tampoco entre las mltiples conductas sancionadas
en el art. 30 del proyecto original se contemplaba este impedimento
para competir, ni aun para el accionista controlador. Pero adems
cuando la LSA quiso poner lmites a la competencia con la sociedad, lo dijo expresamente, como acontece con las prohibiciones a
que estn sujetos los directores y el gerente general de la sociedad
enunciadas en el art. 42 LSA.
ii) Efectos respecto de terceros y de la sociedad: El art. 17 del Reglamento previene que la cesin de acciones producir efecto respecto
de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro
de Accionistas, en vista del contrato de cesin y del ttulo de las
acciones. Vale decir, la cesin en s no afecta a terceros ni a la sociedad sin que exista toma de razn de dicha cesin en el Registro
de Accionistas.
La expresin terceros debe leerse conforme a las reglas generales, de forma que los sucesores en el dominio de la accin a ttulo
singular o universal no son terceros al acto y respecto de ellos no es
menester el registro. Un accionista puede traspasar su accin a un
tercero aun no estando inscrita en el Registro respectivo.
Para que la sociedad inscriba la cesin es menester que el gerente general tome conocimiento de la cesin. Este conocimiento
puede ser adquirido por el gerente de cualquier forma y en todo
caso puede ser notificado por un notario o un corredor de bolsa
para hacerlo oficial.
La ley exige que este conocimiento se formalice en que el gerente
general tenga acceso al documento de la cesin y a los ttulos que
238
se enajenan por el mismo. En la prctica esta notificacin se materializa mediante la sola notificacin, formal o informal, del contrato
de cesin. La exigencia de adems acompaar los ttulos rara vez
se cumple y de algn modo, lo autoriza la ley si los ttulos estn en
posesin de la sociedad, que tambin es el caso en el evento de no
haberlos emitido, pues la emisin de los ttulos es un acto jurdico
unilateral de la sociedad y slo de ella.
Pero ocurre muchas veces que los ttulos s se emiten, pero se
extravan. Es efectivo que el accionista puede obtener una nueva
extensin de los ttulos mediante el procedimiento del art. 21 del
Reglamento, pero ese procedimiento es tambin un acto unilateral
del accionista. En nuestra opinin la exhibicin de los ttulos ya no
constituye una solemnidad necesaria para la anotacin en el Registro
de Accionistas.310
Normalmente en este registro no interviene ms que el adquirente o cesionario de las acciones y la sociedad emisora representada por el gerente general. Sin embargo, si se trata de sociedades
annimas sujetas al control de la SVS, sean abiertas o especiales, y
producto de la cesin se renen todas las acciones en manos de una
sola persona y se genera as la causal de disolucin de la sociedad
prevista en el art. 103 N 2 LSA, antes de proceder al registro de la
cesin que provoca ese efecto, es menester obtener la autorizacin
para dicha toma de razn de dicha autoridad, pues sin ella el registro
es nulo, dado que la norma del art. 107 LSA, que fija este trmite,
est redactada en trminos prohibitivos (una sociedad annima
no inscribir, dice la ley). Este trmite persigue asegurar que la
fusin, propia o impropia, no afectar los derechos de terceros,
pues se prescribe para resguardar sus derechos, en particular, que
la confusin de patrimonios que nace de la fusin no perjudique
a los acreedores de la sociedad que se disuelve, que es la que debe
controlar dicha autoridad. Volveremos sobre esto al tratar de la
fusin de sociedades.
Sin la inscripcin de los traspasos en el Registro de Accionistas el
acto es inoponible a terceros y tambin a la sociedad. Este principio
est reflejado en algunas normas de la LSA. As, por ejemplo, slo
pueden participar en las juntas de accionistas quienes figuren en el
Registro de Accionistas al menos 5 das antes de la fecha de la asamblea (art. 62 LSA); slo pueden percibir dividendos los accionistas
310
De la misma opinin, PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 554.
239
que figuren en el Registro al menos el quinto da hbil anterior a

las fechas establecidas para su solucin (art. 81 LSA); slo tienen
derecho a la suscripcin preferente de acciones de pago de nueva
emisin los accionistas que figuren en el Registro con cinco das de
antelacin a la fecha de la publicacin de la opcin por avisos.
Conforme al art. 12 LSA y al art. 16 del Reglamento a la sociedad
no le corresponde calificar los traspasos, debe limitarse a inscribirlos. Sin embargo, esta regla no es tan absoluta en la prctica. En
efecto, la sociedad no puede inscribir cesiones manifiestamente
falsificadas, o que aparezcan otorgadas por personas inexistentes,
o por representantes manifiestamente aparentes o por accionistas
cuya cesin no se encuentra registrada en el Registro de Accionistas. Es un control de la legalidad formal. La norma del art. 12 LSA
debe leerse en el sentido de que la sociedad debe inscribir las cesiones que estn revestidas de legalidad formal y de fondo, sin que
la sociedad est obligada a ms que eso. Si la sociedad opta por no
inscribir porque, por ejemplo, le parece que la firma del cedente
es falsa, est en su derecho de hacerlo. Tambin puede hacerlo si
acredita que quien comparece como representante del cedente no
tiene poder para ceder y as se ha fallado.311 Asimismo, si la sociedad
tiene conocimiento privado de la muerte del cedente puede negarse
a inscribir ttulos cuya cesin es posterior a dicha defuncin. Claro,
la funcin de registrar no es una mera toma de noticia, sino que
el acto jurdico por el que una cesin de acciones pasa a ser plena,
no es una operacin meramente mecnica y, por consiguiente, el
gerente al registrar debe hacer un control jurdico mnimo.312 En la
prctica comercial, as operan las sociedades annimas abiertas, que
tienen departamentos de acciones que hacen breves pero eficientes
estudios de ttulos antes de proceder a cursar los registros.
2.7.7. Lmites a la libre cesibilidad de las acciones
i) Lmites a la libre cesibilidad en la ley chilena. Ripert magistralmente
nos dice que una sociedad annima es un mecanismo jurdico que
lleva consigo la necesidad de entregar a los accionistas ttulos nego311
Corte Suprema, 27 de noviembre de 1991, Gaceta Jurdica N 137, p. 46.

De la misma opinin, GUILLERMO CAREY, De la Sociedad Annima y la Responsabilidad Civil de los Directores, p. 168.
312
240
ciables. La negociabilidad es un rasgo caracterstico de la accin.

Si se dijera en los estatutos que las partes de los socios no pueden
cederse, la sociedad no tendra el carcter de sociedad annima. Si
se dijera en una sociedad de personas que las partes de los socios
estarn representadas por ttulos negociables, nos encontraramos
en presencia de una sociedad por acciones constituida irregularmente.313 Una misma idea reproduce Broseta Pont para el Derecho
espaol al sealar que la transmisibilidad de la accin es un principio
esencial a toda sociedad annima, no slo porque el capital se divide
en acciones para conceder al que ingresa en ella un incentivo en
su transmisibilidad, sino tambin porque, segn la estructura legal
de la sociedad annima, son irrelevantes las condiciones personales
del accionista.314
Este es para nosotros el eje central en el anlisis de los lmites a la
transferencia de las acciones. La sociedad annima es esencialmente
un fondo de afectacin con personalidad jurdica cuyos partcipes
se conectan con l por medio de la tenencia de este ttulo. Por ello
es que no es preciso hablar de contrato de sociedad, porque la relacin jurdica existe entre el accionista y la sociedad y no entre el
accionista y los restantes accionistas.
Por eso es que en la sociedad annima por antonomasia, esto
es, la sociedad annima abierta, la ley se encarga de sealar que sus
estatutos no pueden contener disposicin alguna que limite la libre
cesin de las acciones (art. 14 LSA). Asimismo, es regla general aplicable a todo tipo de sociedades annimas que la sociedad no tiene
la facultad de pronunciarse sobre la transferencia de acciones y est
obligada a inscribir sin ms trmite los traspasos que se le presenten,
siempre que estos se ajusten a las formalidades mnimas que precise el
Reglamento (art. 12 LSA) que sabemos estn contenidas en el art. 15
de este cuerpo regulatorio.315 Esta regla fue un cambio radical en la
poltica sobre cesin de acciones existente en Chile hasta antes de la
Ley N 18.046, pues antes la ley expresamente autorizaba que el di313
GEORGES RIPERT, ob. cit., t. II, p. 311.

BROSETA PONT, ob. cit., pp. 247-248.
315
No es menor advertir que esta normativa vena a derogar la anterior a la
Ley N 18.046, pues bajo el antiguo rgimen se admita que el directorio denegara
aceptar transferencias de acciones por alguna causa justificada y en caso de conflicto,
tena atribuciones jurisdiccionales la Superintendencia de Sociedades Annimas
para determinar si deba o no cursarse el traspaso en el Registro de Accionistas de
la Sociedad. Ver CASTRO OSSANDN, ob. cit., p. 11.
314
241
rectorio podr negarse a aceptar la transferencia si la responsabilidad

del cesionario no fuese suficiente o por otra causa justificada.316
De estas dos reglas se obtienen dos principios bsicos. El primero
es que en las sociedades annimas cerradas es posible establecer en
los estatutos disposiciones que limiten la libre cesin de las acciones. Pero que nunca puede ello autorizar a la sociedad a negarse
a inscribir en el Registro de Accionistas un traspaso que se ajuste a
la ley y al Reglamento, aunque no se adecuen a sus estatutos o que
se haya hecho dicha cesin en infraccin a un pacto de accionistas;
conclusin que ratifica el nuevo texto del inciso segundo del art. 14
LSA, introducido por la Ley N 20.382.317 Por ello esos pactos de
accionistas que establecen que un traspaso no puede inscribirse
en el Registro de Accionistas si este no se ajust al procedimiento
especial previsto en el pacto (v. gr., un pacto de primera opcin a
los accionistas antes de ofrecer a terceros; una aprobacin al nuevo
accionista por los restantes o por el directorio de la compaa, etc.)
no tiene valor y, desde luego, no es oponible a la sociedad.
Lo que no aclara la ley es hasta qu extremo son admisibles las
limitaciones a la libre cesin de las acciones que se estipulen en
pactos de accionistas y hasta qu punto lo son las que se inserten en
los estatutos de una sociedad annima cerrada. No basta con leer a
contrario sensu el inciso primero del art. 14 de la LSA para concluir
que en las sociedades annimas cerradas slo se pueden fijar artculos que limiten, siempre que no impidan, la cesin de acciones,
porque ese anlisis se topara con el absurdo de que entonces en los
estatutos de las sociedades annimas abiertas se podran establecer
prohibiciones absolutas de cesin y no slo limitaciones a ella.
Lo que se desprende del discurso del inciso primero del art. 14
de la LSA es la prohibicin implcita de establecer prohibiciones absolutas de cesin en una sociedad annima abierta, prohibicin que
se extrae de la circunstancia de que si se prohbe la mera limitacin
a la cesin, con mayor razn est proscrita cualquier prohibicin
316
En el sistema anterior la solicitud de toma de razn en el Registro de Accionistas se diriga al presidente del directorio y era el directorio el que calificaba
la procedencia del registro. Bajo dicho esquema el art. 37 del Reglamento del
DFL N 251 facultaba al directorio a no cursar la transferencia en los trminos
transcritos.
317
En el mensaje del proyecto de 1980 queda dicho que uno de los contenidos relevantes del proyecto es que se agiliza la libre cesibilidad de las acciones,
eliminndose los cierres de registro de accionistas y la aprobacin de los traspasos
por la sociedad.
242
absoluta de cesin. Este principio implcito es inherente a la sociedad

annima y, por lo mismo, aplicable tambin a la sociedad annima
cerrada. Y si ahora, aclarado este punto, sumamos a lo anterior la
prohibicin para la sociedad de denegar inscripciones de traspasos,
vemos que el principio jurdico fundamental es que las acciones de
una sociedad annima, abierta o cerrada, son siempre cedibles y
la sociedad no puede negarse a tomar razn de dichas cesiones, ni
aun cuando, en su caso, los estatutos sujeten la cesin de acciones a
limitaciones legtimas. Esto emana de una interpretacin armnica
de los arts. 12 y 14 de la LSA.
Pero, por otro lado, la ley admite las restricciones a la libre cesibilidad sea en los estatutos de la sociedad si es una sociedad annima
cerrada, o sea en un pacto entre particulares relativos a la cesin
de acciones (art. 14 inc. 2 LSA) aun para el caso de las sociedades
annimas abiertas. Pero esta admisibilidad no importa una excepcin
a la libre cesin en trminos de la validez y oponibilidad de las cesiones de acciones, que, como vimos, no admite excepciones ni aun en
las sociedades annimas cerradas. En consecuencia, las limitaciones
a la libre cesin de acciones no acarrean como sancin la nulidad
o inoponibilidad de los traspasos que se ejecuten en infraccin a
los pactos de accionistas o, en su caso, a los estatutos sociales. La
sancin ser la indemnizacin de perjuicios, asunto muy delicado
de evaluar. Por lo mismo, habitualmente lo que se usa es insertar
en el pacto una clusula penal clara y precisa en sus montos, afecta
a los arts. 1535 y ss. del Cdigo Civil.
Por aadidura, hay que ver que las limitaciones que se contemplen en el pacto de accionistas y, en su caso, en los estatutos de
la sociedad, no sean una forma encubierta de prohibir la cesin,
porque en tal caso se estara simulando un acto o contrato con la
consabida sancin de nulidad. Si un pacto de accionistas previniera
que los accionistas slo pueden venderse las acciones entre ellos,
ese pacto no sera vlido. Tampoco sera vlida una estipulacin que
estableciera una pena por el traspaso de acciones a terceros por el
solo hecho del traspaso. Veremos ms adelante sobre transferencias
de acciones ms comunes.
Tambin la infraccin a la libre cesibilidad puede ir por la va del
procedimiento de enajenacin. Si el procedimiento es tan demoroso
e impracticable que a la postre importa un impedimento absoluto de
enajenacin, entonces dicho pacto debiera ser nulo, porque oculta
en el fondo una prohibicin absoluta de alienacin.
243
No podemos olvidar que hay una restriccin no a la cesin,

pero s a la adquisicin de acciones de una sociedad annima cuyas
acciones o valores pueden ser adquiridos por una Administradora
de Fondos de Pensiones, pues dichas sociedades tienen lmites de
concentracin accionaria y ordena la ley que no se pueden inscribir
en el Registro de Accionistas de dicha emisora los traspasos en virtud
de los cuales el cesionario sobrepase los lmites de concentracin
aceptados para esas sociedades (art. 114 DL N 3.500).
Existen, sin embargo, dos casos admitidos en la ley respecto
del principio de la libre cesibilidad de las acciones. Uno es el denominado derecho de retiro regulado en los arts. 69 y ss., de la LSA,
pues en dicho evento la sociedad est obligada por ley a adquirir
acciones de uno o ms de sus accionistas minoritarios que ejercen
ese derecho. La otra hiptesis, pero de signo opuesto, esto es, de
obligacin de vender acciones, se da en el caso de las sociedades
annimas abiertas en que existe una clusula estatutaria de que si un
accionista adquiere el 95% o ms de las acciones o de una serie de
ellas merced de una OPA por el 100%, los accionistas que no venden
estn obligados por ley y estatutos a hacerlo y al mismo valor de la
OPA si no optaron por ejercitar su derecho a retiro en los trminos
del inciso 2 del art. 71 bis LSA.
ii) Lmites a la libre cesibilidad en el derecho comparado. En el Derecho
hispano se admiten tres clases de restricciones a la libre cesibilidad
de las acciones: las legales (v. gr., prohibicin en algunas sociedades
annimas de tener accionistas extranjeros); convencionales, que
son pactos directos de los accionistas entre s sin intervencin de la
sociedad, y las estatutarias, que son las contenidas en los estatutos de
la sociedad. En las estatutarias se excluye la libre transmisibilidad de
la accin, pero no su transmisibilidad, que es inderogable.318 Son
tpicas entre estas ltimas las clusulas de tanteo o first refusal, esto es,
la carga de ofrecer primero las acciones a los otros accionistas antes
de vender a terceros; las clusulas de consentimiento, esto es, normalmente, que la transferencia debe ser hecha con la autorizacin de
un tercero o de un rgano de la sociedad (normalmente la junta
de vigilancia o directorio), y las clusulas de limitacin del mbito
de los adquirentes (v. gr., una sociedad mdica oncolgica que slo
permite la transferencia de sus acciones a mdicos onclogos). A
318
244
diferencia de lo que ocurre en Chile la infraccin a estas restricciones

estatutarias no es la indemnizacin de perjuicios, sino la nulidad del
acto de transferencia; pero si se infringe una restriccin convencional, entonces la sancin es slo la de indemnizar los perjuicios, sin
afectar a la validez del acto de enajenacin. Hay que aadir, eso s,
que en el rgimen espaol las restricciones a la libre cesibilidad slo
operan respecto de las acciones nominativas, no siendo admisibles
para las acciones al portador.
En Italia Brunetti se inclina hacia la validez de las clusulas
estatutarias que limitan la libre circulacin de las acciones, aunque
slo de las nominativas, en especial de los pactos que requeran de
la anuencia del consejo de administracin o directorio, que si bien
no impide la transferencia entre cedente y cesionario, es inoponible
a la sociedad en tanto no haya sido consentido por la sociedad. Los
pactos denominados de sindicatos de bloqueo, como se conocen
en Italia las convenciones entre particulares no estatutarias que limitan la cesin de acciones, tambin fueron declarados vlidos por la
jurisprudencia peninsular, pero con la limitacin de que los lmites
no deben ni ser absolutos ni ilimitados en el tiempo.319
En los Estados Unidos no existe un rgimen comn legislado
para todos los estados, pues, como sabemos, las reglas corporativas
son de naturaleza estatal, aunque la Model Business Law de 1984 regula este punto en dos aspectos: el propsito y el tipo de limitacin.
La doctrina, partiendo de la premisa bsica de que en ausencia
de cualquier acuerdo especfico las acciones son per se libremente
transferibles, normalmente hace una distincin entre las publicly
held corporations y las closely held corporations para el tratamiento de
las restricciones. Antes de entrar, en todo caso, en el anlisis de
ambas hiptesis, hay que tener presente que la norma del common
law dice que en su calidad de personal property (propiedad mueble)
cualquier restriccin sobre el poder de alienacin de las acciones
no es permitido, aunque en la prctica casi todos los estados de la
Unin admiten limitaciones, pero a falta de normas permisivas, el
principio es la inadmisibilidad a las restricciones.320
Jurdicamente las limitaciones son tratadas como contratos, sea
que ellas estn en los estatutos (articles of incorporation o los by-laws)
319
BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 92 y 93 y nota 16 de la p. 93.

Ver MELVIN ARON EISENBERG, Corporations and Other Business Organisations,
9th edition, p. 415.
320
245
o en un acuerdo de accionistas, sea que resulten de un pacto entre

privados y su cumplimiento e incumplimiento est sujeto a las normas de enforciability de los contratos.321
En las closely held corporations los pactos habituales son: i) una
opcin para la adquisicin de acciones a un precio predeterminado,
que se conoce con la expresin option; ii) un contrato obligatorio de
compra o venta alternativamente a un precio determinado,322 que se
conoce como un buy-sell agreement, muy tiles para resolver futuros
deadlock por la va del buyout, esto es, ante conflictos de gestin o de
poltica empresarial, el tema se resuelve por la va de que uno de los
accionistas le compra todo a otro, en que se divide la eleccin entre
uno que fija el precio y el otro que decide si comprar o vender a ese
precio; iii) un pacto de first refusal, en el sentido de que antes de vender
a terceros, deben las acciones ofrecerse a los accionistas para darles la
oportunidad de igualar al menos el precio ofrecido por un tercero.
Es legtimo adems en los Estados Unidos que tanto la option como el
buy-sell agreement sean con la misma emisora y no con los accionistas,
aunque naturalmente pueden ser tambin respecto de los dems
accionistas; as como es posible pactar que la obligacin de ejercer
la opcin o de comprar sea de la corporacin y subsidiariamente de
los accionistas en el evento de que la primera no pueda legal o econmicamente adquirir acciones de su propia emisin. Para mercados
de este desarrollo es habitual que las options o los buy-sell agreements
vayan amparados en plizas de seguro de garanta o de desgravamen
para el evento de insolvencia o muerte del accionista.
En las publicly held corporations la regla general es que no hay lmites
a la libre circulacin de sus emisiones, pero existen restricciones en
la circulacin de ttulos emitidos por la sociedad pero no registrados.
La disponibilidad de mltiples formas de emisin no registradas en
la Securities and Exchange Commission son autorizadas por esta entidad
bajo la condicin precisamente de que la corporacin que las emite
imponga restricciones a la circulacin de estos ttulos unregistered.
321
EISENBERG, ob. cit., p. 415.

En la prctica, en el rgimen estadounidense los fair price se fijan apelando a
seis sistemas muy habituales: a) precio fijo prefijado en el acuerdo o los by-law; b) valor
libro de la accin (book value); c) precio con capitalizacin de utilidades; d) precio a
la mejor oferta de un tercero (outsider); e) precio fijado por tasador o rbitro, donde
normalmente se recurre a la historia del desempeo de la empresa en materia de
utilidades o el Ebitda, en pocas ms recientes, al uso de una proyeccin de flujo
futuro de caja con un inters de descuento; f) precio en razn de un porcentaje
de las utilidades a distribuir a partir del fenmeno que gatill la venta.
322
246
En cambio, en las emisiones registradas en la SEC no son admisibles

las limitaciones a la libre circulacin.
En los Estados Unidos las clusulas de restriccin, que normalmente se insertan en los articles of incorporation o en los estatutos (by-laws)
de la corporacin, deben ser interpretadas en forma restringida en
razn de que son limitaciones a la natural libre disponibilidad y por
lo tanto habitualmente se requiere de texto expreso para que sea
aplicable la limitacin, aun cuando se acepten excepciones basadas
en principios de razonabilidad.
Lo mismo que en nuestro pas, la jurisprudencia es muy fina en
analizar la validez de las clusulas de limitacin, en trminos que
ellas no deben restringir o prohibir de forma no razonable la transferibilidad de las acciones, por lo que la prohibicin pura y simple
de ceder es nula, como lo es la clusula de venia o consentimiento
de los directores u otros accionistas, salvo que se agregue que la
negativa para autorizar la venta debe ser razonable. Tampoco es
admisible la clusula de no vender a competidores y la clusula que
estipule una clusula penal o la privacin de dividendos por el solo
hecho de enajenar.
En los Estados Unidos tambin se ha sostenido que una modificacin de estatutos o un acuerdo de junta (shareholders meeting
resolution) que imponga restricciones a la libre circulacin no puede tener efecto sobre las acciones emitidas con antelacin a dicho
acuerdo, salvo que los tenedores de dichas acciones sean partes en
el acuerdo o hayan votado a favor de su imposicin.
Otra caracterstica seera del sistema norteamericano es que si las
restricciones a la libre cesibilidad no son respetadas por un perodo
razonable de tiempo, ellas se entienden abandonadas por desuso
(abandoned restrictions). Asimismo, la oponibilidad de las restricciones
slo es posible siempre que en los certificados o ttulos de acciones
exista una nota destacada (conspicuous note) sobre la misma, pues de
otro modo no es ejecutable la limitacin, salvo que se acredite por
otro medio que el adquirente saba de la misma.
Finalmente, hay que hacer notar que un test muy importante en
el sistema de los Estados Unidos es el test de la racionalidad de las restricciones. En general, la jurisprudencia ha desestimado restricciones
que no tengan una lgica y una justificacin, al extremo que incluso
ha desestimado restricciones que fueron justificadas al tiempo de su
constitucin, pero que perdieron sentido con el paso de los aos.
Empero la jurisprudencia en general ha sostenido que el requisito de
247
racionalidad debe cumplirse al tiempo de constituirse las restricciones

sin importar si ste se pierde por efecto de los aos.323
Para terminar, en los Estados Unidos no existe, como en otros
pases, un principio general que haga inaplicable las restricciones
a la libre transferencia en los casos de transferencia involuntaria,
esto es, por causa de muerte o por ventas hechas por ministerio
de la justicia.324 Respecto de estas ltimas, para ser cubiertas por la
limitacin en general se exige que ellas estn expresamente enunciadas en el texto de la restriccin y que aparezca as en el ttulo o
certificate de acciones.
En el caso de Argentina, se siguen principios parecidos a los
chilenos. El art. 214 de la Ley de Sociedades Comerciales dispone
que el estatuto podr limitar la trasmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales,325 sin que pueda importar la prohibicin de
su transferencia. La limitacin deber constar en el ttulo o en las
inscripciones en cuenta,326 sus comprobantes y estados respectivos,
323
Un caso seero es el FBI Farms vs. Moore, llevado en el estado de Indiana,
que constitua una sociedad annima o corporacin familiar en que los socios eran
padre, madre y dos hijas. Cuando una de las hijas se divorci del seor Moore, el
saldo favorable a l qued garantizado con las acciones. La hija no pag su deuda
con su ex marido y l ejecut las acciones y se las adjudic en pblica subasta. Esta
sociedad por medio de un acuerdo de directorio haba previsto restricciones a la
libre transferencia de las acciones para mantenerlas dentro del mbito familiar.
En dicho acuerdo se estipulaba que la corporacin tendra el first parchase option,
luego los restantes accionistas y, por ltimo, los blood members of the family, entre los
que no se contaba, naturalmente, el pariente por afinidad. La compaa intent
ejecutar ese acuerdo contra el seor Moore, pero la Corte ampar su adquisicin,
desestimando el pacto precisamente porque esta no tena o, ms bien, porque
haba perdido racionalidad. Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 412 y ss.
324
Ver EISENBERG, ob. cit., p. 419.
325
Las acciones escriturales fueron introducidas en Argentina por la Ley
N 22.903 y esencialmente son acciones respecto de las que no se emiten ttulos,
sino que se registran en cuentas llevadas por la sociedad emisora o por bancos comerciales o de inversin o por cajas de valores autorizadas (equivalentes a nuestras
Empresas de Depsito de Valores). La funcin del ttulo la cumple, respecto de estas
acciones, el certificado de la entidad registradora. Como acciones inmateriales
se transfieren y gravan como los crditos, pero para hacerlos valer ante terceros es
necesario registrar el gravamen o transferencia en la entidad registradora. PEDRO
FEDERICO GUTIRREZ, Manual de Sociedades, pp. 321-322.
326
Las inscripciones en cuenta existen en Argentina y Espaa. En Argentina
estn representadas por las acciones escriturales, como vimos en la nota anterior,
que en el caso de que la registradora sea la misma sociedad emisora esta debe llevar
un registro normal de accionistas y un registro especial de acciones escriturales.
En Espaa estas acciones se denominan acciones por anotaciones en cuenta que
si bien no estn definidas en la ley, de lo dicho en la Ley de Sociedades Anni-
248
vale decir, para la Argentina la trasmisibilidad es el carcter esencial

de la accin por la fungibilidad que permite a los aportadores de
capital, lo que las hace esencialmente trasmisibles.327 Sin embargo,
en Argentina se aceptan las restricciones sea por acto entre vivos o
mortis causa. Se ha aceptado por la doctrina la limitacin establecida en
los denominados convenios parasocial en orden a que deba contar
con el beneplcito de los otros accionistas, denominadas clusulas
de agrado y tambin clusulas de preferencia en favor de los otros
accionistas. Se aceptan tambin limitaciones en orden al nmero de
acciones que puede adquirir cada accionista y la profesin o nacionalidad del mismo. En todo caso, la jurisprudencia trasandina ha desestimado las limitaciones arbitrarias a la transferencia.328 El Derecho
argentino contiene adems limitaciones legales a la transferencia. As
el cnyuge del cedente debe autorizar la enajenacin, pues se trata
de bienes registrales (art. 1277 del Cdigo Civil). Tambin existen
restricciones legales a la nacionalidad de los accionistas en algunos
tipos de sociedad, como son las radiodifusoras y las aerolneas.329
En el Derecho francs se consagra en la Ley de 1966 el principio
general de la libre cesibilidad de las acciones (le principe de la libre
ngociabilit des actions), al extremo que se admite su cesin hasta la
clausura de las operaciones de liquidacin de la sociedad. Pero tambin existen dos tipos o grupos de limitaciones a este principio.
Por un lado, las actions inalinables, sea por ley como aquellas que
corresponden a salarios a ttulo de participacin en las utilidades y
mas y en la Ley de Mercado de Valores se extraen sus caractersticas y naturaleza.
Esencialmente son acciones inmateriales asimiladas a un crdito y cuya existencia
consta en un registro contable y se acredita mediante certificados expedidos por
las entidades encargadas de dicho registro. El monto, carcter y naturaleza de estas
acciones depende de lo que diga la escritura de constitucin de la sociedad o la
escritura de nueva emisin. Con los certificados del registro pueden circular estas
acciones sea como ttulos al portador o nominativos. Una caracterstica de estas es
que no pueden ser canjeadas por ttulos; son irreversiblemente incorpreas, no as
las acciones con ttulo, que s pueden desmaterializarse y acceder a este rgimen.
Si las acciones no se cotizan en bolsa, la sociedad emisora puede elegir la empresa
registradora de entre las Sociedades y Agencias de Valores autorizadas. En cambio,
si esas acciones s cotizan en bolsa, la nica entidad autorizada para llevar el registro
es el Servicio de Compensacin y Liquidacin de Valores, equivalente a nuestras
Empresas de Depsito de Valores reguladas por la Ley N 18.876.
327
328
329
RICHARD y ESCUTI, citados por MARTORELL, Sociedades Annimas, p. 160.

Ver RICARDO NISSEN, Curso de Derecho Societario, p. 419.
Ver MARTORELL, Sociedades Annimas, p. 161.
249
en general las adquiridas como beneficio laboral y las de los administradores en caso de Redresessement Judiciaire (reestructuracin),
sea convencionalmente, en que se admite la inalienabilidad absoluta
pero temporal (inalinabilit temporaire).
Existen tambin, por otro lado, las actions non librement ngociables. Originalmente slo las acciones pagadas con bienes tenan
lmite temporal por dos aos para poder circular, pero la Ley del 5
de enero de 1988 elimin este impedimento. Hoy todas las acciones son libremente negociables desde que existen. Mantiene la ley
francesa la prohibicin de venta de las promesses dactions, esto es, las
acciones no pagadas.
Las clusulas permitidas en el Derecho francs son las de limitacin
a la transferencia sin autorizacin, sea del directorio o de los otros
accionistas, pacto que se conoce como les clauses dagrment, que deben
ir insertas en los estatutos y de sociedades cerradas (socits fermes)330
y la clusula de primera opcin de venta a los otros accionistas, denominada clause de premption, que normalmente se previene en los
estatutos, aunque no existe prohibicin de fijarla en una convention
extra-statutaire de premption. Conforme al art. 274 de la Ley de 1966,
las clusulas dagrment no tienen aplicacin para la adquisicin por
causa de muerte o por efecto de liquidacin de cualquiera comunidad,
ni para las cesiones de conjuntos universales de o a un ascendiente.
Tampoco puede tener aplicacin en ventas entre accionistas no
terceros. Adems, en el evento de que el consejo de administracin
deniegue la autorizacin para transferir, debe necesariamente autorizarlo a vender a un tercero, a otro accionista o incluso adquirir la
sociedad misma las acciones por la va de reduccin de su capital, y
si la sociedad no las adquiere, el accionista puede enajenar al tercero
en prospecto, previniendo as los abusos y que el accionista quede
prisionnier de son titre. El precio de adquisicin en caso de negativa por
parte del directorio se fija de comn acuerdo y, a falta de acuerdo,
por un experto o perito designado por las partes o, en subsidio, por
el presidente del tribunal de comercio correspondiente, siendo estas
reglas inderogables por las partes.331
En Gran Bretaa el sistema es tambin original. Desde luego,
las public limited companies no admiten restriccin a la libre enajenacin de sus acciones, salvo excepcionalmente respecto de acciones
330
En realidad, son las sociedades que cotizan en bolsa las que no pueden
contemplar clauses dagrment. Ver MRLE, ob. cit., p. 261.
331
Ver MRLE, ob. cit., pp. 258 a 267.
250
no pagadas, pero las private limited companies s pueden establecer

lmites. Los lmites regulados se refieren a autorizacin del directorio (Directors Approval) y los pre-emption rights, esto es, las opciones
preferentes de compra. El principio general es que las acciones son
libremente cesibles, aunque siempre el acceso al register of members es
resorte de la compaa, la que acta por autorizacin de su directorio. El derecho a denegar la autorizacin slo es admisible si se
estableci en la constitution de la sociedad, esto es, en el Memorandum
of Association o sus amendments y ese poder debe ser expreso e interpretado restrictivamente. La jurisprudencia britnica ha sostenido
que no es admisible la negativa por sospechas del directorio de que
el adquirente es un testaferro de un descalificado para adquirir; tampoco porque no sea familiar de los restantes accionistas o porque al
transferee se le vende slo una accin. La ley exige que el directorio
funde por escrito su negativa para inscribir y esta negativa es susceptible de ser revertida judicialmente; siendo tambin admisible una
accin para inscribir en caso de default del directorio aunque este
no haya negado el registro expresamente. Huelga decir que todo
este rgimen de autorizacin para registro, que es lo que hace del
transferee accionista de la compaa, no puede ser regulado fuera de
los articles of association, esto es, por pactos privados. En lo que toca a
los pre-emption rights, estos tambin requieren ser estatutarios y fijar el
procedimiento para que los restantes accionistas tengan la primera
opcin de compra, con el efecto de que el directorio puede abstenerse de inscribir una transferencia (transfer) si no se ha respetado
el pre-emption right de los restantes accionistas.332
Slo conocemos un texto legal, el Cdigo suizo de las Obligaciones de 1886, art. 627, que admita estipular estatutariamente la
prohibicin absoluta de alienacin de sus acciones y, tambin, que
dicha enajenacin quede sujeta a decisin del directorio, que puede
negarla sin expresin de causa. Pero este texto fue modificado por
la Ley de 1936.
2.7.8. De la transmisin de acciones
Las normas de los arts. 15, 16 y 17 del Reglamento se aplican a la
transferencia entre vivos de las acciones de una sociedad annima.
332
Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, Company Law, p. 219.
251
La adquisicin de acciones de una sociedad annima por la muerte

del accionista no tiene normas distintas que las generales relativas
a la sucesin por causa de muerte. Dice el Reglamento que deber
acreditarse mediante testamento inscrito, si lo hubiere; la inscripcin
de auto de posesin efectiva de la herencia y del respectivo acto de
adjudicacin del dominio de las acciones, de lo cual debe tomarse
nota en el Registro de Accionistas. La verdad, la ley exagera: basta
con notificar la posesin efectiva, pues eso es suficiente para acreditar la calidad de heredero, y si stos son dos o ms, se inscriben las
acciones a nombre de la comunidad hereditaria, pues no es necesario
que dicha comunidad se haya disuelto para que proceda la toma de
razn en el registro de accionistas. Huelga sealar que a la sociedad
no le incumbe pronunciarse sobre la legalidad del auto de posesin
efectiva. Debe slo verificar su autenticidad y veracidad y tomar razn
del mismo en el Registro de Accionistas (art. 18 del Reglamento).
El art. 18 de la LSA dice que si los herederos universales o singulares no registran a nombre de ellos las acciones del difunto en
un plazo de cinco aos, la emisora de las acciones puede venderlas.
Esta venta naturalmente privar a los herederos de la calidad de
accionistas, pero mantienen el derecho a reclamar el precio de la
venta hasta por cinco aos, contados desde la venta, al cabo de los
cuales si los herederos nada reclaman, la sociedad debe entregar
dichos fondos al Cuerpo de Bomberos de Chile, representado por
la Junta Coordinadora Nacional de Cuerpos de Bomberos.
La venta est sujeta al procedimiento previsto en el art. 24 del
Reglamento que esencialmente determina que las acciones se vendan en remate en bolsa.
2.8. DE LOS PACTOS DE ACCIONISTAS
2.8.1. Naturaleza jurdica
Los pactos de accionistas son contratos y se rigen en todo por las
normas y principios de los actos jurdicos en general y de los contratos
en particular.333 En efecto, se trata de acuerdos de voluntades que ge333
De igual opinin, Cristin Herrera Barriga, en su obra pionera en nuestro

pas Los Pactos de Accionistas en la Sociedad Annima, p. 6. Charla del Colegio de
Abogados de fecha 4 de diciembre de 1996 (editada por el Colegio de Abogados
AG en 1997) y ENRIQUE ALCALDE RODRGUEZ, La Sociedad Annima, p. 89.
252
neran obligaciones recprocas para las partes, de forma que se ajustan

a la nocin ms clsica de la voz contrato. Cristin Herrera Barriga
califica estos contratos como contratos plurilaterales asociativos,334
dado que las partes son muchas y que no tienen prestaciones contrapuestas, sino que finalidades comunes, punto en el que podemos
estar de acuerdo; pero de ello colige que a falta de normas expresas
deben aplicarse las normas de las sociedades colectivas, punto del
que discrepamos, pues no cabe la analoga sobre un contrato de
excepcin como es el contrato de sociedad.335
Gonzalo Baeza Ovalle discrepa de Herrera Barriga en orden
al carcter plurilateral de estos acuerdos, pero coincide con l
en trminos de tenerlos por convenciones, pero no constitutivas
de contratos, pues para l no lo son, sin perjuicio de que estime
aplicables a los mismos algunas normas contractuales como las de
los arts. 1552 (exceptio non adintempi contratus) y 1489 (condicin
resolutoria tcita),336 ambas del Cdigo Civil.
Como los pactos son contratos bilaterales, por regla general
establecen obligaciones para todas las partes; y por regla general
meramente consensuales, aunque para determinados objetos y
eficacia es menester que se celebren por escrito, pues cuando se
334
La expresin contratos plurilaterales no tiene cuo positivo en nuestro

ordenamiento, pero no es de pura cepa doctrinaria, porque en Chile existen tales
contratos, pero son dispares entre s: los de sociedad, con los convenios y contratos
colectivos de trabajo o los convenios de acreedores, son todos actos de mltiples
partes (no bilaterales en el sentido estricto), pero la verdad existen notorias diferencias entre ellos emanadas de su naturaleza inherente y de las normas legales
que los regulan.
335
El ejemplo que esgrime Herrera Barriga es por s mismo ilustrativo en orden
a los errores a que puede conducir una derivacin imperfecta, pues l seala que en
un acuerdo de actuacin conjunta, que es una subespecie de pacto de accionistas,
para votar en determinada forma en las asambleas de junta si existe desacuerdo
entre los miembros del pacto, la decisin de cmo se vota se debera tomar por
mayora de accionistas y no de acciones, conforme al art. 2054 del Cdigo Civil,
solucin que nos parece precisamente contraria a la naturaleza de la sociedad
annima a que accede el pacto. Claro, 10 accionistas en que uno de los miembros
del pacto de cuatro partes tiene el 80% de las acciones y los otros tres un 10%,
siguiendo esta teora, el 10% valdra ms que el 80%. Nuestra ley no reconoce
sino en forma excepcional y nominada contratos que obren por mayora y como
son excepcionales debe aplicarse la regla general del art. 1445 del Cdigo Civil,
que siempre requiere de la voluntad de todos en materia contractual. CRISTIN
HERRERA BARRIGA, Los Pactos de Accionistas en la Sociedad Annima, pp. 7 y 8. Charla
del Colegio de Abogados de fecha 4 de diciembre de 1996 (editada por el Colegio
de Abogados AG en 1997).
336
GONZALO BAEZA OVALLE, Derecho Comercial, t. II, p. 1143.
253
refieren a normas sobre cesin de acciones, para que sean eficaces

deben otorgarse por escrito y tomarse razn de ellos en el Registro
de Accionistas, pero para otras materias la ley no exige estas solemnidades.337 Finalmente, son contratos onerosos, pues tienen por
objeto la utilidad de ambos contratantes, aunque no es menester
que sea conmutativo.
Herrera Barriga destaca adems el carcter dependiente del
pacto de la existencia actual o futura de la sociedad annima, que
es distinto a los contratos accesorios que el pacto no es, pero
anlogo en el sentido de que no puede subsistir sin el contrato de
sociedad y es, en cierto modo, accesorio a l.338 Nosotros, siguiendo
en eso a Baeza Ovalle, discrepamos, pues es posible que un pacto de
accionistas surja aun antes de la sociedad annima, cuyas relaciones
entre accionistas regule, y tambin es posible que dicho pacto regule
situaciones que se generen entre accionistas durante y aun despus
de la liquidacin de la sociedad. En esto prima el principio de la
autonoma de la voluntad y nada prohbe tratar en estos acuerdos
elementos del ex ante y ex post al nacimiento de la sociedad.339
Herrera Barriga apunta a dos factores que surgen de la naturaleza colectiva del pacto de accionistas: no procede la excepcin de
non adintempi contratus del art. 1552 del Cdigo Civil, ni la condicin
resolutoria tcita propia de los contratos bilaterales del art. 1489 del
mismo Cdigo. Nosotros no vemos el fundamento dogmtico de
estas conclusiones. Si el pacto es entre dos accionistas, el contrato
es tpicamente bilateral. Si concurren ms accionistas al mismo, no
vemos por qu ha de modificarse su naturaleza.
337
De la misma opinin, HERRERA BARRIGA, ob. cit., p. 10. Sin embargo sostiene que ni aun los que limitan la cesibilidad de las acciones deben constar por
escrito, ya que sostiene que su escrituracin y registro tiene por finalidad hacerlos
oponibles a terceros. Estas opiniones vertidas antes de la Ley N 20.382 no nos
parecan efectivas, pues que el art. 14 de la LSA era claro en sealar que si no se
escriben y anotan en el Registro los pactos se tenan por no escritos, expresin que
nuestra legislacin comn asimila a la nulidad. Baeza Ovalle apuntaba tambin a
que estos pactos por generalidad son consensuales, y anota que el no escriturar ni
registrar el pacto atingente a las limitaciones de la cesin de acciones en el Registro
de Accionistas no genera inexistencia respecto de las partes, sino inoponibilidad
respecto de terceros. En suma, para l el pacto es siempre consensual, cualquiera
que sea su objeto. Ver BAEZA OVALLE, ob. cit., pp. 1147-1149. Hoy, luego de la
reforma de la Ley N 20.382, no cabe duda de que la sancin por el no registro es
slo la inoponibilidad y no la nulidad.
338
HERRERA BARRIGA, ob. cit., p. 9.
339
BAEZA OVALLE, ob. cit., t. II, p. 1146.
254
2.8.2. Los estatutos y los pactos de accionistas

Los estatutos y los pactos de accionistas son dos institutos distintos.
Herrera Barriga nos seala dos caractersticas que separan a uno
de otro instrumento jurdico. Desde luego, destaca que los pactos,
dado su carcter contractual, tienen fuerza obligatoria slo entre
quienes los celebraron, los estatutos, por el contrario, constituyen
un acto, el cual obliga a todos los accionistas, actuales o futuros, sin
importar si de hecho estos estn de acuerdo o no con su contenido.
Por otro lado, anota que en el fondo ambos institutos se diferencian
porque los estatutos regulan las relaciones entre la sociedad y los
accionistas. Los pactos, por su parte, rigen respecto de los vnculos
que relacionan a los accionistas entre s y porque los estatutos miran al inters social y los pactos al inters particular del respectivo
grupo de accionistas; porque los estatutos tocan asuntos que por
su naturaleza pueden imponerse a todos los accionistas mientras
que los pactos tocan asuntos que por su naturaleza interesan a
determinados accionistas.340
Se suma a lo anterior un elemento esencial: los pactos se refieren a bienes y obligaciones de los accionistas y no pueden invadir
bienes y obligaciones de la sociedad. Los estatutos pueden afectar
bienes y obligaciones de la sociedad. Desde esta perspectiva, los
pactos son contratos bilaterales o plurilaterales; los estatutos tienen
un marcado acento institucional y ms que regular la relacin de
los accionistas con la sociedad, regulan el modo de actuacin y
funcionamiento de una persona jurdica. Es la Ley de Sociedades
Annimas la que fija el mbito de relaciones entre los accionistas
y la sociedad. Los estatutos regulan mayormente a la sociedad en
s y sus rganos.
Lo que es relevante abordar en este ttulo son dos disposiciones
de la LSA que se prestan a confusin. Desde luego el N 12 del art. 4
de la LSA, que aade como contenido de la escritura de constitucin
los dems pactos que acordaren los accionistas. Esta norma no
implica que los pactos de accionistas deben figurar en los estatutos,
pues claramente el art. 14 LSA deja en evidencia que el pacto de
accionistas propiamente tal es un instrumento distinto a los estatutos. Los dems pactos a que se refiere la transcripcin son otros
acuerdos propios de una constitucin de una sociedad annima,
340
255
asuntos propios de la organizacin de la sociedad no expresamente

previstos en los numerales anteriores del art. 4 LSA.
La otra norma que produce problemas es el art. 3 inciso final
LSA, que aade: no se admitir prueba de ninguna especie contra
el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos
anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. A nuestro juicio, esta norma es pariente cercana del
art. 1707 del Cdigo Civil referente a los efectos de las contraescrituras
respecto de escrituras pblicas otorgadas entre las mismas partes.
Herrera Barriga lee esta disposicin sealando que los pactos
de accionistas no tienen efecto derogatorio de lo pactado en los
estatutos y que no pueden tampoco extenderse a materias propias
de los estatutos, so pena de nulidad.341
Aunque tentadora la tesis, no nos convence finalmente, porque
nada impide que entre dos accionistas se llegue a acuerdos aun sobre
asuntos propios de los estatutos. As, un pacto entre accionistas que
estipule que las utilidades que se distribuirn sern de un 50% del
resultado del ejercicio nada tiene de nulo, aun cuando contradiga
una clusula de los estatutos que establezca un reparto superior.
Ello porque el mbito de actuacin de los estatutos y de los pactos
es diverso. Uno obliga a los accionistas partes del pacto, el otro a
la sociedad. Si en un pacto de accionistas se establece que durante
los prximos cinco ejercicios los directores sern tres personas
nominadas, ello puede ser contrario a la obligacin de revocarlo y
renovarlo in totus, pero ello no implica que dicha clusula sea nula.
Lo que nos quiere decir el art. 3 LSA es que las escrituras pblicas
que contienen los estatutos tienen primaca por sobre cualquier
otro acuerdo atingente a los estatutos. Pero aade adems que en
materia de estatutos lo nico vlido y oponible es lo expresamente
previsto en las escrituras y que a la sociedad no se le pueden oponer
acuerdos entre los accionistas que difieran de su texto expreso. Por
tanto, los acuerdos entre los accionistas constitutivos de un pacto
no son oponibles a la sociedad en trminos que deroguen o complementen los estatutos, pero son vlidos y oponibles en tanto no
adolezcan de objeto ilcito, entre las partes del pacto. Adems, expresa
que no pueden existir normas estatutarias oponibles a la sociedad
que no consten en las escrituras de constitucin y modificacin de
la misma sociedad. Los pactos de accionistas que invaden mbitos
341
256
de los estatutos son lcitos y vlidos, pero no pueden invocarse ni

como derogacin, ni como complementacin a los estatutos de la
sociedad, sin perjuicio de su validez inter alias.
Baeza Ovalle cree admisible que los pactos de accionistas se incorporen en los estatutos. Ve justificacin para ello en la norma del inciso
final del art. 4 LSA, que seala que la escritura de constitucin debe
expresar los dems pactos que acordaren los accionistas. Para Baeza
Ovalle nada impide tratar asuntos propios de los pactos de accionistas
en la misma escritura de constitucin de la sociedad.342 A nosotros nos
parece que eso no es acertado. En efecto, la diferencia fundamental
entre el pacto y los estatutos es su rgimen jurdico. La sociedad
annima se modifica por regla general en junta extraordinaria de
accionistas y por mayoras; en tanto que el pacto de accionistas es un
contrato que para ser modificado requiere de la concurrencia de todos
sus otorgantes conforme a las reglas generales. Se puede replicar que
los asuntos propios de los estatutos se modifican conforme al art. 67
LSA y que los propios de los pactos, conforme a las reglas generales de
los contratos unanimidad, pero esa tesis no es sostenible, porque
de verdad los pactos s versan sobre asuntos que tambin versan los
estatutos, aunque dirigidos a personas distintas. Baeza Ovalle sostiene
adems que si los pactos se incorporan a los estatutos son parte de los
estatutos (v. gr., el pacto de bloqueo), lo que hace ms insostenible
su tesis, porque eso equivale a decir que dicho pacto slo puede ser
modificado en junta extraordinaria y por mayora. Ms grave es an
si aceptamos esta teora en materia de sociedades annimas abiertas
de aquellas que cotizan sus valores pblicamente, pues recordemos
que el art. 22 LSA establece una presuncin de derecho en orden a
que la adquisicin de acciones implica la aceptacin de los estatutos
sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas y
ello podra llevar a la conclusin de que los pactos que figuran en los
estatutos son tambin aceptados por esos inversionistas. La norma
del N 12 del art. 4 LSA tiene otra finalidad, a saber, complementar
u especificar el estatuto en cuanto tal, pero siempre en lo que atae
a las relaciones de los accionistas con la sociedad que es su mbito
de efectos y no de los accionistas entre s, que es propio de la ley o
de los pactos de accionistas.
Agreguemos, sin embargo, que si bien lo anterior no es posible en las sociedades annimas, por expresa disposicin de la Ley
342
BAEZA OVALLE, ob. cit., t. II, p. 1155.
257
N 20.190, se admite para las SpA que clusulas que son de uso
habitual en los pactos de accionistas, como la clusula de tanteo o
firts refusal, la de buy or sell, la de tag along pueden incorporarse en
los estatutos de esas sociedades, conforme lo seala el art. 435 del
Cdigo de Comercio.
2.8.3. Objetos del pacto de accionistas
Normalmente estos contratos versan sobre procedimientos que limitan la libre circulacin de las acciones, limitacin que se traduce en
que no pueden enajenarse las acciones a terceros sin antes agotar
la posibilidad de que las adquieran los otros accionistas (se conoce
tambin como first refusal).
Otro pacto habitual, conocido tambin como el tag along, es
aquel en el cual se pacta que si existe una oferta de un tercero para
adquirir acciones de la sociedad, quien la reciba debe invitar a los
restantes accionistas para que todos vendan a prorrata del nmero
de acciones que tienen o para que vendan a condicin de que el
tercero adquiera un porcentaje determinado. Con esta clusula se
protegen los accionistas minoritarios, pues mediante ella se impide
que el tercero slo adquiera el paquete controlador. Esta clusula
adems restablece el valor econmico de las acciones, porque las
acciones de control valen normalmente mucho ms que las acciones
de los minoritarios. La teora econmica sostiene que un accionista dominante vale ms que su representacin porcentual y que el
minoritario vale menos. Esto es, quien tiene, por ejemplo, el 67%
probablemente valga en trminos reales un 80% del valor de la sociedad; y quien tiene el 33% restante vale menos que ese porcentaje,
porque siempre el control tiene un plus de valor. Precisamente para
nivelar este efecto es que se instituye el pacto del tag along.
Tambin se pueden pactar condiciones que deben tener los
accionistas: esto es, en una sociedad annima de mdicos se puede
pactar que no se pueda enajenar acciones sino a mdicos; en una
sociedad familiar, puede restringirse la venta a familiares o a personas
naturales, y excluir los accionistas personas jurdicas. Muchas de estas
clusulas pueden ser discutibles desde el punto de vista de su validez
frente al principio de la libre circulacin de las acciones, tema ms
delicado an si se trata de acciones de una sociedad annima abierta
donde son inadmisibles a nivel de estatutos. Estos mismos principios
258
se extienden tambin para la opcin preferente de suscripcin de

acciones que la ley le reconoce a los accionistas.
Asociado con lo anterior, hay pactos cuya finalidad no es slo
darles la primera opcin de compra a los restantes accionistas, sino
que impedir las compras hostiles, que se traduce en reglas de informacin sobre ofertas de terceros y, naturalmente, restricciones a la
libre disponibilidad.
Un segundo elemento habitual de los pactos de accionistas son
las normas de composicin del directorio en trminos limitativos
para el accionista mayoritario, en el sentido de que se le reconoce
al minoritario la facultad de designar ms directores de los que en
aplicacin de las normas generales o de los estatutos le hubiere correspondido. Se da tambin que en estos pactos se deja establecido
que ciertas personas deben ser siempre miembros del directorio. A
su vez es posible que el pacto regule la designacin o de hecho determine la persona del gerente general. Adems se ven pactos en que se
establecen qurums especiales para que el directorio pueda acordar
determinados asuntos, qurums distintos a los de los estatutos.
Asimismo, los pactos de accionistas permiten a un accionista minoritario juntar fuerzas con otro para adquirir el control de la administracin
de la compaa o al menos una fuerza suficiente para contrarrestar los
poderes de otro controlador. Estos pactos estn expresamente admitidos en la Ley de Mercado de Valores, pues es uno de los acuerdos
de actuacin conjunta que admite dicha ley (art. 98 LMV).
En el derecho comparado se los conoce como convencin o
pacto de sindicacin de acciones, y en el Derecho anglosajn como
pooling agreements. Estos acuerdos han sido, no obstante cuestionados,
porque pueden implicar un traslado de las decisiones propias de la
asamblea de accionistas a un colectivo externo a la sociedad y porque
pueden violar tambin las reglas sobre privilegios estipulando una
renuncia perpetua al voto. Por ltimo, son cuestionables desde la
perspectiva de prestarse para desviar el verdadero inters de la sociedad a un inters extrasocial, sea de esos accionistas, sea de terceros.
Para no pugnar con estos principios dichos pactos deben tener una
vigencia temporal, no ser generales sino especficos, no pugnar con
los intereses sociales y no adolecer de objeto o causa ilcita como,
por ejemplo, vulnerar el principio de lealtad entre accionistas del
art. 30 LSA. Se echa de menos, en todo caso, una exigencia de publicidad, esto es, de ser comunicados e inscritos en la sociedad a que
se refieren, para conocimiento de la misma y de los otros accionis259
tas, exigencia que ni siquiera existe para el denominado pacto de

actuacin conjunta definido en el art. 98 LMV.
Un tercer elemento son las reglas de distribucin de utilidades
que normalmente obligan a los concurrentes a aprobar en las juntas ordinarias distribuciones determinadas. Se emplea mucho para
proteger a accionistas minoritarios.
Un cuarto elemento muy corriente son los pactos para evitar la
dilusin, en trminos de que se previenen mecanismos para que el
accionista mayoritario y ms poderoso no pueda, merced a aumentos
forzados de capital, diluir la participacin del minoritario.
Un quinto elemento de estos pactos recae sobre lo que se conoce
como el derecho a acrecer. En efecto, sabemos que los accionistas
tienen el derecho a suscribir en forma preferente las nuevas acciones
de pago que emita la sociedad a prorrata de sus acciones. En otros
pases este derecho va acompaado de un derecho a acrecer que
consiste en que si las acciones de nueva emisin no son suscritas por
algn accionista, los restantes pueden incrementar su participacin
adquiriendo esas acciones a prorrata de las suyas antes de que las
acciones puedan ser ofrecidas a terceros. Este pacto nos parece
perfectamente legtimo.
En sexto lugar, otra clusula que aunque no es habitual es estimada legtima es aquella mediante la cual los concurrentes al pacto
establecen lmites mnimos y, ms importante an, lmites mximos
de acciones que puede poseer un accionista en forma directa o indirecta. Esta tiende a cuidar la correlacin de fuerzas dentro de una
sociedad para que el accionista controlador no diluya a los minoritarios
mediante aumentos de capital en que estos no tengan capacidad de
seguirlo. A nosotros nos parece que esta clusula puede ser legtima
como estipulacin parasocial, pero no como clusula estatutaria,
porque afecta a la estructura misma de la sociedad annima y esto
parece antes que desmentido, confirmado por la Ley N 20.190, que
introdujo la sociedad por acciones, pues en dicha ley, que en mucho
intervino tambin la LSA, se autoriz introducir esa clusula en los
estatutos de una sociedad por acciones (SpA), pero nada se dijo sobre
su insercin en los estatutos de una sociedad annima.
Un sptimo pacto de uso frecuente son los mecanismos de resolucin de conflictos en trminos a veces derogatorios de los estatutos,
pues se imponen los accionistas entre ellos la obligacin de sujetar
sus diferencias a arbitraje en todo evento. El art. 4 N 10 de la LSA
obliga a fijar en los estatutos qu naturaleza de arbitraje ser el que
260
resuelva los conflictos de accionistas en calidad de tales, pues se trata

de asuntos de arbitraje forzoso (art. 227 N 3 del Cdigo Orgnico
de Tribunales), pero el art. 125 de la LSA establece dos limitaciones
a esa clusula arbitral que pueden subsanarse en el pacto de accionistas: en los estatutos no puede designarse nominativamente a una
persona como rbitro, lo que es admisible en el pacto de accionistas;
adems la regla general es que siempre un accionista puede optar
por ocurrir a la justicia ordinaria, libertad que puede restringirse en
el pacto de accionistas a los mbitos u objetos a que se extiende ese
pacto. Adems, muchos de los acuerdos del pacto no son asuntos
objeto de los estatutos y, por lo mismo, pueden no quedar afectos a
la clusula arbitral estatutaria.
2.8.4. Efectos del pacto de accionistas
Los efectos del pacto son los derechos y obligaciones que causa para
quienes lo suscriben, para las partes del mismo. Hacemos nuestra la
opinin de Galgano cuando dice que los pactos parasociales tienen
eficacia slo entre las partes, ya que slo obligan a los socios que los
han suscrito, con exclusin tanto de los posteriores adquirentes de
las acciones como de los suscriptores de acciones de nueva emisin;
tampoco tienen ninguna eficacia en relacin con los terceros o en
relacin con la sociedad. As, si un socio vende sus propias acciones
violando un sindicato de bloque al cual ha adherido, la venta es
perfectamente vlida y eficaz con respecto a la sociedad, que estar
obligada a inscribir al adquirente en el libro de los socios. As tambin, si un socio vota en la asamblea de modo diferente a lo que se
haba decidido en el sindicato, el voto es perfectamente vlido y la
violacin del pacto del sindicato no podr dar lugar a ninguna impugnacin de las decisiones de la asamblea. La nica sancin jurdica
que acude a favor de los contratos parasociales es la obligacin de
resarcimiento del dao a cargo de los que los hayan violado.343
A la sociedad no la obliga el pacto, pese a que nada impedira
que la sociedad concurriera como parte a este contrato, lo que es
admisible en otras latitudes.344
343

En efecto, en Gran Bretaa se acepta que la sociedad sea parte de los
shareholders agreements, aunque la jurisprudencia ha establecido que en aquellos
puntos en que los articles of association (estatutos) entren en conflicto con el pacto,
344
261
Tampoco obliga al adquirente de las acciones por acto entre vivos,

salvo que adhiera a l mediante alguna forma legal que genere un
nuevo pacto con los restantes accionistas, quien es, para todo efecto
legal, un tercero al pacto. Como seala Herrera Barriga, si un accionista miembro del pacto cede sus acciones, o bien constituye prenda
o usufructo sobre ellas, el respectivo adquirente, acreedor prendario
o usufructuario, no se ver obligado por el pacto que celebr su
vendedor, deudor prendario o nudo propietario, respectivamente,
salvo que voluntariamente adhiera a l, pues ninguna obligacin
tiene de respetar un pacto en que no consinti.345
Naturalmente a los herederos universales o singulares del accionista les obliga el pacto, pero no en su calidad de accionistas, sino
que de herederos de las obligaciones del pacto que son trasmisibles
por causa de muerte conforme a la norma general.
Pero hay que tener cuidado con algunos efectos especficos y la
validez de algunas clusulas.
Desde luego, si el pacto versa sobre la cesin de acciones, debe
constar por escrito y debe ser depositado en la compaa a disposicin de los dems accionistas y de terceros interesados. Modific
la Ley N 20.382 el efecto de no depositar el pacto en la compaa
a disposicin de los restantes accionistas y de terceros. Antes, se sealaba que sin ese depsito el pacto se tena por no escrito, lo que a
nuestro juicio le restaba valor aun inter alias. Hoy el efecto de dicha
omisin es que el pacto es inoponible a terceros, pero eficaz, por
tanto, entre los otorgantes. La duda asalta en orden a qu significa
que un pacto de accionistas sea oponible a terceros. La adquisicin
de acciones por un tercero de un accionista parte a su vez del pacto
no obliga al adquirente; a este slo lo obligan los estatutos sociales
conforme al art. 22 LSA. Obviamente si el pacto contempla prendas
sobre acciones o usufrutos sobre ellas, estos gravmenes afectarn
la sociedad debe ajustarse a los estatutos y no al pacto. As, si el pacto establece
la obligacin de no aumentar el capital, pese a que el pacto es vlido y oponible
entre los accionistas, no lo es para con la sociedad partcipe del pacto, porque
la sociedad puede aumentar el capital, pues es un derecho legal imperativo,
pero eso no quita que la sociedad incurra en infraccin y que los accionistas
partes en el pacto incurran en responsabilidad si votan a favor del incremento
de capital. Ver ALAN DIGNAM y JOHN LOWRY, Company law, pp. 155-157, y JANET
DINE, ob. cit., p. 165.
345
262
al adquirente por la naturaleza misma de estos y no en razn de los

efectos del pacto. No queda claro, empero, si con esa oponibilidad
el legislador quiso hacer oponible el pacto al tercero adquirente
de las acciones afectas al mismo. A nosotros nos parece que dicho
pacto no sigue a las acciones, pues como tal contrato no genera
derechos reales sobre las acciones sino slo derechos personales.
Adems, como dijimos, el legislador nos dice que la adquisicin de
las acciones slo importa la aceptacin de los estatutos sociales y los
acuerdos de junta (art. 22 LSA).
Otro tema delicado es el de las clusulas restrictivas de la cesin
en orden a determinadas caractersticas del adquirente. En nuestra
opinin, dichas clusulas son legtimas siempre que no oculten o
simulen una prohibicin de transferencia y siempre que sean razonables dado el objeto de la sociedad. En una sociedad familiar, por
ejemplo, no nos parece que se pueda prohibir la venta a terceros
no familiares; pero en una sociedad de profesionales la clusula nos
parece legtima y muchas veces necesaria para el desarrollo del objeto
de la sociedad. Se nos dir que no se explica la discriminacin, que
sera igualmente legtimo restringir la cesin a familiares que a profesionales del giro social. Pero ms de cerca el asunto no es tan claro,
porque restringir la venta a familiares afecta notablemente el valor
venal de las acciones, pues es un mercado muy reducido y, por otro
lado, ello no beneficia a la sociedad en nada y los accionistas deben
cuidar de la sociedad en razn del art. 30 LSA. En cambio, restringir
por mbito de actividad tiene una razn de ser para el objeto social
y si bien en algo afecta el valor de las acciones, el efecto es menor,
pues el mercado de las mismas es notablemente ms amplio.
A nuestro juicio, no tiene valor alguno la clusula que establece
que el gerente slo podr registrar el traspaso si se ha respetado el
pacto en la cesin, pues la ley lo obliga a tomar razn de l en el
Registro de Accionistas si cumple con las formalidades del Reglamento (art. 12 LSA).
Mucho se ha discutido sobre la validez de estos pactos relativos
al voto en lo que dice relacin con la administracin de la sociedad,
dejando fuera el pacto de actuacin conjunta expresamente admitido
en el art. 98 LMV. Como expone Alcalde Rodrguez, dichas objeciones
no tienen asidero desde el punto de vista de la legitimidad de esos
pactos.346 Dichos pactos nos parecen admisibles, pero su infraccin
346
Ver ALCALDE RODRGUEZ, ob. cit., p. 92.
263
no afecta a la sociedad.347 Esto es, si en una junta de accionistas el

mayoritario no respeta el pacto; o si el directorio designa un gerente
general distinto del previsto; o si el directorio actuando dentro del
mbito de los estatutos toma acuerdos contrarios al pacto, dichas
designaciones y acuerdos son vlidos respecto de la sociedad y de terceros siempre que se ajusten a la ley y los estatutos, pero su infraccin
genera responsabilidad civil derivada de la violacin del pacto.
Sin embargo, tambin en lo relativo a las normas de administracin de la sociedad que se estipulan en los pactos de accionistas
no puede existir nada que implique que el gerente o los directores
deban velar ms por los intereses de los accionistas que los de la sociedad, intereses que no siempre coinciden y muchas veces divergen.
Una clusula que en forma directa o simulada sujete el actuar de los
directores a la voluntad del accionista que lo nombr es nula, por
ser contraria al ser mismo de la sociedad annima y si los gerentes
y directores la vulneran en su actuar, no surge responsabilidad civil
a favor del accionista beneficiario de la clusula, porque en ella hay
objeto ilcito.348
Ms all de la validez o eficacia de ciertas clusulas existen problemas asociados a la sancin por infringir el pacto. Normalmente la
sancin ser la indemnizacin de perjuicios, con la dificultad de que
si no se pacta clusula penal, la determinacin de esos perjuicios ser
muy difcil y en gran medida abandonada que un rbitro o juez acepte
la indemnizacin por dao moral en los contratos cuya procedencia
es muy discutible y acepte el dao moral entre personas jurdicas
muchas veces las celebrantes de un pacto de accionistas y, por ltimo,
que la cifra que fije sea justa. Pero nuestra doctrina y jurisprudencia
han resuelto que para demandar perjuicios en materia contractual es
menester demandar en lo principal el cumplimiento forzado (specific
performance, en el Derecho sajn) o la resolucin del contrato. Si se
quiere la resolucin del contrato, el tema es sencillo y procedente,
siempre que no se haya renunciado a la accin resolutoria. Pero, es
posible la ejecucin forzada del pacto? Nos parece que no, que no
es posible que una resolucin judicial pueda obligar a un accionista
a respetar un pacto de primera opcin de compra, o un acuerdo
347
De la misma opinin, ALCALDE RODRGUEZ, ob. cit., pp. 93 y ss.

De la misma opinin, Herrera Barriga, quien sin embargo admite la validez
de estos pactos cuando ellos pueden servir al inters social. Nosotros creemos
que ese acuerdo no tiene incidencia alguna sobre la gestin social, porque los
accionistas no mandan a los directores, ob. cit., p. 33.
348
264
de actuacin conjunta ente accionistas para votar determinadas

materias en conjunto o en un sentido especfico. Del mismo modo,
como hemos dicho, si se enajenan acciones saltndose el pacto de
accionistas, la enajenacin es vlida y la sociedad no puede trabar su
toma de razn en el Registro de Accionistas conforme lo dispone el
art. 12 LSA y el inciso 2 del art. 14 LSA por este motivo.
En consecuencia, la fuerza jurdica de un pacto de accionistas
depende esencialmente de la redaccin de las clusulas penales o
multas y sus cauciones reales o personales, pues en la construccin
de estas clusulas es donde el texto tendr ms eficacia jurdica. Sin
ellas, el pacto podr ser vlido jurdicamente, pero su eficacia ser
esencialmente moral, que muchas veces es en la prctica ms til que la
fuerza jurdica. En varias oportunidades nos ha tocado asistir a pactos
cuya nica funcin es dejar memoria de lo que se pretende.
En los Estados Unidos los pactos de accionistas se denominan shareholders agreements o stockholders agreements y tambin como pooling
agreements, pero ha sido tema de debate la facultad de su cumplimiento especfico o ejecucin forzada (specific performance) en lo que
dice relacin con los acuerdos de voto. En el caso Ringling BROSBarnum & Bailey Combined Shows vs. Ringling (Corte Suprema de
Delaware, 1947), la Chancey Court determin que una votacin en
junta designando directores en contradiccin a lo establecido en el
pacto de accionistas (pooling agreement) no obstante que se haban
escogido determinados directores por el voto del infractor, lo que
corresponda no era anular la junta, pero no deban computarse
los votos de la infractora al pacto, sino que sumarlos a los votos de
la otra parte del pacto y luego en razn de lo anterior determinar
qu directores eran elegidos. Vale decir, se le dio una suerte de
cumplimiento forzado al pacto, al extremo que con ese resultado
uno de los cargos a director qued vacante porque el voto de la
parte favorecida por el pacto era por slo dos de los tres directores
a que tenan derecho.349
Las clusulas restrictivas de la libre circulacin de las acciones
en general no son admitidas en las publicly held corporations, pero
349
Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 341-349.
265
s en las closely held corporations (sociedades annimas cerradas), a

condicin, como lo expone Eisenberg, de que las restricciones no
precluyan la potencialidad de que la accin alcance su mximo valor
en la enajenacin, en trminos que se demuestre que la restriccin
no hace diferencia en el valor venal de la accin.350 A lo anterior se
suma una exigencia de racionalidad o utilidad legtima de las restricciones que se impongan (reasonable purpose). Para el Derecho sajn
las acciones son personal property, esto es, bienes muebles, y para el
common law la personal property no admite restricciones para su alienacin. Sin embargo, las alternativas de first refusal o la de first option
no presentan problemas, pero las restricciones que se refieren a la
obtencin de autorizaciones para la enajenacin (consent restraints)
por el directorio o un tercero tienen menos aceptacin, y si bien no
hay un criterio nico, aun en los casos en que se admite la validez
de la clusula, las cortes han exigido que la negativa a autorizar
deba superar un criterio de razonabilidad351 y, ms an, que dicha
razonabilidad perviva al tiempo de requerirse la autorizacin y no
slo al tiempo de pactarse la restriccin. Lo interesante es que en
el derecho norteamericano, a diferencia de lo que a nuestro juicio
ocurre en Chile, las infracciones a pactos legtimos de limitacin a
la libre circulacin causan la nulidad de la transferencia y no slo
responsabilidad civil. Empero, hay que advertir que este tema no
tiene un tratamiento federal, sino que cada estado de la Unin tiene
su propia legislacin, sin perjuicio de que la mayora se armoniza
en torno a sus dos fuentes inspiradoras, la legislacin del Estado de
Delaware y la Model Business Corporation Act.
En Francia, la ley y la doctrina se mostraron enemigas de los
pactos o acuerdos de actuacin conjunta para votar de determinada
manera en las asambleas de accionistas, esto bajo el amparo de la
Ley de 1867, y luego un decreto de agosto de 1937 formulado dentro del mbito de la Ley de 1933, declar perentoriamente nulos
estos acuerdos. La Ley de julio de 1966 no se pronunci sobre su
validez y eso abri las puertas a una jurisprudencia ms flexible. La
Ley de 1967 castigaba penalmente la compra de votos (art. 440) y
por lo tanto la jurisprudencia abri todo un campo de legalidad
hacia otros mbitos que no fueran compra de votos e hizo distincin
entre acuerdos buenos y acuerdos malos de actuacin conjunta
350
351

Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 418 y 422.
266
(bones et mauvaises conventios). El primer reconocimiento expreso a

la validez de estos pactos se limita a los acuerdos entre sociedades
o grupos societarios (Ley del 12 de julio de 1985). Sin embargo, la
jurisprudencia francesa sigue sosteniendo la nulidad de todos los
pactos que comporten un voto predeterminado, esto es, se acepta
votar en el mismo sentido, pero no que el sentido se fije en el pacto
y nula es tambin la convencin que fija rgidamente el voto en
orden a la designacin de los directores. En general, se aceptan
las convenciones que pueden justificarse en inters de la sociedad,
pero no aquellas pensadas en el en lintrt purement goste de los
accionistas. Asimismo, se acepta la constitucin de holdings entre dos
o ms accionistas para que ese holding maneje en forma unitaria el
voto de todos. Lo que ha perdido vigencia en Francia son los syndicats
de blocage, mediante los cuales los accionistas confieren un mandato
unitario a un tercero, pues eso era posible cuando para la presencia
en asamblea era necesario exhibir los ttulos que eran entregados
materialmente al mandatario. Hoy esos pactos quedan entregados
al honor o, en su defecto, a ciertas clusulas penales que han sido
validadas por la jurisprudencia.
En materia de pactos sobre cesin de acciones, existen dos tipos
de pactos que se han admitido, pero con reservas. Los pactos de
consentimiento (clauses dagrment) y los pactos de primera opcin
(clauses de premption). Respecto de los pactos de consentimiento, la
ley requiere que figuren siempre en los estatutos sociales (status), por
lo que no pueden ser objeto de un pacto extra-estatutario. Por regla
general, estn prohibidas en las sociedades que cotizan en bolsa, en
contraste con la circunstancia de que son obligatorias en muchas
sociedades profesionales (de contadores, de consejeros jurdicos, en
las sociedades de prensa, etc.). Adems, slo son aplicables a las sociedades cuyas acciones son nominativas. La jurisprudencia ha sostenido
que estas no se aplican sino para el ingreso de terceros a la sociedad
y no cuando el adquirente es otro accionista. Pero lo original de la
legislacin francesa es que si en definitiva no se otorga la autorizacin
para enajenar, la sociedad debe obtener que otro accionista o un
tercero adquiera las acciones en venta o bien ella misma mediante
una reduccin de capital, fijndose el precio, en caso de desacuerdo,
por un perito judicial. Si el accionista no quiere enajenar a ellos sus
acciones, puede optar por mantenerse dentro de la sociedad.
Un fallo interesante de la Cmara Comercial de la Corte de Grenoble atac el problema de la vulneracin de una clause dagrment
267
por la va de adquirir las acciones de una de las accionistas del pacto

que a su vez era sociedad annima, con la agravante que el adquirente de dichas acciones era competencia directa de la empresa
cuyas acciones eran objeto del pacto. La Corte estim que esa va
era defraudatoria del pacto y por tanto nula, aunque la regla general es que en los pactos entre sociedades el pacto no es oponible
al accionista de uno de los miembros de pacto, salvo que adhieran
expresamente al mismo (caso conocido como Laffaire Rivoire et
Carret-Lustucru).352
En lo que toca a los pactos de primera opcin (clauses de
premption), estos pueden incluirse en los estatutos en los casos en
que es permitido, esto es, para sociedades que no cotizan en bolsa
(clauses statutaires de premption) o en documento separado (conventions
extra-statutaires de premption). Las clusulas estatutarias de premption
no estn reguladas en cuando a procedimiento y efectos como las
dagrment, pero en la prctica se aplican las mismas reglas que para
estas (arts. 274-275 Ley N 1985) y en el evento de que los restantes
accionistas no quieran comprar, se admite que la sociedad puede
hacerlo reduciendo su capital. A diferencia de las clauses dagrment,
la clause de premption s es aplicable aun para la venta entre accionistas. La gran diferencia de las clusulas estatutarias de premption
con las convenciones extra-estatutarias es que estas no obligan ni a
la sociedad ni a terceros, sin perjuicio de su validez legal, pues conforme al art. 1161 del Cdigo Civil francs esas convenciones slo
obligan a las partes. Una de las frmulas que se emplean para hacer
eficaces estas convenciones es pactar un secuestro convencional de
las acciones (los ttulos) y tambin la clusula penal, aunque esta ha
perdido atractivo en razn de la facultad de los jueces de moderar
el monto de la pena prudencialmente.353
Como vimos, en Gran Bretaa las restricciones a la libre cesibilidad
de las acciones en tanto se refieran a la aprobacin del directorio
de la emisora y a los pre-emption rights, pueden regularse a nivel de
estatutos y no de pactos privados entre los accionistas354 y ello tiene
la eficacia de que las acciones simplemente no pueden ser adquiridas
sin respetar las normas de los articles of association. Sin embargo, los
shareholders agreements, esto es, los pactos privados entre accionistas,
352
353
354

Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, Company Law, pp. 218 y 219.
268
y, hay que destacarlo, entre accionistas y la sociedad, pueden tambin regular no slo los pools de voto sino tambin la transferencia
de acciones fijando lmites a las mismas. Las Cortes inglesas han
reconocido inmemorialmente la validez de estos pactos, al extremo
de que han ordenado incluso que un accionista vote en el sentido
del pacto, esto es, la del cumplimiento forzado del pacto (specific
performance). La gran diferencia es que los pactos entre accionistas
no impiden la transferencia de las acciones y slo obligan a las partes
del mismo355 y tampoco afectan a la sociedad. Es por ello que se ha
ido extendiendo en las pequeas y medianas compaas la prctica
de hacer parte del pacto a la misma sociedad, prctica que genera
otros problemas, pues la jurisprudencia ha consistentemente sostenido que el pacto no puede ser derogatorio de los articles of association
y tampoco amarrar a la shareholders meeting de ejercer los poderes
que los articles o la ley le confieren, lo que no invalida el pacto que
se traduce entonces en damages por breach of contract, salvo que el
pacto sea contrario a los estatutos, pues en tal caso no es exigible
a la compaa, pero s contra los accionistas, que si eran todos, de
igual manera podan obstruir el actuar de la compaa (caso Russell
vs. Northen Bank Development Corp., 1992).356
Los voting agreements resultado de un shareholders agreement tambin son vlidos y, como hemos sealado, susceptibles tambin de
specific performance, esto es, ejecucin forzada de la obligacin, por
va de mandatory injunction (Puddephatt vs. Leigh, 1916, y Greenwell
vs. Porter, 1902). A diferencia del Derecho francs, las Cortes inglesas han admitido que estos pactos sean muy especficos, v. gr., que
se acuerde elegir por dos o tres perodos a determinadas personas
como miembros del directorio.357
2.9. GRAVMENES Y PROHIBICIONES SOBRE ACCIONES.
USUFRUCTO Y PRENDA SOBRE ACCIONES
Es lacnica la ley para referirse a los gravmenes y prohibiciones
sobre acciones. El art. 23 de la LSA dice que la constitucin de
gravmenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las
355
356
357
Ver ALAN DIGNAM & JOHN LOWRY, Company Law, p. 154.

Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 396.
269
acciones de una sociedad, no le sern oponibles a sta, a menos que

se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deber inscribir
el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas.
Esta notificacin por ministro de fe no puede ser reemplazada
por una notificacin directa o tcita del gerente de la emisora, pues
ella es una solemnidad que persigue justamente dar fecha cierta a
la constitucin del gravamen.
Los gravmenes son las prendas y los usufructos.
A nuestro juicio, no procede la prenda civil ordinaria sobre
acciones, pues la ley slo autoriza estas prendas para cosas corporales muebles o crditos, y las acciones no son ni lo uno ni lo otro.
En efecto, en orden a la prenda civil, nos parece que no es posible
tratndose de acciones, pues el art. 2384 del Cdigo Civil dice que
la prenda debe recaer sobre una cosa mueble y el mismo Cdigo Civil
en su art. 574 nos dice que cuando la ley habla de cosas muebles
a secas se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas
muebles segn el art. 567, disposicin esta que est inserta en el
pargrafo de las cosas corporales muebles y la accin no es una cosa
corporal y es por eso que el Cdigo Civil hubo de sealar expresamente que los crditos (cosas incorporales muebles) podan ser
objeto de prenda (art. 2389 del Cdigo Civil), declaracin especial
que no existe para las acciones. En el caso de la prenda mercantil
del Cdigo de Comercio el asunto es ms discutible, porque dicho
Cdigo no limita la prenda a slo cosas muebles, aunque tambin
dicta una norma especial para la prenda de crditos, lo que deja
entrever que, tal vez, en la mente del legislador tampoco caba la
prenda mercantil sobre acciones, prenda que, hay que decirlo, es
de uso frecuente por la banca chilena.
Con la nueva Ley N 20.190, del ao 2007, que deroga prcticamente todas las regulaciones especiales de prenda sin desplazamiento
(esto es, prenda industrial, prenda agraria y prenda sin desplazamiento), se admite en su art. 5 la constitucin de prendas sobre
cosas corporales e incorporales muebles. Asimismo, la Ley N 4.287
Sobre Prenda de Valores Mobiliarios a Favor de los Bancos tambin
expresamente lo acepta (art. 3). Tratndose de acciones en poder
de la EDV, el depositante puede constituir prenda sobre ellas como
si l fuere el dueo y para tal efecto la EDV entregar un certificado
que acredite la cantidad o parte de ella, de valores que el depositante
tiene depositados, certificado que el depositante puede pedir que se
emita a nombre de la persona a cuya cuenta deposit las acciones, y
270
este certificado, dice la ley, reemplazar al ttulo representativo del

valor de que se trate para los efectos de las formalidades necesarias
para la constitucin de la prenda u otro derecho real (art. 14 Ley
N 18.876), y aade que ni la prenda ni ningn otro derecho real
ser oponible a la EDV ni a terceros sin la previa notificacin a aquella
por un notario, aparte de las restantes formalidades especiales que
exija la ley para el tipo de derecho real respectivo.
En orden al derecho de usufructo sobre acciones expresamente
la LSA lo admite. Adems de que debe ser notificado a la sociedad,
las acciones deben inscribirse en el Registro de Accionistas tanto a
nombre del nudo propietario como del usufructuario y debe quedar
constancia en dicho registro de la existencia, modalidades y plazos
del usufructo. El usufructo comporta que los dividendos que distribuya la sociedad debern ser pagados al usufructuario. Importa,
adems, que ante la junta de accionistas ambos deben obrar de
consuno, salvo que pacten entre ellos otra cosa o en caso de una
ley especial que precepte algo distinto. Lo mismo dicho respecto
de las prendas corre para el derecho de usufructo cuando se trata
de acciones depositadas en una EDV.
Una norma que se ha prestado a dudas es el art. 65 LSA, cuando
nos dice que el ejercicio del derecho a voto y del derecho a opcin
por acciones constituidas en prenda corresponder al deudor prendario, y por acciones gravadas con usufructo, al usufructuario y al
nudo propietario, conjuntamente, salvo estipulacin en contrario.
Hay quienes sostienen que es posible en el contrato de prenda pactar
que el derecho de voto del deudor prendario lo ejerza el acreedor
prendario y que el derecho de suscripcin preferente tambin. A
nosotros nos parece que no es ese el sentido de la norma. Su alcance
es ms bien que por el contrato de prenda no se priva al accionista
deudor prendario ni de su derecho a voto ni de su derecho de suscripcin preferente y es eso lo que la ley quiere dejar en claro, pues
por esencia y naturaleza no surge para el acreedor prendario ni el
derecho de votar por las acciones empeadas ni el de reclamar la
opcin preferente. Entonces, la frase final de la disposicin salvo
estipulacin en contrario slo tiene aplicacin para el caso de usufructo de acciones, porque el nudo propietario y el usufructuario
conforman sobre la accin una complementacin de derechos que
normalmente rene un accionista que tiene el dominio pleno de las
acciones. El derecho a voto del nudo propietario y del usufructuario es un derecho inherente al usufructo sobre acciones, como se
271
desprende de la regla del art. 23 LSA que los obliga a actuar v. gr.,
votar de consuno y del hecho de que en el Registro de Accionistas
figuran como una sola persona, como un mismo accionista. En consecuencia, no es posible que de un contrato de prenda de acciones
emerja un derecho excluyente para el acreedor prendario de votar
en las juntas de accionistas o ejercer el derecho de opcin o suscripcin preferente. Puede que en ese contrato se le confieran ciertos
mandatos al acreedor prendario para obrar en junta o representar
al accionista deudor prendario en el ejercicio de la opcin, pero a
gran diferencia del caso del usufructo, esos mandatos no impiden
que, como en todo mandato, el accionista mandante haga uso de
sus derechos de dueo de la cosa pignorada aun contra la voluntad
del mandatario acreedor prendario. Una tesis distinta conducira
a extender el derecho real de prenda a mbitos que lo excederan
con mucho al normal alcance de dicho real en el derecho civil y
mercantil.
La LSA seala que el embargo sobre acciones no priva a su dueo
del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre
cesin de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas
en la ley comn. Esta norma sigue a continuacin de la del inciso
primero del art. 23 LSA, que exige la notificacin del gravamen a
la sociedad para que este le sea oponible a la sociedad. Nada dice
de cundo el embargo es oponible a terceros, ni que deba tomarse
posesin fsica de los ttulos.
Pero el acto de embargo resulta difcil en abstracto como una mera
pignoracin de la inmaterialidad. Aadamos a ello que el art. 484 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que caracteriza las acciones como
efectos de comercio, seala que estas deben ser realizadas por un
corredor designado del mismo modo que los peritos. Lo mismo
puede predicarse de las medidas precautorias sobre acciones. Nada
dicen ni la LSA ni el Reglamento de dichas medidas: su decreto, su
notificacin y su oponibilidad. En la Ley N 18.876, sobre empresas
de depsito y custodia de valores, implcitamente se reconoce su
procedencia (art. 4 inc. 2, 5 inc. 2 y 6 inc. 2). De forma que para
estos efectos, no existe registro pblico ni de los embargos ni de las
medidas precautorias.358 Hay, como sabemos, objeto ilcito en la
358
El art. 297 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre la prohibicin de

celebrar actos y contratos sobre bienes muebles, slo tienen efecto respecto de
los terceros que tengan conocimiento de la misma a la fecha del contrato. Esto
significa, a nuestro entender, que si el tercero es ignorante, el acto no es nulo,
272
enajenacin de cosas embargadas o de cosas sobre cuya propiedad

se litiga (art. 1464 Nos 3 y 4 del Cdigo Civil), pero los terceros no
tienen cmo protegerse de un fraude del cedente que les transfiere
acciones embargadas o sujetas a medidas precautorias, sin perjuicio
de las responsabilidades civiles y penales que se pueden reclamar
del accionista deshonesto.
2.10. DE LA DESMATERIALIZACIN DE LAS ACCIONES
2.10.1. Desmaterializacin en el derecho comparado
En el origen de la sociedad annima est el ttulo de acciones, que
todava en el Derecho anglosajn se denomina certificado (shares
certificate o certificated shares), pues la forma de acreditar participacin en ellas era precisamente el certificado, que en sus orgenes
era nominativo, pero que prontamente se admiti su transferencia
por endoso (acciones a la orden) o por simple entrega del ttulo
(acciones al portador). Sin embargo, a partir del ltimo tercio del
siglo XX las legislaciones fueron privilegiando las acciones nominativas y, por lo mismo, separando la accin del ttulo de accin.
El ttulo pasa a ser un mero certificado, pero pierde su calidad de
ttulo-valor, pues, como dice Pedro Federico Gutirrez, todos los
derechos y obligaciones surgen no del instrumento mismo, sino del
estatuto y del contrato de suscripcin.359
Luego, con la computarizacin de los mercados de valores, los
ttulos no slo se hacen ms raros, sino que hasta molestos, al extremo
que la tendencia en la Unin Europea en general y en un mercado
tan avanzado como el London Stock Exchange se est exigiendo la
eliminacin de los ttulos o certificados de acciones para aquellas
empresas que cotizan en dicha bolsa de valores, forzando a todos los
operadores a participar del sistema CREST, en lo que Mayson, French
y Ryan llaman la compulsory dematerialisation360 de las acciones que
son admitidas a cotizar. Casi todos los pases se han abierto a la desmaterializacin de las acciones, a la prescindencia de los ttulos.
porque a su respecto la medida no tiene efecto. No existe una norma anloga en
materia de embargos.
359
360
PEDRO GUTIRREZ, ob. cit., p. 316.

Ver MAYSON, FRENCH y RYAN, ob. cit., p. 218.
273
En Argentina existen las denominadas acciones escriturales admitidas

en la Ley N 22.903, que no se representan en ttulos, puesto que
la titularidad de la accin surge de una inscripcin que debe llevar
sea la sociedad emisora, un banco, sea comercial o de inversin, o
caja de valores.361 En Espaa la desmaterializacin est representada por dos instituciones que permiten que los ttulos no se emitan
nunca: los resguardos provisionales y los certificados de inscripcin. Los
resguardos provisionales suelen referirse a las acciones al portador
que representan, los que deben ser nominativos y deben reproducir
el tenor literal de la accin y deben anotarse en un libro nominativo
de resguardos provisionales y que mediante su exhibicin o depsito se puedan ejercitar los derechos sociales y los certificados de
inscripcin suelen ser ttulos mltiples, por referirse a la pluralidad
de acciones de un mismo titular y se distinguen de los certificados
provisionales porque en ellos se hace constar el nmero y la clase
de las acciones nominativas detentadas por el accionista al que se
expide el certificado o extracto de inscripcin.362 Pero ms significativas son las denominadas anotaciones en cuenta. Estas no estn
definidas ni en la Ley de Sociedades Annimas del ao 1989, ni en
la Ley de Mercado de Valores de 1988, en que la accin constituye
una pura anotacin contable, cuyo nacimiento y posterior existencia dependen de que las acciones mencionadas se inscriban en
el correspondiente registro contable,363 pero son tenidas por la ley
como valores mobiliarios o valores negociables, cuyo contenido
y caractersticas dependen de la escritura de emisin de dichas
acciones. Estas acciones se transfieren tambin mediante cargos
y abonos en el registro contable, y no pueden ser representadas
ms que por certificados, pero no en ttulos, en contraste con las
acciones que figuran en ttulos que s pueden convertirse en estas.
En las sociedades que cotizan en bolsa la entidad que lleva dicho
registro contable es necesariamente el Servicio de Compensacin
y Liquidacin de Valores; cuando no, el emisor puede elegir quin
lo lleva de entre las sociedades y agencias de valores que operen en
el mercado.
Francia ha llevado en esto la delantera. A partir del tres de noviembre del ao 1984 los valores mobiliarios emitidos en territorio
361
362
363
PEDRO F. GUTIRREZ, ob. cit., p. 321.

274
francs y sujetos a la legislacin francesa, sean nominativos o al

portador, coticen o no en bolsa, no pueden ser representados materialmente por frmulas impresas. Los ttulos nominativos quedan
reducidos a una mera anotacin contable hecha por el emisor; los
ttulos al portador se manejan en cuentas que llevan los afiliados a la
Socit Interprofessionelle de Compensation des Valeurs Mobilrs, conocida
por sus siglas SICOVAM. Prcticamente todas las acciones al portador
son admisibles en SICOVAM, y tambin lo son los ttulos nominativos.
SICOVAM lleva las cuentas de los operadores autorizados (bolsas, intermediarios de valores, bancos, establecimientos financieros) y de
sociedades emisoras de los ttulos. A partir de esa fecha, la verdad,
en Francia desaparecieron los ttulos al portador, pues ya no se entregan ttulos y mal pueden entonces portarse: en el fondo se trata
de emisiones en que el emisor ignora la identidad del accionista, a
diferencia de los ttulos nominativos. Esta revolucin oper merced
a la aplicacin hecha por la Ley del 2 de mayo de 1983 a las normas
de la ley marco Ley de Finanzas del 30 de diciembre de 1981.364
En los Estados Unidos la regulacin de la forma de emisin
de las acciones es materia de ley estadual y no de ley federal. Sin
embargo, los autores destacan que no existen muchas diferencias
de estado a estado y casi todos aceptan la emisin de acciones desmaterializadas, sin ttulo (certificateless shares). La teora en los EE.UU.
es que la sociedad emite un ttulo de acciones nominativas y que el
nominee del certificado lo transfiere mediante endoso y con ello el
adquirente concurre a la compaa para que quede registrada su
adquisicin en el stock transfer book (conocido tambin como share
register), para que se emita un nuevo ttulo endosable a su nombre.365
Pero a partir de la dcada de los sesenta del pasado siglo el enorme
movimiento burstil hizo de este sistema algo imposible, lo que dio
origen al sistema denominado de Book Entry, lo que aprovechando
las modernas tecnologas ha permitido facilitar y abaratar los costos
administrativos de transferencia y evitar la prdida o duplicidad de
emisiones. En el sistema del Book Entry conocido tambin como
Street Name Registration of Securities, aplicable slo a las acciones de
las publicly held corporations, los ttulos de acciones o no se emiten o
364
Ver MRLE, ob. cit., pp. 220-221.

En los EE.UU. el endosatario de un ttulo es el dueo de la accin, est
esta cesin registrada o no en el share register, pero para la sociedad el accionista es
el record owner, esto es quien figura en sus libros, caso en el cual el efectivo dueo
se denomina benefical owner.
365
275
quedan permanentemente inmovilizados no obstante las mltiples

operaciones sobre los mismos. En los libros del emisor figuran como
accionistas normalmente los brokers burstiles u otros intermediarios,
pero los ttulos en manos de depositarios de valores normalmente
figuran a nombre de estos depositarios o entidades asociadas.366 Los
ttulos se depositan en una entidad de depsito de valores (la ms
importante es la Depository Trust Company (DTC), pero no es la
nica) y los movimientos entre brokers se registran en los libros del
broker y en las cuentas de la DTC. As en los libros del emisor los movimientos son mnimos, aunque siempre un cliente del broker puede
pedir que las acciones se registren ante el emisor a su nombre, pero
esa es la excepcin. Todo este sistema con doble intermediacin entre el dueo de las acciones y la emisora ha resultado muy eficiente.
Para mejorar el sistema se cre una corporacin federal denominada
Securities Investors Protection Corporation, que contempla seguros
a favor de clientes de los brokers hasta por US$ 500.000 por la diferencia de custodia y que protege a los clientes de las insolvencias de
estos intermediarios. Este sistema se ha visto de algn modo amenazado con la autorizacin de la Securities Exchange Commission
(SEC) para que los sistemas electrnicos de transferencia permitan
al cliente dueo de las acciones acceder directamente a los registros
de la emisora, norma que ha sido, naturalmente, resistida por los
brokers, porque con esa modalidad el cliente deja de ser cautivo de
un broker y puede operar sus acciones con quien quiera. Nos parece
que esta reforma es el futuro en materia burstil.
2.10.2. La desmaterializacin en Chile
En Chile los ttulos de acciones son tambin un instrumento en
extincin, tanto en las sociedades annimas cerradas como en las
abiertas. Como en Chile todas las acciones son nominativas, el ttulo de
accin cumple un rol meramente certificatorio, pues la transferencia
de las acciones no se produce ni por la entrega ni por el endoso del
ttulo, sino que mediante la celebracin de un contrato que contemple la cesin de las mismas. Asimismo, el ejercicio de los derechos
366
Por ejemplo, en EE.UU. la mayora de las acciones cotizadas (sobre un 70%)
figuran en manos de las depositarias de valores, y entre estos share register una, Cede
& Co, tiene sola el 70% de todas las acciones custodiadas en estos depsitos.
276
econmicos y polticos que emanan de las acciones no requiere ni

la tenencia ni la exhibicin del ttulo por parte del accionista. No
se explica entonces para qu an la LSA y su Reglamento siguen
hablando de los ttulos de acciones. En efecto, los arts. 12 y 19 de de
la LSA y arts. 12, 17, 19, 20 y 21 del Reglamento tratan de ellos. Hoy
pareciera que los ttulos cumplen una funcin en el registro de la
transferencias de acciones y en la constitucin de prenda sobre las
acciones. Para las transferencias el art. 17 del Reglamento dispone que
para hacer oponible la cesin a la sociedad y a terceros, debe notificarse de la misma a la compaa acompaando a dicha notificacin
el contrato de cesin y el o los ttulos de las acciones. En materia de
prenda de acciones en la prctica se exige la entrega material de las
acciones para constituir una prenda sobre valores mobiliarios a favor
de los bancos (Ley N 4.287, de 1928) y para constituir una prenda
mercantil sobre ellas con sujecin a las normas de los arts. 813 y ss.
del Cdigo de Comercio, en especial el art. 817. Pero una lectura
atenta de dichas disposiciones arroja que no siendo los ttulos de
acciones ttulos-valores, esto es, no estando incorporado en el ttulo
el derecho del accionista, nada en la Ley N 4.287 ni en el Cdigo de
Comercio hace suponer que para constituir y mantener la prenda es
menester entregar los ttulos, normas que desde luego no lo exigen
expresamente. Con todo, la prctica bancaria exige que se emitan esos
ttulos y se entreguen materialmente a los bancos en tanto acreedores
prendarios para constituir la prenda mercantil.
Pareciera que los ttulos slo tienen significacin para hacer
oponible una venta de acciones a terceros y a la sociedad (art. 17
del Reglamento). Pero eso tampoco es efectivo. El art. 12 de la LSA
autoriza a la SVS para establecer sistemas que sustituyan la obligacin
de emitir ttulos. Por otra parte, el art. 17 del Reglamento exime al
adquirente de las acciones de exhibir ttulos en la notificacin de
la cesin a la compaa cuando el ttulo estuviese en poder de la
sociedad. Adems, el art. 15 del Reglamento, que regula la cesin
de acciones, que, dicho est, es la tradicin y no el ttulo traslaticio
de las mismas, no exige para el perfeccionamiento de la misma ni
la existencia, ni la entrega de los ttulos de acciones. Es ms, si el
art. 17 del mismo Reglamento se abre a la posibilidad de que llegue
a la sociedad una transferencia en que las acciones estn fsicamente
depositadas en la emisora, est de alguna manera confirmando que
los ttulos ninguna funcin cumplen en la cesin entre cedente y
cesionario.
277
Dice la ley que en los ttulos de acciones suscritas pero no pagadas deben constar las condiciones de pago. Lo dice a propsito
de la obligacin solidaria del cesionario de pagar dicho saldo. Pero
no es condicin para que sea solidariamente responsable dicha
mencin en el ttulo, pues ni el art. 19 ni el 22 de la LSA previenen
dicha mencin como condicin suspensiva para la responsabilidad
solidaria del adquirente. En el mejor de los casos dicha falta puede
hacer incurrir a la sociedad emisora en responsabilidad civil.
Todos estos antecedentes nos confirman que en Chile la accin
nada tiene que ver con los ttulos de acciones tanto en su existencia
como en su circulacin. La exigencia del art. 17 del Reglamento es
meramente de orden, pero no un requisito de validez.
A lo anterior se suma adems lo que ocurre con los valores beneficiados con el sistema de las Entidades Privadas de Depsito y
Custodia de Valores. En efecto, las transferencias entre depositantes
en la empresa de custodia (EDV) ya no se hace con la frmula del
art. 17 del Reglamento, sino que mediante un sistema de cuentas que
lleva la EDV (art. 8 Ley N 18.876). Adems el art. 11 de la misma
ley seala que entre la EDV y la sociedad annima emisora se puede
acordar que el emisor no est obligado a emitir ttulos, bastando
que lleven sus registros con un sistema de anotaciones en cuenta, a
favor de la respectiva EDV.367
Dicho lo anterior, nos parece que, primero, la accin no se
identifica con el ttulo y, segundo, este tiene una funcin meramente certificatoria que cae cada da ms en desuso. Todos los actos y
contratos respecto de acciones pueden prescindir de la existencia,
emisin y entrega de los ttulos.
Huelga aadir que la desmaterializacin, que en Chile es una
prctica que tiene ya dcadas, es el futuro de las acciones, pues el
comercio y las transacciones electrnicas son ya una realidad que
torna las lminas de acciones en un verdadero estorbo.
367
En la prctica, adems, hace muchos aos que las acciones con presencia
burstil operan en forma desmaterializada, pues un porcentaje significativo de
todas las acciones emitidas por las sociedades annimas abiertas figuran en dichas
sociedades a nombre de inversionistas institucionales y de agentes de valores o corredores de bolsas y ellos manejan en sus transacciones entre ellos con un sistema
de registro en cuentas corrientes donde no figuran los ttulos de acciones.
278
2.11. DE LAS OPCIONES DE SUSCRIPCIN PREFERENTE DE ACCIONES

2.11.1. Generalidades y derecho comparado
El denominado derecho de suscripcin preferente de acciones consiste en que toda vez que una sociedad annima emita acciones de
pago, los accionistas tienen derecho a suscribir para s esas acciones a
prorrata de sus acciones u otros instrumentos convertibles en acciones
antes de que las mismas puedan ser ofrecidas a terceros.368 El art. 25
de la LSA dice que las opciones para suscribir acciones de aumento
de capital de la sociedad y de debentures convertibles en acciones
de la sociedad emisora, o de cualquier otros valores que confieran
derechos futuros sobre estas acciones, debern ser ofrecidas, a lo
menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de
las acciones que posean.
Este mismo sistema se aplica en el caso de que una sociedad
annima adquiera acciones de su propia emisin sea por el ejercicio de derecho a retiro de un accionista; sea porque adquiri por
absorcin una sociedad que tena acciones suyas; o sea porque las
adquiri por utilidades retenidas conforme al art. 27 A LSA, casos
todos en que la ley obliga a la sociedad a deshacerse de esas acciones
en el plazo de un ao, pero debe primero ofrecerlas a los restantes
accionistas de la sociedad (arts. 27 y 27 C LSA).
Ricardo Nissen sostiene que el fundamento del derecho de
suscripcin preferente radica en la necesidad de conceder al accionista la posibilidad de conservar en la sociedad la misma proporcin
entre el importe nominal de sus acciones y el capital social, lo cual
368
No hay que confundir en todo caso la opcin preferente de suscripcin
de acciones con lo que en el comercio burstil se conoce como opciones u options,
que Novoa Galn y Novoa Muoz lo definen como un contrato a travs del cual
el emisor o cedente, por una cierta suma de dinero, llamada prima, da al comprador
o suscriptor (persona que por intermedio de un corredor compr la opcin) el
derecho a exigir dentro de un plazo determinado la adquisicin o venta por parte
del cedente de un nmero especfico de acciones de una empresa a un precio
prefijado (precio de ejecucin o de ejercicio) o aquel al cual una opcin es realizable,
o sea, el precio de una accin al momento de ejercer la posicin. Se discute la
naturaleza jurdica de esta opcin, pues oscila entre un contrato de promesa o un
contrato de compraventa sujeto a condicin suspensiva. Estas opciones pueden
ser de compra (call option), que da derecho a comprar un nmero de ttulos; o de
venta (put option), que da derecho al suscritor a vender sus acciones. Huelga sealar
que estas opciones son valores de oferta pblica, pues operan en bolsa. Ver NOVOA
GALN y NOVOA MUOZ, ob. cit., pp. 171 y ss.
279
reviste esencial importancia en una ley que subordina el ejercicio de

derechos elementales a la titularidad de una determinada tenencia
accionaria,369 a lo que Broseta Pont aade: el deseo del legislador
de no debilitar sin su consentimiento la participacin de los accionistas en el capital, para no reducir la intensidad con la que estos
pueden ejercitar sus derechos polticos y especialmente el derecho
de voto.370
Nosotros creemos que a lo dicho por los autores citados se suma
un tercer elemento, que es de tipo puramente econmico: cuando
una sociedad hace aumento de capital lo hace en razn del valor
jurdico de sus acciones ms revalorizaciones (reajuste) del capital
propio, ms las utilidades retenidas y, por ltimo, emitiendo acciones
de pago, pero esas nuevas acciones reconocern un valor parcial de
lo que realmente valen, pues existe un plus de valor en otros elementos de la sociedad y ese plus de valor va asociado al valor de las
acciones. El derecho de suscripcin preferente reconoce ese valor
al accionista, pues le permite aprovecharlo con preferencia, porque
de algn modo ya lo tiene y, si no puede o no quiere aprovecharlo,
comercializarlo. De all que sea un privilegio inherente a la accin
el derecho de que en los aumentos de capital se reconozca un plus
de valor por sobre el valor par al accionista.
Sin embargo, dado lo estrecho de los plazos y las mltiples
formas en que se puede forzar un desequilibrio en la posicin de
los accionistas antes de la nueva emisin, la verdad este derecho
preferente es ms bien un gesto de lealtad legalmente consagrado
que un instrumento eficaz para prevenir diluciones hostiles entre
accionistas. A nuestro entender, si tenemos claro que este derecho es
un derecho que emana de la accin, debemos solamente entenderlo
como un deber de mnima consideracin a los accionistas, que de
algn modo les valoriza actualmente su participacin en la sociedad,
porque les permite obtener un saldo de valor sobre el valor de retiro
de sus acciones en el valor que terceros pueden querer pagar por su
opcin. En Estados Unidos, Gran Bretaa no existe esta institucin
como tal y forzosa, pero se conocen instituciones anlogas conocidas
como options o warrants,371 que no son obligatorios.
369
RICARDO NISSEN, Curso, p. 405.

371
Una option es una frmula para levantar capital o para generar incentivos
para directivos o trabajadores de la sociedad en trminos de ser premiados con
acciones; pero estas opciones no son acciones emitidas y para el ejercicio de de370
280
Francia reconoce a los accionistas un derecho de suscripcin

preferente de acciones de pago de nueva emisin, derecho al que la
doctrina francesa le reconoce rango dordre public que tiene incluso
proteccin penal.372 Este derecho se concede slo a los accionistas
cuyas acciones estn totalmente pagadas y a los titulares de certificados de inversin (certificats dinvestissement). Les asiste tambin
a las acciones preferenciales sin derecho a voto, pero la asamblea
puede emitir de este mismo tipo de acciones para el caso de que
estos accionistas hagan ejercicio de su opcin preferente. Si existe
usufructo, las nuevas acciones son en nuda propiedad para el nudo
propietario y en usufructo para el usufructuario. En Francia el plazo mnimo para el ejercicio de este derecho es de 20 das contados
desde la apertura de la suscripcin, plazo que puede ser reducido si
las acciones se suscriben inmediatamente o si todos los accionistas
renuncian a dicho derecho anticipadamente, que a partir de la Ley
de enero de 1983 est permitido hacerlo a ttulo individual; renuncia
que si es a favor de personas determinadas debe ir acompaada de
la aceptacin del beneficiario, salvo que la sociedad cotice en bolsa,
pues en tal caso la renuncia no puede hacerse a favor de beneficiarios nominados. Este derecho es naturalmente transferible a ttulo
gratuito u oneroso durante el plazo de vigencia del mismo, siempre
que las acciones sean libremente cedibles.
rechos sobre ellas debe haberse pagado el precio o al menos suscrito un pagar
en compromiso de dicho pago. Varios estados de la Unin aceptan estas opciones, pero en muchos ellas no son negociables dada la finalidad que tienen. Los
warrants son opciones transferibles y son pblicamente comercializados y es una
parte importante de los negocios de la Bolsa de Nueva York. Su uso es mltiple,
pues se emplean como endulzantes para operaciones de colocacin de acciones
preferentes y tambin para procedimientos de reorganizacin (chapter XI), en
que a determinados acreedores se les pagan con estas opciones crditos que
de otro modo no se les reconoceran (v. gr., a acreedores relacionados o accionistas del deudor reorganizado). Ver HAMILTON, ob. cit., p. 187. Lo mismo en
el Reino Unido, que conoce tambin las options que concede a su titular (option
holder) la facultad de exigir una suscripcin de acciones en el futuro (allotements
of shares) y los warrants (option warrants o warrants to subscribe for shares) que son
opciones transables en mercado abierto. Pero esas opciones existen en virtud
de un contrato especial entre la compaa y el holder de la opcin. Tambin es
posible emplear las opciones para crear employees share schemes, que tienen adems
ventajas tributarias para el trabajador y el empleador. Ver MAYSON, FRENCH y RYAN,
ob. cit., pp. 163 y 294.
372
281
En Francia exista antes, en conjunto con el derecho de suscripcin preferente, el derecho de suscription a titre rductible, esto
es, el derecho de los restantes accionistas de adquirir a prorrata las
acciones de nueva emisin que no quiera adquirir un accionista. Pero
la Ley de 3 de enero del ao 1983 elimin su carcter imperativo
y pas a exigir que para que procediera este derecho deba estar
expresamente previsto en la asamblea general extraordinaria que
acordara la nueva emisin.
Finalmente, la ley francesa admite en ciertos casos circunstanciados, previstos en la ley, la supresin del derecho de suscripcin
preferente. As en los casos en que el aumento de capital se hace
precisamente para incorporar a un nuevo grupo de accionistas en
la sociedad;373 cuando un acreedor significativo accede a capitalizar
sus crditos en contra de la sociedad. Siempre el fundamento de
esta eliminacin debe ser el inters superior de la sociedad. Existe
una prctica tambin de fijar un perodo muy corto de suscripcin,
pero estableciendo la inegociabilidad de las opciones.
Argentina s reconoce este derecho junto con el derecho de
acrecimiento, que consiste en el derecho de los accionistas a adquirir
las acciones de nueva emisin respecto de las cuales uno de ellos no
quiera ejercer la opcin preferente de suscripcin.374 En Colombia
tambin se consagra este derecho (art. 388 del Cdigo de Comercio),
con la diferencia de que en el Derecho colombiano, por expresa
disposicin legal, este derecho puede ser derogado por la asamblea
de accionistas e incluso abolido en los estatutos de la sociedad. Al
igual que en Chile, tambin es un derecho negociable.375 Espaa
tambin reconoce este derecho de suscripcin preferente como
un derecho inherente a la accin y, esto es novedoso, a quienes
detentan obligaciones convertibles en acciones (v. gr., tenedores
de bonos convertibles). El plazo de ejercicio del derecho lo fija la
administracin de la sociedad, pero no puede ser inferior a 30 das
desde la publicacin de la opcin. La ley, modificando criterios
373
Salvo que la sociedad apele al ahorro pblico para financiar su nueva
emisin, cuando ella se hace para que ingresen nuevos accionistas, debe dejarse
establecido en la asamblea de accionistas el nombre de la persona que ingresar a
la sociedad y suscribir las acciones de nueva emisin.
374
Ver GUTIRREZ, ob. cit., pp. 327 a 331, y RICARDO NISSEN, Curso, pp. 405406.
375
Ver LEAL PREZ, ob. cit., pp. 782-784.
282
anteriores, ha eliminado el carcter absoluto de este derecho, pues

puede prescindirse del mismo cuando el inters de la sociedad lo
requiera de forma que la junta que acuerde el aumento de capital
puede derogarlo total o parcialmente. La ley deja adems en claro
que este derecho no existe cuando el aumento de capital es resultado
de la conversin de obligaciones en acciones, ni cuando el aumento
es resultado de una fusin por absorcin, ni cuando resulta de la
adquisicin de un patrimonio escindido.
Italia presenta caractersticas especiales. En efecto, este derecho
est consagrado en el Cdigo Civil italiano, pero con tres notables
excepciones. La primera est dada en el caso de emisiones de acciones para favorecer a los trabajadores, como planes de empresa.
La segunda excepcin es cuando la sociedad quiere adquirir un
bien indispensable para su desarrollo en que el dueo no quiere
venderlo, sino canjearlo por acciones de la sociedad, esto es, devenir
accionista de la empresa. La tercera excepcin es la ms delicada,
pues permite a la junta de accionistas, por la mayora absoluta de las
acciones, derogar este beneficio cuando el inters de la sociedad
lo exija (art. 2441). Naturalmente el factor inters social es rico en
disputas judiciales, pues se presta para que la mayora diluya an ms
a la minora y parece as una enorme paradoja, pues la mayora est
derogando un beneficio precisamente previsto en proteccin de la
minora. El control judicial de esta facultad es la nica defensa a la
que pueden apelar los minoritarios.376
2.11.2. Naturaleza jurdica de la opcin de suscripcin preferente
El derecho de suscripcin preferente de acciones es un derecho
inherente a la accin, al bono convertible en acciones y a cualquier
otros valores que confieran derechos futuros sobre acciones,377
pues es un derecho que emana de estos ttulos y, por lo mismo,
pertenece a sus tenedores como titular de los derechos que emanan
de los mismos. No es ni un derecho ni un beneficio de la sociedad
a sus accionistas o a los otros tenedores. La ley les reconoce este
derecho a los accionistas y tenedores per se y por tanto nadie ms
que el accionista o el tenedor de bonos convertibles en acciones o
376
377
Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 416 y ss.

Art. 31 del Reglamento.
283
cualquier otro valor que confiera derechos futuros sobre acciones

puede disponer de l.
De all que cualquier infraccin de la sociedad a este derecho
debe castigarse como un atentado a un derecho de propiedad de
los beneficiarios de la opcin, y no con sanciones asociadas al orden
pblico. Si la sociedad enajena a terceros las acciones respecto de
las cuales el accionista tena opcin preferente, esa enajenacin o
suscripcin por el tercero puede ser sancionada con la inoponibilidad como la venta de cosa ajena, amn de los perjuicios que el
accionista pueda reclamar derivados de dicha infraccin. Claro,
durante el perodo de preferencia el derecho de suscribir es slo
del accionista o tenedor y ese derecho no puede ser dispuesto por
la sociedad, porque es un derecho ajeno.
Esto nos conduce a pensar que, a diferencia de lo que ocurre en
muchos pases, la junta de acreedores no puede alterar ese derecho,
porque no es un derecho de la sociedad sino de los accionistas, derecho respecto del cual la junta no tiene soberana alguna.
Sin embargo, es un derecho que si bien es permanente y perpetuo para todos los aumentos de capital o reventa de acciones de
propia emisin adquiridas por la sociedad, es temporal para cada
suscripcin. En Chile, a diferencia de lo que ocurre en muchos
pases, este derecho tiene una duracin fija en el tiempo: 30 das
contados desde que se publica la opcin (arts. 25 LSA y 30 del Reglamento). En otras palabras, es un derecho temporal sujeto a un
plazo extintivo.
Otra caracterstica de este derecho es su libre renunciabilidad y
transferencia (art. 25 LSA). Esto tiene su explicacin. Muchas veces
un accionista no est en condiciones o no quiere por mltiples motivos acceder al aumento de capital suscribiendo las nuevas acciones.
Pero ese derecho a suscribir tiene un valor econmico, porque la
sociedad ha incrementado su valor no slo en el margen de valor
de la nueva emisin, sino en su valor libro anterior. En la negociacin de opciones en que el adquirente quedar obligado a pagar el
valor de las acciones de nueva emisin, el accionista primitivo podr
obtener que el adquirente de la opcin le pague el valor econmico
real de que se beneficia esa nueva emisin que ser siempre o en
la mayora de los casos mayor al valor de suscripcin de las nuevas
acciones. As, si asumimos que una sociedad annima tuvo un capital
inicial de $ 100.000.000, dividido en 1.000 acciones nominativas sin
valor nominal. Pasan dos aos y la sociedad por posicionamiento
284
de nombre, utilidades y reservas acumuladas, etc., tiene un valor

comercial de $ 150.000.000 y emite nuevas acciones por el mismo
valor nominal, el suscriptor de dichas acciones adquirir derechos
sobre ese valor no reconocido que ha experimentado la sociedad,
porque ser dueo de acciones al igual que los primitivos accionistas.
De all el valor venal de la opcin.
La renuncia de la opcin puede ser expresa o tcita. Es expresa
cuando antes de vencido el plazo, el accionista hace manifestacin
de renunciar a ese derecho. Esta renuncia expresa es muy corriente
que se haga en la misma junta que acuerda la emisin de nuevas
acciones, de pago para as permitir desde luego el ingreso de nuevos
accionistas que fueron precisamente la causa de dicho aumento de
capital. Tcita es la que presume la Ley de la circunstancia de que el
beneficiario no haga ejercicio solemne de su opcin dentro del plazo
legal para hacerlo (art. 30 inc. 2 del Reglamento). Sin embargo,
queremos reiterar, la renuncia a la opcin no es un acto colectivo,
sino que siempre un acto individual de cada accionista. La junta de
accionistas no puede imponer la renuncia por mayoras, ni aun bajo
el pretexto del inters superior de la sociedad.
Si bien las opciones de suscripcin preferente no son acciones,
sino un derecho que emana de las mismas, inherente a ellas, su
renunciabilidad y transferencia puede ser sujeta a las mismas restricciones a que se sujete la transferencia de acciones. De forma que no
ser procedente prohibir o limitar la libre cesin de opciones en las
sociedades annimas abiertas, y en las cerradas dichas limitaciones
debern seguir los mismos lineamientos que lo que expresamos al
hablar de los lmites a la libre circulacin de las acciones.
2.11.3. Acciones que no pueden ser objeto de suscripcin preferente
El art. 24 de la LSA admite dos casos en que las emisiones no dan
derecho a los accionistas a suscripcin preferente.
En primer lugar, cuando parte de esa emisin queda en reserva
para poder cumplir con una emisin de bonos convertibles en acciones, bonos todava vigentes. En Chile no existe lo que en otros
pases, como lo consagra el art. 2441 del Cdigo Civil italiano, en
el sentido de exigir que se haga tambin reserva a estos tenedores
de bonos en las emisiones futuras de acciones de pago, esto es, que
estos tenedores de bonos adquieren sobre las emisiones futuras la
285
misma opcin de suscripcin preferente que los accionistas de la

sociedad a prorrata del porcentaje que representa el valor de conversin de los bonos en el capital social. Quien adquiere estos bonos
se est abriendo a convertirse en accionista en base a un valor que le
garantiza una determinada participacin en el capital social y puede
no ser fair play que a poco de emitir esos bonos, en que parte del
atractivo de los mismos es su convertibilidad en acciones, la sociedad vuelva a aumentar el capital y diluya asi la participacin de los
tenedores de bonos convertibles y, es ms, puede disminuir el valor
de cambio de la accin. Esta ausencia en nuestra legislacin puede
no obstante suplirse por estipulaciones especficas en la escritura
de emisin de bonos.
En segundo trmino, el art. 24 permite adems que en los aumentos de capital de una sociedad annima podr contemplarse que
hasta un 10% de su monto se destine a planes de compensacin de
sus propios trabajadores o de sus filiales. En esta parte los accionistas
no gozarn de la opcin preferente. En las sociedades annimas
abiertas, las acciones destinadas a los planes de compensacin
mencionados slo podrn ser ofrecidas a los trabajadores a prorrata
de la cantidad de acciones del respectivo aumento de capital, en la
parte no reservada para tales fines, que sean efectivamente suscritas. Puelma Accorsi, con su habitual sentido comn, nos aclara que
entendemos por compensacin, cualquiera prestacin a favor de
los trabajadores que pueda extinguirse dndoles en pago acciones
de la compaa.378 Vale decir, no puede ampararse en este rgimen
de suscripcin la entrega de acciones a trabajadores de la sociedad
normalmente ejecutivos que sea meramente estratgico o de incentivo: debe corresponder a una deuda u obligacin de la sociedad
para con dichos trabajadores.
La ley seala que para el ejercicio de esta suscripcin por los
trabajadores el plazo para suscribir y pagar las acciones por parte de
los trabajadores dentro de un plan de compensacin podr extenderse hasta por cinco aos,379 contados desde el acuerdo de la junta
de accionistas respectiva. Naturalmente si los trabajadores no han
378

Interesante esta nota, porque si un aumento de capital se inspira en esta
norma, la fraccin destinada a los planes de compensacin no caduca a los tres
aos, como es la regla general, sino a los cinco aos, y por lo tanto hasta en tanto
no hayan transcurrido dichos cinco aos, no hay reduccin de pleno derecho del
capital representado por dichas acciones.
379
286
suscrito las acciones, no pueden transferirlas y tampoco nos parece

que sea transferible su derecho a suscribir, porque la ley nada dice
y no es un derecho de suscripcin preferente.
2.11.4. Negociabilidad de las opciones
Ya vimos que los derechos de suscripcin preferentes de acciones
son renunciables y transferibles, por expresa disposicin de la ley
(art. 25 LSA).
La ley contempla la emisin de un ttulo representativo del derecho de opcin. El art. 30 del reglamento dice que el gerente de la
sociedad debe poner de inmediato a disposicin de los accionistas un
certificado firmado por el gerente que deje constancia de la opcin
preferente para cada accionista. Este certificado cumple una funcin
anloga a los ttulos de acciones en las cesiones de estas.
Estas opciones se podrn transferir sujetndose a las mismas
formalidades que para la cesin de acciones se establecen en el
art. 15 (art. 31 del Reglamento), que sabemos es por escritura
pblica o instrumento privado ante notario, corredor de bolsa o
dos testigos. La cesin de la opcin slo produce efectos respecto
de la sociedad y terceros una vez que aquella tome conocimiento
de la misma en vista del documento en que consta la cesin y el
certificado del derecho de opcin a que ya aludimos. El Reglamento
se encarga de decirnos que los interesados podrn acreditar que
la sociedad ha tomado conocimiento de la cesin en mrito a una
notificacin practicada por notario pblico o corredor de bolsa,
quien en el acto de practicar esta diligencia deber entregar una
copia del contrato de cesin La sociedad debe archivar el contrato
de cesin y adems hacer una anotacin indicativa en el Registro
de Accionistas. Esta indicacin debe hacerse naturalmente en la
pgina donde figure el cedente como accionista. Pero si se trata
de una cesin de los derechos de tenedores de bono, no habr
tal anotacin.
Huelga sealar que cuando estas opciones se refieren a sociedades
que cotizan en bolsa tienen el carcter de valores para los efectos
de la Ley N 18.045 (art. 3 LMV) por expresa disposicin legal y por
tanto su transferencia y dems elementos quedan sujetos tambin
a dicha normativa.
287
2.11.5. Distribucin del derecho de opcin entre los accionistas

El art. 25 de la LSA dispone que las opciones se distribuyen entre los
accionistas a prorrata de las acciones que posean. Ahora si existen
acciones de distinta serie y de distinto valor, nos parece que las nuevas
emisiones no pueden ignorar algunas series y otras no. Al aumento
de capital deben tener derecho a concurrir todos los accionistas y
por lo tanto no se puede excluir a ninguno, pero dentro de cada
serie los accionistas slo tendrn derecho a opcin preferente de
las acciones de su serie.
2.11.6. Procedimiento para el ejercicio de la opcin
El procedimiento para el ejercicio de la opcin es el siguiente: debe
existir una junta de accionistas que acuerde el aumento del capital.
En esta junta, la administracin de la sociedad debe dar a los accionistas informacin amplia y razonada acerca de los elementos
de valoracin de las acciones, y ello importa al menos el valor de
libros actualizado de la accin y el precio promedio ponderado
de las transacciones que se hubieren registrado en las bolsas de
valores en los dos meses anteriores al da de la junta (art. 28 del
Reglamento).
En las sociedades annimas abiertas el Reglamento permite
delegar en el directorio la fijacin del precio de colocacin de las
nuevas acciones con la limitacin de que la colocacin de las acciones
se efecte dentro de un plazo de 120 das desde la junta. No vemos
inconveniente en que el mismo procedimiento se pueda seguir en
la colocacin de acciones de las sociedades annimas cerradas, pero
sin el lmite de los 120 das.
Formalizada esa junta, esto es, reducida a escritura pblica y
publicada en el Diario Oficial la pertinente reforma de estatutos,
pues antes de ello no existen jurdicamente acciones, la sociedad
debe publicar el llamado a ejercer la opcin en el peridico que
se determin en los estatutos para las convocatorias a juntas de
accionistas.
Los accionistas y tenedores, que deben figurar como tales en los
registros sociales al menos cinco das antes de la publicacin de la
opcin no de la celebracin de la junta, tienen 30 das corridos y
fatales para ejercer la opcin. El ejercicio de este derecho es solemne:
288
los accionistas y tenedores o sus cesionarios deben manifestar por escrito

y dentro del plazo a la sociedad su voluntad de ejercer la opcin, so
pena de, vencido el plazo, entenderse que renuncian a la opcin.
Vencido dicho plazo sin que los beneficiarios o sus cesionarios
hayan hecho ejercicio de la opcin, la sociedad puede ofrecer
esas acciones a terceros, pero con la limitacin de que no pueden
ofrecerse a terceros en precios o condiciones distintas que las de la
opcin (art. 29 inc. 2 del Reglamento), salvo el caso de que sea una
sociedad annima abierta, pues en tal hiptesis deben mantenerse
dichas condiciones y precio slo hasta 30 das despus de vencido el
plazo de la opcin, pues vencidos estos segundos treinta das pueden
ofrecerlas en cualquier condicin y precio, pero en mercado abierto,
esto es, por medio de bolsas de valores. Este privilegio de las sociedades annimas abiertas no nos parece admisible en las cerradas,
porque no existe un mercado secundario para estas acciones en
los trminos que existe en las abiertas, de forma que en las cerradas creemos que las condiciones de oferta no pueden variar, salvo
acuerdo de la junta de accionistas. Nuestra ley admite la colocacin
de acciones bajo el par, pero esa colocacin afecta el valor de las
acciones de los accionistas primitivos, de forma que ellos deben ser
consultados antes de variar las condiciones de colocacin.
2.12. EL DERECHO DE RETIRO
El derecho de retiro es un instituto que encuentra su origen en el
Cdigo de Comercio italiano derogado por el Cdigo Civil de 1942
que, naturalmente, mantuvo el instituto (art. 2437). Se sostiene
que nace del hecho de que durante el siglo XIX las modificaciones
sustantivas de sociedades annimas requeran de la unanimidad y
ello importaba un cierto inmovilismo. Para abrirse al predominio
de las mayoras en las asambleas era necesario entonces introducir
este mecanismo.
Podemos definir el derecho de retiro como el derecho que asiste
a los accionistas de una sociedad annima a que se les restituya el
valor de sus acciones cuando la sociedad experimenta modificaciones sustantivas en su estructura o patrimonio en los casos expresa y
taxativamente previstos en la ley o los estatutos de la sociedad.
289
El derecho de retiro es un mecanismo de proteccin para los

accionistas minoritarios y en consecuencia hay que leerlo con ese
alcance. Las causales de surgimiento del derecho de retiro son precisamente fenmenos que haran que un inversionista pasivo, esto
es, no controlador, se determinara a no invertir en dicha sociedad.
En general, se refiere adems a casos en que se percibe claramente
un desvo del autnomo inters social hacia intereses que si bien
pueden favorecer a la sociedad, claramente tienen una inclinacin
a favor del o de los accionistas mayoritarios.
El derecho de retiro casi siempre nace de la circunstancia de
que se produzca un acuerdo en junta general de accionistas, corrientemente una junta extraordinaria. Pero existen causales legales
que detonan el derecho de retiro que no derivan de un acuerdo de
junta: es el caso de las causales del art. 69 bis LSA y el de la omisin
de OPA oportuna en el caso del art. 69 ter LSA.
Este derecho, amn de irrenunciable, porque claramente es de
orden pblico, es indivisible, esto es, es un derecho que el accionista
disidente debe ejercer respecto de todas sus acciones.
Este instituto del derecho de retiro es conocido en prcticamente
todas las legislaciones de origen europeo continental. En la Argentina se le conoce como el derecho de receso (arts. 78, 85, 88, 129 y
245 de la Ley N 19.550) y se aplica en general a todas las sociedades
comerciales cuando el rgano de gobierno resuelve modificar de
manera sustancial el contrato social o estatuto,380 esto es, en caso
de transformacin, fusin, divisin (escisin se denomina all),
aumentos de capital con emisin de nuevas acciones, prrroga del
plazo de vigencia de la sociedad, etc. (art. 245 Ley N 19.550).
En Espaa se lo conoce como derecho de separacin regulado
en los arts. 147 y 225 de la Ley de Sociedades Annimas del ao
1989.381
En Colombia se admite el derecho de retiro en caso de transformacin, fusin o escisin o divisin de sociedades annimas y
en el caso de cancelacin de las acciones del Registro Nacional de
380
381
RICARDO NISSEN, Curso, p. 207.

290
Valores o de su retiro de una bolsa de valores y siempre que dichas

operaciones desmejoren los derechos patrimoniales de los accionistas disidentes o ausentes.382 Este derecho es de orden pblico e
irrenunciable La diferencia con muchos pases es que en Colombia
el primer paso del derecho a retiro es ofrecer las acciones del que se
retira a los restantes accionistas, y slo en la parte que dicha operacin no sea exitosa se admite la readquisicin, siempre que exista
liquidez proveniente de utilidades o reservas. El precio de receso se
fija de comn acuerdo y a falta de acuerdo por peritos designados
por la Cmara de Comercio del domicilio social, salvo estipulacin
especial en los estatutos, y el plazo para pagar es de dos meses por
regla general desde el acuerdo o dictamen pericial, plazo que se
puede prorrogar por la autoridad controladora hasta un ao si el
pago inmediato afecta la estabilidad econmica de la empresa.
La misma autoridad puede dictaminar adems, y esto s es original
de Colombia, que no procede el retiro porque afecta al derecho de
prenda de los acreedores.
En los Estados Unidos no existe un rgimen nico. La institucin es conocida con el nombre de Right of Dissent and Appraisal, y
est reconocida en la Model Business Corporation Act de 1984 (MBCA)
y en muchos estados por la ley estadual, pero no es un mecanismo
reconocido en el common law, por lo que su fuente es solamente
legal y en los estados donde no se reconoce este derecho simplemente no existe, salvo que se pacte en los estatutos sociales (articles
of incorporation). En los estados de la Unin hasta principios del
siglo XX las modificaciones estatutarias fundamentales requeran
de unanimidad, por lo que este derecho de dissent and appraisal
no era necesario. Fue con la admisin de que las mayoras podan
prcticamente hacer de nuevo los estatutos sociales que se fue reconociendo este derecho. Las MBCA admiten entre las causales las
fusiones, las divisiones de sociedades, la venta de substancialmente
todos los activos de la sociedad y specific types of adverse amendments
to articles of incorporation y normalmente este derecho slo existe
para las acciones con derecho a voto, aunque hay estados que lo
aplican a todo tipo de acciones. En la mayora de los estados el
ejercicio de este derecho est regulado en la ley con detalle y con
382
Se entiende que hay prdida de valor si se disminuye la participacin del
accionista en la sociedad; cuando disminuya el valor patrimonial de la accin o
cuando se limite la negociabilidad de la accin. Ver LEAL PREZ, ob. cit., p. 473.
291
sanciones muy serias para el accionista disidente si no sigue el rito

legal. Normalmente en los estados no existen reglas de apreciacin
de la accin del disidente, aunque el MBCA s las contiene. El valor
se fija de comn acuerdo, y a falta de acuerdo, por procedimiento
judicial, lo que es singularmente grave en los casos de publicly held
corporations en que estos litigios se prolongan hasta por dcadas. A
diferencia de Chile, en la mayora de los estados de la Unin se exige un pago inmediato y al contado del precio a los accionistas. Hay
que tener presente que en el rgimen en comento la sola votacin
del acuerdo que provoca este derecho convierte a los disidentes de
accionistas en acreedores de la sociedad.383 Inteligente y original
es una institucin reconocida en muchos estados que excluye el
derecho de retiro cuando la accin tiene un mercado muy lquido
(se la conoce como la market exception).
La Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 del Per tambin contena lo que se denomina el derecho de separacin de los accionistas
disidentes que se gatillaba cuando se acordaba una modificacin de
estatutos que traslada la sede social al extranjero, cambia el objeto de
la sociedad o limita la transmisibilidad de las acciones (art. 210).
2.12.3. Causales de derecho de retiro
Las causales generales de nacimiento del derecho de retiro son:
2.12.3.1. La transformacin de la sociedad. El cambio de tipo social
de una sociedad annima a otro tipo social es causal para que un
accionista se retire, por la sencilla razn de que su correlacin de
poderes y facultades sufre una modificacin sustantiva, en especial
en lo que se refiere a su derecho de libre cesibilidad de las acciones,
mxime si la transformacin es hacia una sociedad de personas.
2.12.3.2. La fusin de la sociedad. La ley no es clara respecto a qu
fusin se refiere. Nosotros creemos que esta norma se aplica slo en
caso de fusin por creacin y a la fusin por absorcin propia, esto
es, cuando los accionistas de la sociedad que se disuelve adquieren
acciones en compensacin de la sociedad absorbente, porque slo
para ella las sociedades annimas requieren de un acuerdo de junta
que es la actuacin que gatilla el derecho de retiro. Confirma esta
383
Ver HAMILTON, ob. cit., p. 630.
292
conclusin la circunstancia de que el art. 99 LSA define la fusin

como la reunin de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la
totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. En
el caso de fusin por absorcin impropia, esto es, cuando la fusin
se produce porque la sociedad absorbente adquiere la totalidad de
las acciones emitidas por la sociedad sin que los accionistas de la
sociedad extinta se incorporen en la absorbente, no existe junta de
accionistas que la determine y los accionistas de la sociedad que se
disuelve no pasan a ser accionistas de la sociedad absorbente.
2.12.3.3. La enajenacin del 50% o ms del activo social, sea
que incluya o no su pasivo.
2.12.3.4. La formulacin o modificacin de un plan de negocios
que contemple enajenaciones de ms del 50% del activo.
2.12.3.5. La enajenacin del 50% o ms del activo de una filial,
siempre que esta represente a lo menos un 20% del activo de la
sociedad matriz.
2.12.3.6. Cualquier enajenacin de acciones que implique que
la matriz pierda el carcter de controlador. La ley parece admitir que
si se pierde la calidad de matriz pero no la de controlador (v. gr., por
medio de un pacto de accionistas), no surge el derecho de retiro.
2.12.3.7. El otorgamiento de cauciones reales o personales para
garantizar obligaciones de terceros siempre que dichas obligaciones
excedan el 50% del activo social y siempre que el tercero referido
no sea una filial de la sociedad.
2.12.3.8. La creacin, modificacin o prrroga de preferencias
para una serie de acciones. La creacin, modificacin o prrroga de
preferencias es objeto de una reforma de estatutos que est sujeta
a las mayora de 2/3 del art. 67 LSA, pero slo respecto de los integrantes de la serie afectada y debe ser adoptada en junta general
extraordinaria de accionistas. Nosotros estimamos que este acuerdo
de accionistas slo gatilla el derecho de retiro cuando las preferencias se conceden a acciones ya existentes, pero no para acciones
constitutivas de nueva emisin, pues la ley no habla de la emisin
de acciones preferidas, sino que la creacin de preferencias para
una serie de acciones. Recordemos que la finalidad del derecho de
retiro es para proteger al accionista minoritario, que slo puede verse
293
perjudicado si determinadas acciones alteran sus caractersticas, pero

no si la sociedad emite nuevas acciones susceptibles de ser suscritas
tambin por el minoritario.
2.12.3.9. El aumento o disminucin de las preferencias de determinada serie de acciones, caso en el cual slo asiste el derecho
a retiro a los accionistas de la serie afectada y por las acciones de
esa serie. Repetimos respecto de esta causal lo dicho comentando
la anterior.
2.12.3.10. El saneamiento de la nulidad conforme a la Ley
N 19.499 sea de la constitucin o modificacin de los estatutos
que diere este derecho. Esta causal no exista en el texto original
de la LSA, pues su insercin obedece a la ley que cre el mecanismo
de saneamiento de vicios formales en las sociedades, Ley N 19.449,
y luego fue modificada por la Ley N 19.705, del ao 2000. Su
fundamento no es claro, ms all de que el saneamiento a que se
refiere es materia de junta extraordinaria de accionistas y requiere
de 2/3 de las acciones emitidas (art. 67 N 14) LSA). Ante un vicio
de nulidad los minoritarios y los mayoritarios debieran encontrarse
en idntica posicin: la nulidad de la sociedad no favorece a nadie.
Sin embargo, all est la causal.
2.12.3.11. Toda vez que existiendo la obligacin de efectuar
una Oferta Pblica de Acciones el mayoritario no haga dicha oferta
oportunamente (art. 199 bis LMV). Esta es una de las causales que
no requieren de junta extraordinaria de accionistas para gatillarse.
Basta con que un accionista de una sociedad que haga oferta pblica de sus acciones adquiera los 2/3 de las acciones emitidas por la
sociedad y que transcurra el plazo legal de 30 das para hacer una
OPA sin que lo haya hecho, para que los accionistas minoritarios
puedan reclamar el retiro.
2.12.3.12. Anlogo al caso anterior, tambin surge el derecho de
retiro para los minoritarios si un controlador adquiere el 95% de las
acciones, pero slo en el caso de las sociedades annimas abiertas.
Este derecho de retiro se debe ejercer dentro del plazo de 30 das.
La ley dice que esos 30 das se cuentan desde que el controlador
adquiri esa participacin, lo que legalmente implica que desde su
inscripcin en el Registro de Accionistas, pero luego aade la ley
que esa circunstancia se comunicar dentro de los dos das hbiles
294
siguientes a la adquisicin a travs de un aviso destacado publicado

en un diario de circulacin nacional y en el sitio de Internet de la
sociedad, si lo tiene.
2.12.3.13. En los casos del art. 69 bis LSA en que la sociedad sea
controlada por el Estado o alguna de sus entidades autnomas incluidos los municipios, toda vez que en el ejercicio de ese control
o por algn acto de la autoridad, en alguna de las hiptesis expresa
y taxativamente sealadas en la ley384 afecte el valor de las acciones
de los minoritarios conforme a la clasificacin de riesgos de dichos
ttulos en trminos tales que afecten negativa y substancialmente su
rentabilidad. Esta es otra hiptesis en que no hace falta una junta
de accionistas para que surja el derecho de retiro, sino slo la ocurrencia de alguna de las hiptesis previstas en la ley en las sociedades
annimas controladas directa o indirectamente por el Estado, para
que los accionistas minoritarios puedan reclamar su derecho.
2.12.3.14. Toda vez que una sociedad annima deje de cumplir
con las condiciones para estar en el Registro de Valores y los accionistas por 2/3 de las acciones con derecho a voto acuerden que la
sociedad deje de estar afecta a las normas de las sociedades annimas
abiertas (art. 2 LSA).
2.12.3.15. La ley permite que los estatutos de la sociedad contemplen otras causales de derecho a retiro (art. 69 N 7 LSA), y esto
es importante, porque permite crear mecanismos de proteccin
adicionales para los accionistas minoritarios, en particular en las
sociedades annimas cerradas, donde la permanencia de determinados accionistas o la permanencia de determinada administracin
puede ser un elemento esencial para un inversionista a la hora de
decidir adquirir acciones de una sociedad annima especfica. Por
ello nosotros creemos que en las sociedades annimas cerradas
el establecimiento de causales de derecho a retiro es irrestricto,
pero siempre velando por el respeto del mejor derecho de los
acreedores y siempre que dicha causal no sea constitutiva de una
preferencia simulada, pues entonces debe ajustarse a las normas
sobre establecimiento y vigencia de las preferencias. Nos parece,
384
En general, se refiere a hiptesis en que las decisiones de la administracin

de dicha sociedad dejen de ser puramente comerciales y de mercado y tengan
un elemento distorsionador precisamente por ser una empresa controlada por
el Estado.
295
sin embargo, que el derecho de retiro debe siempre ir asociado a

acuerdos propios de junta de accionistas, que, a falta de prohibicin
expresa, pueden ser incluso de materias propias de junta ordinaria
de accionistas. Lo decimos porque el art. 69 LSA que contempla la
causal estatutaria como posible para el derecho de retiro siempre
requiere para su ejercicio de un acuerdo de junta que haga surgir
el derecho a retirarse.
Existen causales especiales de retiro consagradas en legislaciones
especiales atingentes a las administradoras de fondos de pensiones,385
para las compaas de seguros,386 pero que no responde a acciones
emitidas por esas sociedades, sino al derecho a retirarse de sociedades
annimas cuyos ttulos adquirieron para su cartera de inversin, o,
en su caso, de reservas tcnicas.
2.12.4. Procedimiento para el ejercicio del derecho de retiro
a) Procedimiento general
Por regla general el fenmeno que gatilla la posibilidad de ejercitar
el derecho de retiro es una junta extraordinaria de accionistas en que
el accionista vote en contra o estando ausente manifieste su voluntad de retirarse dentro del plazo de 30 das desde la junta. Quienes
asisten a la junta y no votan no tienen derecho de retiro.387
Slo en los casos de sociedades controladas directa o indirectamente por el Estado, en el caso de la omisin de OPA oportuna despus
de la adquisicin de ms del 95% de las acciones de una sociedad
annima abierta el fenmeno no se origina en una junta.
385
En efecto, el art. 45 bis) del DL N 3.500 del nuevo rgimen previsional

permite el derecho de retiro cuando el accionista mayoritario de una sociedad annima es el Estado directa o indirectamente y que su finalidad se desve en general
del objetivo lucrativo de una sociedad annima normal, en los casos que sealan
las letras a) a la d) del inciso tercero del art. 45 bis) mencionado.
386
En efecto, el art. 56 del DFL N 251, Sobre Compaas de Seguros, en lo
atingente a reservas tcnicas, les permite el derecho de retiro en los trminos del
art. 69 bis LSA si el Estado tiene el control del 50% o ms de las acciones y son
sociedades con normas especiales de fijacin de tarifas o acceso a los mercados.
387
En Argentina, despus de la Ley N 22.903 tambin qued claro que slo
los ausentes y los que votan contra el acuerdo tienen derecho a receso, los restantes, esto es, los asistentes a la asamblea que se abstienen de votar, estn privados
de tal. Ver RICHARD Y MUIO, ob. cit., p. 496, y HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades
Annimas, p. 734.
296
Producido el acuerdo de junta sobre alguna de las causales

legales o estatutarias, el art. 70 LSA establece un plazo nico para el
ejercicio del derecho de 30 das contados desde la fecha de la junta
pertinente. Con tal fin el disidente debe enviar carta certificada a
la sociedad o por presentacin escrita entregada en el lugar donde
funcione la gerencia por un notario pblico que as lo certifique,
certificacin que no hace falta si el gerente deja constancia escrita
de la recepcin de la nota. El Reglamento exige que en dicha nota
se manifieste expresamente la voluntad de retirarse por estar en
desacuerdo con la decisin de la junta (art. 76 del Reglamento).
El derecho de retiro debe ejercerse respecto de todas las acciones
que el disidente tiene en la sociedad, pues la institucin no consiste
en retirar acciones, sino en retirarse de la sociedad. Sin embargo,
este derecho slo puede ejercerse respecto de las acciones que podan votar en la junta pertinente, esto es, aquellas anotadas en el
Registro de Accionistas al menos con cinco das de antelacin a la
celebracin de la junta.
La ley no indica en lo dems cmo proceder. Pero hay que tener
presente que el derecho de retiro lo ejerce el accionista contra la
sociedad y, por tanto, las acciones de ese accionista las adquiere la
sociedad a su nombre, conforme al art. 27 LSA. La ley no fija plazos para
que se celebre el contrato de cesin pertinente y tampoco establece
plazos para el pago del precio de retiro. El Reglamento seala que
slo una vez pagado el precio se inscribirn las acciones a nombre
de la sociedad en el Registro de Accionistas. Estas falencias de la ley
son comprensibles, porque es imposible dar normas generales sobre
esta transaccin habida cuenta las infinitas variables que concurren
en el buen xito del derecho de retiro, partiendo por el valor de las
acciones objeto del derecho y la situacin de caja de la compaa.
Pero tambin se debe considerar que estos vacos pueden de algn
modo hacer inoperante la institucin si la sociedad da largas al
asunto y si el precio no se paga nunca, pues la obligacin de pagar
slo nacer una vez suscrita la cesin del disidente a la sociedad. El
nico incentivo de la sociedad para adquirir las acciones y pagar su
precio es que durante los primeros 60 das desde la junta el precio ni
se reajusta ni devenga intereses, cargas que slo se suman al mismo
pasados esos 60 das, pero slo sumando el reajuste conforme a la
variacin del ndice de Precios al Consumidor y el inters corriente
sobre este capital reajustado, lo que dista de ser siquiera una penalidad (art. 71 LSA).
297
No hay que olvidar, por ltimo, que el derecho de retiro pone

incursa a la sociedad en un proceso de reduccin de capital, fenmeno que no hay que tomar a la ligera, pues puede arrastrar a una
reduccin de hasta 33% del capital, agravado por una seria amenaza
a la liquidez de la sociedad y, por tanto, a su solvencia. Esto tiene
incidencia en disuadir a la mayora de abusar de su poder. Pero en
Chile, a diferencia de Argentina, no existe un procedimiento para
que los acreedores puedan velar por sus intereses. En Argentina,
notificados los acreedores del ejercicio de este derecho, pueden
oponerse para ser desinteresados o garantizados y, de no serlo,
no pueden trabar el proceso, pero se aceleran sus crditos para
ejecutarlos.
b) Procedimientos especiales
En el caso de los procedimientos en que el retiro no nace de un
acuerdo de junta, el trmite ser el fijado para cada caso. En el
evento de la omisin oportuna de OPA existe un plazo de 30 das
para hacer la OPA desde que se adquieren 2/3 o ms de las acciones
y desde entonces existen 30 das para hacer ejercicio del derecho de
retiro, aplicndose en lo dems el procedimiento general. En caso
del derecho de retiro de los accionistas de sociedades controladas
directa o indirectamente por el Estado, el procedimiento es algo
distinto, pero en razn de que es muy reglamentario y de aplicacin
todava muy excepcional, no lo desarrollaremos con detalle en el
cuerpo de este texto.388
388
El art. 69 bis LSA dispone que tratndose de sociedades annimas abiertas
en las que el Estado, directamente o por intermedio de sus empresas, instituciones
descentralizadas, autnomas, municipales o a travs de cualquier persona jurdica,
fuere controlador y mientras mantenga esa calidad en dichas sociedades, podr
ejercerse por los restantes accionistas el derecho a retiro de la sociedad si, en
conformidad a las disposiciones del Ttulo XIV de la Ley N 18.045, sus acciones
hubieren estado clasificadas en primera clase y posteriormente fueren clasificadas
como de segunda clase o sin informacin suficiente, por dos entidades clasificadoras de riesgo que deban evaluar sus acciones de acuerdo a la ley citada, basadas
en razones que afectaren negativa y substancialmente su rentabilidad y derivadas
de alguna de las siguientes causales:
a) cuando se dicten normas en materia tarifaria o de precios de los servicios
o bienes que ofrezcan o produzcan o relativas al acceso a los mercados, o se modifiquen las normas existentes;
b) cuando la autoridad determine un precio de los bienes o servicios que
ofrezcan o adquieran, diferente al precio fijado y calculado segn los procedimientos establecidos por las leyes, o al convenido entre el proveedor del servicio y el
298
2.12.5. Fijacin del precio de retiro

En Chile, a diferencia de lo que ocurre en la generalidad del derecho
comparado, existe suma claridad en la determinacin de los valores
del derecho de retiro.
La ley hace una distincin en el valor del derecho de retiro entre
las sociedades annimas cerradas y las annimas abiertas.
Si se trata de una sociedad annima cerrada, el valor del retiro
es el valor libro de la accin, esto es, el valor de las cuentas de patriusuario, que altere negativamente al que se tuvo en consideracin al clasificar las
acciones como de primera clase;
c) cuando la sociedad est sujeta a fijacin de tarifas o de precios de los servicios o bienes que ofrezca o produzca y los administradores determinen fijar un
valor menor por ellos, que altere negativamente al que se tuvo en consideracin
al clasificar las acciones como de primera clase;
d) la determinacin de sus administradores de adquirir materias primas u otros
bienes o servicios necesarios para su giro que incidan en sus costos, en trminos o
condiciones ms onerosos en relacin al promedio del precio en que normalmente
se ofrecen en el mercado, sean nacionales o extranjeros, considerando el volumen,
calidad y especialidad que la sociedad requiera;
e) la determinacin de los administradores de la sociedad de iniciar proyectos
importantes de inversin sin tener en cuenta una rentabilidad adecuada, considerando las caractersticas y el riesgo del proyecto; y
f) la realizacin de acciones de fomento o ayuda o el otorgamiento directo o
indirecto de subsidios de parte de la sociedad, que no hubieren sido considerados
a la poca de la clasificacin de las acciones como de primera clase, siempre que
no le fueren otorgados, directa o indirectamente, por el Estado, los recursos suficientes para su financiamiento.
El derecho a retiro establecido en el inciso segundo del artculo 106 del Decreto Ley N 3.500, respecto de las administradoras de fondos de pensiones, podr
tambin ser ejercido por los accionistas a que se refiere el artculo 56 del Decreto
con Fuerza de Ley N 251, de 1931, y los indicados en el inciso anterior.
El derecho a retiro de que tratan este artculo, el artculo 106 del Decreto Ley
N 3.500, de 1980, y el artculo 56 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931,
deber ser ejercido por el accionista dentro del plazo de 30 das contado desde la
fecha de la publicacin del acuerdo desaprobatorio o clasificaciones pertinentes.
En los casos en que se origine el derecho a retiro, sea en virtud de esta ley
o de otras leyes, ser obligacin de la sociedad emisora efectuar una publicacin
mediante un aviso destacado en un diario de amplia circulacin nacional y remitir
una comunicacin a los accionistas con derecho, informando sobre esta circunstancia y sobre el plazo para su ejercicio, dentro de los dos das siguientes a la fecha
en que nazca el derecho a retiro.
Para ejercer el derecho a retiro, el accionista deber manifestarlo por escrito a
la sociedad emisora dentro del plazo indicado en el inciso tercero, y comprender
las acciones que posea inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas a la fecha
de publicacin del acuerdo o clasificaciones correspondientes.
299
monio dividido por el nmero de acciones o, como lo dice la ley, el

capital pagado ms las reservas sociales y utilidades lquidas (utilidades
menos prdidas) dividido por el nmero de acciones. Esto se fija
segn el ltimo balance anual corregido monetariamente, esto es,
variacin del IPC, hasta la junta que provoc el derecho de retiro.
Si la sociedad tiene varias series de acciones, se divide el mismo paEl precio a pagar por la sociedad al accionista que ejerza el derecho a retiro,
en conformidad a lo dispuesto en el artculo 106 del Decreto Ley N 3.500, de
1980, en el artculo 56 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, o en el
inciso primero de este artculo ser el equivalente al precio promedio ponderado
de las transacciones burstiles de las acciones de que se trate, en los seis meses
precedentes al da de la publicacin del acuerdo desaprobatorio de la Comisin
Clasificadora de Riesgo o clasificacin de las entidades clasificadoras, segn corresponda, que motiva el retiro. Para el clculo del precio promedio ponderado,
deber considerarse la variacin experimentada por la unidad de fomento entre
el da de cada transaccin y el da precedente al de la publicacin del acuerdo o
clasificaciones correspondientes.
Sin embargo, el precio a pagar al accionista que ejerza el derecho a retiro
cuando las acciones de la sociedad dejen de tener transaccin burstil o si tenindola, no alcancen a establecer un valor de acuerdo a las normas que se dicten por
la Superintendencia al efecto, ser el valor de libros, conforme se determina en el
Reglamento de esta ley.
El pago del precio deber efectuarse dentro de los 60 das siguientes a la fecha
de vencimiento del plazo a que se refiere el inciso tercero de este artculo. Si no
se pagare dentro de dicho trmino, el precio deber expresarse en unidades de
fomento y devengar intereses corrientes para operaciones reajustables, a contar
del vencimiento del plazo antes sealado. Para el cobro del mismo, tendr mrito
ejecutivo la certificacin que otorgue la Superintendencia respecto de las publicaciones que hayan hecho las clasificadoras de riego o la Comisin, en su caso, y
el ttulo de las acciones o el documento que haga sus veces. Asimismo, gozar de
igual mrito la certificacin de la Superintendencia acerca de la copia del acta, o
de una parte de ella, a que se refiere el inciso siguiente.
Si los accionistas que ejercieren el derecho a retiro representaren un porcentaje
igual o superior a un tercio de las acciones emitidas, el directorio deber citar a
junta extraordinaria de accionistas, dentro de los 60 das siguientes de transcurrido
el plazo a que se refiere el inciso tercero de este artculo, a fin de que la sociedad
representada por su directorio, convenga con los accionistas disidentes que representen el voto conforme de los dos tercios de las acciones que hayan ejercido el
derecho a retiro, las condiciones y plazos para el pago de la deuda que se genere
como consecuencia de ello. Este acuerdo ser obligatorio para los dems accionistas
disidentes. Para los accionistas que no hubieren ejercido el derecho a retiro, esta
junta tendr el carcter de informativa y estos accionistas no sern considerados
para efectos de qurum ni tendrn derecho a voto.
El accionista disidente podr renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro,
hasta antes de que la sociedad le efecte el pago o que la sociedad y los accionistas
disidentes acuerden el convenio de pago, a que se refiere el inciso penltimo de
este artculo.
300
trimonio, pero en razn del nmero de acciones y su valor relativo

al de las otras series. Si la sociedad ha distribuido utilidades que se
tuvieron en consideracin para fijar el valor libro, debe deducirse
del valor patrimonial el valor de dichos dividendos.
Empero, este valor ser normalmente muy injusto, pues el valor
libro habitualmente es un valor de orden que dice poco sobre el
valor de las acciones, cuyo verdadero valor en sociedades sanas, esto
es, sin problemas de solvencia o liquidez de corto plazo, es normalmente superior al valor libro, y en las insanas, inferior.389 La nica
defensa del accionista minoritario es que no est obligado a hacer
uso de este derecho, pero obviamente que esta frmula de clculo
del valor de sus acciones es normalmente un desincentivo a hacer
uso del beneficio cuando se trata de una sociedad prspera.
En las sociedades annimas abiertas la regla es ms sencilla,
porque el legislador deja actuar al mercado, aunque tambin hay
espacio a la arbitrariedad. Si las acciones tienen cotizacin burstil,390 el precio se fija segn el promedio ponderado del precio de la
accin durante los dos ltimos meses antes de la junta. Si no tienen
cotizacin burstil, se aplican las reglas para fijar el precio de las
cerradas, esto es, el valor libro de la accin.
2.12.6. Suspensin y revocacin del derecho de retiro
a) Suspensin en caso de quiebra o convenio judicial
Si la sociedad es declarada en quiebra o ha celebrado convenio judicial, suspende el derecho de retiro, pero slo en lo que respecta
al pago del precio de retiro, salvo que, en lo que dice relacin con
el convenio judicial, este hubiere autorizado el retiro.
Recordemos adems que el derecho de retiro puede derivar en
una disminucin de capital si la sociedad no enajena esas acciones de
propia emisin adquiridas merced del derecho de retiro dentro del
plazo de un ao contado desde la fecha de su adquisicin, y por lo
389
En Argentina se sigue el mismo criterio y tambin all se ha hecho una
severa crtica a la ley, pues esta frmula priva al accionista en receso del valor llave
de la empresa. Ver NISSEN, Curso, p. 207.
390
La determinacin de si una emisora tiene cotizacin burstil depende de
la Superintendencia de Valores y Seguros, la que debe tener presente elementos
como volumen, frecuencia, nmero y diversificacin de quienes participen en las
transacciones burstiles.
301
tanto los pagos hechos por la emisora en razn del derecho de retiro
quedan sujetos a la subordinacin del art. 29 LSA y a las eventuales
revocaciones del art. 76 del Libro IV del Cdigo de Comercio.391
b) Revocacin del derecho de retiro
As como la junta de accionistas es la que desencadena el ejercicio del derecho de retiro, otra junta que modifique sus acuerdos
puede dejar sin efecto ese derecho. Pero para que eso ocurra el
directorio debe citar a la segunda junta para celebrarse dentro del
plazo fatal de 30 das corridos contados desde el vencimiento del
plazo, tambin de 30 das, que tiene el accionista para reclamar
su derecho de retiro, esto es, mximo dentro de 60 das desde la
junta que gatill el derecho de retiro. El solo hecho de que la junta
reconsidere o rectifique los acuerdos deja sin efecto (caduca, dice
la ley)392 el derecho de retiro. Nos parece que igual efecto tendra
la circunstancia de que en esta junta el disidente dejare de serlo y
aprobare los acuerdos.
2.13. DE LA EXCLUSIN DE UN ACCIONISTA
En Chile se ha debatido sobre la procedencia de la exclusin forzosa de un accionista por sentencia judicial, esto es, sin causa legal
expresa. Claro, porque legalmente se puede excluir a un accionista
cuando l no paga sus acciones y, de hecho, dicha exclusin opera
de pleno derecho si ellas no son pagadas al tercer ao de emitidas
conforme a lo previsto en los arts. 11, 16 y 24 LSA. Pero bajo este ttulo
no queremos abordar este tema, sino la facultad de un tribunal de
excluir a un accionista cuyas acciones estn pagadas o con el plazo
para hacerlo an pendiente.
391
El texto legal del art. 29 de la LSA se remite al art. 73 de la Ley de Quiebras, porque el ao 1981 en que se dict la Ley N 18.046 estaba vigente la Ley de
Quiebras N 4.558, que recin se modific el ao 1982 por la Ley N 18.046, cuyo
art. 76 corresponde al art. 73 de la Ley N 4.558.
392
Esta institucin tambin existe en el Derecho argentino, que trata de esta
caducidad como una verdadera condicin resolutoria, que tiene un plazo de 60
das contados desde que expira el plazo para los ausentes de ejercer su derecho a
retiro, plazo este ltimo que es de 15 das contados desde la asamblea pertinente.
Ver RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 498. En Colombia la revocacin o caducidad
opera dentro de 60 das desde la adopcin del acuerdo. Ver LEAL PREZ, ob. cit.,
p. 474.
302
Puelma Accorsi era partidario de la afirmativa. Sus argumentos,

probablemente muy influenciados por el caso Antares con Carter
Holt Harvey, discurren en dos puntos esenciales:
1. El principio de conservacin de la empresa en marcha.
Claro, los conflictos entre accionistas, en especial cuando no existe
un controlador claro, afectan naturalmente el desempeo de los
negocios sociales. La posibilidad de excluir a un accionista puede
ser una frmula para rescatar la empresa.
2. La regla de los arts. 103 N 5 y 105 LSA, que permite la disolucin de la sociedad por causa grave, como infraccin grave a la ley
perjudicial a los accionistas, la quiebra de la sociedad, administracin
fraudulenta u otras de igual gravedad. Anota Puelma Accorsi que
el tribunal que puede decretar la disolucin total de la compaa
puede en nuestra opinin declarar la disolucin parcial.393
Antes de desarrollar nuestra opinin, creemos que nuevamente
es indispensable, en materia de sociedades annimas, sentar la regla
de que ellas no tienen socios, sino accionistas. Desde luego que no
se puede ignorar que en sociedades annimas cerradas con control
relativamente paritario o con un nmero reducido de accionistas,
estas sociedades tienden a comportarse como sociedades de personas, pero eso no las convierte en tales: en materia de sociedades el
hbito s hace al monje y la tipologa escogida por los creadores o
continuadores de la sociedad tiene efectos ms all de la intencin
de las partes. No puede un accionista de una sociedad annima decir que su voluntad era ser socio de una sociedad de personas; ni el
socio de una sociedad de personas sostener que su voluntad era ser
accionista en una sociedad annima. La naturaleza de la relacin
entre el socio o accionista y la sociedad surge del contrato mismo,
no de la voluntad de las partes. Si decimos lo anterior es porque en
buena medida la teora desarrollada por don lvaro Puelma Accorsi
reposa en la idea, equivocada a nuestro juicio, de que la sociedad
annima es de verdad una sociedad y de que existe un vnculo jurdico contractual entre los accionistas, cuando eso no es efectivo. Los
accionistas entre ellos no tienen un vnculo contractual; su relacin
jurdica es con la persona constitutiva de la sociedad annima. La
relacin entre los accionistas dice ms con los efectos propios que la
ley le atribuye al instituto de la sociedad annima que a un contrato
interpartes.
393
303
El vnculo de un accionista con la sociedad es la suscripcin de

acciones o, en su caso, la cesin de que el accionista fue cesionario.
No hay contrato entre los accionistas, salvo, obviamente, que se
celebre entre ellos el contrato denominado pacto de accionistas,
precisamente diseado para resolver los problemas que Puelma
Accorsi quiere abordar va el instituto de exclusin de un socio.
Hechos estos comentarios, nos parece que ni la sociedad, ni otro
accionista tiene derecho a demandar la exclusin de un accionista, ni
un juez a decretarla. En los casos en que la ley permite la disolucin
de una sociedad annima por sentencia judicial, bien observados,
no se resuelve un conflicto de accionistas, sino un conflicto entre
los accionistas (que deben adems representar al menos un 20% del
capital) y la administracin de la sociedad: pues un accionista en
nada puede infringir la ley en lo que a sociedades se refiere; tampoco
tiene administracin de la sociedad en cuanto tal; tampoco tiene
responsabilidad alguna en la quiebra de la sociedad y mal puede ser
sujeto de administracin fraudulenta, pues no son los accionistas sino
el directorio y el gerente quienes administran una sociedad annima. As la causal de disolucin es un conflicto no entre accionistas,
sino entre los accionistas y la sociedad o, ms especficamente, entre
aquellos y la administracin de la sociedad.
Adems, la LSA no contempla el instituto de disolucin parcial de
una sociedad annima, especficamente regulado para las sociedades
de personas en el Cdigo Civil. En materia de sociedades annimas
slo existe la disolucin total. Claro, porque en la sociedad annima
no hay socios, hay accionistas. Huelga adems sealar que entre
las causales taxativamente enunciadas en la Ley de disolucin total
no se contempla ninguna que admita la disolucin de la sociedad
por conflicto entre accionistas, que son, respecto de ella, perfectos
terceros.
Finalmente existe un argumento prctico: dado el principio
de la libre circulacin de las acciones, de qu sirve expulsar a un
accionista que puede volver a adquirir acciones de la sociedad?
Nosotros, por lo expuesto, no estimamos admisible la exclusin de un accionista bajo ningn pretexto relativo a los conflictos
que puedan darse entre ellos. Adems Puelma Accorsi discurre en
que esos conflictos surgiran porque uno de los accionistas faltare
a sus deberes u obligaciones,394 en circunstancia de que el nico
394
304
deber de un accionista es pagar el valor de sus acciones y no abusar de sus derechos en los trminos del art. 30 LSA. Si no paga sus
acciones, puede ser excluido, pero ni aun en ese caso ms que de
aquellas de sus acciones que no ha pagado, pues respecto de las
otras no puede ser privado de su calidad de accionista. Adems,
en la mayora de los conflictos entre accionistas no existe tal incumplimiento, sino que diferencias muchas veces irreconciliables
de parecer, cuya nica solucin es normalmente no jurdica, sino
comercial, salvo que exista entre ellos un pacto de accionistas que
resuelva dicha impasse.
2.14. TTULOS EMITIDOS POR SOCIEDADES ANNIMAS
SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDOS POR ADMINISTRADORAS
DE FONDOS DE PENSIONES
Las administradoras de fondos de pensiones (AFP), junto con los fondos de inversin, las compaas de seguros y los fondos mutuos son
muy por lejos los mayores inversionistas, al extremo que su conjunto
es conocido bajo la denominacin inversionistas institucionales.
Su liquidez los hace muy atractivos como financistas a bajo costo de
proyectos de desarrollo en las sociedades annimas abiertas.
De all que es interesante saber qu dice la ley respecto de las
condiciones que deben reunir las sociedades annimas para que sus
bonos y sus acciones sean susceptibles de ser adquiridos por estas
administradoras de fondos previsionales. Asimismo, para estos fondos
invertir en instrumentos de renta variable, como son las acciones, si
bien representa un riesgo, tiene las ventajas de la mayor rentabilidad
normalmente asociada a dicho mayor riesgo, porque se benefician
de los incrementos del valor del papel y tambin de los dividendos
que distribuyen estas sociedades a sus accionistas. Por eso nos pareci interesante dar un corto paseo por las normas del Decreto Ley
N 3.500 relativas a las sociedades annimas afepeables.
El art. 45 letras e), f) y g) del Decreto Ley N 3.500 autoriza a las
AFP para adquirir a favor del Fondo de Pensiones bonos de empresas pblicas y privadas, bonos convertibles en acciones de empresas
pblicas y privadas emitidos en los trminos del art. 121 de la LMV y
acciones de sociedades annimas abiertas. El art. 45 letra j) permite
tambin la adquisicin de bonos y acciones emitidos por sociedades
annimas extranjeras que se transen habitualmente en los mercados
305
internacionales. Tambin es posible que adquieran productos de

sociedades annimas que aunque no sean abiertas sean fiscalizadas
por la SVS, que adems autorice la Superintendencia de Pensiones,
previo informe del Banco Central de Chile (art. 45 letra k).395
Si se trata de bonos o ttulos de deuda, la ley exige, para que
puedan ser objeto de negociaciones de las AFP, que tengan una
clasificacin no inferior a BBB y de nivel N-3. Las acciones slo
pueden ser adquiridas cuando ellas cumplan con los requisitos mnimos que se determinen en el Rgimen de Inversin,396 salvo que
sean clasificadas en primera clase (AAA) por al menos dos entidades
clasificadoras de riesgo. Es necesario tener presente que los ttulos
tienen la clasificacin que ms riesgo asocie a los mismos, pues no
395
Existe clara coincidencia entre estos ttulos de inversin emitidos por sociedades annimas que pueden adquirirse por las AFP y los que pueden emplearse
para las reservas tcnicas de las compaas de seguros contemplados en el N 1
letra c); N 2 letra a) y N 3 letra b) del art. 21 del DFL N 251, Sobre Compaas
de Seguros. Lo mismo tambin el art. 5 de la Ley N 18.815 autoriza expresamente
a estos fondos a adquirir ttulos o valores emitidos por sociedades annimas, pues
admite la adquisicin de bonos, ttulos de deuda de corto plazo y ttulos de deuda
de securitizacin cuya emisin haya sido inscrita en el Registro de Valores de la
Superintendencia respectiva (N 4); acciones de sociedades annimas abiertas,
cuotas de fondos de inversin, y otras acciones (N 5); acciones, bonos, efectos
de comercio u otros ttulos de deuda cuya emisin no haya sido registrada en la
Superintendencia, siempre que la sociedad emisora cuente con estados financieros
anuales dictaminados por auditores externos, de aquellos inscritos en el registro que
al efecto lleva la Superintendencia (N 7); acciones de sociedades annimas inmobiliarias del artculo 45, letra h) del Decreto Ley (N 12) y acciones de sociedades
annimas cuyo objeto nico sea el negocio inmobiliario, con estados financieros
anuales dictaminados por auditores externos, de aquellos inscritos en el registro
que al efecto lleva la Superintendencia; acciones de sociedades cuyo objeto sea la
participacin en concesiones de obras de infraestructura de uso pblico (N 15);
bonos y efectos de comercio emitidos por entidades emisoras extranjeras, cuyas
emisiones hayan sido registradas como valores de oferta pblica en el extranjero
(N 19); acciones de transaccin burstil emitidas por sociedades o corporaciones
extranjeras, cuya emisin haya sido registrada como valor de oferta pblica en el
extranjero (N 20); acciones, bonos, efectos de comercio u otros ttulos de deuda
de entidades emisoras extranjeras, cuya emisin no haya sido registrada como valor de oferta pblica en el extranjero, siempre que la entidad emisora cuente con
estados financieros dictaminados por auditores externos de reconocido prestigio
(N 22). Y estas inversiones son las mismas autorizadas para las sociedades annimas
de garanta recproca reguladas por la Ley N 20.179 (art. 6).
396
El Rgimen de Inversin es un mecanismo confeccionado por la Superintendencia de Pensiones para fijar la valoracin de las acciones y en base a l la
SVS, los criterios y valorizaciones mnimos y se determina la nmina de emisores
de acciones que pueden ser adquiridas por las AFP.
306
existen clasificaciones promedio. Pero las AFP pueden comprar

papeles adquiribles conforme al Rgimen de Inversin aunque no
tengan estas clasificaciones de riesgo.
Si se trata de ttulos internacionales, deben ser clasificadas por
entidades clasificadoras internacionalmente reconocidas, siempre
que el Banco Central de Chile las considere para efectos de la inversin de sus propios recursos. Si se trata de ttulos externos que
se cotizan en el mercado secundario chileno, la clasificacin puede
ser hecha por clasificadoras locales.
Todos estos valores, amn de estar dentro de las clasificaciones
que admiten la inversin, deben estar registrados en la SVS.
Existen sociedades annimas cuyos ttulos no pueden ser adquiridos por AFP, como los ttulos emitidos por las mismas AFP, las
compaas de seguros, las administradoras de fondos mutuos y de
fondos de inversin, las bolsas de valores, las sociedades de intermediarios de valores (corredores o agentes de valores), etc.
Adems de estas reglas, para que los ttulos de una sociedad
annima puedan ser adquiridos por una AFP, requieren adaptar
algunas reglas especficas de sus estatutos orientadas a impedir
la concentracin accionaria y a fijar una poltica de inversiones y
financiamiento.
Desconcentracin accionaria y de votos
Lo que denominamos reglas de desconcentracin tiene dos
aspectos:
a) Las AFP tienen lmites en orden a que no pueden destinar a un
mismo papel o emisor ms que ciertos porcentajes de su inversin,
bastante bajos, del fondo, para as dispersar sus riesgos. Hoy por hoy
una AFP no puede tener ms del 7% de las acciones suscritas de una
sociedad annima y no puede suscribir ms del 20% de una nueva
emisin, y si la sociedad es bancaria o financiera, no puede exceder
al 2,5% de las acciones suscritas. Tampoco puede suscribir ms de
un 30% de los bonos de una misma serie (art. 47 DL N 3.500).
b) Las sociedades emisoras deben tener ciertos lmites de concentracin accionaria:
Los estatutos de estas sociedades deben sealar que ninguna
persona directa o indirectamente puede controlar ms del 65% del
capital con derecho a voto y que los accionistas minoritarios tengan
un mnimo del 10% de la sociedad y que al menos un 15% del capital debe ser de propiedad de 100 o ms accionistas no relacionados
307
entre s y cuya inversin mnima en acciones sea de 100 UF.397 En

los casos de opciones preferentes para suscribir acciones o bonos
convertibles, los beneficiarios de ellos no pueden suscribirlos en
trminos que excedan los mximos legales de concentracin. El
art. 113 del DL N 3.500 aade que en los estatutos de la sociedad
quedar establecido el porcentaje mximo del capital con derecho
a voto de la misma, que podr concentrar una persona diferenciando la concentracin mxima permitida al Fisco y al resto de los
accionistas, en su caso.
Como complemento necesario a las restricciones de concentracin de la propiedad, el art. 116 del DL N 3.500 impide que
una misma persona o ella con otras personas relacionadas ejerza
derechos de voto en las asambleas de accionistas por s o en representacin de otros por un nmero superior a los mximos legales de
concentracin. Tampoco se admiten apoderados por ms del lmite
de concentracin. El DL N 3.500 va tan lejos como que faculta a
las sociedades a solicitar de sus accionistas antecedentes para ver si
existe entre ellos un grupo empresarial en los trminos de la LMV,
para lo cual los accionistas personas jurdicas deben dar el nombre
de sus principales socios y el nombre de las personas naturales tras
dichas sociedades.
Adems de lo anterior, la modificacin de estas reglas por las
cuales la sociedad annima se somete a las normas de concentracin
del DL N 3.500 slo pueden ser modificadas en junta extraordinaria y con el voto conforme de un 75% de las acciones con derecho
a voto.
Muchas veces para ajustarse a dichas normas de concentracin
las sociedades requieren de un plazo. Durante dicho plazo no pueden beneficiarse de capitales administrados por las AFP salvo que la
sociedad suscriba con los accionistas pertinentes un programa de
desconcentracin denominado compromiso de desconcentracin (art. 124
DL N 3.500), que debe constar por escritura pblica y fijar el plazo
para que los accionistas excedidos se deshagan del exceso, trmino
que no puede ser superior a 5 aos. Cuando el controlador es una
entidad pblica, el plazo es de 3 aos si se trata de transferir un 25%
397
En las empresas en que el Fisco tenga directa o indirectamente participacin de ms de un 55%, es posible aspirar a ser receptora de inversin de las AFP
siempre que suscriban un plan de desconcentracin destinado a enajenar en el plazo
mximo de 3 aos un 30% de las acciones de la sociedad. Los lmites del derecho
a voto no se aplican al Fisco.
308
de las acciones de la sociedad. Este compromiso de desconcentracin se

publica extractado en el Diario Oficial y en un diario de circulacin
nacional y debe tomarse nota del mismo en el Registro de Accionistas
y al margen de las anotaciones de los accionistas suscriptores.
Este plan obliga a su cumplimiento, y si el accionista en cuestin
no se ha deshecho dentro del plazo previsto de sus acciones, la sociedad puede enajenarlas en bolsa por cuenta y riesgo del accionista
(art. 128 DL N 3.500), a quien se le entrega el producto luego de
descontados los gastos de venta y eso sin perjuicio de otras sanciones
que se contemplen en el compromiso de desconcentracin.
Poltica de inversiones y financiamiento
Las sociedades cuyos valores puedan ser adquiridas por las AFP
deben incluir como materia de sus juntas generales ordinarias la
aprobacin de un plan de inversiones y financiamiento (PIF).
El plan de inversiones debe fijar las reas de inversin y sus
lmites con indicacin del control en cada una de ellas. El plan de
financiamiento debe indicar el nivel mximo de endeudamiento,
limites pactables con los acreedores relativos a distribucin de dividendos y cauciones y, lo que es muy importante, los activos que se
estimen esenciales para el funcionamiento de la sociedad. Adems
debe contemplar este plan las facultades de la administracin para
determinados contratos esenciales al normal funcionamiento de la
sociedad.
Ahora bien, la enajenacin o la constitucin de garantas de
bienes declarados esenciales, como la modificacin anticipada del
PIF, es materia de junta extraordinaria de accionistas por expresa
disposicin del art. 120 del DL N 3.500.
2.15. NORMAS QUE ASPIRAN A LA PROTECCIN
DE LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS
Proteger a los accionistas minoritarios es una prioridad en la regulacin del rgimen de las sociedades de capital, porque es la nica forma
de que mltiples ahorrantes participen en el mercado de capitales
con garantas de que no sern atropellados por las mayoras o por
la administracin de la sociedad. Las sociedades annimas nacieron como una forma de captar dineros del pblico para empresas
especulativas, lo que permite financiamiento de proyectos sociales a
309
costos muy inferiores y menos riesgosos que los crditos de terceros

o los bonos de deuda. Colocar acciones de pago en el mercado es,
por lejos, el mejor negocio para la sociedad, pues dicha operacin
tiene costo de fondos igual o cercano a cero. De all la importancia
de proteger a los accionistas minoritarios, conservando, eso s, la
operatividad de la empresa, pues muchas prerrogativas para estos
pueden implicar un gran perjuicio para la sociedad.
Para lograr que miles de ahorrantes quieran invertir sus dineros
a riesgo en una sociedad annima se han creado y perfeccionado
mltiples mecanismos, como:
1. El derecho de retiro.
2. La obligacin de revocar y renovar el directorio en su totalidad.
3. La facultad del 10% de los accionistas de forzar al directorio
a llamar a junta de accionistas.
4. La facultad de votar con voto acumulativo y no en bloque
todos los votos a una sola opcin. Esto no exista antes de la Ley
N 18.046, pues antes era obligatorio para los accionistas votar por
un solo candidato, salvo que los estatutos dijeran otra cosa.398
5. La necesidad de altos qurums para modificaciones sustantivas de la sociedad o de su operacin. Hay pases en que para estas
se requieren 3/4 de las acciones; en Chile son 2/3.
6. La regulacin de las ofertas pblicas de acciones (OPA) en
particular en orden a los precios a pagar y muy especialmente ahora
que con la Ley N 20.382 se puede aun excluir a los accionistas que
no aceptaron la OPA, pero a valores predefinidos.
7. En Chile no existe la facultad de excluir a accionistas, por
muy pequeos que sean sus porcentajes de participacin, de las
juntas de accionistas. Existe la posibilidad de no considerar en los
qurums de asistencia o de acuerdos a aquellos accionistas que por
cinco aos no cobran sus dividendos ni asisten a las juntas, pero eso
nada tiene que ver con las minoras, pues dicha regla es aplicable, en
teora, tambin a los accionistas mayoritarios (art. 68 LSA). Excepcionalmente se puede excluir a un accionista minoritario pero slo en
una sociedad annima abierta cuando un controlador adquiere el
95% de las acciones resultado de una OPA por el 100% de las mismas
y siempre que lo prevengan los estatutos.
398
En efecto, eso deca el art. 14 del antiguo Reglamento de Sociedades

Annimas.
310
8. La distribucin de utilidades en las sociedades annimas

se hace por accin. No puede la sociedad distribuirles a unos sin
distribuirles a todos, salvo en los casos muy limitados de algunas acciones preferentes que tienen derecho a prioridad en el dividendo,
pero precisamente porque estas acciones habitualmente no tienen
derecho a voto y son de accionistas minoritarios.
9. La necesidad de que las sociedades annimas abiertas, y
eventualmente las cerradas, distribuyan anualmente a lo menos el
30% de las utilidades lquidas a ttulo de dividendos, salvo acuerdo
unnime en contrario. Claro, porque sea que exista un controlador
predominante o una sociedad con su probidad tan atomizada que la
administracin sea omnipotente las Berle & Means corporations,
lo normal ser que la sociedad tienda a no distribuir utilidades.
10. En el caso de series de acciones sin derecho a voto, que
frecuentemente tienen los accionistas minoritarios a quienes no
les interesa ni el control ni la administracin de la sociedad, si no
se cumple con el programa de pagos que fija la serie, recuperan
el derecho a voto hasta en tanto no se restablezca el pago de sus
preferencias.
11. En casi todas las sociedades annimas abiertas se ha
impuesto dentro del directorio un comit de directores y la existencia de directores independientes. Para control interno de la
sociedad, este denominado comit de auditora est previsto especialmente para el resguardo de los intereses de los accionistas
no controladores.
12. La misma institucin de la SVS es un mecanismo institucional
para proteger a los accionistas minoritarios. Sociedades de personas
de significacin econmica igual o superior a aquellas sociedades
sujetas a control de la SVS no son fiscalizadas por sta, porque no
tienen accionistas-ahorrantes.
13. La facultad que el art. 133 bis LSA le confiere a un accionista
o a un grupo de accionistas que representen al menos un 5% de la
sociedad para demandar de perjuicios a los directores por los daos
que le hayan causado a la sociedad.
14. Tambin es un resorte de proteccin a los accionistas minoritarios la facultad que les asiste de solicitar la disolucin de la sociedad
en casos de administracin fraudulenta o negligente de la sociedad,
pues se asume que la causal es provocada por los mayoritarios que
controlan la administracin de la entidad (art. 105 LSA).
311
15. La norma que obliga a convocar a junta por los diarios. En

el proyecto original se sugera que para las sociedades annimas
cerradas la convocatoria pudiere hacerse por carta certificada, pero
se uniform el sistema de la convocatoria por medio de prensa
diaria precisamente porque la publicacin es un resguardo para
los minoritarios.
16. El deber de lealtad en el uso de los derechos que el art. 30 LSA
impone a los accionistas de la sociedad, norma con restricciones a
los accionistas de minoras, pero sobre todo a los accionistas controladores o mayoritarios.
17. Tambin propende a atenuar el poder de los controladores
la circunstancia de exigir un nmero mnimo de cinco y de tres
directores para las sociedades annimas abiertas y cerradas respectivamente, pues esto impide que por el bajo nmero de directores
los minoritarios no puedan acceder a colocar un director en el silln
de la administracin.
18. Los crecientes requerimientos de informacin que debe suministrar el directorio a los accionistas y en el caso de las sociedades
annimas abiertas tambin a la SVS y al pblico en general.
3. DE LA DISTRIBUCIN DE UTILIDADES
Y PAGO DE DIVIDENDOS
No es efectivo que las personas adquieran acciones de una sociedad
annima, especialmente de las abiertas, pensando en los dividendos que distribuir dicha sociedad. La mayora de las personas las
adquieren para disfrutar de la ganancia que genera la fluctuacin
del precio de dichos ttulos. La distribucin de utilidades es ms
relevante en las sociedades annimas cerradas que en las abiertas.
Sin embargo, el asunto es tambin muy relevante en las sociedades
annimas abiertas, pues el valor burstil de las acciones depende
mucho del desempeo de la sociedad, de su poltica de distribucin
de dividendos y del antes o despus de la toma de utilidades en que
se adquieran los ttulos.
Por eso este ttulo representa para nosotros el ms alto inters,
de forma que trataremos de darle la importancia que se merece.
312
3.1. UTILIDADES Y UTILIDADES LQUIDAS

Las utilidades de una sociedad annima se expresan en un documento denominado estado de resultados o estado de ganancias y
pdidas. Este documento consta de dos partes: resultados operacionales, en que figuran esencialmente los ingresos por las ventas de
bienes o servicios y los costos directos y gastos generales asociados
a esas ventas, y una segunda parte donde se expresan los resultados
no operacionales, donde figuran los ingresos y egresos que no son
resultado de la operacin misma del negocio: depreciaciones acumuladas, costos financieros, otros gastos fuera de explotacin (v. gr.,
pago de una indemnizacin por responsabilidad extracontractual),
etc. Este documento es el resumen de la actividad anual en trminos del resultado de la gestin. Naturalmente l se complementa
con el balance, en cuyas cuentas de patrimonio debe ir reflejado el
resultado positivo (utilidades) o negativo (prdidas) sufrido en el
patrimonio merced a los movimientos experimentados durante el
ao en las cuentas de activo y pasivo del balance.
Ocurre que muchas veces una sociedad puede estar muy lquida y verse muy bien, no obstante tener prdidas; por el contrario,
puede verse afligida, estar en cesacin de pagos y, sin embargo,
tener utilidades. Esto resulta de que la cuenta de resultados no operacionales hay veces que tiene un impacto enorme en el resultado
final. En empresas de alta tecnologa, por ejemplo, la depreciacin
de los activos tecnolgicos es muy alta, en especial por el factor
obsolescencia, y por lo tanto un balance financiero serio debe castigar depreciar fuertemente sus activos fijos, porque stos deben
irse reponiendo con mucha celeridad. Es posible que la empresa
no los reponga en los tres aos que debera, sino que los deprecie
aceleradamente y sin embargo los conserve en uso ms all de su
depreciacin total. As un egreso no operacional muy grande ser
la depreciacin, pero si el resultado operacional es significativo, la
empresa parecer muy lquida, no obstante figurar con prdidas.
Puede, al contrario, que una sociedad figure con enormes utilidades
por los resultados operacionales, pero tenga problemas de caja por
dficit en los resultados no operacionales. En este caso existen utilidades, pero ellas no son lquidas y esto ha de tener efectos sobre la
distribucin de dichas utilidades como lo veremos a continuacin.
Para terminar, no hay que confundir las utilidades operacionales
con la nocin del EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation
313
and Amortization), aunque normalmente ambos nmeros coinciden.

El EBITDA se emplea para valorizar empresas y tambin para analizar
riesgo de crdito, pero no se identifica con la nocin de utilidad.
3.2. DIVIDENDOS DEFINITIVOS Y DIVIDENDOS PROVISORIOS
Los dividendos definitivos son aquellos que acuerda distribuir la
junta de accionistas pagaderos contra las utilidades de ejercicios
anteriores a aquel en que se lleva a efecto dicha junta.
Los dividendos provisorios son aquellos que acuerda distribuir
el directorio relativos a utilidades que se estn gestando en el mismo ejercicio en que se adopta la resolucin de distribuir y que se
pagan en la fecha que determina este rgano. Excepcionalmente,
los bancos en Chile no estn autorizados a pagar dividendos provisorios (art. 57 DFL N 3).
Este es tal vez uno de los puntos que ms divide al sistema sajn
del sistema societario continental, del que el nuestro es en gran medida heredero. En los Estados Unidos los dividendos son siempre un
atributo del directorio y no de la junta de accionistas. En sociedades
annimas cerradas el pago de dividendos es un asunto ms flexible;
en las abiertas (publicly held corporations) normalmente se fijan calendarios de pago de dividendos (trimestrales, semestrales o anuales) y
por cifras iguales en cada perodo, lo que juega un rol en la decisin
de invertir en esa compaa. Pero aparte de estos regular dividends,
existen los special dividens, que son dividendos pagaderos de una vez
y por circunstancias extraodinarias y si este special dividend se paga
junto con un regular dividend se denomina extra dividend.
En Gran Bretaa la distribucin de dividendos es decisin de la
junta de accionistas, pero la ley les fija limitaciones, pues los members
accionistas no pueden hacer la denominada declaracin de dividendos sin una recomendacin del directorio y tampoco puede
exceder a lo que el directorio sugiera como dividend. Adems, si
bien la junta declara el derecho a dividendo, es el directorio el
que regula el cundo y cmo de dicho pago.
3.3. DIVIDENDOS MNIMOS Y DIVIDENDOS ADICIONALES
Los dividendos mnimos son el porcentaje de las utilidades lquidas
del ejercicio anterior que la sociedad est obligada a distribuir por
314
la ley o los estatutos. Los dividendos adicionales son aquella fraccin

de las mismas utilidades que la junta acuerda distribuir por sobre
el dividendo mnimo.
En las sociedades annimas abiertas, el dividendo mnimo es
del 30% de las utilidades lquidas del ejercicio anterior, dividendo
mnimo que slo puede ser modificado por acuerdo unnime de
todas las acciones emitidas por la sociedad en un sentido distinto
(art. 79 LSA). En las sociedades annimas cerradas este dividendo
mnimo se fija por estatutos, y si nada dicen los estatutos, se aplica
la misma regla que en las annimas abiertas.
Los dividendos mnimos deben ser pagados dentro de 30 das
desde la junta que aprob la distribucin (normalmente la junta
ordinaria). En cambio los dividendos adicionales se pagan en la fecha que fija el mismo acuerdo de junta o el directorio, si a este se le
deleg la facultad de fijar la fecha del pago, con la nica limitacin
que siempre esos dividendos adicionales deben pagarse durante el
ejercicio en que se celebr la junta que los acord.
Hay que adelantar que los dividendos adicionales en las sociedades annimas abiertas pueden siempre pagarse con acciones de
la misma emisora.
3.4. DIVIDENDOS COMUNES U OPCIONALES
(PAGO DE DIVIDENDOS CON ACCIONES)
Los dividendos comunes son los que se pagan en moneda de curso
legal. Los dividendos opcionales son aquellos que se pagan con
acciones, sea de la propia sociedad o de otras sociedades. Esta frmula es conocida en prcticamente todos los ordenamientos en el
derecho comparado.399
399
En los Estados Unidos son conocidos como los share dividends o share distribution, y tambin bajo la cuenta accumulating shares, pero no hay que confundirlos
con los share splits, que son un mero fraccionamiento de las mismas acciones,
lo que tiene importancia en estados como Nueva York, que an exigen la regla
de fijar un valor nominal a las acciones (par value), y en las reglas internas de la
NYSE, conocidas como Listed Company Manual se establece que hay dividend share
si la sociedad distribuye hasta un 25% de la totalidad de sus acciones, en pago de
dividendo y hay un share split si distribuye el 100% o ms del actual stock, esto es,
duplica o sobreduplica el nmero de acciones, y si distribuye entre el 25% y el 100%,
el dividendo se denomina partial stock splits; tanto los splits como los partial splits no
son admitidos como dividendos en la NYSE. En Gran Bretaa se la conoce como
315
Estos dividendos son siempre una forma de capitalizacin, porque permiten capitalizar las utilidades que se dejaron de distribuir
merced a ellas. Por eso es que muchas veces estos pactos comportan
una dilucin, porque hay accionistas que al adquirir ms acciones
modificarn su correlacin de propiedad dentro de la sociedad si
otros prefieren el pago de su dividendo en efectivo.
El principio general es que los dividendos deben ser pagados
en dinero, salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas. Cuando
existe este acuerdo por unanimidad imposible a nuestro juicio
en las sociedades annimas abiertas, el mismo acuerdo debe fijar
todos los elementos: procedimiento, valorizacin de las acciones,
plazos, etc., porque ni la ley ni el Reglamento contienen normas
supletorias a este acuerdo; las normas legales y reglamentarias supletorias nicamente se aplican a las sociedades annimas abiertas y
slo respecto de los dividendos adicionales, como queda claro de la
lectura de los arts. 85 y ss. del Reglamento, aunque en la prctica lo
que se hace en estos acuerdos de junta es, mutatis mutandi, remirirse
a las normas del Reglamento.
No regula la ley ni el Reglamento el procedimiento, forma de
pago, ni forma de valorizacin de las acciones dadas en pago cuando
hablamos de dividendos opcionales de sociedades annimas cerradas,
de modo que todo eso deber ser materia de la junta de accionistas
que acuerde dicha forma de satisfacer los dividendos.
En cambio, en materia de sociedades annimas abiertas, la
propia ley previene como excepcin al principio de la unanimidad que se podr cumplir con la obligacin de pagar dividendos
en lo que exceda a los mnimos obligatorios, sean estos legales o
estatutarios, otorgando opcin a los accionistas para recibirlos en
dinero, en acciones liberadas de propia emisin o en acciones de
sociedades annimas abiertas de que la empresa sea titular. En
otras palabras, los dividendos opcionales en este tipo de sociedades
pueden resultar de un acuerdo de junta unnime o de la aplicacin de esta norma. Lo relevante de esta norma es que siempre es
posible en las sociedades annimas abiertas pagar con dividendos
opcionales.
bonus share. En Francia existe este derecho conocido como paiement du dividende en
actions desde la Ley de 3 de enero der 1983, que fue manifiestamente inspirada por
la legislacin de los Estados Unidos (ver MRLE, ob. cit., p. 246), pero es condicin
para la procedencia de esta frmula que est expresamente prevista en los estatutos.
En Espaa no es admisible el pago del dividendo en acciones.
316
Sin embargo, para que rija esta regla sin la unanimidad requerida
conforme a la ley, deben seguirse los procedimientos y valoraciones
previstos en el Reglamento. Si eso no se hace, el dividendo debe
pagarse por la sociedad en dinero.
El procedimiento y valorizacin est regulado en los arts. 86 y
ss. del Reglamento.
Digamos primero que si los dividendos opcionales se pagan
contra utilidades del ejercicio inmediatamente anterior, el asunto es
materia de junta ordinaria y en la convocatoria a esta debe sealarse
ese objeto de la asamblea (arts. 86 y 87 del Reglamento). Si se trata
de ejercicios ms antiguos, el pago con dividendos opcionales es
materia de junta extraordinaria. Naturalmente, en estas juntas no
hace falta la unanimidad, sino la mayora absoluta de las acciones
emitidas con derecho a voto si los dividendos opcionales slo vienen
a satisfacer los dividendos adicionales que toca repartir conforme
lo acepta el art. 82 LSA.
Logrado el acuerdo, la sociedad debe publicar en el peridico
social un aviso llamando a los accionistas a hacer uso de la opcin,
aviso que debe publicarse al menos 10 das antes de iniciarse el plazo
para ejercer la opcin, que es durante los 30 das anteriores a la fecha
fijada para el pago del dividendo. En el aviso se deben consignar los
elementos de la operacin: fecha del pago (que debe ser durante
el ejercicio de acuerdo en la fecha que fije la junta o el directorio,
si este fue mandatado para esto por aquella), valorizacin de las
acciones que se dan en pago y lugar donde pueden concurrir los
accionistas a informarse sobre los detalles y valores de la operacin. Es
obligacin de la sociedad mantener en sus oficinas a disposicin de
los interesados toda la informacin jurdica, econmica y financiera
que determine SVS, durante todo el plazo de la opcin.
Durante el plazo de la opcin, los accionistas que accedan a ella
deben notificar a la sociedad por escrito. El silencio se interpreta como
que el accionista opta por ser pagado en dinero (art. 82 LSA).
El art. 93 del Reglamento y esto es relevante, se trata slo del
Reglamento, pero por reenvo del art. 82 de la LSA fija la valorizacin de las acciones que se dan en pago del dividendo. Dice que el
precio de las acciones de la opcin lo fijar la junta de accionistas
o el directorio, si la junta le hubiere facultado al efecto, y no podr
ser inferior al precio promedio ponderado de las transacciones
que se hubieren registrado en la bolsa en los dos meses anteriores
al quinto da que anteceda a la fecha de publicacin del anuncio
317
de la opcin y si no hubiere tales transacciones el valor no puede

ser inferior al valor libro conforme al ltimo balance. Lo mismo se
aplica cuando la sociedad pague con acciones de su propia emisin.
Recordemos que el art. 88 del Reglamento es estricto en sealar que
si se paga con acciones de la misma sociedad, slo puede pagarse
con las acciones de que la propia sociedad sea titular (acciones
emitidas pero no suscritas, o acciones de propia emisin adquiridas
por la sociedad de conformidad a los arts. 27 y ss. LSA) o con las que
pueda emitir con cargo a un aumento de capital ya legalizado que
contemple la capitalizacin de parte de las utilidades destinadas a
ser repartidas.
3.5. QU UTILIDADES SE PUEDEN DISTRIBUIR
En Chile, a diferencia de otros pases,400 los dividendos slo se
pueden pagar merced a utilidades lquidas, esto es, que se reflejen
en dinero efectivo. Vimos que una sociedad annima y en general
cualquier empresa puede tener utilidades que no afectan su liquidez,
que no inciden en ella, las que normalmente emanan del resultado
no operacional de la compaa.
Pues bien, el art. 78 LSA slo acepta que se distribuyan utilidades
lquidas. De forma que ni siquiera cuando la junta acordara pagar con
dividendos opcionales podra hacerse si no hay utilidades lquidas,
porque esta es una norma de orden pblico llamada a proteger la
solvencia y liquidez de la sociedad y a mantener el capital de forma
tal que a los accionistas no se devuelvan sus aportes disfrazados de
dividendos. Como dice el art. 213.2 de la LSA de Espaa, no puede
haber dividendos si el valor del patrimonio neto contable no es o,
a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social.
En Argentina se emplea una expresin an ms completa, pues
se exige que se trate de ganancias realizadas y lquidas, esto es,
adems de lquidas (mayores ingresos de explotacin que gastos y
costos de explotacin), que sean efectivas, devengadas y no fundadas en expectativas o manejando valores presentes de flujos futuros
inciertos.
400
En Gran Bretaa se acepta el pago de dividendos in kind, esto es, con

activos no dinerarios contra utilidades reales, pero no lquidas (unrealised profits),
pero slo para ese caso las utilidades son reputadas lquidas. Ver MAYSON, FRENCH
& RYAN, ob. cit., p. 287.
318
En el mismo tenor, salvo acuerdo unnime, en las sociedades

abiertas slo se puede distribuir el 30% de las utilidades lquidas y
no ms. En las sociedades annimas cerradas la norma es la misma, a
menos que otra cosa prevean los estatutos. De forma que el acuerdo
de dividendos adicionales requiere de unanimidad en las sociedades
annimas abiertas y normalmente tambin en las cerradas.
Es ms, si en el ejercicio respecto del cual se pronuncia la junta
hubo utilidades, pero hay prdidas de ejercicios anteriores acumuladas, esto es, si la cuenta de patrimonio es inferior al capital
suscrito y pagado de la sociedad y la cuenta de revalorizacin, no se
puede distribuir utilidades sino hasta que esa cuenta de patrimonio
revalorizada quede restablecida. Es lo que nos dice el art. 78 LSA.
Si sucede que hay utilidades acumuladas de ejercicios anteriores,
y en el presente hay prdidas, dichas utilidades tampoco pueden
distribuirse hasta no compensar esas prdidas, vale decir, la prdida
posterior a la utilidad afecta la facultad que se tuvo de repartir esta
utilidad.
Estas normas, que en la doctrina comparada se integran dentro
de los principios de conservacin del patrimonio social, apuntan
siempre a una administracin responsable de la sociedad annima
con el fin de garantizar su desarrollo futuro y, lo que es ms importante, la garanta de los acreedores sociales. Huelga sealar que es
una norma de orden pblico, un mandato de la ley a las sociedades
annimas y, por lo mismo, inderogable por los estatutos sociales.
Dentro del mismo discurso se ubican las reglas de los arts. 45
N 2) y art. 79 inciso segundo LSA de que si hay prdidas el directorio
no puede resolver la distribucin de dividendos provisorios, aunque
en el ejercicio que se quiera tomar ese acuerdo se estn gestando
utilidades an mayores a las prdidas acumuladas, porque las utilidades desde el punto de vista de la sociedad son anuales.
Aadamos a todo lo anterior que conforme al art. 90 LSA y el
art. 101 inc. 2 del Reglamento, si una sociedad annima tiene filiales,
las utilidades lquidas no se calculan sobre el resultado individual de
la matriz, sino sobre el resultado consolidado de esta con aquellas,
aunque jurdica y tributariamente las prdidas de la filial no son
imputables al ejercicio de la matriz. Por ejemplo, una sociedad filial
tiene prdidas de $ 100.000.000 en un ejercicio, esa prdida debe
reflejarse en el balance financiero y cuenta de resultados consolidado
con la matriz y, por lo tanto, la matriz deber restar esa prdida de la
filial a sus utilidades directas, aunque no exista ninguna obligacin
319
de parte de la matriz de asumir esas prdidas. Aqu, antes que una

nocin jurdica de responsabilidad, lo que est operando es una
nocin del riesgo del grupo de sociedades y no un riesgo jurdico
sino crediticio, pues la matriz no responde de las deudas de la filial,
sino slo del pago de las acciones suscritas.
Para terminar, debemos tener presente que la distribucin de
dividendos indebidos es un delito concusal sancionado en el art. 232
inciso segundo del Libro IV del Cdigo de Comercio con una figura
calificada si de dicha distribucin se sigue la quiebra de la sociedad.
Esto se complementa con la norma del art. 45 LSA, que presume la
culpabilidad y responsabilidad de los directores que concurrieron
a un acuerdo de distribucin de dividendos provisorios habiendo
prdidas acumuladas.
3.6. PAGO DE LOS DIVIDENDOS
Los dividendos mnimos legales deben ser pagados dentro de 30
das desde que la junta aprob la distribucin de utilidades. Los
dividendos adicionales deben pagarse siempre dentro del ejercicio
en que se acordaron, pero en este caso es la junta o el directorio, si
fue mandatado por aquella, quien fija la fecha de pago. El pago de
los dividendos provisorios que acuerde el directorio se har el da
que este rgano determine.
Las distribuciones de utilidades en las sociedades annimas son
por accin. No se acuerda distribuir una suma de dinero, sino que
pagar una cantidad de dinero por cada accin, y no puede distribuirse a algunas acciones y a otras no, salvo el caso de existir serie de
acciones con distinto tratamiento, esto es, de distinta serie o preferidas. En las sociedades annimas no son posibles las distribuciones
arbitrarias admisibles en las sociedades de personas.
Recordemos que las acciones no pagadas no tienen derecho a
dividendo y las parcialmente pagadas slo a la proporcin pagada
de las mismas (art. 16 LSA). Esto es relevante, porque es comn
ver en la formacin de sociedades annimas que uno de los socios
suscribe acciones sin pagarlas bajo el acuerdo que se irn pagando
con las utilidades a que tenga derecho, cuando la verdad es que
no tiene derecho a utilidad alguna. Es muy corriente este pacto en
sociedades annimas cerradas con uno o ms socios capitalistas y
un socio industrial.
320
Una vez acordado el dividendo, surge una obligacin para la

sociedad y un crdito para los accionistas, que en esto son simples
acreedores de la sociedad. La ley establece que estos dividendos se
reajustan conforme a la variacin del valor de la unidad de fomento y devengan intereses corrientes para operaciones de crdito de
dinero reajustables, desde que el dividendo se hizo exigible y hasta
el efectivo pago. Adems, establece que la SVS en las sociedades
annimas abiertas o un notario en las cerradas pueden certificar, a
peticin de parte interesada, una copia del acta de la junta. Esta
copia autorizada en conjunto con los ttulos de las acciones (o el
documento que haga sus veces, dice la ley)401 constituyen ttulo
ejecuitivo en contra de la sociedad.
La ley previene que el dividendo no se paga a los accionistas
que concurrieron a la junta que acord la distribucin, sino a los
accionistas que figuran en el Registro de Accionistas de la sociedad
con al menos cinco das de antelacin a la fecha de la solucin del
dividendo. Por eso es muy importante saber de la fecha del pago
y tener claridad sobre esto, pues las utilidades a repartir son un
derecho de la accin y no del accionista, y por tanto, relevantes al
momento de fijar el precio de las acciones.
3.7. IRREVOCABILIDAD Y LA IRREPETIBILIDAD DEL DIVIDENDO
La irrevocabilidad del dividendo no es otra cosa que una vez que la
junta acord la distribucin de dividendos surge una obligacin para
la sociedad y esa obligacin no es susceptible de ser unilateralmente
revocada por la sociedad, esto es, no puede reunirse una nueva junta
y declarar que no habr distribucin, o que opte antes del pago de
dividendos por una capitalizacin de utilidades. Una vez firmada el
acta que acord el reparto de dividendos, nace irrevocablemente
una obligacin de pago para la sociedad.402
401
No queda claro qu documento hace las veces de un ttulo de acciones.

Puede ser el certificado de la custodia de valores; tambin copia autorizada del
folio donde figuran las acciones en el Registro de Accionistas. Lo que no es tal
es el certificado que emiten las intermediarias de valores sealando que tienen
un nmero determinado de acciones por cuenta de un cliente. En ese caso es el
intermediario el accionista y slo l puede demandar los dividendos.
402
Esta doctrina ha sido consagrada jurisprudencialmente en Argentina y
adoptada por buena parte de los autores. Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 561.
321
Distinto que la irrevocabilidad del dividendo es su irrepetibilidad,

esto es, ni la sociedad ni los acreedores sociales pueden exigir que
el o los accionistas restituyan las sumas que han recibido a ttulo
de beneficios sociales. Esta regla est expresamente consagrada en
el art. 19 LSA.403 Estas restricciones tienen naturalmente lmites. El
pago del dividendo puede ser revocado, como todo acto jurdico, en
caso de insolvencia o quiebra del deudor. Asimismo, los dividendos
obtenidos merced a dolo no tienen un ttulo traslaticio lmpido,
por lo que podra alegarse algn tipo de nulidad en ese pago. Lo
que no puede hacer la sociedad es solicitar la repeticin de los
dividendos alegando errores o nuevas necesidades, caso fortuito o
fuerza mayor. El pago del dividendo es el pago de una deuda y en
tal sentido es irrepetible.
3.8. A BANDONO DE LOS DIVIDENDOS
Una norma de antigua data viene a estar reproducida en el art. 85
LSA, que establece que los dividendos y dems beneficios en efectivo
no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco aos

desde que se hayan hecho exigibles, pertenecern al Cuerpo de
Bomberos de Chile. En este caso no se trata de que la obligacin
de pago del dividendo, transcurridos los cinco aos, se torne una
obligacin natural; lo que ocurre es que cambia de sujeto activo: el
acreedor pasa a ser el Cuerpo de Bomberos.
4. DE LOS BONOS EN GENERAL Y DE LOS BONOS
CONVERTIBLES EN ACCIONES EN PARTICULAR
4.1. FINANCIAMIENTO MEDIANTE COLOCACIN
DE DEUDA EN CHILE
Una sociedad annima puede reunir capital mediante la emisin de
acciones o endeudndose. El endeudamiento va crditos directos
de terceros no representa ninguna particularidad en las sociedades
403
Ntese que en materia de sociedades en comandita simples y por extensin

tambin a las en comandita por acciones la ley previene que el socio comanditario
(socio capitalista) en ningn caso estar obligado a restituir cantidades que a ttulo
de beneficios haya recibido de buena fe (art. 479 del Cdigo de Comercio).
322
annimas, aunque para ciertos giros el endeudamiento tiene lmites

legales, como ocurre con los bancos e instituciones financieras. Otra
forma de endeudamiento propia de las sociedades annimas es la
colocacin de bonos, que son normalmente ttulos negociables de
largo plazo que pueden adems ser susceptibles de canjearse por
acciones (bonos convertibles en acciones o debentures).
En la LSA no se trata de los bonos y debentures. Estos estn regulados por la LMV, regulacin que no est restringida slo a los ttulos
de deuda emitidos por sociedades annimas, sino en general por
cualquier persona. Sin embargo, estadsticamente aparte de los
bonos emitidos por rganos pblicos (v. gr., los pagars emitidos
por el Banco Central o la deuda soberana que Chile coloca en los
mercados internacionales), el comercio de bonos es un mercado
dominado por las sociedades annimas, en especial las sociedades
annimas abiertas.
Las colocaciones de deuda pueden ser pblicas o privadas y
tambin de corto y de largo plazo.
Las colocaciones pblicas son aquellas en que los ttulos de deuda
se ofrecen abiertamente al pblico en general o a ciertos sectores o
grupos especficos de este (art. 4 LVM).404 Las dems son privadas y
ellas no estn afectas ni a registro ni a la supervisin especial de la
SVS, ni al rgimen regulado en la ley.
Las emisiones de largo plazo son emisiones cuyo plazo de amortizacin es superior a un ao y que se manifiestan en la emisin
de bonos. Si la emisin es mediante oferta pblica de valores, se
sujeta a las normas del Ttulo XVI de la LMV, salvo en el caso de los
bancos y sociedades financieras, que tienen reglas especiales esencialmente control de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras (art. 103 LMV). Si no hay oferta pblica de los mismos,
el rgimen es de libre contratacin, sin perjuicio de las medidas que
pueda adoptar la Superintendencia cuando esa emisin privada es
hecha por alguna persona sujeta a su control. Sin embargo, cuando
la colocacin es a un plazo mximo de amortizacin de 36 meses, se
sujeta a normas especiales si ella no se expresa en bonos, sino que
en la mera suscripcin de pagars u otros ttulos de crdito.
404
En todo caso la ley le concede a la Superintendencia la facultad de reglamentar las situaciones que se prestan a debate y adems la autoriza para eximir
determinadas ofertas pblicas de los trmites o condiciones previstos en la ley para
dichas emisiones, atribucin que no ejerce caso a caso, sino mediante normas de
carcter general (art. 4 LMV).
323
Nosotros estudiaremos los procesos de colocacin de ttulos de

deuda mediante oferta pblica de los mismos, pues las ofertas privadas
se regulan por las normas de la autonoma de la voluntad.
a) Colocacin de deuda a largo plazo mediante oferta pblica de valores
El proceso de colocacin de bonos en el mercado tiene en la prctica
varias etapas jurdicas, que normalmente van precedidas de otras
tantas fases de anlisis econmico.
Una vez que el directorio de la sociedad adopta la decisin
de emitir bonos o debentures, debe someter dicha propuesta a la
aprobacin de una junta general extraordinaria de accionistas,
que, hay que decirlo, no requiere de qurums especiales (art. 57
N 3 LSA). En ella se incluirn todos los detalles de la colocacin:
monto, tasa, plazo, underwriter o representante de los tenedores de
bonos, asesores, costos, limitaciones a la operacin de la compaa
durante el plazo de emisin, poderes para suscribir la escritura de
emisin, etc.
Una vez logrado el acuerdo de la junta, la sociedad suscribir el
contrato de emisin con el representante de los tenedores de bonos, normalmente una institucin financiera o una intermediaria de valores.
Este contrato de emisin debe indicar los elementos de la emisin
(monto, plazo, amortizacin, rescate, tasa de inters, etc.),405 pero
tambin fijar los derechos y obligaciones del emisor, del representante
de los tenedores de bonos, del eventual administrador extraordinario
de los fondos que se recauden con la emisin, del encargado de la
custodia de los bonos y de los fondos de la emisin y de los peritos
que deba consultar el administrador, y las remuneraciones de todos
ellos y la informacin jurdica y econmica relevante de cada uno
de estos actores. En esta escritura se establecen normas adicionales
de fiscalizacin y control y, muchas veces, lmites a la relacin de
endeudamiento-capital a que se obligue el emisor. Por ltimo, es
405
El art. 104 c) dice que la escritura debe indicar la descripcin de la emisin, incluyendo especialmente el monto de la misma, series, nmeros, cupones
y caractersticas de los ttulos, plazos de colocacin, intereses y reajustes a pagarse
en su caso; forma y pocas de amortizacin, de sorteos y de rescates, fecha y modalidades de los pagos y garantas que los caucionen, si las hay. Respecto de los
procedimientos de rescate anticipado, la ley exige que se hagan por sorteo (azar)
u otros procedimientos que aseguren un tratamiento equitativo para todos los
tenedores de bonos (letra d).
324
esencial a la escritura de emisin la clusula arbitral, pues los conflictos

que se susciten entre los tenedores, su representante, el emisor, el
administrador extraordinario, etc., son materia de arbitraje forzoso.
Si la escritura nada dice, la ley asume que los conflictos se sujetan a
la prudencia de amigables componedores. Pero esta regla tiene dos
adiciones anlogas a las normas arbitrales de la sociedad annima:
siempre es resorte de los tenedores acudir como demandantes ante la
justicia ordinaria y, por otro lado, el rbitro no puede ser nominado
en la escritura de emisin.
El representante de los tenedores de bonos es quien cuida individual y colectivamente de los derechos de los adquirentes de los
bonos y tiene para tal efecto la representacin judicial y extrajudicial
de los tenedores ante el emisor y quien ejecuta los acuerdos de las
asambleas o juntas de tenedores de bonos. l es designado en la
escritura de emisin y acta en ella como contraparte del emisor,
pero puede ser removido por los tenedores de bonos y slo puede
renunciar ante una junta de tenedores.
Pero nada impide que una sociedad annima haga una colocacin privada de bonos, la que por expresa disposicin del art. 1 de
la LMV no est regida por las disposiciones de esta misma ley.
Cuando la emisin tiene una finalidad de inversin especfica,
la ley exige que se designe un administrador extraordinario de dichos fondos toda vez que la emisin represente un 40% o ms del
activo de la emisora, cuya funcin es supervigilar la ejecucin de
ese propsito especfico, autorizar la liberacin de fondos para cada
etapa del proyecto financiado mediante la emisin. Normalmente
en la misma escritura de emisin se designarn los peritos (v. gr.,
inspectores tcnicos de obra) que velarn por el cumplimiento de
cada una de las etapas del programa as financiado.
Slo pueden ser representantes de los tenedores y administradores extraordinarios los bancos e instituciones financieras y otras
personas que autorice la Superintendencia, pero por norma de
carcter general. Estas personas quedan siempre sujetas al control
de la Superintendencia en la ejecucin de estas funciones.
Una vez firmado el contrato de emisin, este debe ser registrado
en el Registro de Valores de la SVS. Sin este registro no se puede
hacer oferta pblica de estos bonos. Para estos efectos, la emisora
debe acompaar la escritura de emisin y dos informes de clasificadores de riesgo que determinen la clasificacin que les merecen
los ttulos a emitir, en base a alguna de las categoras previstas en el
325
art. 88 de la LMV, dependiendo de la solvencia que tenga el emisor

(ttulos categoras AAA, AA, A, BBB, BB, B, C o D).406
Hecha esta inscripcin, los bonos pueden ser ofrecidos al pblico.
Los bonos por s mismos pueden ser puros o convertibles en
acciones. Si son de estos ltimos, la junta que los autorice debe asimismo acordar el aumento de capital pertinente, que como lo expresa
el art. 24 LSA, no tiene el lmite de los tres aos para ser enterado,
precisamente porque estas emisiones se conciben de largo plazo.
Los bonos, asimismo, pueden ser seriados o nicos, en los trminos
de las letras b) y c) del art. 4 bis de la LMV. Aparte de esa exigencia,
existen dos eventos que pueden de algn modo burlar el fin de la
colocacin de bonos de esta naturaleza. En efecto, los bonos convertibles son una mixtura entre la accin y el bono simple o mero mutuo
en el sentido de que normalmente tienen rentabilidades ms bajas
que un mutuo a largo plazo corriente a cambio de que las acciones
tienen rentabilidades ms altas que los bonos comunes. Por eso es
que es muy importante cmo se regula el ejercicio del derecho de
conversin, las fechas, el procedimiento, etc. Otro aspecto del valor
de estos bonos es el porcentaje que representan del capital social,
porque ese es otro factor que incide en su precio de mercado. Relacionado con esto ltimo es que adquieren relevancia los eventos que
sugeramos anteriormente: el aumento o la disminucin de capital
de la sociedad con posterioridad a la colocacin de dichos bonos.
Si se aumenta el capital, las acciones de la conversin representarn un porcentaje menor del capital social que el contemporneo
a la colocacin del bono y por ello es que existen legislaciones que
406
Los clasificadores de riesgos estn tambin regulados en el Ttulo XIV,
arts. 71 a 95 de la LMV y sujetos al control de la SVS. Estas clasificadoras estn bajo
escrutinio por los escndalos que se han generado en los Estados Unidos, donde
las mismas clasificadoras operan dentro de bancos de inversin o empresas de
asesoras con serios conflictos de inters y en que adems se han levantado agudas
dudas de la exactitud y certidumbre que pueden tener los resultados de dichas
entidades. Entidades de la envergadura de Goldman Sachs Group Inc. y Standard
& Poors y Moodys han salido muy mal paradas como resultado de la existencia de
estas clasificadoras y su funcin, al extremo que hay mociones en el Congreso de los
Estados Unidos de simplemente eliminar las clasificadoras de riesgo para obligar
a los inversionistas a que hagan sus propios due diligence y sus propias evaluaciones,
pues mal que mal ellos tienen ms incentivos que las clasificadoras. Acusacin
contra Goldman resalta fallas de las Clasificadoras de Riesgo, por Aaron Lucchetti
y Serena Ng. Ver The Wall Street Journal of America, publicado en El Mercurio de Santiago, cuerpo B. p. 12, 20 de abril del ao 2010.
326
equiparan a los tenedores de bonos convertibles en acciones en

el sentido de que en todo futuro aumento de capital anterior a la
fecha de conversin fijada en la escritura de emisin, los tenedores
de estos bonos tienen los mismos derechos de opcin preferente de
suscripcin que los accionistas. Si de lo que se trata es de disminuir
el capital, la situacin es ms compleja. Quienes adquieren estos bonos entienden que el capital se mantendr o se incrementar. Una
disminucin representa para ellos adquirir acciones de menor valor
real, porque se aplicarn respecto de un capital menor. En Italia la
ley se encarga de sealar que antes de proceder a la disminucin del
capital debe darse derecho a los tenedores de bonos convertibles de
ejercer su opcin de conversin de modo tal que puedan participar en
las devoluciones de capital que, de algn modo, ellos financiaron al
adquirir esos bonos. La ley seala que debe notificarse por el Boletn
Oficial a estos tenedores de la junta que acordar la disminucin con
al menos tres meses antes de la celebracin de esta asamblea (art. 2420
bis del Cdigo Civil italiano). En Chile nada de esto dice la ley, y no
existen normas legales sobre este particular, pero nada impide que
estas se inserten como clusulas de la escritura de emisin, lo que es
perfectamente legtimo apelando a la norma del art. 111 LMV, pues
si bien es cierto que el derecho de opcin preferente de suscripcin
y el derecho a la devolucin de aportes son derechos individuales
de los accionistas, la facultad de incrementar o aminorar el capital
de la sociedad es una atribucin de esta y ella puede obligarse a no
cursar aumentos o disminuciones sin garantizar a los tenedores de
estos bonos su derecho de suscripcin preferente ante la eventualidad
de aumento de capital y su derecho a la convertibilidad anticipada
en el evento de disminucin del mismo. Este pacto no priva a los
accionistas de la sociedad de sus derechos, pero s crea obligaciones
de la sociedad que esta debe cuidar que respeten los accionistas so
pena de incurrir en responsabilidad civil. Entonces, la escritura de
emisin deber contemplar una clusula de conversin anticipada
para el evento de disminucin de capital y una clusula penal para
la hiptesis de que la sociedad no haga oferta de suscripcin preferente a los tenedores de bonos respecto de incrementos de capital
posteriores a la colocacin y anteriores a la conversin. Tambin
es posible que se pacte una conversin anticipada en el evento de
aumento de capital para darles oportunidad a los tenedores de ser
accionistas a la hora de que la sociedad deba ofrecer a estos las acciones de nueva emisin.
327
Los ttulos de los bonos tienen mrito ejecutivo y en ellos estn

contenidos los trminos de servicio a la deuda. Sin embargo, muchas
veces el emisor se reserva el derecho de rescatar anticipadamente esos
bonos pensando en que por un problema de tasas puede ser mejor
prepagar esa emisin, pero si el rescate no es total, normalmente en
la escritura de emisin se contempla una clusula de sorteo u otro
mecanismo. Los bonos, por regla general, no pueden acelerarse y
si el contrato de emisin contempla esa opcin, no es resorte de un
tenedor en particular, sino que es la junta de tenedores la que debe
optar por el cobro anticipado, por mayora. Las mismas mayoras
se requieren para solicitar la resolucin del contrato de emisin, la
solicitud de quiebra del emisor y, pese a la mala redaccin de la ley,
tambin la votacin de los tenedores a un convenio extrajudicial
o en uno preventivo judicial y cualquier otra actuacin judicial
que comprometa el inters colectivo de los tenedores de bonos
(art. 120 LMV). En todas estas actuaciones los tenedores actan por
intermedio del representante de los mismos. La sola suscripcin,
como asimismo la adquisicin del suscriptor de bonos importa de
derecho la aceptacin y ratificacin de todas las estipulaciones,
normas y condiciones establecidas en el contrato de emisin y de
los acuerdos de juntas de tenedores (art. 118 LMV).
b) Colocacin de deuda a corto plazo mediante oferta pblica de valores
En general son colocaciones de corto plazo los bonos con vencimiento a menos de un ao y en particular la colocacin de ttulos
de crdito con vencimiento no superior a 36 meses.
Es costumbre que la colocacin de deuda a menos de un ao
se haga por bonos nicos y es de uso excepcional. En todo caso, la
emisin y colocacin de estos bonos se puede ajustar a las reglas de
los bonos a trmino ms extendido (art. 131 inc. final LMV).
La ley permite asimismo que se emitan pagars u otros ttulos
de crdito, pero con vencimiento no superior a 36 meses. Estas
emisiones pueden ser efectuadas mediante ttulos de deuda de
montos fijos o por lneas de ttulos de deuda, con tasas de inters,
reajustabilidad y plazos de vencimiento, esto es, se puede fijar una
lnea de crdito a financiar mediante ttulos con plazo no superior
a 36 meses, pero la lnea misma puede tener una vigencia de hasta
10 aos contados desde su inscripcin en el Registro de Valores. En
general estas emisiones tambin reposan en una escritura pblica
328
de emisin que otorga unilateralmente la emisora. Lo interesante

es que estas emisiones pueden ser desmaterializadas si se ajustan a
la Ley N 18.876 de Empresas de Depsitos de Valores, caso en el
cual su titularidad y dems elementos quedan reflejados mediante
las anotaciones en cuenta de dicha EDV y en este caso el ttulo pasa
a ser el certificado de la EDV expendido con arreglo a los arts. 13 y
14 de la Ley N 18.876.
4.2. LOS BONOS EN EL DERECHO COMPARADO
4.2.1. Estados Unidos
Junto con Gran Bretaa, los Estados Unidos son por mucho los mercados de valores burstiles o over the counter (OTC)407 ms grandes del
mundo, donde no slo las empresas locales colocan sus ttulos de
deuda o de acciones, sino tambin empresas extranjeras. De hecho,
muchas sociedades annimas chilenas operan en bolsas y OTC de los
Estados Unidos. En este pas la emisin de valores, esto es, acciones
y ttulos de deuda a largo plazo, est regulada tanto por la Ley del
estado de la emisin como por la ley federal. La ley federal est representada por dos grandes cuerpos legales, a saber, la Securities Act
de 1933 (con enormes modificaciones a partir prcticamente del
mismo ao 1933) y la Securities Exchange Act de 1934. La autoridad
federal reposa en la nocin de que es de su competencia el comercio
interestatal, pero desde 1996 esta autoridad se ha extendido incluso
a algunos aspectos de las operaciones intraestatales. Las normas
estatales, conocidas coloquialmente como blue sky laws, son de la
soberana de cada estado, pero existe una Uniform Securities Act que
ha sido adoptada por al menos 30 estados de la Unin. La Securities
Act de 1933 regula la oferta pblica de valores y fija el principio de
que no puede hacerse oferta pblica de valores no registrados en
la Securities Exchange Commission (SEC), la cual regula aspectos
importantes de qu es oferta pblica y de qu valores, de los valores
exceptuados, de la informacin que debe revelarse (disclosure) y de
407
El OTC, por lejos ms grande, aunque tampoco el nico, es el Nasdaq (National Association of Securities Dealers Automated Quotation). Las OTC funcionan como
una verdadera red computacional sin un lugar fsico. La red es la que configura el
mercado y est integrado por operadores de todo el pas. Esta red es conocida
como la Ecos (Electronic Communication Networks).
329
las colocaciones libres de dicho registro, etc. La Securities Exchange Act

de 1934, crea la SEC408 y le transfiere a ella la labor de supervigilar el
mercado de valores (antes era responsabilidad de la Federal Trade
Commission). Esta ley de 1934 regula tambin el comercio de valores de oferta pblica y la actividad de los operadores del sistema.
El mercado de bonos de deuda est tambin regulado por la Trust
Indenture Act de 1939. Indenture es la palabra inglesa equivalente a
nuestro contrato de emisin, y esta ley se aplica en general a colocaciones de bonos de deuda por cifras superiores a los diez millones
de dlares. El trustee en estos casos obra como el representante de
los tenedores de bonos del sistema chileno.
Existen otras normas complementarias importantes en el mercado de valores de los Estados Unidos, pero esencialmente son las tres
leyes anteriores las que fijan el mbito en que se mueve la colocacin
de bonos de deuda en dicho pas.409
408
La SEC es el equivalente a nuestra SVS, pero es un cuerpo colegiado

compuesto por cinco miembros designados por el Presidente. Su sede de funcionamiento es Washington D. C., pero tiene otras cinco agencias en las ciudades ms
importantes del pas (v. gr., Nueva York).
409
Claro, leyes como la Investment Company Act de 1940, que regula los bancos
de inversin pblicos que trafican en valores; la Investment Advisers Act de 1940,
que fija el sistema de inscripcin y regulacin para los asesores de inversin, que
complementa las normas que el Securities Exchange Act desarrolla para los agentes
de valores y corredores de bolsas (brokers or dealers); la Securities Investor Protection
Act, que crea la Securities Investor Protection Corporation (SIPC), que tiene por funcin
fiscalizar la liquidacin de intermediarios de valores en insolvencia; y, por ltimo,
es importante la Sarbanes-Oxley Act, del ao 2002, que regul en forma bastante
exhaustiva los gobiernos corporativos de las grandes corporaciones a raz del escndalo de la firma tejana Enron y Worldcom. En la dcada de los setenta, se redact
el Federal Securities Code para unificar todas las leyes sobre valores a nivel federal,
pero ese Cdigo nunca se ha convertido en ley. No es menor tampoco el rol que
juega la autorregulacin. Las bolsas de valores de Nueva York y Chicago tienen sus
propias y muy estrictas reglas para las emisoras que cotizan en sus ruedas y tambin
existe una fuerte autorregulacin para los partcipes de la OTC, como el Nasdaq
bajo la supervisn de la National Association of Securities Dealers, y para los operadores
intraestatales la Municipal Securities Rulermaking Board. Otra fuente principalsima
aparte del case law es la actividad regulatoria del SEC, que ha creado un cuerpo de
normas muy profuso en todo cuanto dice relacin con la informacin de registro,
las exenciones de registro, la nocin de valores de oferta pblica, etc., aparte de
su informal law making, que desarrolla mediante sus releases, que son una suerte de
normas de carcter general o circulares que emite la SEC; y sus no-action, que son
respuestas a consultas particulares que delimitan mbitos de accin y que van fijando,
desde luego, una suerte de jurisprudencia administrativa y cuyo nombre obedece
a que la respuesta de la SEC normalmente lleva la frase the staff will recommend no
action to the Commission if the transaction is done in the specific manner.
330
Los bonos de deuda son reputados securities (valores) ante la

amplia definicin de dicho concepto en el art. 2 de la Securities Act
de 1933 (SA 1933). Bajo la SA y la SEA los pagars o ttulos de deuda cuyo vencimiento es inferior a 9 meses no son reputados valores
y estn por tanto exceptuados. Tambin lo estn las colocaciones
dentro de un nico estado, sin perjuicio de las regulaciones estaduales, pero la nocin de intrastate offerings es muy estricta y restrictiva
(emisor, dealer y adquirentes deben estar dentro del mismo estado
y la inversin que se haga con los fondos recaudados debe hacerse
tambin dentro del estado de marras).
El punto esencial en el sistema americano ha sido la definicin de
cundo y cmo se debe seguir un proceso de registro de valores ante
la SEC para colocar valores de oferta pblica y los casos de exencin
de dicha carga, porque aparte de las multas que puede imponer la
Commission, la ley otorga acciones civiles para cualquiera que haya
adquirido valores cuya emisin o colocacin haya sido hecha en
infraccin a las normas del estado o federales.
La funcin esencial de la SEC es en primer trmino definir los
valores afectos o exentos del proceso de registro y, adems, fijar los
estndares de informacin que debe entregar el emisor a la SEC y
al pblico. La regla general de la SA de 1933 es que ningn valor
puede ofrecerse al pblico sin haber sido registrado ante la SEC.
Este registro se denomina resgistration statement y tiene dos partes: el
prospectus, que es informacin que deber ser enviada a cada adquirente de los valores, y la parte que contiene la informacin y anexos
(exhibits) ms acabada que no es necesario enviar a los adquirentes,
pero que est disponible para el pblico en la SEC. La informacin
estndar para estos archivos puede ser incrementada o restringida
por la SEC en cada caso. El registro puede ser para una emisin
especfica, caso en el cual se habla de la Securities Act Registration, o
para una empresa y una serie de valores, caso en el cual se habla de
una Securities Exchange Act Registration, pero a partir de 1984 la SEC
cre el integrated disclosure system, que unifica ambos registros.
El sistema norteamericano fija tres perodos esenciales en la colocacin de valores. El pre-filing period anterior al registro; el waiting
period, que es el plazo, normalmente de 20 das, en que los valores
an no se pueden vender ni comprar, pero s ofrecer, y el post-effective period, en que el valor se puede vender y comprar abiertamente.
La regla general es que los valores pueden negociarse a partir del
da 20 luego del registro (the effective date), plazo que puede ser sus331
pendido por una refusal order (rechazo del registro) o una stop order
(que objeta parcialmente el registro por insuficiencia o inexactitud
de la informacin), pero el plazo de efectividad puede tambin ser
acortado por la Commission. Normalmente en el mercado de los
Estados Unidos las colocaciones se hacen por intermedio de un underwriter, que es un operador que adquiere toda o parte substancial
de la emisin para revenderla en el mercado a diferentes agentes.
Su remuneracin puede estar en una comisin, pero generalmente
est en el mayor valor que obtiene al revender la colocacin.
En los Estados Unidos estn exentas de registro las operaciones
que indica la Securities Act de 1933, y desde 1996 aquellas operaciones que la SEC exima de registro. Entre las ms importantes estn
las colocaciones privadas (private placements), muy empleadas, pero
que tienen el inconveniente de que existen muchas operaciones
cuya distincin con las ofertas pblicas es muy tenue. Estn exentas
tambin las denominadas small offerings, originalmente las inferiores
a US$ 100.000 y hoy las inferiores a US$ 5.000.000; tampoco deben
registrarse en la SEC las intrastate offerings, en que oferente y offerees
deben ser residentes del mismo estado, con la exigencia adicional
de que el oferente debe tener negocios sustantivos en dicho estado,
al extremo que para la SEC esta excepcin fue designada slo para
financiamiento local para industrias locales obtenido mediante inversiones locales. Tampoco requieren, por regla general, de registro
las ofertas insertas en un proceso de fusin de empresas o en un
proceso de reorganizacin de empresas insolventes, pero s requiere
de registro la solicitud de aprobacin de esas transacciones por parte
de los accionistas. Finalmente estn eximidas de registro las ventas
hechas by persons other than the issuer, lo que incluye a los underwriters
y, en su caso, un mero dealer del emisor, pues en tales situaciones la
SEC estima que ellos actan como agentes del emisor.
Con todo, la SEC ha elaborado reglas para evitar que por la va
de operaciones integradas (integration of offerings) de uno o ms
emisores se haga uso aislado de las exenciones. As, para la SEC son
operaciones integradas y, por tanto, una misma operacin aquellas
que a) son parte de un nico plan de financiamiento; b) incluyen el
mismo tipo de valores; c) son hechas aproximadamente en el mismo
perodo; d) son valores de anlogo valor (same type of consideration),
y e) son hechas con el mismo propsito general. Estas se integran
entre ellas y evaluadas en conjunto se determina si requieren o no
registro.
332
Otro elemento a destacar de la Securities Act de 1933 es su art. 11,

que regula las acciones que la ley concede a los adquirentes de ttulos ofrecidos en infraccin a las normas de registro, pues se trata
de acciones muy eficaces y muy detalladas que facilitan la prueba
al demandante. Cuando se introdujeron estas reglas a la ley, se dijo
que eran tan duras que crecera el pasto en Wall Street, pero el
primer litigio en el que se hizo uso de estas acciones vino recin en
1968, y eso los autores lo atribuyen precisamente a que por existir
esa norma los operadores son muy cuidadosos en el cumplimiento
de las normas de registro e informacin. Una de las razones de la
eficacia de estas normas es que la ley hace responsable de los daos
no slo al emisor, sino a toda persona que suscriba el registro, y
la ley exige que lo suscriban el CEO (chief executive officer) y los CFO
(chief financial officer), los accounting officers y la majority of the board
of directors, y otras autoridades y expertos, y el underwriter (art. 6
Securities Act de 1933).
Los bonos de deuda a largo plazo emitidos por las corporaciones
en los EE.UU. se denominan fixed income securities o debt securities. Estos
securities son de dos tipos: debentures y bonds.
Debenture es tcnicamente hablando no un bono convertible en
acciones (como lo entendamos en Chile), sino un bono emitido sin
garantas, pero que como normalmente es un bono susceptible de
ser convertido en acciones, ha quedado en Chile como equivalente
al convertible, cuando muchas veces no lo es. Existen mltiples
reglas destinadas a evitar que estos bonos se diluyan en valor por
movimientos accionarios del emisor (v. gr., la fijacin de la convertion
ratio y ajustes por divisin de acciones y distribucin de dividendos).
Estos bonos convertibles tienen un juego en el mercado entre el
valor de las acciones que representan y su valor inherente en tanto
ttulos de deuda y por ello son muy importantes las clusulas de
rescate de estos bonos, pues cuando la conversin es muy ventajosa,
a la emisora le conviene salir en rescate de esos bonos.
En tanto el bond propiamente dicho es el bono emitido con
garantas normalmente reales. Sin embargo, en el uso habitual la
expresin bond acta como el gnero de estos instrumentos. En los
EE.UU. tambin estos bonos emanan de un contrato denominado
indenture que se suscribe por el emisor, un trustee comnmente una
institucin financiera o banco, que obra como representante de los
tenedores de bonos, y un financista o un underwriter, que adquiere o
financia la emisin de inmediato. Los bonos y debentures se reflejan
333
en certificados y sus cupones de intereses que tienen ambos libre

circulacin pues son normalmente instrumentos al portador (by
delivery). Sin embargo, por razones estrictamente tributarias, hoy
la mayora de los bonos se emiten nominativos y transferibles por
endoso o por la va de Book Entry, esto es, meras anotaciones contables en empresas depositarias de valores. De ordinario estos bonos
tienen una tasa de inters fija, pero los hay con tasa variable (v. gr.,
los income bonds), que pagan una tasa normalmente ms alta, pero
sujetos a las utilidades que registre el emisor; o los participating bonds,
donde la tasa vara segn las ganancias; los payment in kind bonds, en
que los intereses se pagan con otros instrumentos financieros; los reset
bonds, en que el emisor se obliga a ajustar reset la tasa de inters a
una fecha determinada, dependiendo de si los bonos estn siendo
vendidos o no a un valor inferior al par, de forma de mantener esos
bonos al menos a su valor par en el mercado. Chile ha seguido desde
siempre muy de cerca las regulaciones de Estados Unidos y es por
eso que mucha de nuestras instituciones pueden reconocerse aqu
(v. gr., la regulacin del rescate de bonos redemption, el sistema
de sorteos by lot). Otra curiosidad aceptada en algunos estados
de la Unin es que existen bonos que permiten a los tenedores
tener voto en la seleccin del directorio de la emisora en forma
general o ante determinados eventos (v. gr., ante la insolvencia, o
ante el no pago del bono o sus intereses), prctica que pretendi
eliminarse en la Model Business Corporation Act de 1984 en razn
de que se estaba en el lmite de eliminar toda distincin entre los
bonos y las acciones.
4.2.2. Gran Bretaa
El caso de Gran Bretaa es an ms complejo que el de los Estados
Unidos. En Gran Bretaa todo cuanto se refiere al mercado de valores, esto es, acciones y bonos de oferta pblica, est regulado por la
Financial Services and Markets Act del ao 2000 (FSAMA), que derog
la Financial Services Act de 1986 y su legislacin complementaria,410
siendo esta ltima la que instituy una autoridad nica para todo
410
El nivel de especializacin del mercado britnico es tal que la FSAMA regula

inclusive la actividad de investment advertisements, esto es, la asesora a particulares
en materia de inversin en valores, pues estas entidades deben registrarse y ser
aprobadas por la autoridad pertinente.
334
este mercado, la Financial Services Authority (FSA).411 La FSA es una

compaa limitada cuyo directorio es designado por el Treasury (el
equivalente al Ministerio de Hacienda, cuyo principal departamento
es el Exchequer). La FSAMA ordena lo que se denomina las regulated
activities y en general sienta el principio de que slo pueden participar de las actividades reguladas las personas autorizadas o aquellas
exentas de la autorizacin, siendo la regla general la necesidad de
autorizacin por la FSA y la excepcin la exencin, que se concede
slo a las firmas de profesionales (contadores, abogados, etc.) que
incidentalmente participan en el mercado de valores.
Los valores a que se refiere la norma son esencialmente tres: acciones
(shares); opciones (subscription warrants) y bonos (marketable loans) que
se conocen, al igual que en los Estados Unidos, bajo la denominacin
genrica de securities. Y lo que regula la FSAMA es la intermediacin de
estos valores, sea por matching brokers o por market makers.412
El investment exchange ms importante de Reino Unido413 es
el London Stock Exchange (LSE), cuyos orgenes se remontan al
siglo XVII y que est organizado como sociedad annima privada
(Stock Exchange PLC), cuyas acciones se transan en la misma bolsa.
Desde el ao 1986 ya no opera con rueda (trading floors), sino por una
red computacional (Stock Echange Automated Quotation System,
SEAQ), donde funciona el sistema denominado SETS (Stock Echange
Electronic Trading System). En el LSE operan mltiples mercados
de valores paralelos, siendo los ms importantes el Main Market,414
donde se cotizan las acciones de las compaas ms importantes; el
Alternative Investment Market, donde se transan acciones y bonos
de compaas nuevas, pequeas o con fracciones pequeas en poder
del pblico; y el Professional Securities Market, que es un mercado
411
Esta autoridad tiene poderes de autorizacin, de penalizacin con multas,
suspensiones, etc., y poderes par designar investigadores con plenas facultades de
accesos a los libros y antecedentes de las compaas investigadas.
412
La diferencia entre ambos es que el primero acta como asesor y trader y el
segundo normalmente adquiere los valores para su reventa en el mercado, como
es el caso de los underwriters.
413
Existe tambin el Irish Stock Exchange, pero hay otros Recognized Investment
Exchanges (RIE), como son Plus Market PLC y el SWX Europe Market Ltd. Incluso se
acepta como mercado burstil en el Reino Unido al Nasdaq de los Estados Unidos,
pues se trata de un mercado de redes de dealers.
414
Este es el mercado que genera el ndice FTSE, equivalente a nuestro IPSA
e IGPA. El FTSE 100 fija el valor promedio de transaccin de las 100 acciones de
mayor relevancia en capital en la bolsa. El FTSE 250 trata de las 250 compaas
ms importantes luego de las 100 primeras y el FTSE 350 trata del movimiento en
las 350 compaas ms importantes.
335
para traders profesionales en materia de bonos (no acciones). El

mercado ms regulado es naturalmente el Main Market, donde figuran todas las listed shares415 del Reino Unido y adonde todos aspiran
porque los costos de capital son ms bajos. Los menos regulados
sern aquellos de emisoras nuevas y pequeas como las que cotizan
en el Alternative Investment Market.
Los mercados regulados de bonos y acciones slo pueden operar
por intermedio de Recognized Investment Exchange (RIE), como la LSE,
pero la ley admite que dentro de estos mismos mercados funcionen
mercados no regulados.
La regulacin de estos mercados funciona en tres niveles de
legislacin: las regulaciones o reglamentos de la Unin Europea
respecto de comercio de mercados regulados; la regulacin de la
Unin Europea relativa a la oferta pblica de valores de todo tipo
de valores y la regulacin domstica de Gran Bretaa relativa al
comercio de los mercados regulados. Normalmente la Unin Europea funciona mediante directivas de armonizacin hacia los Estados
miembros y no por reglamentos de aplicacin directa. Los principios
comunitarios que gobiernan la emisin de valores de oferta pblica
son esencialmente tres: i) que toda emisin debe ir amparada en un
prospecto (prospectus)416 autorizado por una autoridad local (en el
415
Listed Companies o Listed Shares son aquellas compaas o valores que son
admitidas a cotizar sus valores en los regulated markets del Reino Unido, como el Main
Market de la LSE y Plus Listed Market. Se las denomina tambin quoted shares, pero
los trminos no son sinnimos, puesto que las quoted companies son aquellas cuyas
acciones son oficialmente cotizadas en el Reino Unido u otro Estado de la Unin
Europea o en la NYSE o en el Nasdaq. Es posible que una compaa tenga valores
listed pero no quoted, porque coloque marketable loans (bonos) pero no acciones en
los mercados regulados. Cosa distinta es la denominada Official Listing, que son
exigencias adicionales de registro para compaas que imponen ms cargas en ellas,
pero que les reporta el beneficio de por ser inversiones ms seguras en acciones
o bonos un costo de capital menor. Estas fueron reguladas por la Comunidad
Europea, dejando en libertad a cada pas de incrementar dichas exigencias, lo
que en Inglaterra signific una carga muy exigente (super-equivalent requirements),
pero con el resultado del xito manifiesto del London Stock Exchange en atraer
compaas para colocar sus valores. Estos valores privilegiados pueden slo ser
transados en bolsas de valores.
Las private limited companies no pueden hacer oferta pblica de sus valores,
pero pueden hacer oferta privada (limitada) de las mismas, salvo que hagan oferta pblica bajo el entendido de que se registrar o bajo la condicin de que sea
admitida a registro.
416
Este documento tiene tres partes: una dedicada a la descripcin del emisor;
otra a la descripcin de los valores a emitir y una tercera parte que es un resumen
336
caso de Inglaterra por la FSA) con informacin completa para que los
inversionistas puedan tener una cabal representacin de la emisora,417
bajo fuertes sanciones en caso de falta o falta de integridad y veracidad
del mismo;418 ii) que la emisora debe emitir informes financieros y
de gestin semestrales y, por ltimo, iii) que toda la informacin
relevante interna de la emisora debe ser accesible al pblico.
Las emisiones exentas de prospecto pblico419 son las hechas
a inversionistas calificados (v. gr., personas jurdicas autorizadas a
operar en los mercados financieros; aquellas cuyo nico propsito
es invertir en valores, grandes empresas o empresas medianas y
pequeas pero registradas como inversionistas calificados, etc.); las
hechas a un nmero limitado de destinatarios (offerees) menos de
100; cuando se trata de pequeas emisiones (menos de dos millones
quinientos mil euros) y cuando, por el contrario, el mnimo adquirible de valores es de al menos cincuenta mil euros o los valores estn
fraccionados en esa cifra; cuando se quiere incrementar una misma
emisin ya autorizada en no ms de un 10% y otras.420
Muchas de estas colocaciones son hechas por intermedio de
underwriters que en el sistema britnico estn definidos de una forma
un tanto distinta a la norteamericana, pues define el contrato de
underwriting como el contrato por el cual una persona llamada underwriter acuerda adquirir y pagar cualquier valor que no sea tomado
por las personas a quienes va dirigida la oferta. El negocio de estas
entidades es colocar la mayor cantidad de valores en el mercado. En
el Reino Unido en las grandes y medianas colocaciones es frecuente
de las dos anteriores. Ahora, se trata de una emisin de una listed company, no hace
falta la primera parte. Cuando entre la aprobacin del prospecto y el inicio de la
colocacin de los valores surge o se descubre un hecho relevante o un error significativo, la emisora debe emitir un suplementary prospectus, que debe ser aprobado
tambin por la FSA.
417
Directiva de la Comunidad Europea N 171/2003), complementada por el
Reglamento de la Comunidad N 809/2004, y en el Reino Unido completada por
el Captulo IV de la FSAMA.
418
En la legislacin actual son titulares de las acciones de perjuicios por la
falta o falta de veracidad e integridad del prospecto no slo el suscriptor (allottee),
sino tambin quien adquiere los valores del suscriptor.
419
Normalmente la admisin de esos valores en los mercados regulados debe
ir acompaada del prospecto, pero no es necesaria su difusin al pblico.
420
As el canje de valores por nuevos valores sin incrementar capital o el canje
por fusiones o adquisiciones y, por ltimo, acciones que ya han sido admitidas en
otro estado regulado de otro estado miembro de la Unin Europea.
337
que un contrato de underwriting vaya amparado por mltiples contratos de sub-underwriting a modo de dispersar el riesgo. La actividad y
los underwriters en el Reino Unido estn regulados y controlados por
la FSA. La comisin de los underwriters no puede ser en acciones o el
capital resultante, salvo que lo autoricen los articles of association421
de la emisora y no excedan el 10% de la emisin.422
Ahora en lo que se refiere a la colocacin de marketable loans
(bonos) el procedimiento normal, aunque no nico, es mediante
la celebracin entre la sociedad emisora y un trustee de un contrato por escritura pblica en la que al mismo tiempo se constituye
el trust423 y se fijan las garantas flotantes o especficas a favor de
dicha emisin. As el trustee pasa a ser representante para todo
efecto de los stockholders o tenedores de bonos y es la contraparte
de la emisora para todo efecto. Sin trustee los derechos deben ser
ejercidos individualmente por cada tenedor de bonos. El bono se
representa materialmente en un stock certificate para efectos de su
circulacin, con o sin cupones. Hoy, en la prctica, la colocacin
de bonos opera mediante cuentas en alguna empresa de custodia
de valores, salvo en la colocacin de bonos a nivel internacional.
En el Derecho britnico tambin se admiten los bonos convertibles
en acciones y normalmente en los contratos se pactan diversas etapas o perodos de conversin, con la nica limitacin de que no
es admisible que la emisora reciba por la conversin menos que el
valor nominal de sus acciones.
421
Sobre la nocin de articles of association ver p. 99 supra.

Muchas veces la comisin se paga con los mismos valores que el underwriter
no logr colocar y otras veces queda pactado que el underwriter se quedar con un
nmero de valores de todas formas (esto se denomina underwriting firm).
423
El trust es una institucin de verdad ignorada en los pases de derecho
continental por ms que en algunos, como Mxico, se lo ha querido introducir.
El trust es esencialmente un patrimonio de afectacin constituido por un settlor
sobre una res, esto es, por un bien de valor pecuniario, que es administrado por
un trustee, que puede ser el propio constituyente del trust, y respecto de sus bienes,
constituido en beneficio de un cestui que trust o simplemente cestui. Legalmente
el trustee es dueo de los bienes, pero esos bienes son inembargables para sus
acreedores, no son trasmisibles por el trustee, es como si no fueran suyos, pero es
el nico que puede administrarlos, explotarlos y enajenarlos. En la colocacin de
bonos el trust es el dueo de los bonos y los terceros los cestui de los mismos, de
forma tal que el trust es la contraparte de la emisora en todo lo que dice relacin
con el cumplimiento de las obligaciones y la constitucin de garantas por parte de
la emisora. Esto facilita mucho las cosas y hace menos relevante la participacin de
los tenedores de bonos en la historia de la relacin. Ver PIERRE LEPAULLE, Tratado
Terico y Prctico de los Trusts, pp. 7-38.
422
338
La Directiva N 809 del ao 2004 de la Comunidad Europea hace

una distincin en orden a la forma y contenido del prospecto entre
mercado al detalle (retail market) y mercado mayorista de bonos (wholesale market), dependiendo de si la mnima adquisicin es inferior o
superior a 50.000 euros. En el mercado mayorista el prospecto no es
requerido para la colocacin de bonos, pero s un registro ante la
autoridad respectiva. Si se trata de bonos convertibles, entonces s se
exigen mayores requisitos de registro aun en el mercado mayorista,
pero siempre puede omitirse el prospecto. Para bonos del mercado
minorista y para colocaciones de bonos convertibles por menos de
50.000 euros, se requiere tambin prospecto y registro, a menos que se
coloquen dichos bonos en el Profesional Securities Market del LSE.
4.2.3. Francia
En Francia los bonos se denominan obligations, definidos por Mrle
como ttulos negociables representativos de deuda a largo plazo
sobre una sociedad.424 Existen dos clases fundamentales, a saber,
les obligations simples, representativos de ttulos de deuda simples, y
obligations composes, representativos de ttulos de deuda convertibles
o canjeables por acciones o constitutivos de ttulos de opcin preferente o canjeables por opciones preferentes de suscripcin. Si bien
las emisiones iniciales de bonos se remontan a la primera mitad
del siglo XIX, la primera regulacin en Francia surge en 1907, para
luego ser reemplazada por la Ley de 1935, relatif la protection des
obligataires, que sustancialmente es conservada en el rgimen vigente
de la Ley del 24 de julio de 1966.
Las colocaciones se reputan privadas cuando la emisora contacta directamente a los inversionistas. Son pblicas cuando acude a
un banco, a una institucin financiera o a una socit de bourse para
colocar sus ttulos apelando al ahorro pblico. La que nos interesa
es la colocacin pblica.
La colocacin debe ir precedida por un contrat dmission425 acompaada de una note dinformation que debe ser visada por la Commission
424
MRLE, ob. cit., p. 268.

Este contrato es anlogo al que se usa en Chile, Argentina o Espaa. En l
se pacta el monto de la emisin, fechas de amortizacin de capital e intereses; tasas
fijas o variables de inters; garantas; facultad de rescate anticipado (remboursement
anticip) como los denominados bonos ventana (les obligations fentre) y sistemas
de sorteo (au sort).
425
339
des Oprations de Bourse (COB) y publicada en la BALO. Lo interesante

del sistema francs es que la comunidad de los tenedores de bonos
(une masse) tiene personalidad jurdica y, por tanto, actuacin unitaria respecto de los tenedores de una misma emisin especfica o
cuando contiene bonos de varias emisiones con derechos idnticos.
El representante de la masa es designado por ella y no pueden ser
ms de tres, aunque normalmente se designa en el contrato de emisin. Paralelamente a estos representantes (reprsentants de la masse)
opera lassemble gnrale dobligataires que acta como un equivalente
a las juntas de accionistas en relacin con la masse de obligataires y que
adems de controlar e instruir la actuacin de los representantes,
puede revocarlos y negociar la modificacin del contrato de emisin
(contrat dmission o contrat demprunt). Esta asamblea por ley tiene la
facultad de ser oda ante modificaciones importantes de la emisora
(fusiones, divisiones, cambio de objeto de la sociedad, la emisin de
nuevos bonos pero con preferencias o garantas que afecten a los
anteriores, etc.), y en caso de no seguirse su sugerencia, los tenedores
pueden requerir el reembolso inmediato de sus bonos. La asamblea,
sin embargo, no tiene la facultad de afectar los derechos inherentes
de cada tenedor en tanto acreedor (v. gr., no puede convertir un
bono simple en un bono convertible; o acordar un tratamiento diferenciado para tenedores de una misma emisin).
Entre las obligations composes las ms importantes son naturalmente las obligations convertibles en actions,426 reguladas por la Ley del
426
Pero el Derecho francs ha creado otros productos financieros para las
sociedades annimas. As, las obligations changeables contra des actions, en que la sociedad emite los bonos y al mismo tiempo aumenta el capital mediante la emisin
de acciones que adquiere una institucin financiera y es ella la que cambia luego
bonos por las acciones. Tambin, a partir de la Ley del 3 de enero de 1983, se cre
un producto distinto denominado les obligations avec bons de suscription dactions, conocidos como OBSA, cuya caracterstica es que el tenedor es un acreedor y adems
tiene un derecho de suscripcin preferente, siendo ambos ttulos negociables y que
la ley permite incluso que la opcin sea sobre acciones de otra sociedad, siempre
que ella controle ms de la mitad del capital de la sociedad que emite el bono.
Estos bonos no hay que confundirlos con los OBSO, que son obligations bons de
suscription dobligation, que son bonos que confieren un derecho de suscripcin
adicional de otros bonos y no de acciones. A partir de 1985, adems se permite a
las sociedades por acciones emitir bons de suscription autonomes, que son slo derechos de opcin preferente de suscripcin, pero que no van asociados a un bono
representativo de deuda.
Tambin a partir de la Ley de enero de 1983 se permite escindir la accin en
dos ttulos diferentes: el certificat dinvestissement, que representa slo los derechos
pecuniarios de la accin, y el certificat de droits de vote. Los certificados de inversin
340
24 de julio de 1966 y modificaciones posteriores por la Ley del 6 de

enero de 1969 y la Ley del 14 de diciembre de 1985 sobre valores
mobiliarios que reform la Ley de 1966 en el sentido de dictar normas generales para cualquier tipo de valor convertible. En Francia
originalmente en el contrato de emisin deban fijarse las fechas de
conversin del ttulo de deuda en acciones, pero a partir de 1969
se permite a los tenedores ejercer la opcin, si as lo fija la escritura
de emisin, a cualquier tiempo. En el Derecho francs siempre la
conversin queda sujeta a la voluntad del tenedor del bono y no de
la sociedad, como se admite en otras latitudes.427
La emisin de estos bonos debe ser autorizada por junta extraordinaria de accionistas y genera un derecho de opcin preferente para
suscribir esos bonos a los actuales accionistas, derecho que puede
ser suprimido por la misma asamblea. Asimismo, la autorizacin
de la junta comporta que los accionistas renuncian a su derecho de
suscripcin preferente respecto de las acciones que se emitan en
conversin. El valor de colocacin de estos bonos debe ser al menos
igual al valor de las acciones que representarn, so pena de nulidad
se diferencian de las acciones con dividendo privilegiado sin derecho a voto en
que no tienen precisamente esa prioridad en el pago de los dividendos y por eso
existen tambin los certificats dinvestissement privilgis (CIP), que se emitan para
empresas privatizables y que no era otra cosa que un certificado convertible en
acciones plenas. Los certificados normales de inversin dan derecho a dividendos
y a devolucin de capital y reservas, pero no tienen derecho de suscripcin preferente sino slo a los nuevos certificados de inversin que se emitan, aunque en caso
de fusin tienen derecho al canje de acciones. Los certificados de derecho a voto
deben emitirse en el mismo nmero que los certificados de inversin y confieren
a su titular los mismos derechos que toda accin, salvo los derechos pecuniarios
que quedan adheridos al certificado de inversin, con la diferencia de que los certificados de derecho a voto slo se pueden ceder en conjunto con un certificado
de inversin obteniendo as el adquirente una accin plena, cosa que no ocurre
con este, salvo que el certificado de derecho a voto se venda a un actual tenedor
de un certificado de inversin.
Finalmente existen los denominados titres participatifs, que permiten a empresas
pblicas y a las sociedades annimas cooperativas (cooperativas organizadas como
sociedades annimas) emitir ttulos que se remuneran no en base a intereses, sino
en razn del desempeo comercial de los emisores. Tienen de accionistas que reciben dividendos, no lo tienen en que no acceden a la propiedad de las emisoras.
Estos ttulos no dan derecho a reembolso del capital, salvo en caso de liquidacin
de la sociedad y subordinados al pago de los dems acreedores sociales, salvo que la
emisora se reserve el derecho de reembolso anticipado para rescatar esos ttulos.
427
En efecto, en Gran Bretaa y sobre todo en Estados Unidos la conversin

puede ser resorte de la emisora de los bonos y no del tenedor.
341
de la emisin. Asimismo, el contrato de emisin debe indicar si la

conversin puede hacerse en todo momento o en fechas prefijadas.
Una vez aprobada la emisin, la sociedad no puede amortizar el capital
(acciones rescatables), no puede reducir el capital mediante devolucin de aportes y no puede modificar el sistema social de distribucin
de beneficios. Por otro lado, el aumento de capital nominal o por
capitalizacin de reservas, las emisin de nuevas obligations convertibles,
se requiere ajustar la colocacin anterior para mantener su valor.
Si el tenedor hace ejercicio de su opcin, el directorio o consejo de
administracin debe citar a una junta extraordinaria para acordar
el aumento de capital, aunque para todos los efectos legales, tenga
o no fecha la conversin, el aumento de capital se produce por el
solo hecho de la solicitud de conversin, pero las formalidades de
dicho incremento se hacen una o dos veces al ao. Si la conversin
es ejercitable en cualquier momento, de todas formas la ley les fija
lmites a los plazos, que, desde luego, no pueden ser posteriores al
primer reembolso. En ambos casos, los beneficios sociales pertenecen
al tenedor desde la fecha en que solicit la conversin.
Lo que la Ley de 1985 prohibi fue la emisin de acciones convertibles en bonos, porque ello implica una disminucin encubierta
de capital.
4.2.4. Espaa
En Espaa hasta la Ley de Sociedades Annimas de 1951 no exista
una regulacin en materia de bonos de deuda emitidos por estas
sociedades. Dicha ley introdujo la primera legislacin. Hoy este rgimen est regulado en primer trmino por los arts. 282 y ss., de la Ley
de Sociedades Annimas en su versin de 1989, en el Reglamento
del Registro Mercantil y en el Real Decreto de fecha 10 de julio de
1978 (modificado en 1986), que regula la emisin y circulacin de
ttulos de renta fija y naturalmente la Ley de Mercado de Valores
(Ley N 24 de 1988), relativa a los bonos cotizables en bolsa.
En el Derecho espaol, como en el francs y el argentino, los
bonos se denominan obligaciones y a los tenedores se los llama
obligacionistas. Al igual que en Chile, las colocaciones de bonos tienen
varias etapas: a) junta extraordinaria de accionistas que pruebe la
emisin; b) celebracin del contrato de emisin con el representante
de los obligacionistas que se denomina comisario; c) publicacin
342
en el Boletn Oficial del Registro Mercantil de la circunstancia de

la emisin; d) colocacin de las obligaciones en el mercado; e) la
formacin de la junta de tenedores que en Espaa se denomina sindicato de obligacionistas, el que queda definitivamente constituido
cuando se inscribe en el Registro Mercantil; y e) culmina el proceso
con la inscripcin de la escritura de emisin en el Registro Mercantil
(y en otros registros si hay prendas o hipotecas registrales).
El comisario, que originalmente lo escoge la propia emisora
pero que puede ser reemplazado por los obligacionistas, representa al sindicato de obligacionistas con amplias atribuciones judicial
y extrajudicialmente (no existe derecho de ejercicio de acciones
individuales), con derecho a voz en las juntas de accionistas y, en
caso de insolvencia, con derecho a participar en las reuniones del
consejo de administracin (directorio).
En Espaa las obligaciones pueden emitirse de forma desmaterializada, esto es, mediante el sistema de anotaciones en cuenta,
llevada habitualmente por una entidad profesional de custodia.
Pero es posible tambin la emisin de ttulos fsicos que tambin se
favorece cuando se trata de colocaciones internacionales. Los bonos
de una misma serie deben siempre tener un mismo valor y pueden
ser nominativos o al portador, salvo que se trate de obligaciones
desmaterializadas, que son siempre nominativas. El Derecho espaol
admite tambin el rescate anticipado de los bonos, pero siempre por
sorteo, por la adquisicin en bolsa por la emisora; por acuerdo de
la emisora con el sindicato de obligacionistas; por la conversin en
acciones cuando as se haya previsto en la escritura de emisin.428
La ley espaola admite tambin la emisin de bonos u obligaciones convertibles en acciones, siguiendo en esto tambin la normativa francesa. Se requiere de junta de accionistas, de escritura de
emisin que expresamente seale dicha facultad y que las acciones
428
Llama la atencin tanto en el caso francs como en el espaol que an
se sigue la nocin nominalista en materia de bonos, de forma que la inflacin va
incorporada en los intereses, procedimiento que tiene muchos efectos adversos
cuando hablamos de rescate anticipado. Por eso es que las emisiones hoy regulan
de algn modo expreso ese fenmeno, como en el caso de Francia, donde se pactan
clusulas como lobligation prime (en que el reemboslo se fija al par ms prima);
lobligation lots, en que algunos bonos tienen una premiacin a sorteo; lobligation
indexe, en que se fija un ndice de reajuste fijo en relacin directa con la actividad
econmica o comercial de la emisora; lobligation libelle en monnaie trangre, afectando el bono a la fluctuacin de otra divisa. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 363, y
MRLE, ob. cit., p. 278.
343
no puedan convertirse a un valor inferior al par. La sola aprobacin

de esta operacin por la junta importa la renuncia de los accionistas
a suscribir preferentemente las acciones que se financiarn mediante
la conversin.
4.2.5. Argentina
Este pas tuvo hasta 1988 una actividad menor en materia de bonos,
en razn de que las regulaciones del Cdigo de Comercio relativa
a los debentures y de la Ley N 8.875 y luego de la Ley de Sociedades
Mercatiles N 19.550 no fueron prcticamente aplicadas. Esta legislacin, si bien vigente, fue superada por la contenida en la Ley
N 23.962 de 1988 sobre Obligaciones Negociables. En el rgimen
del Cdigo de Comercio y la Ley N 19.550, los bonos se denominan
debentures y pueden ser con garanta flotante (activos muebles o inmuebles presentes o futuros respecto de los cuales nace legalmente
un derecho de prenda o hipoteca por el solo otorgamiento de la
escritura de emisin); debentures con garanta especial (prenda o
hipoteca) y debentures sin garanta, conocidos como debentures con
garanta comn. La ley admite tambin la factibilidad de emitir
debentures convertibles en acciones con sus inherentes restricciones
a los movimientos de capital y acciones en la sociedad emisora. En
Argentina la escritura de emisin debe ser suscrita entre el emisor y
un banco denominado fiduciario que acta como representante de
los tenedores de bono al tiempo de la emisin y suscripcin, aunque
puede ser reemplazado por los tenedores por cualquier persona
designada por ellos no relacionada con la sociedad.
La Ley N 23.962 sobre Obligaciones Negociables se estructura
dentro de un sistema anlogo al vigente de la Ley N 19.550, pero
flexibiliza y ampla la emisin de bonos de deuda. Desde luego, no
quedan limitados a slo las sociedades por acciones; se admiten bonos
con tasa fija o variable; se limita la opcin de los debentures convertibles a slo el tenedor del bono (obligacionista); se prescinde de la
necesidad de que para emitir bonos la sociedad est autorizada por
sus estatutos, bastando una junta de accionistas, e incluso ni esta en
las sociedades que cotizan sus acciones en bolsa; si bien el sistema no
se niega a la institucin del fideicomiso, esto es, la representacin
unitaria por medio del fiduciario, este no es obligatorio y adems
no cuenta con las facultades omnmodas que tiene el fiduciario en
344
la Ley N 19.550. Eso s, esta ley confiere a cada tenedor de bono

accin ejecutiva en contra de la emisora.
En otros aspectos, esta ley sigue estndares normales para la
emisin de bonos.
Los obligacionistas deben consentir en el retiro de cotizacin
de los bonos y aun de las acciones si son tenedores de bonos convertibles quienes en el evento de disentir o de no ser odos tienen
derecho a ser reembolsados. Si el retiro de cotizacin es derivado
de orden de autoridad, entonces el derecho de reembolso es para
todos los obligacionistas y lo mismo en caso de fusin o divisin de
la sociedad emisora. Se acepta la emisin de bonos desmaterializados
(lo que ya se admita en la Ley N 19.500, pero slo en el caso de las
denominadas acciones escriturales o de anotacin en cuentas).429
429
Ver p. 263, supra.
345
C UA R TA PA R T E
DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD
INTRODUCCIN
Conviene citar a Brunetti en lo que se refiere a la naturaleza orgnica
de los componentes de una sociedad por acciones en tanto rganos
de manifestacin de la voluntad de dicha sociedad. Son rganos
nos dice de un ente dotado de personalidad propia las personas o
grupos de personas fsicas que, por decisin de la ley, estn autorizados
a manifestar su voluntad y a desarrollar la actividad del ente para la
consecusin de sus fines. Mientras que en las asociaciones el rgano
es generalmente nico, en las sociedades de capitales es complejo:
consta de varios grupos de personas, cada uno con propias atribuciones. La asamblea, rgano mayor, decide sobre la estructura jurdica
y econmica de la sociedad; los administradores dirigen la empresa,
desarrollando la actividad del negocio, y el colegio de sndicos conoce y controla la gestin de los administradores. Esta distribucin no
admite derogacin y forma parte integrante del ordenamiento de la
sociedad, y aade: Se advierte, no obstante, que incluso en el ordenamiento de las sociedades de capitales no corresponde una rigurosa
asignacin de funciones a la respectiva competencia de los rganos
sealados. Aparte de la competencia propia del colegio sindical, tanto
la asamblea como el colegio de los administradores son rganos deliberantes y, por ello, de manifestacin de voluntad. La asamblea est,
naturalmente, investida de poderes constitucionales, pero en ciertos
casos se le consiente manifestar una voluntad negocial.430
Este prrafo desglosa lo que es la administracin de una sociedad
annima y que en esto la distingue de las autnticas sociedades radi430
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. I, pp. 332 y 333.
347
calmente. Intervienen en la administracin o gestin propiamente

dicha de una sociedad annima tres rganos y hasta un cuarto si
sumamos el control de la misma.
La junta de accionistas no es esencialmente un rgano de gestin,
sino, como lo definen muchos autores, un rgano constitucional,
aunque a nosotros nos parezca un tanto exagerada y equvoca esta
denominacin. Sin embargo la asamblea tiene voz y voto para asuntos que tienen que ver con la operacin de la compaa, como es la
enajenacin de activos sustantivos, el otorgamiento de algn tipo de
garantas y otras que le encomienden los estatutos sociales.431
El rgano de gestin por antonomasia es el directorio de la
sociedad, pues l fija, instruye y controla el cumplimiento de las
polticas comerciales y de otro tipo de la compaa. Este rgano es
de la esencia de la sociedad annima y ha sido tradicionalmente
colegiado. Es aqu, en la definicin de qu es y qu debe ser y hacer
donde mayor debate se ha producido a nivel local y mundial, un
debate que todava no termina.
Sin embargo, quin es el verdadero gestor del da a da de la
compaa es el gerente o factor. Los actos y contratos y la gestin en el
da a da de la compaa es asunto no de un rgano, sino de personas
naturales. En las sociedades annimas esas personas naturales son los
gerentes, partiendo por el gerente general y otros gerentes que designe
la entidad. Es usual hoy ver sociedades con mltiples gerentes de todo
431
Sin embargo, podra prestarse a confusiones la circunstancia de que el art. 67

N 7 LSA contemple como objeto de acuerdos en junta extraordinaria por dos tercios
de las acciones con derecho a voto la modificacin de las facultades reservadas a la
junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio. El texto
desliza una sugerencia de poder comunicarse facultades del directorio a la junta
de accionistas en menoscabo de la rbita de actuacin de aquel rgano, lo que
equivale a decir que la junta, mediante modificacin de estatutos, podra arrogarse
facultades de administracin propias del directorio. Una adecuada inteligencia del
texto debe tener presente que el directorio en tanto rgano de administracin es
de la esencia de la sociedad annima, pues concurre a su definicin legal; sin l
administrando, la sociedad deja de ser tal, se distrae de su tipo y probablemente es
una institucin que ni tan siquiera calificara para persona jurdica, dado el principio de la tipicidad en materia societaria. La nica lectura posible es que la junta
s puede arrogarse facultades habilitantes para determinados negocios que quiera
cerrar o acordar el directorio en mbitos propios e inderogables de su gestin.
Estas habilitaciones de la asamblea son cortapisas internas para el directorio, cuya
infraccin puede ser reprimida con accin de daos u otro resorte v. gr., clusulas
penales , pero no son oponibles a terceros, dado el texto del art. 40 LSA. Slo as
la norma se encuadra dentro del esquema general que constituye el instituto de la
sociedad annima en tanto institucin tpica.
348
CUARTA PARTE. DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD
tipo que se caracterizan por reas: gerente comercial, de administracin

y finanzas, de recursos humanos, de mercadeo o marketing, de asuntos corporativos y, en el ltimo tiempo, el cargo de gerente legal,
que de ordinario se denominaba fiscal. Pero la expresin gerente se
emplea en este texto como el administrador nico, bajo el cual obran
subordinados los dems, de un establecimiento especfico. El factor
o gerente est definido en la ley como quien dirige o administra un
negocio o establecimiento comercial o fabril, segn su prudencia,
por cuenta de su mandante (art. 237 del Cdigo de Comercio), y de
quienes la ley entiende que estn autorizados para todos los actos que
abrace la administracin del establecimiento que se les confiare y que
pueden usar de todas las facultades necesarias al buen desempeo de
su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente
en el poder que se les diere (art. 340 del Cdigo de Comercio). Ya
ahondaremos en esto, pues con estos anticipos slo queremos dejar
en claro qu es de verdad un gerente y su funcin en la estructura
administrativa de la sociedad annima.
El gerente cumple adems otra funcin que normalmente se
olvida. Es el lder dentro de una sociedad annima en el sentido
de que es l quien normalmente est investigando y elaborando los
planes de desarrollo. El directorio los acepta con o sin modificaciones o los rechaza, pero el ingenio normalmente va por el lado del
gerente. El gerente no es un mero ejecutor, es quien mueve a la
compaa en el ms amplio sentido de la expresin.
1. EL DIRECTORIO
1.1. NATURALEZA JURDICA DEL DIRECTORIO
1.1.1. El directorio como rgano de la sociedad
A diferencia de lo que ocurra con la legislacin anterior a la Ley
N 18.046, hoy los directores y el directorio no tienen el carcter de
mandatarios ni de los accionistas, ni de la junta de accionistas, ni
de la sociedad. El directorio es un rgano colegiado de la sociedad
cuya funcin primordial es la administracin superior de la misma.
Es el rgano que fija las polticas legales, econmicas y financieras
de la sociedad y que se involucra en la ejecucin de determinados
actos y contratos relevantes que celebra la sociedad. Este carcter
349
orgnico del directorio es consagrado por casi todas las legislaciones

modernas.432
Su naturaleza orgnica se desprende de varias normas de la LSA.
En primer lugar, de la propia definicin del art. 1 de la LSA, pues
432
En los Estados Unidos, en el caso People Ex Rel Manice vs. Powel se sent la doctrina de que el directorio (board of directors) de una sociedad annima
(corporation) no se ubica en la misma relacin que tiene un mandatario (private
agent) con su principal, en los cuerpos corporativos los poderes del directorio
son, en un sentido significativo, originarios e indelegables. Esta doctrina ha sido
reiteradamente establecida por la jurisprudencia del norte. Ver EISENBENG, ob. cit.,
p. 164. En el Reino Unido las reglas son algo ms imprecisas, porque all se admiten compaas (private companies) hasta con un solo director y en las public limited
companies hasta dos directores como mnimo, y adems, se ha sostenido la tesis de
que el directorio unipersonal o plural puede delegar todas sus facultades en la
persona que estime conveniente. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que
un director es simplemente una persona designada para actuar como uno del
directorio, con el poder de obligar a la compaa en tanto acte como directorio,
sin poder para obligarla actuando de otro modo y ha sostenido tambin que el
directorio adopta sus decisiones en reuniones formales, salvo que exista unanimidad,
todo lo cual apunta a una nocin orgnica del directorio, aunque sea unipersonal.
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 431-432. Leal Prez nos dice de Colombia
que las facultades de gestin y representacin de la sociedad no corresponden a
los administradores individualmente considerados (se entiende cuando no se trata
de un administrador nico), sino al conjunto de ellos en cuanto constituyen un
rgano colegiado de actuacin. LEAL PREZ, ob. cit., p. 821. Mrle nos dice que
en Francia los administrateurs son, antes que mandatarios de la sociedad, pues ellos
no tienen poder para representarla, rganos sociales encargados colectivamente de
gestionar la sociedad. MRLE, ob. cit., p. 313. En Argentina, la Ley N 19.550 deja
expresamente dicho que la administracin est a cargo de un directorio compuesto
de uno o ms directores designados por la asamblea de accionistas, y Martorel nos
aade, como consecuencia del texto, que la fuente del poder del directorio surge
de la ley; que los individuos (directores) integrantes del rgano referido deben
ser considerados como partes constitutivas, es decir, como piezas del ente, por lo
que cabe concluir, finalmente, que se trata de funcionarios. Ver MARTORELL, Sociedades Annimas, pp. 301 y 303. Halperin y Otaegui lo califican como un rgano
colegiado, necesario, permanente y continuo y que es necesario porque sin l la
sociedad no puede actuar en el comercio. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades
Annimas, pp. 437-438. En Irlanda se reputa a los directores como mandatarios representantes de la compaa (agentes), pero tambin se les exige que obren como
cuerpo, pues salvo que otra cosa digan los estatutos, los poderes al directorio se
entienden conferidos colectivamente. Ver GRINNE CALLANAN, ob. cit., pp. 158 y
166. En Espaa ya a partir de la Ley de Sociedades Annimas de 1951 la nocin de
director-mandatario cede a la nocin de directorio o consejo de administracin,
rgano inherente a la estructura de la sociedad. Ver JOAQUN GARRIGUES, ob. cit.,
t. II, p. 171. Lo mismo ocurre en Argentina con la promulgacin de la Ley de
Sociedades Comerciales N 19.550 del ao 1972, que adopta el rgimen o teora
organicista para el directorio. Ver RICARDO NISSEN, Curso, p. 459.
350
en ella la administracin queda entregada a un directorio y no a los

directores, como se enunciaba en la definicin derogada del Cdigo
de Comercio, que hablaba de ellos como mandatarios revocables
(antiguo art. 424 del Cdigo de Comercio). En segundo trmino, del
art. 31, que dispone que la administracin de la sociedad la ejerce
un directorio; la permanencia colectiva en el cargo consagrada
en el art. 38 LSA; la circunstancia de que las funciones del director
se ejerzan colectivamente y en sala legalmente constituida que
previene el art. 39 LSA; la circunstancia de que la representacin
judicial y extrajudicial sea del directorio y no de sus directores, como
lo dice el art. 40 LSA. Esta nocin queda expresamente consagrada en
la historia de la Ley N 18.046, pues el informe de Hacienda comentando el proyecto de ley deja dicho que el proyecto perfecciona la
definicin de sociedad annima, realzndose que su administracin
compete al directorio, como rgano de gestin, y no a simples mandatarios de los accionistas. Hoy toda la doctrina nacional coincide
en el carcter orgnico del directorio.433
De dicho carcter orgnico se siguen muchas consecuencias:
Que cada director no tiene facultades de administracin ni
representacin de la sociedad. Los directores no son administradores ni representantes legales de la sociedad annima, pues dicha
funcin est encomendada al directorio.
Que no es relevante la voluntad de cada director para los efectos
de la voluntad social, sino que la voluntad del rgano que se manifiesta por los medios previstos en los estatutos sociales y la ley;
Que cada director no es un mandatario de los accionistas. Cada
director no se debe a los accionistas cuyos votos lo eligieron, pues l
director debe obrar por el inters de la sociedad, en beneficio de la
sociedad y no en el inters o beneficio de los accionistas. Es lo que
dice el art. 39 LSA cuando nos advierte que los directores elegidos
por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para
con la sociedad y los dems accionistas que los directores restantes,
no pudiendo faltar a estos y a aquella a pretexto de defender los
intereses de quienes los eligieron. Vale decir, existiendo un conflicto
de intereses entre un accionista y la sociedad, el director elegido por
433
Ver RICARDO SANDOVAL LPEZ, Derecho Comercial, tomo I, vol. 2, pp. 231 y
ss.; PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, pp. 594-596; GUILLERMO CAREY, De la Sociedad
Annima y la Responsabilidad Civil de los Directores, pp. 93 y ss.; LYON PUELMA, ob. cit.,
p. 152; LUIS MORAND VALDIVIESO, Sociedades, p. 100, y MARA LAURA AGUIRRE BRAND,
Gobierno Corporativo en las Sociedades por Acciones, p. 27.
351
ese accionista debe inclinarse en la defensa de los intereses sociales.

Esto tiene como contrapartida que los accionistas no son responsables
del actuar de los directores en general, pero en particular no lo son
tampoco por las acciones u omisiones del director elegido por ellos,
pues nunca puede decirse que un director sigui instrucciones u
rdenes de un accionista, ya que por expreso mandato legal no est
obligado ms que a velar por el beneficio de la sociedad y no se debe
en nada a los accionistas merced de quienes es director.
El directorio es un rgano inherente a la sociedad annima y en
l la ley encomienda la administracin de la sociedad, al extremo que
no puede existir una sociedad annima sin directorio. No se puede
encomendar la administracin superior de una sociedad annima
a otra entidad o persona, pues en tal caso la institucin degenera
en otra, que puede ser vlida (como una sociedad en comandita
por acciones), pero que no es sociedad annima. En la definicin
de sociedad annima de los arts. 1 de la Ley N 18.046 y 2061 del
Cdigo Civil se desprende que la administracin por un directorio
es un elemento esencial a este tipo social. Ms adelante veremos qu
alcance tiene la nocin del art. 40 LSA sobre las funciones administrativas de la junta de accionistas.
Por ltimo, y esto es muy relevante, en cuanto rgano integrante del ser de la sociedad annima e inherente a ella, sus facultades
emanan de la ley y no de un acto o contrato. Estas facultades estn
sealadas en toda su amplitud en el art. 40 LSA, disposicin que
deja ver que los estatutos pueden modificar dichas potestades, pero
veremos que ello es en una rbita muy limitada.
1.1.2. Relacin entre la sociedad y los directores individualmente
considerados
La relacin de los directores con la sociedad es contractual.434 No
se trata, como sostiene Jaoqun Garrigues,435 de una relacin com434
De la misma opinin son Ral Varela Morgan, Hernn Corral Talciani,
ambos citados por Osvaldo Lagos Villarroel, quien tambin adhiere a la teora
contractualista, en su trabajo La Responsabilidad Civil de los Directores de Sociedades
Annimas, pp. 92-93.
435
Garrigues sostiene que el nombramiento de administrador no equivale
al conferimiento de un mandato ni a la conclusin de ningn otro contrato. Este
nombramiento, realizado por la junta general, tiene carcter unilateral y es seme-
352
puesta de dos actos unilaterales: la designacin y la aceptacin. La

designacin es una verdadera oferta y la aceptacin del cargo su
aceptacin y cuya naturaleza jurdica no es innominada, como sostiene Guillermo Carey,436 pues se trata de un acto jurdico tpico: el
que vincula a un director con la sociedad annima de la que integra
su rgano supremo de administracin y cuyos efectos, derechos y
obligaciones estn en muchos aspectos definidos en la ley. No por
no estar regulado en el Cdigo Civil es innominado.
A nosotros nos tienta la teora contractualista, porque para que
exista director la ley requiere de su aceptacin expresa o tcita y
eso genera un vnculo tpicamente contractual entre la sociedad,
que acta por medio de la junta de accionistas o, en su caso, por el
directorio y el director. Existe as un acuerdo de voluntades, cuyas
obligaciones, efectos y responsabilidades es cierto que estn definidas
en la ley, pero eso ocurre con casi todos los contratos nominados.
Pero, que quede claro, la relacin de cada uno los directores
integrantes del directorio, individualmente considerados, puede
ser contractual, pero el vnculo del directorio con la sociedad no es
contractual, porque el directorio es parte orgnica de la sociedad
misma y, como tal, inescindible de ella. Su relacin no es contractual, es orgnica.
Pareciera adems que, bien entendido y en su debido contexto,
el contrato que vincula a la sociedad con cada director es una especie
de mandato, tesis a la que tambin parece adherir Lagos Villarroel.437
No es un contrato de trabajo, pues no existe vnculo de subordinacin y dependencia, como vimos, ni respecto de la sociedad ni de
los accionistas, pues nadie manda a un director. Pero s se trata de
un servicio que puede ser o no remunerado conforme lo sealen los
estatutos de la sociedad. Es mandato en el sentido de que la persona
natural que integra el directorio tiene un encargo de confianza de
naturaleza econmica, pero sin poder de representacin en tanto
individuo, todo lo cual conforma un mandato en los trminos en que
la doctrina ha desarrollado esta nocin.438 No hay, como sostienen
jante al nombramiento de un tutor. JOAQUN GARRIGUES, Derecho Mercantil, t. II,
p. 180. De la misma opinin, MARTORELL, ob. cit., p. 320.
436
CAREY, ob. cit., pp. 100 y ss.

LAGOS VILLARROEL, ob. cit., p. 83.
438
En esa obra maestra de nuestra dogmtica El Mandato Civil, David Stitchkin
arriba a la indiscutible conclusin de que los elementos del mandato son: 1. que es
437
353
algunos, un arrendamiento de servicios, porque la remuneracin es

de la esencia del arrendamiento y no as del mandato, y sabemos que
los directores pueden no ser remunerados.439 Pero debemos subrayar
que el director tiene un mandato para integrar el directorio, pero
no es mandatario de la sociedad para con terceros, como tampoco
es el directorio mandatario de la sociedad, sino parte integrante de
ella. Por otro lado, tampoco el director es mandatario de los accionistas, sino de la sociedad en tanto persona jurdica distinta de los
tenedores de acciones.
Barros Bourie niega el carcter de mandato a la relacin entre
cada director y la sociedad. Seala asimismo que las designaciones de
un contrato; 2. En que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra
y 3. esta se hace cargo de los negocios por cuenta y riesgo de aquella y aade que la
expresin gestin de negocios importa la idea de administrar un negocio ajeno,
o sea, gobernar, regir, cuidar y dar trmino a una operacin de inters econmico,
para la cual puede ser necesario, en ltimo o en primer trmino, la ejecucin de
uno o ms actos jurdicos y concluye: hay mandato considerando el problema
slo desde el punto de vista de su objeto cuando se encomienda la ejecucin de
un negocio jurdico, o el cuidado, administracin y ejecucin de un asunto de inters econmico. Stitchkin aade como segundo elemento del mandato que debe
ser un asunto propio de los mandatos y entre ellos cita la administracin de una
industria. Luego suma como tercer elemento que el mandatario obre por cuenta
y riesgo del mandante, como lo hacen los directores de las sociedades annimas
respecto de ellas. La aplicacin de este discurso a la relacin entre los directores
como personas naturales y la sociedad annima en tanto persona distinta que
ellos cuadra perfecto, en particular porque como bien lo destaca Stitchkin, no es
esencial al mandato la ejecucin de actos jurdicos, sino que basta el encargo de
inters econmico, que sin duda est en la relacin del director con la sociedad
que lo llama a integrar su directorio. Sabemos que ni la representacin, ni la remuneracin son elementos de la esencia del mandato, sino que de su naturaleza,
y por tanto que los directores individualmente no representen a la sociedad y que
no sean remunerados no los priva de su calidad de mandatarios. Ver STITCHKIN,
DAVID, El Mandato Civil, pp. 51-54.
439
Broseta Pont en el Derecho espaol le atribuye a la relacin del miembro
del Consejo de Administracin, equivalente a nuestro directorio, el carcter de
mandato y arrendamiento de servicios, pese a que en Espaa la labor del consejero
puede tambin ser gratuita. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 288. Halperin y Otaegui
adhieren a la tesis del arrendamiento o locacin de servicios como descripcin del
vnculo entre el director y la sociedad, relacin contractual que tiene, segn ellos,
notas de autonoma (no tiene subordinacin laboral con la sociedad), subordinacin a la asamblea de accionistas cosa muy discutible en Chile, mandato como
lo sostenemos nosotros y representacin que de verdad no es un atributo del
director, sino del rgano que integra. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas,
pp. 469-470.
354
los directores responden a actos corporativos y que de la necesidad

de aceptacin no se sigue que haya una relacin contractual entre
la sociedad y el director; como tampoco es contractual el deber de
lealtad y cuidado que asiste a los directores respecto de la sociedad,
pues la fuente de estas obligaciones es legal, de lo que concluye
que la relacin entre el director y la sociedad es orgnica.440 Pero
esta calificacin en nada aporta en orden a dar claridad a estatuto
supletorio aplicable.
Puelma Accorsi, centrado esencialmente en el ordenamiento de
responsabilidad a que estn sujetos los directores de una sociedad,
esto es, si contractual o aquiliana, es de la opinin de que el vnculo
entre el director y la sociedad es de naturaleza legal y, por lo mismo,
extracontractual. Se apoya en tres elementos: que las obligaciones del
director estn definidas en la ley y la responsabilidad de los mismos
tambin; la eliminacin en la ley actual de toda referencia al mandato
en la definicin de los directores, y, por ltimo, las presunciones de
responsabilidad que no son necesarias en materia contractual, pues la
culpa se presume. Sin embargo, las circunstancias de que las obligaciones de los directores estn definidas en la ley nada tiene de particular,
tambin lo estn las obligaciones de comprador y de arrendatario en
los contratos de compraventa y arrendamiento y en general en casi
todos los contratos nominados. El hecho de que la responsabilidad de
los directores est definida en la ley tampoco complota contra la tesis
contractualista, porque en muchos contratos nominados el legislador
fija reglas de responsabilidad inderogables (como la responsabilidad
solidaria de los socios de una sociedad colectiva mercantil) y las normas de responsabilidad de los comisionistas reguladas en el Cdigo
de Comercio. La eliminacin de la nocin de mandatarios en la definicin de la sociedad annima no dice relacin con el vnculo del
director con la sociedad, sino del vnculo del directorio con la sociedad,
que naturalmente no es de mandato porque el directorio no es una
persona distinta de la sociedad, sino que un elemento integrante de
ella, pero eso no significa que el encargo que tienen los directores
individualmente considerados para con la sociedad sea un vnculo de
mandato, porque los directores s son personas distintas de la sociedad. Finalmente, las presunciones de responsabilidad del art. 45 LSA
plantean un problema distinto. Claramente ellas estn calcadas de las
presunciones de quiebra culpable o fraudulenta reguladas en la ley
440
BARROS BOURIE, ob. cit., pp. 825-826.
355
concursal, hoy arts. 219 y 220 del Libro IV del Cdigo de Comercio,
esto es, como tipologas penales. Pero esas presunciones se aplican
tanto en materia contractual como extracontractual. Contractual en
la relacin que tiene el director con la sociedad que es su mandante,
y extracontractual en la relacin que tiene el director con los accionistas y terceros que no son sus mandantes, sino terceros, y para con
ellos naturalmente las reglas aplicables son las de responsabilidad
extracontractual, como lo sera en cualquier contrato cuya ejecucin
cause dao a terceros ajenos al mismo. Dicho sea de paso, estas presunciones de responsabilidad, que son de naturaleza simplemente
legal o iuris tantum, slo dejan en evidencia la negligencia o dolo
de los directores, pero por s mismas no derogan la exigencia de un
principio de causalidad entre la conducta del directorio y el dao
alegado. Respecto de la sociedad, que existan dichas presunciones es,
claro est, una extraeza, pero si las leemos, veremos que cada una de
ellas es por s misma constitutiva de una infraccin a las obligaciones
propias del mandato que tienen los directores.
Lo extraordinario del mandato de la sociedad a cada director
para que integre el directorio es que no admite, como casi todos
los mandatos, revocacin a voluntad, pues se requiere siempre de
una revocacin total del directorio (art. 38 LSA), resorte que aspira
a cobijar a los accionistas minoritarios.
1.2. CONFORMACIN DEL DIRECTORIO.
DIRECTORES TITULARES Y SUPLENTES
En Chile los directorios de las sociedades annimas, a diferencia de
lo que ocurre en otros pases, como Gran Bretaa, Estados Unidos,
Colombia, Argentina e Italia,441 deben ser plurales, y no menos de
441
En los Estados Unidos, si bien lo tradicional es que los directorios tengan
tres o ms miembros, legalmente tanto en la Model Business Corporation Act de 1984
como en muchos estados es admisible que el directorio tenga uno o dos miembros
y es ms, que el nmero sea variable a criterio del mismo directorio. Pero en muchos estados se ha acogido la idea que tratndose de sociedades annimas cerradas
es admisible que se prescinda del directorio plural e incluso que la sociedad sea
administrada directamente por los accionistas sin la necesidad de un directorio.
HAMILTON, ob. cit., pp. 238 y 304 y ss. En Colombia, la junta Directiva debe tener al
menos tres miembros titulares y tres suplentes. Ver LEAL PREZ, ob. cit., p. 826. En
Argentina, el art. 255 de la Ley N 19.550 admite que el directorio est compuesto
por uno o ms miembros, siempre que no se trate de sociedades de grandes capi-
356
tres en las sociedades annimas cerradas y no menos de cinco en

sus pares las abiertas.442 Pero si adems la sociedad annima abierta
constituye un comit en los trminos del art. 50 bis LSA, el mnimo
de miembros titulares del directorio es de siete.443
Los directorios pueden estar conformados por directores titulares
o sus suplentes. El director suplente no lo es de todos, sino de un
director especfico, por lo que no puede reemplazar a cualquiera
de los miembros. Los suplentes deben ser de igual nmero que los
titulares y adems dichos cargos deben ser cubiertos en las elecciones
o nombramientos pertinentes. En las elecciones lo que se vota es
por el titular, y si este sale elegido, automticamente es elegido su
respectivo suplente (art. 34 del Reglamento).
El director suplente reemplaza al titular ante ausencias temporales o definitivas de este. Vale decir, si existe un suplente, no
es lcito al directorio designar un reemplazante al titular que ces
tales, que hagan oferta pblica, que sean mixtas pblico-privadas, etc., pues estas
sociedades deben tener al menos tres directores. La ley argentina acepta incluso
que no sea el estatuto, sino la junta de accionistas la que determine el nmero de
directores, pero en tal caso los estatutos deben indicar un mnimo y un mximo
de directores. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 439. GUTIRREZ,
ob. cit., p. 388; MARTOREL, ob. cit., pp. 301 y 429. En Gran Bretaa, las public limited
companies pueden tener un mnimo de dos directores y las private limited companies
pueden tener hasta un solo director. Ver A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., p. 263. En
Espaa, tambin se admite la administracin de una sociedad annima por un
administrador singular, pero en tal caso no se habla de consejo de administracin,
que es el instituto equivalente a nuestro directorio. Ver BROSETA PONT, p. 288. En
Francia, el directorio debe tener un mnimo de tres miembros y un mximo de 12
miembros, pero al igual que en Argentina los estatutos pueden delegar en la junta
de accionistas la decisin del nmero de integrantes, fijndoles eso s un mximo
y un mnimo, que no pueden exceder los legales. Ver MRLE, ob. cit., p. 303. En
Italia, se admite tanto el administrador nico de la sociedad annima como la
administracin por un colegio denominado consejo de administracin, con la
exigencia de que el directorio o administrador deben ser siempre personas fsicas.
Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 357.
442
En las Sociedades por Acciones del Cdigo de Comercio la administracin

ya no es por directorio y en ese caso se admiten administraciones individuales
(art. 425 del Cdigo de Comercio).
443
En los Estados Unidos, el promedio est entre 9 a 11 miembros en las
sociedades abiertas, pero la tendencia ha sido hacia una disminucin, pues en las
dcadas de los cincuenta y sesenta no era raro ver directorios de 15 o 17 miembros.
Es tambin tendencia en los Estados Unidos que los directorios de las sociedades
annimas abiertas estn cada da ms integrados por directores independientes y
minoritariamente por directores vinculados, comprendindose entre estos a quienes
son empleados de la compaa, como es el CEO.
357
en sus funciones, aunque sea en forma definitiva. En efecto, en el

art. 32 LSA queda claro que el suplente puede reemplazar al titular
en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en
caso de ausencia o impedimento.
Los directores suplentes tienen por ley derecho a asistir y a
voz en todas las sesiones de directorio, aunque estn presentes
los titulares. Tienen derecho a voto en caso de vacancia o ausencia
temporal de los titulares. Esto es relevante en el sentido de que las
citaciones a sesiones extraordinarias de directorio deben tambin
cursarse a los suplentes.
En lo dems, se aplican a los suplentes las normas atingentes a
los titulares, salvo que la ley haga excepcin expresa o que se trate
de normas que no les son aplicables (art. 32 LSA).
En Chile en la prctica siempre los directores son personas
naturales, pero no existe una norma especfica que siente la prohibicin de ser directores para las personas jurdicas. Sin embargo,
nos parece que en nuestro pas la ley discurre siempre en que los
directores son personas fsicas. En la mayora de los pases cuya legislacin hemos consultado la regla es que slo pueden ser directores
las personas fsicas, pero los hay tambin que admiten directores
personas jurdicas.444
444
En Colombia, Leal Prez sostiene que los directores o miembros de la junta
directiva deben ser personas naturales, porque ellos son penalmente responsables
de los delitos cometidos por la sociedad y no cabe responsabilidad de las personas
jurdicas. El argumento no nos convence, pero en la prctica en Colombia siempre
los consejos directivos son integrados por personas fsicas. Ver LEAL PREZ, ob. cit.,
p. 827. En Gran Bretaa, pese a toda la oposicin que ha generado el hecho, hasta
hoy se admite tanto en las public limited companies como en las private limited companies
que el directorio est conformado tambin por personas jurdicas, aunque la ley
exige que al menos un director sea persona natural. Ver A. DIGNAM y J. LOWRY,
ob. cit., p. 269. En los Estados Unidos no se admiten members of the board que no
sean individuals, esto es, personas naturales. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 306. En
Argentina, si bien no existe norma expresa, la mayora de la doctrina se inclina
por la admisibilidad de directores personas jurdicas. As lo afirman autores como
MARTORELL, Sociedades Annimas, p. 354; RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 514. En
Espaa, est expresamente admitido por el art. 8 letra f) de la Ley de Sociedades
Annimas, texto de 1989 (ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 289). En Francia, se admite que se designe a una persona moral como miembro del directorio, pero la
Ley de 1966 exige que dicha persona moral designe una persona natural como
representante permanente en el directorio, y en tal situacin la persona natural
es parte del rgano conseil dadministration y a su vez representante de la persona
jurdica miembro del directorio. Ver MRLE, ob. cit., p. 305.
358
1.3. ELECCIN DEL DIRECTORIO

Los miembros del directorio pueden ser elegidos de tres formas
distintas, dependiendo del caso:
1.3.1. Los miembros del directorio provisorio a que se refiere el
N 11 del art. 4 LSA son designados por los otorgantes de la escritura
de constitucin de la sociedad y duran en sus cargos hasta la primera
junta ordinaria de accionistas.
1.3.2. El mismo directorio puede designar reemplazantes de
directores que cesen en sus funciones, conforme al art. 32 LSA. Este
reemplazo no es posible sino en caso de vacancia, esto es, de impedimento permanente del director y no por mera ausencia, pues la ley
admite este reemplazo slo en caso de vacancia. Este director dura en
sus funciones hasta la prxima junta general que renueve al directorio.
Este mecanismo tiene el inconveniente de dejar a los restantes directores la eleccin del reemplazante y eso puede generar un desorden
en la correlacin de fuerzas, en particular si queda vacante el cargo de
un director representativo de las mayoras. Para eso en las sociedades
annimas abiertas y en algunas cerradas de significacin se contempla
el mecanismo de los directores suplentes que evite que una vacancia
desequilibre las fuerzas al interior de dicho rgano.
1.3.3. Empero la forma normal de designar al directorio en su
totalidad es mediante acuerdo de la junta general ordinaria de accionistas, conforme lo previene el N 3 del art. 56 LSA. Sin embargo,
tambin es admisible que el directorio sea designado y revocado en
junta general extraordinaria de accionistas, pues el art. 55 inc. final
LSA admite que estas se aboquen a objetos propios de los de aquellas
y el art. 38 admite que se revoque el directorio en una junta extraordinaria, lo que implica que en la misma debe poderse designar un
directorio de reemplazo, pues de otro modo la sociedad quedara
sin el rgano de administracin.
El directorio se designa en bloque por la junta de accionistas.
No pueden designarse directores por separado y tampoco renovarse el directorio por parcialidades.445 Esta regla del art. 38 LSA es
445
Esto no es as en todas partes. En Gran Bretaa, no slo se acepta, sino que

se promueve, la renovacin por parcialidades del directorio (retirement by rotation).
359
importante, porque protege a los accionistas minoritarios, pues de

aceptarse la renovacin individual o por parcialidades, el directorio
sera siempre designado por los accionistas mayoritarios. Un ejemplo,
el accionista A tiene 60 de 100 acciones, el accionista B tiene 15 de
100 y el C tiene 25 de 100. En un directorio de tres miembros que
se renueva de 1 por ao, siempre el accionista A prevalecera. Pero
si se renueva el conjunto de 3, al menos B y C podran designar un
miembro del directorio.
A partir de la Ley N 18.046 en Chile, a diferencia de lo que ocurre en otros pases y de lo que ocurra en el nuestro bajo el imperio
del DFL N 251,446 los accionistas pueden acumular los votos como
deseen, esto es, en favor de una sola persona o distribuidos en la
forma que estimen conveniente. Esto es lo que se denomina el voto
acumulativo, que Rodolfo Blaquier nos define como aquel sistema
que consiste en que cada accionista multiplica la cantidad de votos
que le otorgan sus acciones por el nmero de vacantes a cubrir en
la respectiva eleccin, y que ello arroja la cantidad de votos con
que el accionista contar en tal eleccin, y aade que esa cantidad
total podr ser distribuida en la forma en que prefiera el accionista;
ya sea distribuyendo la totalidad de votos con que cuenta por igual
entre todos los candidatos, o bien concentrando o acumulando
y de all el nombre del sistema su cantidad total de votos en un
Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 420; lo mismo en Espaa y Francia. En
Argentina, est prohibida la renovacin parcial o escalonada del directorio, pero
slo si de tal maneta se impide el ejercicio del derecho al voto acumulativo. Ver
NISSEN, Curso, p. 464. En los Estados Unidos, tambin se admite la renovacin
escalonada o por parcialidades de los directorios en prcticamente todos los estados
de la Unin, mecanismo precisamente pensado para contrarrestar el efecto del
voto acumulativo. Este sistema se denomina de classified o staggered boards of directors. Ver FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario en Estados Unidos, p. 137.
En Espaa, desde 1951 se admite la renovacin por parcialidades del directorio.
Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 177.
Argentina tambin permite las renovaciones parciales o escalonadas con la
limitacin de que ella no puede constituir una violacin al derecho de los minoritarios de elegir mediante voto acumulativo a 1/3 de los miembros del rgano. Ver
HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 470 y NISSEN, Curso, p. 464.
446
El art. 97 del DFL N 251 prescriba que todas las elecciones que se efecten
en las Asambleas de Accionistas se harn por voto unipersonal, esto es, votando
cada accionista por una sola persona, y resultarn elegidas las que en una misma
y nica votacin hayan obtenido el mayor nmero de votos hasta completar el
nmero de personas por elegir.
360
nmero de candidatos inferior a la cantidad de vacantes a cubrir,

incluso pudiendo acumularlos en un solo candidato.447
La ley dice que se proclamarn elegidos los que en una misma y
nica votacin resulten con mayor nmero de votos, hasta completar
el nmero de cargos a proveer.448
Esta es otra regla que beneficia a los accionistas minoritarios, pero
tambin es una regla que los estrategas de elecciones de directorio
pueden usar en trminos tales que la conformacin del directorio no
refleje necesariamente los poderes correlativos de los accionistas.
Algunos ejemplos ilustrarn lo dicho: accionista A tiene 200
acciones de 1.000; B tiene 150 acciones de 1.000; C tiene 350 acciones de 1.000, y D tiene 300 acciones de mil. Hay que elegir cinco
directores, que requieren al menos 200 votos para ser elegidos. A
vota por director 1; B vota por director 2; C vota por director 3, 200
votos, y por 4, 150 votos; D vota por directores 5 y 6 con 200 votos a
director 5 y 150 votos a director 6. Son elegidos slo los directores
1, 3 y 5. Los directores 2, 4 y 6 empatan en 150 votos.
Debe irse a votacin nuevamente. A vota por director 1 sus 200
votos; B vota directores 4 y 3, con 75 votos para cada uno; C vota
director 3 con 140 votos y director 4 con 110 votos, y D vota por director 5 con 210 votos y director 4 con 90 votos. De esto resulta que
salen elegidos: director 1, 200 votos; director 2, 0 voto; director 3,
215 votos; director 4, 275 votos; director 5, 210 votos. Salen elegidos
los directores 1, 3, 4 y 5.
Con estos juegos se pueden crear frmulas ms complejas, en
especial cuando cada accionista trae su lista de directores a elegir y
hace alianzas con otros accionistas, que logran que a sus oponentes
al final les sobren votos en trminos de perderlos. As, por ejemplo,
si existen A con 95 acciones y B con 130 acciones de un total de 225
acciones, cada uno trae tres candidatos al directorio. Si el voto no
fuera acumulativo, cada uno podra asignar sus votos a un candidato de los tres. Pero si el voto es acumulativo, entonces la eleccin
de cada candidato es por el nmero total de votos. Luego, en el
ejemplo propuesto, A tiene 3 x 95 y B, 3 x 130. A puede darle 180
votos a un director y 105 a otro y elegir uno de los tres directores,
447
RODOLFO BLANQUIER, Voto Acumulativo, pp. 1-2, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1995.
448
Este fue uno de los significativos aportes de la Ley N 18.046, pues bajo el
DFL N 251 de 1931, art. 97, todos los votos de un accionista deban darse a una
sola persona, lo que perjudica en extremo a los accionistas minoritarios.
361
pues B, que tiene 390 votos en total, puede acumular en 2 slo 360
votos y no podr por tanto elegir un tercer director. Si no fuera as,
y por cada director hubiere que votar segn las mayoras, siempre
B elegira los tres directores, porque en cada caso sus candidatos
tendran ms votos (130) que los de A (95). De este modo esta forma
de votacin permite a las minoras acceder a los directorios, pues
sin esa frmula siempre el 51% de las acciones, sea tenidas en forma
individual o producto de un pacto de actuacin conjunta, elegiran a
todo el directorio.
Hay casos incluso con voto paritario que el sistema acumulativo
sirve para destrabar bloqueos. Si ambos accionistas tienen 100 votos
y son tres los cargos a directorio, si A le da 75 votos a uno y 75 a otro
y B, por mal clculo, le da 76 votos a uno y 74 a su otro candidato,
resulta que A sacar dos de los tres directores. En los bloqueos es
corriente el balotaje mediante voto escrito y secreto y es all donde
los buenos estrategas en elecciones demuestran muchas veces que
s importa un anlisis de control.449
449
El sistema de voto acumulativo es prcticamente universal. Lo reconocen casi
el 100% de los estados de la Unin se denomina cumulative en oposicin a straight
voting y de hecho su invencin se atribuye a la Constitucin de 1869 del estado de
Illinois y de all se habra convertido en el paradigma del sistema de elecciones en
dicho pas, siendo en ese mismo estado donde se impuso como sistema electoral
tambin para la business corporation (ver BALQUIER, ob. cit., p. 2; HAMILTON, pp. 263
y ss., y FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 137). En Gran Bretaa, el sistema
de voto acumulativo es reconocido, pero siempre que las decisiones se adopten por
el sistema de poll, en contraposicin al sistema show of hands, en que simplemente
se levantan las manos a favor o en contra de un acuerdo de junta y en tal caso cada
accionista es un voto. El sistema de poll funciona con votos por escrito (papeleta)
y en l se admite el voto acumulativo y el principio de que cada accin da un voto.
Ver, MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 388, y JANET DINE, ob. cit., p. 163. En
Argentina, el voto acumulativo est expresamente reconocido en el art. 263 de la
Ley de Sociedades N 19.550, pero en trminos muy peculiares. En efecto, en el
rgimen trasandino para la eleccin de 2/3 de los directores opera el sistema de
simple pluralidad de sufragios o sistema ordinario, pero para el tercio restante se
sigue el sistema de voto acumulativo que para su ejercicio, al igual que ocurre en
muchos estados de la Unin, es menester el anuncio previo de los accionistas de
que harn uso de dicho sistema de voto acumulativo. Como seala Nissen, en este
sistema cada accionista que vote acumulativamente tendr un nmero de votos
igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido
por el nmero de vacantes a elegir, pero que tiene la limitacin de que podr
distribuirlos o acumularlos en un nmero de candidatos que no exceda el tercio
de las vacantes a llenar, pero no se admite que un mismo accionista vote en parte
acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural. Resultarn as elegidos
los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si renen la mayora
362
Recordemos que si los estatutos contemplan directores suplentes,

los candidatos van en duplas y slo se vota por el titular, pues elegido
que sea este queda automticamente designado como suplente su
compaero de lista.
1.4. DURACIN EN EL CARGO
Los directores duran en sus cargos lo que prescriban los estatutos.
Pero la ley obliga a que dicho plazo no exceda los tres aos, y a falta
de norma expresa en los estatutos se presume que el directorio se
renueva totalmente ao a ao.
En nuestro pas los directores, a diferencia de lo que ocurre en
otros pases, pueden ser reelegidos indefinidamente.
Si por cualquier causa no se celebra la junta llamada a renovar
el directorio, se entendern prorrogadas las funciones de los que
hubieren cumplido su perodo hasta que se les nombre reemplazante, y el directorio estar obligado a convocar dentro del plazo
de 30 das una asamblea para hacer su nombramiento. Esta norma
es muy importante, en especial para las sociedades annimas cerradas, en que es muy corriente que por muchos aos no se celebren
juntas ordinarias y permanezcan en sus cargos como interinos los
mismos directores designados en la escritura de constitucin o en
la primera junta ordinaria. Mientras no se produce la renovacin,
los directores en ejercicio siguen siendo responsables del ejercicio
de sus funciones, salvo renuncia expresa de un director.
Si se produce una vacante, es el mismo directorio quien designa
al reemplazante, pero eso obliga a renovar todo el directorio en la
prxima junta ordinaria, aunque el plazo de vigencia de sus perodo
sea ms extenso que el que expira en dicha prxima asamblea. Esta
regla del inciso final del art. 32 LSA tiene todo un sentido, pues lo
que pretende es que se renueve el directorio in toto para as darles la
absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que
obtengan mayor nmero de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes. Este sistema est consagrado
por la Ley N 22.903, que redact un nuevo art. 263 de la Ley N 19.550 como un
sistema inderogable, al extremo que para Nissen es nulo un acuerdo de junta que
reduce el nmero de directores a uno o dos, de forma tal que impida el ejercicio
de este derecho pro-minoras, aunque admite que es legtimo un sistema de uno
o dos administradores fundado as desde el origen. Ver RICARDO NISSEN, Curso,
pp. 461 a 465.
363
oportunidad a los minoritarios de proteger su silln en el directorio,

el que probablemente perdieron al ser elegido un reemplazante por
la mayora de votos del directorio ya dominado por las mayoras.
Esto puede no ocurrir si el vacante era un director puesto all por
los accionistas mayoritarios, pero la ley no se abre a distinciones que
pueden ser muy odiosas.
1.5. DEL PRESIDENTE DEL DIRECTORIO.
ELECCIN Y ATRIBUCIONES
Dice el art. 39 del Reglamento que en su primera reunin despus de
la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su eleccin,
el directorio elegir de su seno un presidente, que lo ser tambin
de la sociedad, y si hay empate, el cargo se decide a la suerte.
El presidente (chairman o president, y que muchas veces es tambin
el chief executive officer (CEO) en el Derecho norteamericano tiene una
funcin tanto de representacin como ejecutiva muy significativa.450
En los pases de derecho continental como el nuestro, el presidente
no tiene mucha importancia.
En Chile sus funciones son muy limitadas:
1.5.1. Tiene el voto decisorio (casting vote) en caso de empate en
el seno del directorio, pero siempre que los estatutos no digan otra
cosa y no lo hayan privado de dicha potestad (art. 47 LSA).
1.5.2. El presidente es uno de los autentificadores del acta de
juntas de accionistas si l estuvo en la asamblea (art. 72 LSA).
1.5.3. Normalmente ser quien presida las reuniones de directorio y las asambleas constitutivas de juntas de accionistas (art. 61
LSA y art. 72 del Reglamento).
450
Es importante hacer notar que en el Derecho de los Estados Unidos los

tres cargos principales del esquema tradicional en una corporacin eran el de
presidente, que lo era del directorio y que tena el cargo ms relevante y nada
decorativo dentro de la sociedad. Lo segua en importancia el treasurer o tesorero y
en conjunto con l el secretario. Algunas compaas contemplaban y contemplan
hoy tambin, pero con diverso significado el cargo de vice-president. Hoy las cosas
han cambiado un tanto. El ejecutivo principal de una corporacin es hoy el chief
executive officer CEO, que muchas veces es el Chairman del directorio y presidente
364
1.5.4. Los ttulos de acciones deben ser suscritos por el

gerente general de la sociedad y por su presidente (art. 19 del
Reglamento).
1.5.5. Es el presidente quien debe convocar a sesiones extraordinarias de directorio, sea motu proprio o sea a instancias de uno o
ms directores, pero en este caso es el presidente quien califica la
necesidad de la reunin solicitada por el o los otros directores, a
menos que la reunin se haya solicitado por la mayora absoluta del
directorio (art. 38 del Reglamento).
1.5.6. El presidente es quien cuenta los votos y da cuenta de los
resultados de las votaciones en las juntas de accionistas (art. 74 del
Reglamento).
1.5.7. El presidente es uno de los receptores hbiles, junto con
el gerente general, de la renuncia de un director hecha por medio
de ministro de fe (art. 37 inc. 2 LSA).
1.5.8. El presidente es el llamado a certificar en el acta la presencia virtual de directores ausentes a la sesin, pero conectados
permanente y simultneamente a ella por medios tecnolgicos en
el caso del art. 47 inciso final LSA.
La gran limitacin que tiene el presidente de una sociedad annima es que no puede ser gerente general de la misma por expresa
disposicin legal (art. 49 LSA).
1.6. FACULTADES DEL DIRECTORIO
El directorio como rgano corporativo tiene dos tipos de facultades:
las facultades de administracin y las facultades para convocar a la
junta de accionistas. Ambos tipos de atributos apuntan a asuntos
de la compaa, pero tambin el cargo de presidente del directorio lo ejerce el
chief operating officer (COO), que es el nmero dos de la compaa, antiguamente
el vice-president. El antiguo treasurer hoy se conoce con las siglas CFO, esto es, chief
financial officer. Por su parte la denominacin Vice-President hoy se aplica a cargos
secundarios semejantes a los gerentes, pues al antiguo vice-president se lo conoce
normalmente como el COO.
365
distintos, aunque pueden estar relacionados, pues muchas veces

para el ejercicio de sus facultades de administracin el directorio
debe convocar a la asamblea de accionistas. Veremos ambos grupos
de atribuciones por separado.
1.6.1. Facultades de administracin
Las facultades de administracin del directorio son generales. El
art. 40 LSA dispone que el directorio de una sociedad annima
la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento
del objeto social, lo que no ser necesario acreditar a terceros, est
investido de todas las facultades de administracin y disposicin
que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de
accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno,
inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las
leyes exijan esta circunstancia, y aade que lo anterior no obsta a la
representacin que compete al gerente, conforme al art. 49 LSA.
En sntesis, de la norma transcrita parecen desprenderse cuatro
limitaciones a las facultades de administracin del directorio.
En primer trmino, limita su rbita de actuacin al objeto social,
pues todas esas amplias facultades estn ordenadas al cumplimiento
del objeto social. As, una sociedad inmobiliaria que se dedica a
explotar espectculos pblicos estara actuando fuera de su esfera y el
directorio por ello no est facultado para representar a la sociedad.
Esto es ms importante de lo que parece, porque la representacin
del directorio no emana de un acto o contrato o de la junta de
accionistas, sino de la ley, y no se trata de mandatarios, sino de un
rgano que es parte estructural de la sociedad. Una actuacin ultra
vires de la sociedad es simplemente una imposibilidad jurdica y nos
parece que estamos en el mbito de actuaciones inexistentes o nulas.
Ahora, esta nulidad no es oponible por la sociedad, porque nadie
puede aprovecharse de su propio dolo o negligencia, pero puede
generar problemas a la hora de intentar invocar u oponer ese acto
ultra vires451 a un accionista. Ya hemos visto la evolucin de la doc451
La expresin ultra vires viene del latn y significa literalmente ms all de
sus fuerzas o poderes (vis, vires), y con ello en el Derecho sajn se apunta a la
actividad desarrollada por una compaa o corporacin ms all de su objeto. La
doctrina del ultra vires original era que si una sociedad actuaba fuera de su objeto
social, los actos y contratos otorgados en dicha extralimitacin eran nulos. Esta
366
trina del ultra vires en el Derecho sajn, pero a diferencia de lo que

ocurre en Gran Bretaa y los Estados Unidos, en Chile la tendencia
no es hacia la indiferencia en la fijacin del objeto social, sino que
a una mayor precisin en la fijacin del mismo, pues sabemos que
no es por nada que el art. 4 N 3 LSA exige que se precisen en los
estatutos los objetos especficos de la sociedad. Nuestra doctrina
y jurisprudencia han desarrollado toda una doctrina relativa a los
actos de una sociedad allende sus lmites estatutarios que vale la
pena revivir aqu. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que el acto
del socio administrador que excede su facultades legales no es nulo,
sino inoponible a la sociedad.452 Pero nosotros somos de la opinin
de que dichos actos o contratos son nulos de nulidad absoluta, como
lo explicamos al tratar del objeto de la sociedad.
doctrina iba asociada a otra denominada doctrine of constructive notice, esto es, que
se presuma conocido por los terceros el contenido del memorandum of association
de la compaa (estatutos). En Gran Bretaa esta teora fue parcialmente derogada
por la Company Act de 1985, pues conforme a dicha normativa los actos una vez
ejecutados no podan ser anulados; slo era posible obtener que no se ejecutara
un acto que se extralimitara al giro social y slo si el cumplimiento del mismo
no era sino la consumacin de una negociacin ya suscrita. Adems, para que la
administracin pueda celebrar actos que excedieran el objeto social, se requiere
de un acuerdo especial de la junta de accionistas (ver JANET DINE, ob. cit., pp. 46 y
ss.). En los Estados Unidos, que tambin parti de una aplicacin muy estricta de
la teora, pero que las cortes fueron poco a poco atemperando en trminos de no
hacerla aplicable si el acto ya estaba ejecutado y tampoco cuando se poda levantar
la teora, de los actos propios o estoppel, esta teora tambin sigue vigente, pero a raz
de que se permite fijar como objeto de los estatutos to engage in any lawful business,
es difcil que en la prctica se produzca un caso. Pero adems la Model Business
Corporation Act de 1984, siguiendo de cerca a la Model Act de 1950, fij como
regla modelo para la ley corporativa de los estados que la validez de los actos de la
corporacin no podr ser impugnada sobre la base de que dicha corporacin no
tiene o no tena poder para celebrarlos u otorgarlos. Hoy esa teora slo se emplea
para que se pueda demandar a la administracin de la sociedad por excederse en
sus poderes; para que el Attorney General determine la disolucin de una corporacin
que se excede ilegalmente de su giro y otras. Con todo, la doctrina del ultra vires
de algn modo muy limitado sigue viva en Gran Bretaa, Estados Unidos, Irlanda,
Canad, Nueva Zelanda y Australia. Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 95 y ss. GRAINNE
CALLANAN, ob. cit., p. 62.
452
C. Suprema, 1 de agosto de 1951, R., t. 48, sec. 1, p. 371. En el mismo
sentido, pueden citarse los fallos de la Corte de Concepcin del 14 de abril de
1910, Gaceta 1910, t. I, N 148, p. 278. Corte Suprema, 1 de junio de 1918, R.
t. 16, sec. 1, p. 21. Corte Suprema, 23 de noviembre de 1904, Gaceta 1904, t. II,
N 1934, p. 1189.
367
El segundo lmite a las atribuciones absolutas del directorio es

la ley, pero slo en el sentido de que existen asuntos propios de la
administracin de una sociedad que no son resorte del directorio,
sino, segn la ley, de la junta de accionistas. As, la distribucin de
utilidades del ejercicio anterior, la fijacin de la remuneracin de
los miembros del directorio, la designacin misma del directorio, la
designacin de los controladores o fiscalizadores de la administracin
(inspectores de cuentas o auditores externos), la emisin de bonos
o debentures convertibles en acciones; el otorgamiento de cauciones
para garantizar obligaciones de terceros no filiales; la enajenacin
de parte sustancial del activo, etc., son facultades que la Ley de
Sociedades Annimas no deja al arbitrio del directorio, sino de la
junta general ordinaria o extraordinaria de accionistas. En general,
todas esas decisiones no dicen relacin con la representacin de la
sociedad a que se refiere el art. 40 LSA, pero s con la administracin
de la sociedad.
Un tercer mbito de lmites proviene de la autorizacin implcita de la disposicin transcrita para que los estatutos trasplanten
facultades de administracin y disposicin que naturalmente son del
directorio a la junta de accionistas. Este es un tema muy delicado,
porque desde luego existe un permiso legal para cercenar los poderes
de administracin y disposicin del directorio en los estatutos de
la sociedad, pero, por otro lado, esas transferencias de potestades
no pueden desnaturalizar el ser mismo del directorio, porque eso
podra provocar que lo que existe bajo el nombre de sociedad annima no sea tal y por no serlo estemos ante una sociedad de hecho
cuya personalidad jurdica y limitacin de responsabilidad no sea
invocable por no corresponder esta a ninguno de los tipos sociales
que taxativamente acepta la ley. Por ello es necesario rescatar ciertos
lineamientos que fijen los lmites que tienen los estatutos para restar
poderes de administracin y disposicin al directorio.
Desde luego, no podemos olvidar que es de la esencia misma
de la nocin de sociedad annima que esta sea administrada por
un directorio, ya que la ley reconoce este elemento como uno del
concepto mismo de sociedad annima que desarrollan el art. 1 LSA
y el art. 2061 del Cdigo Civil. En segundo trmino, el art. 31 LSA
sin apelacin nos dice que la administracin de la sociedad annima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas, sin
dejar espacio alguno a dudas en orden a que la junta no puede ser
el rgano administrador de la sociedad.
368
Entonces nos parece que es de la esencia de una sociedad annima el que sea administrada por un directorio, y eso no puede ser
modificado por los estatutos, pues entonces el acto constitutivo de
la sociedad degenerara en otro. Esto quiere decir que las facultades
de administracin, aparte de las atribuidas directamente por la ley
a la junta de accionistas, que el estatuto puede sustraer del mbito
del la esfera de actuacin del directorio, son limitadas y a nuestro
juicio de derecho estricto.
Como la administracin dice en general relacin con la ejecucin
de actos ordinarios del giro, a nosotros nos parece que los estatutos
no pueden cercenar bajo ninguna circunstancia las facultades del
directorio para explotar el giro. El Diccionario de la Real Academia
Espaola nos dice que administrar es dirigir una institucin y que
es tambin ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda
o los bienes.453 Dogmticamente la nocin de administrar est definida en el Cdigo Civil a propsito del contrato de mandato y en
las reglas sobre administracin de las sociedades. El art. 2132 del
Cdigo Civil al hablar de actos de administracin deja en claro qu
se entiende por un mandato general de administracin y siempre
lo circunscribe al giro administrativo ordinario. El art. 2077 del
Cdigo Civil, en lo atingente a las facultades del administrador de
una sociedad colectiva, entiende que por ley el socio administrador
puede administrar y disponer siempre que dichas administraciones
y disposiciones queden comprendidas en el giro ordinario de ella,
norma que de algn modo reproduce el art. 387 del Cdigo de
Comercio en lo pertinente a la sociedad colectiva mercantil. Estas
normas conforman lo que podramos denominar el espritu general
de nuestra legislacin en orden a qu se entiende por administrar.
De forma que nunca un estatuto puede limitar esta facultad, que es
de la esencia del directorio.
Por otro lado, como el art. 40 LSA citado habla de las facultades
de administracin y disposicin, la nica lectura coherente de esa
expresin en conjunto con el art. 1 y el art. 31 de la misma LSA, es
que lo que puede limitar el estatuto ms all de las limitaciones legales
del directorio son sus facultades de disposicin. Pero esa facultad
de disposicin slo puede ser limitada a los actos y contratos fuera
del giro ordinario de la sociedad. As, una compaa que compra
y vende mercancas no puede privar al directorio de la facultad de
453
Diccionario de la Lengua Espaola, 21 edicin, p. 31.
369
disponer de ellas, porque esa es una facultad de administracin.

En general, las restricciones tendrn que ver con las facultades de
disposicin del activo fijo u otros activos distintos del circulante que
sean de la sociedad.
Tampoco nos parece que pueda privarse al directorio de la facultad
de designar libremente al gerente general de la compaa, ms all
de lo que pueda haberse previsto en los estatutos o en un pacto de
accionistas. Desde luego, porque la designacin de los ejecutivos de
la compaa, muy especialmente el gerente general, es un elemento
fundamental de la administracin, pero adems porque el art. 49
LSA confiere dicha potestad directamente al directorio.
1.6.2. Facultad de convocar a juntas de accionistas
La convocacin a juntas de accionistas es otra de las facultades fundamentales del directorio. No obstante que los accionistas son los dueos
de la sociedad, ellos no pueden autoconvocarse, pues la ley requiere
que la junta sea convocada por el directorio. El art. 58 LSA nos dice
que las juntas sern convocadas por el directorio de la sociedad, el
que es libre de convocarla todas las veces que quiera. Sin embargo, la
ley fija hiptesis en que el directorio est obligado a citar a junta:
a) Para la celebracin de la junta anual ordinaria.
b) Cuando lo soliciten accionistas que representen al menos un
10% de las acciones con derecho a voto. En el caso de las sociedades
annimas, cerradas cuando el directorio no atiende al requerimiento
de estos accionistas, accionistas que representen el 10% o ms de las
acciones con derecho a voto, pueden convocar ellos mismos a la junta
ordinaria o extraordinaria, mediante la publicacin de un aviso en
un diario de circulacin nacional, que debe expresar fecha, hora y
objetos de la convocatoria. Veremos ms adelante que nada impide
que las juntas ordinarias o extraordinarias se celebren en cualquier
lugar distinto del domicilio social. Empero, nos parece una grave
omisin no indicar en la convocatoria el lugar de realizacin de la
junta, aunque la ley nada diga sobre este particular, aunque s lo hace
el art. 62 del Reglamento al hablar del aviso de convocatoria. En todo
caso, si no se indica el lugar de celebracin, la junta ser nula.
c) Cuando lo determine la SVS, respecto de sociedades abiertas
o las especiales sometidas a su control. Hay que recordar que la SVS
tiene la facultad de convocarlas sin pasar por el directorio, pero ello
370
no obsta a que le imponga la carga al directorio y este est entonces obligado a convocar. Un caso tpico en que la SVS puede forzar
la convocatoria o convocar ella misma es cuando aplica sanciones
administrativas, esto es, censura o multa a los directores y gerentes
de la sociedad annima (art. 27 DL N 3.538).
d) El directorio tiene tambin la obligacin de citar a junta de
accionistas cuando la sociedad ha cesado en el pago de una o ms
de sus obligaciones o cuando ha sido declarada en quiebra por
resolucin ejecutoriada.454 Esta regla hoy no tiene una explicacin
satisfactoria, pues parece una carga perfectamente intil, mxime si
se convoca la junta una vez que la sentencia declarativa de quiebra se
encuentre ejecutoriada, lo que puede ser aos despus de la declaracin de quiebra y de estar el sndico administrando y liquidando
los activos de la sociedad.
e) La ley agrega que el directorio debe convocar a junta siempre
que a su juicio los intereses de la sociedad lo justifiquen (art. 58
N 2 LSA). Pero esta regla no pasa de ser una norma programtica,
pues queda a criterio del directorio determinar cundo dichos intereses lo justifican. Pero hay casos en que el asunto no es opinable:
cuando el directorio quiere otorgar garantas de la sociedad en favor
de terceros no filiales o cuando quiere enajenar ms de la mitad
del activo requiere de dicha junta. Adicionalmente, cuando entra
en una negociacin compleja que puede requerir de acuerdos que
por ley o estatutos deben ser aprobados por la junta, nos parece que
para no comprometer la responsabilidad frente a los terceros que
negocian con la sociedad, se debe citar a una junta para obtener
preaprobaciones de la misma.
f) Tambin est el directorio obligado a convocar a una junta
cuando no se produce la renovacin del directorio por no haberse
llevado a efecto la junta llamada a renovarlo, conforme al art. 34 LSA,
caso en el cual debe convocarla dentro del plazo de 30 das desde
que se cumpla el plazo de vigencia de su nombramiento.
En las hiptesis b) y c) la ley ordena que la junta se lleve a efecto
dentro de 30 das corridos contados desde la solicitud y en el caso
de la letra d) dentro de 30 das contados desde que ces en el pago
de una obligacin o desde que qued ejecutoriada la resolucin
que declara la quiebra.
454
Si la sociedad es abierta, adems de convocarse a junta, el gerente general
debe informar a la SVS y no slo en caso de declaracin de quiebra, sino tambin
una vez que sea notificado de una solicitud de quiebra.
371
Coincidimos con Puelma Accorsi en el sentido de que los estatutos pueden contemplar otras hiptesis de convocatoria obligatoria, pero no as su tesis de que ellos puedan rebajar el mnimo de
acciones que se requieren para forzar al directorio a convocar, pues
esta norma nos parece de orden pblico diseada para evitar que
se provoquen convocatorias a cada momento y por el capricho de
cualquier accionista, aunque su inters en la sociedad sea mnimo.
Creemos tambin con l que las causales legales son inderogables
por los estatutos, porque constituyen un mandato legal y no una
norma susceptible de variacin convencional, ms all de las consideraciones de orden pblico de que habla este autor.455
Qu ocurre si el directorio no convoca a asamblea?
En el caso de las sociedades sujetas a control de la Superintendencia, esta tiene dos resortes muy eficaces: puede multar a los directores (art. 27 del DL N 3.538 que crea la SVS) y adems convocar
directamente a junta de accionistas, ordinaria o extraordinaria.
En las sociedades annimas cerradas las alternativas son dos:
pueden reunirse los accionistas sin convocatoria echando mano
a la facultad que les concede el art. 60 LSA. Si eso no es posible,
recordemos que merced a la Ley N 20.382, el 10% de las acciones
con derecho a voto puede convocar a una junta, sea ordinaria o extraordinaria, si el directorio no accede a su peticin conforme se ha
expuesto en la letra b) precedente. Ahora para aquellos accionistas
que no renen ese 10% no parece existir una salida posible que les
permita forzar una junta de accionistas.
Discutible nos parece que pueda demandarse al directorio
judicialmente para que por resolucin judicial se le obligue a convocar, porque el directorio no es una persona jurdica distinta de la
sociedad, sino un mero rgano y, por lo tanto, la demanda debiera
dirigirse a la sociedad. Adems, por de pronto no compartimos la
opinin de Puelma Accorsi en el sentido de que si el directorio no
convoca simplemente por razones o impedimentos prcticos y no
por oposicin (no estn todos sus miembros, la mayora vota en
contra, etc.), se debe ocurrir ante la jurisdiccin no contenciosa,
simplemente porque para ello es menester una norma especial que
faculte a los tribunales a intervenir, ya que a diferencia de la jurisdiccin contenciosa que tiene ese principio del art. 10 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, en materia de jurisdiccin voluntaria slo
455
Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 664.
372
puede actuar la justicia bajo autorizacin legal expresa, como textualmente lo dice el art. 2 del COT y dicha facultad legal no existe
en ningn texto.456 Pero adems un conflicto sobre la convocatoria
o de del rgano asambleario nada tiene de no contencioso, pues
precisamente es una controversia.
1.7. DELEGACIN DE FACULTADES
1.7.1. Principios generales
El art. 39 LSA nos deca que las funciones de director de una sociedad annima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala
legalmente constituida y el art. 40 LSA nos previene que el directorio
podr delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales,
gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o
en una comisin de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.457
Quieren estas reglas decir que el director no puede designar
un mandatario para que lo remplace u obre a su nombre en las
sesiones de directorio. El cargo es personalsimo y slo es admisible
el reemplazo de un director por su suplente. De forma que no es
admisible que una persona con poder general o especial de un director pretenda participar en tal calidad en la sociedad en general
y en el directorio en particular.
Sin embargo, la norma del inciso 2 del art. 40 LSA no se refiere
a la funcin de director, sino que a las funciones del directorio. Esta
disposicin quiere dejar en claro que el directorio no puede delegar sus facultades en una persona o grupo de personas, aunque su
redaccin est concebida ms como una norma permisiva que una
prohibitiva, como debi ser. La calidad de directorio y la funcin
general de administrar no es delegable. El directorio es siempre el
rgano supremo de administracin de una sociedad annima y como
la junta de accionistas no puede privar al directorio de sus facultades
generales de administracin, tampoco el directorio puede renunciar
a ellas o delegarlas en su totalidad.
456

Para la correcta inteligencia de esta disposicin es sano saber que ella viene
del DFL N 251 y reproduce en trminos idnticos la norma del art. 102 inciso 2
de dicho cuerpo legal.
457
373
Pero como el directorio es un rgano y no una persona fsica

o jurdica, l debe obrar por medio de mandatarios que cumplan
funciones de gestin o representacin. El primer mandatario que
deber designar ser naturalmente el gerente general, que es de
designacin obligatoria (art. 49 LSA), pero la ley admite otras delegaciones parciales en personas que operan dentro de la sociedad
(directores, comisin de directores, gerentes, principales ejecutivos,
subgerentes o abogados de la sociedad dice la ley) y delegaciones
especficas para personas externas a la sociedad, de forma que no es
admisible que una sociedad annima efecte delegaciones parciales
pero no especficas en personas ajenas a la sociedad.
No aclara la ley qu significa abogado de la sociedad. Nosotros
creemos que se refiere al abogado interno empleado o externo
que asesora en forma permanente a la sociedad, sea bajo remuneracin fija o variable, porque en el sentido natural de las palabras
en Chile entendemos por abogado de la sociedad no slo al que
trabaja para ella con arreglo a un contrato individual de trabajo,
sino a todo aquel que le presta asesora permanente.458
Puelma Accorsi sostiene que la limitacin de delegacin de facultades a que se refiere al inciso 2 del art. 40 LSA se refiere slo al
otorgamiento de mandatos y no de poderes,459 de forma que para el
otorgamiento de poderes generales o especiales no rige la restriccin.
Nosotros adherimos a dicha tesis, porque en la prctica nada impide
al directorio otorgar la plenitud de atribuciones de administracin
y disposicin al gerente general sin ms lmites que los que tenga
el propio directorio. Se suma a lo anterior la circunstancia de que
la expresin delegar es jurdica y est descrita en el Cdigo Civil
como una sustitucin en el mandato (art. 2135 del Cdigo Civil).460
As en la prctica se obra en muchas sociedades annimas cerradas.
Nosotros creemos que la limitacin de la delegabilidad de las facultades del directorio a que se refiere el art. 40 inciso 2 LSA es antes
458
En los Estados Unidos los abogados que pertenecen a la firma legal que presta
asesora permanente a la sociedad y que integran su directorio son considerados
inside members del directorio y no outside or independent members. En Chile, luego de la
Ley N 20.382, los abogados de la firma asesora externa que integran el directorio
tampoco son directores independientes para los efectos del art. 50 bis LSA.
459
460
Claro, la delegacin es un instituto jurdico regulado en el Cdigo Civil.
Pero es cierto que el mismo Cdigo a veces habla de delegado no como mandatario,
sino como sucesor o representante (v. gr., arts. 1631 y 1636 del Cdigo Civil en el
caso de novacin por cambio de deudor).
374
que una limitacin a delegar, una prohibicin para el directorio de

renunciar a su funcin delegndola en un tercero.461
En el contexto antedicho, cuando hablamos de delegacin nos
referimos al mandato y a un mandato sobre asuntos propios del
directorio, de forma que dicho mandato puede o no contemplar la
celebracin de actos jurdicos, pues el mandato no siempre importa
celebracin de actos y contratos. No hay que olvidar que la norma
del art. 40 inciso 2 de la Ley N 18.046 est tomada del art. 102
inciso 2 del DFL N 251 primitivo, que regulaba las sociedades
annimas y que fue en eso derogado por la Ley N 18.046 y esto es
relevante, pues el anterior rgimen conceptuaba a los directores
como mandatarios y al directorio como mandatario, y entonces se
explica mejor la prohibicin de delegacin general como renuncia
a sus funciones antes que a limitaciones a su capacidad de otorgar
mandatos generales. Por eso creemos que la norma de marras tiene
una mala redaccin, pues se injerta en una concepcin del directorio
distinta a la que tena la ley que le dio vida.
Es interesante hacer notar que en muchos pases este tema se
aborda de la forma descrita, esto es, se restringe la posibilidad del
directorio de delegar en trminos tales que el directorio deje de
ser tal y pierda sus atribuciones. En los Estados Unidos el case law
apunta a invalidar delegaciones que importen que el directorio
pierda su funcin de administrador y controlador de la gestin de
los ejecutivos de la compaa. Doctrinas parecidas encontramos en
Francia, Espaa y Argentina.
461
Respecto de igual restriccin, en Argentina llegan a la misma conclusin
del texto Richard y Muio en el Derecho argentino. Ver RICHARD y MUIO, ob. cit.,
p. 534. Halperin y Otaegui son ms enfticos al sealar que es improcedente la
delegacin de la administracin que incumbe al directorio y que la prctica utilizada en ciertas actividades, de delegar la administracin en otra persona,
jurdica o no, es ilcita, aunque se disfrace con directorios comunes y gerencias
generales comunes o separadas. Ahora como la Ley N 22.903 introdujo la institucin del director delegado para asuntos especiales siempre que lo prevengan
los estatutos, el reglamento interno o lo acuerde la asamblea de accionistas, se
ha prestado a dudas hasta qu punto esto exonera al directorio. Otaegui sostiene
que slo lo exime en lo que a la delegacin especfica se refiere y que aun en tal
mbito eso no implica que los dems directores puedan desinteresarse totalmente de la gestin del director delegado. Sociedades Annimas, pp. 510-512. En
el Derecho espaol Garrigues hace una clara distincin entre apoderamiento y
delegacin, al decir que los delegados son representantes legales de la sociedad
y poseen el carcter de rganos que sustituyen al propio consejo. Ver BROSETA
PONT, ob. cit., p. 295.
375
1.7.2. El comit ejecutivo

Prcticamente en todos los pases se reconoce que dentro del directorio de una compaa existen dos tipos de directores: por un lado,
quienes aportan su experiencia y capacidad en las sesiones respectivas y que muchas veces, en especial en las grandes compaas, son
directores profesionales, esto es, viven de integrar mltiples directorios, y, por el otro lado, quienes estn en el da a da de la gestin
social. Dependiendo del tamao de la compaa, muchas veces el
directorio designa un comit ejecutivo o un director ejecutivo para
que obre como directorio en dicho da a da.462
En estos casos s estamos ante delegacin de facultades, pero
en la prctica dicha delegacin es ms de facto que legal, pues
normalmente dicho comit ejecutivo o director ejecutivo obra de
hecho como tal y en todo aquello que formalmente se requiere de
la actuacin del directorio, se apela a este para formalizar lo hecho
por el comit o el delegado. Otras veces, se otorga un poder general
a dos, tres o ms directores para que representen con plenos poderes
a la sociedad, concurriendo ellos tres o dos de tres a la firma de los
documentos pertinentes, pero en tal caso ms que como directores
obran como apoderados de la compaa. Pero la ley admite que el
directorio delegue parcialmente facultades como tal en personas
462
En Espaa reconocen legalmente esta facultad de constituir entre los
miembros del directorio o consejo de administracin comits ejecutivos o directores
ejecutivos (art. 141-1 LSA de 1989). Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 295; Argentina lo
admite siempre que se limite a la gestin de los negocios ordinarios de la sociedad
(art. 295 Ley N 19.550). Ver RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 535. Muchos estados
de la Unin tambin aceptan estos executive committee y estn contemplados en la
Model Business Corporation Act de 1984 como legtimos, pero sujetos que no pueden
atribuirse facultades para cerrar actos significativos e irreversibles, esto es, revocables
o modificables por el directorio propiamente tal. En los Estados Unidos existen
adems de los comits ejecutivos, otros mltiples comits asistentes del directorio
formados tambin por miembros del mismo: los auditor or account committee, los compensation committee, los nominating committee (para escoger miembros del directorio
o altos ejecutivos de la compaa), los ratification of conflict of interest committee (actos
en que uno de los directores puede tener inters), los environmental compliance committee, etc.; normalmente todos ellos compuestos por independent or outside directors.
Pero ms all de estos comits en las grandes corporaciones los directorios cada
vez cumplen menos una funcin administrativa y ms una funcin de monitoreo
y control de la administracin que est en manos de los altos ejecutivos (senior
executives)de la compaa, siendo el nexo el CEO, que administra y al mismo tiempo
es normalmente miembro del directorio. Esto es lo que se denomina el monitoring
model, en oposicin al managing model. Ver EISENBERG, ob. cit., p. 199.
376
individuales o en una comisin de directores, y por lo tanto los

comits ejecutivos son admitidos como rganos representativos del
directorio, siempre y cuando tengan sus facultades acotadas y que
sean ms restringidas que las del directorio. Nos parece adems
que esta delegacin nunca puede ser en perjuicio de las facultades del directorio, esto es, el directorio no queda por ella privado
de ninguna de sus atribuciones y, desde luego, de ninguna de sus
obligaciones.
1.8. R ENOVACIN Y REVOCACIN DEL DIRECTORIO
1.8.1. Renovacin y revocacin por la junta de accionistas
Una de las reglas fundamentales en materia de revocacin del directorio est prevista en el art. 38 LSA, que nos advierte que el directorio slo podr ser revocado en su totalidad por la junta ordinaria o
extraordinaria de accionistas, no procediendo en consecuencia la
revocacin individual o colectiva de uno o ms de sus miembros.
Esta norma tiene como complemento la del art. 31 LSA, que obliga
a renovar el directorio tambin en forma total.
As revocacin y renovacin son institutos muy conectados.
Esta norma tiene una finalidad muy clara: proteger a los accionistas minoritarios, y es uno de los avances de la Ley N 18.046,
pues el rgimen anterior permita las revocaciones y renovaciones
parciales del directorio.463 Con esta frmula y el mecanismo del
voto acumulativo se abre a los accionistas minoritarios la oportunidad de colocar a uno de sus candidatos en la mesa del directorio, muy especialmente en sociedades annimas abiertas con un
controlador claro.
Pero adems esta norma impide que las mayoras revoquen a los
directores designados por las minoras. El directorio siempre habr
de revocarse y renovarse en su totalidad.
En los pases que se permite la renovacin parcial del directorio
en el Derecho sajn se los denomina classified board of directors o
463
El art. 15 del Reglamento del DFL N 251 estableca que a falta de disposicin expresa en los estatutos, se entender que el directorio se renovar totalmente
cada ao, lo que deja en evidencia la posibilidad de renovarlo y, por lo mismo, de
revocarlo parcialmente. La nica limitacin en el rgimen antiguo era que no se
permita la renovacin parcial de slo un director.
377
staggered directors se favorece a los accionistas mayoritarios, pues si

estamos ante, por ejemplo, un directorio de 7 miembros en que se
renuevan 3 al ao y 4 a los dos aos, es posible que los minoritarios
no logren elegir un solo director, pues sus votos los distribuirn entre menos directores. En cambio si la renovacin es total, es posible
que el mayoritario no tenga los votos para imponerse en todos los
candidatos.
La revocacin del directorio se produce por el solo ministerio
de la ley toda vez que el balance anual objeto de la junta general
ordinaria de accionistas sea rechazado por segunda vez por dicha
junta. En tal caso, de pleno derecho queda revocado el directorio
y la misma junta debe designar uno nuevo y con la agravante que
los directores que aprobaron el balance rechazado no pueden ser
reelectos para el perodo siguiente (art. 77 LSA).
Tambin debe revocarse todo el directorio si cesa en sus funciones uno de sus miembros y no tiene un director suplente, pues
si bien el directorio est facultado para designar un reemplazante,
debe renovarse totalmente ese directorio en la prxima junta ordinaria de accionistas (art. 32 LSA). Esta norma tiene conexin con las
causales legales de inhabilidad, porque por ejemplo cesan ipso iure
en sus cargos los directores de una sociedad annima que asuman
en entidades fiscalizadoras o controladoras de dicha sociedad y en
general cesa automticamente en el cargo el director que adquiere
esa calidad o incurriere en una causal de inhabilidad (arts. 35 inciso
final y 37 LSA). Tambin cesan automticamente los directores que
notifican mediante ministro de fe su renuncia, sea que se notifique
al presidente del directorio o al gerente de la compaa (inciso 2
art. 37 LSA).
Debe asimismo renovarse el directorio cuando ha cumplido su
perodo. Y si la junta por cualquier causa no se celebra, el mismo
directorio debe convocar a una dentro del plazo de 30 das de expirado dicho perodo.
El directorio debe asimismo renovarse totalmente cuando es
revocado por la junta de accionistas. Esta facultad de la junta para
revocar y designar directorios es irrestricta, independientemente de
lo que digan los estatutos o lo que hayan estipulado los accionistas
en su pacto de accionistas. La revocacin, nos advierte el art. 38 LSA,
puede ser en una junta ordinaria y en una extraordinaria. Dicha atribucin no puede restringirse en ningn sentido, ya sea por estatutos,
por pacto de accionistas o estableciendo sanciones para el evento de
378
revocacin, porque es de la esencia de la sociedad annima que los

directores sean revocables, pues la definicin misma de este instituto
contenida en el art. 1 LSA exige la revocabilidad de los directores.
Alterar dicha revocabilidad esencial podra alterar la esencia misma
del instituto, por el que ya no sera una sociedad annima, por ser
nula o por degenerar, si es posible, en otro contrato distinto.464 Esta
revocabilidad se la denomina en el derecho latino como ad nutum,
que literalmente significa a un mero movimiento de cabeza, para
reflejar as la precariedad del cargo.
El sano modelo chileno, contrariamente a lo que uno podra
pensar, es bastante original. En Estados Unidos y en Gran Bretaa se
permiten las renovaciones parciales de directorio.465 En ambos pases
tambin se admite la remocin de un director en particular, con o
sin expresin de causa.466 Lo mismo ocurre en el Derecho francs,
donde la Ley de 1966 admite la revocacin colectiva o individual con
o sin expresin de causa, de los directores (administrateurs) tanto en
asamblea ordinaria como extraordinaria.467
Un tema corriente en el derecho comparado es el derecho a
indemnizacin del director removido. En Francia la doctrina sostiene la improcedencia de la indemnizacin por remocin, salvo
464
La revocabilidad es un elemento esencial del ser director tambin en Estados Unidos, Argentina, Francia e Inglaterra. Pero en Inglaterra se han planteado
problemas relativos a la indemnizacin por daos, o clusulas compensatorias y por
existir una relacin laboral entre la sociedad y el director removido. Ver DOOLEY,
ob. cit., p. 171; RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 529; NISSEN, Curso, p. 476; MRLE,
ob. cit., p. 311; DIGNAM y LOWRY, ob. cit., pp. 281 y ss.
465
Ver A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., p. 268, y HAMILTON, ob. cit., p. 270.
466
En Gran Bretaa el art. 168 de la Company Act expresamente admite la posibilidad de remover a un director por un acuerdo ordinario de accionistas, aunque
se ha estimado vlida la emisin de acciones con voto mltiple para este solo efecto
a fin de bloquear acuerdos de accionistas que intenten remover a un director. Ver
A. DIGNAM y J. LOWRY, ob. cit., pp. 281-282. En el sistema norteamericano la remocin individual de un director bajo el sistema tradicional de la common law era
admitida siempre que fuera for cause y bajo el procedimiento denominado amotion,
en que los accionistas obraban como un verdadero jurado. Pero las legislaciones
modernas, en particular la de Delaware, y en la Model Business Corporation Act de
1984, se admite la remocin del director sin expresin de causa, aunque en algunos
estados la remocin sin expresin de causa slo es admisible si figura en los articles
of incorporation. En Estados Unidos corrientemente el directorio no puede remover
a un director, salvo en algunos estados y siempre que los estatutos lo prevengan.
Tambin es posible la remocin judicial de un director, pero existe mucho debate
en orden a la facultad para hacerlo. Ver EISENBERG, ob. cit., p. 165.
467
379
el dao moral por remociones vejatorias. En Inglaterra se admiten

pactos compensatorios entre el director y la sociedad al momento
de asumir, pero hoy estn muy restringidos en las listed companies,
esto es, las que cotizan en bolsa. Lo mismo ocurre en los Estados
Unidos. En Chile, desde luego, no se puede hablar de un contrato
individual de trabajo subordinado a las leyes laborales en la relacin
del director con la sociedad, pues por definicin no existe subordinacin ni dependencia del director con la sociedad. Es posible
que un director tenga adems funciones ejecutivas permanentes
al interior de la sociedad, pero dicha relacin laboral no cesa por
la remocin o revocacin del director, de forma que la revocacin
no es causal de trmino de dicho contrato de trabajo y tampoco
es justa causa de trmino del contrato de trabajo la remocin del
director, pues en cuanto tal l no es trabajador, aunque la causa
de remocin obedezca a su mala conducta, negligente o dolosa, en
tanto director.
Otra cosa muy distinta es la revocabilidad esencial del directorio.
Dicha revocabilidad es de orden pblico. No puede estipularse ni en
los estatutos ni en pactos parasociales la irrevocabilidad del directorio
en general o de alguno de sus miembros en particular, pues es de
la esencia del directorio como expresamente lo establece el art. 1
LSA. As, una clusula que prevenga la irrevocabilidad es nula. Pero
tambin son nulas las irrevocabilidades ocultas como las clusulas
penales por revocacin; la estipulacin de indemnizaciones laborales
leoninas para el evento de revocacin, exigencia de qurums extraordinarios para acordar su revocacin por la junta de accionistas, etc.
Cualquier estipulacin o acuerdo que persiga derogar por la letra
la revocabilidad del directorio esencial en la estructura y ser de una
sociedad annima es, desde luego, nula.
1.8.2. Remocin o revocacin por otras causas
En otros pases est permitido remover468 directores por va judicial
o por decisin del directorio. En Chile las causales de inhabilidad
468
Se habla de remocin antes que de revocacin, pese al parentesco de los
trminos, porque a diferencia de la revocacin, la remocin es la cesacin en
el cargo por un hecho o acto distinto que la destitucin por el mismo rgano o
persona que lo design. Slo la junta de accionistas revoca; en los dems casos es
propio hablar de remocin.
380
operan de pleno derecho, como lo dispone el art. 37 LSA, y no hace

falta una declaracin judicial, de forma que no es concebible una
remocin judicial de un director.
Tampoco es admisible que el directorio remueva a uno de sus
miembros, ni aun por causa justificada, pues no est dentro de su
mbito de facultades. Admitir la remocin por el directorio importara adems una contradiccin con el principio de respeto de las
minoras que implcitamente recorre toda nuestra Ley de Sociedades
Annimas.
La nica opcin que tienen los accionistas frente a un desempeo
negligente o doloso de un director es revocar todo el directorio y
designar uno nuevo. La otra alternativa es ejercer las acciones de
responsabilidad civil y penal, que nada impide se ejerciten estando
el director en ejercicio. En Chile no se acepta, como ocurre en
Argentina, la remocin judicial de un director a peticin de uno
o varios accionistas. En Argentina la accin de remocin no exige
perjuicio, pues basta que se acredite que el director ha realizado
alguno de los actos prohibidos por la ley que impliquen violacin
del deber de lealtad y diligencia que consagra el art. 59 de la Ley
N 19.550 (v. gr., la no confeccin de los balances; el cese de la actividad de la sociedad, la antedatacin de actas, la no convocatoria a
junta, la omisin o violacin de los deberes de informacin, etc.)469
y su remocin como director importa de derecho su cesacin en el
cargo de gerente general si adems cumple esta funcin.
1.9. INHABILIDADES PARA SER DIRECTOR
En muchas normas separadas y en leyes dispersas se encuentran
numerosas inhabilidades absolutas o relativas para ser director de
sociedades annimas, lo que se ha ido incrementando con la creciente complejidad del mercado de capitales y la profundizacin de
instrumentos de oferta pblica de valores.
Vamos a estudiar las reglas generales en materia de inhabilidades
y algunas normas particulares que tienen mucho inters prctico
asociado a los inversionistas institucionales.
469
Ver NISSEN, Curso, p. 478.
381
1.9.1. Impedimentos generales

El art. 35 de la LSA dice que no pueden ser directores:
a) Los menores de edad, hoy los menores de 18 aos.
b) Los directores que fueron revocados luego de que el balance
presentado a la junta ordinaria de accionistas fue rechazado dos
veces por la junta de accionistas en el caso del art. 77 LSA, pero slo
respecto del prximo perodo.
c) Las personas condenadas por delito que merezcan pena
aflictiva, que el art. 37 del Cdigo Penal seala que para los efectos
legales son todas las penas de crmenes y respecto de las de simples
delitos, las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y
relegacin menores en sus grados mximos, esto es, privativas de
libertad con duracin superior a tres aos.470
d) Las personas condenadas a inhabilitacin perpetua para
desempear cargos u oficios pblicos.
e) Las personas condenadas por quiebra culpable o fraudulenta
propia o impropia o por los delitos concursales de los arts. 232 y 233
del Libro IV del Cdigo de Comercio.
f) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administracin autnoma en que el
Estado efecte aportes o tenga representantes en su administracin,
en relacin a entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen
directamente y de acuerdo con la ley funciones de fiscalizacin o
control. Ahora si estas personas acceden a una fiscalizadora, cesan
ipso iure en su cargo de director.
1.9.2. Impedimentos para ser director de sociedades
annimas abiertas
El art. 36 LSA adems nos seala que no pueden ser directores en
sociedades annimas abiertas o de sus filiales, sea que hagan o no
oferta pblica de sus valores, las siguientes personas:
a) Los senadores y diputados y alcaldes que, obviamente, estn
en ejercicio.
470
Las penas aflictivas no cumplen mayor funcin dentro del Cdigo Penal,
pero siguen siendo relevantes para otros propsitos: constitucionales, electorales,
y, desde luego, en materia de sociedades annimas. Ver ETCHEBERRY, ALFREDO,
Derecho Penal, Parte General, t. II, p. 142.
382
b) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios regionales ministeriales y embajadores, jefes
de servicio, y el directivo superior inmediato que deba subrogar a
cada uno de ellos, con excepcin de los cargos de director en las
sociedades annimas abiertas en las que el Estado, segn la ley,
debe tener representantes en su administracin, o sea, accionista
mayoritario, directa o indirectamente a travs de organismos de
administracin autnoma, empresas fiscales, semifiscales, de administracin autnoma, o aquellas en que el Estado sea accionista
mayoritario.
c) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen
a la sociedad respectiva o a una o ms de las sociedades del grupo
empresarial a que pertenece.
d) Los corredores de bolsa o agentes de valores, as como sus
gerentes, directores, ejecutivos principales y administradores. Esta
restriccin, sin embargo, no se aplica a las bolsas de valores.
1.9.3. Impedimentos especiales e impedimentos relativos
A estos impedimentos generales se suman otros impedimentos
especiales para cada tipo de sociedad annima: as los Nos 5, 7 y 8
del art. 49 Ley General de Bancos, DFL N 3, prohben ser director
a quienes han sido castigados con prohibicin temporal para cargos
pblicos, y no slo perpetua, como establece la LSA, y le prohben
a un empleado de cualquier institucin financiera ser director incluyendo la misma institucin que lo designa como director, salvo
el ejercicio transitorio del cargo de gerente. El art. 44 bis del DFL
N 251, Sobre Compaas de Seguros, prohbe ser directores de
compaas de seguros a los directores de aseguradoras sancionadas
con la revocacin de su inscripcin o a los condenados por delitos
del mismo Decreto con Fuerza de Ley.
El art. 156, DL N 3.500, relativo a las administradoras de fondos
de pensiones, establece que no pueden ser directores de estas los
ejecutivos y directores de bancos e instituciones financieras, bolsas
de valores, intermediarios de valores, administradoras de fondos de
inversin y de fondos mutuos, aseguradoras y AFP. Tampoco pueden
serlo los directores de otras sociedades del grupo econmico a que
pertenezca la AFP. Asimismo, en lo tocante a estas sociedades, las
inhabilidades de parlamentario y ministros y altos funcionarios de
383
la administracin pblica se extienden hasta 12 meses de haber

cesado en el cargo. A lo anterior se suma la circunstancia de que el
art. 156 bis del DL N 3.500 requiere que en el directorio de la AFP
existan al menos dos directores autnomos, esto es, quien no mantenga
ninguna vinculacin con la Administradora, las dems personas del
grupo empresarial a que ella pertenezca, su controlador, ni con los
ejecutivos principales de cualquiera de ellos, que pudieren generarle
un potencial conflicto de inters o entorpecer su independencia
de juicio, dando adems la ley una serie de presunciones de no
ser tales a quienes tienen o han tenido vnculos econmicos o de
parentezco. Para estos fines se presume autnomo al director que
goza de la independencia enunciada en los trminos del art. 50 bis
inciso 5 de la LSA.
El art. 46 de la LMV relativo a los miembros del directorio de las
bolsas de valores.
Adems de los impedimentos especiales existen lo que denominaramos impedimentos relativos, esto es, impedimentos de ciertos
directores de una sociedad en particular para ser director de otra
sociedad o para acceder a un nmero ilimitado de directorios, que
no inhabilitan a una persona a ser director de una determinada
sociedad per se, sino por la circunstancia de servir en otros directorios. A diferencia de lo que ocurre en otros pases, en Chile estos
impedimentos relativos se han desarrollado para impedir que los
grandes inversionistas institucionales, en particular las AFP, controlen las sociedades donde existan acuerdos o relaciones con las
controladoras de dichas emisoras o que ellas mismas lleguen a ser
controladoras.
Otro caso de impedimento relativo es que los directores de una
intermediaria de valores (corredora de bolsa o agente de valores) no
pueden participar en la administracin de una Administradora de
Fondos de terceros autorizada por la ley (AFP, Fondos de Inversin,
Administradora de Fondos Mutuos, etc.).
384
1.10. DEBERES Y PROHIBICIONES LEGALES A QUE ESTN SUJETOS

LOS DIRECTORES. INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE PRINCIPIOS
Y NORMAS SOBRE GOBIERNOS CORPORATIVOS EN CHILE
Y EN EL DERECHO COMPARADO
La nocin gobiernos corporativos es en s misma confusa, pues
no existe unidad de criterios para definir qu son.471 Para algunos
gobiernos corporativos comprende desde quin debe poseer y
controlar a las grandes compaas o sociedades annimas (corporaciones en el derecho de los Estados Unidos), en tanto que
para otros se refiere slo a las relaciones entre el directorio y los
accionistas. Aguirre Brand sostiene que en un sentido restringido,
es posible sealar que el gobierno corporativo es el conjunto de
instancias y mecanismos administrativos en el proceso de toma de
decisiones de una compaa que puede asegurar a los inversionistas
un razonable retorno de su capital y aade que comprende todas
las prcticas, expresadas formalmente o no, que rigen las relaciones
entre sus diversos participantes, particularmente entre aquellos que
administran y los que invierten sus recursos.472 Pfeffer Urquiaga lo
entiende como aquel conjunto de mecanismos que aseguran a los
proveedores de recursos financieros un justo retorno de su inversin.
Lo conforman el conjunto de normas que deben guiar el comportamiento de los accionistas controladores, directores y administradores
de las compaas a fin de maximizar el valor de esta y que definen
las obligaciones y responsabilidades de estos con los inversionistas
externos (accionistas no controladores y acreedores).473
La OCED los define como el conjunto de relaciones entre ejecutivos de una sociedad, su junta directiva (directorio), sus accionistas y otras partes interesadas.474 Reyes Villamizar nos dice que
son aquellas pautas, de origen legal o convencional, que rigen las
relaciones entre los asociados y diversos grupos sociales.475 Algunos
471
p. 206.
Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 356 y ss., y REYES VILLAMIZAR, ob. cit.,
472
AGUIRRE BRAND, ob. cit., pp. 14-15.

PFEFFER URQUIAGA, FRANCISCO, Nuevas Normas sobre Gobierno Corporativo y
Mayores Responsabilidades para los Directores de Sociedades Annimas, p. 3.
474
Citada por REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 205.
475
REYES VILLAMIZAR, ob. cit., p. 205.
473
385
no consideran siquiera los deberes de los directores como parte de

lo que stricto sensu es gobierno corporativo. Otros autores estiman
que lo que en sentido especfico es gobierno corporativo se refiere
slo a las sociedades que hacen oferta pblica de sus valores, pues
en general buena parte de la normativa asociada a este tpico est
directamente relacionada con la informacin que stas grandes
sociedades deben dar a la autoridad contralora y al pblico en general. Finalmente, hay aquellos para quienes la nocin de gobierno
corporativo se extiende ms all de la relacin entre administracin
e inversionistas, para abarcar tambin la responsabilidad y la existencia de determinados actores que tienen derecho a recibir diversas
prestaciones desde estas entidades, tales como accionistas, empleados,
acreedores, clientes, competidores, proveedores, la autoridad y la
comunidad en general.476
Los planos de regulacin de los gobiernos corporativos son otro
mbito donde no existe comunin de opiniones. Aguirre Brand
nos habla de que existen dos corrientes predominantes, a saber,
la corriente contractualista y la corriente denominada del institucionalismo. La contractualista que no hay que confundir con
la corriente contractualista o clsica relativa a la naturaleza de las
sociedades, que amparada en la teora de los costos de transaccin
de Coase apunta a una predominante autorregulacin de los gobiernos corporativos, en especial por medio de reglamentos internos
emanados de las mismas sociedades para regir la conducta de sus
directores y ejecutivos como ocurri antes de la Ley N 20.382 con
la Telefnica Chile S.A., Endesa Chile S.A. y con Soquimich, aunque
nosotros sospechamos que esos reglamentos respondan a la legislacin de los Estados Unidos para todas las sociedades que operaban
en las bolsas de ese pas como eran estas sociedades chilenas y no
slo de las sociedades, sino que tambin de las bolsas de valores
a la hora de fijar los requisitos de admisibilidad de emisoras para
acceder a esos mercados, como ha ocurrido con la Bolsa de Nueva
York (NYSE) y la Bolsa de Londres (London Stock Exchange) y, en
alguna medida, con la Bolsa de Comercio de Santiago. La corriente
institucionalista hace hincapi en una solucin legislativa que defina
con carcter imperativo, las estructuras internas de las sociedades
y sus adecuados parmetros de accin.477 La verdad es que ambas
476
477
AGUIRRE BRAND, ob. cit., p. 15.

386
corrientes se complementan y varan de instensidad dependiendo

de las opciones polticas y las circunstancias del mercado. Cuando
el mercado de valores se sacude merced a los ciclos econmicos,
las tendencias a la mayor intervencin pblica se hacen fuertes;
pasada la tormenta, normalmente vuelven a hacerse or las voces
de la autorregulacin.
Nosotros nos inclinamos a pensar que la nocin de gobiernos
corporativos est asociada en general a los deberes del directorio
y de los altos ejecutivos de las compaas, pero no slo en orden a
la informacin que deben dar a los accionistas, a la autoridad y al
pblico en general, sino tambin a otros deberes que dicen relacin
con el deber esencial de todo administrador de patrimonios ajenos.
Estos deberes no tienen un fundamento slo del imperativo categrico; tampoco se agotan en deberes jurdicos. Ellos arrancan de
una necesidad econmica, pues se formulan especialmente para las
grandes compaas a fin de garantizar al pblico en general reglas
mnimas de transparencia, informacin, probidad, diligencia, etc.,
que deben gobernar la actividad de los administradores para una
mayor rentabilidad de las inversiones en y de los valores de estas
sociedades.
Normas sobre los gobiernos corporativos existen desde que
existen las corporaciones, y podramos decir que aun antes de su
existencia. En el derecho continental las obligaciones y deberes de
los administradores de bienes o patrimonios ajenos se aplicaron de
inmediato a los administradores de sociedades en tanto patrimonios
ajenos. En el Derecho sajn los principios del trust y de los fiduciary
duties se vertieron asimismo en las reglas o equitable principles que
gobiernan los deberes de los directores tanto en los Estados Unidos
como en Gran Bretaa, Canad, Irlanda y Australia. Con el tiempo
estos principios se fueron ajustando a las sociedades en particular
y luego convirtiendo en normas positivas cada vez ms detalladas
y estrictas en la medida que la experiencia y la complejidad de las
estructuras y contenidos de los negocios fueron demostrando que
el solo buen criterio no bastaba.
Sin embargo a partir de finales del siglo XIX y en la primera
mitad del siglo XX en los Estados Unidos y, con menor intensidad
en Gran Bretaa y Francia recordemos los emprendimientos de
Lesseps: el Canal de Suez y el Canal de Panam, ambos estructurados
como sociedades annimas se generan proyectos inmobiliarios y
de transportes y comunicaciones que requieren de grandes capitales
387
y en los que se invita al pblico en general a participar en crear los

fondos para dichos emprendimientos amparados en la responsabilidad limitada de las corporaciones o las limited companies britnicas.
Con este fenmeno se trastorna la organizacin tradicional de las
empresas en que propiedad y administracin eran una misma cosa,
pues se divorcia la propiedad de la administracin. Surgen lo que
los britnicos denominan managerial companies o managerial corporations.478 Estas compaas de administradores profesionales se ubicaron
rpidamente a la cabeza del progreso y empezaron a controlar parte
importante de la actividad econmica sin que nadie prestara especial
atencin.479 Sin embargo, la Gran Depresin de 1929 abri muchas
interrogantes sobre el sistema corporativo de las grandes economas
y gest una de las obras ms significativas del pasado siglo en materia de gobiernos corporativos, esto es, el texto de Berle y Means
titulado The Modern Corporation and Private Property (1932), en que se
trae luz sobre el fenmeno del divorcio entre control y propiedad,
pero especialmente para llamar la atencin sobre el poder no slo
econmico, sino que social y poltico, de los administradores profesionales de las grandes corporaciones y sobre el hecho de que en la
realidad los accionistas ya no controlaban de verdad a estos gestores
profesionales. El texto no fue un libro meramente descriptivo, fue
un grito de alarma de parte de estos autores. Entonces es que surge
toda la teora de los gobiernos corporativos.
Pese a los intentos de regular la actividad de los directorios, el
esquema anterior al Crash de 1929 perdur hasta la entrada en juego
de los grandes fondos de inversin (fondos de pensiones privados,
fondos de inversin de riesgo, compaas de seguros, etc., a principio de los aos 70).480 Con el crecimiento econmico y las cada vez
478

Berle y Means apuntaban en el ao 1932 que de las 200 compaas ms
grandes de los Estados Unidos 130 eran controladas por el directorio con autonoma y solo en 70 los accionistas tenan el control de la administracin, pues en el
65% de los casos los accionistas estaban tan atomizados que nadie tena un control
efectivo o eficaz de la gestin.
480
A partir de la dcada de los 60 las universidades anglosajonas, pero muy
especialmente las universidades de los Estados Unidos, desarrollaron modelos de
anlisis a fin de determinar cmo hacer ms eficiente en el esquema de las managerial companies la gestin de los administradores para beneficio de los accionistas.
Las tesis neoclsicas de que los intereses del directorio se confundan con los de la
compaa fueron desvirtuadas de partida por la teora de Dodd a principio de los
aos 30 (el realismo de Dodd For Whom are Corporate Managers Trastees estim que
la corporacin es un ser social y con intereses y responsabilidades sociales propias
479
388
menores barreras para el libre trnsito de capitales, estos fondos

comenzaron a convertirse en los grandes accionistas de los mercados
de capitales de los Estados Unidos (entre 50 y 60%) y en Gran Bretaa (80%). Estos fondos, si bien operan casi siempre como meros
inversionistas pasivos en las sociedades donde invierten, exigieron
modificaciones en la gestin corporativa, y se dio inicio a sistemas
de optimizacin en dicha gestin como, por ejemplo, el pago con
y equiparables a las de un ciudadano (citizenship obligations) que muchas veces van
contra los intereses de los accionistas, por lo que cuestion seriamente la primaca de
los accionistas y promovi la autonoma de los directores), pero esencialmente por
los trabajos de Williamson y Marris. El primero dej en evidencia que los intereses
de los ejecutivos no coincidan con los de los accionistas, pues aquellos velaban
por sus propios intereses, y fij la regla entonces de que los ejecutivos cuidaban el
inters de los accionistas hasta el punto de mantener sus puestos. Marris lleg a la
conclusin de que los ejecutivos privilegiaban, adems, el crecimiento de largo plazo
de las compaas (su fuente de ingresos regulares), pero que eso era contrario al
inters de los accionistas, que esperaban retornos de sus inversiones expresadas en
dividendos, pues de otro modo preferan deshacerse de sus acciones y eso perjudicaba
el valor burstil de la compaa, de forma que los ejecutivos deban balancear ambos
factores en sus toma de decisiones. Otros economistas sostenan que las empresas
no tenan valor de mercado por sus utilidades, sino que se medan por sus ventas
(sales revenues o Turnover) y que los ejecutivos siempre aspiraban a incrementar
sus ventas como forma de medir su eficiencia, pero siempre con el lmite de que
el xito del ejecutivo depende no slo de las ventas, sino que de la participacin
en los beneficios de los accionistas que, de estar insatisfechos, pueden removerlos
o vender sus acciones, lo que deprime el valor burstil de la compaa y la hace
ms apetecible para compras hostiles que tambin habrn de privarlo de su cargo.
Nuevamente los tericos reconocieron la dependencia indirecta de los ejecutivos
para con los accionistas. Pero del desarrollo de Coase en el sentido de explicar
que el mercado opera con islas de decisiones (islands of concious power), que son las
compaas dentro de las cuales no operan las leyes del mercado, sino la autoridad
de los ejecutivos justamente porque con eso se salvan las incertidumbres inherentes
al mercado (esto es, los intercambios dentro de la firma no son horizontales por
oferta y demanda, sino jerrquicos por orden del management). Pero rpidamente
la teora opuso a Coase el fenmeno de que dentro de la compaa s existe mercado y ellas son de verdad slo un nexo de contratos (v. gr., la negociacin de
los contratos de trabajo, las obligaciones contractuales de los ejecutivos para con
los trabajadores, etc.), y que el nico control jerrquico de verdad viene de los
accionistas, porque ellos son los nicos con incertidumbre y riesgos en oposicin
a los trabajadores y acreedores de la firma. Ello llev nuevamente a la crtica de
las managerial companies por ser organizaciones ineficientes en el sentido de que el
poder de control o monitoreo de los accionistas no existe (ALCHIAN y DEMSETZ).
A eso se suma la circunstancia de que por existir una relacin de mandato (agency)
entre accionistas y management, para que los accionistas puedan monitorear la
gestin deben incurrir en costos de control (agency costs) entre otros entender el
negocio y esos costos deben ser inferiores a los dividendos que reciben, lo que
hace ms difcil an el control las managerial corporations.
389
acciones de la sociedad a sus altos ejecutivos, los incentivos en bonos

o remuneraciones variables y a la introduccin de los Non Executive
Directors (NED), esto es, directores independientes en el directorio
Con todo, la teora econmica corporativa ha descubierto que los agency costs
pueden evitarse haciendo un anlisis econmico ms profundo. Siempre los ejecutivos deben cuidarse de mantener a los accionistas contentos, pues estos castigan la
gestin por la va de la venta de las acciones, lo que afecta la estabilidad en el cargo
del ejecutivo. Tambin controla el endeudamiento, porque este afecta al flujo de la
compaa y, por lo mismo, al supervit con que puede el ejecutivo pagarse sobre el
dividendo ptimo para dejar tranquilos a los accionistas. Tambin el mercado tiene
incidencia en la eficiencia si existe competencia, pues hoy ninguna firma puede
quedarse dormida sin una seria amenaza a su solvencia por falta de competitividad.
En otras palabras, el mercado cumple una funcin de control en las managerial
companies y por esto la nexus of contrarts theory es contraria a la intervencin del Estado en la gestin y control de las compaas y desconoce el elemento jurdico de
que los directores son responsables ante la compaa y no ante los accionistas y de
que la sociedad es duea de sus bienes y no los accionistas pero esto puede ser
slo una superposicin de elementos econmicos con elementos jurdicos. Huelga
sealar que estos factores de mercado han impulsado a los inversionitas institucionales a partir de los 80 a hacer ejercicio de ellos para evitar los agency cost, lo que se
reflej en un incremento en los pagos con acciones a los ejecutivos y de un juego
de fusiones y adquisiciones de compaas como castigo a malas gestiones.
Dos factores han llamado de vuelta a quienes apelan a una mayor intervencin
pblica en los gobiernos corporativos. Por un lado la teora cada da ms extendida
promovida desde luego por sectores ms de izquierda en orden a que aparte
de los shareholders (accionistas) tambin tienen riesgos asociados a la gestin los
stakeholders (trabajadores, acreedores, consumidores, medio ambiente y pblico
en general). Esto se ha traducido en legislacin positiva en el Reino Unido bajo
el gobierno laborista de John Blair. Los neoliberales retrucan en que todos esos
stakeholders estn mejor cuidados por el mercado bien entendido que por los entes
pblicos reguladores y controladores, opinin que compartimos como visin general. El segundo factor ha sido el detonado por los escndalos de algunas grandes
compaas. En el Reino Unido por el escndalo del BCCI (Bank of Credit and
Commerce International) y en los Estados Unidos por los casos Enron y WorldCom,
que gestaron la denominada Sarbanes Oxley Act del ao 2002.
Pero La Porta ha cuestionado la utilidad de estas legislaciones de mayor control
y regulacin de los gobiernos corporativos. l llega a la conclusin de que debe
devolverse su rol al mercado como mecanismo de control y para ello no es tan necesario regular los gobiernos corporativos como proteger a los inversionistas mediante
mecanismos que hagan de su rol controlador propio del dueo ms eficaz, esto es,
normas que protejan a los inversionistas minoritarios o en general muy diluidos. Esta
es la respuesta de La Porta al movimiento del Fondo Monetario Internacional y del
Banco Mundial, que promovieron en los pases emergentes modelos de gobierno
corporativo basados en el esquema anglosajn como condicin para sus programas
de crdito y ayuda. Sin embargo, para muchos autores el fenmeno en los pases
sajones ha sido al revs: primero surgieron las Berle and Meane Corporations y mucho
despus las normas de proteccin a los accionistas minoritarios o de compaas con
propiedad muy diluida. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 371-375.
390
que cumplieran no una funcin gestora, sino que de control. En los

aos noventa se comenz a ver una participacin ms activa de los
inversionistas institucionales, que dejaron en varias oportunidades
caer su peso mediante remocin de uno o varios directores con
bajo rendimiento.
Este desarrollo no es un desarrollo universal, porque fuera de
Gran Bretaa y los Estados Unidos, en general las grandes compaas tienen controladores claros y determinantes, como se ve en
Chile. Pero la importancia universal del movimiento en el mercado
angloamericano es que ha servido como pauta para la creacin de
sistemas de accountability,481 control e informacin muy necesarios
para la profundizacin del mercado de capitales y para facilitar la
actividad de los grandes fondos de inversin, como son en Chile las
AFP, las Administradoras de Fondos Mutuos o de Fondos de Inversin,
las compaas de seguros, etc.
En Gran Bretaa hasta avanzados los aos noventa la teora
sobre gobiernos corporativos estaba esencialmente fundada en principios del orden moral antes que en la teora econmica. Durante
los 80, con el ascenso de Margaret Thatcher y el neoliberalismo y
la pleamar de la influencia de los trabajos antiguos y los no tanto
de Ronald Coase, se estim lo mejor abandonarse al mercado y a la
primaca de los accionistas que a regulaciones desde arriba. Autores
a partir de los noventa volvieron a la carga cuestionando la primaca de los inversionistas o accionistas en la definicin y direccin
de los gobiernos corporativos, rescatando la importancia de otras
constituencies, como los trabajadores, los acreedores, los proveedores
y la sociedad en general que tambin deban tener una palabra en
los gobiernos corporativos, algunos destacando adems lo beneficioso econmicamente, que en el largo plazo ello poda importar
para las corporaciones. Los escndalos en los noventa del BCCI y
del Robert Maxwell Group provocaron una revisin de las normas
de las listed companies a nivel de la misma industria, pues en ambos
casos los antecedentes financieros parecan impecables antes de
reventar ambas firmas. El Bank of England reacciona formando una
comisin (committee) presidida por Lord Adrian Cadbury (1992),
481
Esta expresin es muy sajona y difcil de traducir en una palabra al castellano: tiene que ver con una literalidad de la voz responsabilidad no en el sentido
del derecho civil, sino en el sentido de que el directorio tiene que responder, dar
cuenta a los accionistas, acreedores y pblico en general de su gestin y del cumplimiento de sus obligaciones.
391
que esencialmente apunta a transparentar la gestin al interior del

directorio mediante dos medidas fundamentales: la introduccin
de los directores independientes (non executive directors NED) y
mayores exigencias a nivel de informacin.482 Las recomendaciones
del Informe Cadbury no se convirtieron en ley, sino que fueron
adoptadas por la Bolsa de Londres para sus listing companies y aun
ellas sin tener la obligacin de adoptarlas, pero s la de explicar por
escrito por qu no las implementaban. Las falencias y lagunas del
Informe Cadbury vinieron a ser salvadas parcialmente por el informe
de Sir Richard Greenbury para abordar esencialmente los abusos
en las remuneraciones de los directores. Las propuestas fueron: que
el comit de remuneraciones est formado o al menos dominado
por NED; que no se pueda pagar a los directores con acciones de
la compaa; que exista mayor transparencia en la informacin a
los accionistas de todo ingreso de los directores; los directores no
deben durar ms de dos aos en sus cargos, idealmente uno. Estas
normas tambin fueron adoptadas por la Bolsa de Londres, pero
el efecto fue el inverso, porque la publicidad en los salarios llev a
incrementos en los de los directores de compaas equivalentes y en
la creacin de asesoras salariales normalmente apuntando hacia un
incremento en las rentas del management. A esto sigui el informe
del Hampel Committee presidido por Sir Ronald Hampel, resultado
del cual se fundieron las normas de los comits anteriores y de este
comit en lo que es conocido como el Combined Code.483 Se sugiri
crear el cargo de lder de los NED para contrarrestar el liderazgo
del CEO y del Chairman dentro del directorio; se insisti en que los
482
Brevemente las recomendaciones del Cadbury Committee fueron: a) que

las decisiones importantes se adopten por el directorio y no por algunos directores
aisladamente; b) que se separe la funcin del managing director or Chief Executive Officer
de la del Chairman o President de la compaa, para evitar concentraciones peligrosas
de poder; c) los directorios deben tener NED independientes tan importantes en
peso poltico como los directores gestores; d) la constitucin de tres subcomits
al interior del directorio: de auditora, de designaciones y de remuneraciones y
beneficios de los directores. Clave se estima el de auditora, que tiene la doble
funcin de controlar el proceso de auditora de los auditores externos para que
no sea manejado por los ejecutivos de la compaa y adems vela por controlar la
gama de servicios adicionales que se contratan con la empresa auditora que puede
implicar una prdida de independencia profesional de esta.
483
El Combined Code es un conjunto de normas de gobiernos corporativos que
adoptan las recomendaciones de los informes Cadbury, Greenbury, Hampel y Turnbull,
hecho por la Bolsa de Londres para las compaas que cotizan en dicho mercado
de valores. Es un cdigo autorregulatorio y no una ley de aplicacin forzada.
392
inversionistas institucionales deben votar en las juntas anuales, aunque sin establecerlo como obligatorio; en que no basta con revelar
los salarios, sino todos los dems costos asociados a beneficios para
los directores, en especial los beneficios previsionales.
Luego del advenimiento del gobierno laborista de Tony Blair se
volvi sobre el acento a favor de las dems constituencies o stakeholders
asociados a las empresas en la toma de decisiones. De all el White
Paper del ao 2002, cuyo volumen II aborda toda una reforma de
la Ley de sociedades, con el resultado del actual texto del art. 172
de la Company Act en que se solicita al directorio tener presente en
sus decisiones elementos como los trabajadores, el medio ambiente,
clientes y proveedores, etc.
El White Paper tambin contemplaba la exigencia de un Operating
and Financial Review (OFR) en que se exiga al directorio un informe
escrito sobre la marcha y proyecciones de los negocios sociales y su
estatus en el mercado. Luego de un acalorado debate, esta iniciativa se derog a instancias del ministro de hacienda (Chancellor) Mr.
Gordon Brown. Pero el ao 2003 la Comunidad Europea dict la
directiva denominada Directiva Sobre la Modernizacin de la Contabilidad Europea, que repuso la obligacin de las firmas de hacer
un informe sobre sus desarrollos, polticas laborales, perspectivas,
condiciones financieras, etc., que volva a dar preponderancia a
asuntos no financieros en la toma de decisiones e informacin de
las compaas abiertas.
Todo ese avance en el Reino Unido tuvo naturalmente influencia
en las propuestas de la denominada Sarbanes-Oxley Act (2002), con
que el Congreso de los Estados Unidos reaccion a los escndalos de
Enron y Worldcom. Esta ley introdujo tres conjuntos de modificaciones destinadas a evitar escndalos como los de Enron: un conjunto
de normas de naturaleza contable o de informacin contable que
obligan a los CEO y a los CFO a declarar que los balances, flujos de
caja y estados financieros, sean trimestrales o anuales, son efectivos y
verdaderos y que han sido revisados por ellos; que ellos han participado en los sistemas de control interno, especialmente el financiero;
que han entregado toda la informacin necesaria a los auditores y
que les han revelado todos los defectos o debilidades de sus sistemas de control interno. Esto como una forma de hacer a estos altos
ejecutivos directamente responsables de la informacin que emane
de la compaa. Un segundo grupo de normas dice relacin con la
injerencia y participacin de los directores independientes dentro
393
de la corporacin y de los subcomits dentro del directorio.484 Un

tercer grupo de normas estaba orientado a regular con ms detalle
la actividad de auditora de las sociedades que operan con financiamiento del pblico.485
484
La principal reforma es que hoy se exige a las empresas cotizantes una
mayora de directores independientes en el directorio. Los denominados directores independientes dicen relacin con que no pueden ser ni haber sido empleados en los ltimos tres aos de la empresa; no pueden pertenecer al mismo
grupo de empresas, no pueden depender de los controladores, y tampoco ser
directivos de entidades que reciban aportes de la sociedad (v. gr., a fundaciones,
universidades, etc.), son, por as decirlo, administradores profesionales. Adems
se exige que los comits de auditora, de remuneraciones a los ejecutivos y de
contrataciones de los altos ejecutivos estn formados slo por directores independientes. Naturalmente estos comits del directorio, que antes eran facultativos,
son ahora obligatorios. Asimismo se sigue que el presidente de las compaas
sea independiente y que los comits de directores independientes tengan sus
propias sesiones de directorio sin asistencia de los directores de gestin o altos
ejecutivos para poder expresar ms libremente sus observaciones. Se exige que
las firmas informen en sus informaciones pblicas si dentro de los comits existen especialistas, en especial dentro del comit de auditora, si existe un experto
financiero, esto para fomentar su contratacin y para que dentro de los comits
exista un control ms profesional de los procesos de auditora internos y externos. Si bien la ley no lo hace, ISS sugiere que un mismo director no pueda serlo
de ms de 6 compaas; que los directores independientes tengan un paquete
importante de acciones de la compaa; que se formulen y publiquen cdigos
ticos elaborados por el directorio que regulen sus actuaciones y conflictos, que
contemplen adems autoevaluaciones peridicas.
485
En materia de normas de auditora podemos resear las siguientes: a) la
prohibicin de prestar algunos servicios distintos de los de auditora, a fin de que
no se pierda de parte de la auditora su independencia y funcin fundamental, como
ocurri en el caso Enron, y deben informarse los costos de todos los servicios que
presten las auditoras; b) en adelante la contratacin de los servicios de auditora
no depender ms de los ejecutivos de la firma, sino del comit de auditora del
directorio, formado a su vez por directores independientes; c) si bien en el proyecto
se propuso hacer obligatoria la rotatoria de auditoras, la SOA qued en que los que
deben rotar son los altos ejecutivos de la auditora que se entienden con la empresa
auditada a fin de que no se generen lazos de amistad que puedan comprometer la
independencia; finalmente la SOA cre el Public Company Acounting Oversight
Board, cuya funcin es controlar la actuacin de las empresas auditoras y de sus
procesos de auditora. Aparte de estas normas destinadas a incrementar la independencia de juicio y a eliminar los conflictos de inters entre las auditoras y sus
clientes, la SOA tambin ha exigido la creacin dentro de las emisoras de controles
internos de auditora que deben a su vez ser certificados por los ejecutivos superiores
de dichas firmas, siendo esta tal vez la medida ms costosa de la reforma; tambin
exige que se publicite si el comit de auditora tiene o no expertos financieros a
fin de estimular su contratacin como directores. Ver ROBERT CHARLES CLARK,
ob. cit., pp. 18 a 25.
394
Este movimiento de regulacin de los gobiernos corporativos que

vemos iniciarse en Gran Bretaa con el Informe Cadbury y culminar
con la Sarbanes-Oxley Act ha sido muy criticado, tanto por su eficacia
como por sus costes.486 Esto afecta tambin a firmas chilenas, pues
si quieren cotizar sus valores en el mercado de los Estados Unidos,
deben cumplir con las exigencias de esta ley.
Desde nuestro Cdigo de Comercio487 hasta la dictacin misma
del la Ley N 18.046 ya se haba avanzado bastante en la regulacin
de los deberes de los directores a nivel reglamentario o regulatorio.
Con la Ley N 18.046 se orden con ms detalle este asunto y se abri
todo un espacio relativo a la responsabilidad de los directores por las
infracciones culpables o dolosas a sus deberes que ha tenido, hasta
la fecha, muy poco desarrollo en el foro y en la doctrina.
Pero desde los aos noventa y en especial a partir de la Ley
N 19.705 conocida como MKII Chile, siguiendo las avanzadas
de Venezuela, Brasil, Argentina y Mxico, no se ha quedado atrs,
pues tambin aqu se han introducido algunas normas dirigidas a
una mayor transparencia en la administracin, particularmente en
las sociedades annimas abiertas en razn de la funcin que ellas
desempean en el mercado de capitales y del rol cada da ms significativo de los inversionistas institucionales, como los fondos de
inversin, los fondos mutuos, las fondos de pensiones y las compaas
de seguros. Pero no contentos con la Ley N 19.705, se profundiz
en este campo con la Ley de Gobiernos Corporativos N 20.382, del
ao 2009, que se hizo eco especialmente de los desarrollos legales,
corporativos y administrativos, de los Estados Unidos desde la Sarbanes-Oxley Act.
En Chile y en el extranjero no est claro el beneficio de estas
reformas. No est claro si es bueno un directorio conformado mayoritariamente por directores independientes, pues se sobreestima
486
Muchas firmas britnicas solicitaron su eliminacin de la Securities Exchange
Commission (SEC) y dejaron de cotizar o colocar bonos en los Estados Unidos nicamente por el alto costo que implica cumplir con las normas de la Sarbanes-Oxley
Act. Se estima que para las pequeas corporaciones cotizantes estas reglas implican
un incremento de US$ 5.000.000 en sus costes de administracin y auditora y para
las grandes empresas un incremento de entre $ 30.000.000 a US$ 40.000.000. Ver
DIGNAM & LOWRY, p. 393.
487
El Cdigo se limitaba a sealar que los administradores no son responsables
sino de la ejecucin del mandato que recibieron y agregaba que es nula toda
estipulacin que tienda a absolver a los administradores de esta responsabilidad o
a limitarla (antiguo art. 458 del Cdigo de Comercio).
395
el valor del control y castiga el valor de gestin, que es la funcin

fundamental del directorio.488
Antes de entrar al fondo de este tema es bueno aclarar que lo
que estamos analizando son los deberes de los directores como
personas naturales, y no los deberes del directorio. La diferencia es
notoria, toda vez que los deberes de los directores se traducen en
sus responsabilidades civiles y penales por infraccin a los mismos,
en tanto que los deberes del directorio se traducen en la responsabilidad civil de la sociedad. Muchas veces las infracciones de los
directores acarrearn tambin la responsabilidad de la sociedad,
pero en ese caso el ltimo responsable y obligado a indemnizar
es el director, en tanto que cuando se trata de una infraccin del
directorio, el ltimo obligado es la sociedad. Sin embargo, veremos
que existen obligaciones del directorio que trasuntan obligaciones
individuales de cada uno de sus miembros, como son, por ejemplo,
las obligaciones de informacin.
1.10.2. Cul es el deber fundamental de los directores?
Existe un centro de gravedad que agrupa todos los deberes de los
directores y, sin embargo, se echa de menos en todos los textos consultados en el desarrollo de este tema la pregunta sobre ese centro,
sobre ese deber fundamental.
A nuestro juicio el deber fundamental de los directores es velar
por sobre toda consideracin por los intereses de la sociedad. Pero
la nocin de inters social no es tan clara, pues se la confunde con
muchos fines loables a conseguir v. gr., el progreso econmico y
social, la equilibrada distribucin de los beneficios entre empresa y
trabajadores, etc., no son inherentes a la nocin jurdica de inters
social. Compartimos con Alcalde Rodrguez que la nocin de inters
social posee una significacin objetiva y por tanto, independiente
o ajena a las motivaciones personales o psicolgicas de los accionistas que se traduce en la consecucin del lucro o utilidad de la misma
sociedad, considerando para ello y entre otros factores, su plazo de
488
Ver Gobiernos Corporativos y Crisis Empresariales (II Seminario Harvard-Complutense de Derecho Mercantil), artculo Los Cambios en el Gobierno Corporativo
tras la Sarbanes-Oxley Act: Una Historia con Moraleja Tambin para el Legislador,
por ROBERT CHARLES CLARK, pp. 16 y ss.
396
vigencia y los riesgos inherentes al giro de actividad que desarrolla.489

En otras palabras, su funcin es incrementar su lucro y optimizar sus
resultados. Pensamos asimismo que esta nocin ser la que ordene
adecuadamente los dems elementos que integran la gran obligacin
de lealtad que tienen los directores con la sociedad.
En el art. 172 de la Companies Act britnica se expone este
principio sealando que un director de una sociedad debe actuar
en la forma que l estime, de buena fe, ser probablemente la que
promover el xito de la compaa para beneficio de sus accionistas
como un todo. Las sociedades annimas son instrumentos de
riqueza, por sobre todas las otras sociedades su finalidad no es la
asociacin de personas, sino que la reunin de capitales para multiplicar esa riqueza. Y ese incremento de la riqueza de la sociedad
y, por lo tanto, de sus accionistas, es el deber fundamental de los
directores y por ello la principal prohibicin para los directores es la
del N 1 del art. 42 LSA, que les prohbe proponer modificaciones
de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar
polticas o decisiones que no tengan por fin el inters social. Los
directores deben siempre apuntar en sus acciones u omisiones al
inters de la sociedad.
Naturalmente que no debe leerse el duro pasaje anterior en
trminos que para el cumplimiento de ese deber primordial los
directores no tienen lmites en orden a los medios. Hoy por hoy la
actividad econmica est sujeta a mltiples limitaciones asociadas al
respeto de la dignidad del trabajo (derecho laboral y de la seguridad
social), al respeto del medio ambiente (derecho del medio ambiente),490 a los deberes para con el Estado (derecho tributario) y cada
rea econmica tiene asimismo sus propios marcos regulatorios.
Junto a estas limitaciones existen otras ms generales que surgen
489
ENRIQUE ALCALDE RODRGUEZ, La Sociedad Annima, p. 40. Halperin y

Otaegui apuntan en el mismo sentido cuando sealan que el inters social es un
concepto fundamental del funcionamiento de la sociedad (actuacin de socios y de
los rganos sociales), que halla su fuente en la causa y en la lealtad de actuacin de
los socios e integrantes de los rganos, y aaden que el inters social radica en
la realizacin de cuanto es idneo para satisfacer el objeto social y que se resuelve
en una satisfaccin proporcional del inters individual de cada socio, por lo que
la nocin de inters es objetiva (no psicolgica) y se la apreciar en concreto.
Sociedades Annimas, pp. 214 a 216.
490
El art. 172 (1) de la Companies Act britnica expresamente previene que en
la bsqueda del xito de la compaa el director debe tener presente el impacto
de las operaciones sociales en la comunidad y en el medio ambiente.
397
del ordenamiento jurdico en general: el respeto de la ley, del orden

pblico y de las buenas costumbres, etc. Todo ese marco de limitaciones ordenado al bien comn limita y encauza la actividad de la
sociedad y, por lo mismo, el mbito en el cual los directores deben
enmarcar el cumplimiento de ese deber fundamental.
No es deber de los directores distraerse de esa finalidad esencial
a otras finalidades tal vez ms nobles, pues esa no es su funcin. Un
director debe cumplir con la normativa ambiental, pero no est
obligado a convertir a la sociedad en una suerte de ONG verde; debe
velar por la dignidad y los derechos de los trabajadores, pero slo
de los trabajadores de la sociedad; debe pagar sus tributos, pero no
debe hacer donaciones al Fisco. No es para eso que existe la sociedad annima y, por lo mismo, no es para eso que est el director
designado. Es cierto que muchas empresas hacen gestos hacia la
comunidad que no son estrictamente comerciales, pero esos gestos
normalmente tienen una finalidad lucrativa.491 As las publicitadas
donaciones a causas de beneficencia, o los aportes de esas empresas
a la comunidad en que desarrollan su actividad, etc., son aportes
necesarios para la supervivencia de la sociedad que convive en una
comunidad. Pero se observa con frecuencia que la autoridad fiscal
(el Servicio de Impuestos Internos) muchas veces objeta como gasto
deducible de la renta tributable aportes de las sociedades a causas
altruistas, precisamente porque ellas no estn dentro del mbito
del giro social, por muy encumbrada que sea la inspiracin de la
misma. Un buen director no debe avergonzarse de buscar el xito y
riqueza de la sociedad y de los accionistas, porque esa es su funcin
y ella es no slo til sino sumamente beneficiosa para el resto de
la sociedad.
Todas las dems obligaciones que veremos se derivan de este
principio fundamental.
Antes de pasar al anlisis de la sustancia de estas obligaciones,
nos interesa rescatar un elemento de estas obligaciones subrayado
unnimemente por la doctrina nacional492 y la extranjera.493 Las
491
Claro, resulta por eso comprensible que el art. 172 (1) de la Companies
Act britnica expresamente seale que es deber de los directores en la bsqueda
del xito de la compaa cuidar el impacto de las operaciones sociales en la comunidad y buscar que la compaa mantenga los ms altos estndares en su conducta
comercial. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 470.
492
BARROS BOURIE, ob. cit., p. 832; CAREY, ob. cit., pp. 143 y 144.
493
DOOLEY, ob. cit., pp. 172 y ss.
398
obligaciones de los directores no son obligaciones de resultado, sino

de medios, esto es, son de aquellas en que el deudor se compromete
a una conducta prudente y diligente para tratar de obtener el resultado que persigue el acreedor; pero no asume la responsabilidad de
que tal resultado se logre efectivamente.494 Esta nocin del derecho
continental se traduce en el principio del Business Judgement Rule del
Derecho norteamericano. Esencialmente lo que estamos diciendo es
que los directores no pueden ser juzgados a la luz de los resultados
econmicos de su gestin, sino a la luz de la diligencia, honestidad,
cuidado y lealtad con que adoptaron las decisiones.
1.10.3. Deberes de diligencia o cuidado
El art. 41 LSA dispone que los directores debern emplear en el
ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus propios negocios, lo que es equivalente a decir que los directores responden por culpa leve en los
trminos del art. 44 del Cdigo Civil, que, recordemos, se opone
a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. La ley no hace distinciones en orden a la diligencia de los directores dependiendo
de si son o no remunerados, como ocurre por regla general en el
mandato (art. 2129 del Cdigo Civil) que, recordemos, es el vnculo
que individualmente vincula al director con la sociedad.
Esta regla parece muy genrica, pero la verdad no lo es. Es cierto
que la culpa es una nocin abstracta, pero la equivalencia en orden
a que el director debe ser evaluado como si administrase su propia
hacienda fija parmetros de conducta importantes; pero adems no
se trata de la diligencia con que ese director en particular gestiona
sus negocios, sino como los hombres ordinariamente lo hacen.495
494
CAREY, p. 143.
En Gran Bretaa el art. 174 de la Company Act establece un doble examen
de diligencia equilibrando factores objetivos con subjetivos. Un director debe actuar
con el cuidado, habilidad y diligencia que razonablemente debe esperarse de una
persona en el ejercicio de las funciones que ejerce el director (objective standard),
pero siempre ponderadas por el conocimiento general, habilidad y experiencia
(subjective standard) que ese especfico director tiene. En los Estados Unidos la Model
Business Corporation Act de 1984, adoptada en este punto por muchos estados de la
Unin, dispone que un director debe cumplir sus funciones con el cuidado con
que ordinariamente una persona prudente en una posicin equivalente ejercera
bajo circunstancias similares, frase a la que en 1999 se le elimin la exigencia de
495
399
Es cierto, como dice Hamilton, que estas redacciones no hacen diferencia llegado el caso concreto,496 pero s tienen importancia al
definir ciertos parmetros, pues el caso fortuito o fuerza mayor no
debe ser definido en abstracto, sino en concreto; no se trata de un
imposible de resistir para Dios, sino un imposible de resistir para
un determinado nivel de exigencia.
Estas exigencias imponen desde luego al director cumplir con
todos los deberes que expresamente le impone la ley, tanto la Ley
de Sociedades Annimas como otras leyes. No puede l eximirse
de responsabilidad alegando que en sus propios negocios, por muy
exitosos que sean, l no aplica el mismo nivel de cuidado.
En Chile es habitual, especialmente en sociedades annimas
cerradas, ver el cargo de director ms un reconocimiento que una
responsabilidad. Un director que asume su cargo tiene, desde luego, el deber de entrometerse en los negocios sociales, analizar los
balances y estados de resultados, asistir a las sesiones de directorio,
buscar asesora en aquello en que se solicita su voto y que requiere
de conocimientos especiales, objetar todo acto ilegal de la sociedad
de que tenga conocimiento, etc. En el otro extremo estuvo el sistema estadounidense, en que floreci el negocio de las demandas
contra directores de grandes compaas y con ello el seguro de
responsabilidad que las mismas compaas deban contratar para
que sus directores asumieran cargos de alta responsabilidad. Esto ha
llevado a muchos estados de la Unin a promulgar leyes para limitar
el alcance monetario de dicha responsabilidad, pues de otro modo
se estaba generando un sistema en que los ms capaces preferan
no ser directores o bien que rigidizaba por excesos de cautela la
administracin de las sociedades.
Es un error, sin embargo, estimar que los directores son gestores.
El verdadero administrador de la sociedad es el gerente general.
El directorio cumple una doble funcin: a) fijar las polticas de la
compaa, lo que en el Derecho sajn se denomina decision making
function; b) fiscalizar el desarrollo de los negocios sociales que gestionan el gerente general y los dems ejecutivos de la compaa,
como asimismo elegir a los altos ejecutivos y crear o hacer crear
ordinariamente una persona prudente, porque se estim que eso afectaba la
audacia con que los directores deben enfrentar los negocios sociales y les restaba
por tanto capacidad de liderazgo. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 447.
496
Var HAMILTON, ob. cit., p. 448.
400
los mecanismos de contralora interna razonables para el tipo de

negocio y tamao de la compaa (oversight-function). En esa lnea
iba la antigua norma del art. 50 de la LSA, que exima al directorio
de la custodia y tenedura de los libros contables de la compaa,
pues esa carga es propia de la gestin del da a da. La Ley N 20.382,
creemos que con poca razn, encomend la tenedura de los libros
al directorio, cuando ello est muy fuera de su labor.
Asimismo, los directores normalmente reposan en informacin
proporcionada por el gerente general o los ejecutivos de la compaa, pues el principio de la buena fe impone esa conducta, salvo
que se trate de informacin manifiestamente errada o pblicamente desmentida.497 Pero los directores s tienen un deber directo:
deben informarse del negocio social. Si se trata de una empresa
productora de cecinas o manufacturera de herramientas, nadie les
exige que sepan hacer cecinas o emplear un torno industrial, pero
s es deber saber del negocio: mercados, precios, etc., pues de otro
modo su funcin pasa a ser meramente decorativa. Es corriente en
las empresas familiares ver que hijos y cnyuges figuran y firman
como directores sin tener la menor idea de lo que ocurre en dicha
compaa; conducta muy grave a la hora de los problemas y que en
los Estados Unidos ha sido sancionada civilmente, porque se estima
una grave infraccin al deber de cuidado de los directores efectivos
de momento que renuncian al ejercicio de sus obligaciones.498
Sin embargo, al interior del directorio no todos los directores
cumplen una misma funcin: los hay propiamente de gestin, los
hay que cumplen una funcin de consultores (v. gr., legales o tributarios) y los hay que tienen un rol contralor. Nosotros creemos que
ms all de la funcin especfica de cada director, todos ellos son
administradores, porque esa es la funcin del rgano que integran
y la ley no les permite eximirse de esa responsabilidad.
497
En Gran Bretaa es doctrina (dictum) fundada en equity que los directores
deben reposar en los empleados para informarse en forma cabal de lo que est
ocurriendo en la compaa. Asimismo, en el caso Barings PLC el juez Parker
tambin seal que en tanto los directores estn facultados sujetos a los articles of
association de la compaa para delegar funciones particulares a aquellos bajo ellos
en la cadena de mando y deben confiar en su competencia e integridad hasta un
punto razonable, el ejercicio del poder de delegacin no los absuelve del deber del
director de supervisar el cumplimiento de esas funciones delegadas. Ver MYASON,
FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 478.
498
Es el leading case Francis vs. United Jersey Bank de 1981. Ver HAMILTON, ob. cit.,
p. 451.
401
Es importante sealar que el cargo de director es permanente.

El director no tiene horario de trabajo, ni das feriados. Si bien la
funcin de director se ejerce en sala legalmente constituida, esto es, en
las sesiones de directorio, ello no lo excusa de estar siempre atento
a lo que ocurre en la sociedad y en su mercado relevante. Es famoso
el fallo del juez Jonathan Parker en el caso del banco Barings PLC
del ao 2000, ratificado por la Court Of Appeal, quien quebrando
el precedente del caso Brazilian Rubber Plantations and Estates,499
resolvi que los directores tienen, individual y colectivamente, un
deber continuo de adquirir y mantener un conocimiento suficiente
y una comprensin de los negocios de la compaa que les permita
cumplir propiamente sus deberes como directores.500 En Chile esta
regla podra aplicarse sin restarle una coma. Lo anterior no hay que
confundirlo con la exigencia de que el director est al tanto del da
a da de la sociedad, pues no es as, l est obligado slo a conocer
la informacin relevante y la que el gerente le suministre para las
sesiones de directorio.501
Es bueno traer a colacin lo que en los Estados Unidos ha desarrollado la teora de Business Judgement Rule, que Hamilton describe
como que un director no puede ser sancionado civilmente por las
decisiones adoptadas sobre informacin razonable y con cierta racionalidad, aunque dichas decisiones resulten en grave o desastroso
perjuicio para la compaa, salvo que se acredite que el director obr
con conflicto de intereses.502 Esto implica de suyo que un director
499
En el caso Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. de 1911 se haba

resuelto que un director puede asumir la gestin de una empresa productora de
goma en completa ignorancia de todo lo concerniente a la goma, sin por ello incurrir en responsabilidad por los errores que pueden surgir de dicha ignorancia.
Esa ya no es doctrina admisible en el Reino Unido. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN,
ob. cit., p. 477.
500
501
En el caso City Equitable Fire Insurance Co. Ltd., la doctrina sentada (dictum)
fue que un director no est obligado a dar atencin continua a los negocios sociales.
Sus deberes son de naturaleza intermitente y para ser cumplidos en las peridicas
sesiones de directorio y en las reuniones de cualquier comit del directorio en el
que haya sido designado. l no es, sin embargo, obligado a atender a todas las reuniones, pero s es obligado a asistir toda vez que razonablemente l puede asistir.
MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 479.
502
Hamilton nos dice que esa regla adems est integrada por su anverso,
que seala que los acuerdos del directorio son obligatorios para la sociedad y los
accionistas no pueden desconocerlos o impugnarlos slo por ser malas decisiones
o por ser perjudiciales a la sociedad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 453.
402
no puede ser sancionado por los malos resultados objetivos de la

compaa. En segundo lugar, no puede ser sancionado por errores
o descriterios en su juicio a la hora de administrar. Como seala
Hamilton, se les concede a los directores discrecin en relacin con
la gestin (management) de la corporacin y el ejercicio racional de
dicha discrecin generalmente no est sujeto al control judicial. Tal
vez es tambin relevante la creencia de que la mayora de los jueces
no son hombres de negocios capaces de juzgar apropiadamente
(second-gessing) el ejercicio de dicha discrecin.503
Huelga sealar que los estatutos no pueden limitar la responsabilidad de los directores ni en sus causas, ni en sus montos. Cuando
el art. 41 dice que es nula toda restriccin, ello debe leerse como
inexistente y no como una estipulacin vlida en tanto no se declare
su nulidad. A nuestro juicio estaba de ms que el legislador proscribiera limitaciones a la responsabilidad, ya que su fuente no es contractual, sino legal, pero en todo caso ayuda esta clarificacin para
el evento de que quisieran fijarse limitaciones a la responsabilidad
de los directores, estatutarias o a nivel de juntas de accionistas, en
lo que dice relacin con las responsabilidades hacia los accionistas,
la sociedad y, menos an, hacia terceros.
La pregunta es si es vlido que una sociedad annima contrate
seguros a su costa para cubrir el riesgo de la responsabilidad de
los directores. Si la ley prohbe limitar esa responsabilidad es para
evitar que los directores relajen sus niveles de gestin y control, y el
seguro por responsabilidad civil podra producir el mismo efecto
indeseado, mxime si su costo es asumido por la propia sociedad.
Sin embargo, tanto en Chile como en todas las economas desarrolladas existe un importante desarrollo en este mercado de seguros
conocidos por su sigla D & O Liability Insurance (Directors & Officers
Liabilities Insurance).
En el mismo sentido, el art. 41 LSA nos dice que la aprobacin
de las cuentas del directorio, en especial la que debe hacer en la
junta ordinaria anual, no libera a los directores de responsabilidades
especficas y que la aprobacin de la cuenta anual no implica tampoco exencin de responsabilidad si el o los directores incurrieron en
culpa lata o dolo, norma ms estricta que la del art. 1465 del Cdigo
Civil, que admite la condonacin del dolo pasado.
503
403
1.10.4. Deberes de informacin

Los deberes de informacin de los directores tienen dos sentidos.
Tienen el deber de informarse ellos de la marcha de los negocios
sociales, por un lado, y el deber de informar a los contralores, accionistas, autoridades y pblico en general sobre la marcha de esos
negocios y sobre determinados hechos denominados esenciales que
la ley estima son relevantes. El deber de informarse es individual de
cada director, en tanto que el de informar es un deber colectivo u
orgnico del directorio.
1.10.4.1. Deber de informarse
Los directores no son gestores de una compaa, son administradores en un sentido ms general. Quien administra, hemos dicho,
es la agrupacin de altos ejecutivos de la sociedad dirigidos sea por
un director ejecutivo o un gerente general. Pero para el ejercicio
de esa administracin ms general es deber del director informarse
sobre lo que ocurre dentro de la compaa y, tambin, lo que ocurre
fuera de la compaa (mercado de proveedores y mercado de clientes). Como seala Aguirre Brand, existe para los directores el deber
de estudiarla (la informacin societaria disponible) y contar con la
asesora especializada que requieren para lograr una comprensin
global del estado en que se encuentra la compaa, y aade que
asimismo, el cabal cumplimiento de este deber traera aparejada la
obligacin extra de indagar y exigir informacin de difcil acceso que
complemente la entregada por los agentes de la entidad.504 Nosotros
iremos ms all: la informacin que deben manejar los directores
no es slo la de la compaa; no es slo la requerida para fiscalizar.
Los directores son creadores de polticas empresariales y, desde esa
perpectiva, deben informarse de todo cuando es necesario para una
acertada poltica empresarial. Esta obligacin ser de mayor o menor
intensidad dependiendo, naturalmente, de la entidad y mercado
relevante de la sociedad cuyo directorio integran.
Para ello la ley establece que cada director tiene derecho a ser
informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por
el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la
504
AGUIRRE BRAND, ob. cit., p. 35.
404
marcha de la empresa. La ley subraya dos elementos de este derecho

a informarse: la informacin no puede recabarla el director de cualquier ejecutivo de la compaa: slo puede ser del gerente general o
de quien haga sus veces. No explica la ley qu significa esta ltima
frase, pero a nosotros nos parece que se aplica a cualquiera que haga
las funciones del gerente general, esto es, el que dirija la sociedad o
un determinado establecimiento de ella. As, esto delimita mucho la
responsabilidad de los directores, porque esencialmente la norma
dice que los directores son responsables de las decisiones adoptadas
en razn de informacin no oficiosa, sino que proporcionada por
el gerente general o quien haga sus veces, dejando en claro as su
rol ms pasivo. Pero, naturalmente, los directores no pueden excusarse, al menos civilmente, por slo no haber sido informados por
el gerente, pues ellos tienen el deber de recabar informacin del
mismo, ya que la ley les reconoce el derecho a hacerlo y la falta
en recabar informacin puede ser constitutiva de una violacin al
deber de diligencia y cuidado impuesto por el art. 41 de la LSA a los
directores de una sociedad annima, sancionable incluso administrativamente por la SVS.505
Este deber se expone muy bien en el art. 46 del DFL N 3, Ley
General de Bancos, al decir que el directorio deber adoptar las
medidas e impartir las instrucciones necesarias con el objeto de mantenerse cabal y oportunamente informado, con la correspondiente
documentacin, del manejo, conduccin y situacin de la entidad
bancaria que administra.
El segundo factor importante de la norma en comento es que
si bien la funcin del director se ejerce colectiva y orgnicamente
en sala legalmente constituida, la facultad-deber de recabar informacin del gerente puede y, por tanto, debe hacerse en cualquier
tiempo, lo que deja en evidencia que no se limita a slo lo que
pueda informarse en la sesiones del directorio.
Pero ms all del deber de informarse sobre la marcha de los
negocios, a nuestro juicio los directores deben en general procurar
505
Un caso en desarrollo mientras se escribe este texto es el caso de las multas
aplicadas por la SVS en razn del art. 27 letra b) del DL N 3.538 a los miembros
del directorio de Farmacias Ahumada, en que a muchos de ellos se les aplic una
multa precisamente por haber faltado a su deber de cuidado en razn de no haberse
informado del desarrollo de la investigacin y requerimiento de la Fiscala Nacional
Econmica de una eventual infraccin a las normas sobre libre competencia. Ver
Resolucin Exenta N 861 de la SVS de fecha 31 de diciembre del ao 2009.
405
informarse sobre otros elementos que inciden en dicha marcha:

mercados, oportunidades, desempeo de la competencia, impacto
de nuevas leyes en el desempeo de la compaa, etc., porque esta
informacin es inherente a toda labor de administracin.
Penalmente la cosa puede ser un tanto distinta, pues al menos
en materia concursal para que un director sea perseguible por los
delitos de quiebra, se requiere que l adems de ejercer un cargo
de direccin efectiva autorice o ejecute las conductas punibles con
conocimiento de la situacin de los negocios de la sociedad (art. 232
del Libro IV del Cdigo de Comercio).
La prueba o criterio con que deber medirse el cumplimiento
de esta obligacin de informarse que atae a los directores es la de
la diligencia con que el art. 41 LSA les pide que administren, esto
es, informacin con que los hombres ordinariamente cuentan en
la administracin de sus propios negocios.
1.10.4.2. Deber de informacin hacia los accionistas
Por regla general los accionistas, cualquiera sea su participacin en
el capital social, no tienen derecho a ms informacin que aquella
que la ley expresamente les permite acceder. No existe obligacin
alguna del directorio de mantener permanente o intermitentemente
informados a los accionistas sobre la marcha de los negocios sociales, y esto es lgico, pues el secreto de los negocios sociales tambin
cumple un rol respecto de los accionistas, en especial en las sociedades annimas abiertas.506 Bastara con adquirir una accin de una
sociedad annima para hacerse de todos sus secretos de gestin,
industriales y comerciales. Como aun erradamente creemos ver en
un accionista a un socio de la sociedad annima, en especial en
las sociedades cerradas, es habitual percibir en las personas el derecho a informacin irrestricta como un derecho natural, cuando
la regla es precisamente la inversa: la sociedad no est obligada a
dar informacin a los accionistas sino en los casos en que la ley o la
autoridad especialmente la faculta u obliga. En efecto, el art. 46 LSA
dispone que el directorio deber proporcionar a los accionistas y
al pblico las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que
la ley y, en su caso, la Superintendencia, determinen respecto de la
506
406
situacin legal, econmica y financiera de la sociedad. Si no existe

ley, o, en su caso, disposicin de la Superintendencia, no existe
obligacin de informar.507
Dicho lo anterior, y sentado el principio general, debemos admitir
que las excepciones a dicha regla son mltiples y diramos que en
nmero creciente, pues cada vez ms se exige mayor transparencia
en la gestin social de cara a los accionistas.
Pero este deber de informacin a los accionistas no es un deber
individual de los directores, sino que un deber orgnico del directorio. Cada director debe mantener siempre la reserva a que est
obligado en razn del art. 43 LSA. Pero el directorio como cuerpo
s tiene deberes muy especficos de informacin.
1. El primero y ms claro deber de informacin a los accionistas es el del N 1 del art. 56 LSA, esto es, anualmente entregar una
memoria sobre la marcha de los negocios sociales, una copia del
balance de la sociedad al 31 de diciembre del ejercicio anterior y
una cuenta de ganancias o prdidas (estado de resultados) relativa
al mismo ejercicio. Adems, el directorio debe hacer entrega a la
junta de accionistas del informe sea de los inspectores de cuentas o
de los auditores externos de la sociedad (arts. 56 N 1 y 74 LSA).
Este deber de informacin no es continuo: slo est obligado
el directorio a hacerlo en la junta general ordinaria de accionistas.
Adems, la memoria anual, el informe de los auditores externos y los
estados financieros auditados deben subirse al sitio de Internet de la
sociedad, entendemos que tambin al menos 15 das antes de la junta
ordinaria de accionistas, aunque la ley no lo dice directamente.
Sin embargo, dicha informacin, en conjunto con los inventarios,
actas de directorio y libros contables, debe estar disponible en las
oficinas de la administracin de la sociedad a los accionistas a ms
tardar con 15 das de antelacin a la fecha de celebracin de la junta y slo durante ese plazo los accionistas podrn examinar dichos
documentos. Durante ese plazo y en el mismo lugar, los accionistas
507
Esto se complementa con el delito de quiebra fraudulenta del N 15 del
art. 220 del Libro IV del Cdigo de Comercio que castiga bajo el ttulo de quiebra fraudulenta al deudor si dentro del ejercicio en el cual cese en el pago de
sus obligaciones o en el inmediatamente anterior, hubiere omitido, falseado o
desvirtuado informacin de aquella que ha debido proporcionar de conformidad
a la ley, acerca de su real situacin legal, econmica o financiera. Este artculo
slo sanciona estas conductas si la informacin atingente debe entregarse por
mandato legal. Ver PUGA VIAL, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, 2 edicin,
pp. 210 y ss.
407
pueden revisar memoria, balance, cuenta de resultado e informes

de inspectores de cuentas o auditores relativos a las filiales slo las
filiales de la sociedad (art. 54 LSA y art. 61 del Reglamento).
Curiosamente la ley da acceso a los accionistas a las actas y los
libros de la sociedad. Las actas slo pueden ser las de las sesiones
de directorio y las de juntas de accionistas. Los libros slo pueden
ser los libros obligatorios establecidos en el Cdigo de Comercio
(Libro Diario y su auxiliar de facturas; el Libro Mayor y el Libro de
Inventarios y Balances) y en la legislacin laboral (Libro de Remuneraciones) o tributaria (Libro de Compras y Ventas; Libro de Control
de Papel Timbrado, Libro de Control del Impuesto de Timbres
y Estampillas, etc.). Esta norma tan general nos merece muchos
reparos. Desde luego, se opone al principio general del art. 41 del
Cdigo de Comercio.508 Adems, se presta a abusos de parte de la
competencia, a quien directa o indirectamente le basta con hacerse
de una accin de la sociedad para tener acceso a informacin muy
relevante y, en muchos casos, muy comprometedora. Claro, la ley
no obliga a la sociedad a entregar copias de estos instrumentos a
los accionistas, pero ya el solo acceso de los accionistas a las actas de
directorio es un asunto muy delicado. Para proteger los intereses
sociales, la ley establece que con aprobacin de tres cuartas partes
de los directores en ejercicio, podr darse el carcter de reservados a
ciertos documentos que se refieran a negociaciones an pendientes
que al conocerse pudieran perjudicar el inters social, norma muy
imperfecta en s misma, porque no tiene aplicacin en caso de directorios de slo tres directores; porque exige un pronunciamiento
expreso del directorio para cubrir con la reserva ciertos antecedentes y porque se limita a negociaciones an pendientes, cuando
la historia de la compaa es tambin un secreto valioso y cuando
muchas veces los pactos de confidencialidad (confidential agreements) se
extienden a plazos muy superiores a la mera poca de ejecucin o
implementacin de una negociacin.
Adems la ley ordena que antes de la junta una fecha no posterior al primer aviso de convocatoria la sociedad annima abierta
508
Dicha disposicipn previene que se prohbe hacer pesquisas de oficio

para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si estn o no arreglados a las
prescripciones de ste Cdigo, y el art. 42 aade que los tribunales no pueden
ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestacin y reconocimiento general
de los libros, salvo los casos de sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin
de las sociedades legales o convencionales y quiebras.
408
debe hacer llegar a todos los accionistas la memoria, balance, estado

de resultado e informe de los auditores junto con un anexo con una
sntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen por
escrito y con 30 das de antelacin a la fecha de la junta de accionistas
que posean o representen separadamente o en conjunto un 10% o
ms de las acciones con derecho a voto (art. 82 del Reglamento).
Se aade a lo anterior que en toda comunicacin que el directorio enve a los accionistas con motivo u ocasin de una citacin
a junta, o solicitudes de poder o fundamentos de sus decisiones,
tambin debe aadir los comentarios o proposiciones hechas por
dichos accionistas. Estas observaciones de los accionistas tambin
deben estar en las oficinas de la sociedad con una anticipacin de al
menos 10 das antes de que el directorio despache esta informacin
a los accionistas (art. 84 del Reglamento).
En cambio, en las sociedades annimas cerradas slo est obligado a hacer llegar copia del balance y cuenta de resultados, y slo
a aquellos que lo soliciten (art. 75 LSA).
Posteriormente, si el balance o estado de resultados son modificados merced a lo ocurrido en la junta, tambin debe enviarse a los
accionistas el balance y estado de resultados modificado no despus
de los 15 das de ocurrida la junta pertinente (art. 75 LSA).
2. Es responsabilidad del directorio la custodia y tenedura de
los libros contables y de actas de las sociedades annimas conforme
al inciso segundo del art. 7 LSA.509 Pero adems es responsabilidad
del directorio mantener en la sede principal y en las agencias o
sucursales de la sociedad annima y, en el caso de las sociedades
annimas abiertas, tambin en sus sitios de Internet, a disposicin
de los accionistas, ejemplares actualizados de los estatutos firmados
por el gerente con indicacin de la fecha y notara en que se otorg
la escritura de constitucin y sus modificaciones, en su caso, y de
los datos referentes a sus legalizaciones (fecha, foja y nmero de
las publicaciones e inscripciones de los extractos de dichas escrituras).
3. El directorio es tambin obligado a informar a la junta en
los actos o contratos o negociaciones en que uno de sus miembros
haya tenido inters, en los trminos indicados en el art. 44 de la LSA
509
Antes era responsabilidad del gerente general (art. 50 LSA). La Ley N 20.382
transfiri esta responsabilidad al directorio indicando, en todo caso, que puede
delegar dicha carga por acuerdo del mismo, del que debe dejarse constancia en
el acta respectiva.
409
y art. 146 LSA. Pero, nuevamente, se trata de una informacin en

junta y no individual a los accionistas.
4. El directorio est tambin obligado a dar cuenta en la prxima junta ordinaria de accionistas de las oposiciones de uno o ms
miembros del directorio a los acuerdos del mismo que figuren en
el libro de actas del directorio. Esta obligacin de informar debe
hacerse por quien presida la junta de accionistas, normalmente el
presidente del directorio (art. 48 LSA).
5. El directorio est tambin obligado a dejar constancia en la
Memoria Anual de todas las remuneraciones que hubieren recibido
en el perodo cubierto por dicha memoria. Asimismo, los gastos del
directorio debern ser presentados en la memoria social, agrupados
por temes relevantes, e informados a la junta ordinaria de accionistas
(art. 39 LSA).
6. El directorio est tambin obligado a informar a la junta de
accionistas de las inversiones en las sociedades coligadas o filiales
y los balances y memoria explicativa de dichas sociedades. Esto es
importante, porque los dividendos en estas sociedades se calculan
en base a balances financieros consolidados y no slo considerando
el balance tributario de la matriz (art. 90 LSA).
7. Cuando la sociedad annima cesa en el pago de sus obligaciones o es declarada en quiebra por sentencia firme, el directorio
debe convocar a junta para informar de esta situacin, junta que
debe celebrarse a lo ms 30 das desde acaecidos los hechos.
8. El directorio debe convocar a junta de accionistas por medio
de un aviso destacado que se publicar al menos por tres veces en
das distintos en el peridico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o, en su defecto, en el Diario Oficial. En
las sociedades annimas abiertas deber adems enviarse citacin
por correo a cada accionista con quince das de anticipacin y con
indicacin del objeto de la reunin. Slo la publicacin es requisito
de validez de la junta, no as la citacin por correo, pero su omisin
puede acarrear responsabilidad para los directores (art. 59 LSA).
1.10.4.3. Deberes de informacin a la Superintendencia
Un cambio interesante de la Ley N 20.382, es que hoy se prescinde
de la necesidad de inscribirse en el Registro de Valores de la Superintendencia para quedar sujetos a su control. Aun las sociedades
410
no inscritas, pero sujetas por ley a la fiscalizacin, al control o a la

vigilancia de dicha entidad quedan sujetas a las normas de informacin que la Superintendencia les imparta a las inscritas en dicho
registro. Empero, respecto de las sociedades que no sean emisoras
de valores pues desde la Ley N 20.382 slo las emisoras figuran
en el Registro de Valores (art. 5 LMV), slo debern entregar a la
Superintendencia y al pblico en general la informacin que dicha
entidad por norma de carcter general determine que no puede
exceder a la que incumbe a los emisores de valores, sin perjuicio
de la facultad de informaciones especiales que se expliquen por la
necesidad de supervisar el tipo de actividad de la entidad o industria
que ella integra. Las sociedades annimas sujetas al control de la
SVS, que no son slo las sociedades annimas abiertas y aquellas que
requieren de ella autorizacin de existencia conforme al art. 126 LSA,
sino tambin todas aquellas en que la ley especial que las regula las
somete a dicha supervigilancia.510
Estas sociedades sujetas a control de la Superintendencia deben
informar a esta los siguientes asuntos:
1. El directorio debe hacer llegar a la SVS una copia de la memoria anual, del balance, del estado de resultados, estos dos ltimos
debidamente auditados, con no menos de 10 ni ms de 20 das de
anticipacin a la fecha de celebracin de la junta ordinaria de accionistas (art. 76 LSA).
2. Informar de su situacin legal, econmica y financiera trimestral a travs de las denominadas FECU, esto es, Ficha Estadstica
Codificada Uniforme, que esencialmente es un balance simplificado
con sus notas, pero de carcter trimestral. Estas FECU irn desapareciendo con la nueva normativa que persigue armonizar la informacin
contable y financiera de las sociedades sujetas al control de la SVS con
la normativa internacional que se ha desarrollado por el organismo
internacional que ana a los contadores, esto es, el International
Accounting Standards Board (IASB) que tiene a su cargo uniformar
las normas internacionales mediante las denominadas International
Accounting Standards (IAS) y las International Financial Reporting
Standards (normas IFRS). La SVS desde la Circular 368 de 16 de octubre
del ao 2006 ha ido preparando a las emisoras chilenas para ajustar
510
Las sociedades administradoras de mutuos hipotecarios reguladas en los
arts. 88 y ss. del DFL N 251 y las sociedades inmobiliarias de leasing habitacional
reguladas por la Ley N 19.281.
411
sus informes anuales y trimestrales a estas reglas. La Circular 427 del

28 de diciembre del 2007 fij un calendario para la aplicacin de las
mismas en sus informes para las sociedades annimas que coticen en
bolsa y otras entidades fiscalizadas a partir del 1 de enero del 2009
las primeras y las ltimas a partir del 1 de enero del 2011. Luego la
Circular N 485 del 18 de noviembre del ao 2008 dio mayor plazo
para ajustarse a estas nuevas normas a partir de los estados financieros al 31 de diciembre del 2009. Estas medidas apuntan a globalizar
nuestro mercado de valores permitiendo a inversionistas extranjeros
invertir en Chile bajo los mismos estndares de informacin que se
emplean en los mercados ms desarrollados.
3. El directorio debe notificar a la SVS de la celebracin de
cualquiera junta de accionistas, ordinaria o extraordinaria, con
una anticipacin no inferior a 15 das, la que puede ordenar la suspensin de la misma o enviar un delegado con derecho a voz y con
facultades resolutivas en materia de calificacin de poderes u otro
aspecto que diga relacin con la validez de la junta o sus acuerdos
(art. 63 LSA).
4. Es deber del directorio informar a la SVS de todo hecho constitutivo de informacin esencial, esto es, aquella que un hombre
juicioso considerara importante para sus decisiones sobre inversin
(arts. 9 y 10 LMV). Esta informacin no slo debe serle notificada
a la Superintendencia, sino que al pblico en general, pero eso
no resta a que la autoridad debe ser especialmente informada, no
bastando la comunicacin al pblico.
5. Asimismo, debe informarse a la SVS del acuerdo del directorio
que le confiere el carcter de reservado a ciertos hechos o antecedentes, en los trminos del art. 10 de la LMV y art. 54 de la LSA, al
da siguiente hbil de tomado el acuerdo de reserva (art. 10 LMV).
6. Es deber del directorio de una sociedad que controla o que
llega a controlar, en forma directa o a travs de otras personas, el
10% o ms del capital de una sociedad cuyas acciones se encuentren
inscritas en el Registro de Valores, informar, entre otros, a la SVS de
cualquier adquisicin directa o indirecta o enajenacin de dichas
acciones (art. 12 LMV). Tambin deben informar a la respectiva
bolsa donde se listan esas acciones. La misma obligacin surge si
los ttulos que adquieren inciden en el valor o est conectado al de
dichas acciones (v. gr., acciones de una filial, matriz o coligada).
7. Es ms, los directores y gerentes, liquidadores y ejecutivos
principales de una sociedad annima abierta, cualquiera sea el
412
nmero de acciones que de ella posean, sea en forma directa o

indirecta, tambin deben informar a la SVS y tambin a la bolsa
donde se negocian dichos ttulos, de toda adquisicin o enajenacin
que hagan de esos valores. Tambin deben informar a las mismas
entidades de la adquisicin de ttulos cuyo valor incida en los de las
acciones de la sociedad que administran.
8. Es obligacin del directorio de las sociedades annimas
abiertas informar a la Superintendencia y a las bolsas de valores en
que se transen sus acciones, las adquisiciones y enajenaciones de sus
acciones que efecten sus personas relacionadas, en la forma que
debe determinar aquella por norma de carcter general (art. 20
LMV).
9. El art. 4 letras d) y e) del DL N 3.538 inviste a la SVS de la
facultad de pedir a las sociedades bajo su fiscalizacin la confeccin
de balances y estados financieros a fechas determinadas. Puede dicha
autoridad adems solicitar la exhibicin de cualquier documento o
libro de la sociedad en su rol de fiscalizadora. Agrega la ley adems
que salvo las excepciones autorizadas por la Superintendencia,
todos los libros, archivos y documentos de las entidades o personas
fiscalizadas deben estar permanentemente disponibles para su examen en la sede principal de sus negocios.
10. Mantener a la SVS informada para que esta actualice el registro
pblico de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales,
administradores y liquidadores que lleva la Superintendencia respecto de las entidades sujetas a su control. Las designaciones que
consten en dicho registro se considerarn vigentes para todos los
efectos judiciales y extrajudiciales en lo que concierne a simples
accionistas y terceros de buena fe. Para mantener actualizado este
registro, la ley previene que la sociedad debe informar a dicha autoridad dentro de tercero da hbil de todo cambio en esos cargos
(art. 68 LMV).
1.10.4.4. Deberes de informacin al pblico en general
La informacin que debe darse por el directorio al pblico en general es la siguiente:
1. Las sociedades annimas abiertas (art. 76 LSA) deben comunicar al pblico, por un peridico diario de amplia circulacin en
el lugar del domicilio social, de su balance y cuenta de resultados
413
auditados con no ms de veinte ni menos de diez das antes de la

junta ordinaria anual llamada a aprobar dichos documentos.
2. Asimismo, las sociedades inscritas en el Registro de Valores
de la Superintendencia deben comunicar en algn peridico de
circulacin nacional todos los hechos constitutivos de informacin
esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios en forma veraz,
suficiente y oportuna. La ley ordena al directorio adoptar una norma interna que asegure los procedimientos, mecanismos de control
y responsabilidades que aseguren dicha divulgacin, la que debe
ajustarse a la norma de carcter general que dicte la SVS.
Antes de la Ley N 18.046 era informacin esencial el cambio
de presidente y directores de las sociedades annimas. La Superintendencia es de la opinin de que la calificacin de si es o no hecho
esencial dicho cambio queda entregada a la propia sociedad, pues la
autoridad ya tiene su registro pblico conforme al art. 68 de la LMV.
A nuestro juicio dichos cambios no son esenciales, pero s cuando
hay renovacin del directorio, y de hecho as lo entienden la mayora
de las sociedades annimas abiertas.
3. En tercer trmino, es deber del directorio, toda vez que la
sociedad se ha disuelto por vencimiento del plazo de la sociedad, por
reunin de todas las acciones en una misma mano o por cualquier
otra causal contemplada en el estatuto, consignar esos hechos por
escritura pblica en un plazo no mayor a 30 das contados desde la
ocurrencia del hecho y publicar en el Diario Oficial e inscribir en
el Registro de Comercio correspondiente un extracto de la misma.
Esta formalidad es por va de publicidad y no de solemnidad, pues
en dichos eventos la sociedad se disuelve por la sola circunstancia
de obrar la causal y no por este gesto del directorio. Y por eso la
sancin a la infraccin de este deber de publicidad no es la inoponibilidad de la disolucin, sino la responsabilidad de los directores
por los perjuicios que el incumplimiento de esta carga les irrogue
a terceros (art. 108 LSA).
4. Es tambin responsabilidad y deber informativo del directorio
que la sociedad lleve un registro pblico donde conste la identidad
del presidente, directores, ejecutivos principales511 y liquidadores de
511
El art. 68 de la LMV, en el texto fijado por la Ley N 20.382, dispone que
se entender por ejecutivo principal a cualquier persona natural que tenga la
capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conduccin
superior de los negocios o la poltica estratgica de la entidad, ya sea por s solo o
junto con otros. En el desempeo de las actividades precedentemente sealadas
414
la compaa, con especificacin de las fechas de iniciacin y trmino

de sus funciones. Las anotaciones en este registro, dice la ley, hacen
plena fe contra la sociedad, sea a favor de los accionistas o terceros.
El gran problema de esta norma es que no se indica dnde debe
estar este registro. Nos parece que debe estar abierto al pblico en
la gerencia general de una sociedad annima, aunque no nos parece
que el acceso a dicha gerencia general sea irrestricto, porque ello no
quita que siga tratndose de un espacio privado, todo lo cual le resta
eficacia a la finalidad que uno intuye tuvo el legislador al prescribir
este registro.
La ley aade que los directores, gerentes y liquidadores, en su
caso, sern solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a los accionistas y a terceros con ocasin de la falta de fidelidad
o vigencia de las informaciones contenidas en el registro, todo
sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda aplicar
la Superintendencia a las sociedades annimas abiertas y, creemos,
en general, a las sociedades annimas que no siendo abiertas estn
sujetas al control de la SVS.
Recordemos que a lo anterior se suma el registro pblico de
presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales, administradores y liquidadores que lleva la Superintendencia respecto de
las entidades sujetas a su control y la importancia del mismo para
efectos judiciales y extrajudiciales (art. 68 LMV).
5. Adems la ley exige que dentro de los 10 das de esta publicacin en el Diario Oficial de la disminucin voluntaria del capital se
haga otra con aviso destacado en un diario de circulacin nacional y
en el sitio de Internet de la sociedad en el que se informe al pblico
el hecho y monto de dicha descapitalizacin (art. 28 LSA).
6. Es deber del directorio de sociedades annimas que hagan
oferta pblica de sus valores, publicar mediante un aviso hecho en
un diario de circulacin nacional o bien en su sitio en Internet, el
reglamento interno que dicten en orden a la poltica de esa compaa
respecto del rgimen atingente sobre adquisiciones de valores de esa
emisora u otras entidades controladas por ella, para sus directores,
gerentes y ejecutivos principales (art. 16 LMV).
no se atender a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual
el ejecutivo principal est relacionado a la entidad, ni al ttulo o denominacin de
su cargo o trabajo.
415
1.10.5. Deberes de reserva

1.10.5.1. El deber de reserva en general
El secreto de los negocios es un principio muy relevante a nivel
de empresas. El secreto es un factor del xito comercial y las empresas en principio tienen derecho a l. Es por ello que el art. 43
LSA dispone que los directores estn obligados a guardar reserva
respecto de los negocios de la sociedad y de la informacin social
a que tengan acceso en razn de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compaa, y aade que en el caso de las
sociedades annimas abiertas, se entender que se ha producido
dicha divulgacin cuando la informacin se haya dado a conocer
mediante los sistemas de informacin al mercado previstos por la
Superintendencia, de acuerdo al art. 10 de la Ley N 18. 045, o bajo
otra modalidad compatible con lo dispuesto en el art. 46.512 Pero
este deber de reserva cede si ella lesiona el inters social o se refiere
a hechos u omisiones constitutivas de infraccin de los estatutos sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia
en el ejercicio de sus atribuciones.
A esta norma debemos sumar el deber de reserva especial que les
asiste a los directores cuando por tres cuartas partes de sus miembros
acuerdan dar el carcter de reservado a ciertos documentos que
se refieran a negociaciones pendientes que al conocerse pudieren
perjudicar el inters social (art. 54 LSA).
La Ley N 20.382 adems agreg que est comprendido en el
deber de reserva del directorio en las sociedades annimas abiertas
adoptar las medidas apropiadas para que la informacin que debe
proporcionar a los accionistas, la Superintendencia o al pblico
en general sea divulgada a personas distintas de aquellas que por
su cargo, posicin o actividad en la sociedad deban conocer dicha
informacin, antes de ser puesta a disposicin de los accionistas
y el pblico. La ley les presume cumplimiento de esta carga, si
el directorio simultneamente con la divulgacin a terceros se
informe al pblico conforme a la norma de carcter general que
512
El nuevo art. 10 de la LMV dispone que la Superintendencia dictar una
norma de carcter general que determine la periodicidad, publicidad y la forma en
que las sociedades annimas abiertas debern proporcionar la informacin que les
ordena la ley tanto a la Superintendencia como al pblico en general. Esa norma,
a la fecha de este texto, an no se publicaba.
416
debe dictar la Superintendencia con arreglo al nuevo texto del

art. 10 de la LMV.
Este deber de confidencialidad que pesa sobre los directores
es personal y legal. Personal en el sentido de que es un deber individual de cada director y no del directorio en tanto rgano y, por
lo mismo, no puede eximir a sus miembros del deber de secreto,
sin perjuicio de que el directorio s puede acordar hacer pblica
determinada informacin. Es tambin un deber legal, y por tanto
ni el directorio, ni la junta de accionistas, ni los estatutos pueden
eximir a los directores de esta obligacin. Las excepciones al deber
de reserva son de dos tipos:
a) Toda vez que la ley o reglamentos o actos de autoridad
competente obliguen al directorio a divulgar informacin sea a los
accionistas, a la SVS y al pblico en general, pero slo en lo que la
ley o la autoridad requieran sea revelado.
b) Cesa asimismo el deber de reserva si con ella se lesiona el inters
social o si se refiere a hechos u omisiones constitutivos de infraccin
de los estatutos, de las leyes o de la normativa dictada por la SVS en el
ejercicio de sus atribuciones. La ley no aclara cmo debe el director
franquear su deber de reserva en estos casos. Como no existe un deber
legal de un director de denunciar delitos de que tome conocimiento
en razn de su cargo, sin perjuicio de que tiene la facultad de hacerlo,
es deber del director desde luego notificar de esto al resto del directorio, para lo cual no es menester aguardar a una prxima sesin, pues,
como dijimos, la funcin de director en cuanto tal no tiene jornada
de trabajo ni se limita a slo asistir a las sesiones.
Otra forma de denunciar es mediante su oposicin a los acuerdos,
de forma tal que quede en acta y sea informada a los accionistas en
la prxima junta ordinaria conforme al art. 48 LSA.
Puede tambin el director informar, en su caso, a la SVS tratndose de sociedades sujetas a su control.
Puede, por ltimo, informar en forma personal a los accionistas,
pues no se trata de una carga colectiva del directorio, sino de una
facultad individual del director.
1.10.5.2. Del uso de informacin privilegiada
Bajo este ttulo se pueden agrupar dos tipos de informacin privilegiada:
417
1.10.5.2.1. Aprovechamiento del conocimiento de oportunidades de

negocios
1.10.5.2.1.1. Reglas generales. La informacin comercial a que tiene
acceso un director en razn de su cargo no puede ser usada por l
en ventaja de s mismo o de terceros relacionados y en perjuicio de la
sociedad, en especial cuando se trata de oportunidades comerciales
de que se prive a la sociedad en beneficio del director, sus personas
relacionadas y, aunque la ley no lo diga, aun en beneficio de terceros
no relacionados. El director est obligado a privilegiar el beneficio
de la sociedad siempre y cuando el conocimiento de dichas oportunidades provenga de su ejercicio del cargo de director. Este principio
figura en forma muy especfica en el art. 42 N 6 LSA, que prohbe a
los directores usar en beneficio propio o de terceros relacionados,
con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que
tuvieren conocimiento en razn de su cargo. Esta norma no hay que
confundirla con la del art. 42 N 5, que es emplear bienes o fondos
sociales en beneficio propio o de terceros. Se trata de situaciones
distintas, en el caso del art. 42 N 5 se usan cosas de la sociedad, en
el del N 6 del mismo artculo, informacin de la sociedad.
En la vida corriente los directores efectivamente tienen acceso
a mucha informacin comercial y oportunidades de negocios y tienen el deber de administrar dicha informacin en beneficio de la
sociedad. Pero para que exista la prohibicin de usar en beneficio
propio o de terceros relacionados dicha informacin comercial es
necesario que el negocio del que tiene conocimiento el director pueda ser un negocio social, pues de otro modo mal podra perjudicar
a la sociedad. As, una sociedad annima inmobiliaria puede tener
conocimiento de un negocio naviero y en tal evento el director no
tiene restricciones en el uso de esa informacin y en el aprovechamiento de dichas oportunidades comerciales en beneficio propio o
de terceros. Pero hay que tener cuidado con este concepto, porque
los negocios sociales no son slo los del giro social, sino en general
cualquier negocio que la sociedad pueda hacer y que implique un
beneficio para ella. Un ejemplo tpico es una empresa comercial o
industrial que posee un terreno de gran valor, pero cuyo valor se
multiplica si adquiere el terreno vecino. No obstante que la empresa
no es inmobiliaria, si un director en conocimiento de que se vende
ese terreno adyacente lo adquiere, hay violacin del deber. De all el
inters de saber si el director tom conocimiento de la oportunidad
418
porque es director o en razn de otra circunstancia; o si el negocio

le fue ofrecido a la firma o a l como persona natural, etc.
Ahora, si esa oportunidad comercial se refiere a negocios con
la sociedad merced de vnculos con la sociedad de cuyo directorio
es miembro, se deber seguir la regla de solucin de conflictos de
intereses de los arts. 44 y 146 y ss LSA, pero eso es ya otro asunto.
Asimismo, si la oportunidad comercial llega a odos del director
por una fuente distinta que el ejercicio de su funcin de director,
tampoco existe la obligacin legal de trasmitir ese negocio primeramente a la sociedad. Empero nos parece que la exigencia de que
acceda a dicha oportunidad de negocios en calidad de director no
significa que formalmente se la ofrezcan como integrante del rgano
de administracin. Si, por ejemplo, es invitado a un evento en su
calidad de tal e informalmente se le menciona la oportunidad, hay
prohibicin; si quien le comunica la oportunidad lo hace con un
conocimiento vago del vnculo del director con una sociedad del
giro, de todas formas el director debe subordinar sus intereses a los
sociales, por el deber fiduciario.
Esta regla es una regla que hay que analizar desde el punto de
vista de la buena fe por un lado y, por el otro, el de las necesidades
o intereses objetivos de la compaa. El art. 42 LSA no siempre exige
mala fe de parte del director (es el caso del N 6 en contraste con
el N 7 del mismo artculo), pero s exige siempre perjuicio para la
sociedad. De forma que la buena fe no ser siempre una eximente
si por otro lado hubo perjuicio para la sociedad. Nos parece que la
hiptesis del N 6 del art. 42 es de responsabilidad objetiva. Pero si
se emplea en beneficio propio un negocio y resulta que ese negocio
no era abordable por la sociedad, no hay perjuicio.
Otra cosa distinta es que se adquiera un negocio competitivo con
la sociedad (v. gr., acciones de la empresa competidora; un negocio
especfico, que tambin desarrolla la sociedad, sea idntico, anlogo
o sucedneo), porque en tal evento puede no haber infraccin al
N 6, pero s la habr en contra del N 7 del art. 42 LSA.
Coincidimos con Alcalde Rodrguez en que esta prohibicin
existe al momento en que se ofrece la oportunidad de negocios, no
puede ser levantada a posteriori. As, si al tiempo en que el director
aprovech una oportunidad comercial no haba conflicto y a posteriori surgi dicho conflicto, no cabe aplicar el art. 42 N 6 LSA.513
513
Ver ALCALDE RODRGUEZ, ob. cit., p. 132.
419
En Gran Bretaa este tema se conoce como la corporate oportunity

doctrine, que es parte del principio ms general de que los directores
deben evitar los conflictos de inters (avoid conflict of interest rule). Esta
corporate oportunity doctrine abarca la explotacin por parte del director
de cualquier propiedad, oportunidad o informacin de la sociedad
y que se la mira tambin ms que como un abuso de informacin,
un abuso de confianza en que incurre el director y cuya sancin es
tambin que los beneficios pertenecen a la sociedad. Se ha sealado
que el director no evade su responsabilidad renunciando antes de
cometer el abuso a su cargo de director, principio de equidad514 hoy
consagrado en el art. 175 de la Company Act. Tambin se ha sostenido
que es irrelevante demostrar que la compaa no habra tomado
esa oportunidad de negocios, en lo que destaca ms el acento de
violacin a un deber fiduciario que al conflicto efectivo de inters.
La tesis de fondo es que en realidad esas oportunidades de negocios pertenecen a la sociedad, al extremo que en el caso Lindley vs.
Woodfull se califica esta informacin de negocios como un asset of the
firm.515 Otro factor de la doctrina jurisprudencial en equity de Gran
Bretaa es que se equilibran dos principios importantes, a saber, el
del derecho del ejecutivo a salir de la firma y desarrollar sus propios
negocios, con corporate opportunity doctrine, en trminos que se acepta
que un director salga de una firma y monte una con giro competitivo
con el de su ex empresa, pero no resulta admisible que deje su cargo
porque supo de oportunidades que quiere explotar para s mismo.
Otro asunto asociado a esta regla, que me parece debe ser resuelto
de modo diverso en Chile, es que en Gran Bretaa no se entiende
que hay violacin al fiduciary duty expresado en la corporate opportunity doctrine en que un director sea a su vez director de una empresa
de la competencia, salvo que se le haya prohibido por contrato ser
director en esas empresas.516
En los Estados Unidos la doctrina toma el mismo nombre que en
el Reino Unido, pero se construye de un modo distinto el tratamiento
514
El leading case es el de Industrial Developments Consultands Ltd. v. Cooley, de
1972, y el caso Canadian Aero Service Ltd. v. OMalley de Canad, ao 1973.
515
El profesor Prentice, citado por Dignam y Lowry, parece estar detrs de
esta nocin, pues sostiene que es una violacin a este deber fiduciario por un
director el apropiarse para su propio beneficio de una oportunidad econmica
que se estima pertenece derechamente a la compaa en la que l sirve. DIGNAM
y LOWRY, ob. cit., p. 327.
516
Ver GRAINNE CALLANAN, ob. cit., p. 182, y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit.,
pp. 482-487.
420
de lo que es una oportunidad de negocios. No se habla ya de que

la oportunidad sea propiedad de la compaa, sino que se atiende
a dos factores que se complementan uno al otro: i) la line of business
test, esto es, determinar si la empresa tiene un legtimo inters en
la oportunidad; y por el otro lado, el denominado fariness test, esto
es, si tal es el caso, bajo qu circunstancias puede el director tomar
ventaja de la oportunidad en la cual la sociedad tiene un legtimo
inters. En la American Law Intitutes Corporate Governance Project se define la oportunidad comercial (corporate opportunity) como
aquella que un director o senior executive conoce en conexin con
la ejecucin de sus funciones o bajo circunstancias que razonablemente lleven al director o senior executive a creer que se espera que
la oportunidad sea ofrecida a la sociedad;517 que ella ser de inters
de la sociedad y que la oportunidad est estrechamente relacionada
(closely related) a un negocio en que est desarrollando la sociedad o
que sea esperable que lo desarrolle.
No todas las oportunidades de negocios que conocen los directores en o durante el ejercicio de sus funciones deben stos desaprovecharlas. Si la compaa formalmente renuncia a la oportunidad y
autoriza al director a tomarla, es legtima. Si la compaa no tiene
ninguna capacidad de tomar la oportunidad, es legtimo para el
director, con ciertos bemoles que veremos, tomar la oportunidad,
aunque hay jurisprudencia dominante en el sentido de que no puede
tomar ninguna oportunidad de negocios arguyendo que la sociedad
no poda tomarla, si antes no present formalmente la misma a la
compaa (LC. Klinicki vs. Lundgren de 1985). Otro asunto es cuando
un director se mezcla en negocios de la competencia, pues en esto si
bien no existe prohibicin abierta en el Derecho norteamericano, s
entran en juego adems de las reglas de lealtad hacia la compaa,
las reglas sobre competencia desleal que se gestan por el manejo de
informacin al interior de las empresas competitivas entre s. Como
estos asuntos son equity, la doctrina se inclina mucho por acentuar el
valor de la sensibilidad tica con que deben moverse los directores
en estas aguas tan volubles.
1.10.5.2.1.2. Aprovechamiento de oportunidades de negocios de sociedades annimas abiertas. La Ley N 20.382, sin modificar el N 5 del
art. 42 LSA, que es de aplicacin general, agreg un nuevo art. 148
dentro del nuevo Ttulo XVI dedicado solamente a las sociedades
517
421
annimas abiertas, que previene que ningn director, gerente,

administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador ni sus
personas relacionadas, podr aprovechar para s las oportunidades
comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en
su calidad de tal.
En cambio, los accionistas podrn utilizar para s tales oportunidades cuando el directorio de la sociedad las haya previamente
desechado, o si hubiere transcurrido un ao desde la adopcin del
acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que
se hubiere iniciado su desarrollo.
La norma define la oportunidad de negocios como todo plan,
proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para
desarrollar una actividad lucrativa en el mbito de su giro o uno
complementario a l.
Al igual que en el caso del art. 42 N 6 LSA, la infraccin a esta
prohibicin no afecta la validez del acto o contrato que celebre el
infractor. La sancin es que la sociedad o sus accionistas pueden pedir
al infractor una suma equivalente a los beneficios que la operacin
le hubiere reportado y los dems perjuicios que se acrediten, pero
todo en beneficio de la sociedad, no de sus accionistas actores.
Las diferencias entre el art. 148 y el art. 42 N 6 de la LSA son
las siguientes:
1) Las normas del art. 42 N 6 se aplican slo a los directores,
o, en su caso, liquidadores, y el gerente; las del art. 148 tienen un
mbito subjetivo mucho ms amplio, pues se aplican tambin a los
ejecutivos principales y al controlador y sus empresas relacionadas;
2) La norma del art. 42 N 6 LSA impide el uso a dichas personas
para s o terceros relacionados, en cambio el art. 148 LSA slo se
aplica a los dirigentes y al controlador y sus personas relacionadas.
3) Por contexto pareciera que la norma del art. 148 LSA slo se
aplica a las sociedades annimas abiertas y sus filiales.
4) No queda claro si la definicin de oportunidad comercial
del art. 148 LSA es extrapolable al art. 42 N 6. Toda definicin es
una restriccin. A nuestro juicio sin que exista una regla expresa
que limite la definicin a solo el Ttulo XVI, dicha definicin debe
ser tambin aplicable en el caso del art. 42 N 6 LSA. Ella nos parece
peligrosa al momento en que slo se refiere a oportunidades comerciales que estn en el mbito de su giro o uno complementario
a l, porque ser aqu donde se producir ms debate, pues esa es
422
una regla restrictiva, ya que lo ms razonable hubiere sido dejar eso

abierto o haberlo definido respecto de cualquier rea de negocios
que la sociedad pudiere desarrollar.
1.10.5.2.2. De la informacin privilegiada
a) Generalidades
En materia de sociedades que coticen sus valores en bolsa, esto es, sus
acciones o bonos y opciones de suscripcin preferente, se ha creado
todo un rgimen regulatorio para impedir que la informacin interna
y en algunos casos externa pero asociada al negocio del emisor se
emplee en provecho de algunos y de ese modo los inversionistas sufran un tratamiento discriminatorio en orden a la informacin que
manejan a la hora de administrar sus carteras de inversiones burstiles. La filosofa tras toda esta regulacin es equiparar a los actores
del mercado de capitales en la informacin que manejan a la hora
de ordenar sus inversiones y no como una mera norma de equidad
tica, sino como un elemento esencial para el funcionamiento del
mercado de valores, pues un emisor con accionistas con ventajas
deja de ser atractivo como receptor de la inversin y si todo el sistema tiene esa vulnerabilidad, todo el sistema deja de ser atractivo
para atraer la inversin. As, la represin del abuso de informacin
confidencial es inherente a la modernizacin y crecimiento de los
mercados de capitales, especialmente los mercados burstiles.
En Chile exista una regulacin muy precaria sobre esta materia
hasta la Ley N 18.301, de 1994, que cre el Ttulo XXI de la LMV,
De la Informacin Privilegiada,518 siguiendo con eso en buena medida
518
La denominacin informacin privilegiada y todo el Ttulo XXI de la LMV
estn sin duda inspirados en el art. 81 de la Ley de Mercado de Valores espaola
(Ley N 24, del 28 de julio de 1988), que ha sufrido de constantes modificaciones,
en la que tambin ha influido sustantivamente la Directiva del Consejo de la Unin
Europea de fecha 13 de noviembre de 1989, con la gran diferencia que en el sistema
espaol los sujetos de prohibicin son todos quienes tengan informacin privilegiada, cualquiera sea el modo en que la hayan adquirido, sean insiders primarios o
secundarios (tippees), en cambio en la Directiva slo afecta a los insiders primarios
y eventualmente aunque no obligatoriamente a los insiders secundarios o tippees.
Por eso es acertada doa Aurora Martnez Flores cuando concluye que en la LMV
espaola son destinatarios de la prohibicin de utilizar informacin privilegiada
todos los que dispongan de ella, con independencia de la forma y la causa por la que
la hayan adquirido, a diferencia de lo que sucede en la mayora de los pases de
nuestro entorno cultural. AURORA MARTNEZ FLREZ, Sobre los Destinatarios de
la Prohibicin de Usar Informacin Privilegiada (art. 81.2 de la Ley de Mercado
423
las nociones y avances del mercado burstil espaol y tambin como

una forma de incorporar nuestro mercado al mercado internacional,
dada la necesidad imperiosa de armonizar y globalizar nuestras instituciones.519 Luego vino la Ley N 19.398, de 1995, seguida por la Ley
N 19.705, de 2000, y luego la Ley N 20.190, de 2007 y finalmente
la Ley N 20.382, de 2009, todas las cuales modifican el Ttulo XXI
referido y muestran el creciente inters que este asunto tiene para
nuestro legislador.
El principio bsico a nuestro juicio es publica o abstente, esto
es, si existe informacin que no se puede divulgar por conveniencia de la empresa, los tenedores calificados de esa informacin no
pueden negociar valores de la misma hasta que dicha informacin
se haga pblica.
Otro fundamento que se ha sostenido por la American Bar Association, especficamente por el Federal Regulation of Securities Committee,
es que cuando una informacin no pblica es originada dentro de
la compaa como en el caso de un producto nuevo o el an no
divulgado incremento o disminucin de utilidades la informacin
de Valores espaola), en Derecho de Sociedades, Homenaje a Fernando Snchez
Calero, t. III, p. 2830.
519
El texto original del art. 13 de la LMV estableca que los directores, administradores y en general cualquier persona que en razn de su cargo o posicin
tenga acceso a informacin de la sociedad y de sus negocios, que an no haya sido
divulgada oficialmente al mercado por la compaa en cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley y que sea capaz de influir en la cotizacin de los valores
de la misma, debern guardar estricta reserva.
Asimismo, se prohbe a las personas mencionadas en el inciso anterior, valerse
de informacin reservada para obtener para s o para otros ventajas mediante la
compra o venta de valores. Ellas debern velar para que tampoco ocurra a travs
de subordinados o terceros de su confianza.
Las personas mencionadas en el inciso primero que hayan actuado en contravencin a lo establecido en este artculo debern devolver a la caja social toda utilidad
que hubieren obtenido a travs de transacciones de valores de la sociedad.
Toda persona perjudicada por la infraccin a lo dispuesto en el presente
artculo tendra derecho a demandar indemnizacin en contra de las personas indicadas en el inciso primero, excepto si estaba en conocimiento de la informacin
reservada. Hasta la Ley N 19.301 la doctrina, la autoridad administrativa (SVS) y
la jurisprudencia tendan a confundir las nociones de informacin reservada con
informacin privilegiada, pero en un sentido distinto, pues tendan a extender la
nocin de informacin reservada a no slo la que el directorio decretaba como
tal por tres cuartas partes de sus miembros, sino en general a toda la informacin
no divulgada al mercado que pudiere incidir en el valor de los ttulos emitidos
por la sociedad.
424
misma es propiedad de la compaa hasta que sea pblicamente divulgada. Aquellos que la toman para su propia ventaja en vez que
para un beneficio de la compaa pueden ser demandados por hurto
(misappropriation) de la misma.520 La denominada Misappropriation
Theory, si bien ha servido para muchos casos de aplicacin extrema
a outsiders, no es una doctrina pacfica en el derecho norteamericano, donde se ha hecho abuso de ella en casos como el de Falcone,
que era un tercero extrao que obtuvo la informacin anticipada
de artculos de prensa escrita por intermedio de un broker de bolsa
que por su parte la obtuvo de un empelado de una empresa que
transportaba las revistas, sin participacin de ningn insider.521 En
Chile esta tesis no tiene un fundamento normativo, pero s un fondo muy orientador. No siempre, empero, es la firma la que sufre el
dao por el abuso de la informacin privilegiada.
b) Qu es informacin privilegiada
El art. 164 de la LMV dice que para los efectos de esta ley, se entiende
por informacin privilegiada cualquier informacin referida a uno
o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores
por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento,
por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotizacin de los valores
emitidos, como asimismo, la informacin reservada a que se refiere el
art. 10 de esta ley, esto es, aquella que el directorio por tres cuartos
de sus miembros declara reservada.
La ley estima tambin que es informacin privilegiada la que se
posee sobre decisiones de adquisicin, enajenacin y aceptacin o
rechazo de ofertas especficas de un inversionista institucional en el
mercado de valores.522 Claro, los movimientos de estos inversionistas
520

Ver PRADO PUGA, ARTURO, Acerca del Concepto de Informacin Privilegiada
en el mercado de valores chileno: su alcance, contenido y lmites, pp. 257-258,
publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. 30, pp. 237 a 269, ao 2003.
522
Antes de la reforma del ao 2009 se estimaba tambin informacin privilegiada la que se tiene de las operaciones de adquisicin o enajenacin a realizar
por un inversionista institucional en el mercado de valores. El art. 4 bis de la LMV
letra e) dice que son inversionitas institucionales los bancos, sociedades financieras, compaas de seguros, entidades nacionales de reaseguro y administradoras
de fondos autorizados por ley, y aade que tambin tendrn este carcter las
entidades que seale la Superintendencia mediante una norma de carcter general, siempre que se cumplan las siguientes condiciones copulativas: a) que el
giro principal de las entidades sea la realizacin de inversiones financieras o en
521
425
afectan de suyo el valor de los valores respecto de los que operan,

porque son parte importante de la oferta y de la demanda de ttulos
y no por la condicin econmica propia de la emisora.
La definicin es tan genrica que se debe tener cuidado al analizar
esta regla. Claro, se puede pensar y se ha pensado, equivocadamente
a nuestro juicio, que cualquier factor que pueda afectar el precio de
los valores emitidos por una sociedad es informacin privilegiada si
esta no ha sido divulgada al mercado.
Suele ocurrir que se confundan las nociones de informacin
privilegiada con las de informacin reservada. Esta ltima puede
ser privilegiada y puede no serlo, pues lo que distingue a la informacin reservada es que el directorio de la sociedad haya decidido,
conforme a las normas del art. 10 de la LMV y 43 de la LSA, dar
por reservados determinados asuntos tratados en el directorio.
As, la adquisicin de un vehculo de lujo para la gerencia puede
ser informacin reservada, pero difcilmente ser informacin
privilegiada. Sin embargo, la Ley N 20.382 para eliminar toda
duda expresamente incluy entre las hiptesis de informacin
privilegiada las informaciones reservadas a que se refiere el art. 10
de la LMV (art. 164 LMV).
Tampoco necesariamente es objeto de la informacin privilegiada lo que la LMV denomina hechos esenciales, pues estos por
definicin deben ser revelados a la brevedad, pero pueden coincidir
la nocin de hecho esencial con la de informacin privilegiada,
en especial cuando dicho hecho esencial no ha sido divulgado y
tiene razonablemente incidencia en el valor de los papeles de la
sociedad. La renuncia de un gerente muy cotizado en una empresa
es un hecho esencial, pero puede no ser constitutivo de informacin privilegiada.
Lo que perfila a la informacin privilegiada son tres factores:
i) que se trate de informacin interna de una compaa emisora
o informacin interna de un inversionista institucional; ii) que la
informacin tenga la aptitud de afectar el valor de mercado de los
valores de dicha emisora o de aquella respecto de la cual el inversionista institucional adopta sus decisiones de inversin; y iii) que
se trate de informacin no divulgada al mercado.
activos financieros, con fondos de terceros, y b) que el volumen de transacciones,
naturaleza de sus activos u otras caractersticas, permita calificar de relevante su
participacin en el mercado.
426
b.1) Que sea informacin interna de la emisora

Existen informaciones internas irrelevantes para el valor de los papeles,
y existen informaciones externas que pueden ser determinantes en
el valor de determinados ttulos, pero que no constituyen legalmente
informacin privilegiada aunque no sean de dominio pblico.
Pero no cabe duda de que la informacin privilegiada es slo
informacin interna de la emisora.
Existen tres fundamentos dogmticos y dos de sentido comn
que conducen a ese resultado:
En primer lugar, porque el art. 165 LMV en su texto original de
la Ley N 19.301 y ms an en el actualmente vigente resultado de
la Ley N 20.382 se encarga de sealar quines no pueden hacer
uso o divulgar la informacin privilegiada. El texto original del
art. 165 deca que cualquier persona que en razn de su cargo, posicin
o actividad tenga acceso a informacin privilegiada Como esto se
prest a dudas, el texto de la Ley N 20.382 que no quiso innovar
sino aclarar esta norma, expresa que cualquier persona que en razn
de su cargo, posicin, actividad o relacin con el respectivo emisor o con las
personas sealadas en el artculo siguiente En el art. 166 se construyen
una serie de presunciones de conocimiento de informacin precisamente respecto de personas o entidades que se relacionan directa o
indirectamente con un emisor. Es natural y obvio que si los garantes
del deber de reserva y abstencin son todas personas relacionadas
con el emisor es porque se refiere a informacin del emisor que
ellos manejan por tener relaciones con dicho emisor. De otro modo
no se explicara para qu se requiere de esa relacin con el emisor,
para que surja la prohibicin de uso y el deber de reserva respecto
de dicha informacin.
El segundo factor que conduce a la misma conclusin es la
definicin misma de informacin privilegiada que hace el art. 164
LMV, que exige que se trate de informacin sobre un emisor o sus
negocios no divulgada al mercado, exigencia del texto anterior del
art. 164 y del actual resultado de la Ley N 20.382.
La expresin divulgar informacin no tiene un sentido arbitrario. El art. 164 LMV no dice que se trate de informacin pblica,
o informacin conocida de todos u otra expresin equivalente,
habla de informacin no divulgada. Esa expresin tiene un alcance
especfico tanto en la LMV N 18.045 como en la LSA N 18.046. Los
arts. 9 y 10 de la LMV hablan de la divulgacin de informacin. As,
427
el art. 9 LMV obliga al emisor a divulgar toda informacin. El art. 10

LMV inciso 2 habla de que las emisoras debern divulgar todo hecho
o informacin. El art. 46 LSA hablando de las sociedades annimas
abiertas, establece en el inciso 2 que ser responsabilidad del directorio adoptar las medidas apropiadas para evitar que la informacin
referida en el inciso anterior sea divulgada a personas distintas de aquellas
que por su cargo, posicin o actividad en la sociedad deban conocer dicha
informacin (curiosamente un lenguaje idntico al art. 165 de LMV).
Vale decir, cuando el art. 164 habla de informacin no divulgada al
mercado se refiere a informacin emanada de una sociedad annima
que debe divulgar esa informacin, lo que es idntico a decir que
debe tratarse de informacin del emisor, de la sociedad annima
que ella divulga.
El tercer elemento es el inciso 2 del art. 164 tanto en su texto
producto de la Ley N 19.301 como en el actual de la Ley N 20.382.
Dicho texto expresa que tambin se entender por informacin
privilegiada la que se posee sobre decisiones de adquisicin, enajenacin y aceptacin o rechazo de ofertas especficas de un inversionista
institucional en el mercado de valores. En efecto, si el inciso primero
del art. 164 LMV no se refiriera a informacin interna emanada de la
emisora, el inciso segundo estara de ms, porque la informacin a
que se refiere ese inciso estara comprendida en el inciso primero,
pues esa informacin afecta los valores de los emisores. Pero como
la informacin privilegiada se refiere a informacin emanada del
emisor es que ese inciso segundo se hace necesario, precisamente
porque no es informacin emanada del emisor sino de los inversionistas institucionales.
Aadamos a lo anterior que estas decisiones de los inversionistas
institucionales, en tanto decisiones, tampoco se divulgan al mercado, como s las informaciones de los emisores a que se refiere el
inciso 1 del art. 164 en comento.
De lo anterior se sigue que, por ejemplo, el conocimiento de que
una empresa proveedora extranjera ha cerrado un acuerdo privado
de suministro con un tercer pas que haga presumible la escasez de
dicho producto en el mercado local y que, por tanto, incrementar
los beneficios de un proveedor local, puede ser una informacin
privilegiada, pero no lo es para los efectos de esta disposicin. Asimismo, por ejemplo, un informe de una Corredora de Bolsa an
no divulgado respecto del precio o valor objetivo de una emisora
an no publicado es informacin privilegiada, pero no lo es para
428
efectos de la ley, porque esos informes no reposan en informacin

reservada, sino en informacin pblica.
Tampoco es informacin privilegiada, siguiendo esta lgica, el
conocimiento privado de la opinin a ser publicada de un experto,
relativamente a una emisora cuyos juicios son determinantes en la
formacin de la oponin pblica, pues esa no es informacin de la
compaa. Tampoco es informacin privilegiada el conocimiento
anticipado de medidas en prospecto de la autoridad pblica que
incidirn directamente en la valoracin de una compaa.
A nuestro juicio es informacin privilegiada en Chile, siguiendo
en eso su modelo europeo, slo la informacin interna de la compaa emisora de los valores (acciones, bonos, opciones, etc.) o la
informacin interna sobre las decisiones de ofertas, adquisiciones o
enajenaciones de valores que adopten los inversionistas institucionales
y no toda informacin que pueda influir en el valor de los papeles. La
informacin externa, aunque pueda ser relevante en los precios de los
papeles, no es privilegiada.523 No es esta, sin embargo, una opinin
pacfica. Eisenberg distingue dos tipos de informacin privilegiada:
la interna, que es la que emana de la emisora inside information y la
denominada market information, que es informacin que afecta al valor de la compaa pero que no emana de la compaa misma.524 El
fundamento de incluir tambin esta informacin en la regla disclose
or abstain dice relacin con la transparencia de los mercados, pero en
esto an Eisenberg ve una limitacin: siempre estamos hablando de
insider trading, esto es, de informacin interna o externa a la compaa no generada en ella, pero con relacin a ejecutivos de la firma
o, ms all de los corporate insiders, a otros que pueden por medios
impropios obtener o abusar de un acceso selectivo a esa determinante
informacin interna o a determinante market information, pues los fines
de esta regulacin son la integridad, eficiente y oportuna informacin
del mercado.525 Todo debe propender a que los insiders o sujetos
relacionados a ellos slo puedan adquirir valores de los emisores
cuando los elementos de evaluacin de dichos valores sean pblicos.
Sin embargo, en el caso Chiarella vs. United States la Corte Suprema
fij un principio que disminuye an ms el mbito de revelacin de
informacin externa, pues sostuvo que slo puede haber abuso de
523
De la misma opinin, ARTURO PRADO PUGA, Acerca del Concepto de Informacin

Privilegiada en el Mercado de Valores Chileno: Su Alcance, Contenido y Lmites, p. 245.
524
525
429
informacin privilegiada cuando quien hace uso de ella est obligado

a revelarla sea porque es un insider o sea porque es un fiduciary o
abstenerse.526 Si no existe dicho deber de informacin, no hay abuso
de informacin privilegiada.527
Pero aparte de estas razones dogmticas tan evidentes, dos elementos de sentido comn vienen tambin a abundar en sustento
de nuestra tesis.
En primer lugar, la tesis de que toda informacin no divulgada
que afecte el valor de los ttulos sea informacin privilegiada hace tan
amplia, arbitraria e imprecisa la nocin de informacin privilegiada
que se tratara de una nocin incierta. Ejemplos: si el jardinero del
gerente general de una emisora se entera de que sufri un accidente
grave en la piscina de su casa, eso sera informacin privilegiada,
porque podra afectar el valor burstil de los ttulos de dicha emisora.
Si el gerente de una empresa que adeuda sumas significativas a la
emisora sabe que su representada no podr pagarle, sera informacin
privilegiada porque eso podra afectar los valores de los ttulos de
dicha emisora. Si un cientfico descubre una frmula para hacer un
producto mucho ms barato que el costo que tiene su produccin
para una emisora, esa sera informacin privilegiada porque podra
afectar el valor burstil de sus ttulos. Si una persona es testigo de
un incendio de una planta de una emisora en el extranjero sin que
sea noticia en Chile esa sera informacin privilegiada. En suma,
si por cualquier fuente una persona se entera de cualquier hecho
que puede afectar el valor de las acciones de una emisora sera
informacin privilegiada y esa persona no podra ni comprar ni
vender acciones de esa emisora tendra que esperar que se hiciera
pblica cada una de esas informaciones. Pero adems esa informacin impedira que esas personas puedan comprar o vender ttulos
aun de las empresas de la competencia de dicha emisora.
El segundo elemento de sentido comn es que vulgarmente se
entiende que la informacin privilegiada se refiere a informacin
que manejan directores, ejecutivos, asesores, etc., de una emisora.
Que una persona se entera en un viaje que en China, por ejemplo,
se descubri un sucedneo del cobre y a su llegada a Chile venda
sus acciones en una emisora productora de cobre, para nadie es uso
de informacin privilegiada.
526
527

Ver DAVID RATNER y THOMAS LEE HAZEN, ob. cit., p. 160.
430
Que el objeto jurdico o bien jurdicamente tutelado por esta

normativa es la simetra de informacin en el mercado de valores
para los inversionistas, no cabe duda, pero restringida solo a quienes
a ciencia cierta manejan esa informacin sobre dicha emisora.
No ignoramos el caso del Banco de Chile en que la SVS sancion528 a accionistas que en conocimiento de que otro accionista iba
a formular una OPA por las acciones de dicho banco, adquirieron
ttulos, en que la informacin no fue del emisor, sino que de un
tercero (la intencin de Quienco de adquirir acciones). Nosotros
no compartimos ese criterio, porque si ese fuera el caso estara de
ms la enumeracin de relaciones que se exigen en el art. 165 LMV
para con el emisor para ser sujetos de prohibicin. En el caso en
comento, es cierto que esta informacin la conocieron los controladores del banco en su calidad de tales; pero tambin es cierto
que esa misma informacin pudo tener el mismo efecto sobre los
valores en cuestin en manos de terceros no accionistas del banco.
La informacin que Quienco comunic a estos accionistas no era
informacin del emisor, sino de un tercero. Muy distinto hubiera
sido si esos accionistas controladores hubieren adquirido valores
de Quienco, pues esa informacin era informacin relevante para
los ttulos de esta sociedad que tambin cotiza en bolsa. Si para el
legislador el vnculo con la emisora es relevante, es porque se trata
de informacin que emana de la emisora. No por casualidad en el
derecho sajn donde se desarroll esta doctrina se habla de insider
trading.
b.2) Informacin que tenga la aptitud de afectar el valor de los
ttulos
Este requisito emana de la definicin legal y es de toda lgica. Esta
potencia de la informacin es un asunto de hecho que debe ponderarse caso a caso. En general, en materia de valores pocas informaciones no tienen inters y de hecho la circunstancia de que un
determinado conocimiento anteceda a la adquisicin o enajenacin
de valores es evidencia de que aquel s tena incidencia en la decisin
de los inversionistas.
528
Ver Corte Suprema, Recurso Casacin en el Fondo, causa Ingreso N 4.93004. El mismo criterio se sigui en el caso Elesur con SVS, causa Rol N 3.364-2006.
ante el 10 Juzgado de Santiago.
431
b.3) Informacin no divulgada al mercado

Claro, la informacin es privilegiada en tanto no sea pblica. Una
vez hecha pblica todos los agentes del mercado estn en igual situacin de invertir. Esa es la teora. En la prctica eso no es real. Pero
como este es un mercado especializado manejado esencialmente
por intermediarios profesionales, normalmente las noticias de los
emisores son conocidas con cierta simultaneidad. Hay que tener
presente, de todas formas, que la divulgacin misma puede no ser
una eximente de responsabilidad si ella es seguida inmediatamente
de operaciones con valores, pues eso hace suponer que la persona
con informacin privilegiada hizo uso de ella antes de la divulgacin,
como ocurri en los Estados Unidos con el caso Texas Gulf Sulphur
Co., del que ya hemos hablado. En ese caso, la divulgacin y la adquisicin de ttulos por ejecutivos de la firma fue prcticamente un
hecho simultneo.
No hace falta que la divulgacin sea hecha por conductos normales y tampoco es necesario que sea hecha por la propia emisora.
Basta con que se haya difundido pblicamente. Es natural que se
presuma divulgada toda informacin hecha por el emisor por los
conductos regulares (comunicada a los accionistas, a la SVS y al pblico
en general), pero si ella fue difundida merced de una infidencia de
un ejecutivo de la sociedad o resultado de un error, deja por ello de
ser reservada y su uso es perfectamente legtimo.
c) Naturaleza de la informacin
Un segundo elemento gravitante es la naturaleza de la informacin. No
toda informacin cae bajo el ttulo de informacin privilegiada.
En primer lugar debe tratarse de informacin no divulgada al
mercado. Si la informacin ya est en el mercado, aunque sea de
un modo implcito, deja de ser privilegio de los insiders. Tampoco
es relevante cmo se hizo pblica, pues si se divulg infringiendo
normas legales espionaje industrial o hechos reservados o estatutarias, o contractuales (pactos de confidencialidad), eso no le resta
el carcter de pblica, sin perjuicio de las responsabilidades de los
infractores a esas otras reglas. Este es un asunto muy delicado que
debe ser evaluado caso a caso. Por ejemplo, si una persona anuncia
o hace pblico que est cerrando la venta de una mina con una
sociedad annima abierta dedicada a la minera, por ms que los
detalles de la operacin sean informacin clasificada dentro de la
432
sociedad annima, el hecho mismo ya no es un hecho reservado

y no divulgado al mercado. Pero puede ser tambin que el grado
de divulgacin sea relevante. Si el minero es un pequeo minero
y nadie sabe de la magnitud y ley del mineral y tampoco del precio
de compra, esos detalles no divulgados s pueden constituir informacin privilegiada. Lo mismo, informacin que requiere de una
inteligencia superior y adems de mucha capacitacin para ser
elaborada y medida econmicamente, pero que es pblica, no es
privilegiada, aunque existan slo unos pocos privilegiados capaces de entenderla. As, por ejemplo, el desarrollo de un producto
tecnolgico muy especfico o sobre un medicamento para una
enfermedad muy rara y especfica puede ser reconocido slo por
especialistas, pero eso no la constituye en informacin privilegiada
si es pblica. En el caso de Texas Gulf Sulphur Co. se daban ambos
elementos, pero si se trata de informacin relevante hecha pblica,
no la hace privilegiada la circunstancia de que sea inapreciable para
la mayora de las personas.
Arturo Prado Puga agrega que la informacin debe ser precisa
y determinada. Para esto se apoya en el texto mismo del art. 164
LMV, que exige que la informacin sea respecto de uno o varios
emisores especficos a sus negocios o a uno o varios valores por
ellos emitidos.529 Pero la ley se encarga tambin de decirnos que es
cualquier informacin y eso vuelve a expandir el alcance. El texto
actual del art. 164 modificado por la Ley N 20.382 ya no exige que
se trate de emisores especficos. Sin embargo, coincidimos con Prado
Puga en que la informacin debe tener un contenido determinado
y no tratarse de meros rumores o especulaciones o inferencias a
partir de hechos aislados. En lo que dice relacin a negociaciones
no cerradas, esto es, informacin de existir una negociacin en que
participa una emisora o un inversionista institucional o informacin
que ellos intercambien con la contraparte en una operacin no
concluida por regla general no es informacin privilegiada, pero s
lo es si est amparada en la reserva y si adems existe un pacto de
confidencialidad con la otra parte. Sin embargo, los receptores no
obligados a dicha reserva, esto es, aquellas personas a quienes no
abarca la prohibicin de uso de informacin privilegiada, terceros
para efectos de este tema, no tienen limitaciones a este respecto en
el uso de esa informacin.
529
ARTURO PRADO PUGA, Acerca del Concepto de Informacin, p. 244.
433
En tercer trmino, debe tratarse de informacin gravitante para

un inversionista530 y en esto la prueba parece invertirse en contra
del demandado, pues la misma circunstancia de la conexin entre
la adquisicin o venta de valores y el conocimiento de determinados
hechos deja entrever que la informacin fue determinante para actuar.
En la dcada de los sesenta del siglo XX los demandados en el famoso
caso SEC vs. Texas Gulf Sulphur alegaron que la informacin geolgica
sobre la que basaron sus adquisiciones de acciones y opciones (calls)
de la compaa minera de que eran empleados o ejecutivos no estaba
confirmada, se trataba de conocimientos muy preliminares pero
la Corte de Apelaciones del 2 Distrito los conden, porque ellos
mismos al haber adquirido fuertes cantidades de valores de dicha
emisora estaban demostrando que la informacin s era relevante
(ao 1968).531 En esto volvemos sobre la idoneidad del receptor de
la informacin y la idoneidad de la informacin misma.
d) Desde y hasta cundo una informacin es privilegiada
Se ha debatido desde y hasta cundo una informacin es privilegiada. La respuesta tiene dos elementos, uno subjetivo y otro objetivo.
El desde cundo es relevante la informacin, a nosotros nos parece
que es relevante desde que es informacin y no mero rumor o corazonada. Claro, en el caso de que un operador adquiera acciones
de una empresa que est haciendo prospecciones en el Estrecho
de Magallanes porque puede haber gas, el insider que adquiere
acciones por ese solo hecho no est haciendo uso de informacin
privilegiada, sino que mera especulacin; pero al primer sntoma de
que la prospeccin da resultados halageos esa informacin pasa
a ser relevante y la delgada lnea entre uno y otro elemento la traza
el principio de la buena fe.
El elemento subjetivo en el hasta cundo la informacin es privilegiada es un elemento de buena fe: es privilegiada una informacin
no slo hasta su divulgacin, sino hasta transcurrido un espacio de
tiempo razonable para procesar dicha informacin, como ocurri
con el caso de SEC vs. Texas Gulf Sulphurs Co., en que la informacin pertinente se revel en Canad a las 8 AM y en Nueva York a
las 11 AM y algunos tenedores de informacin dieron rdenes de
530
Es lo que Prado Puga denomina carcter idneo de la informacin. Ver
PRADO PUGA, ob. cit., pp. 245-246.
531
Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 767 y ss., y RATNER & HAZEN, p. 161.
434
compra a las 9 AM, despus de hecha pblica la informacin en

Toronto.
e) Quines son portadores calificados de informacin privilegiada
El art. 166 de la LMV dice a quines se les presume tenedores de
informacin privilegiada, que en general son las personas que giran
alrededor de los emisores de ttulos de oferta pblica: emisores,
inversionistas institucionales, controladores, auditores, clasificadores de riesgos e intermediarios de valores. La ley tiene un alcance
extenso para estos efectos, pues no slo a quienes se les presume
conocimiento son tenedores calificados de dicha informacin, esto
es, tenedores que no pueden hacer uso de ella en tanto sea privilegiada. En efecto, el art. 165 LMV expresa que cualquier persona
que tenga informacin privilegiada queda abarcada por la norma,
pero siempre que ella tenga un vnculo con el emisor o sus controladores, inversionista institucional, auditor o clasificador de riesgo,
vnculo que no se limita a slo los administradores o empleados de
estas personas, sino que a aquellos que se conectan con ellas por
otro vnculo (v. gr., los abogados externos, los asesores financieros,
los bancos financistas de proyectos de la emisora, los profesionales
encargados de desarrollar un proyecto significativo, ingenieros, gelogos, etc.). Cualquiera de ellos que maneje informacin relevante
que sea informacin interna es sujeto de prohibicin.
Tambin tienen relacin con la sociedad las personas que el
art. 100 de la LMV estima relacionadas. Pero aqu llama la atencin
que en la norma del art. 100 LMV se autoriza a la SVS a extender el
mbito subjetivo de la nocin de personas relacionadas a personas
que por su cargo o posicin estn en situacin de disponer de
informacin de la sociedad y de sus negocios, que no se haya divulgado al mercado, y que sea capaz de influir en la cotizacin de los
valores de la sociedad, pero siempre que ellas estn en una relacin
patrimonial, de administracin, de parentesco, de responsabilidad
o de subordinacin con la sociedad. Con esta extensin es posible
sostener que, por ejemplo, los ejecutivos y asesores de una firma
que est en negociaciones con una emisora pueden ser destinatarios de la prohibicin de uso de esa informacin, pues ellos estn
en conocimiento de ella precisamente porque tienen una relacin
precontractual o contractual con la emisora por intermedio de la
sociedad que administran o asesoran.
435
Es importante destacar adems que estos tenedores calificados

de informacin privilegiada no dejan de serlo por dejar sus cargos o
funciones. La restriccin los sigue ms all de su desvinculacin con
el emisor, controlador, auditor, clasificador de riesgo, inversionista
institucional o intermediario de valores (art. 168 LMV).
Tambin es importante aadir que el carcter de tenedor calificado de informacin privilegiada se extiende al cnyuge y al conviviente de las personas mencionadas y en general a todos quienes
viven bajo un mismo techo con ellos.
Es discutible si son personas con relacin a la emisora los directores, gerentes, administradores, principales ejecutivos, asesores
y dependientes de una empresa que no es la emisora, pero que
presta servicios o suministros a la emisora. Discutible es tambin si
abarca a las personas que ocupan las antedichas funciones en una
empresa que est en una negociacin relevante con la emisora.
El art. 165 LMV pareciera abarcar a todos ellos, pues seala que
cualquier persona en razn de su relacin con el emisor o sus
ejecutivos tenga acceso a dicha informacin es sujeto de la prohibicin. Prado Puga tiende a creer que el deber de abstencin no
tiene cabida en los casos en que la informacin empleada en una
transaccin derivada del mismo sujeto que la ha generado o concurrido a su generacin desde el momento que no puede entenderse
que ha tenido acceso cuando ha sido precisamente l quien la
origina. Apunta en el mismo sentido Enrique Alcalde Rodrguez,
quien sostiene que el director que ha generado la informacin
o ha participado directamente en su creacin no se encuentra en
ninguna situacin de privilegio en el sentido que exige la figura
en anlisis, desde el momento que no puede entenderse que ha
tenido acceso a la misma cuando ha sido precisamente l por un
hecho propio y ajeno a la sociedad y a su cargo en ella quien la
origina.532 Nosotros creemos que esta interpretacin no se ajusta
ni al texto actual del inciso primero del art. 165 LMV, ni al espritu
de la ley, pues no existe de verdad diferencia entre tener acceso y
originar informacin y adems esto incide negativamente contra la
aspiracin del legislador de que todos los operadores del mercado
de valores obren con la misma informacin, sin privilegios.533 Adems, en los casos ms relevantes sancionados por la SVS, aparte del
532
533
ENRIQUE ALCALDE RODRGUEZ, ob. cit., pp. 135-136.

Ver PRADO PUGA, Acerca del concepto, p. 262.
436
caso Chispas, la sancin se aplic sobre personas que manejaban

no informacin relevante de la emisora, sino de sociedades que
apuntaban a tomar el control de la emisora.534
Ms all de esas personas, estamos ante tenedores de informacin que no son sujetos de las restricciones al uso de informacin
privilegiada. En efecto, slo a las personas conectadas a las personas
antedichas se les prohbe operar de cualquier modo o con cualquier
fin con los valores relevantes y a ellos se les prohbe tambin por un
lado comunicar dicha informacin a terceros (deber de reserva) y
evitar recomendar a terceros operaciones con dichos valores.535
En consecuencia, slo a estas personas se les aplican las sanciones
civiles o administrativas de los arts. 55 y 172 de la LMV y las penales
de las letras d)536 y e) del art. 60 de la misma ley.
Prueba de ello es que el art. 60 letra e) hace extensiva la responsabilidad penal a slo las personas mencionadas en el art. 166
de la Ley de marras. Los dems son terceros ajenos a la prohibicin
y son conocidos como outsiders, informados secundarios o remotos.
Nosotros creemos que ni tan siquiera el tippee del Derecho norteamericano, esto es, quin recibe informacin a ttulo de favor no
remunerado de parte de quin es sujeto de prohibicin, es sujeto de
la prohibicin en Chile, pues el art. 165 LMV prohbe dar el consejo
534
Caso Banco de Santiago, Resoluciones exentas de la SVS Nos 157 y 158 del
5 de julio de 1996: Caso AFP Proteccin, Resoluciones Exentas de la SVS Nos 185,
186 y 187, del 31 de julio de 1996; y Caso Elesur S.A., Resolucin Exenta N 337,
del 31 de octubre del ao 1997.
535
En los Estados Unidos la norma parece ser ms estricta, pues los denominados tippees esto es, terceros no vinculados que reciben un consejo s pueden ser
sancionados por uso de informacin privilegiada. La SEC ha sostenido que el tippee
puede ser sancionado no slo cuando tenga real conocimiento de que la informacin fue revelada en violacin de deberes fiduciarios, sino tambin cuando sepa o
tenga razones para saber que la informacin no es pblica y que ha sido obtenida
impropiamente por revelacin selectiva o de otro modo o cuando el tippee supo
o tuvo razones para saber que la informacin se obtuvo por espionaje industrial,
soborno comercial u otro medio anlogo. Ver RATNER & HAZEN, ob. cit., p. 165. En
la Unin Europea la Directiva 592 de 1989, hecha para que los Estados Miembros
la incorporen a sus legislaciones internas, es tambin extensiva, en el sentido que
los sujetos de la prohibicin son los administradores, asesores y accionistas de la
emisora (insiders) y los terceros que han recibido informacin de un insider. Ver
PRADO PUGA, ob. cit., p. 260.
536
La letra d) del art. 60 de la LMV castiga a los socios y administradores y en
general a cualquier persona que en razn de su cargo o posicin en las sociedades
clasificadoras tenga acceso a informacin reservada de los emisores clasificados y
revele el contenido de dicha informacin a terceros.
437
o dato (tip), pero no usarlo de parte de quin lo ha recibido. Adems

el art. 60 letra e) LMV no incluye al tercero en los sujetos activos del
tipo penal, ya que el art. 172 LMV se aplica slo contra las personas
infractoras. Claramente este aspecto restrictivo de los sujetos obligados a revelar o abstenerse no es bueno y en eso Estados Unidos ha
ido muy lejos, en sancionar a outsiders muy lejanos pero que tuvieron
acceso a informacin privilegiada directamente de insiders,537 pues
restringir los sujetos se presta para usar testaferros y adems el dao
al mercado de valores se produce igual. Sin embargo, esa es la ley
chilena hasta hoy y si bien sera razonable ampliar el mbito subjetivo de los obligados a la regla de informar o abstenerse, tambin
es sano cuidarse de no caer en excesos, como el caso United States
vs. Carpenter, en que los tribunales sancionaron a dos empleados de
una firma de brokers y a dos periodistas no por el uso de informacin
interna, sino por el uso de informacin interna del peridico Wall
Street Journal sobre las fechas de publicacin de artculos relativos
a una emisora.538
Sin embargo, debemos admitir que el art. 165 LMV abre un nuevo
universo, cuando seala que tampoco pueden hacer uso de informacin privilegiada las personas relacionadas ya no con el emisor, sino
con todas y cada una de las personas del art. 166 LMV. As, la cnyuge
de un dependiente de una empresa de auditora externa a la emisora;
el hijo de un ejecutivo principal de una clasificadora de riesgo; el
amigo de un abogado externo de la emisora estn comprometidos
por la norma, en la medida que tengan informacin privilegiada y
esto aunque no la hayan recibido de quienes estn relacionados
Se trata de personas que tienen una relacin con las personas
537
El caso ms ntido de esta aplicacin restrictiva es el de Shapiro v. Merril
Lynch Fenner & Smith, citado por PRADO PUGA, Acerca del Concepto de Informacin
Privilegiada, p. 253, en que ya no se sanciona a ningn insider, sino slo a outsiders
que tomaron conocimiento de informacin privilegiada de tips de los insiders.
538
Este caso y el caso United States vs. OHaggan parecieran sustentarse en la
Missapropriation Theory, en el sentido que se castiga por la apropiacin de informacin
que no pertenece al usuario, pues en el caso Carpenter el peridico tena prohibicin de hacer uso de la informacin que los periodistas recababan en su trabajo. Y
en el caso OHaggan se trataba de un abogado que se apropi de informacin que
tuvo acceso como asesor de una firma inglesa que iba a hacer una oferta amistosa
respecto de una firma americana. A nosotros nos parece que en ambos casos la
teora de la apropiacin o hurto de informacin que es de la compaa no es tan
clara. Las tesis de ambos fallos condenatorios reposan ms bien en el solo hecho
de tener informacin confidencial, aunque no sea de los emisores de los valores
respectivos y hacer abuso de ella. Ver EISENBERG, ob. cit., pp. 837 y ss.
438
sealadas en el artculo 166 LMV. Esta expresin relacin importa

un vnculo permanente y no un encuentro ocasional, intermitente o
fortuito. El fundamento de esta restriccin es evitar el uso de testaferros para hacer operaciones abusando de la informacin privilegiada.
Esto naturalmente se presta para sorpresas, porque personas muy
distantes a la fuente de la informacin descuidadamente pueden
hacer operaciones respecto de valores, ignorando que al momento
la emisora est en una operacin que incidir fuertemente en el
valor de sus ttulos. Sin embargo, las sanciones civiles y penales asociadas al uso de informacin privilegiada se deben siempre fundar
en la nocin tradicional de culpa, pues nada hace presumir que el
legislador haya querido instituir un rgimen de responsabilidad
objetiva innovando en esto respecto del rgimen de culpa subjetiva
propio de nuestro pas.
En el caso denominado del Banco de Chile en que el grupo
controlador en conocimiento de que un Quienco S.A. quera
lanzar una OPA se apresur a adquirir ms acciones supuestamente
para consolidar su posicin, la Corte Suprema confirm las multas
aplicadas por la SVS en fallo de casacin en el fondo de fecha 27
de octubre del 2005 (causa Ingreso N 4.930-2004). En ese caso la
Corte estim que estos accionistas controladores haban adquirido
la informacin en razn de su cargo, posicin, actividad o relacin,
pues el representante de Quienco les haba manifestado su intencin de hacer una OPA precisamente en calidad de accionistas
controladores del banco. La informacin en este caso no era del
emisor, sino de otro accionista (Quienco era entonces ya accionista
del banco), pero poda no serlo, pues este factor en nada alteraba
la circunstancia de existir informacin. A nosotros nos parece que
esa no es informacin privilegiada porque no es informacin del
emisor. Quienco pudo haber comentado el mismo hecho con otras
personas no accionistas controladores y el resultado hubiere sido
el mismo. Es ms, ni la SVS tampoco castig a Quienco por revelar
esa informacin a los accionistas controladores del banco. Nosotros
pensamos que si la informacin privilegiada se extiende incluso a
informacin que no emana del emisor, toda la enumeracin de
relaciones que hace el art. 165 y que haca el antiguo texto modificado por la Ley N 20.382 del que se sirvi la SVS para sancionar,
estara de ms. Si lo que importa es tener informacin que pueda
incidir en el precio de los ttulos, qu importancia tiene el vnculo
o relacin que enumera la ley con el emisor. Si esa informacin no
439
es del emisor, para qu entonces exigir que se trate de informacin

de un emisor?
f) Prueba del conocimiento de la informacin privilegiada
El art. 166 de la LMV dispone que se presume que poseen informacin privilegiada:
1. Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales y liquidadores del emisor o del inversionista institucional.
La ley extiende esta presuncin tambin al cnyuge o conviviente
de estos y en general a cualquier persona que habite en su mismo
domicilio (art. 166 letra f) LMV);
2. Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales y liquidadores del controlador del emisor o del inversionista
institucional;
3. Las personas controladoras en los trminos de los arts. 97 y ss.
de la Ley de Mercado de Valores o sus representantes que realicen
operaciones o negociaciones tendientes a la enajenacin del control.
No se trata aqu de los administradores de la controladora, sino las
personas controladoras o sus representantes que se dispongan a
perder el control;
4. Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales, asesores financieros u operadores de intermediarios de valores
en lo que a las decisiones de inversin de un inversionista institucional en el mercado de valores se refiere. Aqu la presuncin no
es sobre los ejecutivos del inversionista institucional, sino sobre los
ejecutivos, asesores y operadores del intermediario de valores que
asiste la operacin sobre las decisiones de inversin del inversionista
institucional;
5. Los ejecutivos principales y dependientes de empresas de
auditora externa del emisor o inversionista institucional, en la
medida que tuvieron acceso directo al hecho objeto de la informacin. En el fondo la norma les presume conocimiento en la medida
que como auditores hayan tenido acceso a dicha informacin, muy
especialmente en procesos donde los servicios de auditora son
relevantes (v. gr., colocaciones de bonos o nueva emisin, etc.);
6. Los socios, gerentes, administradores y ejecutivos principales
y miembros de los consejos de clasificacin de las clasificadoras de
riesgo, que clasifiquen valores del emisor o a este ltimo, pero siempre
que hayan tenido acceso directo al hecho objeto de la informacin. Las
440
clasificadoras de riesgo tienen una funcin relevante en muchas operaciones, entre otras en las OPA y en la colocacin de valores y en los
servicios que se les contratan acceden a informacin confidencial;
7. Los dependientes de la emisora o inversionista institucional bajo supervisin directa de los directores, gerentes, ejecutivos
principales o liquidadores de los mismos, pero siempre que hayan
tenido acceso directo a dicha informacin. No se presume que la
tienen slo por ser empleados de la emisora o inversionista, sino
porque sindolo han tenido acceso a dicha informacin (v. gr., los
secretarios de directorio o las secretarias de gerencia);
8. Los asesores permanentes de la emisora o inversionista
institucional. Es el caso de los asesores financieros, los abogados
corporativos, etc., que han tenido acceso directo al hecho en razn
de la naturaleza de sus servicios. Tambin aqu caen otros profesionales: gelogos, ingenieros, etc., que participan en la evaluacin de
proyectos que inspiran nuevas emisiones o colocaciones;
9. Los funcionarios pblicos dependientes de las instituciones
que fiscalicen a emisores de oferta pblica o fondos autorizados por
ley. Caen aqu los funcionarios de la SVS, de la Superintendencia de
Seguridad Social; de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, etc. El problema aqu se puede presentar con personas
que trabajan en estas reparticiones sin ser tcnicamente empleados
pblicos, pero veremos que a la postre la ley es ms amplia an.
La presuncin opera respecto de los enumerados en los Nos 1
a 4 por el solo hecho del cargo o posicin, en cambio en los casos
de los Nos 5 a 9 se requiere que hayan tenido acceso al hecho y eso
no se presume, sino que debe probarse, aunque pueda serlo por
presunciones de tipo judicial (inferencias o deducciones suministradas por la lgica).
Con la norma del art. 166 de la LMV se produce como efecto que
estas personas tendrn que acreditar que obraron sin informacin
privilegiada en sus negociaciones con emisores de determinados
valores. Pero esta es una presuncin iuris tantum, esto es, susceptible
de ser desvirtuada por otras pruebas, aunque con la dificultad de
que probar hechos negativos no resulta nada sencillo, menos an
en lo que a conocimientos de refiere. Adems, la presuncin es un
medio de prueba que no obsta al empleo de otros medios probatorios. Creemos, con todo, que esta presuncin es civil y no criminal
y que en dicha sede el conocimiento de los hechos constitutivos de
informacin privilegiada debe acreditarse.
441
Esta presuncin presenta problemas cuando se trata de personas

que encomiendan a intermediarios de valores la administracin de
sus carteras de valores, pues deben tener cuidado de prevenir a la
administradora de cartera de valores sobre qu ttulos requieren de
especial cuidado.
Huelga sealar que estas presunciones no limitan el art. 165 LMV,
sino que slo facilitan la prueba respecto de estos infractores. En
los otros casos habr que probar el acceso a informacin privilegiada, la que en muchos casos tambin se amparar en presunciones,
pero no legales, sino judiciales, pues toda persona relacionada que
figura haciendo movimientos inusuales justamente a propsito de
negociaciones de la emisora generar una presuncin judicial de
que lo hizo porque tuvo acceso a dicha informacin.
g) Cmo se manifiesta la violacin a la ley
La violacin al deber de reserva o abstencin tiene dos mbitos,
uno objetivo u otro subjetivo. El elemento objetivo dice relacin
con el incurrir en alguna infraccin a las prohibiciones legales que
se traduzca en alguna operacin, por el infractor o un tercero, con
valores o instrumentos cuya rentabilidad est determinada por
esos valores. El elemento subjetivo consiste en la adquisicin de
dichos valores en la conciencia de estar empleando informacin
privilegiada.
El elemento objetivo se describe en el art. 165 de la LMV que
prohbe cinco conductas diversas como proscritas. El destinatario
de la restriccin tiene:
i) prohibicin de usar de ella en beneficio propio;
ii) prohibicin de adquirir para s o terceros directa o indirectamente valores sobre los que posee informacin privilegiada;
iii) prohibicin de valerse de la informacin para obtener beneficios o evitar prdidas, mediante cualquier tipo de operacin con
los valores a que la informacin se refiera o con instrumentos cuya
rentabilidad est determinada por esos valores;
iv) prohibicin de comunicar a terceros dicha informacin o,
lo que es igual, obligacin de guardar reserva, y
v) prohibicin de hacer recomendaciones de adquisicin o
enajenacin de los valores de marras.
Todas estas conductas son las prohibidas y configuran, por as
decirlo, el aspecto objetivo de la infraccin.
442
Sin embargo, nos parece que estas infracciones se concretan

en una sola conducta, a saber, la compra o venta de valores. Puede
sostenerse, como parece sugerirlo Pfeffer Urquiaga,539 que la violacin de estas prohibiciones se consuma por la mera actividad, aunque ninguna operacin de valores se siga de las mismas, pero en la
prctica si esa revelacin no se traduce en operacin alguna, queda
de facto en evidencia que dicha informacin no tena la aptitud de
influir en la cotizacin de los valores en cuestin.
Por otro lado, si un gerente sabe que la empresa va a incrementar
su provisin de alguna materia prima y l se anticipa en comprar
dicha materia prima, puede que se haya hecho uso de informacin
no divulgada al mercado y que ella tenga incidencia en los valores
de dicha sociedad, pero no nos parece que dicha conducta sea
sancionable a este ttulo, pues lo que pretende el legislador es velar
por el mercado de valores.
Los arts. 164 y ss. de la LMV se insertan dentro de una ley que
tiende a hacer equitativo, eficiente y competitivo el mercado de valores. Confirma dicha apreciacin el art. 60 de la LMV, que sanciona
penalmente a las personas del art. 166 solo si efectan, para s o para
terceros, transacciones u operaciones de valores de oferta pblica.
El art. 60 letra d) sanciona penalmente la mera divulgacin de
informacin reservada, que en dicho contexto del art. 60 LMV no
es toda aquella de la que conforme al art. 165 LMV debe guardar
reserva, sino slo que aquella que conforme al art. 10 de la misma
ley el directorio declare tener el carcter de reservado.
Ahora, lo anterior no significa que slo el sujeto de prohibicin
debe hacer la operacin con valores de oferta pblica. Puede ser
que un tercero beneficiario de informaciones, recomendaciones o
gestos del sujeto de prohibicin haga uso de ella en perjuicio de
otro, incluso de la misma sociedad como sera el caso de que siendo
el portador de informacin cualificada, tenedor de un paquete significativo de acciones, merced a la informacin privilegiada liquida
toda su posicin y con ello precipita una devaluacin de los papeles
de dicha sociedad. Otro ejemplo: si un director de una sociedad
annima que pretende adquirir el control de otra, aconseja a un
amigo adquirir ttulos de la sociedad target, aunque no explique el
porqu de dicho consejo, puede generar responsabilidad civil al di539
Ver PFEFFER URQUIAGA, A propsito de una sentencia sobre uso de informacin

privilegiada, pp. 17 y 18.
443
rector fundada en el art. 172 de la LMV, pero no la penal del art. 60

letra e) de la misma ley, pues para esto deben ser los destinatarios
de la prohibicin quienes hagan uso de esa informacin para s o
para terceros. La responsabilidad civil recaer en el director, y no
en el tercero que sigue su consejo, pues esta disposicin hace responsable al infractor de la prohibicin de los perjuicios sufridos. Lo
mismo la multa del inciso tercero del art. 172 LMV slo podr ser
impuesta al director cuando l hace las operaciones constitutivas de
abuso de informacin privilegiada y no el tercero; este ltimo nunca
estar obligado a restituir al Fisco el valor de la utilidad o beneficio
obtenido en las transacciones que haga como beneficiario de dicha
informacin, porque l no est obligado a abstenerse, como hemos
visto antes.
El asunto es que debe existir una conexin entre la violacin
del deber y una operacin con valores de oferta pblica, sea que la
haga el sujeto de la prohibicin o el tippee. Pero otros usos distintos
que la compra y venta de valores o instrumentos cuya rentabilidad
dependa de dichos valores no son sancionables a este ttulo, dado
el contexto de la regulacin y su finalidad.
El elemento subjetivo dice relacin con obrar en la inteligencia de estar empleando informacin privilegiada, aunque, como
adelanta Martnez Flrez, no es necesario que el sujeto tenga un
conocimiento exacto de cada uno de los requisitos requeridos por
la ley para que una informacin pueda ser calificada de privilegiada,
sino que basta con un conocimiento aproximado del significado
de la misma (valoracin paralela en la esfera del profano).540 Este
punto es esencial, pues de otro modo no hay infraccin. Si no existe
la conciencia de que la informacin es privilegiada, no se puede
incurrir en una infraccin a la prohibicin.541 Pero una vez que se
sabe que la informacin que se posee es privilegiada, la infraccin
puede cometerse a ttulo de culpa o dolo y en ambos casos debe
ser sancionada. Suele ocurrir muchas veces en que el usuario de la
informacin ignore que ella no es pblica, como por ejemplo el
tippee a quien slo se le aconseja comprar l puede incluso ignorar el porqu del consejo, pero eso no siempre es una eximente
de responsabilidad, pues si quien dio el consejo saba del carcter
540
Ver A URORA M ARTNEZ F LREZ , Derecho de Sociedades, t. III, ob. cit.,

p. 2841.
541
De la misma opinin MARTNEZ FLREZ, ob. cit., t. III, ob. cit., pp. 2838
y ss.
444
privilegiado de la informacin, es irrelevante que el tercero que la

concret en la operacin haya sabido de ella, pues el responsable
civilmente ser el tipper. A nuestro entender el elemento subjetivo
debe ser analizado desde el punto de vista de las normas generales
en materia de responsabilidad extracontractual y no respecto de
las normas de responsabilidad contractual, salvo que el dao se le
cause a la sociedad respecto de la cual el infractor tenga un deber
fiduciario, pues entonces la infraccin es contractual.
h) Normas preventivas de abuso de informacin privilegiada
En Chile con la Ley N 19.705 y la Ley de Gobiernos Corporativos
N 20.382 se han establecido marcos para evitar los conflictos con
informacin privilegiada.
En primer trmino, existe la norma de que una intermediaria
de valores cuyos ejecutivos lo son tambin de una emisora, su sociedad matriz o coligante, no puede negociar ttulos de dicha emisora
(art. 168 LMV), salvo que la intermediaria sea filial de la emisora y
slo coincidan los directores de ambas y no otros ejecutivos y que
por aadidura estos directores no participen directamente en sus
decisiones de intermediacin. Esta regla se explica por s misma,
pues la duplicidad de cargos lleva implcito el manejo de informacin privilegiada y su uso.
En segundo lugar, en las intermediarias de valores deben separar
su actividad de intermediacin y operador de mesa de dinero, que
en general diga relacin con la decisin de inversin en valores, de
cualquier otra actividad de la misma naturaleza, o de gestin o de
otorgamiento de crditos desarrollados por inversionistas institucionales u otros intermediarios de valores. Esta norma es ms difcil de
cumplir y fiscalizar, porque se est exigiendo crear departamentos
estancos dentro de una misma firma.
En tercer lugar, exige la ley asimismo que la administracin
de cartera que haga una intermediaria de valores respecto de los
valores de una administradora de fondos debe hacerse en forma
independiente, separada y autnoma de otros clientes. Adems, los
ejecutivos de la intermediadora no pueden participar a ningn ttulo
en la administracin de una administradora de fondos de terceros
reguladas por la ley.
En cuarto lugar, el art. 170 de la LMV obliga a los auditores de
inversionistas institucionales y de las intermediarias de valores a
445
evaluar los mecanismos de contralora interna de estos para efectos de que se cumplan las normas sobre informacin privilegiada y
separaciones de funciones a que se refieren los arts. 164 y ss. de la
LMV, as como de los sistemas de archivo, registro y control de las
operaciones que efectan con recursos propios o de terceros.
En quinto lugar, la ley obliga a todos quienes participan en decisiones de inversin para inversionistas institucionales e intermediarios
de valores y a aquellas que en razn de su cargo o posicin tengan
acceso a informacin respecto de las transacciones de esas entidades a informar a la direccin de su empresa de toda adquisicin o
enajenacin de valores, salvo depsitos a plazo. Las empresas, por su
parte, deben informar de esto a la SVS siempre que las transacciones
alcancen a 500 unidades de fomento (art. 171 LMV).
En sexto lugar, el art. 16 de la LMV exige de las emisoras de valores
de oferta pblica fijar una poltica de procedimientos, restricciones o
prohibiciones para sus ejecutivos de adquirir valores de la emisora o
valores cuyo precio o resultado dependa o est condicionado, en todo
o parte significativa, a la variacin o evolucin del precio de dichos
valores, la cual adems debe publicarse en un diario de circulacin
nacional o, en su caso, en su sitio de internet. Esta poltica puede
ser de prohibicin total de adquisicin; prohibicin transitoria por
perodos definidos; prohibicin total de adquirir, enajenar y adquirir
sin que medie un lapso razonable y fijo de tiempo. La ley autoriza
a que por esta va se impongan multas al infractor, sin perjuicio de
la aplicacin de otras sanciones legales.
1.10.6. De los conflictos de inters
Cuando hablamos de conflictos de inters nos referimos a los conflictos
actuales y potenciales de intereses que pueden surgir en transacciones
que la sociedad annima lleve a efecto con un director o con personas
relacionadas con el director. El conflicto de inters necesariamente
se traduce en un acto, contrato, negociacin u operacin y no en
otra cosa. Los conflictos abstractos o que no se concreten en este
tipo de operaciones (como es el conflicto de inters de los Nos 5 y 6
del art. 42 de la LSA) no caben en este ttulo.
Hasta la Ley N 20.382 exista una regulacin nica para ambos
tipos de sociedades annimas en orden a cmo proceder en casos de
conflictos de inters. Hoy, el art. 44 LSA se aplica slo para regular los
446
conflictos de inters relativos a sociedades annimas cerradas, quedando regulado en el nuevo Ttulo XVI los conflictos de inters en
las sociedades annimas abiertas y sus filiales (arts. 146 a 149 LSA).
En esta obra veremos el tratamiento de los conflictos de inters
para ambos tipos de sociedades por separado.
La nocin de conflicto de inters es equvoca. La regulacin
de los arts. 44 y 146 y ss., LSA no intenta resolver las situaciones en
que un director o personas relacionadas con l lleve a efecto una
operacin con intereses contrapuestos a los de la sociedad cuyo
directorio dicho director integra. La ley regula el procedimiento
a seguir cuando en dicha transaccin el director o sus personas
relacionadas tengan inters, aunque no exista conflictos de intereses entre la sociedad y el director en la transaccin en prospecto.
Ambos pueden obtener grandes y complementarias ventajas de
dicha operacin, pero eso no quita que se trate de una operacin
que debe sujetarse a un procedimiento regido en la ley para salvar
la responsabilidad del director frente a la sociedad y sus accionistas.
Esto se puso precisamente de relieve en el caso Chispas y fue as
reiterado por la Excma. Corte Suprema al rechazar la alegacin de
la defensa que exiga para la aplicacin del art. 44 que se tratare
de intereses contrapuestos, pues, sentenciaba, tal exigencia no se
encuentra en la norma.542
1.10.6.1. Tratamiento de los conflictos de inters
en las sociedades annimas cerradas
Cuando hablamos de sociedades annimas cerradas nos referimos
a las que la ley denomina cerradas, salvo que ellas sean filiales de
sociedades annimas abiertas, pues estas filiales se rigen en lo que
a conflictos de inters se refiere por las normas de los arts. 146 y ss.,
atingentes a las sociedades annimas abiertas. En otras palabras, el
art. 44 LSA se aplica a las sociedades annimas cerradas que no sean
filiales de abiertas (arts. 44 y 149 LSA).
La gran diferencia del tratamiento de los conflictos de inters
entre estas sociedades y las sociedades annimas abiertas, es que en
aquellas el rgimen legal es supletorio a los estatutos, de forma tal
542
Considerando 237, Fallo Casacin, citado por PFEFFER U. FRANCISCO, El

Concepto de Control, pp. 32 y 33.
447
que es posible regular estos conflictos de forma totalmente distinta a

la sealada en la ley, pero siempre a nivel estatutario (no es posible a
nivel de mero acuerdo de junta o de pacto de accionistas). Este cambio
fue introducido por la Ley N 19.705 y obedece, como lo explic el
Superintendente de la poca, a que estos conflictos no son necesariamente de inters u orden pblico, como los que se producen en el
caso de las sociedades que hacen oferta pblica de sus valores.543
a) Qu es un conflicto de inters
El art. 44 de la LSA establece que una sociedad annima cerrada
slo podr celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes en los que uno o ms directores tengan inters por s o como
representantes de otra persona.
En otras palabras, slo hay conflicto de inters cuando la sociedad va a celebrar una operacin con un director u otra persona
relacionada con l. Tambin existe conflicto de inters cuando la
sociedad entra en negociaciones con su gerente general, pues el
art. 50 hace aplicable al gerente el estatuto de los directores en lo
que al art. 44 LSA se refiere.
b) Quines son partes relacionadas
Se entiende que existe inters de un director en toda negociacin,
acto, contrato u operacin en que deba intervenir en tanto contraparte de la sociedad: i) l mismo, su cnyuge y sus parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad lo que excluye a
los primos y tos del director; ii) las sociedades o empresas en las
cuales sea director o dueo, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital; iii) las
sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes
mencionadas sea director o dueo, directo o indirecto, del 10% o
ms del capital; iv) el controlador de una sociedad o de sus personas
relacionadas, si el director no hubiere resultado electo sin los votos
de aquel o aquellos.
543
En efecto son las explicaciones de la Ley de Mercado de Capitales II (la Ley

N 19.705) dadas por Alejandro Ferreiro, entonces Superintendente de Valores y
Seguros en una mesa redonda llevada al texto El Mercado de Valores en Chile,
en que participaron Jos Mara Eyzaguirre, Alejandro Ferreiro y Luis scar Herrera, publicado en la Revista de Derecho de la Empresa, p. 24, la Universidad Adolfo
Ibez, el ao 2006.
448
c) Operaciones exentas
Las operaciones a que se refiere el art. 44 LSA son slo las de monto
relevante. Las restantes operaciones no son alcanzadas por esta disposicin. Para los efectos de este artculo, se entiende que es de un
monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente
a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a
20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola
operacin todas aquellas que se perfeccionen en un perodo de
doce meses consecutivos por medio de uno o ms actos similares o
complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas
las personas relacionadas, u objeto.
d) Efectos de la infraccin
La infraccin a este artculo no afectar la validez de la operacin
y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgar a la
sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho
de exigir indemnizacin por los perjuicios ocasionados. En caso
de demandarse por los perjuicios ocasionados por la infraccin
de este artculo, corresponder a la parte demandada probar que
el acto o contrato se ajust a las condiciones de mercado o que las
condiciones de negociacin reportaron beneficios a la sociedad que
justifican su realizacin.
No dice la ley que la accin de perjuicios debe slo dirigirse
contra el director o, en su caso, el gerente infractor. La accin
puede tambin dirigirse a los restantes integrantes del directorio
si aprobaron una operacin que no se ajust a las condiciones de
equidad prevalentes en el mercado.
e) Procedimiento para legitimar operaciones con evetual conflicto de
inters
Para eximir de responsabilidad al director o gerente relacionado es
necesario que dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a las condiciones de equidad
similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo
que los estatutos autoricen la realizacin de tales operaciones sin
sujecin a las mencionadas condiciones.
El directorio deber pronunciarse con la abstencin del director
con inters.
449
En el acta de la sesin de directorio correspondiente, deber

dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los trminos y
condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales acuerdos sern
informados en la prxima junta de accionistas por el que presida,
debiendo hacerse mencin de esta materia en su citacin.
A mayor abundamiento, no ser aplicable lo establecido en el
inciso primero del art. 44 LSA, esto es, la aprobacin previa del directorio, si la operacin ha sido aprobada o ratificada por la junta
extraordinaria de accionistas con el qurum de 2/3 de los accionistas
con derecho a voto.
Sin embargo, los estatutos pueden fijar una forma distinta de
proceder o simplemente eliminar las autorizaciones previas cuando existe identidad entre accionistas y directores. Pero nada de
esto implica una renuncia a la accin de perjuicios a que pueden
ser demandados los directores si la operacin fue perjudicial a la
sociedad.
1.10.6.2. Tratamiento de los conflictos de inters
en las sociedades annimas abiertas
1.10.6.2.1. Cundo existe un conflicto de inters u operacin con parte
relacionada
El art. 146 LSA dispone que son operaciones con partes relacionadas
de una sociedad annima abierta toda negociacin, acto, contrato
u operacin en que deba intervenir la sociedad y, adems, alguna
de las siguientes personas:
1) Una o ms personas relacionadas a la sociedad, conforme al
art. 100 de la Ley N 18.045.544
544
Son personas relacionadas segn el art. 100 LMV: a) las entidades del
grupo empresarial al que pertenece la sociedad; b) las personas jurdicas que
tengan respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada;
c) quienes sean directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o
liquidadores de la sociedad, y sus cnyuges y sus parientes hasta el segundo grado
de consanguinidad as como toda entidad controlada, directamente o a travs de
otras personas, por cualquiera de ellos, y d) toda persona que, por s sola o con
otras con que tenga acuerdo de actuacin conjunta, pueda designar al menos un
miembro de la admnistracin de la sociedad o controle un 10% o ms del capital
o del capital con derecho a voto si se trata de una sociedad por acciones. Adems,
la ley faculta a la SVS a establecer por norma de carcter general otras personas
relacionadas, pero siempre que exista con la sociedad una relacin patrimonial, de
450
2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o

liquidador de la sociedad, por s o en representacin de personas
distintas de la sociedad, o sus respectivos cnyuges o parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive.
3) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas
en el nmero anterior sean dueos, directamente o a travs de otras
personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital, o
directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales.
4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o fundadamente identifique el comit de directores, en su caso, aun cuando
se trate de aquellas indicadas en el inciso final del art. 147 LSA, esto
es, operaciones con personas jurdicas en que la sociedad posea,
directa o indirectamente, al menos un 95% de la propiedad de la
contraparte.
5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director,
gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador, un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la
sociedad, dentro de los ltimos 18 meses.
1.10.6.2.2. Procedimiento para ejecutar la operacin entre partes
relacionadas
Una sociedad annima abierta slo podr realizar operaciones con
partes relacionadas, salvo los casos excepcionales previstos en las
letras a) a la c) del art. 147 LSA, cuando tengan por objeto contribuir al inters social, se ajusten en precio, trminos y condiciones
a aquellos que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobacin y cumplan con los requisitos y procedimientos que se sealan
a continuacin:
1) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores que tengan inters o participen en negociaciones
conducentes a la realizacin de una operacin con partes relacionadas de la sociedad annima debern informar inmediatamente de
ellos al directorio o a quien este designe. Quienes incumplan esta
parentesco, de administracin, de responsabilidad o de subordinacin que haga
presumir que por s o mediante pacto de actuacin conjunta tiene poder para
influir en la sociedad; o que su gestin es influenciada por la sociedad relacionada si es persona jurdica o si por cargo o posicin est en situacin de disponer
de informacin de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada
pblicamente al mercado y que sea capaz de influir en la cotizacin burstil de
los valores de la sociedad.
451
obligacin sern solidariamente responsables de los perjuicios que

la operacin ocasionare a la sociedad y sus accionistas.
2) Antes que la sociedad otorgue su consentimiento a una operacin con parte relacionada, sta deber ser aprobada por la mayora absoluta de los miembros del directorio, con exclusin de los
directores o liquidadores involucrados, quienes no obstante debern
hacer pblico su parecer respecto de la operacin si son requeridos
por el directorio, debiendo dejarse constancia en el acta de su opinin. Asimismo deber dejarse constancia de los fundamentos de la
decisin y las razones por las cuales se excluy a tales directores.
3) Estos acuerdos, slo en la medida que aprueben la operacin,
sern dados a conocer en la prxima junta de accionistas, debiendo
hacerse mencin de los directores que la aprobaron, procediendo
a indicarse este asunto en la citacin a junta.
4) Si la mayora de los directores estn involucrados, la operacin slo puede ejecutarse si es aprobada por la unanimidad de
los restantes directores o, en su defecto, por la junta extraordinaria
de accionistas con acuerdo de 2/3 de las acciones con derecho a
voto. Esta junta puede celebrarse porque no hubo unanimidad o
porque todos los directores estaban involucrados. Para esta junta el
directorio debe designar un evaluador independiente de la operacin
para que informe a la junta sobre la operacin y sus impactos. Este
informe debe adems responder a las inquietudes que el comit de
directores auditores del art. 51 bis indique. Adems, dicho comit,
o a falta de este los directores no involucrados, puede designar otro
evaluador si no le parece el designado por el directorio.
Naturalmente, este informe debe ser puesto en conocimiento
de los accionistas antes de la junta. Una vez recibido el informe, los
directores deben adems pronunciarse sobre la conveniencia de
la operacin para el inters social.
5) Sea con la aprobacin del directorio; sea con la de la unanimidad de los no involucrados cuando la mayora lo est, o sea con
la aprobacin de la junta, cada uno de los directores debe emitir
opinin previa sobre los siguientes tpicos:
5.1) Sobre la relacin o inters que tenga el involucrado con la
contraparte en la operacin;
5.2) Sobre la conveniencia de la operacin para el inters social;
5.3) Sobre los reparos u objeciones que, en su caso, haya levantado el comit de directores;
452
5.4) Sobre las conclusiones de los informes de los evaluadores

independientes o peritos.
Estas opiniones deben adems informarse como hecho relevante
por la sociedad.
1.10.6.2.3. Operaciones exentas del procedimiento de aprobacin
Excepcionalmente basta la mera aprobacin del directorio en las
siguientes operaciones de la sociedad annima abierta:
a) Para operaciones de montos relevantes. Se entiende que es de un
monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente
a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior
a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una
sola operacin todas aquellas que se perfeccionen en un perodo
de 12 meses consecutivos por medio de uno o ms actos similares o
complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas
las personas relacionadas, u objeto.
b) Operaciones habituales y ordinarias. Tampoco deben pasar por
el tortuoso proceso descrito en el ttulo anterior las operaciones que
conforme a las polticas generales de habitualidad, determinadas
por el directorio, sean ordinarias en consideracin al giro social. Los
acuerdos que contienen estas polticas generales deben ser informados como hecho esencial y puesto a disposicin de los accionistas en
las oficinas sociales y en el sitio de Internet de la sociedad. Adems,
las operaciones mismas deben ser informadas tambin como hecho
esencial.
c) Operaciones con personas jurdicas controladas. Estn exentas del
trmite normal tambin las operaciones con sociedades respecto de
las cuales la sociedad posea un 95% de la propiedad de la contraparte.
1.10.6.2.4. Derecho Comparado
En los Estados Unidos el self dealing est regulado a nivel estadual,
de forma que no se puede hacer una regla general. La Model Business Corporation Act, siguiendo el modelo de muchos estados,
adopt en 1984 la regla 8.31, que fue a su vez adoptada por muchos estados miembros, pero en 1988 este norma fue derogada y
453
reemplazada por un subcaptulo dirigido a regular este asunto con

ms detalle en los arts. 8.60 a 8.63 de la MBCA. La mayora de los
estados miembros adoptaron en su minuto la regla del art. 8.31 y
slo doce estados han adoptado la regla de los arts. 8.60 a 8.63, y
por ello ambas normas estn, por as decirlo, vigentes. El antiguo
art. 8.31 previene que las transacciones en conflicto de inters
no sern nulas solo por el conflicto de inters si se cumple con
alguno de los siguientes tres requisitos: 1) la transaccin es ratificada o aprobada por el directorio o un comit del directorio
luego de total apertura y conocimiento y sin la participacin de
los directores involucrados; 2) la transaccin es ratificada o aprobada por los accionistas sin los votos de acciones controladas por
los directores incumbentes; o 3) si la transaccin fue justa para la
sociedad. De otro modo, el acto o contrato es nulo. Pero esta safe
harbor no implica un validar el acto, sino solo eliminar la nulidad
propia del conflicto de intereses. Siempre ser posible atacar el
acto por fraude, perjuicio o acciones de abuso de autoridad (excess
of authority), pero en esos casos el plaintiff (actor) deber acreditar
los elementos de su accin, sin perjuicio de que baste con slo
demostrar el conflicto de inters.
La nueva regulacin de la MBCA no innova en cuanto a los sistemas de validar un acto celebrado entre un director y la compaa,
pero s abunda en definiciones sobre qu operaciones se entienden
cubiertas por esos sistemas de validacin y qu directores se reputan
independientes a la hora de votar la aprobacin o ratificacin del
acto o contrato cuestionado (qualified directors), ampliando la nocin
de director interesado, y qu niveles de informacin deben tener los
directores independientes o los accionistas a la hora de ratificar o
aprobar. Esta aprobacin o ratificacin solo puede ser sujeto a control
judicial si los acuerdos satisfacen la regla del Business Judgement Rule,
que ya hemos visto.545 Adems, en base a un comentario de la nueva
norma se ha gestado un movimiento en el sentido de que aun con la
aprobacin del directorio independiente, ese acto puede ser revisado
judicialmente en el sentido de verificar si de verdad fue beneficioso
para los intereses corporativos. En el estado de Delaware la norma
es ms amplia, en orden a que en general se sostiene que el nico
efecto de la aprobacin es invertir el peso de la prueba al actor, esto
es, el acto no es ilcito por el solo hecho de ser un self dealing.
545
Ver p. 388, supra.
454
En Gran Bretaa conforme al equity y los precedentes desde

el siglo XIX los actos o contratos entre un director y la compaa
eran simples e insalvablemente nulos (Aberdeen Railway vs. Blaikie
Bros 1854 y Tito vs. Waddell (1977). Sin embargo, la Companies
Act modific dicho criterio en dos sentidos fundamentales: separ
de los conflict of interest el asunto relativo al self-dealing y adems valid dichas transacciones. Los arts. 177 y 182546 de la Companies Act
obligan al director que tiene inters en la transaccin a declarar la
naturaleza y extensin del inters en dicha transaccin a los otros
directores. Sin embargo, la ley inglesa hace una distincin capital
entre una operacin en prospecto (art. 177) y una ya celebrada por
la compaa (art. 182), pues en este ltimo caso el tratamiento es
ms severo. Lo importante de destacar, con todo, es que la norma
autoriza el self-dealing, pero condiciona su validez a que se informe
previa y cabalmente a los restantes directores, salvo, claro est, que
la compaa slo tenga un director.547 De otro modo, la operacin
es anulable no nula per se, pues su nulidad est sujeta a la condicin
de restitutio in integrum al menos desde el punto de vista de que la
nulidad resulte justa tambin para la contraparte. A diferencia de
lo que ocurre en Chile, la jurisprudencia britnica ha sostenido
que las infracciones a los arts. 177 y 182 de la Companies Act no da
derecho a damages, sino slo a la anulacin del acto y restitucin
de beneficios.
En los long term service contracts,548 substantial property transactions,549
546
El art. 182 obliga al director a declarar su inters a los dems directores

respecto de operaciones que ya han sido celebradas por la compaa. Su infraccin
tiene sanciones no solo civiles, sino penales, porque obviamente se trata de una
conducta de ocultamiento.
547
Esto suena de Perogrullo, pero hubo fallos que establecieron la obligacin de dejar constancia en las actas de la compaa de dicha declaracin en
soledad y adems para las hiptesis de existing transactions del art. 182 an es
obligatorio dejar constancia en las actas de la compaa con un solo director,
cuando conforme a la ley o los estatutos la compaa debera tener ms de uno
(art. 185).
548
Los denominados long term service contracts son verdaderos contratos de
trabajo a largo plazo que celebra la compaa con el director, en que existe un
trmino mnimo garantizado.
549
Las substantial property transactions son operaciones de compra o venta de
bienes distintos del dinero cuyo valor exceda la cifra menor entre cien mil libras
esterlinas o el 10% del patrimonio neto (net asset value) si excede de cinco mil libras.
Esta regla tiene, naturalmente, numerosas excepciones. V. gr., las operaciones con
filiales 100% controladas por la compaa.
455
loans, quasi-loans and credit transactions550 y paymants for loss of office,551

no basta con solo el disclosure al directorio, sino que adems es menester la aprobacin de los accionistas.
En el Derecho britnico las infracciones a estas reglas atraen
desde sanciones civiles que importan la nulidad del acto y la obligacin de restituir la utilidad, hasta sanciones penales.
En Argentina se sigue tambin la solucin de hacer nulos los
actos y nulos de nulidad absoluta insanable. Se distinguen los
actos que sean de la actividad normal de la sociedad que no precisan autorizacin previa y actos que por no ser tales requieren de
la autorizacin previa del directorio o en conformidad con la sindicatura. Los primeros, para no ser nulos requieren ser celebrados
en las mismas condiciones que la sociedad hubiere contratado con
terceros o, como lo replantea la Ley N 22.903, en condiciones de
mercado. El art. 271 de la Ley N 19.550 exige aprobacin previa del
directorio o de la sindicatura si no hay directorio. La Ley N 22.903
elimin la ratificacin o aprobacin asamblearia, pero hizo ms
severa la responsabilidad de los directores y sndicos que aprobaran
la operacin. Cosa distinta ocurre cuando en dicha contratacin
existe un inters contrario al de la sociedad, pues en ese caso el
director debe notificarlo a los directores y a los sndicos y abstenerse
de intervenir en la deliberacin, esto es, no slo no puede votar,
sino que tampoco estar presente en la sesin pertinente. En cambio
cuando se trata de desarrollar una actividad en competencia con la
550
La expresin loan (prstamo) no est definida en la ley, pero la jurisprudencia entiende por ello una suma de dinero que debe devolverse en dinero o por
un equivalente a dinero, pero no ha sido fcil la distincin entre lo que se les da a los
directores por concepto de prstamo y lo que es remuneracin, porque la visin
de las Cortes britnicas es que muchos prstamos ocultan de verdad una remuneracin, ya que no exigen un contrato especial, pues para las Cortes remuneracin
es todo lo que se paga por un trabajo hecho o por hacer (done or to be done).
Quasi-loan is a transaction under which one party (the creditor) agrees to
pay, or pays otherwise than in pursuance of an agreement, a sum for another (the
borrower) or agrees to reimburse, or reimburses otherwise than in pursuance of an
agreement, expenditure incurred by another party for another (the borrower).
551
Estos pagos o indemnizaciones a todo evento han sido motivo de airados
escndalos de Gran Bretaa y por eso el informe Hampel fue particularmente
puntilloso en este punto. Se exige que este pago est predefinido al tiempo de la
contratacin y que sea producto de un despido injustificado, que sea aprobado por
los accionistas. A lo anterior se suma la exigencia de la London Stock Exchange de
que se hagan pblicos estos pactos respecto de las listing companies de dicha bolsa
de valores. Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 283.
456
actividad social, la prohibicin es absoluta, salvo que lo autorice la

asamblea de accionistas.
En Francia el asunto est regulado en los arts. 101 a 106 de la
Ley de 1966 y arts. 91 y 92 del Decreto. Estn sujetos a estas reglas las
transacciones directas entre la sociedad y un administrador o director
general y aquellas convenciones en que los dirigentes (administrateurs
et directeurs gnrux) estn indirectamente interesados o en las que
traten con la sociedad por interpsita persona. Tambin lo estn las
convenciones entre la sociedad y una empresa si el director de la sociedad es propietario, asociado ilimitadamente responsable, gerente,
administrador, director general o miembro del directorio o del consejo
de vigilancia (conseil de surveillance) de dicha empresa. La ley hace una
distincin entre operaciones que nunca se pueden hacer, operaciones
que no requieren autorizacin y aquellas que estn sujetas al procedimiento de autorizacin. En Francia est prohibido, so pena de nulidad
absoluta, bajo cualquier circunstancia, que la sociedad otorgue crditos bajo cualquier forma a sus directores o personas relacionadas o
que ella garantice obligaciones personales de stos relacionadas con
terceros. No requieren autorizacin las operaciones que estn dentro
del giro ordinario y en condiciones de mercado (operations courantes et
conclues des conditions normales, art. 102). Todas las dems convenciones abarcadas por esta regulacin deben sujetarse al procedimiento
de aprobacin a que se refieren los arts. 103 y ss., que contemplan la
obligacin del director de revelar el inters; del directorio de aprobar
previamente la operacin; del presidente del directorio de informar
a los comisarios de cuentas commissaire des comptes (una suerte de
inspectores de cuentas), los que deben emitir un informe especial a
la asamblea de accionistas y la deliberacin y aprobacin por la junta
de accionistas. La falta de aprobacin del Consejo de Administracin
acarrea la nulidad del acto, pero slo si se acredita que es daino para la
sociedad y siempre que el acto no sea ratificado por los accionistas. En
cambio, la falta de aprobacin o rechazo de los accionistas no importa
la nulidad del acto, salvo el caso de fraude, pero hace responsables a
los directores de los perjuicios del acto para la sociedad.
1.10.7. Deberes de lealtad para con la sociedad
El deber de lealtad de un director hacia la sociedad annima cuyo
directorio integra est implcito en muchas disposiciones de la Ley
457
de Sociedades Annimas. Pero dicho principio, a nuestro juicio, no

se agota en el cumplimiento de dichas disposiciones. Como seala
Aguirre Brand, este concepto apunta a la prevencin y adecuada
resolucin de eventuales pugnas o conflictos de inters que pudiesen
presentarse al interior de este tipo de organizaciones y que son conocidos por la doctrina como problemas de agencia552 que es tomado
de la doctrina de los Estados Unidos y que describe diciendo que el
problema de agencia aborda la existencia de intereses diversos entre
propietarios de la sociedad (accionistas) y quienes tienen a su cargo
la administracin de sta (agentes), donde los primeros buscarn
maximizar los resultados de su inversin y los segundos podran verse
tentados desviar el cumplimiento de sus funciones para satisfacer
intereses individuales a costa de los activos societarios, problema
que slo podr resolverse en la medida de que se puedan alinear y
unificar en un solo sentido todos los intereses que existen en juego,
haciendo remar a todos los participantes hacia un mismo lado.553
El deber de lealtad de un director se expresa en el sentido de
que debe conducirse en trminos tales que subordine sus intereses
personales o de personas relacionadas a el a los intereses de la sociedad, y como la lealtad es un deber tico, se manifiesta no slo en
el plano econmico, sino tambin en el mbito axiolgico.
El art. 42 de la LSA establece las siguientes prohibiciones para
los directores asociados a este deber de lealtad, que, reiteramos, no
creemos sea una lista exhaustiva de las obligaciones que emanan
del deber de lealtad, sino meramente demostratrativa y en la que
la sancin por la violacin de dicho deber es muy especfica. En los
casos no previstos en el art. 42 LSA, de quebrantamiento del deber
de lealtad, la sancin ser la comn y general imndemnizacin de
perjuicios.
Conforme al art. 42 LSA los directores y por extensin trampoco
el gerente general, no pueden
a) Proponer modificaciones de estatutos que persigan un fin
distinto al inters social;
b) Proponer la emisin de valores que tengan un fin distinto
que el inters social;
c) Adoptar polticas o decisiones que tengan un fin distinto que
el inters social;
552
553
Ver AGUIRRE BRAND, p. 38.

458
d) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad, o la de los gerentes, administradores
o ejecutivos de la sociedad (art. 42 N 2 LSA);
e) Inducir a los gerentes, ejecutivos principales y dependientes o a los inspectores de cuentas o auditores independientes y a
las clasificadoras de riesgos a rendir cuentas irregulares, presentar
informaciones falsas y ocultar informacin (art. 42 N 3 LSA);
f) Presentar a los accionistas cuentas irregulares o falsas (art. 42
N 4 LSA);
g) Ocultar a los accionistas informaciones esenciales (art. 42
N 4 LSA);
h) Usar bienes de la sociedad en beneficio propio o de personas
relacionadas sin autorizacin previa del directorio. Esta regla no debe
confundirse con el conflicto de intereses regulado en los arts. 44 y
146 y ss. LSA, pues no se trata de contratar con la sociedad, sino de
servirse de sus bienes (art. 42 N 5);
i) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con
perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que
tuvieren conocimiento en razn de su cargo (art. 42 N 6 LSA);
j) Practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al inters
social (art. 42 N 7 LSA). Es de hacer notar que entre estos se encuentra
el deber que pesa sobre los directores de sociedades annimas, que
sean matrices, coligantes, coligadas o filiales de otras sociedades, de
velar porque en las operaciones entre dichas sociedades prime un
criterio de mercado y no se desve la funcin principal de velar por
el beneficio social establecido en el art. 89 LSA. La infraccin a este
deber no es igual al caso del art. 42 LSA, pues aqu no se responde
por el beneficio, sino solo por los perjuicios causados a la sociedad,
no teniendo los accionistas a nuestro juicio ms que derecho a la
accin oblicua o derivativa del art. 133 bis LSA;
k) Usar del cargo para obtener ventajas indebidas para s o para
y terceros relacionados en perjuicio del inters social (art. 42 N 7
LSA).
La ley se encarga de sealar que los beneficios que obtengan
por infraccin a las prohibiciones de las letras h, i, j y k precedentes
pertenecern a la sociedad y ello sin limitar el derecho de la sociedad
de demandar por otros perjuicios derivados de dicha violacin y de
las sanciones administrativas que correspondan, asunto que veremos
con ms detalle al tratar de la responsabilidad de los directores.
459
1.10.8. Custodia de los libros sociales

Hasta la dictacin de la Ley N 20.382 era responsabilidad del gerente
general de la sociedad que sta tuviere los libros que la ley le obliga,
que no slo son los contables (Diario, de Compras y Ventas si es el
caso Mayor o de Cuentas Corrientes, de Inventarios y Balances), los
laborales (Libro de Remuneraciones), sino tambin los libros propiamente societarios (Registro de Accionistas, Registro de Directores
y Gerentes, Libro de Actas de sesiones de directorio y de juntas de
accionistas). Pero esta ley vino a cambiar las reglas, pues introdujo al
art. 7 el precepto que seala que es responsabilidad del directorio
la custodia de los libros y registros sociales, y que stos sean llevados
con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias,
y aade que el directorio podr delegar esta funcin, de lo que
deber dejarse constancia en acta, reglas que se complementan
con la derogacin del inciso final del art. 50 LSA, que abandonaba
en el gerente estas obligaciones de custodia y tenencia.
Esta regla es importante, porque no debemos olvidar que el
art. 219 N 9 del Libro IV del Cdigo de Comercio en relacin al
art. 232 del mismo Libro, tipifica como delito de quiebra culpable la
no tenencia de libros o inventarios o la irregularidad de la tenencia y
llevadura de los mismos. Como antes la carga recaa en el gerente, a
nuestro juicio no era un delito susceptible de serles reprochado a los
directores; situacin que naturalmente cambia con la modificacin
legal de marras. Complementemos lo anterior con la circunstancia de
que el art. 45 letra a) LSA presume la culpabilidad de los directores
en los perjuicios que sufran terceros, la sociedad o los accionistas de
la misma, si la sociedad no llevare sus libros o registros.
Pero en materia estrictamente penal concursal, nosotros en otro
texto dijimos que esta norma se limita a no llevar o llevar irregularmente el Libro de Inventarios y Balances.554
Sin embargo, la norma abre un espacio a duda con la facultad
de delegar estas funciones que se le admite al directorio. Si delega
esos deberes de custodia y tenencia, se libera de responsabilidad?
La norma hace al directorio responsable y slo le permite delegar
la funcin, pero no la responsabilidad. De admitirse la delegacin
de la responsabilidad, la norma que hace al rgano responsable de
la tenencia de los libros sera letra muerta.
554
Ver PUGA VIAL, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, pp. 198-208.
460
No podemos sino discrepar de este cambio legal, pues es desconocer la funcin y cmo se desempea que le asiste al directorio. Es
muy difcil, sino imposible, a los directores poder verificar la tenencia
de los libros y ms an que ella se ajuste a las normas tributarias y
del Cdigo de Comercio. Esta es en todo tipo de sociedad funcin
del administrador ejecutivo, porque slo l est en condiciones de
cumplir esta funcin.
1.10.9. Deberes hacia los acreedores de la sociedad
Por regla general los directores no son responsables de las deudas
u obligaciones de la sociedad. La obligada es la sociedad, salvo que
los directores concurran como coobligados subsidiarios o solidarios,
pero ello merced un contrato o caucin accesoria al principal.
Pero lo anterior no significa que los directores no tengan
obligaciones de fuente legal directas para con los acreedores de la
sociedad.
El art. 133 LSA establece la responsabilidad solidaria de los directores de las sociedades annimas por el perjuicio que ellos hayan
causado a terceros por infracciones a deberes que les impone la
Ley N 18.046, el Reglamento, los estatutos sociales o las normas
que imparta la SVS, en su caso. Esto significa que los directores de
sociedades annimas pueden ser responsables civilmente frente a
los acreedores de la sociedad por los perjuicios que stos sufran en
razn de infracciones a las normativas antes mencionadas y ello sin
perjuicio de la responsabilidad civil de la sociedad.
Pueden tambin ser responsables civilmente por los delitos en
que participen en su calidad de directores de la sociedad, a saber,
los delitos cometidos por intermedio de la sociedad. Recordemos
que de toda accin penal nace una accin civil (art. 59 del Cdigo
Procesal Penal) y si prospera una accin penal en contra de un
director, tambin puede prosperar una accin civil derivada de los
daos y perjuicios que el delito caus al acreedor.
Por su parte el art. 232 del Libro IV del Cdigo de Comercio
inviste de responsabilidad penal a los directores por las conductas
constitutivas de delitos de quiebra culpable y fraudulenta en que haya
incurrido la sociedad. Tiene especial relevancia subrayar sobre este
particular que la mayora de los tipos penales de quiebra culpable
(art. 219 del Libro IV del Cdigo de Comercio) son figuras dolosas
461
constitutivas de negligencia profesional o funcionaria, esto es, son

delitos (porque deben cometerse a ttulo doloso), pero cuyo tipo
objetivo representa una negligencia. Entre estos son relevantes el del
N 1 del art. 219 de dicho Libro, que reprime los pagos preferentes
hechos en perjuicio de los acreedores durante la cesacin de pagos,
el del art. 219 N 4, que reprime la manifestacin pblica tarda de
la cesacin de pagos de la sociedad, pues la tardanza generalmente
agrava la prdida de los acreedores; el del N 9 del mismo artculo,
que sanciona la no tenencia de libros o su tenencia irregular en
trminos de que no reflejen el efectivo patrimonio de la sociedad.
Estas figuras en particular y en general las de quiebra culpable sealadas en los Nos 1, 4 y hasta el N 12 del art. 219 del Libro IV del
Cdigo de Comercio son figuras omisivas de un deber positivo que
incumbe al directorio; reflejan por tanto una obligacin que tienen
los directores hacia los acreedores de la sociedad.
Naturalmente que las figuras de quiebra fraudulenta del art. 220
del Libro IV del Cdigo de Comercio tambin se aplican a los directores, pero ello en razn de un deber general de no incurrir en
conductas fraudulentas para con los acreedores de la sociedad.
Lo que es importante destacar, eso s, es que la accin civil de
perjuicios no equivale al crdito del acreedor, sino que al dao
causado a dicho acreedor por la infraccin a la LSA, el Reglamento,
los estatutos y las normas de la SVS o por el delito cometido. En
otras palabras, el ttulo del acreedor para demandar a un director
no es su ttulo de crdito para con la sociedad, sino que el delito o
cuasidelito civil reprochable al director.
Debemos agregar a lo anterior la curiosa norma del art. 45 de la
LSA. Esta disposicin est claramente referida a la responsabilidad
de los directores para con los acreedores sociales, pues establece
tres presunciones civiles de culpabilidad de un director en el dao
que puedan estos causar a terceros, adems de a la sociedad y a sus
accionistas. Decimos que estn referidas a los acreedores, porque ellas
estn tomadas claramente de la Ley de Quiebras N 4.558 vigente
a la fecha de promulgacin de la Ley N 18.046 Sobre Sociedades
Annimas. En dicha ley las hiptesis de presuncin eran tipos de
quiebra culpable (no llevar libros, tipificado hoy en el N 9 del art. 219
del Libro IV del Cdigo de Comercio); de quiebra fraudulenta
(ocultar bienes, reconocer deudas supuestas o simular enajenaciones, tipificados hoy en los Nos 1, 2 y 3 del art. 220 del Libro IV del
Cdigo de Comercio) y especial de quiebra impropia (tipificado en
462
el actual art. 232, inciso 2 del Libro IV del Cdigo de Comercio).

Concurriendo cualquiera de estos tres hechos, se presume la culpa
del director, que de no existir la norma, debera ser acreditada por
el acreedor en razn de que la culpa no se presume en materia de
responsabilidad extracontractual. Pareciera que la ley quiso dar
por acreditada la culpa del director si en la quiebra de la sociedad
se acreditaba la ocurrencia de cualquiera de estas hiptesis, pero el
problema es siempre acreditar, conforme a los principios generales
de la responsabilidad aquiliana, la conexin no entre el dao y la
culpa, sino entre el dao y el hecho ilcito causante del mismo.
Puede tambin un acreedor accionar contra un director en
razn de lo previsto en el art. 45 inciso final LSA, que presume la
culpa del director en el caso de haberse ste beneficiado en forma
indebida, directamente o a travs de otra persona natural o jurdica,
de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad.
Recordemos que la norma general de responsabilidad de los directores del art. 41 LSA est limitada a la sociedad y los accionistas
y no a terceros (los acreedores), pero el art. 45 LSA s est adems
previsto en beneficio de los terceros y que el art. 133 LSA est tambin establecido a favor de los terceros, lase tambin en beneficio
de los acreedores sociales. De forma que si un negocio perjudica a
la sociedad y beneficia directa o indirectamente a un director o sus
personas relacionadas, el acreedor de la sociedad tiene accin en
contra del director beneficiario de dicho negocio, a condicin de que
acredite que el beneficio fue indebido y no uno no deseado.
En la doctrina anglosajona y la europea en general555 se habla
de un cambio de acento en la gestin desde el momento en que una
sociedad es insolvente. Antes de la insolvencia, la gestin debe ir
orientada hacia la maximizacin de los beneficios para la sociedad y
sus accionistas. Despus de la insolvencia, la gestin debe orientarse
a beneficiar la sociedad como entidad obligada para con los acreedores. En otras palabras, sobrevenida la insolvencia, los directores
administran para los acreedores. Tambin se dan conflictos respecto
de qu acreedores privilegiar. Un elemento esencial es que normalmente la insolvencia produce un fenmeno de aceleracin de la
pobreza del deudor, pues sus activos se deprecian en razn de que
555
Ver FERNANDO MARN DE LA BRCENA GARCIMARTIN, Concepto de Inters
Social Como Fin de la Actividad Gestora en la Proximidad de la Insolvencia, del
texto Gobierno Corporativo y Crisis Empresariales, pp. 268 y ss.
463
son valorados a precio de liquidacin y sus pasivos se incrementan

por multas, intereses, prdidas de contratos, indemnizaciones por
incumplimientos, etc. No es largo el espacio de tiempo entre que
se declara la iliquidez y que el patrimonio del deudor pasa a ser en
verdad negativo. Desde entonces, los administradores ya no administran para los accionistas, pues su valor en la compaa es cero,
sino para los acreedores. Entonces es que cobra valor esa nocin
implcita que recorre tambin el actuar del sndico: la administracin debe velar por el inters general de los acreedores (art. 27
Libro IV del Cdigo de Comercio) y no por el inters particular
de algunos acreedores. En otras palabras, la administracin debe
velar por detener en lo posible el proceso de empobrecimiento del
patrimonio social inherente a la insolvencia y colocar en manos
de los acreedores lo antes posible la administracin superior de la
sociedad, lo que debe hacer normalmente mediante la apelacin a
un proceso formal concursal, salvo que sea evidente que uno extrajudicial tendra mejores resultados en relacin con el inters general
de los acreedores. Importa asimismo el nivel de informacin que la
sociedad otorgue a sus proveedores, porque ellos sern doblemente
defraudados si otorgan crdito ya estando la sociedad en un proceso
de descomposicin.
Para terminar, sabemos que hoy la responsabilidad limitada
es mirada con recelo y que las doctrinas del levantamiento del
velo corporativo gozan de popular popularidad. Nosotros somos
firmes partidarios de proteger la responsabilidad limitada de las
sociedades annimas por los beneficios que ello trae a la inversin y a la creacin de riqueza, y en consecuencia de no hacer
responsables a los accionistas de las deudas sociales, cualquiera
sea su origen. Por la misma razn somos firmes partidarios de no
violar el principio de la limitacin por la va de hacer civilmente
responsables a los miembros del directorio de la sociedad por
deudas de esta. En esto hay que ser muy restrictivos en la aplicacin de los principios de la responsabilidad de los directores por
las deudas sociales. La regla muy general es que no responden
por ellas nunca. Slo tienen responsabilidad por su gestin y esa
responsabilidad est regida por la Ley de Sociedades Annimas y
no las leyes del derecho comn.
En el derecho comparado las obligaciones o responsabilidades
de los directores hacia los acreedores de la sociedad annima tienen
tratamientos muy diferenciados.
464
En Francia la Ley del 13 de julio de 1967 y la del 25 de enero de

1985 (Loi de Redressement Judiciaire) han extendido la responsabilidad
de la sociedad hacia sus acreedores y tambin a los directores. Por
de pronto, el art. 28 del la Ley de Redressement Judiciaire prohbe a
los directores ceder las acciones, certificados dinversement 556 o de
derecho a voto en la sociedad que administran una vez abierto un
proceso de Redressement Judiciaire o declarada la Liquidation Judiciaire,
sino en las condiciones que fije el tribunal, so pena de nulidad de
dichas cesiones. Adems, si en cualquiera de ambos procesos resulta
que existe una insuficiencia de activo (una suerte de sobreseimiento
temporal), el tribunal puede, acreditada que sea una falta de gestin
y que esta tuvo incidencia en la insuficiencia de activo, decretar que
las deudas de la sociedad sean soportadas, en todo o parte, con o sin
solidaridad, por los directores (art. 180 Ley N 25/01/1985) y si el
director no cumple con su carga, el tribunal puede adems decretar
el Redressement Judiciaire o Liquidation Judiciaire del director. Asimismo,
la ley faculta al tribunal del Redressement Judiciaire o de la Liquidation
Judiciaire a iniciar desde luego alguno de ambos procesos concursales
en contra del director que ha dispuesto de los bienes sociales como si
fueran propios o llevado en inters propio una explotacin deficitaria
que no poda sino conducir a la cesacin de pagos de la sociedad,
caso en el cual el pasivo de esos concursos es el personal del director
y el pasivo de la sociedad. Asimismo, puede el juez, facultativamente,
decretar la quiebra (faillite personnelle) del director para adems de
concursarlo sujetarlo a una serie de inhabilidades que slo surgen
de la quiebra personal, entre otras, la de ser director de sociedades
annimas.
En el Derecho britnico los arts. 172 (1) y 172 (3) de la Company Act 2006 establecen algunas obligaciones genricas de los
directores para con los acreedores. El primero fija la obligacin de
los directores de obrar en inters de la sociedad, pero con debida
consideracin a los trabajadores, proveedores y clientes de la sociedad,
que son todos una especie de acreedores de la misma. La segunda
citada disposicin previene que el principio de obrar en inters de
la sociedad es sin perjuicio de any enactment (Ley del Parlamento) o
rule of law (precedente judicialmente establecido) que obligue a los
directores a obrar en inters de los acreedores de la sociedad, dis556
Estos certificados son una suerte de acciones privilegiadas sin derecho a

voto, con slo los derechos econmicos inherentes a la accin.
465
posicin que se ha ledo como un deber fiduciario de los directores

para con los acreedores sociales en tanto principales interesados en
la sociedad en el evento de insolvencia de la misma.557 Un ejemplo
de normas legales que obligan al directorio a obrar en el inters
de los acreedores es la denominada wrongful trading regulada en
el art. 214 de la Insolvency Act de 1986.558 Pero en materia de case
law a partir del caso Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd. (1986) se fij
el principio de que mientras la sociedad es solvente, el inters de
la sociedad se identifica con el de los accionistas, pero que siendo
insolvente la sociedad, el inters relevante es el de los acreedores y
por tanto, insolvente que sea la compaa, los accionistas no tienen
facultad alguna de ratificar o aprobar actos de los directores, lo que
no significa, sin embargo, que los acreedores tengan accin directa
para con los directores, porque el fiduciary duty es con la sociedad
(caso Yukong Line Ltd. of Korea vs. Rendsburg Investment Corp of Liberia
1998). Adems, en el caso Re Pantone 485 Ltd. del ao 2002 se fij
adems el principio de que el deber fiduciario hacia la compaa
que se traslada desde los accionistas a los acreedores merced a la
insolvencia no es a cada acreedor en particular, sino al interest of
the general creditors (algo equivalente a nuestra expresin el inters
general de los acreedores).
En los Estados Unidos, por regla general, se sostiene que la prioridad en los cuidados del directorio es siempre la de los accionistas
antes que los acreedores, salvo que se formalice una solicitud de
557
Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 318; tambin ver MAYSON, FRENCH &
RYAN, ob. cit., p. 499.
558
El wrongful trading, est regulado en el art. 214 de la Insolvency Act de 1986
y en general se refiere a los actos que celebra la compaa autorizados por el
director poco antes de iniciado un proceso de liquidacin (widing-up), cuando l
saba o deba saber que no exista prospecto alguno razonable para creer que la
empresa evitara un proceso de liquidacin. Bajo estas circunstancias la ley autoriza
al liquidador de la sociedad a solicitar al juez que imponga al director responsable
una responsabilidad personal directa para que haga un pago o aporte a los activos
de la sociedad en los trminos en que la justicia estime necesarios para cautelar
los derechos de los acreedores valistas (unsecured creditors). La jurisprudencia ha
sealado, con todo, que la continuidad infundada del giro hecha por el director
requiere que ella haya sido en perjuicio de los acreedores, que no se aplica el
art. 214 referido si la compaa no se perjudic y menos an si se benefici. En
el fondo esta accin del art. 214 de la Insolvency Act est previniendo que los
directores sean oportunos en recurrir al sistema concursal cuando una empresa
no es viable, principio que tambin est implcitamente reconocido en nuestro
art. 219 N 4 del Libro IV del Cdigo de Comercio. Ver VANESSA FINCH, Corporate
Insolvency Law, p. 300.
466
reorganizacin bajo de Captulo XI del Cdigo de Quiebras federal

(Chapter Eleven del Bankruptcy Code de 1978). Sin embargo, en
el caso Geyer con Ingersoll Publications Corp se sent el principio de
que los directores pasan a tener tambin fiduciary duties para con
los acreedores si la corporacin se encuentra de hecho insolvente,
aunque no sujeta an a algn proceso concursal formal; entendindose por insolvencia de hecho cuando el valor de los activos de
la corporacin cae bajo el monto de sus deudas.559 Este principio
fue profundizado en el caso Credit Lyonnais Bank Nederland N. V. vs.
Pathe Communications Corp (Delaw, 1991) en el sentido de que dicho
deber emerge no slo en insolvencia actual, sino tambin en el caso
de insolvencia potencial (in the vicinity of insolvency), por lo que el
directorio tiene obligaciones fiduciarias para con los acreedores y esa
obligacin se traduce esencialmente en maximizar la capacidad de
la corporacin de crear riqueza en el largo plazo. Esto significa que
en los Estados Unidos esencialmente los acreedores tienen accin
derivativa (derivative action)560 directa en contra de los directores
por la responsabilidad en que incurran despus de estar actual o
potencialmente en insolvencia.561 Tambin se ha resuelto Francis
vs. United Jersey Bank que en el caso de ciertos tipos de corporations
v. gr., bancos el directorio tiene fiduciary duties para con los acreedores aun siendo solvente la empresa.562
En Espaa existen dos regmenes legales que atacan este problema. La Ley de Sociedades Annimas (arts. 260 y 262) obliga al
Consejo de Administracin a solicitar desde luego la disolucin de
la sociedad si las prdidas de la misma disminuyen su patrimonio
contable a menos de un 50% del capital social, salvo que dentro de
un plazo determinado se restablezca este capital. Si los directores no
cumplen con esta obligacin, se puede extender la responsabilidad
civil de la sociedad annima para con sus acreedores a los directores de aquella. Pero adems, conforme a la Ley Concursal del ao
2003, la sociedad est obligada a acudir a la justicia solicitando un
proceso concursal dentro de los dos meses siguientes a la fecha en
que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Si no lo hacen y posteriormente la empresa se abre a una liquidacin
y se califica el concurso de culpable, los administradores pueden ser
559
560
561
562

Sobre la nocin de Derivative Action, ver pp. 480 y ss., infra.
467
obligados a pagar las deudas sociales en todo o parte, segn lo que

perciban los acreedores en la liquidacin (arts. 165 y 173 de la Ley
de Concursos N 22/2003).
1.10.10. Duracin de los deberes y prohibiciones
No cabe duda de que los deberes de los directores nacen desde que
asumen. Un director no es tal sino una vez que ha aceptado expresa
o tcitamente el cargo (art. 37 LSA) y no desde que se lo nombra tal,
sea por la junta de accionistas que es libre de designar a cualquier
persona sea por el directorio en el caso del art. 32 LSA. En consecuencia, slo desde que acepta expresa o tcitamente el cargo un
director asume los deberes de que hemos estado hablando.
Si sobre lo anterior hay bastante claridad, no la hay bastante
respecto de cundo cesan dichos deberes. Desde luego todos existen
hasta el minuto en que cesa en su cargo y muchas de ellas no pueden
subsistir sino hasta esa fecha.
Pero otros claramente continan aun despus de dejado el
cargo.
Un caso expresamente as establecido es el caso de la prohibicin
de revelar o usar informacin privilegiada, en que el art. 167 LMV
expresamente se encarga de sealar que ella persiste despus de la
cesacin en sus funciones y esta obligacin a nuestro juicio slo se
extingue cuando la informacin pasa a ser pblica.
Otra hiptesis es la prohibicin del aprovechamiento de las
oportunidades de negocios de la sociedad del art. 42 N 6 LSA. El
texto del N 6 referido est redactado de tal manera que si un director hace uso de una oportunidad de negocios a la que tuvo acceso
siendo director, una vez cesado en el cargo no puede hacer uso de
ella si ello perjudica a la sociedad. As, esta prohibicin no cesa por
la expiracin de las funciones del director, siempre, claro est, que
haya adquirido conocimiento de la oportunidad comercial siendo
director, como es doctrina comn, manifiesta y uniforme tanto en
los Estados Unidos como en Gran Bretaa.
Lo mismo puede decirse de la prohibicin de usar bienes,
servicios o crditos de la sociedad (art. 42 N 5 LSA). El director
que ha cesado en el cargo no puede hacer uso de ellos, salvo con
autorizacin del directorio.
468
1.10.11. El comit contralor del art. 50 bis LSA

Tal vez hacindose eco de la Directiva N 5 del Consejo de Europa
de 1983, se agreg a la LSA el art. 50 bis. Dicha Directiva en materia
de sociedades instituy lo que se denomina el two-tier model, en razn
del cual se ordena a los Estados miembros que en la administracin
de sus sociedades annimas abiertas o compaas pblicas exista o
un doble directorio o un directorio con dos tipos de miembros, en
ambos casos orientados a que un directorio o un grupo de miembros
cumpla una funcin de supervisin y control y el otro directorio o
el otro grupo de miembros del directorio una funcin propiamente
de gestin. Esta disposicin viene a hacerse eco de una realidad que
operaba dentro de las grandes compaas, en que los directores designados por inversionistas institucionales muchas veces cumplan
una mera funcin de contralores, y los restantes directores cumplan
funciones ejecutivas. Tiene adems por finalidad generar controles
internos ms estrechos.563 En Chile el comit contralor fue introducido por la Ley N 19.705, del ao 2000, insertando el art. 51 bis de
LSA. Pero la Ley N 20.382 vino a modificar sustantivamente dicha
disposicin regulando con mucho ms detalle su integracin, sus
funciones y obligaciones, influida manifiestamente por la SarbanesOxley Act del ao 2002 y su implementacin por la Securities and
Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos.
Es obligatorio para las sociedades annimas abiertas cuyo patrimonio burstil sea igual o superior a UF 1.500.000, y en las que al
menos un 12,5% de las acciones con derecho a voto se encuentren
en poder de accionistas que controlen o posean individualmente
el 10% de las acciones, crear este comit contralor formado por directores e integrado por al menos un director independiente en los
trminos que lo define la ley. Si este fenmeno se produce durante
el ao, la obligacin de constituirlo surge desde el ao siguiente; si,
por el contrario, la sociedad deja de responder a esos parmetros,
no es obligatorio mantenerlo desde el ao siguiente. Las sociedades
que no se encuentren en esta hiptesis pueden igualmente someterse a las normas del art. 51 bis LSA y en tal caso deben ajustarse
estrictamente a sus disposiciones.
En general no es director independiente quien mantiene una
relacin de cualquier tipo con la misma sociedad o con el controla563
Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 376 a 386.
469
dor de la sociedad o del grupo de que ella forma parte564 o que sea
administrador de entidades que reciban aportes del controlador o
de la misma sociedad. Tampoco es independiente si ha dado o tiene vnculos con personas que han prestado servicios jurdicos o de
auditora a la sociedad o su controlador o si hubieren sido dueos
o administradores de los principales competidores, proveedores o
clientes de la sociedad (Nos 1 a 5, del inc. 3 del art. 50 bis LSA). Aparte
de estas inhabilidades del punto iii) del inciso 4 del art. 50 bis) se
desprende que para ser independiente se requiere adems que no
mantenga ninguna relacin con la sociedad o con su controlador o
sus ejecutivos principales que pueda privar a una persona sensata
de un grado razonable de autonoma, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un eventual
conflicto de inters o entorpecer su independencia de juicio, pues
para acceder al cargo el director debe hacer una declaracin jurada
en que declare lo anterior. Aunque la omisin o infraccin a dicho
nmero iii) no invalida la eleccin, s es un hecho ilcito susceptible
de generar responsabilidad civil al director.
Estos directores slo pueden ser elegidos si son propuestos por
accionistas que a lo menos representen el 1% de las acciones emitidas,
y el candidato a director independiente, y su suplente, si es el caso,
con dos das al menos antes de la junta, haya entregado al gerente
general de la sociedad una declaracin jurada sobre su independencia
en los trminos del art. 50 bis inciso 4 LSA. Es elegido director aquel
independiente que obtenga la ms alta votacin. Si este director deja
de ser independiente, entonces cesa automticamente en el cargo,
salvo en caso de reeleccin o que sea director de filiales siempre
que los directores de las filiales no sean remunerados.
El comit estar integrado por tres miembros, con mayora
de directores independientes, y ser siempre remunerado en al
menos un 30% ms que los otros directores. El presidente de la
sociedad no puede integrarla, salvo que sea director independiente.
Su funcionamiento debe ajustarse en lo posible a los preceptos de
funcionamiento del directorio. El presupuesto del directorio lo fija
la junta de accionistas y no puede se inferior a la suma de toda la
remuneracin de los directores integrantes del mismo, esto para
darle libertad de hacer contrataciones de asesoras.
564
La regla es ms detallada, pero nos parece exagerado ir ms all del texto.

Ver art. 51 bis LSA.
470
Las funciones de este comit son esencialmente contraloras:

i) Deben examinar los informes de los inspectores de cuentas y/o
auditores externos de la sociedad y los balances y estados de resultados
presentados por la administracin o liquidadores de la sociedad y
pronunciarse sobre ellos para con los accionistas; ii) seleccionar auditores y clasificadores que se propondrn a la junta, como asimismo
la contratacin de auditores externos para servicios no constitutivos
de auditora externa en los trminos de los arts. 242 y ss. de la LMV,
a fin de que no se comprometa la independencia de la auditora que
da esos servicios; iii) analizar los problemas asociados a los conflictos
de inters en el trfico de la sociedad con un director o personas
relacionadas a l (arts. 146 y ss. LSA) o en el trfico entre la sociedad
y sus matrices, filiales y entre estas tambin o coligadas (art. 89
LSA) y reportarlos al directorio, en el cual se deber dar lectura
para la aprobacin o rechazo de la operacin respectiva; iv) analizar los planes de compensaciones, remuneraciones y beneficios de
los gerentes y ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad;
v) preparar un informe anual de gestin en que se incluyan las
principales recomendaciones para los accionistas, y vi) en general
examinar las dems materias que seale el estatuto social, o que le
encomienden la junta de accionistas o el directorio.
La funcin de este instituto no es otra que incrementar la transparencia con que deben operar estas sociedades para dar mayor seguridad
a los inversionistas y, adems, permitir a los directores elegidos por
los votos de los inversionistas institucionales ejercer una funcin un
tanto separada de sus colegas propiamente administradores.
Este comit, la verdad, no constituye una delegacin de funciones,
sino ms bien un rgano contralor interno del propio directorio.
Por eso es que no hay que confundir este comit con el denominado
comit ejecutivo, cuya funcin es muy otra.
1.10.12. El denominado director independiente.
Origen y derecho comparado
De un tiempo a esta parte, particularmente despus de la Ley
N 20.382, el denominado director independiente se ha convertido
en una verdadera institucin. Sin embargo, lo que en Chile se ha
consagrado como director independiente no es lo mismo que en el
derecho comparado se entiende por tal.
471
La nocin de director independiente nace en los Estados Unidos,

a propsito del desarrollo que experimenta en ese pas la denoiminada Berle and Means Corporation, de la que ya hemos hablado. En estas
sociedades, en que se divorcia la administracin de la propiedad y
en donde la administracin es la verdadera controladora, los CEO
(Chief Executive Officer) adquieren creciente poder, porque adems de
gerenciar la compaa, integran su directorio, muchas veces como
su presidente (Chairman). Desde esta posicin privilegiada los CEO
configuraban los directorios a su amao. Los restantes directores
obraban como yes man ante el CEO. Esto empez a cambiar a principios
de los setenta con el escndalo Watergate, que no slo revel malas
prcticas polticas, sino tambin corrupcin a nivel de empresas,
tanto dentro de la Unin como en el extranjero. La SEC reaccion
exigiendo de las publicly held corporations la creacin de comits de
auditora integrados por directores independientes. La reaccin de
la NYSE fue seguir estas recomendaciones y aadir a sus listing requirements la necesidad de que los directorios de las corporaciones que
cotizan sus valores en ese mercado fueran compuestos por directores
independientes, denominados outside directors. En los Estados Unidos
la independencia del director no es respecto de los accionistas, sino
de la administracin, del CEO y otros altos ejecutivos de la misma
compaa. En 1995 la Business Roundtable (organizacin integrada
por ex CEO) sugiri que adems los directores independientes fueran
seleccionados por un comit de directores no integrado por el CEO.
A partir de entonces, los directorios se componen mayoritariamente
por directores independientes y los CEO perdieron mucho de su
poder, lo que se muestra en la circuntancia que en los aos noventa
de las 500 ms grandes corporaciones de los Estados Unidos, 125
cambiaron sus CEO, hecho impensable antes de los aos noventa.
Hoy, la mayora de los directores independientes de las grandes
compaas de la Unin son ex exitosos CEO.
Pero no slo el desarrollo fue hacia una posicin dominante de
los outside directors en los directorios, sino tambin hacia el control
de los comits de auditora, de remuneraciones de altos ejecutivos,
de los compensation committees y de los nomination committees. Despus
de todo, hoy el CEO es considerado el ms alto empleado de la empresa antes que el lder y raramente l rene adems la calidad de
presidente de la misma.
Es intersante destacar que junto con la independencia requerida para la mayora de los miembros de los directorios y comits,
472
se junta otra. A partir de la Sarbanes Oxley-Act a estos directores se

les pide: alta experiencia en administracin y que tengan expertise
financiero; que ya no puedan intregrar un nmero ilimitado de
consejos, sugirndose un mximo de seis y, ms interesante an,
que los directores independientes tengan un paquete importante
de acciones de la compaa y que no puedan enajenarlo sino un
largo tiempo despus de cesar en sus cargos, al extremo que algunas
agencias de evaluacin apuntan a que la remuneracin de estos
directores debiera ser slo en acciones de la compaa ms el numerario bastante para poder cumplir con las obligaciones fiscales
derivadas de ese tipo de remuneracin.
Todas las exigencias reseadas precedentemente no nacen slo
de la ley, sino que de requisitos para cotizar en ciertas bolsas y aun
de condiciones para una buena evaluacin por parte de las agencias
evaluadoras de las mismas como Moodys, Standard & Poors, The
Corporate Library, por solo mencionar las ms importantes.
En Gran Bretaa, merced a los problemas vividos al final de
los aos ochenta, que inspiraron el Cadbury Report de 1991, nace
la aspiracin de que en las compaas abiertas (las Public Limited
Companies) hay que restarles peso dentro del directorio a los excecutive directors, esto es, a los directores envueltos en el da a da de la
administracin. Se promueve entonces un incremento de los nonexecutive directors externos a la compaa (conocidos por las siglas
NED) dentro del directorio y que adems ellos tengan ms peso en
la toma de decisiones. Se requiere adems que dentro del directorio funcionen comits que necesariamente deben ser integrados,
cuando no completamente controlados, por NED que decidan sobre
la designacin de los directores (seleccin de candidatos al cargo),
su remuneracin y sobre la auditora de la compaa. El Cadbury
Report anticipaba, ya que el comit de auditora deba velar por que
exista un razonable equilibrio entre los servicios de control de las
auditoras externas y otros servicios, a fin de que no se produzcan
conflictos de inters en esas empresas respecto del servicio que
prestan a la compaa.
El problema fue que para cumplir con la letra de la ley las compaas recurrieron a amigos, parientes o ex administradores formalmente independientes y adems crearon mltiples subcomits que
no integraban NED. Luego, en 1995, el Greensbury Report ahond
sobre los controles a la remuneracin de los directores, en especial
473
los executive directors.565 Merced a los consejos de Sir Ronald Hamper

en 1998, y las sugerencias de los informes Cadbury y Greensberg,
la Bolsa de Londres confeccion un conjunto de exigencias para
las compaas que quieran cotizar en ella denominado Combined
Code. El informe Hamper desech, sin embargo, dos puntos importantes: que se creara un sistema de doble directorio, en el que los
NED fueran jerrquicamente superiores al de los executives directors,
y la exigencia de que fuera obligatorio el voto de los inversionistas
institucionales en las juntas anuales para garantizar as la designacin de directores efectivamente independientes. En el 2003, ya
desatado el movimiento post Enron, y adviertiendo que algunas de
las falencias del sistema de los Estados Unidos existan tambin en
Gran Bretaa, se encomed a Derek Higgs, muy destacado hombre
de negocios britnico con participacin en los directorios de muchas entidades financieras o listadas en la Bolsa de Londres, hacer
recomendaciones que se tradujeron en el Higgs Review y que pese
a mucha resistencia se introdujeron en el Combined Code de la Bolsa
de Londres. Lo interesante es que por primera vez se fijan dos elementos esenciales para definir al director independiente, a saber,
que en el informe anual del directorio debe indicarse cules de sus
miembros son indepedendientes; que estos deben ser mayora en el
mismo. Actualmente el Combined Code dice que son independientes
aquellos que en personalidad y juicio son independientes y que no
hay relaciones o circunstancias que puedan afectar o podran afectar el juicio de ese director. Seala entre ellas: que sea o haya sido
empleado de la compaa; que reciba remuneraciones aparte de su
dieta de la compaa; que tenga vnculos familiares con la compaa
o sus trabajadores; que tenga un cargo de director en otra compaa
relacionada con esta; que represente a accionistas relevantes; que
haya servido en el directorio por ms de diez aos.
Este desarrollo se manifiesta en Chile por vez primera con la
Ley N 19.705, del ao 2000, que crea el comit de auditora para
sociedades annimas abiertas con patrimonio igual o superior a
un milln quinientas mil unidades de fomento, ley que exige que
ese comit tenga al menos tres miembros y sea controlado por directores independientes a los controladores. As, en Chile desde
565
Entre los asuntos interesantes, se recomend que slo un comit totalmente

integrado por NED fijara las remuneraciones, que hubiera absoluta transparencia
en la informacin de estas remuneraciones y que se eliminara el incentivo de pagar
con acciones de la misma compaa, porque se trataba de incentivos perversos.
474
sus inicios la independencia de estos directores no es respecto de

los otros administradores, sino de los controladores. Defina dicha
independencia sealando que se entender que un director es independiente cuando al sustraer de su votacin los votos provenientes
del controlador o de sus personas relacionadas, hubiese resultado
igualmente electo, y esto tiene su lgica. En pases como Estados
Unidos y Gran Bretaa el peligro no est en los controladores, sino
que en los CEO, porque en estos pases las empresas no tienen un
controlador las denominadas Berle & Means corporations, de
forma que de algn modo todos los accionistas son minoritarios.
ltimamente ha cambiado un tanto este panorama en los Estados
Unidos con el activo envolvimiento de los grandes fondos de inversin o de pensiones que han tomado un rol ms protagnico en la
gestin de las empresas donde invierten.
En Chile quienes tienen ese poder incontrastable son los controladores, y por lo tanto la independencia se refiere a ellos. Estas
normas, como se ve, apuntan a proteger a los accionistas minoritarios;
es ms, apuntan a proteger a los accionistas meros inversionistas, que
son, por su parte, de suma utilidad e inters para estas sociedades
en tanto financistas con riesgo de las operaciones sociales.
La Ley N 20.382 vino a detallar ms esta institucin, siguiendo
muy de cerca la experiencia de los Estados Unidos de hecho hubo
asesora directa de funcionarios de la Securities Exchange Commission, ampliando el mbito de la dependencia. As, no son independientes quienes en los ltimos 18 meses: 1) Los que mantienen
cualquiera vinculacin de naturaleza y volumen relevante con la
sociedad o con sus controladores o dems sociedades del grupo o
con los altos ejecutivos de stas o que hayan sido directores, gerentes, principales ejecutivos o asesores de stas o que tengan vnculo
de parentesco hasta el cuarto grado con estas personas; 2) Los que
hubieren sido administradores a cualquier ttulo de organizaciones
sin fines de lucro beneficiarias de la sociedad o de las dems personas del N 1; 3) Los que hubiesen sido socios o accionistas por ms
de un 10% del capital; 4) Los administradores a cualquier ttulo o
prestadores de servicios jurdicos o de consultora por montos relevantes o de auditora externa a cualquiera de las personas indicadas
en el N 1); 5) Los socios o accionistas por ms del 10% del capital o
administradores a cualquier ttulo de los principales competidores,
proveedores o clientes de la sociedad, sus controladores u otras
sociedades del grupo a que pertenezca la sociedad.
475
Adems la ley vino a establecer un mtodo de postulacin abierto

de los candidatos a director independiente. El mismo candidato a ser
electo como director independiente y, en su caso, con su suplente,
deben hacer llegar su postulacin al gerente general de la sociedad
al menos dos das antes de la junta de accionistas convocada para la
eleccin del directorio con una declaracin jurada que, en trminos
generales, afirme expresamente que l cumple con todos los requisitos legales de independencia y que no tiene vnculo con la sociedad,
sus controladores, otras sociedades del grupo y administradores a
cualquier ttulo de stas que puedan privar a una persona sensata
de un grado razonable de autonoma, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un potencial
conflicto de inters o entorpecer su independencia de juicio y que
asumen el compromiso de mantener su independencia por todo
el tiempo que ejerzan en el cargo de director.
A partir de la vigencia de la Ley N 20.382, en enero del ao
2010 se vio cmo hubo que hacer enormes esfuerzos para encontrar
personas de esta independencia y adems hubo que sacar a personas
muy calificadas que por mucho tiempo integraban directorios como
representantes de controladores.
En Chile, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos
y Gran Bretaa, no se exige an una composicin del directorio
mayoritariamente por independientes, que es lo ms criticado en
esos pases de las nuevas regulaciones de los gobiernos corporativos,
invocndose una virtual indolencia de estos directores respecto
de la situacin real de la empresa en el da a da. La funcin del
director independiente en Chile es la de un fiscalizador de la administracin y en tal sentido una institucin de fiscalizacin preventiva
ms que represiva. Debe quedar claro, eso s, que este director
no es un partcipe de las decisiones de gestin, ni de inversin,
aunque tome parte en ellas, porque en eso se subentiende que el
inters de los controladores est alineado con el de los accionistas
minoritarios.
Crtico en la normativa chilena es que al no requerirse integraciones mayoritariamente de independientes, el resultado es que los
independientes puedan convertirse en convidados de piedra a las
sesiones de directorio, dada su funcin crtica hacia la labor de sus
pares; o que, por otro lado, se tornen obsecuentes con los restantes
directores a fin de no incomodar y ganar fama de conflictivos en
el mercado del que s tienen dependencia.
476
Delicado es tambin que en Chile no se exijan ciertas competencias especficas a estos directores. En otros pases se exige que los
directores independientes tengan niveles tcnico-profesionales muy
altos, acompaados de conocimientos de contabilidad, finanzas y
administracin, como debe ser para la funcin que cumplen en las
grandes sociedades annimas.
1.11. F UNCIONAMIENTO DEL DIRECTORIO
Generalidades
El directorio es un rgano de la sociedad annima, como dijimos.
En consecuencia, el conjunto de directores no es un colectivo constituido por la suma agregada de sus miembros, sino una entidad
legal cuya existencia, facultades, funcionamiento, etc., dependen
de la ley. Esto no significa que en algunos aspectos la regulacin de
la actividad, composicin y funcionamiento del directorio no quede
entregada a la soberana de los miembros, pero eso es porque la ley
en esos mbitos les ha otorgado dicha facultad.
Por lo tanto, el funcionamiento del directorio es un tema muy
relevante, porque solo si ese funcionamiento se ajusta a lo que la ley
determina se crea la voluntad social que est llamada a manifestarse
por medio de este rgano.
La ley distingue dos tipos de reuniones o sesiones de directorio:
las ordinarias, que son aquellas que se celebran regularmente en las
fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y que no
requieren, por tanto, de citacin especial. El nmero de sesiones
ordinarias no es resorte habitualmente de los directorios, sino que
es materia de los estatutos sociales que fijan el nmero o frecuencia
anual de las sesiones ordinarias, aunque hay sociedades annimas
especiales en que la frecuencia la fija la ley.566 Lo que hace el directorio normalmente es sealar los das y horas en que se llevarn
a efecto las sesiones ordinarias, cuyo nmero, o nmero mnimo,
es fijado en los estatutos. Extraordinarias son todas las dems y se
caracterizan porque deben ser especialmente convocadas mediante
citacin con indicacin somera del objeto del encuentro (art. 38
Reglamento).
566
En el caso de los bancos, el art. 45 DFL N 3, Ley General de Bancos, obliga

a los bancos a celebrar al menos una sesin ordinaria de directorio al mes.
477
La regla fundamental sobre el funcionamiento del directorio

est en el inciso primero del art. 39 LSA, que precepta que las funciones de un director se ejercen colectivamente, en sala legalmente
constituida.
Por excepcin, y slo por excepcin, el art. 39 inciso final LSA
permite que en las sociedades annimas cerradas se pueda prescindir de las sesiones de directorio si la unanimidad de los directores
ejecuta directamente el acto o contrato suscrito o formalizado por
escritura pblica.567 Entendemos por unanimidad la totalidad de los
directores titulares o, en su caso, sus suplentes, en ejercicio. Aade la
norma que no se puede recurrir a este expediente cuando se trate de
sociedades annimas que tengan como matriz otra sociedad annima,
pues en tal caso si bien el acto es vlido, los directores infractores son
responsables civilmente por los perjuicios que la sociedad matriz o
sus directores sufran a consecuencia de esta violacin.
En consecuencia, los dos elementos fundamentales de cmo
funciona un directorio son:
a) Cmo se constituye (sala legalmente constituida).
b) Cmo adopta los acuerdos (mayoras requeridas).
1.11.1. Nocin de sala legalmente constituida
La expresin sala legalmente constituida implica que la sesin de
directorio pertinente se realice ajustndose a las normas sobre convocatoria y celebracin de la sesin de directorio.
Las normas sobre convocacin del directorio son:
a) Quin convoca al directorio
b) Cmo y cundo se convoca;
c) Omisin de la convocatoria;
d) Dnde debe realizarse la sesin;
e) Qurum de asistencia.
567
La ley no admite esta frmula excepcional cuando la sociedad annima
tiene por matriz otra sociedad annima, pero la infraccin de esta prohibicin no
tiene por sancin la nulidad del acto y tampoco la accin de perjuicios derivada
de la eventual perjudicialidad del acto, sino slo la accin de perjuicios por el hecho de que los directores de la matriz no hayan podido intervenir en el directorio
previo a la ejecucin del acto en los trminos del art. 92 LSA. Un tanto sofisticada
la hiptesis.
478
1.11.1.1. Quin convoca al directorio

Para responder a esta pregunta hay que distinguir entre sesin
ordinaria y sesin extraordinaria. En las ordinarias no es necesario
convocar, pues ellas quedan prefijadas por acuerdo del directorio
y se celebrarn por tanto en el lugar, da y hora predeterminados,
que en el caso de las sociedades annimas abiertas debe ser de al
menos una al mes, regla que tambin se aplica a las cerradas si nada
dicen los estatutos.
En cambio, para las sesiones extraordinarias la convocatoria
corresponde siempre hacerla al presidente del directorio por s o
a peticin de al menos dos directores, y siempre que a juicio del
presidente sea necesaria la sesin. Sin embargo, si la sesin es solicitada por la mayora absoluta de los directores, el presidente debe
convocar (art. 38 del Reglamento).
En las sociedades annimas abiertas las sesiones pueden adems
ser convocadas por la SVS mediante resolucin fundada, a fin de que
el directorio delibere sobre las materias que la misma autoridad
determine en la convocatoria (art. 47 LSA).
1.11.1.2. Cmo y cundo se convoca
En las ordinarias, la convocatoria est en el propio acuerdo de
directorio que fija la frecuencia de las sesiones ordinarias. Para
las sesiones extraordinarias debe ser por carta certificada dirigida
a cada uno de los directores con despacho de al menos tres das
antes de la reunin. Est de ms sealar que esta carta certificada
debe ser despachada al domicilio o residencia efectiva del director,
pues la ley nada dice sobre ese particular en especial y la expresin notificar implica que debe ser una comunicacin efectiva y
no formal.
Otra modalidad de convocacin es la citacin hecha por medio
de notificacin practicada por un notario. Esta debe ser personal,
pero tiene la ventaja de que despeja toda incertidumbre y adems
que permite que la sesin se lleve a efecto dentro de las prximas
24 horas contadas desde, pensamos, la ltima notificacin.
No obstante que el art. 47 inciso tercero de la LSA entregaba
tambin a los estatutos la posibilidad de regular las citaciones, pero
siempre dentro del mbito de lo que dijera el Reglamento, este no
479
parece abrirse a la posibilidad de que estas reglas sean modificadas

por los estatutos o por el directorio mismo, de forma que nos parecen
inderogables y esto tiene cierto fundamento, pues de admitirse la
derogacin se prestara para abusos de los accionistas mayoritarios
para con los minoritarios.
1.11.1.3. Omisin de la convocatoria
Si se omite la convocatoria, a nuestro juicio no hay sala legalmente
constituida y mal puede entonces haber una manifestacin de la
voluntad social. Sin embargo, el Reglamento previene que la citacin
a sesin de directorio podr omitirse si a la sesin concurriere la
unanimidad de los directores de la sociedad.
Se ha discutido si es necesaria tambin la asistencia de todos
los directores suplentes para que se pueda celebrar la reunin no
obstante la omisin de la citacin, pues conforme al art. 32 LSA
ellos tienen derecho a voz aunque estn sus respectivos titulares
presentes. Nosotros somos de la opinin de que estando presentes
todos los titulares, es vlida la reunin aunque no se haya citado a
los suplentes, pues la ley nada dice en orden a que los acuerdos del
directorio deban adoptarse previa consulta a los suplentes y porque
para dichos acuerdos basta la voluntad de los titulares. Pero no es
vlida la reunin si asisti un suplente en defecto de un titular por
no haberse convocado a este ltimo, pues la ley es clara que se requiere ausencia o impedimento temporal del director titular para
que subrogue el suplente.
1.11.1.4. Lugar de realizacin de las sesiones de directorio
Ni la LSA ni su Reglamento se pronuncian sobre el lugar donde
deben celebrarse las sesiones de directorio y este no es un tema
balad. La arbitrariedad en orden al lugar donde se celebren las
sesiones de directorio se puede prestar a abusos enormes. Pinsese
en una sociedad con capitales extranjeros y mayora de directores
extranjeros. Pueden llevarse a efecto reuniones de directorio en
el extranjero? Tratndose de las sesiones ordinarias, se presume
de algn modo que ellas se llevan a efecto siempre en el domicilio
de la sociedad?
480
En materia de sociedades annimas especiales o abiertas, la SVS

fij como regla que ellas deben llevarse a efecto en la sede social,
salvo acuerdo unnime de todos los directores. Es predicable lo
mismo para con las cerradas? A nuestro juicio s, las sesiones de directorio deben celebrarse en la sede social, salvo acuerdo de todos
los directores con derecho a voto. Dejar la sede de la sesin al juego
de las mayoras se prestara para los ms grandes abusos.
1.11.1.5. Sesiones con ausentes
La Ley N 19.705, del ao 2000, admiti la posibilidad de que participaran en las sesiones del directorio directores ausentes, esto es, sin
presencia fsica en la sala legalmente constituida, estableciendo que
se entender que participan en la sesiones aquellos directores que,
a pesar de no encontrarse presentes, estn comunicados simultnea
y permanentemente a travs de medios tecnolgicos que autorice la
Superintendencia, mediante instruccin de general aplicacin. En
este caso, su asistencia y participacin en la sesin ser certificada
bajo la responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces,
y del secretario del directorio, hacindose constar este hecho en el
acta que se levante de la misma.
La Superintendencia acepta que estas sesiones se efecten sea
por conferencia telefnica o videoconferencia. En el caso de las sociedades annimas abiertas, admite tambin que se haga por otros
medios que determine el directorio, el que debe avisar de esto a la
SVS. No se acepta la conexin simultnea por computador.568
La SVS569 ha sostenido que el acta de dicha sesin del directorio
debe ser suscrita tanto por quienes estaban fsicamente en la sesin
como por quienes participaron en ella conectados por medios tecnolgicos. Nosotros no compartimos esa opinin, por dos motivos. Si el
acta tuviere que ser firmada aun por los directores que participaron
a distancia no se entiende para qu se exige la certificacin por el
presidente y secretario del directorio. Pero adems la funcin de esta
regla es precisamente permitir que la sociedad adopte acuerdos y
pueda ejecutarlos sin que estn presentes los directores, en ausencia
de los mismos, y de alguna manera exigir la firma del acta por los
568
569
Ver Circular de la SVS N 1.530, del 9 de marzo del 2001.

Ver Circular de la SVS N 1.530, del 9 de marzo del 2001.
481
ausentes viene a frustrar precisamente la razn de ser de la norma.

A nosotros nos parece que basta con la certificacin bajo responsabilidad del presidente o de quien haga sus veces y la certificacin
del secretario del directorio en el acta misma. La norma del art. 47
inciso final LSA debe interpretarse para la finalidad que se cre y la
interpretacin de la SVS viene a restarle eficacia y utilidad a la norma
en cuestin. Huelga decir que el art. 47 inciso final de la LSA dejaba
entregada a la SVS la determinacin de los medios tecnolgicos de
comunicacin con los ausentes, pero no las formalidades de las
actas de directorio. El art. 41 del Reglamento dice que se puede
llevar a efecto un acuerdo de directorio por aprobacin en sesin
posterior del acta pertinente o por la firma de todos los directores
que concurrieron a la sesin y los que no estaban presentes esas
son las palabras del art. 47 LSA en comento, precisamente no concurrieron a dicha sesin, por lo que sobra su firma.
1.11.1.6. Qurum para constituir la sala
Para formar la sala del directorio, es necesario que sta se constituya, esto es, que estn presentes fsicamente o en la forma prevista
en el inciso final del art. 47 LSA (esto es, comunicados por medios
tecnolgicos) los directores cuyo nmero represente la mayora
absoluta de los directores establecidos en los estatutos, mayora esta
que, como sabemos, puede ser incrementada, mas no disminuida
por los estatutos de la sociedad.
Empero, no parece dudosa una clusula estatutaria que prescriba
la unanimidad como qurum de constitucin, pues ello se presta
para desnaturalizar la nocin misma de sociedad annima. Una
clusula as puede ser vlida a nivel de pacto de accionistas, pues ello
no afecta propiamente a la administracin de la sociedad, pero en
los estatutos semeja mucho a una clusula de bloqueo que asimila
al accionista minoritario a el mayoritario, lo que apunta contra la
esencia misma de este instituto.
En los Estados Unidos se ha dado el debate sobre si la asistencia
debe ser durante toda la reunin o basta que sea al principio de la
misma.570 A nosotros nos parece que el qurum solo debe existir al
constituirse la sala (al abrirse la sesin). Reunindose al principio el
570
482
qurum de asistencia, la sala ya est legalmente constituida. Pero si en

medio de la reunin llega un director que no estaba presente al principio, en la toma del acuerdo debe considerarse su voto y colacionarse
con los dems directores presentes en la sala. Un ejemplo nos servir
para aclarar lo dicho. Si la sociedad tiene 5 directores y la reunin se
inicia con tres presentes, la sala est correctamente constituida y los
acuerdos se pueden adoptar con dos votos, salvo regla especial en los
estatutos. Pero si en medio de la reunin llega un cuarto director, los
acuerdos no se pueden adoptar con solo dos votos porque dos no es
mayora absoluta de cuatro; en tal caso haran falta tres votos. Si, en el
mismo ejemplo, sale un director presente al principio, lo que permiti
que se constituyera la sala y luego se va, pero llega otro director, los
acuerdos que se adopten podrn serlo por dos votos contra uno, porque
al ausentarse el director inicial, la mayora de votos vuelve a ser dos.
En otra hiptesis, esto es, si la sala se constituye con tres directores y
luego uno se ausenta durante el desarrollo de la sesin, nuevamente
creemos que el qurum para los acuerdos ser de dos directores,
que siguen constituyendo la mayora absoluta de los presentes en
la reunin, a saber, la mayora absoluta de los tres directores que la
constituyeron. Nuestra ley se satisface con constituir la sala por una
mayora absoluta y por validar los acuerdos tomados por la mayora
absoluta de los directores asistentes con derecho a voto.
La forma en que opera el reemplazo de los suplentes no est clara
en la ley. Los suplentes siempre tienen derecho a asistir y opinar en las
sesiones de directorio. Ya dijimos que estos son suplentes especficos
de cada titular (art. 34 Reglamento), pero ellos pueden asumir con
derecho a voto solo en caso de vacancia, ausencia o impedimento
del titular (art. 32 LSA). La vacancia y el impedimento no presentan
mayores problemas. El asunto es qu significa la ausencia. A nuestro juicio la ausencia debe necesariamente identificarse con la no
asistencia a la sesin, porque precisamente para eso est instituido
el suplente como compaero de lista del titular.
Recordemos que en las sesiones de directorio siempre tienen
derecho a asistir los directores suplentes y el gerente general, y si
bien este ltimo tiene derecho a voz, debe dejar constancia de su
oposicin a los acuerdos del directorio para no ser alcanzado por
la responsabilidad que les incumbe a sus miembros respecto de la
sociedad (art. 50 LSA). Sin embargo, la asistencia de los suplentes y
del gerente general no es requisito de validez de la sesin, de forma
que su ausencia en nada afecta a la misma.
483
Para terminar, recordemos que conforme al art. 92 LSA los directores de la sociedad annima matriz de una filial que lo sean de
aquella pero no de sta, pueden tambin asistir a la sesin de directorio de dicha filial con derecho a voz y tienen adems la facultad
de imponerse de sus libros y antecedentes. En consecuencia, estos
directores deben ser convocados tambin.
1.11.1.7. De los acuerdos del directorio
Conforme al art. 47 LSA los acuerdos de directorio se adoptarn por
la mayora absoluta de los directores asistentes con derecho a voto.
En caso de empate, decide el voto del que preside la reunin, que
bien puede no ser el presidente del directorio, ausente en dicha
reunin. Estas reglas pueden ser modificadas por los estatutos de
la sociedad, pero slo para elevar el qurum.
Es importante subrayar que los acuerdos del directorio slo se
pueden tomar en una sesin legalmente constituida. No valen como
tales los acuerdos informales, aunque concurra la unanimidad de
los directores o en que todos estn de acuerdo. Claro, no vale como
sesin una reunin informal o social en que estn todos los directores
y lleguen a algunos acuerdos. La voluntad del rgano debe adoptarse en sala legalmente constituida, salvo el caso excepcional que de
algn modo confirma la regla del inciso final del art. 39 LSA, que
permite en las sociedades annimas cerradas ejecutar directamente
el acto o contrato sin sesin de directorio, cuando es suscrito por la
unanimidad de los directores.571
Pero al igual que para la constitucin de la sala, nos parece que
el qurum estatutario para los acuerdos no puede ser la unanimidad
de los directores. Es cierto que la ley nada dice sobre este particular,
pero ello no obsta a que se resuelva este dilema apelando a la nocin
misma de sociedad annima, pues un directorio que deba actuar por
unanimidad es a nuestro juicio un atentado a la estructura misma
de la sociedad annima.
571
En Gran Bretaa el principio legal es que las decisiones del directorio deben
adoptarse en una sesin formal de directorio (DArcy vs. Tamar, Kit Hill and Callington
Railway Co. 1867). Pero decisiones ms recientes han admitido la prescindencia
de la sesin si al acuerdo de cualquier modo concurren todos los directores. Ver
484
Hay pocas materias en la ley que requieran de mayoras distintas.

Una de ellas es aquella que permite al directorio declarar reservados
determinados documentos en el caso del art. 54 LSA y 10 LMV, en
que se requiere el voto de un 75% de los directores, lo que en muchas sociedades annimas cerradas significa la unanimidad, porque
buena parte de ellas slo tiene tres directores.
1.11.1.8. El libro de actas de directorio
El art. 48 LSA dice que las deliberaciones y acuerdos del directorio
se escriturarn en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre
que stos ofrezcan seguridad que no podr haber intercalaciones,
supresiones o cualquier otra adulteracin que pueda afectar la fidelidad del acta, que ser firmada por los directores que hubieren
concurrido a la sesin.
Aade la norma que si algn director fallece o se imposibilita por
cualquier causa para firmar el acta correspondiente, debe dejarse
constancia de este hecho en el acta misma.
Este libro hoy debe ser llevado por el directorio, pues al modificarse el art. 7 LSA por la Ley N 20.382 dej de ser responsabilidad del
gerente general. Normalmente el libro ser llevado por el delegado
que el directorio designe de conformidad a la disposicin citada.
Una cosa es el libro de actas y otra cosa distinta son las actas de
sesin. Pero pese a que en la prctica hoy las actas se escrituran en
hojas sueltas y estas se pegan al libro, la ley pareciere exigir que las
actas mismas se escriban en el libro (se escriturarn en un libro
dice la ley), lo que desde luego tiende a evitar adulteraciones o
reemplazos de actas enteras del libro pertinente.
Existe a nuestro juicio el deber legal de escriturar todas las sesiones de directorio, porque la ley emplea una voz imperativa (se
escriturarn). Es un error comn creer que las sesiones de directorio slo deben escriturarse para la celebracin de determinados
actos o contratos, cuando por regla general la celebracin de actos
especficos no es materia de las reuniones.
Tiene inters llevar este registro por tres razones:
a) Porque es un medio de prueba poderoso para acreditar la
oposicin de un director a determinados acuerdos del rgano y con
ello salvar su responsabilidad. El director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer
485
constar en el acta su oposicin, debiendo darse cuenta de ello en

la prxima junta ordinaria de accionistas por el que presida, dice
el inciso 4 del art. 48 LSA. Adems, puede que el acta no sea fiel a
lo ocurrido en la sesin y en ella misma debe el director salvar las
omisiones o inexactitudes que a su juicio contiene el acta, aunque
haya estado con el voto de mayora en los acuerdos tomados. La
Ley N 20.382 introdujo la obligacin de grabacin en audio de las
sesiones para las sociedades annimas abiertas, salvo acuerdo unnime en contrario. Estas grabaciones deben conservarse a disposicin
de los directores hasta la aprobacin del acta, y si un director tiene
reparos con el acta, puede exigir que se transcriban en la misma
sus propias palabras, segn el contenido de las grabaciones en los
pasajes respectivos.
b) En segundo trmino, sirven para salvar la responsabilidad en
el sentido inverso, esto es, para acreditar que existieron acuerdos
del directorio y que las acciones u omisiones del gerente a la hora
de ejecutar o abstenerse no son imputables por lo tanto al rgano.
c) Porque los acuerdos del directorio para ser voluntad social no solo deben escriturarse en el Libro de Actas, sino adems
firmarse la misma por todos los directores que concurrieron a la
reunin. En efecto, el art. 48 inc. 3 LSA dice que el acta se entiende aprobada slo desde su firma por todos los asistentes. Y si
hubo directores que participaron por medios tecnolgicos, en los
trminos del art. 47 inciso final, el acta adems debe ser firmada y
certificada por el presidente, directores presentes y secretario, con
la constancia de haberse encontrado el director ausente permanente y simultneamente comunicado con los directores presentes.
Slo cumplidos estos requisitos escrituracin, firma y, en su caso,
certificacin pueden llevarse a efecto los acuerdos del directorio.
En otras palabras, la voluntad del rgano slo puede expresarse
mediante estas formalidades.572 Slo es posible llevar a efecto un
acuerdo sin la firma de alguno de los asistentes, si ellos han fallecido o se han imposibilitado de firmar el acta o si la unanimidad de
los asistentes a la respectiva reunin que no es necesariamente la
572
El art. 41 del Reglamento admite dos alternativas para poder llevar a efecto
el acuerdo del directorio: una, que el acta sea aprobada por una sesin de directorio
posterior o cuando el acta est firmada por todos los asistentes, salvo excepciones
legales. Nos parece que en esto prima la ley y para poder llevar a efecto el acuerdo
el acta debe estar firmada por todos los asistentes, pues el art. 48 LSA tiene rango
superior al art. 41 del Reglamento.
486
unanimidad del directorio dispone que los acuerdos se lleven a

efecto sin esperar la aprobacin del acta, caso este ltimo en que
debe dejarse constancia en un documento firmado por todos ellos
que contenga el acuerdo adoptado (art. 48 LSA).
Con todo, en las sociedades annimas cerradas puede prescindirse del acuerdo de directorio siempre que la unanimidad de
los directores ejecuten directamente el acto o contrato y estos se
formalicen mediante escritura pblica. Esto no puede hacerse, con
todo, si la sociedad es filial de otra sociedad annima. Si lo hace
el directorio de la filial, el acto as ejecutado no es nulo, pero ello
hace responsables a los directores que lo otorgaron de los daos y
perjuicios derivados de la circunstancia de que los directores de la
matriz no hayan podido concurrir a la sesin del directorio de la
filial, como lo autoriza el art. 92 LSA (art. 39 LSA).
La Ley N 20.382 establece que la SVS podr autorizar, mediante norma de carcter general, que las sociedades bajo su control
adopten para tales fines los mecanismos que permitan el uso de
firma electrnica u otros medios tecnolgicos, que permitan comprobar la identidad de la persona que suscribe. Esta norma parece
ir encaminada a desmaterializar las actas de directorio y hacia el
registro electromagntico de las mismas. Hoy por hoy su sentido
no se entiende, porque la ley no ha modificado la norma general
de que las sesiones deben ser escrituradas en el libro de actas por
medios grficos.
1.11.1.9. Naturaleza jurdica e impugnacin
de los acuerdos del directorio
Los acuerdos del directorio son actos jurdicos; no cabe duda, en
tanto que son manifestaciones de voluntad del rgano. Pero no son
actos jurdicos bilaterales, pues no se trata de que un director acuerde
algo con otro, sino que son actos jurdicos unilaterales que crean
la voluntad jurdica de la sociedad. Los acuerdos del directorio son
una manifestacin de la voluntad social, pero ello no significa que
sean una manifestacin de voluntad que sirva en s para formar el
consentimiento. As, ante una oferta de bienes corporales muebles
hecha a la sociedad, el acuerdo de directorio que determina aceptar
dicha oferta no constituye una aceptacin de la misma en trminos
de dar por formado el consentimiento. La exteriorizacin de la vo487
luntad social se hace por las personas naturales autorizadas por la

ley o el directorio para manifestar dicha voluntad. Los acuerdos de
directorio solo manifiestan la voluntad interna de la sociedad y, en
general, por s mismos no comprometen a la sociedad. En el caso
propuesto, lo que comprometera a la sociedad es que el gerente,
luego del acuerdo de directorio, manifestara la aceptacin de la
sociedad de adquirir dichos bienes corporales muebles. Esta es la
gran diferencia con los acuerdos de junta, que son en la mayora de
los casos actos jurdicos por s mismos. Los acuerdos del directorio
no son per se actos jurdicos.
Desde ese punto de vista, el acuerdo de directorio tiene poca
relevancia para efectos de terceros, incluyendo a los propios accionistas.
Pero adems habra que ver qu motivos justificaran una impugnacin. En el derecho comparado se invocan como motivos
la ilegalidad del acuerdo, la circunstancia de beneficiar slo a los
accionistas controladores, la de ser inconsistente con los estatutos,
la de ser contrario al inters social, etc. Sin embargo, el tema se prestara para involucrar a la justicia en asuntos de gestin. El problema
se produce cuando dicho acuerdo es antecedente necesario para
el otorgamiento vlido de un contrato, lo que por regla general es
muy excepcional (es el caso de la autorizacin del directorio para
otorgar garantas reales o personales de la sociedad para garantizar
obligaciones de filiales art. 57 N 5 LSA). Muchas veces se requiere
la aprobacin del directorio para determinados asuntos, pero la falta
de aprobacin o una viciada no comporta la nulidad del acto es
el caso de los actos en que el director tiene inters de los arts. 44 o
146 LSA, sino slo la responsabilidad civil de los directores. Cuando el acuerdo de directorio es un requisito de validez de los actos
o contratos, lo que es excepcional, como vimos, lo que habr que
impugnar es el acto o contrato, al igual que ocurre si se otorga el acto
sin ese acuerdo cuando ste es exigido (v. gr., el caso de un contrato
otorgado en representacin de la sociedad por un apoderado sin
facultades suficientes).
Todo lo anterior nos conduce a la conclusin de que los acuerdos
de directorio no son impugnables, esto es, anulables por la va judicial
y que la nica defensa en contra de los malos acuerdos es alegar la
nulidad del acto o contrato que se otorg merced a ellos o demandar
la responsabilidad civil de los directores que concurrieron al acuerdo. Esta es la norma sentada tambin en Italia, donde la doctrina
488
se ana en la idea expresada por Galgano de que las violaciones

de normas legales o de la escritura de constitucin, perpetradas
por esas decisiones (del directorio), no influyen sobre la suerte de las
decisiones, como ocurre con las decisiones de las asambleas, las que
hacen nulas o anulables, ya que cuando ms pueden ser tomadas
en consideracin como manifestaciones de un comportamiento ilegal
de los administradores.573
En Espaa la doctrina haba extendido a los acuerdos del consejo
de administracin las acciones de nulidad reguladas expresamente
para atacar de nulidad o anulabilidad los acuerdos de juntas de
accionistas, doctrina, con todo, poco acogida por la jurisprudencia.
Pero la Ley de 1989 admiti expresamente esta extensin, permitiendo impugnar los acuerdos que fueran nulos por ser contrarios a la
ley o anulables por ser contrarios a los estatutos o al inters social,
mediante acciones que caducan en un ao (nulidad) o en 40 das
(anulabilidad), ejercitable por los administradores sociales o por
accionistas que representan al menos un 5% del capital social.
En Argentina por la va jurisprudencial se ha acogido la tesis
espaola de que los acuerdos de directorio son impugnables de
nulidad por ser contrarios a la ley, estatuto o reglamento o por ser
contrarios al inters social o que importen un acuerdo que beneficie exclusivamente al grupo de control. La doctrina discute el
fundamento legal y legitimacin, pero nadie disputa la tesis de su
impugnabilidad ni la titularidad de los directores, de los accionistas
y de la autoridad administrativa para impetrarla.574
En el Derecho anglosajn, esto es, en los Estados Unidos y en
Gran Bretaa, no existe una regulacin sobre la impugnacin de los
acuerdos del directorio. En general los acuerdos de directorio no
son impugnables por s, sino slo como antecedente en un juicio por
responsabilidad civil de los directores que concurrieron al acuerdo
y siempre con el lmite del denominado The Business Judgement Rule,
en el sentido de que lo que se evala no es el mrito de la decisin
del directorio, sino la diligencia y cuidado con que dicha decisin
se adopt, precisamente porque no estn los jueces llamados a convertirse en evaluadores de decisiones de negocios.575
573
574
575

Ver NISSEN, Curso, p. 473.
Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 453 y ss.
489
1.12. R ESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES. L AS SANCIONES

1.12.1. Responsabilidad civil. Naturaleza jurdica
La responsabilidad civil de los directores, esto es, su rgimen legal
especial, es un resorte ms que integra este extraordinario mecanismo
que es la sociedad annima. No se trata de una mera aplicacin de
las normas generales, se trata de un sistema de responsabilidad sui
generis, pero necesario e inherente al ser de la sociedad annima. Se
ha impuesto este rgimen especial porque como lo expresara Halperin, la vida moderna de la sociedad annima introduce factores
especiales que justifican un ordenamiento especial, a saber: ejercicio
de la administracin por directores no accionistas; en las sociedades
annimas pequeas y medianas, la impotencia patrimonial de la sociedad y el contemporneo enriquecimiento de sus administradores;
ineficacia prctica del control interno; creciente predominio de la
administracin sobre la asamblea, ms aguzado an en las sociedades
annimas abiertas.576 Por ello es que el rgimen de responsabilidad
de los administradores hacia la sociedad y terceros, condimentado
con que sea de ndole solidaria e ilimitada, es un factor para la
eficacia de este instituto no slo en el orden represivo, sino, y ms
importante, como estmulo preventivo de ilcitos.
La doctrina ha reconocido que no es sencilla la calificacin de
la responsabilidad de los directores de sociedades annimas. Desde
luego la ley prohbe toda morigeracin de dicha responsabilidad, lo
que la aleja de la responsabilidad contractual y, por otro lado, fija
normas comunes para las vctimas, tengan estas o no una relacin
preexistente (contractual o no) para con la sociedad.
La LSA dicta normas sobre responsabilidad de los directores
para tres grupos distintos de vctimas: la sociedad, los accionistas
y terceros.
Una clasificacin tradicional dira que la responsabilidad para
con la sociedad es de ndole contractual y, por el mismo principio,
extracontractual para con los accionistas y terceros. Nosotros sostenemos que la relacin para con la sociedad es contractual, aunque
no sea una doctrina pacfica,577 pero la verdad es que esta distincin
576

Ver BARROS BOURIE, ob. cit., pp. 825-826, y LAGOS VILLARROEL, ob. cit., pp. 8283. HALPERIN y OTAEGUI sostienen para el derecho argentino que esta responsabilidad
es contractual respecto de la sociedad y sus accionistas y delictual respecto de
577
490
es casi irrelevante, porque la ley fija de modo inderogable el mbito

de responsabilidad de los directores y el grado de culpa sobre que
acta dicha responsabilidad. No olvidemos que la responsabilidad
civil en tanto rgimen general es de rango legal y, por lo tanto, puede
ser modificado totalmente por un estatuto especial, como lo es la
LSA. La distincin solo tendra algn inters para fijar el plazo de
prescripcin de la accin de perjuicios, pues por responsabilidad
extracontractual es slo de cuatro aos, en contraste con la accin
ordinaria de cinco aos que a nosotros, siguiendo a Lagos Villarroel,
nos parece es la procedente.578 En cambio, la circunstancia de que
en materia contractual la culpa se presuma deja de ser importante,
pues como las obligaciones de los directores no son obligaciones
de resultados, sino de medios, siempre el actor deber acreditar la
falta de diligencia o cuidado del director demandado.
Donde s se invierte la carga de la prueba es para el director
que quiera sustraerse a la responsabilidad solidaria que impone la
ley, pues la ley extiende esta responsabilidad a todos los integrantes
del rgano y slo puede salvar su responsabilidad el director que
manifiesta expresamente su disenso al acuerdo o su falta de participacin en el mismo (arts. 48 y 133 inc. 2 LSA).579 Adems como la
responsabilidad de los directores no est expresada en la ley como
una excepcin a las normas generales de nuestro derecho comn,
esto es, que slo es exigible en el evento de culpa o dolo del director
y no por responsabilidad objetiva, siempre el director podr acreditar
para excepcionarse su falta de culpa o dolo, aun para justificar sus
ausencias de las sesiones que gestaron el dao. Ms difcil ser eximirse de esta solidaridad cuando ella no sea resultado de una accin
del directorio, sino de una omisin daina, porque en la omisin el
directorio en integridad gesta el dao. El director que quiera excusarse de omisiones del directorio deber acreditar que l despleg los
esfuerzos necesarios para movilizar a dicho directorio. Esto obedece
los terceros (acreedores) y accionistas vulnerados en sus derechos personales, que
no reconocen una fuente social (v. gr., por maniobras para inducirlos a comprar
acciones). Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 550.
578

Es de hacer notar que en la historia de la ley el texto del art. 133 LSA se
redact en esos trminos entre otras razones para invertir el peso de la prueba. As
queda dicho en el Mensaje del Presidente de la Repblica a la Junta de Gobierno,
de fecha 30 de diciembre de 1980, p. 14.
579
491
a que la responsabilidad de los directores siempre es personal y subjetiva y la solidaridad slo afecta a aquellos directores que personal
y culpablemente participaron en la produccin del dao, como de
algn modo lo deja dicho el inciso segundo del art. 133 LSA.580
A nosotros nos parece que el rgimen aplicable, siempre, a la
responsabilidad de los directores de sociedades annimas es el de la
responsabilidad extracontractual y no porque sea el rgimen supletorio aplicable, sino porque esa fue la decisin del legislador. Puede
ser que la responsabilidad de los directores para con la sociedad sea
contractual y para con los accionistas y terceros, con los que no existe
un vnculo contractual, de ndole extracontractual. Pero el legislador
a ambos tipos de responsabilidad les aplica el mismo estatuto. A lo
anterior se suma la circunstancia de lo que anota Barros Bourie en
el sentido de que de la circunstancia que la responsabilidad sea
contractual o extracontractual no se siguen diferencias relevantes
en materia probatoria y de derecho aplicable.581 En consecuencia,
nos parece que el rgimen de responsabilidad civil de los directores
de sociedades annimas es un rgimen nico y ordenado esencialmente bajo el estatuto de la responsabilidad extracontractual. Pero
este estatuto tiene como elemento bsico que por la forma en que
estn redactados los arts. 41 y 133 LSA la culpa se presumir, pues el
art. 133 referido invierte el peso de la prueba, inversin que no es
resultado de su naturaleza contractual, sino de una opcin legal.
Alguna doctrina separa las responsabilidades de los arts. 133 y 41 y
concibe como norma especial el art. 133, pues este solo sancionara
los daos resultado de las infracciones normativas que enuncia el
precepto pero tambin es normativo no emplear el cuidado ordenado por la ley en el art. 41 LSA. En la prctica adems ser muy
difcil diferenciar entre el estatuto del art. 41 y el del art. 133. La nica
diferencia es que el art. 41 no abarca a los terceros absolutos (v. gr., los
acreedores de la sociedad) y eso los privara de la inversin del peso
de la prueba si el dao no es producto de una infraccin normativa
en los trminos del art. 133 LSA; pero estos terceros pueden echar
mano a las presunciones de culpa del art. 45 LSA y alegar adems
que toda falta de diligencia es una infraccin a la Ley de Sociedades
Annimas. Esta tesis borra las diferencias entonces entre el art. 133
y el 41 y deja sin explicar la razn de la discriminacin.
580
581
En el mismo sentido LAGOS VILLARROEL, ob. cit., p. 98.

BARROS BOURIE, ob. cit., p. 827.
492
En efecto, en primer trmino, se les exige a los directores el nivel

de cuidado propio de la responsabilidad extracontractual, a saber, la
culpa leve. Esta responsabilidad no vara segn sean o no remunerados los directores y si bien tampoco vara en materia de mandatos la
responsabilidad del mandatario, la regla es menos estricta cuando el
mandato es gratuito. Las obligaciones de cuidado de los directores
estn previstas en la ley. La culpa de los directores, por regla general,
no se presume, salvo en los casos que la misma LSA provee dichas
presunciones. Porque para el legislador el tratamiento que reciben
la sociedad y los terceros con quienes el director no tiene obligaciones contractuales es o idntico (la sociedad y los accionistas) o muy
prximo a serlo (los terceros tienen prcticamente el mismo estatuto
legal y derechos que la sociedad y los accionistas). Pero tal vez lo
ms relevante es que en general la fuente de responsabilidad ms
que una infraccin contractual deriva de una infraccin de un deber
de cuidado exigido por la ley, deber que puede tener un contenido
especfico, como es el caso de las prohibiciones de los arts. 42 y 44,
o un contenido general, como es el del art. 41 LSA.
La responsabilidad del director para con la sociedad, que es la
nica respecto de la cual tiene un vnculo preexistente, contractual
a nuestro juicio, orgnico a juicio de otros, que derive de infraccin
a los principios de los arts. 41, 42 y 45, no puede ser analizada desde
la perspectiva de la reglas generales en materia de responsabilidad
contractual contenidas en los arts. 1556 y ss. del Cdigo Civil, porque prima el estatuto especial de la LSA, cuya inspiracin, por las
razones antedichas, es propia de las reglas de la responsabilidad
extracontractual, la que tambin se extiende, conforme a autorizada
doctrina, en los casos de responsabilidad por infraccin de normas
legales.582
1.12.1.1. Sanciones
Podemos distinguir tres tipos de sanciones civiles a que pueden
sujetarse los directores que infrinjan sus deberes.
La primera y ms general es la indemnizacin de perjuicios a
favor de la vctima de dichos perjuicios. Consecuentes en que las
normas que regulan esta responsabilidad son de tipo legal o extra582
Ver PABLO RODRGUEZ GREZ, Responsabilidad Contractual, p. 22.
493
contractual, no existen lmites en la extensin del dao a reparar,

como ocurrira si estuviramos frente a un tipo de responsabilidad
contractual. Deben indemnizarse los perjuicios directos e indirectos,
previstos o imprevistos, materiales o morales (si es que admitimos la
indemnizacin del dao puramente moral cosa que a este autor
no le parece tan claro).
La segunda sancin que contempla la ley es la sancin restitutoria. El art. 42 LSA establece que en los casos en que el director abuse
de bienes de la sociedad (art. 42 N 5); se apropie de negocios de la
sociedad (art. 42 N 6), y en los casos en que incurra en ilcitos para
obtener ventajas indebidas para s o terceros relacionados, la sociedad
cuyo directorio integra tiene derecho a reclamar la restitucin de los
beneficios que obtuvo ese director o los terceros relacionados merced
a estos abusos. Esta accin de restitucin, a diferencia de la accin
general de indemnizacin, slo le compete a la sociedad y no a los
accionistas y terceros. Aadamos a lo anterior, que el sujeto pasivo
de esta accin es siempre el director y no la persona relacionada al
mismo, pues es el director quien est afecto a la prohibicin y, por
tanto, l es el infractor a que se refiere el art. 42 N 7 LSA.
La tercera sancin es la nulidad o inoponibilidad del acto o contrato por el que se materializa la infraccin. En efecto, en el caso de
la infraccin a las normas que regulan los conflictos de inters de los
arts. 44 y 146 LSA la ley se encarga de sealarnos que la infraccin
a dichas disposiciones no afecta la validez del acto, pues slo da
derecho a los perjuicios. Pero ello no quita que si el acto, merced
a otros factores, como la colusin del director o su manipulacin
de informacin, etc., adolece de algn vicio del consentimiento de
la sociedad, pueda alegarse su nulidad. En muchos casos la misma
infraccin de las reglas habilitantes de la LSA en materia de actos
con personas relacionadas ser indicio para acreditar un vicio del
consentimiento, ms all de la validez formal del mismo acto o
contrato, pues si el acto es perjudicial, se crear una presuncin en
orden a la existencia de un vicio del consentimiento, sea el error
sea el dolo.
1.12.1.2. Acciones Civiles
Tradicionalmente se hace la distincin entre acciones directas y acciones derivativas en contra de los directores de la sociedad. Directas
494
son las acciones que le competen a la vctima del dao, y derivativas

las que les competen a otras personas para accionar contra el director
en beneficio de la sociedad.
a) Acciones directas o de los accionistas
Las acciones directas son las que puede ejercer la sociedad o terceros absolutos o accionistas de la sociedad en contra del o de los
directores responsables del dao por ser ellos directamente vctimas
de dicho dao. No presenta mayores problemas cuando el dao se
produce directamente en el patrimonio del accionista o del tercero
(v. gr., acreedor, proveedor, tercero extrao). Pero cuando el dao
del accionista se revela en una depreciacin del valor de sus acciones
merced de un dao que sufre la sociedad, en tal caso debiera ser la
sociedad la titular nica de la accin.
Cuando la accin emana de un tercero, esto es, de un accionista o
de un acreedor de la sociedad, la verdad no existen muchas diferencias, pese a que la ley en algunos casos admite la accin para terceros
y en otros no. As, el art. 41 LSA solo se refiere a los accionistas y no
a los terceros. El art. 44 otorga accin de perjuicios a la sociedad,
los accionistas y terceros. El art. 45 se abre a los terceros aparte de
los accionistas. El art. 133 LSA se abre a todo otro para definir el
sujeto activo de la accin, esto es, los accionistas y terceros.
Creemos que ser muy difcil que el ilcito del director no sea
encasillable en una infraccin a la LSA, el Reglamento, los estatutos
sociales y las normas de la SVS, pues est en la LSA, art. 41, que ellos
deben desplegar la diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios y el no empleo del mencionado cuidado ser pues una infraccin a la ley y con ello resarcible
al amparo de la accin del art. 133 LSA.
b) Acciones sociales o de la sociedad
Se tiende a pensar que las acciones sociales se confunden con las de
los accionistas y terceros, pero no es as. La sociedad tiene accin de
perjuicios en contra de los directores que infringieron con dao sus
deberes para con ella independiente de la accin que le incumbe a
otros afectados por dichos ilcitos del director.
Pero adems de ello, slo a la sociedad y no a los accionistas y
terceros le incumben las acciones restitutorias de los Nos 5, 6 y 7 del
art. 42 LSA. En efecto, en estos casos en que un director se apoder
495
de oportunidades de negocios de la sociedad, se aprovech de bienes

de la sociedad o ejecut otros actos ilegales o antiestatutarios para
obtener ventajas indebidas para s en perjuicio del inters social,
slo la sociedad puede accionar. Estas hiptesis no se limitan a dar
slo derecho a la indemnizacin de perjuicios, sino el derecho de
la sociedad de reclamar para s todos los beneficios percibidos por
los directores infractores, pues slo a ella pertenecen, por ley, esos
beneficios.
Otra cosa distinta es saber si la accin en beneficio de la sociedad
puede ser ejercida vicariamente por uno o ms accionistas y aun
por acreedores de la sociedad. A eso nos abocaremos en el ttulo
que sigue.
c) Acciones derivadas
Nuestra legislacin es mezquina en general con las acciones oblicuas
o subrogatorias, esto es, con aquellas acciones que se conceden a
determinadas personas en resguardo de intereses o bienes de otras,
normalmente su deudor. Con todo, en materia de sociedades annimas, poderosas motivaciones ha llevado en el derecho comparado
y parcialmente tambin en Chile a admitir el ejercicio por terceros
de acciones indemnizatorias o reparatorias que naturalmente le
competen a la sociedad.
En efecto, existen mltiples motivos por los cuales dejar solo
en manos de la sociedad el ejercicio de las acciones de responsabilidad, contra sus directores puede resultar en letra muerta, sea
por la solidaridad que naturalmente se gesta dentro del directorio;
sea porque el control estricto a un director puede ser un arma de
doble filo para los restantes directores que los disuada de ser muy
severos ante una infraccin de uno de ellos; sea porque los directores
pueden tener un vnculo con los accionistas, en particular con los
accionistas controladores, que haga muy difcil una reaccin firme
del directorio; o sea porque le es muy difcil a un gerente iniciar
acciones respecto de un superior jerrquico como es formalmente
un miembro del directorio.
No siempre es clara la divisin entre accin directa y accin derivada. Sin embargo, la accin derivada normalmente se caracteriza
porque con ella se da un tratamiento igualitario a todos los accionistas y acreedores de la sociedad; con ella se evita la multiplicidad de
acciones, y con ella se evita que perjuicios sufridos en el patrimonio
496
social se paguen directamente a accionistas en perjuicio de la sociedad. De all que sea sano y provechoso abrirse a estas acciones.
Por eso el art. 133 bis LSA, introducido el ao 2000 por la Ley
N 19.705, dispone que toda prdida irrogada al patrimonio de la
sociedad como consecuencia de una infraccin a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales, las normas dictadas por el directorio
en conformidad a la ley o las normas que imparta la Superintendencia, dar derecho a un accionista o a un grupo de accionistas
que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la
sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar
la indemnizacin de perjuicios a quien correspondiere, en nombre
y beneficio de la sociedad.
En premio a los accionistas o directores, la ley les da derecho a
reclamar para s las costas; las cuales, en caso de ser desestimada la
accin, son soportadas tambin solo por ellos.
Pero esta norma deja dicho tambin que las acciones contempladas en este artculo, son compatibles con las dems acciones
establecidas en la presente ley.
Digamos primero que la accin del art. 133 bis tiene un alcance
limitado, pues slo se refiere a las acciones para recuperar las prdidas irrogadas al patrimonio social. No es prdida patrimonial la
ganancia que se dej de percibir o los beneficios a que se refieren
los Nos 5, 6 y 7 del art. 42 LSA. La prdida patrimonial implica un
dao emergente y no un lucro cesante, porque no integran el patrimonio las ganancias futuras o eventuales. Barros Bourie, por el
contrario, estima que esta expresin si bien llama la atencin no
implica una limitacin a la aplicacin de los principios generales,
pero no funda su apreciacin y deja sin explicar la razn de ser de
esta nada ordinaria expresin del legislador para fijar el mbito del
dao en una norma de suyo muy excepcional.583 Puede aqu darse
un debate sobre los derechos adquiridos y las meras expectativas. A
nosotros nos parece que el patrimonio es un ser y no un devenir y
esta norma slo admite la reparacin de los daos a ese ser.
En segundo lugar, es importante subrayar que esta accin le
pertenece a ese o esos accionistas por derecho propio. Vale decir,
no puede ser trabada esa accin por una votacin de asamblea de
accionistas. Con este porcentaje del 5% se evita la multiplicidad de
acciones, pero se previenen tambin eventuales abusos de los accio583
497
nistas mayoritarios o controladores que normalmente dominan el

directorio y las juntas de accionistas y pueden forzar una ratificacin
de los actos o una renuncia de acciones de parte de la sociedad en
indebido beneficio de los directores infractores.
En tercer lugar, la misma disposicin deja dicho que esta accin
derivada o subrogatoria no es incompatible con otras acciones establecidas en la misma Ley N 18.046. Es que existen otras acciones
derivadas en la Ley de Sociedades Annimas?
El debate es antiguo y ms amplio y al parecer el legislador
dej irresuelto el tema. En efecto, sabemos que nuestra doctrina
est muy dividida en orden a si la accin oblicua o subrogatoria es
o no de aplicacin general. Don Arturo Alessandri Rodrguez y con
l don Ren Abeliuk M.584 son de la idea de que la accin oblicua
o subrogatoria slo existe en los casos en que la ley expresamente
la consagra, no siendo ella una accin de aplicacin general, como
en otras legislaciones.585 Por su parte, don Luis Claro Solar sostiene
que dicha accin siempre procede respecto de bienes patrimoniales
embargables y no personalsimos, amparado en el texto del art. 2466
del Cdigo Civil, que pareciera tener un alcance muy general, pero
que la verdad apunta precisamente en el sentido inverso, esto es, de
esa disposicin se extrae que por regla muy general los acreedores no
tienen accin oblicua respecto de bienes o acciones del deudor.586 Sin
embargo, Guillermo Carey se ve atrado por esta tesis de Claro Solar.
584
Ver REN ABELIUK M., Las Obligaciones, t. II, pp. 628 y ss.
En el Derecho francs el art. 1166 del Code Civil expresamente reconoce el
derecho de los acreedores de ejercer todos los derechos y acciones de su deudor,
a excepcin de aquellos que son exclusivamente personales. Ver CLARO SOLAR,
Explicaciones, t. V, p. 580. Tambin lo consagra de modo general el Cdigo Civil
italiano, art. 2900.
586
En efecto, el art. 2466 del Cdigo Civil dice que sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en
poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin
perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos
los cuales podrn subrogarse los acreedores. Podrn asimismo subrogarse en los
derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los
arts. 1965 y 1968. Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre
los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a
patria potestad, ni los derechos reales de uso o habitacin Esta norma es demasiado
casuista para no ver en ella un carcter excepcional. La norma en cuestin est en
cierta forma fijando el mbito de los derechos de goce en que pueden subrogarse
los acreedotres, sean reales o personales, pero en ninguna parte la ley les permite
subrogarse en sus acciones de cobro.
585
498
Carey ve acciones oblicuas en el art. 17 LSA y en el art. 42 N 7, donde

manifiestamente no las hay, pues ninguna de ambas disposiciones
permite a terceros o a los accionistas subrogarse a la sociedad para
reclamar el saldo insoluto de las acciones no pagadas o los beneficios
por las infracciones del director o gerente resultantes de su aprovechamiento indebido del cargo de director o gerente. Uno puede
compartir el criterio de poltica jurdica de Carey en el sentido de
que ante igual situacin igual disposicin, pero es claro que cuando
la ley ha autorizado una accin oblicua as lo ha manifestado y hoy ni
tan siquiera el art. 44 LSA ni su equivalente art. 146 de la misma ley
reconocen dicha subrogacin en personas distintas de la sociedad.
Los dems argumentos que desarrolla Carey, esto es, la aplicacin
de las normas sobre interpretacin de la Ley del Cdigo Civil y la
circunstancia de que la accin oblicua haya sido consagrada en la
legislacin de muchos pases, no parecen argumentos dogmticos
convincentes.587.
Qu solucin tiene entonces un tercero accionista o acreedor frente a la desidia de la sociedad de reclamar sus derechos y
perjuicios al director incumplidor? Aparte de la accin oblicua expresamente sancionada en el art. 133 bis LSA ya referido, los acreedores
y accionistas pueden demandar directamente a los directores por
el dao que su desidia les ha causado, aunque esta desidia puede
entrar en el mbito comercial de la sociedad antes que en una mal
entendida solidaridad entre los directores o entre estos y el gerente
de la sociedad. Como anota Barros Bourie, la decisin de iniciar
una accin judicial en inters de la compaa pertenece al mbito
de apreciacin prudencial del directorio, en atencin a los costos
y riesgos que ella puede significar588 opinin que a nuestro juicio
debe ponderarse con el hecho de que es siempre una fraccin del
onus probandi del demandante acreditar que esa apreciacin prudencial fue imprudente o derechamente dolosa.
Como puede observarse, el desarrollo de la accin oblicua en
Chile est an en paales. En Espaa se avanz mucho con la reforma
del ao 1989, pues ella admiti de modo general la accin derivativa
u oblicua tanto para los accionistas como para los acreedores. Respecto de los accionistas se exige que representen el 5% del capital
y echar mano a alguno de los siguientes procedimientos: i) solicitar
587
588
Ver CAREY, ob. cit., pp. 212-215.

499
a los administradores que se convoque a la junta para decidir el

ejercicio de la accin de responsabilidad; ii) ejercitando la accin
judicial en conjunto con los administradores; iii) entablando la
accin si la sociedad no la inicia despus de un mes de que la junta
as lo acord, o iv) ejercindola directamente si la junta estim no
ejercerla. El solo acuerdo de junta de ejercer la accin implica de
iure la destitucin del administrador (director) cuestionado. A los
acreedores se les concede la accin oblicua a condicin de que el
patrimonio social sea insuficiente para satisfacer sus crditos. Los
frutos de esta accin, naturalmente, ceden en beneficio de la sociedad y no del accionista o acreedor instante.
En Francia tambin la Ley de Sociedades contempla la figura de
la accin derivativa en contraste con la action individuelle589 y la action
sociale ut universi, que es conocida como action sociale ut singuli. Estas dos
ltimas se diferencian, porque la primera es la que puede ejercer
la sociedad en contra del miembro del Consejo de Administracin
y la segunda es la que puede ejercitar, bajo ciertas circunstancias,
uno o ms accionistas de la sociedad. No se concede esta accin
a los acreedores sociales, salvo el caso de que la sociedad est en
liquidacin judicial. La accin social ut singuli puede ser ejercida
por un accionista o un grupo de accionistas que representen al
meno el 5% (le vingtime) del capital social, aunque se requiere de
una mayora menor cuando el capital excede de una suma superior
fijada en la ley. El desistimiento de algunos accionistas no afecta a
los dems. Esta accin persigue que la sociedad sea indemnizada
en sus daos, incluidos los intereses de la demanda, pero los costos
y dems son de cargo de los accionistas.590 La ley francesa acepta
tres fuentes de responsabilidad para los directores: i) infraccin a
la ley y reglamentos de las sociedades annimas; ii) infraccin a
los estatutos sociales, y iii) falta de gestin, nocin esta ltima muy
equvoca y de amplia interpretacin.591
589
Esta accin individual puede ser en contra de uno o ms miembros del

Consejo, y si son varios, ellos son solidariamente responsables si participaron del
hecho sea activamente o unos en forma activa y los otros por omisin, aunque el
tribunal est facultado para fijar cmo se distribuye la deuda internamente entre
los responsables civiles (art. 244 Ley N 1967).
590
Arts. 244 y 245 de la Ley N 66.537.
591
A diferencia del Derecho sajn, en el Derecho francs no existe una definicin legal de falta de gestin. La jurisprudencia francesa ha estimado que esta
falta de gestin es sancionable a ttulo de dolo, pero tambin de negligencia y
esta manifestada en el solo hecho de no haber ejercido debido control sobre los
500
En Gran Bretaa el principio general fue sentado en el famoso

caso Foss vs. Harbottle, del ao 1843, en el sentido de que el nico
legtimo actor para perseguir la responsabilidad de los directores por
sus malas prcticas es la sociedad. Sin embargo, la jurisprudencia poco
a poco fue abrindose a la posibilidad de que un accionista pudiere
reclamar vicariamente por dicha responsabilidad en beneficio de la
sociedad, pero esa accin est sujeta a varias esclusas antes de que
se pueda evaluar su mrito de fondo: debe acreditarse que quienes
incurrieron en una violacin de sus deberes estn en control de
la compaa en trminos que es evidente que ellos no darn curso a
una accin de responsabilidad; debe acreditar tambin que la falta
es tan seria que no es admisible aceptar que la junta de accionistas
(general meeting) ratifique o sanee dicha falta; debe asimismo acreditar fehacientemente que la infraccin fue cometida por los actuales
controladores de la compaa y no por otros directores no asociados
al control.592 Esta accin derivativa slo es admisible durante la vida
de la sociedad, pues la jurisprudencia la declara inadmisible estando
la compaa en liquidacin, caso en el cual slo al liquidador se le
concede este derecho de accin (caso Fargo Ltd. vs. Godfroy, de 1986).
Asimismo se ha fallado que cuando un grupo de accionistas independientes de los controladores adhiere por mayora a la resolucin de
no demandar, no procede la accin derivativa del accionista (caso
Smith vs. Croft, de 1988). Si bien en el Derecho britnico muchos actos
de los directores pueden ser saneados, validados o ratificados por la
junta de accionistas y aun por las mismas mayoras que designaron a
los directores supuestos infractores, hay casos en que esta ratificacin
no es viable: casos de ultra vires o casos de actos en s ilegales; los
casos de lo que la doctrina denomina fraude a las minoras (fraud
on the minority), que no implica necesariamente un fraude de ndole
criminal. Entre los fraudes a las minoras ms comunes se identifican
los tipos de expropriation of company property, esto es, el abuso de una
compaa por otra que es controladora aceptado por los directores;
los breaches of duty, esto es, infraccin a los deberes de los directores,
agentes ejecutores de la administracin, como es en Francia, adems del gerente, el
presidente del Consejo de Administracin. Adems, no se ha delimitado el anlisis
a una falta de diligencia en la toma de decisiones, sino que tambin a hacer un
juicio a la bondad de las decisiones mismas, a diferencia de lo que acontece en la
doctrina sajona con el principio del business judgement rule.
592
Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 270-271.
501
pero siempre que dicha infraccin caiga dentro de una categora

grosera villainous y los casos de negligent acts which benefit a director
a expensas de la compaa, en que no basta la mera negligencia,
sino es requerido el beneficio para el director. A partir del ao 1985
adems se introdujo una accin derivativa especial en la Companies
Act (art. 459), distinta de la que hemos revisado, que es de equity,
la cual fue modificada por el art. 145 de la Companies Act de 1989,
que concede accin a cualquier accionista para demandar a favor
de la sociedad cuando los negocios sociales han sido o estn siendo
conducidos de una forma injustamente perjudicial a los intereses
generales de sus accionistas o de algunos de los accionistas. Esta
accin poco a poco ir reemplazando el case law, porque la tendencia
es a darle aplicacin muy general.
Sin duda el sistema ms completo de derivative actions es el que rige
en los Estados Unidos. Las derivative actions en los Estados Unidos no
son ley federal, sino que cada estado tiene su rgimen jurisprudencial
y legal y aunque la MBCA de 1984 en algo regula estas acciones como
sugerencia, existen muchas diferencias de estado a estado. Delaware
sigue siendo en esto el estado lder y en los ltimos aos se ha convertido en un estado muy innovador para los efectos de ir disminuyendo
el negocio de las acciones derivativas montado por firmas legales
en abuso de dicha normativa. En este pas los accionistas tienen dos
tipos de acciones directas, esto es, en beneficio propio directo: la
accin directa comn; y la class action que tienen derecho a ejercer
ellos por s y a favor de todos los accionistas afectados por el mismo
hecho, accin que en Chile no tiene parangn, por lo que no nos
detendremos mayormente en ella.593 Lo que nos interesa aqu son
593
En los Estados Unidos, y hasta donde sabemos slo en dicho pas, existen las
denominadas class actions de los accionistas en contra de la compaa, sus directores,
auditores y abogados por los daos causados merced a informacin equivoca que
indujo a los accionistas a comprar o vender acciones u otros valores de esa compaa. Estas acciones estn reguladas esencialmente en la Securities Exchange Act de
1934 y slo para las publicly held corporations. Se trata entonces de legislacin federal
que conocen las Cortes de Distrito Federal y no los tribunales del Estado. Para que
prospere una accin de esta naturaleza es menester acreditar: i) que existe una
desinformacin o mala informacin de aquellas que conforme a la ley o de la SEC
debe proporcionarse al pblico; ii) que esa informacin es significativa como para
mover a una persona razonable a comprar o vender emisiones de esa compaa;
iii) que dicha informacin se hizo con scienter, esto es, con dolo o al menos con
conocimiento de que ella era inexacta o falsa, y iv) que esa compra o venta haya
causado dao al demandante que repos en su contenido. Todo esto parece de
lo ms razonable, pero tres factores vinieron a detonar el abuso de esta accin. El
502
las derivative suits or actions que han logrado un afinado desarrollo

jurisprudencial. Estas acciones han sido desarrolladas por las Cortes
de equity, no pertenecen al Common Law y tampoco al derecho legislado. Hamilton nos dice que las derivative suits son acciones entabladas
primero, que la SEC a partir de 1979 ampli el universo de informacin que las
emisoras deban dar al pblico. Hasta antes de 1979 slo se les solicitaba hard information, esto es, esencialmente informacin histrica de balances y resultados; pero
a partir de ese ao se les empez a requerir soft information esto es, proyecciones,
planes de inversin, anlisis de mercado etc., todo reposando en la nocin que esta
informacin era mucho ms til a los inversionistas que la informacin histrica.
Por otro lado, a nivel judicial, amparado en el art. 10b-5 de la Securities Exchange
Act, se sent el denominado principio del fraud on the market, que implica que no
es necesario establecer que el accionista perjudicado por la mala informacin tuvo
acceso a ella; que basta con que se haya guiado por las fluctuaciones de los papeles en el mercado, pues se asume que ellas han respondido a la desinformacin
que llev a muchos a variar sus posiciones en esos ttulos. Un tercer factor eran
los enormes costos de disclosure en los procesos judiciales, pues estas exhibiciones
eran extraordinariamente costosas. Con estos dos factores, demandar a las compaas se convirti en un negocio de los estudios de abogados que desarrollaron
lo que se denomin los professional plaintiff (demandantes profesionales), que
adquiran un par de acciones, por s o por testaferros, demandaban a la compaa
y sus ejecutivos y abogados y forzaban settlements (avenimientos) en que el 30%
iba a legal fee y el saldo slo monedas a distribuirse entre los miles de accionistas
respecto de quienes se supone est establecida la accin. Muchos de estos abusos
se han venido a corregir por dos leyes relativamente recientes. Una, la principal,
bajo el gobierno de Bill Clinton denominada la Private Security Litigation Reform
Act, conocida por sus siglas PSRLA y luego en 1998 la Securities Litigation Uniform
Standards Act de 1998, conocida como la SLUSA. Como estas acciones de clase slo
existen para los accionistas de las Publicly Held Corporations, por ello son materia
de la Securities Exchange Act, de 1934 y de naturaleza federal. No tienen aplicacin
en las sociedades cerradas. Para evitar excesos la PSRLA obliga al actor principal a
declarar que no ha adquirido acciones para poder demandar y concede a las cortes
el derecho de redefinir quin es el demandante principal, donde la participacin
de las acciones o bonos sociales es relevante. Adems ha consagrado por nuevas
safe harbour provisions, esto es, excepciones legales en el sentido de que respecto de
los informes sobre prospectos futuros de las compaas (que son obligatorios en
las controladas por la SEC), si las afirmaciones se manifiestan como proyecciones
futuras y van poderadas con advertencia sobre la provisionalidad de la informacin
no se puede usar esta accin contra esa sociedad, aunque la causa de la cada en
los valores haya sido distinta de la prevista o sugerida en dicha advertencia. Asimismo, la ley exige al demandante probar que el informe fue hecho a sabiendas de
la falsedad o equvoco de la informacin contenida. Tambin la PSLRA elimin
la exigencia de exhibicin de documentos si existen dos incidentes de previo y
especial pronunciamiento interpuestos por la defensa: el primero, uno que vea los
mritos de la accin; el segundo, uno que objete que la accin se funda en alguna
de las safe harbour provisiones (v. gr., que se trata de proyecciones presentadas como
proyecciones y advertida su variabilidad). Con esto se elimin un enorme nmero
de acciones que perseguan por la va de los costos de exhibicin forzar acuerdos
503
por uno o ms accionistas para remediar o prevenir un dao a la

sociedad (corporation)594 y cuyo sujeto pasivo son esencialmente los
directores y los managing officers de la sociedad (CEO, CFO, etc.).
Como las acciones derivativas son equity, la lnea divisoria entre
estas acciones de creacin judicial y las acciones directas no es clara
y de hecho se admite que puedan por un mismo hecho interponerse ambas acciones simultneamente, aunque probablemente ante
diversos tribunales. Lo curioso de estas es que el accionista es el
demandante y la corporacin o sociedad y el director o ejecutivo
responsable los demandados, pero como la accin favorece a la sociedad, hoy se exige que el individuo demandado tenga su propia
defensa distinta de la asesora legal a la sociedad.595 Una caracterstica
rpidos en beneficio de los abogados del actor principal. Estas excepciones previas
a la exhibicin han disuadido a muchos de iniciar acciones frvolas. Otra limitacin
introducida por la PSLRA es la eliminacin de la regla general de que todos los
demandados eran solidariamente responsables del total del dao. Hoy slo quienes
a conciencia emitieron informacin falsa o engaosa caen en esta categora. Los
dems demandados son responsables solo de la participacin en el dao que su
conducta individual tuvo. Excepcionalmente sigue corriendo la solidaridad para
todos cuando el accionista es pequeo (hasta US$ 200.000) o puede incrementarse
la participacin cuando los otros demandados son insolventes, pero slo hasta un
50% ms de lo que le corresponda. Antes de la PSLRA las cortes del 1, 2 y 5
Circuito tenan distintos criterios para definir qu tan detallada y precisa deba ser
la demanda. La PSLRA exige hoy mximo detalle, indicacin clara de dnde est el
fraude; los documentos especficos fijados con falsedad o engaosos y el efecto sobre
el valor de los ttulos. Sin el cumplimiento de estas exigencias, las Cortes declaran
inadmisibles las acciones. Tampoco se aceptan hoy transacciones en estos juicios
sin previa notificacin con informacin relevante a todos los afectados por la class
action. Regul tambin la PSLRA el clculo de los daos fijndolos en la diferencia
entre el valor de compra o venta y el valor promedio de cierre (the mean trading
price) durante los 90 das posteriores a la correccin de los statements engaosos. Con
esto se acab tambin la especulacin en los montos de los perjuicios. La SLUSA
vino a remediar algunas debilidades y lagunas de la PSRLA a fin de poder siempre
llevar a las cortes federales las acciones de clase relacionadas con ttulos listados
en la NYSE, la AMEX y el NASDAQ.
594

En los Estados Unidos las derivative suits son un enorme negocio para firmas
de abogados, al extremo que ellos tienen el caso antes que el cliente cuando no,
comprando ellos mismos acciones, lo que ha dado en denominarse Strike Suits y
que ha llevado a mltiples sugerencias para disminuir el abuso en este sentido. Otra
exigencia destinada a disminuir el abuso es la denominada contemporary ownership,
esto es, la exigencia de que el accionista demandante haya sido accionista al momento de gestarse la cause of action y hasta la interposicin de la demanda al menos,
exigencia muy difundida en todos los estados con la gran excepcin de California,
595
504
de estas acciones es que no pueden ser ni desistidas ni transigidas sin

aprobacin judicial y en una audiencia abierta a todos los accionistas
demandantes. Ya no se admiten negociaciones ocultas para que un
accionista demandante se desista de su accin.
En el estado de Delaware, que vimos es el estado donde ms
corporaciones se constituyen y en el que ms acciones derivativas
se entablan, se ha creado la exigencia de que la demanda derivativa
debe ser primeramente considerada por un comit de directores
independientes, esto es, directores no involucrados en la operacin
cuestionada. La jurisprudencia distingue entre las demand futile o
demand excused, donde es evidente que pasar por el comit es intil,
por ejemplo, porque todo el directorio particip en la transaccin
cuestionada. Las otras acciones derivadas requieren pasar por el
comit de directores independientes y se las conoce como demand
required y ellas, para ser admitidas a tramitacin en la corte, deben
pasar por este trmite previo. El comit evala esencialmente si la
accin est fundada en criterios comerciales exceptuados por la business judgement rule o por infracciones efectivas de conducta. Si estima
que la accin debe ser desestimada porque la supuesta infraccin
est amparada por la business judgement rule, no puede seguirse con
dicha accin, sino slo reclamar judicialmente contra la decisin
del directorio y slo si el reclamo es acogido puede procederse con
la accin. En las demand futile actions la corporacin puede igual
constituir un comit independiente y solicitar el rechazo de la accin
que admite la accin de un accionista que no era tal al tiempo del cause of action y
que adquiri las acciones en ignorancia de ella. A lo anterior se suma otra exigencia
en muchos estados de que antes de intentar la accin, como regla general con sus
excepciones obviamente, el accionista debe demandar la reparacin directamente
al director o directores afectados. En otros estados se exige adems contactar a los
accionistas antes de iniciar la accin derivativa, pero esto es ms excepcional. Otro
obstculo para frivoluos litigation es la exigencia de algunos estados de que el actor
otorge una garanta para solventar costos y honorarios del litigio, que se conocen
como security for expenses y cuya fuente es siempre una ley. En algunos estados este
es un principio general cuando se litiga en Cortes del estado o en Cortes federales
sobre asuntos regulados por el estado. Los litigios en cortes federales fundados en
ley federal no pueden ser sujetos a este requisito. Como la PSRLA condujo a que
muchas acciones de clase se trasladaran a cortes del estado para evitar todos los
inconvenientes que impona la competencia de las cortes federales de distrito a
estos litigios especulativos y frvolos y as evitar la PSRLA, se dict en 1998 la SLUSLA con la que se dio absoluta competencia para intervenir a las Cortes federales
en acciones de clase sobre valores cotizados, ya sea en la NYSE, en la AMEX, en la
NASDAQ, de forma de siempre poder limitar estas acciones especulativas y siempre
poder sujetarlas a las restricciones federales de la PSLRA.
505
por ser sta abarcada por la proteccin de la business judgement rule.

Este procedimiento, que ha sido validado por la Corte Suprema del
estado de Delaware ha significado un gran paso hacia la eliminacin
de litigios frvolos o extorsivos.
Una caracterstica interesante del sistema que tratamos es que,
dado que est fundado en el equity, si bien de ordinario el resultado
de la accin derivativa cede en favor de la sociedad y no del instante, hay casos, poco comunes, en que la corte ha ordenado que
el beneficio se reparta entre los accionistas directamente, para as
excluir del mismo a accionistas que de algn modo participaron
en la infraccin, pues no se estima tico que se beneficien con el
resultado de la accin.
Otro principio intersante de mencionar en el sistema norteamericano es que la sentencia que recae en la accin derivativa produce cosa
juzgada (res judicata) respecto de los hechos en que se fund la accin
no solo respecto de las partes de la instancia, sino respecto de todos
los directores y de todos los accionistas, porque se reputa que la accin
fue interpuesta por cuenta de la sociedad, elemento que la diferencia
de la class action, que ya vimos596 en que algunos accionistas pueden
optar por un camino independiente. El mismo efecto tiene, por regla
general, una transaccin (settlement) aprobado por la Corte.597
1.12.2. Responsabilidad administrativa. Facultad sancionatoria
Superintendencia de Valores y Seguros
El Decreto Ley N 3.538, de 1980, cre la SVS, que, como vimos,
vino a reemplazar a la antigua Superintendencia de Compaas de
Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio. Esta normativa
confiere a la SVS la facultad de aplicar multas en inters fiscal a los
directores y gerentes de sociedades annimas sujetas a su control
que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos
y dems normas que rijan las sociedades annimas o por el incumplimiento de las instrucciones y rdenes que imparta la SVS. Este
poder sancionatorio de la SVS est naturalmente restringido a las
causales legales previstas expresamente en la ley, dado el principio
596
Ver nota anterior.

En algunos estados se exige que antes de la aprobacin del settlement se cite
a todos los accionistas, y si uno no es citado, se estima que l s puede accionar en
forma independiente sin que lo alcance el efecto de la res judicata del acuerdo.
597
506
de la legalidad que gobierna el actuar de los rganos del Estado y

por lo tanto no puede la SVS aplicar multas por otras causas. Sin
embargo, la SVS se ha amparado en el art. 41 LSA, que exige a los
directores una determinada diligencia o cuidado para estimar que
las faltas a esta diligencia importan una infraccin a la LSA y por
lo mismo susceptibles de ser sancionadas administrativamente. De
este modo no se sanciona por la infraccin a una norma de la ley,
sino que por una infraccin a un deber de cuidado, lo que es un
terreno un tanto arbitrario y de dudosa legalidad. En el caso Chispas
la defensa de los directores involucrados en la negociacin sostuvo
que para sancionar a los directores de una sociedad annima deba
necesariamente sancionarse a la sociedad; que no caba sancin a
los directores por conductas individuales que no se manifestaran en
hechos o actos de la sociedad. La tesis no prosper y es contradicha
en nuestra opinin en forma clara por una lectura armnica de los
arts. 27 y 28 del DL N 3.538 antes aludido.598
Estas multas no son menores, pues pueden llegar hasta UF 15.000;
y si se trata de infracciones reiteradas, esto es, aquellas entre las cuales no media un perodo superior a 12 meses, hasta cinco veces ese
monto.599 Es ms, si la multa va asociada a una emisin especfica de
acciones o bonos o a otra operacin determinada, la multa puede
alcanzar hasta un 30% del valor de la emisin u operacin irregular,
al solo arbitrio de la misma SVS (arts. 27 y 29 DL N 3.538). La ley
se encarga adicionalmente de dejar establecido que de toda multa
aplicada a la sociedad o a sus directores o liquidadores, respondern
de forma solidaria los directores o liquidadores que concurrieron
con su voto favorable a los acuerdos que motivan la sancin.
Estas multas deben pagarse a los diez das de notificada por
carta certificada la resolucin que aplica la multa, y si esta es reclamada, dentro de cinco das de ejecutoriado el fallo que rechaza
la reclamacin. Esta sancin puede ser impugnada ante el juez de
letras en lo civil dentro del plazo de 10 das desde su notificacin.
La reclamacin suspende la aplicacin de la multa, pero para ello
598
Ver PFEFFER U., El Concepto de Control Societario, pp. 42 y ss.

Huelga decir que la SVS ha aplicado multas sustanciosas. Por Resolucin
Exenta N 059, del 21 de marzo del ao 2003, se aplic una multa de UF 180.000.
En el caso Chispas la SVS aplic multas por cifras superiores a los US$ 80.000.000.
En general las multas oscilan entre las UF 50 y las UF 400 y en la mayora de los
casos es por presentacin incompleta o tarda de los informes financieros referidos
a las FECU.
599
507
es menester consignar el 25% de la multa, con topes de UF 1.000

para las sociedades y UF 500 para las personas naturales (directores,
gerentes o liquidadores). Excepcionalmente la consignacin para
la reclamacin no tiene lmites si se trata de una infraccin a las
normas sobre informacin privilegiada del Ttulo XXI de la LMV;
en este caso debe siempre consignarse el 25% de la multa para que
sea admisible la reclamacin. Ahora, si se gana la reclamacin, esta
consignacin debe restituirse por Tesorera General de la Repblica
reajustada, aunque sin derecho a intereses.
Por si lo anterior fuera poco, la reclamacin no interrumpe los
intereses de la multa que se ajustan a las normas del Cdigo Tributario, esto es, implican una tasa del 1,5% mensual, equivalente a
decir un 18% anual sobre capital reajustado. Adems, en el evento
de rechazo de la reclamacin, es perentorio condenar al reclamante
en costas.
El procedimiento de reclamacin, que hay que diferenciarlo de
las acciones contra resoluciones de la SVS que conoce directamente la
Corte de Apelaciones,600 opera de modo anlogo a las reclamaciones
tributarias, con la diferencia de que la reclamacin se deduce ante
el juez de letras de la justicia ordinaria y se tramita conforme a las
normas del juicio sumario. La resolucin del juez es una sentencia
definitiva y por lo mismo es susceptible de recurso de apelacin y, a
nuestro juicio, tambin de casacin en la forma y fondo.
Tanto la resolucin administrativa sancionatoria no reclamada oportunamente como la sentencia ejecutoriada del rechazo
al reclamo tienen mrito ejecutivo que se ejercita ante la justicia
ordinaria ajustndose a las normas del cumplimiento de sentencias de los arts. 231 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil, cuyas
nicas excepciones admisibles son el pago, la prescripcin y el no
empecer el ttulo.
La ley establece dos tipos de prescripciones para esta multa. La
primera es que la SVS no puede aplicar esas multas pasados cuatro
aos desde que hubiese cesado la infraccin o cesado la omisin
punible. Pero adems la multa misma prescribe en dos aos desde
600
Son el caso del art. 4 letra e) inciso 3 del DL N 3.538 contra resoluciones
de la SVS que ordenen rectificar valorizaciones en las partidas contables de sociedades sujetas a su control. Cosa distinta tambin es el recurso de ilegalidad contra
resoluciones de la SVS, regulado en el art. 46 del DL N 3.538 contra normas de
carcter general, una instruccin, una comunicacin, resolucin u omisin de la
SVS.
508
que se hizo exigible, que por ser de corto plazo se somete a las reglas
especiales de ese tipo de prescripciones.
Pues bien, la SVS ha hecho reiteradamente uso de esta facultad
para sancionar infracciones de los directores o gerentes de sociedades annimas, muchas veces mediante meras censuras, otras tantas
mediante aplicacin de multas, alcanzando notoriedad los montos
de las multas del caso Chispas, del caso Inverlink Corredores de
Bolsa y del caso de Lan Chile, etc. La mayora de las multas aplicadas en todo caso tienen, ms que vnculos con la LSA, relacin con
infracciones a la LMV.
1.12.3. Responsabilidad penal
No existen normas especiales sobre la reponsabilidad penal de
los directores de sociedades annimas en cuanto tal. Tampoco
puede sostenerse que en los casos en que formalmente la sociedad
se vea envuelta en un delito responden por ella sus directores o
gerentes. En materia penal, responden por los ilcitos las personas
naturales que han participado en ellos, salvo excepciones muy
limitadas.601 Los directores son responsables de los delitos que se
cometen por intermedio de una sociedad annima solo y cuando
han participado en ellos en alguna de las formas de participacin
criminal previstas en los arts. 15, 16 y 17 del Cdigo Penal. Esto es
lo que quiere decir el art. 133 inciso segundo LSA al sealar que
por las personas jurdicas respondern civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a menos
de que constare su falta de participacin o su oposicin al hecho
constitutivo.
Sin embargo, hay veces en que la calidad de director de una
sociedad annima es un elemento del tipo penal, esto es, se trata
de delitos especiales propios.
No pretendemos aqu hacer un recorrido por toda la legislacin chilena sealando exhaustivamente los casos referidos en que
601
Sin embargo, la Ley N 20.393, del ao 2009, por primera vez en Chile fija
un rgimen penal para algunos delitos, los del art. 27 Ley N 19.913, sobre Lavado
de Activos; art. 8 Ley N 18.314, sobre Trfico de Estupefacientes, y arts. 250 y
250 bis del Cdigo Penal, referidos al delito de cohecho de empleados pblicos
cometidos por intermedio de personas jurdicas en los trminos y condiciones que
establece el art. 3 de dicha ley.
509
se requiere la calidad de director de una sociedad annima como

elemento del tipo delictual. Pero s queremos detenernos en dos
ordenamientos especiales en que el ser director de una sociedad
annima es relevante para el tipo: la Ley de Mercado de Valores
N 18.045 y la Ley de Quiebras N 18.175, hoy contenida en el
Libro IV del Cdigo de Comercio.
1.12.3.1. Delitos especiales propios de los directores de sociedades
annimas en la Ley de Mercado de Valores
As, en la LMV son delitos en que se requiere la condicin de director, entre otras condiciones taxativamente sealadas en la ley, los
siguientes:
a) El previsto en la letra b) del art. 59 de la LMV, que se refiere
a los administradores y gerentes de bolsas de valores que den certificaciones falsas sobre las operaciones que se realicen en la misma
bolsa. Esta figura es slo aplicable a los miembros del directorio de
una bolsa de valores y a su gerente, pues las bolsas siempre deben ser
sociedades annimas (art. 126 LSA) y por tanto la voz administradores
de la disposicin legal debe leerse como equivalente a miembros
del directorio.
b) El delito de la letra f) del art. 59 LMV se aplica slo a administadores, directores y gerentes que hagan declaraciones falsas
en todos los antecedentes necesarios para la emisin de valores de
oferta pblica.
c) Puede tambin requerirse la calidad de director para cumplir
con el tipo penal del inciso segundo del art. 63 LMV, que sanciona
a los administradores de sociedades que emitan valores estando en
insolvencia la sociedad emisora.
Las dems figuras de la LMV son figuras amplias, aun en el caso
de los delitos asociados al abuso de la informacin privilegida, que
si bien no excluyen su comisin por un director de una sociedad
annima, no se aplican a estos en su condicin de tal, pues aun
en las figuras de abuso de informacin privilegiada la ley hace
responsable penalmente a cualquiera que en razn de su cargo o
posicin posea o haya tenido acceso a informacin privilegiada,
lo que constituye un espectro muy amplio de sujetos activos de
estos delitos.
510
1.12.3.2. Delitos especiales propios de los directores

de sociedades annimas en el rgimen penal concursal
Otro ejemplo en que se requiere la calidad de director para ser sujeto
activo de un delito es en el caso de los delitos de quiebra culpable o
fraudulenta cometidos en relacin con la quiebra de una sociedad
annima. En efecto, el art. 232 del Libro IV del Cdigo de Comercio
castiga a los administradores, gerentes y directores de una sociedad
cuyo giro sea el ejercicio de actividades comerciales, industriales,
mineras o agrcolas que hayan ordenado o autorizado en el ejercicio de su autoridad y en conocimiento del estado de los negocios
de la sociedad alguna de las conductas descritas en los arts. 219
(hiptesis o presunciones de quiebra culpable) y 220 (hiptesis o
presunciones de quiebra fraudulenta).602 Este delito es conocido
en la doctrina como delito de quiebra impropia, porque lo comete
una persona distinta del deudor que es la sociedad y sobre bienes
que son del deudor la sociedad y no del agente.
Nosotros nos explayamos en el texto especializado en estos delitos
sobre la necesidad de que exista un vnculo orgnico del agente del
delito con la persona jurdica fallida, esto es, sobre la necesidad de
que el autor de estos delitos sea formalmente director de la sociedad y que no era punible a este ttulo la misma conducta ejecutada
por una persona que no tuviere dichos cargos dentro de la persona
jurdica fallida, aunque de hecho s fuera el conductor de la misma.
Nos remitimos entonces a dicho texto.603
Adems es tambin un delito concursal que requiere la calidad
de director de sociedades annimas la figura del inciso segundo
del art. 232 del Libro IV del Cdigo de Comercio, a saber, la distribucin de dividendos a los socios, propuesta por el directorio,
a sabiendas de que no correspondan a utilidades efectivas. Este
delito pareciera no ser estrictamente concursal, sino una conducta
penal constitutiva de una infraccin al art. 78 de la LSA, pues no es
elemento del delito que esta distribucin sea causa de la quiebra, ya
que en ese caso estamos hablando de una agravante de la responsabilidad penal sancionada con una pena ms alta que la hiptesis
602
El anlisis dogmtico de las figuras de los arts. 219 y 220 del Libro IV del
Cdigo de Comercio, lo desarrollamos en nuestro texto Derecho Concursal, Los Delitos
de la Quiebra, al que nos remitimos para este efecto.
603
JUAN ESTEBAN PUGA Vial, Derecho Concursal, Delitos de la Quiebra, 2 edicin,
p. 256.
511
bsica. Decimos que esta figura es slo aplicable a directores de

sociedades annimas o sociedades por acciones en su caso, pues
solo ellas distribuyen dividendos y solo ellas tienen, jurdicamente
hablando, un directorio. No es aplicable por tanto a sociedades
colectivas o sociedades en comandita simples o a sociedades de
responsabilidad limitada. Ya dijimos que constituye una agravante
de este delito la circunstancia de que los repartos de dividendos
hayan ocasionado la quiebra de la sociedad, agravante que presenta
mltiples problemas hermenuticos que tambin analizamos en
otra obra de este autor.604
1.13. PAGO POR LA SOCIEDAD DE LAS INDEMNIZACIONES,
GASTOS Y COSTAS A QUE SEA CONDENADO UN DIRECTOR
En Chile es muy difcil conocer de casos de demandas directas o

derivadas en contra de directores u otros ejecutivos de las sociedades
annimas. No nos ha tocado asistir en un proceso por responsabilidad
civil, no hemos encontrado tampoco jurisprudencia de la justicia
ordinaria e ignoramos que exista en materia de justicia arbitral,
donde nuestras escasas fuentes tampoco nos dan algn antecedente
sobre el particular.
Un director puede incurrir en mltiples gastos por concepto
de honorarios, gastos legales, pago de indemnizaciones, etc., y es
objeto de este captulo ver si es posible, y hasta dnde, que la sociedad responda por dichos costos, como asimismo si es posible, y
hasta dnde, que la sociedad annima contrate seguros de responsabilidad civil a favor del director para garantizar tanto acciones
directas como acciones derivadas fundadas en la responsabilidad
de los directores.
La respuesta que se d a estos interrogantes debe balancear dos
factores. Por un lado en los pases de mayor desarrollo que el nuestro y previsiblemente tambin en Chile en un futuro no lejano, la
responsabilidad civil de los directores es una realidad, pero deben
crearse mecanismos que eviten que las personas ms capaces o ms
solventes asuman los riesgos de dirigir empresas. Pero no es posible,
en el otro extremo, blindar de tal forma a los directores que sean
indiferentes respecto de su desempeo.
604
dem, p. 269.
512
Dando un paso adelante, que hay que distinguir varias situaciones que por no ser idnticas no admiten tampoco una respuesta
uniforme. Hay que diferenciar entre costos y pagos por acciones
directas de los accionistas o de la sociedad, y costos y pagos por
acciones derivadas. Hay asimismo que distinguir entre acciones
acogidas, acciones rechazadas y acciones transigidas: hay, por ltimo,
que distinguir si existen o no convenciones entre la sociedad y el
director sobre este particular.
Es absurdo pretender que la sociedad pueda hacerse responsable de las indemnizaciones que por accin directa de la sociedad
beneficiaria de dichas indemnizaciones deba pagar el director.
Tambin es absurdo que la sociedad deba asumir acciones directas
de terceros o de los accionistas a favor de ellos y no de la sociedad
cuando se fundan en conductas contrarias al inters social, como
las de los numerales 5, 6 y 7 del art. 42 LSA, en la medida que esas
acciones prosperen.
Tampoco nos parece admisible que la sociedad asuma los costos
e indemnizaciones de una accin derivativa esto es, una accin
entablada por accionistas, pero en favor de la sociedad exitosa
en contra del director, porque eso sera una forma de obviar la
prohibicin de alterar las normas sobre responsabilidad civil de los
directores establecida en el art. 41 LSA.
Sin embargo, la sociedad s puede asumir los siguientes costos:
i) desde luego todos los costos y gastos en que incurri el director
en una defensa exitosa, porque ese gasto responde a sus servicios
a la sociedad. Este es a nuestro juicio un deber de la sociedad. En
los Estados Unidos se admite que este gasto debe ser asumido por
la sociedad si en definitiva las acciones, directas o derivadas, son
desechadas sea por falta de mrito, sea por alegaciones formales,
como la prescripn o ineptitud del libelo.605
Tambin nos parece que la sociedad puede asumir los costos de
una transaccin por la que se ponga fin a una accin interpuesta
por terceros en contra del director, porque la transaccin en teora
nosotros abrigamos dudas sobre este punto reposa sobre la res
dubia, esto es, sobre la disputabilidad de las acciones y excepciones.
Pero la sociedad es libre de asumir este costo, pues es discutible
605
En Estados Unidos no existe una regla nica, porque esto es materia de ley
estadual. Sin embargo, la MBCA 1984 fija la regla transcrita y ha sido as asumida
por un buen nmero de estados.
513
para ella tambin que la accin no fuera bien fundada, salvo que el
director haya pactado algo especial con la sociedad.
Por ltimo, la sociedad puede asumir el pago de las indemizaciones
a favor de accionistas o terceros por hechos del director. Respecto de
estas acciones naturalmente la sociedad no podra hacerse responsable del dolo del director incumbente, porque esto equivale a una
condonacin del dolo futuro. Tampoco puede hacerse responsable
de las indemnizaciones por culpa lata, pues esta se asimila al dolo en
materia civil. Puede legtimamente la sociedad asumir las indemnizaciones derivadas de actos representativos de culpa leve? Si bien el
art. 41 LSA no acepta clusulas modificatorias de la responsabilidad
del director, nada impide que admitiendo dicha responsabilidad la
sociedad asuma ese costo. En los Estados Unidos el principio es que
la sociedad asume los costos y gastos si se acredita que el director
actu de buena fe y en el mejor inters de la sociedad.606 Lo mismo,
se acepta que la sociedad asuma los costos de multas que se impongan al director siempre que se acredite que l actu en la razonable
conviccin de que su conducta no era ilegal.
Ser comn que la accin de un tercero contra un director vaya
acompaada tambin por una demanda contra la sociedad fundada
en la responsabilidad civil por hechos de terceros. Nosotros creemos que la sociedad no responde por los hechos de sus directores,
dado que, como vimos, el director tiene un vnculo jurdico con la
sociedad, pero no un vnculo de subordinacin y dependencia y no
habiendo tal no se aplican a su respecto las normas excepcionales de
responsabilidad por hecho ajeno de los arts. 2320 a 2322 del Cdigo
Civil. Sin embargo, normalmente la sociedad ser demandada y la
transaccin ser celebrada con ella. Cmo hace la sociedad para
resarcirse?
606
En los Estados Unidos la gran mayora de los casos de responsabilidad de los
directores se transigen. En muchos la transaccin tiene por finalidad simplemente
terminar un litigio molesto, pero en un nmero alto se transige en razn de los
mritos de la accin. Por definicin la transaccin no dejar evidencia del o de la
falta de mrito de la demanda, de forma que ser difcil conocer si dicha transaccin
fue o no fundada en los mritos o falta de los mismos de la accin transigida. Cmo
responde en ese caso la sociedad? Desde el punto de vista estrictamente jurdico,
la sociedad no responde, porque la demanda es contra el director como persona
distinta que ella. En este caso la sociedad debe reembolsar slo si se comprometi
con el director a hacerlo o si el director en ello sigui instrucciones atribuibles a
la sociedad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 528.
514
Naturalmente, ninguna de estas preguntas tiene sentido si la

responsabilidad del director lo ha beneficiado personalmente o a
alguna de las personas relacionadas con l en los casos de los Nos 5,
6 y 7 del art. 42 LSA, pues la sociedad no puede amparar esas conductas del director, ya que sera un aprovechamiento, por parte del
director, de su propio dolo y una infraccin al N 6 del art. 42 LSA
en s mismo.
1.14. LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
DE LOS DIRECTORES
A propsito del copioso nmero de juicios en los Estados Unidos

en contra de directores de sociedades annimas, las compaas de
seguros fueron cursando plizas para cubrir la responsabilidad de los
directores. Estas plizas son tomadas por las propias corporaciones o
sociedades annimas a favor de sus ejecutivos, pues ellas juegan en
muchos sentidos a favor de las empresas antes que de los directores
protegidos por ellas. Lagos Villarroel lo define como aquel seguro
de responsabilidad civil por el cual el director o ejecutivo de una
sociedad traslada al asegurador el riesgo de la prdida patrimonial
generada por el pago de indemnizaciones a terceros y accionistas
en virtud de transgresiones al deber de diligencia en el ejercicio de
su cargo.607 Una caracterstica seera de estas plizas es que tienen
muy bajo grado de estandarizacin, esto es, cada pliza es tailor
made, ajustada a las condiciones muy especficas de cada sociedad
annima. Estas plizas, conocidas como Directors & Officers Liabilities
Insurance (D & O Liability Insurance) pueden ser contratadas por la
propia compaa a favor de sus directores, pero tienen lmites amparados en el oden pblico anlogos a los lmites indemnizables a
los directores, como vimos en el captulo precedente.
Las grandes ventajas de estos instrumentos es que liberan la
creatividad y audacia que deben inspirar la actuacin de los administradores, por un lado, y por el otro, que transfieren el riesgo de
la responsabilidad que pueda caberle a la sociedad a la compaa
aseguradora. La conciencia de amenazas de eventuales acciones y
por sumas ingentes, tienden a estimular negativamente la prudencia de los directores. Pero para que tampoco el seguro obre como
607
515
una suerte de exencin de responsabilidad, normalmente stos se

contratan con deducibles, de forma que el director perciba una
amenaza por sus actuaciones descuidadas.
Estos seguros tienen dos alcances distintos: reembolso corporativo, que asegura a la compaa el reembolso de potenciales
responsabilidades por actos del director que tiene derecho a ser
l indemnizado por la compaa, y personal coverage, que asegura al
director mismo contra prdidas fundadas en demandas en su contra
por conducta ilegtima en los casos en que la indemnizacin no sea
pagada por la corporacin misma.608 Las aseguradoras slo cubren
riesgos derivados de negligencia y conductas no dolosas o inspiradas
en la mala fe o de deliberada violacin de ley. Asimismo, quedan
excluidas todas aquellas conductas que perseguan el provecho
ilegtimo del director o de personas relacionadas con l, esto es,
las que en Chile seran violaciones a los Nos 5, 6 y 7 del art. 42 LSA
no seran riesgos asegurables. Tampoco se admiten, como alguna
vez s se acept, las plizas que cubran el riesgo de los daos que
el director cause a la compaa (denominados insured vs. insured),
pues esto se prestaba a que la compaa se demandara a s misma.
Adems las exclusiones son amplias y entre ellas est todo riesgo
en curso (esto es, por hechos anteriores a la pliza) y adems se
hace sobre la base de demandas actuales esto es, slo se cubren
los riesgos cuya indemnizacin se demande al director y/o a la
compaa durante la vigencia de la pliza (claim made basis). Donde
se ha permitido una mayor flexibilidad en la emisin de pliza con
menor costo y mayor cobertura es para directores independientes,
esto es, para directores que no estn involucrados en la gestin
diaria de la compaa.
En Chile existen tambin estas plizas de responsabilidad civil
que en algunos casos se han hecho efectivas.609 Estas estn registradas en la SVS (Cdigo Pl. 1 05 061 y Pl. 1 08 017) y cubren los
daos por actos de administracin o actos corporativos, esto
es, por acciones u omisiones llevadas a cabo, o presumiblemente
608

El mercado de plizas D & O en Chile era ignorado hasta que las sociedades
annimas abiertas chilenas empezaron a colocar valores en el exterior, particularmente mediante el sistema de los ADR en el mercado norteamericano que crea
riesgos de demandas desde ese pas. Otra fuente fueron las plizas tomadas por
ejecutivos extranjeros que integraban los directorios o gerencias de sociedades
extranjeras o filiales de las mismas en Chile.
609
516
llevadas a cabo, intentadas; o presumiblemente intentadas, con

anterioridad o durante el perodo de vigencia de la pliza, por
cualquier asegurado en el desempeo de su cargo directivo, que
hubiere causado un dao o que presumiblemente lo hubiere causado
y cualquier otro asunto, distinto de la accin u omisin, alegado
contra el asegurado por el solo desempeo de su cargo directivo,
que hubiere causado un dao o que presumiblemente lo hubiere
causado. Ellas cubren las indemnizaciones, los denominados gastos
de representacin legal o costos de defensa honorarios, costas
y gastos procesales e incluso cubren los denominados gastos de
publicidad, que son los desembolsos del asegurado o del grupo
corporativo a que pertenece para el diseo y realizacin de una
campaa publicitaria en el evento de hacerse pblico el reclamo
en contra del director.
Estos seguros tienen como lmites las indemnizaciones por
delitos, por abuso de informacin privilegiada (insider trading), por
multas y sanciones administrativas o por gestos dolosos del director,
todas ellas hiptesis no asegurables, siempre que ellas sean declaradas por sentencia judicial. Asimismo, tampoco son asegurables las
indemnizaciones que reclamen los accionistas controladores de la
sociedad. No cubren estas plizas los daos que se conecten con
retribuciones o beneficios personales a que el director no tena
derecho. Se exluyen habitualmente tambin los daos que deriven
de lesiones a pesonas; daos por contaminacin.
Existen dos modalidaes, una sin deducible, y otra con deducible
dependiendo si la compaa que toma la pliza asume ella la defensa
de sus directores o slo asume un monto asegurable y deja a cada
director la defensa de las acciones en su contra.
En la descripcin del siniestro es donde estas plizas, al igual que
casi todos los seguros de responsabilidad civil, tienen dificultades,
pues se discute si el siniestro es la ocurrencia del hecho daino; la
demanda civil o el pago de la indemnizacin. Ocurre adems que
los efectos de una actuacin del directorio pueden generar daos
que se manifiesten muy a futuro. La tendencia universal, que es
tambin moda en nuestro pas, es que se aplique la clusula claim
made basis, esto es, el seguro cubre slo aquellos daos que se hayan reclamado durante la vigencia de la pliza. Es posible que esta
clusula se extienda incluso a hechos anteriores a la vigencia de la
pliza, pero eso debe pactarse expresamente.
517
1.15. L A REMUNERACIN DE LOS DIRECTORES

A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, donde la remuneracin del directorio puede ser definida por el propio rgano,610
610
En los Estados Unidos la tradicin deca que los directores no eran remunerados por sus servicios habituales como tales, salvo que el directorio resolviere
de un modo distinto. Tambin era remunerado si as se acordaba al tiempo de su
contratacin, por servicios extraordinarios y en el evento de desempearse como
ejecutivo de la compaa. Hoy es al revs, pues en la Model Business Corporation
Act de 1984 se presume que el directorio determinar la remuneracin de los
directores, salvo que otra cosa establezcan los articles of incorporation o los bylaws.
En Francia es la asamblea de accionistas la que fija la remuneracin del directorio, pero esta solo puede ser fijada en razn de jetons de prsence, esto es, dietas
por asistencia. Esto se modific en 1975 para prohibir la remuneracin en base
a participacin en las utilidades de la empresa, resultado de los abusos en que se
incurri en esta materia. Las dietas no es necesario que se fijen todos los aos,
pero no pueden ser modificadas sino por resolucin de la asamblea de accionistas.
Otro punto interesante es que la asamblea fija un monto total y el directorio puede
distribuir esa suma entre los directores en forma discriminatoria. Remuneraciones
extraordinarias acordadas por el directorio a uno o ms directores individuales
por servicios especiales son naturalmente admisibles, pero estas contrataciones
extraordinarias estn sujetas a los controles y lmites de todo acto o contrato que
celebre la sociedad donde un director tenga inters. Los directores no pueden
recibir otras remuneraciones que las sealadas precedentemente a ningn ttulo,
al extremo que cualquier disposicin estatutaria que establezca una cosa distinta se
mira como no escrita; y toda resolucin de la junta de accionistas o del directorio
contraria a ella, es nula. La excepcin aceptada por el Derecho francs es el cumul
des fonctions dadministrateurs avec un contrat du travail, caso en el cual se admite una
remuneracin por el contrato de trabajo adicional a la dieta por asistencia a las
sesiones de directorio (recordemos que en Francia es nulo el contrato de trabajo
celebrado con un director despus que este ha asumido tal funcin; como es nula
tambin la contatacin como director de un trabajador de la sociedad, salvo que
se cumplan tres condiciones: que el contrato de trabajo tenga una vigencia anterior de al menos dos aos; el contrato de trabajo debe ser srieux et sincre, esto es,
efectivo, y que con su designacin no puede el directorio estar integrado en ms
de un tercio por trabajadores de la compaa. Ver MRLE, ob. cit., pp. 314 y ss.).
En el Reino Unido el principio general es que los directores no tienen derecho
a remuneracin, salvo que algo distinto dispongan los trminos de los articles of
association o el contrato entre el director y la sociedad. Sin embargo, hoy se estima
que los directores de compaas pblicas y privadas tienen derecho a remuneracin y que ella debe ser fijada por los accionistas. La denominada non-profit rule
sigue vigente en todo caso para los servicios extraordinarios de los directores y fue
reafirmada en el caso Guinness PLC v. Saunders (1990), donde a un director se le
deneg derecho a remuneracin respecto de su exitosa gestin en la adquisicin
de Guinness de Destillers Co. PLC y aun cuando se invoc a claim for a quantum
meruit. Lo que est estrictamente regulado en el Derecho britnico especialmente
para las compaas pblicas (PLC) son los contratos por servicios de los directores.
Desde luego, cualquier contrato de servicios de ms de dos aos debe ser aproba-
518
en Chile la remuneracin del directorio depende de dos factores.

Desde luego depende de lo previsto en los estatutos, pues si ellos
previenen que el directorio no ser remunerado, no puede la
junta, salvo que se modifiquen los estatutos, acordar remunerarlos
(art. 33 LSA).
do por la junta de accionistas, aprobacin de cuya omisin se sigue que cualquier
clusula de plazo es nula y que la sociedad puede poner trmino al contrato en
cualquier tiempo sin compensacin. La nica excepcin es cuando el contrato es
un contrato de trabajo, pues en tal caso decide el directorio. Asimismo, si se contrata a un director por una filial de la sociedad donde es director o el de una filial
para la matriz, los accionistas de ambas sociedades deben aprobar el contrato. Al
igual que en Chile, los accionistas deben ser informados anualmente de todos los
emolumentos ordinarios y extraordinarios pagados por la sociedad a sus directores,
incluyendo a los suplentes (shadow directors). Luego de las comisiones (committees)
Cadbury y Greenbury, la Bolsa de Londres adopt una cantidad de reglas a que
deben sujetarse las sociedades que cotizan en dicha bolsa de valores (Principles of
Good Governance & Code Of Best Practices). Entre las recomendaciones, recordemos,
estaba que se creara dentro del directorio un remuneration committee integrado por
non-executives directors para asesorar al directorio sobre la remuneracin de los directores ejecutivos, incluyendo sus programas de jubilacin y las compensaciones
por trminos de servicio. Este comit debe reportar directamente a los accionistas
sobre sus consejos. Otro principio consagrado por el Code es que ningn director
puede estar involucrado en la determinacin de su propia remuneracin. Aunque
el Code no obliga a las listed companies a tener un comit de remuneraciones, si las
obliga a informar si lo tienen o no y las razones por una eventual omisin del mismo.
Adems en la reforma de la Company Act del 2006 se estableci como obligatoria
la publicacin de la remuneracin de los directores. Estas normas han dado un
gran servicio a la transparencia de las compaas que cotizan en Londres y han
generado debates muy abiertos por los medios relativos a los ndices de remuneracin de los directores y, por primera vez en la historia, se ha dado el caso de que
la junta de accionistas rechace la propuesta de remuneracin a sus directores. Ver
DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 274 y ss. En Espaa el sistema es tambin especial.
El directorio puede ser o no ser remunerado, pero la remuneracin no la fija ni el
directorio ni la junta de accionistas, sino que se previene por estatutos. Adems si
la remuneracin depende de resultados, los estatutos deben expresamente sealar
que la remuneracin se paga de los beneficios lquidos y siempre que se distribuya
al menos un 4% de las utilidades por concepto de dividendos o el porcentaje de
utilidades ms alto que en su caso estipulen los estatutos. Los estatutos tambin
pueden ser impugnados si ellos lesionan los intereses de la sociedad o los legtimos
intereses de los accionistas minoritarios, en el caso de que el controlador los modifique para beneficio de sus directores. En Argentina es la junta de accionistas
la que fija la remuneracin del directorio, salvo que los estatutos provean otra
cosa. Adems el art. 261 de la LSC dispone que la remuneracin de los directores,
toda remuneracin, no puede exceder el 25% de las ganancias de la sociedad y si
la sociedad no distribuye dividendos, no puede exceder al 5%, porcentaje que se
incrementa segn la proporcin de las utilidades que se distribuyan a los accionistas.
Si la sociedad tiene prdidas, el directorio no tiene remuneracin. Sin embargo,
519
Normalmente los estatutos de sociedades annimas se abren a

remunerar a sus directores confiando a la junta de accionistas su
determinacin. Precisamente una de las materias propias de la junta
ordinaria de accionistas es fijar las dietas del directorio.611
La remuneracin del directorio puede ser una cifra fija por
asistencia (dieta); una suma fija mensual; una suma variable por
los resultados de la compaa o una combinacin de todas ellas. El
art. 35 del Reglamento dispone expresamente que en los casos en
que los estatutos establezcan que los directores sern remunerados
por sus funciones, estas remuneraciones, que slo podrn consistir
en dieta por asistencia a sesiones, participacin en las utilidades
o sumas peridicas determinadas, debern ser fijadas en forma
anticipada por la junta ordinaria de accionistas que conozca del
ejercicio anterior.
Desde mediados de la dcada del setenta en los Estados Unidos
se introdujo el pago de dietas u otras remuneraciones a los directores
con acciones de la propia compaa como una forma de interesarlos
ms an en los resultados de la misma. En Chile esta frmula tiene
escasa aplicacin.
El art. 33 LSA dispone en su inciso segundo que en la memoria
anual que las sociedades annimas abiertas sometan al conocimiento
de la junta ordinaria de accionistas, deber constar toda remuneracin que los directores hayan percibido de la sociedad durante
el ejercicio respectivo, incluso las que provengan de funciones
o empleos distintos del ejercicio de su cargo, o por concepto de
gastos de representacin, viticos, regalas y, en general, todo otro
estipendio. Estas remuneraciones especiales debern presentarse
detallada y separadamente en la memoria, avalundose aquellas
que no consistan en dinero. Esta informacin normalmente figura
tambin en las notas a los estados financieros de los informes de
los auditores externos independientes cuyos servicios deben por ley
contratar estas sociedades.
la propia ley establece que la junta de accionistas puede excepcionar a uno o ms
directores cuando se trata de aquellos que sirven en comisiones especiales o en
funciones tcnico-administrativas esto es, directores con funciones ejecutivas,
regla de la que segn autorizada doctrina se ha hecho abuso; abuso que, adems,
ha sido de algn modo sancionado por la jurisprudencia trasandina. Ver NISSEN,
Curso, p. 467.
611
No lo dice el art. 56 LSA, pero s expresamente el art. 33 LSA.
520
Hay que tener presente que cualquiera otra remuneracin distinta de la derivada de la funcin de director debe ser o autorizada o
aprobada por la junta de accionistas y esto tanto para las sociedades
annimas abiertas como las cerradas (art. 35 inc. 2 del Reglamento).
Dice adems el art. 36 del Reglamento que el director o directores
favorecidos por una remuneracin que no haya sido autorizada o
aprobada por la junta de accionistas y quienes en representacin
de la sociedad hubieren ordenado su pago, respondern solidariamente a sta de su devolucin. Esta es una hiptesis de conflicto de
inters que no se resuelve bajo el esquema de los arts. 44 y 146 de la
LSA, esto es, con mera aprobacin del directorio, sino que requiere
autorizacin de la junta.
A partir de la Ley N 20.382 se establece que la remuneracin
de los directores miembros del comit de auditora a que se refiere
el art. 50 bis debe ser de al menos un 130% del valor de la remuneracin asignada al directorio comn.
2. EL GERENTE GENERAL
2.1. CONCEPTO
Aparte del directorio y, como veremos ms adelante, la junta de
accionistas, el tercer agente de la administracin de una sociedad
annima es el gerente, pero a diferencia de la junta y del directorio,
el gerente no es un rgano de la sociedad, es un mandatario, una
persona que no constituye una abstraccin, sino una realidad fsica.
La junta y el directorio son la sociedad annima; el gerente no es
parte de la sociedad, sino un mandatario de la misma.612
612
La tradicin continental europea concibe la empresa dirigida en su da a da

por el gerente general. En los Estados Unidos las reglas varan de estado a estado.
Hasta la Model Business Corporation Act de 1984 se estipulaba a nivel legal que toda
corporacin deba tener un presidente (chairman) dos vicepresidentes, un secretario
que actuaba como custodio de los sellos de la sociedad, de las actas y certificador
de documentos sociales y en algunas el treasurer o tesorero, que custodia los dineros
y valores de la sociedad. Pero nunca se defini qu funcin especfica tena cada
uno, pues eso siempre era atributo del directorio. Hoy ni siquiera se requiere tener
a dichos funcionarios y nada impide que una misma persona cumpla mltiples
roles de los tradicionalmente asociados a esos cargos. Este esquema se mantiene
hoy esencialmente en las closely held corporations. En las grandes corporaciones la
nomenclatura es otra. En estas quien de verdad acta como gerente general no es
521
El Cdigo de Comercio tiene al gerente como una especie de

mandatario comercial (art. 234 del C. de Com.). El art. 237 del mismo
Cdigo lo define diciendo que factor es el gerente de un negocio o
de un establecimiento comercial o fabril, o parte de l, que lo dirige
o administra segn su prudencia por cuenta de su mandante. Esta
nocin es esencial a la hora de entender qu es un gerente, pues la
expresin gerente en la prctica se emplea para definir a quien
dirige parcialmente ciertos aspectos de una empresa. As, se habla
de gerente general, gerente de administracin y finanzas, gerente
comercial, gerente de recursos humanos, gerente de marketing,
gerente de operaciones, etc. Jurdicamente es gerente el que dirige
y administra un establecimiento comercial o fabril. En consecuencia, jurdicamente hablando slo el gerente general es un factor
de comercio. Otros cargos al interior de la firma no son gerentes,
aunque se denominen tales.
El vnculo esencial de un gerente con la sociedad annima
no es un contrato de trabajo, como lo sostienen Puelma Accorsi y
Stitchkin Branover,613 porque existen gerentes que no trabajan en
subordinacin y dependencia de la sociedad (v. gr., caso tpico, de
las sociedades annimas cerradas de inversin). El vnculo esencial
es el del mandato comercial y/o civil dependiendo de la naturaleza del encargo.614 La objecin de Puelma Accorsi en orden a que
el gerente general no es un factor porque no administra bajo su
prudencia, sino que cindose a las instrucciones del directorio, es
equvoca: todo mandatario debe ceirse a las instrucciones del mandante, que en este caso se manifiesta por intermedio del directorio:
el general manager, sino que el chief executive officer (CEO) y en importancia lo sigue
el Chief Finance Officer (CFO), que es un equivalente al gerente de administracin
y finanzas bajo el cual funciona el Treasurer, que es equivalente a nuestro tesorero
en las grandes compaas. Tambin cuentan estas compaas con otros gerentes
conocidos por sus siglas como el Chief Legal Officer (CLO), que equivale a nuestros
fiscales, el Chief Operations Officer (COO), equivalente a nuestros gerentes de operaciones. En Estados Unidos cuando se trata de corporaciones cerradas, el rol del
CEO lo cumple el President o Chairman y el del CFO el Treasurer.
613
p. 641.
Ver STITCHKIN, El Mandato Civil, p. 153, y PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II,
614
En los Estados Unidos este asunto no llama a debate. El gerente general se

articula bajo la teora de la agency, que no es otra cosa distinta que un mandato. En
el Derecho sajn el gerente es un mandatario y no parte de la estructura orgnica
de la corporation o company.
522
el directorio es la sociedad annima y en cambio el gerente no es

la sociedad, sino que la administra y representa en tanto mandatario de la misma. Que en la mayora de los casos los gerentes sean
adems trabajadores, esto es, que estn unidos a un vnculo de
subordinacin y dependencia producto de un contrato individual
de trabajo, en nada obstaculiza su carcter esencial de mandatarios,
pues como lo deja meridianamete claro Stitchkin Branover, no existe
incompatibilidad en la cohabitacin de un contrato de trabajo con
uno de mandato.615 Prueba de que el vnculo esencial del gerente es
de ndole civil y no laboral nos la da el art. 49 LSA, que deja muy en
claro que los deberes y atribuciones del gerente puede sustituirlos
la sociedad el directorio a su arbitrio, lo que no es tan unilateral
en materia de contrato individual de trabajo.
2.2. ATRIBUCIONES Y PODERES
2.2.1. Poderes explcitos
Llamamos poderes explcitos616 a aquellos que figuran en la ley o en
un acuerdo del directorio que enuncia los poderes del gerente para
actuar en el trfico econmico jurdico de la sociedad.
El gerente general en tanto mandatario de la sociedad tiene
los poderes y atribuciones de que lo inviste el mandante, esto es, la
sociedad annima. La fijacin de su rbita de facultades y deberes
es atribucin del directorio, que en esto no tiene limitaciones, salvo
la de una delegacin total de sus facultades, como ya vimos.
Pero existen dos deberes-facultades que no dependen del directorio, sino de la ley.
Primeramente, el gerente general es un representante legal de
la sociedad en materia judicial. Aparte de los mandatarios judiciales
de origen convencional que puede nombrar la sociedad, el gerente
general es un representante judicial de naturaleza legal de la sociedad, su representacin judicial responde a que la ley lo designa
615
STITCHKIN BRANOVER, ob. cit., pp. 78-79.

En Estados Unidos estos poderes se denominan authority o, ms especficamente, express o actual authority, para oponerlo al concepto de implied o apparent
authority, que se refiere a los poderes que la conducta del mandante deja entrever
que tiene el mandatario, aunque no los tenga, o a los poderes que se infieren de
otros expresos. Ver MICHAEL P-DOOLEY, ob. cit., pp. 183-184.
616
523
representante legal y no la sociedad. Si el poder del gerente dice

otra cosa, como, por ejemplo, que debe actuar judicialmente con un
director, eso no es oponible a terceros ni a la sociedad. Legalmente
el gerente es apoderado judicial de la sociedad y con las facultades
de ambos incisos del art. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil sin
restricciones de ningn tipo, lo que es particularmente delicado en
materia de contratos de transaccin.
Otra atribucin del gerente que no es renunciable es su facultad
irrestricta a participar con derecho a voz en las sesiones del directorio. El directorio no tiene la facultad de excluirlo de sus sesiones.
Este poder tiene como contrapartida la responsabilidad del gerente
en el sentido de que participa de la responsabilidad solidaria de los
miembros del directorio y de la responsabilidad penal en la mayora
de las figuras propias de los directores, salvo que se oponga a los
respectivos acuerdos y siempre que constare su opinin contraria
en el acta.
Contrariamente a lo que la gente supone, los poderes de los
gerentes deben constar por escrito. En efecto, el art. 339 del Cdigo
de Comercio impone inscribir y publicar los poderes en los trminos
del prrafo 1, del Ttulo I del Libro I del Cdigo de Comercio, por
lo que implcitamente est exigiendo un mandato por escrito. No
bastan los meros poderes verbales.617
2.2.2. Poderes implcitos
Los poderes implcitos son las facultades que la ley atribuye implcitamente a un gerente general, aunque no figuren enunciadas
expresamente ni en la ley ni en el acuerdo de directorio que fija los
poderes generales o especiales del gerente general. En los Estados
Unidos se ha desarrollado una copiosa jurisprudencia relativa a los
poderes aparentes (apparent authority) o implcitos (implied authority)
de los ejecutivos de las corporaciones, pero fundados esencialmen617
En Estados Unidos el Board of Directors Resolution en la mayora de los estados tambin debe constar por escrito, pero para esto basta con un certificado del
Secretario de la sociedad con el sello social. Esto cubre a los terceros que negocian
con la sociedad de toda excepcin en orden al poder y autoridad de quien figura
en dicho certificado como apoderado de la corporacin. Se ha resuelto que la sola
exhibicin de este certificado basta como diligencia necesaria desplegada por un
abogado para los efectos de una due dilligence.
524
te en la conducta circunstancial de los mandantes (principals) y en

principios como el Estoppel, la Unjust Enrichment o la teora del Implied
Ratification.618
En Chile la norma esencial est en el art. 340 del Cdigo de
Comercio al decir que los factores se entienden autorizados para
todos los actos que abrace la administracin del establecimiento
que se les confiare, y podrn usar de todas las facultades necesarias
al buen desempeo de su encargo, a menos que el comitente se las
restrinja expresamente en el poder que les diere.
A lo anterior se aade lo preceptuado en los arts. 328 y 329 del
Cdigo de Comercio. Dice el art. 328 aludido que los factores que
obran a su propio nombre quedan personalmente obligados,
pero se entiende que los han ajustado a nombre de sus comitentes
cuando:
1. El contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento
que administran;
2. El contrato hubiere sido celebrado por orden del comitente,
aun cuando no est comprendido en el giro ordinario;
3. El comitente ratifica expresa o tcitamente el contrato, aun
cuando se haya celebrado sin su orden;
4. El resultado de la negociacin se hubiere convertido en
provecho del comitente.
La limitacin que establece la ley es que los terceros deben escoger si demandar al gerente o a la sociedad. No se puede demandar a
ambos lo mismo, ni conjunta ni solidariamente (art. 329 del Cdigo
de Comercio).
Vale decir, al gerente general se le presume autorizado para
celebrar cualquier acto y contrato que quede dentro del giro social
y si se quiere restringir esa actuacin debe dejarse por escrito en
el poder en que se le otorgue dicha restriccin. Pero ni aunque
conste por escrito, si estamos en las hiptesis del art. 328 del Cdigo
de Comercio, la sociedad no se puede excusar invocando dichas
limitaciones.
Tampoco puede excusarse la sociedad si el contrato cedi en su
beneficio aunque este provecho debe implicar un acto positivo de
618
Estas teoras tienen cabida en nuestro sistema pero bajo denominaciones
distintas y reposan en los mismos principios que inspiran el art. 328 del Cdigo
de Comercio: giro ordinario, autorizacin o ratificacin especial, beneficio social,
conducta tradicional, tcita aquiescencia, natural e inequvoca autorizacin, doctrina
de los actos propios, etc. Ver HAMILTON, ob. cit., pp. 331 y ss.
525
la sociedad, porque si el provecho es mero accidente o reflejo de

otro fenmeno, no se puede vincular por ello a la sociedad. As, si
el gerente compra una propiedad para levantar un establecimento
y esa compra incrementa el valor del inmueble vecino de propiedad
de la compaa, no por eso la compra del gerente es oponible a
la compaa.
2.3. DEBERES, INHABILIDADES E IMPEDIMENTOS
2.3.1. Deberes y obligaciones del gerente
En materia de deberes, asisten al gerente los mismos deberes de
lealtad que a los directores de la sociedad (art. 50 LSA).619 As, no
puede tomar oportunidades comerciales de la sociedad para s, ni
emplear bienes o crditos de la sociedad para s, ni explotar el mismo giro de actividad econmica que el de la sociedad ni competir
con ella. La sancin a que est afecto es la de restituir a la sociedad
todos los beneficios que obtenga de dichas infracciones y asumir
l todas las prdidas, si se da el caso, conforme resulta del art. 42
LSA.620 Se suma a lo anterior que recae tambin sobre el gerente
general el deber de reserva sobre los negocios sociales que incumbe
a los directores en general y el deber de no divulgar ni abusar de
informacin privilegiada a que tenga acceso en razn de su cargo,
en los trminos de los arts. 164 y ss. de la LMV.
Adems, a nuestro juicio, cualquier infraccin del gerente general
al art. 42 LSA esto es, cualquier conducta circunscribible en alguno
de los numerales de dicho art. 42 es constitutiva de infraccin grave
de las obligaciones del trabajador, por lo que su despido no dara
derecho ni a la indemnizacin sustitutiva ni a la indemnizacin por
aos de servicios reguladas por el Cdigo del Trabajo.
619
Esta es una norma de naturaleza universal. En Espaa, Francia, Italia,
Argentina, se aplica la misma extensin de los deberes de los directores a los gerentes. En los Estados Unidos se sigue tambin la misma filosofa en orden a que
a los gerentes (president o CEO) se les aplican los mismos fiduciary duties que les
asisten a los members of the borrad. Ver HAMILTON, ob. cit., p. 334. En Gran Bretaa
la jurisprudencia ha hecho extensivos los fiduciary duties de los directores tambin
a los senior managers. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 521.
620
Esta es una carga adems general para todo factor y cuya infraccin tiene
la misma sancin en el art. 331 del Cdigo de Comercio.
526
Junto con lo anterior, el gerente est afecto a las mismas restricciones de negocios con conflictos de inters reguladas en los
arts. 44 y 146 LSA. Vale decir, debe existir informacin de su parte y
aprobacin previa del directorio de la transaccin en que l o las
personas relacionadas a l que enuncian los arts. 44 y 146 LSA tenga
inters y, en su caso, tambin de la junta de accionistas.
Sobre el contenido y extensin de estos deberes y obligaciones,
nos remitimos a lo ya dicho respecto de los deberes y obligaciones
de los directores.
Antes de la Ley N 20.382 era responsabilidad del gerente general la custodia de los registros y libros sociales y tambin la carga
de velar por que estos se llevaran con la regularidad debida. Hoy,
conforme al art. 7 LSA, dicha responsabilidad por ley recae en el
directorio de la sociedad, el que puede delegar esta funcin en el
gerente u otra persona, pero esa delegacin no comporta traspasarle
la responsabilidad civil y penal del directiorio de llevar la contabilidad
completa y regularmente.
2.3.2. Inhabilidades e impedimentos
Los gerentes estn sujetos a las mismas inhabilidades que los directores enumeradas en los arts. 35 y 36 LSA para asumir como tales en
una sociedad annima (art. 50 LSA).
Pero, adems, no puede ser gerente de una sociedad annima
cerrada el presidente de dicha sociedad y tampoco puede serlo de
una sociedad annima abierta un director titular o suplente de la
misma (art. 49 LSA).
2.4. R EMUNERACIN DEL GERENTE GENERAL
La remuneracin del gerente general la fija el directorio, pero con
el concurso del gerente naturalmente. Empero el procedimiento no
es igual tratndose de una sociedad annima abierta y una sociedad
annima cerrada.
En una sociedad annima cerrada la discrecionalidad del directorio es irrestricta en orden a la remuneracin del gerente, que si
es adems tcnicamente trabajador, tiene las limitantes propias del
derecho del trabajo. Slo hay que tener cuidado con que se cumplan
527
las normas del art. 44 LSA sobre conflictos de inters, pues este contrato es tpicamente un contrato entre el gerente y la sociedad.
En las sociedades annimas abiertas el procedimiento es igual.
Pero hay que tener presente que adems intervendrn dos elementos
en la designacin del gerente:
a) La designacin del gerente es operacin entre partes relacionadas en los trminos del art. 147 LSA y puede ser adems una
operacin de monto relevante dependiendo de los bonos asignados
al gerente, aunque regularmente las remuneraciones de los gerentes
generales de las grandes compaas no excede las UF 20.000.
b) En segundo lugar, muchas sociedades annimas abiertas desde
luego ms del 90% de las que cotizan en bolsa estarn obligadas a
instituir un comit de auditora en los trminos del art. 50 bis LSA,
pues en casi todas ellas su patrimonio burstil excede las 1.500.000
unidades de fomento y con un 12,5% de accionistas dueo de menos de un 10% de las acciones emitidas con derecho a voto. En este
caso, el rgimen de remuneracin del gerente pasa por un examen
de dicho comit.
2.5. R ESPONSABILIDAD DEL GERENTE
2.5.1. Responsabilidad penal
El gerente general tiene en trminos relativos las mismas responsabilidades penales que los directores de una sociedad annima.
Normalmente la ley los trata en este sentido en forma igualitaria. Es
raro que existan normas penales asociadas a delitos de la sociedad
en que el gerente reciba un tratamiento distinto al de los directores
de la sociedad621 y en cambio s existen mltiples normas que asimi621
Una notable excepcin aparente es en materia de delitos provisionales.
En efecto, es responsable del pago de las cotizaciones previsionales y de seguros
de salud el gerente general y no el directorio de la sociedad, conforme resulta de
la lectura de los arts. 13, 14 y 18 de la Ley N 17.322, Sobre Cobranza Judicial de
Cotizaciones, pues el art. 18 slo se refiere al gerente (la expresin administradores
se aplica all slo a los gestores de sociedades de personas) y no a los directores,
y como a l se le puede apremiar con arrestos, debemos entender que slo a l
se le aplicara la figura penal de apropiacin indebida de cotizaciones del art. 13
de dicha ley, pues en caso de quiebra del empleador desaparecen respecto del
gerente los apremios del art. 12 y el delito del art. 13 de dicha ley, conforme lo
establece el art. 11 de la misma. En nuestro concepto esa teora estara acertada
528
lan penalmente a los gerentes con los directores de las sociedades

annimas, como es el caso de los delitos de quiebra impropia del
art. 232 del Libro IV del Cdigo de Comercio.
En consecuencia, todo lo dicho a propsito de la responsabilidad
penal de los miembros del directorio lo podemos predicar al gerente
general. La nica gran diferencia entre ellos ser de hecho ms que
de derecho: como la sociedad acta ante terceros por medio de su
gerente y este est vinculado muy estrechamente al da a da de la
sociedad, los elementos del dolo en l sern de ms gil prueba, ya
que su conocimiento y voluntad de realizacin de la conducta tpica
se prueban con meras presunciones de orden judicial.
Sin embargo, existe un detalle que debe tenerse presente, si
bien el balance anual es presentado por el directorio a la junta
ordinaria de accionistas, el documento mismo es rubricado por el
gerente: se le atribuye a l su faccin y, por lo mismo, las responsabilidades penales por sus falsedades y sus errores. Malamente un
director puede verificar la cabal exactitud de un balance, ms all
de que sea su responsabilidad la custodia y tenedura de los libros
contables conforme al art. 7 de la LSA, salvo que se acredite directa
intervencin del directorio en la forma especfica en que se expidi
el balance.
2.5.2. Responsabilidad civil
En lo que cabe a la responsabilidad civil, el art. 50 LSA expresamente se remite al art. 41 de la misma ley en tanto norma aplicable
tambin al gerente general. En consecuencia ste es responsable
de culpa leve y cualquier clusula de cualquier naturaleza que se
quiera estipular para restringir o aminorar la responsabilidad del
gerente general para con los accionistas y con la sociedad, es nula
de pleno derecho. Asimismo, conforme al inciso 3 del art. 133 de
la LSA el gerente general tambin es responsable no slo ante los
en el sentido de que el delito del art. 13 de la Ley N 17.322 es un delito que slo
podra cometer el gerente general, y que los directores no son sujetos calificados
del mismo. Empero, si se observa bien, el art. 13 de dicha ley crea una figura autnoma y nada hace presumir que el no pago de las cotizaciones es un hecho del
gerente y menos an que l se haya apropiado o distrado el dinero proveniente
de las cotizaciones. Ver sobre este particular, nuestro texto Derecho Concursal, Delitos
de la Quiebra, 2 edicin, p. 187.
529
accionistas y la sociedad, sino tambin frente a terceros, de los daos

que emerjan gracias a infracciones que el gerente general haga a la
ley, los estatutos, reglamentos y normas de la SVS.
Todo lo anterior nos conduce a igualar desde un punto de vista
de la responsabilidad civil al gerente general con los directores y,
por lo mismo, nos remitimos en todo a lo dicho en su oportunidad
respecto de la responsabilidad civil de los directores.
La norma del art. 49 LSA, que establece que responde solidariamente con los miembros del directorio de todos los acuerdos
perjudiciales para la sociedad y los accionistas cuando no constare
su opinin contraria en el acta, hay que leerla en el sentido de que
dicha responsabilidad existe cuando el gerente asisti a la pertinente
sesin y no levant oposicin al acuerdo daino. Si no asisti, aunque hubiere sido por negligencia, no se lo puede hacer responsable,
salvo que a l se le cometa la funcin de ejecutar el acuerdo y no
represente el mismo al directorio.
2.5.3. Responsabilidad administrativa
Los gerentes generales de sociedades annimas no sujetas al control de la SVS o de la SBIF no tienen un estatuto de responsabilidad
administrativa. En general no incurren en ella.
Los gerentes generales de sociedades sujetas a dichas autoridades
estn afectos al mismo tratamiento sancionatorio de los directores
de una sociedad annima y pueden ser objeto de amonestaciones
y multas sustanciosas de parte de la SVS, de la Superintendencia de
Previsin o la SBIF. En esto se puede predicar con exactitud lo dicho
a propsito de la responsabilidad administrativa de los directores de
sociedades annimas sujetas a control de autoridad.622
622
Ver pp. 490 y ss., supra.
530
Q U I N TA PA R T E
DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN
INTRODUCCIN
Las profundas heridas dejadas por algunos abusos cometidos en las
grandes compaas britnicas durante los aos ochenta, en especial
aquellas de servicios pblicos privatizadas durante el gobierno de
Margaret Thatcher, y luego los escndalos de Enron y Worldcom
en Estados Unidos significaron un gran impulso no solo a la regulacin de los gobiernos corporativos, sino tambin a las normas sobre
control de dichos gobiernos. En Chile este movimiento se asimil
primeramente por reacciones de tipo administrativo implementadas
por la SVS y la SBIF y luego soluciones de tipo legislativo de carcter
ms permanente y en buena medida hechas despus de reunida
alguna experiencia del resultado de reacciones legislativas especialmente en los Estados Unidos luego de la Sarbanes-Oxley Act del
ao 2002. Esta solucin legislativa se plasm en la Ley N 20.382,
del ao 2009.
Cuando hablamos de fiscalizacin de la administracin nos referimos a las instituciones previstas en la ley o los estatutos sociales
destinadas a fiscalizar para los accionistas y para el pblico en general la gestin del directorio y el gerente general en la sociedad.
Los fiscalizadores son tenidos por la LSA por verdaderos mandatarios
de los accionistas, como lo dejan en evidencia los arts. 51 y 52 LSA.
Creemos que es aqu donde nuestro sistema legal y nuestra prctica
social no ha ahondado en el significado de estos elementos, dejando
mucho que desear tanto la regulacin legal como el ejercicio efectivo
de estas funciones.
En este captulo queremos abocarnos con profundidad a este
tema, que si bien es muy relevante para las sociedades listadas en
531
bolsa, lo es tambin hasta para la ms pequea sociedad annima

cerrada.
La LSA da un tratamiento distinto al control de la administracin de las sociedades annimas abiertas que a las cerradas, siendo
ms compleja la normativa atingente a aquellas que a stas. Este
captulo en realidad est orientado ms al anlisis del control de
la administracin de las sociedades annimas abiertas que el de las
cerradas, por lo que partiendo por estas dedicaremos ms tiempo
a aquellas.
Conviene anotar que a partir de la ley alemana de 1937 se ha
difundido una institucin ignorada por nuestra legislacin, pero
acogida en la ley francesa de 1966 por la legislacin peruana, argentina y sugerida para todos los miembros de la Unin Europea
por la Directiva sobre sociedades comerciales: nos referimos al
Consejo de Vigilancia (Conseil de Suirveillance). Este instituto es una
suerte de hbrido entre la junta de accionistas, los inspectores de
cuentas o sndicos y el directorio que surge del reconocimiento de
que los rganos clsicos de administracin y control de la sociedad
annima no daban las garantas suficientes de control de gestin,
contable y de legalidad, que requieren las sociedades annimas
modernas. Lo definitorio de los consejos de vigilancia es que estn
conformados por accionistas y solo por accionistas, al extremo
que la prdida de dicha calidad por uno de sus miembros gatilla
de derecho su exclusin del rgano. Otro elemento definitorio
es que no slo ejerce control contable, sino tambin de gestin,
esto es, no slo evala la honestidad, veracidad y legalidad de los
actos de la administracin, sino tambin su eficiencia y eficacia
comercial, econmica y financiera, todo sin perder su calidad de
rgano de control, sin confundirse con el rgano de gestin o administracin que siempre es el directorio. Una nota relevante sobre
este organismo es que inserto que sea en la estructura orgnica
de la sociedad, a l designa el directorio si el estatuto lo establece
(Argentina) siempre (Francia), pues los miembros del consejo
de vigilancia son designados por la asamblea de accionistas. Este
rgano es prescindible, en el sentido de que el estatuto puede no
contemplarlo (aunque en Per es obligatorio), pero si lo hace
es siempre un rgano plural o colegiado (3 a 15 miembros en el
modelo argentino, 2 a 12 en el francs), esencialmente revocable
al igual que el directorio.
532
QUINTA PARTE. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN
1. CONTROL DE LA ADMINISTRACIN
EN LAS SOCIEDADES ANNIMAS CERRADAS
1.1. GENERALIDADES
El art. 51 LSA permite en las sociedades annimas cerradas prescindir
del sistema supletorio legal o bien crear un sistema de control de
la administracin distinto, con la nica formalidad que, sea que se
prescinda del rgimen supletorio legal o sea que se cree un rgimen
original de control, ello debe quedar expresamente plasmado en
los estatutos. Si estos nada dicen, se aplica el rgimen supletorio
legal.
Si los estatutos nada dicen sobre el particular, anualmente la
junta ordinaria de accionistas debe designar dos inspectores de
cuentas titulares y dos suplentes. Puede tambin la misma junta
en vez de designar inspectores de cuentas, nombrar auditores externos independientes para que hagan las labores de control de la
administracin.
Ambos fiscalizadores en el caso de las sociedades annimas cerradas tienen una funcin comn: examinar la contabilidad, inventario,
balance y otros estados financieros e informar en la prxima junta
ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato. No se trata de una
labor permanente, sino esencialmente de revisar las cuentas anuales
que confecciona el directorio la verdad es que las hace el gerente
general y son revisadas y corregidas por el directorio a la junta
de accionistas. Normalmente esta labor se limita a verificar que las
cuentas sociales estn arregladas a las normas de contabilidad generalmente aceptadas y a efectuar ciertas notas explicativas de dichos
estados. En suma, la funcin de estos fiscalizadores se traduce en
un documento: el informe anual que conforme al art. 54 LSA debe
quedar a disposicin de los accionistas en la oficina de la administracin de la sociedad para su examen durante los 15 das anteriores
a la fecha de celebracion de la junta ordinaria de accionistas, sin
perjuicio de su derecho de concurrir siempre con derecho a voto a
las juntas de accionitas.
Para ambos tipos de fiscalizadores, naturalmente, existe el deber
de reserva y confidencialidad, cuyas nicas dos excepciones son:
que deben informar a los accionistas, pero slo en lo que se refiere
a su funcin de control (y no a las operaciones comerciales de la
compaa de que se informen en el desempeo de su labor) y que
533
estn obligados por el Reglamento a denunciar a las autoridades

judiciales y administrativas competentes, los delitos y las irregularidades o anomalas que a su juicio existieren en la administracin o
contabilidad de la sociedad (art. 59 del Reglamento).
1.2. INSPECTORES DE CUENTAS
En la mayora de los casos en que los fiscalizadores de la administracin son inspectores de cuenta, esta designacin es meramente
formal, porque en la prctica es letra muerta, desde luego porque
ni siquiera se exige algn grado de conocimientos en contabilidad
o auditora para esta funcin623 y porque no existe sancin alguna
por el no ejercicio de la misma.624
Existe una diferencia terica en designar inspectores de cuentas
en vez de auditores externos independientes. Los inspectores, que
en Derecho comparado se conocen tambin bajo la denominacin
de sndicos v. gr., Argentina (donde incluso tiene derecho a voz
en las sesiones de directorio y en los comits ejecutivos), Francia,
Italia, tienen una funcin ms permanente y a nuestro juicio mayor imperio para desarrollar su labor, pues el art. 51 LSA agrega que
los inspectores de cuentas podrn, adems, vigilar las operaciones
sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel
cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. El Reglamento enfatiza esta funcin sealando que estarn
facultados para examinar todos los libros, registros, documentos y
antecedentes de la sociedad con la nica limitacin de que deben
hacerlo en las oficinas de la sociedad, en cualquier tiempo, pero
sin afectar la gestin social.
Esta es una facultad legal que asiste al inspector de cuentas en su
labor que no tienen los auditores externos; le pertenece por derecho
623
En efecto, el art. 43 del Reglamento slo exige que sean personas naturales
mayores de edad, libres administradores de sus bienes y que no hayan sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva. No se admite que sean inspectores los
directores, liquidadores, gerentes ni las personas unidas por un contrato individual
de trabajo con la sociedad (trabajadores dice el art. 45 del Reglamento). Los
requisitos pueden elevarse por los estatutos, pero en la prctica no se hace.
624
Los inspectores responden por culpa leve por los perjuicios que causaren
a los accionistas con ocasin de sus actuaciones e informes, dice el art. 46 del Reglamento. El problema radica en que en la mayora de los casos los inspectores de
cuenta ni siquiera se enteran de su designacin por la junta de accionistas.
534
propio emanado de la ley y no del mandato de la junta y por ello

el art. 47 del Reglamento dice que el derecho a acceder a todos los
libros, registros y antecedentes sociales no puede limitarse o condicionarse. Tampoco es admisible que se le niegue a un inspector
de cuentas su presencia fsica en la junta anual de accionistas, pues
el art. 44 del Reglamento les reconoce ese derecho originariamente. Por lo tanto pueden y deben hacer ejercicio de dicha facultad.
Para esto nada impide que recurran a la justicia por la va ms eficaz
posible625 ante negativas de la administracin de darles acceso a los
antecedentes necesarios para el ejercicio de su funcin.
1.3. AUDITORES EXTERNOS
Para ser auditor externo de sociedades annimas cerradas se requiere
el ttulo de ingeniero comercial, contador auditor o personas que,
de conformidad a la ley, estn facultadas para emitir informes de
auditora de estados contables financieros y que acrediten ejercicio profesional de a lo menos tres aos (art. 48 del Reglamento).
Tambin se acepta como auditores a los simples contadores con al
menos cinco aos de ejercicio profesional. Al igual que el caso de los
inspectores de cuentas, los auditores deben ser libres administradores
de sus bienes y no haber sido condenados por delitos que merezcan
pena aflictiva. Si se trata de una sociedad auditora, sus socios principales deben reunir estos requisitos y ellos deben controlar un 50%
del capital social y se entiende por socio principal aquel que por s
solo es dueo de un 10% de dicho capital.
Exige asimismo el Reglamento que estos auditores o las sociedades auditoras no sean socias, directa ni indirectamente, por ms
de un 3% del capital suscrito de la entidad fiscalizada. Adems, no
pueden estos auditores externos recibir de un mismo cliente, directa
o indirectamente, ms de un 15% de sus ingresos.
El Reglamento se encarga de sealar qu funciones generales y
cules especficas debe cumplir un auditor externo. Dice el art. 54
que estn facultados para examinar todos los libros, registros, do625
Los inspectores de cuentas no estn cubiertos por la clusula arbitral;
deben ocurrir a la justicia ordinaria. En la prctica no podran recurrir mediante
la accin de proteccin prevista en la Constitucin Poltica, porque no vemos
qu garanta constitucional podran ellos ver conculcada por los impedimentos a
ejercer su funcin.
535
cumentos y antecedentes de la sociedad, incluso los de sus filiales,

debiendo stas y aqullas otorgarles todas las facilidades necesarias
para el desempeo de su labor, y aade el art. 55 que su funcin
de examen implica:
1. Examinar con el mximo de diligencia si los diversos tipos
de operaciones realizadas por la sociedad estn reflejadas razonablemente en la contabilidad y estados financieros de sta.
2. Sealar a la direccin de la sociedad las deficiencias que se
detecten respecto a la adopcin de prcticas contables, al mantenimiento de un sistema administrativo contable efectivo y a la creacin
y mantencin de un sistema de control interno adecuado.
3. Velar para que los estados financieros se preparen de acuerdo
a los principios y normas contables generalmente aceptados y a las
instrucciones dictadas por la SVS en su caso.
4. Cuidar por revelar la posible existencia de fraudes y otras
irregularidades que puedan afectar a la presentacin justa de la
posicin financiera o de los resultados de las operaciones.
Los auditores tienen adems otras cargas asociadas a su actividad
de auditora:
1. Emitir informes de auditora conforme a las normas de auditora de aceptacin general que en Chile las homologa el Colegio de
Contadores A.G. y que estos informes estn amparados en tcnicas
y procedimientos de auditora vlidos y suficientes. El Reglamento
aade que todo dictamen, opinin o certificacin de los auditores
debe ser veraz y expresado en forma clara, precisa, objetiva y completa.
2. Mantener por al menos cinco aos todos los antecedentes
que les sirvieron para emitir el pertinente dictamen.
3. Al igual que los inspectores de cuenta, los informes de los
auditores deben estar a disposicin de los accionistas al menos 15
das antes de la fecha para la celebracin de la junta ordinaria de
accionistas. Recordemos que estos cargos son indelegables y si la
auditora externa se encomienda a una persona jurdica, la direccin de la auditora y la firma del informe respectivo debe ser hecha
por un auditor que cumpla las condiciones comunes a todos, no
bastando que la sociedad sea controlada por auditores (arts. 49 y
58 del Reglamento).
Por todo lo anterior se explica que cuando en las sociedades
annimas cerradas se designan auditores externos independientes se
536
cumple esta funcin fiscalizadora, pese a que existe un cuestionamiento

muy generalizado relativo a la utilidad de estas fiscalizaciones, que a
la postre son manejadas por la misma administracin que se supone
fiscalizada, ya que la ley no impone, como debiera ser, que tanto la
eleccin de los auditores como su remuneracin deba ser fijada por
los mismos accionistas. Ambas decisiones quedan abandonadas a la
propia administracin fiscalizada y con ello los fiscalizadores son antes
controladores de la gestin tributaria que auditores al servicio de los
accionistas. Menos independencia tienen si adems de los servicios
de auditora estas entidades prestan otros servicios.
Adems existe la desinformacin generalizada en orden a que se
concibe el trabajo de la auditora como una fiscalizacin de la gestin
y de la informacin, esto es, un trabajo que involucra tambin la
pesquisa de fraudes, cuando de verdad consiste en una verificacin
de que la contabilidad es llevada regularmente conforme a los principios contables y las normas contables generalmente aceptadas. De
all que en esta funcin los auditores son muy pasivos en su labor,
pues se limitan a auditar los antecedentes que les entrega la administracin de la sociedad. Aqu hay un contraste en la labor que
ejercen cuando la fiscalizada es una sociedad sujeta al control de la
SVS o la SBIF, pues entonces la gestin de la auditora es tambin
fiscalizada por la autoridad.
2. CONTROL DE LA ADMINISTRACIN
EN LAS SOCIEDADES ANNIMAS ABIERTAS
Generalidades
Si existe un aspecto de los gobiernos corporativos que ha sufrido
dramticos cambios en esta dcada es precisamente las modificaciones regulatorias a todo nivel en el mbito del control de la
administracin en las sociedades annimas abiertas. En Inglaterra
se inicia el movimiento de reforma en razn de los escndalos relativos a las remuneraciones de los altos ejecutivos en las empresas
privatizadas que desencadena la formacin del comit presidido
por Sir Adrian Cadbury, pero el movimiento se acrecent con los
escndalos de Enron y WorldCom en los Estados Unidos, que se
tradujeron en la polmica Sarbanes-Oxley Act del 2002. Clarke aade
que este movimiento adems se expandi por la reaccin de otras
537
fuentes asociadas: por el incremento de regulaciones de la Security

Exchange Commission, por el perfeccionamiento de instrumentos de
medicin de calidad de control corporativo desarrollado por las
agencias privadas y, lo que no es menor, el mayor rigor en las reglas
que dicta la New York Stock Exchange (NYSE) para las empresas listadas
en esa bolsa de valores.626 Uno podra pensar que este fenmeno
est restringido a la potencia del Norte, pero la verdad esta normativa se ha universalizado, puesto que se ha coordinado tambin
con el proceso de reformas en el Reino Unido y de all a Europa.
En Chile este movimiento parti primero a nivel reglamentario
administrativo mediante normas promulgadas por la SVS y, en muy
menor escala, en normas reglamentarias internas adoptadas por las
mismas bolsas de valores. Pero el hito en esta tendencia lo marca
la Ley N 20.382, que introdujo en Chile reglas anlogas a las de la
Sarbanes-Oxley Act, pero con los ajustes ganados por la experiencia
norteamericana en el ltimo lustro, en especial en lo referente a
contralora interna. Huelga sealar que estos cambios no han sido
uniformemente aplaudidos ni por los inversionistas institucionales,
ni por los empresarios, ni a nivel acadmico, y est por verse cul
es el efecto real. Con todo, su misma implementacin ha creado
una imagen de seguridad que en los ltimos dos aos ha vuelto a
quebrarse, aunque no en el sector real, como era el caso de Enron
y WorldCom, sino en el mbito financiero.
El control de la administracin en las sociedades annimas abiertas tiene tres actores: uno privado interno; otro privado externo, y
un actor pblico representado generalmente por la SVS y por la SBIF
y la SAFP en los casos de bancos e instituciones financieras y de las
administradoras de fondos de pensiones, respectivamente.
Veremos a continuacin entonces estos tres controles: la auditora
interna, la auditora externa y el control de la SVS.
2.1. L A AUDITORA INTERNA
2.1.1. Auditora interna propiamente tal
Una prctica normal en todas las grandes sociedades annimas
abiertas es la auditora interna: sistemas internos y permanentes de
626
Ver CLARKE, ob. cit., pp. 16-17.
538
fiscalizacin, que existen en general en todo tipo de sociedades,

pero que constituyen parte de la estructura orgnica de las sociedades annimas abiertas, que se conocen como departamentos de
auditora interna. En las sociedades annimas ms pequeas este
rol lo cumplen en conjunto el gerente de administracin y finanzas,
el contador y, en su caso, el tesorero de la sociedad.
La Sarbanes-Oxley Act introdujo la obligacin de tener un sistema
de controles internos. Los directores ejecutivos y otros altos ejecutivos
estn ahora obligados a proporcionar informacin y certificaciones
muy comprometedoras para ellos, relativas a los controles internos,
adems de las certificaciones que se exigen sobre estos controles a
los auditores externos. Dicho sea de paso, la ley prohibi que las
auditoras externas pudieren adems prestar el servicio de auditora
interna a sus clientes. Esta exigencia fue, con mucho, la que ms
costo financiero y de trabajo produjo la reforma en los Estados Unidos y por lo mismo la ms criticada. Esta experiencia fue tomada en
cuenta por el legislador de nuestra Ley N 20.382, pero se sigui el
principio de que las empresas de auditora externa (EAE) no pueden
prestar servicios de auditora interna a las compaas de las que son
auditores externos (art. 242 letra a) LMV). Sin embargo, es obligatorio
hoy a las EAE emitir opinin en sus informes de auditora sobre las
deficiencias que detecten en los procesos de auditora interna de la
entidad auditada y, es ms, incluso deben denunciar estas falencias a
la SVS si a su juicio las mismas no han sido remediadas oportunamente
por la administracin de la sociedad, aunque slo en cuanto puedan
afectar la adecuada presentacin de la posicin financiera o de los
resultados de sus operaciones (art. 246 letras a) y b) LMV).
Adicionalmente, en las sociedades a que se refiere el art. 50 bis
cumplen tambin una labor de auditora interna los comits de directores a que se refiere dicha disposicin, pues filtran los informes
de los auditores externos; tienen opinin en la poltica de remuneraciones de los altos ejecutivos; tienen derecho y obligacin de ser
odos en los actos y contratos que celebre la sociedad con sus propios
ejecutivos o personas relacionadas y deben ser escuchados para ampliar los servicios que le presta la auditora externa a la sociedad.
Recordemos que si bien estos comits son obligatorios para
las grandes sociedades annimas, son admitidos por la ley para las
ms pequeas, y si stas los adoptan deben ceirse en todo a lo que
previene el art. 50 bis, no siendo admisible una aplicacin selectiva
de las exigencias de esta disposicin.
539
2.1.2. Los inspectores de cuentas en las sociedades

annimas abiertas
Otra forma de auditora interna admitida en las sociedades annimas
abiertas, aunque de escaso recurso, es la designacin de inspectores
de cuentas. El art. 52 LSA en su apartado segundo previene que los
estatutos podrn establecer, adems, en forma permanente o transitoria, la existencia de inspectores de cuentas, para los fines y con las
facultades idnticos a los que les corresponden en las sociedades
annimas cerradas.
Estos inspectores de cuentas en las sociedades annimas abiertas
no son excluyentes, sino complementarios a las EAE y cumplirn
por tanto una funcin de control interno, sin ser ellos trabajadores
dependientes de la sociedad, toda vez que el art. 45 del Reglamento no admite inspectores de cuentas que sean trabajadores de la
sociedad y esto har la gran diferencia entre estos funcionarios y
los departamentos de auditora interna a que nos referimos en el
ttulo precedente. El art. 53 LSA dispone que estos inspectores no
estarn sujetos al control de la SVS, pero sern fijadas por reglamento las condiciones que debern reunir estos inspectores, que
probablemente sern ms demandantes que las de los mismos en
las sociedades annimas cerradas. Lo que s es necesario para estos
es que se registren en el Registro de Cuenta y Auditores Externos
que lleva la mencionada autoridad para poder obrar como tales en
las sociedades annimas abiertas.
Obliga asimismo la ley a que el informe de los inspectores de
cuentas, adems del informe de auditora externa, sea incorporado
en la Memoria Anual del Directorio.
En lo dems, estos inspectores de cuentas se deben ceir a las
reglas que para sus equivalentes en las sociedades annimas cerradas
establecen la LSA y su Reglamento.
2.2. AUDITORA EXTERNA
En las sociedades annimas abiertas es obligatorio designar anualmente a una empresa de auditora externa (EAE); no basta con
meros auditores, debe ser una organizacin empresarial. Estas son
designadas por la junta ordinaria de accionistas a propuesta del
directorio de la sociedad. Recordemos que el directorio no est
540
obligado a seguir el consejo del comit de auditora en el caso del

art. 50 bis LSA, pero si no sigue tal consejo, la junta de accionistas
puede elegir sea el propuesto por el directorio o el propuesto por
dicho comit (arts. 50 N 2 y 52 LSA).
La ley define las EAE en el art. 239 de la LMV como sociedades que,
dirigidas por sus socios, prestan principalmente los siguientes servicios
a los emisores de valores y dems personas sujetas a la fiscalizacin de la
Superintendencia: a) Examinan selectivamente los montos, respaldos y
antecedentes que conforman la contabilidad y los estados financieros;
b) Evalan los principios de contabilidad utilizados y la consistencia de
su aplicacin con los estndares relevantes, as como las estimaciones
significativas hechas por la administracin, y c) Emiten sus conclusiones
respecto de la presentacin general de la contabilidad y los estados
financieros, indicando con un razonable grado de seguridad si ellos
estn exentos de errores significativos y cumplen con los estndares
relevantes en forma cabal, consistente y confiable.
Para ejercer como tal estas sociedades deben tener socios hbiles, esto es, que no se encuentran en los casos mencionados en
el art. 241 LMV (v. gr., funcionarios de la SVS, o del Banco Central,
diputados, senadores, personas sancionadas por la SVS, etc.) y debern inscribirse en el Registro de Empresas de Auditora Externa
que debe llevar la SVS (art. 239 LMV).
Los informes que emitan estas EAE deben ser suscritos por socios y auditores que tengan independencia de juicio respecto de
la entidad auditada. La ley se encarga de fijar presunciones de qu
personas naturales no tendran esa independencia en el art. 243 de
LMV, pero eso no significa que slo en esas hiptesis se carece de
ella. El art. 244 establece en qu casos se presume que la EAE misma
carecera de dicha independencia de juicio (v. gr., sustantiva relacin contractual o crediticia aparte de la auditora externa; si tiene
valores emitidos por la sociedad auditada; si ha prestado servicios
incompatibles con la auditora externa, etc.). Si surge esta falta de
independencia, la auditora debe informar a la sociedad y/o abstenerse de seguir prestando servicios o corregir la inhabilidad, sea
excluyendo a la persona inhabilitada del servicio, sea corrigiendo
la inhabilidad de la EAE dentro del plazo de 30 das.
La Ley N 20.382 vino a proscribir que una misma EAE preste a
una misma sociedad annima abierta o especial determinados servicios complementarios adems del servicio de auditora externa.
Asimismo instal resguardos para cuando un determinado cliente
541
de la auditora concentra el 15% o ms de la facturacin (ingresos

operacionales dice la ley) de la auditora. Adems, es menester para
la contratacin de cualquier servicio de los no proscritos v. gr., asesora legal que el comit de auditora a que se refiere el art. 50 bis
LSA emita un informe favorable sobre la conveniencia o no de dicha
contratacin (arts. 242 LMV y art. 50 bis N 6 LSA).
No puede una auditora externa prestar los siguientes servicios
adicionales a la misma auditada: i) auditora interna; ii) desarrollo
o implementacin de sistemas contables y de presentacin de estados financieros; iii) la tenedura de los libros contables y otros;
iv) efectuar tasaciones o valorizaciones que afecten a los registros
contables; v) asesora de contratacin y administracin de personal
y recursos humanos, vi) patrocinio y representacin en asuntos
distintos a fiscalizaciones y juicios tributarios y siempre que estos
sean inmateriales de acuerdo a criterios de auditora generalmente
aceptado y quienes lo hagan por la EAE no pueden adems participar
en los procedimientos de auditora.
Cuando para la auditora un cliente por s o en conjunto con
sus filiales represente el 15% o ms de su facturacin, la auditora
debe poner en conocimiento de esa circunstancia a la sociedad
annima auditada. La sociedad auditada slo puede renovar los
servicios de la auditora si ello es aprobado en junta ordinaria de
accionistas por 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto en
tanto la incidencia de estos servicios en los ingresos de la auditora
superen dicho margen (art. 246 inc. final LMV).
Estos lmites e incompatibilidades, juntos con otros que establece
la ley,627 reposan en que si una auditora tiene facturacin significativa
del mismo cliente por servicios extraordinarios, puede afectar su
independencia a la hora de auditar, como de hecho ocurri con la
auditora Arthur Andersen de Enron. Por eso no slo es significativo
el tipo de servicio, sino tambin la importancia relativa de ese cliente
en la facturacin total de la auditora.
En las sociedades annimas sujetas a control de la SVS las EAE no
solo auditan el balance y estado de resultados anual, sino que tambin los informes trimestrales de estas sociedades a la SVS conocidos
como Ficha Estadstica Codificada Uniforme (FECU).
627
As, por ejemplo, es inhbil para participar en la auditora de una sociedad
el socio de la EAE que lleva ms de cinco aos conduciendo la auditora de la misma
sociedad (art. 243 letra f) LMV).
542
Estas EAE son mandatarias de los accionistas y no de la sociedad.

Por ello es que la ley les confiere acceso a toda la informacin que
se requiere para ese servicio, incluyendo todos los libros, registros,
documentos y antecedentes de la entidad y de sus filiales,628 debiendo guardar respecto de estos antecedentes e informacin la
reserva y confidencialidad del caso (art. 247 LMV). Ellas trabajan
para los inversionistas y se deben a ellos. Tienen una funcin que
no define la administracin de la sociedad, sino la ley, y por ello son
responsables hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren
derivados de sus servicios de auditora no slo a los accionistas, sino
en general a cualquier inversionista (v. gr., los tenedores de bonos)
(art. 249 LMV).
Lamentablemente la Ley N 20.382 no abord tal vez el problema
ms serio relativo a las EAE: el vnculo de contratacin y la fijacin de
los honorarios de la auditora. Es cierto que el comit de auditora
del art. 50 bis LSA hace intervenir a directores independientes en la
gestin de auditora tanto en lo referente a examinar el informe de
los auditores como en proponer su contratacin, pero sigue siendo
la administracin ejecutiva de la compaa que se entiende en el da
a da con los auditores, la que le proporciona los antecedentes y la
que negocia y paga sus servicios y es precisamente en estos factores
donde se sigue dando al controlado mucho poder sobre el contralor
(auditor) y esto es lo que ha gestado en la prctica la sensacin de
que estos informes de auditora en muchas oportunidades son un
autoengao colectivo y con muy bajas posibilidades de ser un instrumento de prediccin. En Chile esto es atenuado por la intervencin
de la SVS, que es muy rigurosa tambin con los auditores, pero esto
ocurre normalmente cuando la SVS en sus limitados alcances efectivos
es capaz de detectar anomalas.
Para terminar, es necesario aclarar que, contrariamente a lo que
opina el mundo no especializado, los balances y estados de resultados
as como las FECU son confeccionados por la sociedad. Los auditores
pueden aconsejar, criticar, hacer notas a dichos antecedentes o bien
dejar en evidencia las falencias de los mismos o, en caso de insuficiencia de antecedentes requeridos, abstenerse de omitir opinin,
628
Hoy la ley expresamente (pues antes era solo una preceptiva fundada en
normas tributarias y para esos solos efectos) adems obliga a estas EAE a guardar
por al menos 6 aos copia de las opiniones, informes, certificaciones o dictmenes
que emitan y de todos los antecedentes que le sirvieron de base para emitir dichos
documentos u opiniones.
543
pero nadie puede forzar a la sociedad a hacer dichos balances o sus

estados de ganancias o prdidas de un modo distinto del que quiera
hacerlo, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, criminales y
administrativas que de ello puedan seguirse a la administracin de
la sociedad.
2.3. CONTROL PBLICO POR ORGANISMOS FISCALIZADORES
Aparte de la auditora interna, sea por inspectores de cuentas o por
comits o departamentos de auditora; aparte de la auditora externa
mediante EAE, la administracin de las sociedades annimas abiertas y
de las especiales est sujeta a supervigilancia del Estado, generalmente
representado por la SVS, pero en algunos rubros particulares, como
los bancos y las administradoras de fondos de pensiones, existen
adems controles asociados al rea de negocios.
La ley orgnica de la SVS est contenida en el DL N 3.538, del 9
de diciembre del ao 1980, y en ella estn las reglas legales esenciales
en materia de control de la administracin de las sociedades annimas abiertas y las especiales. El art. 3 letra e) dispone que a la SVS
le corresponde la superior fiscalizacin de las sociedades annimas
y en comandita por acciones que la ley sujete a su vigilancia. Estas
son conforme a la LMV y la LSA, las sociedades annimas abiertas y las
especiales. Pero pueden serlo tambin las cerradas en tanto emitan
valores de oferta pblica (v. gr., bonos o debentures) conforme al art. 3
letra a) del mismo decreto ley que por eso pasan a ser abiertas.
Esta fiscalizacin se traduce en velar por que las entidades fiscalizadas cumplan con leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones
que las rijan y para tal efecto tiene la facultad de examinar todas
las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de
los sujetos y actividades fiscalizados y requerir de ellos o de sus administradores, asesores o personal, los antecedentes y explicaciones
que juzgue necesarios para su informacin, todo, sin embargo, sin
alterar el desenvolvimiento normal de las actividades del afectado,
y en el mismo tenor puede pedir la ejecucin y presentacin de
balances y estados financieros en las fechas que estime convenientes,
para comprobar la exactitud e inversin de los capitales y fondos e
inspeccionar por medio de sus empleados o por auditores externos a
la sociedad y citar a declarar a los representantes, administradores,
asesores y dependientes de las entidades fiscalizadas.
544
A lo anterior se suma que la SVS en la misma labor de fiscalizacin puede armonizar normas contables a fin de que exista una
estandarizacin de la informacin y para ello puede fijar las normas para la confeccin y presentacin de las memorias, balances y
dems estados financieros y determinar los principios conforme
a los cuales deber llevar su contabilidad, como asimismo dictar
normas que aseguren la fidelidad de las actas, libros y documentos.
La SVS puede tambin requerir la modificacin de valoraciones de
activos o pasivos en los balances emitidos por las sociedades sujetas a
su control, si ellas no se ajustan a las reglas impartidas por ella misma
o son contrarias a las normas contables generalmente aceptadas.
Adems de regular la informacin de las sociedades, la SVS tiene
como facultad complementaria vigilar las actuaciones de todos los
auditores externos e inspectores de cuentas de las sociedades sujetas a su fiscalizacin y requerir de estos cualquier informacin o
antecedente relacionado con el cumplimiento de sus funciones. La
ley concede al controlado el poder de impugnar estas resoluciones,
como veremos ms adelante.
Para el cumplimiento de las funciones de fiscalizacin la SVS est
dotada de herramientas muy poderosas:
a) Puede solicitar el cumplimiento forzado de sus resoluciones en
contra de los fiscalizados en lo que a entrega y correccin de estados
financieros de refiere y a la publicidad de los mismos recurriendo
a la justicia ordinaria mediante el procedimiento de apremio de
los arts. 93 y 94 del Cdigo Tributario para las que adems puede
requerir el auxilio de la fuerza pblica directamente del gobernador
de provincia respectivo.
b) Puede aplicar apremio tambin a las personas citadas a declarar que no concurran y se reputa que existe delito de perjurio o
falso testimonio del art. 210 del Cdigo Penal si las declaraciones
de los citados son falsas.
c) Puede sancionar con censura, multas muy significativas y
hasta con la revocacin de la autorizacin de existencia a la sociedad
infractora.
d) Puede aplicar censuras y multas tambin muy elevadas a los
directores y gerentes de las sociedades fiscalizadas.629
La SVS ha hecho razonable uso de todos estos instrumentos y se
ha ganado un merecido prestigio por su profesionalismo, mesura
629
545
e independencia, pese al limitado personal y a los escasos recursos

con que cuenta, no obstante la expansin y mayor complejidad que
ha experimentado nuestro mercado de capitales.
3. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL
DE LOS CONTRALORES DE LA ADMINISTRACIN
3.1. La responsabilidad civil de los contralores de la administracin
est a nuestro juicio regida por las reglas generales y aqu s nos parece
aceptable distinguir entre responsabilidad contractual de stos para
con la sociedad y extracontractual de stos para con los accionistas
y terceros. Pero cualquiera sea el estatuto de dicha responsabilidad,
si ella viene como efecto de alguna infraccin normativa en los trminos del art. 133 LSA, siempre la culpa del contralor que obr con
dolo o culpa ser presumida.
3.2. En orden a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que los
contralores pueden incurrir en mltiples conductas delictivas como
autores directos u otra participacin conforme a las normas generales de los arts. 15 a 17 del Cdigo Penal, el art. 134 LSA establece
un tipo especial. Dispone que los peritos, contadores o auditores
externos que con sus informes, declaraciones o certificaciones falsas o
dolosas, indujeren a error a los accionistas o a los terceros que hayan
contratado con la sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones falsas o dolosas, sufrirn la pena de presidio o relegacin
menores en sus grados medio a mximo y multa a beneficio fiscal por
valor de hasta una suma equivalente a 4.000 unidades de fomento.
Si bien esta norma no se refiere a los inspectores de cuentas salvo
que coincidan en l la funcin de inspector y contador s afecta a
los auditores externos.
546
S E X TA PA R T E
DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
1. NATURALEZA JURDICA
Contrariamente a lo que uno podra pensar, la junta de accionistas
es por lejos el rgano ms reciente en la estructura de la sociedad
annima. Este se incorpora a ella como un equivalente a la funcin
de los socios de una sociedad colectiva. Slo en los cdigos de la
segunda mitad del siglo XIX comienza a drsele importancia a la
junta de accionistas, como lo refleja nuestro Cdigo de Comercio
(primitivos arts. 426 N 7, 461, 466 y 467).630
Pero ese reconocimiento a la soberana de las asambleas de
accionistas, sorprendentemente, ha variado con el tiempo. En los
cdigos decimonnicos se confiaba a la asamblea la funcin soberana constitucional y administrativa de la sociedad como reaccin
a los aristocrticos esquemas de los siglos XVII y XVIII y por ello se
reputaba a los directores como meros mandatarios no de la sociedad, sino de los accionistas. Adems en estas asambleas se reconoca
que cada accionista, independiente del nmero de acciones de que
fuera titular, tena un voto. Sin embargo, merced a la influencia del
Derecho sajn en materia corporativa y de la Ley de Sociedades
alemana de 1937, se cambia el acento de estas asambleas en dos
sentidos. Primeramente deja de residir en ellas la soberana total;
antes bien, su competencia es residual a la amplia competencia del
directorio en trminos que todas las facultades de administracin
y disposicin residen en este rgano, salvo que por ley o estatutos
se le confen parcialmente algunas de esas funciones a la asamblea.
630
Lo mismo ocurre con el Cdigo de Comercio Italiano de 1865 (de corta

vida, reemplazado por el de 1882). Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 361.
547
Pero adems cambia el acento en orden a que el directorio ya no

es un cuerpo de mandatarios de la asamblea, sino un rgano que
no vela ya por los intereses comunes o individuales (egostas, como
dice alguna doctrina) de los accionistas, sino que en inters de la
sociedad como entidad con funciones propias que no se agotan en el
mayor lucro de los accionistas. Francesco Galgano llama al perodo
deciomonnico democrtico y a la nueva estructura autoritaria,
y explica el cambio en razn de que hasta el siglo XX las sociedades
annimas requeran del capital de la riqueza terrateniente, esta gran
inversionista en las sociedades annimas, pero que una vez emancipadas de esa necesidad, la nueva frmula disfrazada filantrpicamente
representando la sociedad annima como un ente que tambin tiene
compromisos sociales allende los intereses egostas de los accionistas, en el fondo oculta la exclusin de los accionistas minoritarios de
la toma de decisiones que surgen de acuerdos a puertas cerradas de
los controladores en un lugar distinto a la asamblea.631 Esta tesis de
verdad no resiste muchos anlisis, porque supone una idealizacin
de la democracia en el sentido decimonnico, que muchos ejemplos
revelan que no existi, y olvida la fuerza esencial de un directorio
profesional que viene a ser determinante en la nocin orgnica
del directorio y, de pasada, de la asamblea de accionistas, pues esta
estructuracin orientada al inters social no se contrapone, sino que
al contrario refuerza el inters egosta de los accionistas y est, por
decirlo as, en la filognesis de lo que es una sociedad annima, que,
insistimos, no es una sociedad.
Muchos somos testigos de sociedades annimas cerradas que
nunca han llevado adelante una junta de accionistas, ni siquiera la
anual obligatoria. A ello se suma que muchos accionistas no tienen
de verdad inters en la gestin, sino slo en las vicisitudes de la accin en el mercado. Para rematar, muchos accionistas de sociedades
annimas, especialmente de las abiertas, no son siquiera capaces
de entender un balance, un estado de resultados, ni una memoria
anual. Por eso la competencia de este rgano es muy restringida
en lo que a gestin se refiere y aun en los temas de gestin es un
rgano de voluntad interna y no con terceros ajenos a la sociedad.
En el Derecho sajn, particularmente en los Estados Unidos, las
Shareholders Meetings juegan de verdad un rol muy secundario, en
especial en las grandes corporaciones.
631
GALGANO, Derecho Comercial, t. II, pp. 332 a 338.
548
SEXTA PARTE. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
Ura define las juntas de accionistas como reunin de accionistas,

debidamente convocada, para deliberar y decidir por mayora sobre
determinados asuntos sociales propios de su competencia,632 definicin que sera completa si hubiere agregado su sustancia orgnica.
La junta de accionistas se integra dentro de la estructura de rganos
de la sociedad annima. No es un rgano jerrquicamente superior
al directorio, sino que un rgano al que la ley y/o los estatutos de la
sociedad encomiendan ciertos aspectos relativos a la sociedad, que
pueden dividirse en cuatro: a) control anual de la administracin;
b) designacin de la administracin y de los contralores de la administracin; c) adopcin de actos administrativos determinantes en
la vida de la sociedad; d) modificacin de los estatutos.
La junta no representa a los accionistas de la sociedad. Los
accionistas en cuanto tales se representan a s mismos. Como
dice Brunetti, el concepto de rgano es connatural con el de
personalidad, y que entre la junta y la sociedad no se produce
una relacin entre dos sujetos, el representante y el representado.633 La junta tiene por funcin manifestar la voluntad social en
aquellos aspectos que la ley o los estatutos estiman que deben ser
resueltos consultando a los accionistas. En consecuencia, la junta
de accionistas es un rgano de funcionamiento ocasional que debe
aprobar determinados asuntos que la ley o los estatutos entregan
a su voluntad. No es la voluntad de los accionistas, que mantienen
su identidad individual distinta a la sociedad, sino que la voluntad
social. Los acuerdos de la junta no son una manifestacin de la
voluntad de los accionistas que bien pueden disentir de ellos,
sino una manifestacin de un rgano social, una manifestacin de
la voluntad de la sociedad.
Ahora esa manifestacin de voluntad puede ser de distinto
alcance. Muchas veces esa manifestacin tendr un valor jurdico
vinculante ante terceros y otras veces meramente habilitante. As, por
ejemplo, la autorizacin de la asamblea para que la sociedad otorgue
garantas a favor de terceros necesita que la sociedad posteriormente
por medio de sus representantes otorgue la caucin especfica. Lo
mismo ocurre con la enajenacin de un porcentaje significativo del
activo: la junta debe acordarlo, pero ser otro rgano o persona la
que celebre el acto de enajenacin, con la gran diferencia que en
632
633
Citado por BROSETA PONT, ob. cit., p. 274.

549
este caso dicha enajenacin es atributo de la junta y no del directorio, y por lo mismo ella debe incluso determinar quin lleva a
efecto dicha enajenacin, pues est excluida expresamente de las
facultades del directorio. Otras veces el acuerdo mismo de la junta
es un acto jurdico completo, a saber, las modificaciones de estatutos
en general se integran por el acuerdo asambleario.
En suma, la junta es un rgano cuyo mbito de atribuciones lo
fijan la ley y los estatutos sociales y que por lo mismo participa de la
estructura interna de la sociedad annima. No es el alter de la sociedad, es parte de ella.634 Como apunta Cristia, la nocin de rgano
se integra con dos elementos: uno estrictamente jurdico, que est
constituido por un conjunto de facultades, funciones y atribuciones
que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuyen; y
otro subjetivo, o sea la persona o personas que lo integran y ejercen,
aplican y usan de dichas facultades, funciones y atribuciones,635 y
agreguemos es rgano la persona fsica por medio de la cual la
(persona) jurdica puede querer y actuar; es, pues, rgano la persona y no el cargo: es la persona fsica en cuanto reviste aquel cargo
social.636 Con esto queremos reiterar que la junta no es, como se
pens alguna vez, el rgano soberano de la sociedad annima: su
competencia tiene lmites legales y estatutarios, lmites propios de
todo rgano creado por la ley.637
2. RELACIN DE LA JUNTA DE ACCIONISTAS
CON EL DIRECTORIO
La junta y el directorio son dos rganos de la sociedad annima
con esferas complementarias, pero distintas, de actuacin. Se puede
suponer que la junta gobierna el directorio, pero ello no es as. La
junta y el directorio son rganos que tienen, asignada por la ley,
634
En el mismo sentido MORAND VALDIVIESO, ob. cit., p. 117; LYON PUELMA,
ob. cit., p. 137; tambin FRANCESCO MESSINEO, Derecho Civil y Comercial, t. V, p. 430;
JOS MARA CRISTIA, Cdigo de Comercio Comentado y Anotado, t. III, p. 571; BROSETA
PONT, ob. cit., p. 273; BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 355; GALGANO, Derecho Comercial,
t. II, p. 329.
635
Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 572.
636
FR, Lorgano amministrativo nelle societ annima, citado por BRUNETTI,
ob. cit., t. II, p. 356.
637
dem, p. 573.
550
una finalidad especfica. Vimos que la administracin de la sociedad es esencialmente funcin del directorio, pues as se desprende
especficamente de la definicin misma de sociedad annima. La
junta de accionistas no administra una sociedad, ni puede gobernar
la administracin del directorio.638 El directorio no representa a
los accionistas, sino a la sociedad y es responsable del inters de la
sociedad ms all de lo que quieran u opinen los accionistas. Por
ese mismo motivo el directorio no puede excusarse alegando haber
obrado bajo las directrices de la junta.
Sin embargo, el art. 40 LSA deja ver que las facultades omnmodas de administracin y representacin del directorio tienen como
lmites las facultades de administracin que la ley o los estatutos
confen a la junta de accionistas. Las facultades de administracin
que la ley confa a la junta son muy pocas:
a) Designar y remover a los directores, pero con el lmite de
que la remocin o revocacin debe ser en bloque;
b) Designar y remover a los contralores permanentes de la administracin: inspectores de cuentas y auditores externos;
c) Autorizar la distribucin o capitalizacin de utilidades;
d) Fijar la remuneracin de los directores (no del gerente general);
e) Acordar la emisin de bonos como frmula de financiamiento
para proyectos sociales;
f) Acordar la enajenacin del 50% o ms de su activo o de
planes de negocios que impliquen dicha enajenacin e incluso la
enajenacin de un 20% de su activo si ese porcentaje resulta de la
enajenacin del 50% o ms del activo de una filial o la enajenacin
de acciones que implique para la sociedad la prdida de su calidad
de controladora de la sociedad emisora de las mismas.
g) Acordar el otorgamiento de cauciones para garantizar obligaciones de terceros que no sean filiales de la sociedad.
Muchas otras funciones de la junta, asociadas a la administracin de la sociedad, se refieren a control interno639 y no a actos de
administracin de la gestin social. Puede aceptarse que la junta
638
De la misma opinin BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 362; MRLE, ob. cit., p. 376;
BROSETA PONT, ob. cit., p. 275; JOS MARA CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 573.
639
La aprobacin de la cuenta anual del directorio; la aprobacin de las
operaciones con eventuales conflictos de inters entre la sociedad y uno de sus
directores o personas relacionadas con l, etc.
551
sea la que deba autorizar endeudamientos sobre ciertos montos;

que deba autorizar determinados actos o contratos; que deba ser
oda para especficas operaciones, pero es muy discutible que la
falta de acuerdo de la junta comporte la nulidad o inoponibilidad
del acto para con la sociedad si ste ha sido ejecutado por el directorio. La infraccin a las reglas estatutarias de administracin
social slo admiten como sancin la responsabilidad civil de los
directores o gerentes que violaron la estructura interna de toma
de decisiones.
As, las labores de administracin de la junta son excepcionalsimas. No ignoramos que los estatutos pueden ampliar la esfera
de atribuciones de administracin de la junta, pero esa ampliacin
tiene como lmite que no puede desnaturalizar al directorio como
el rgano supremo de la administracin social.
De lo anterior se desprende que la junta y el directorio tienen
mbitos diversos de actuacin definidos esencialmente por la ley y
que no pueden alterarse sustancialmente a voluntad de los accionistas. La gran autoridad que tienen los accionistas sobre el directorio
es su facultad de designarlo y revocarlo y designar a los contralores
de la administracin.
Falta por aadir que las escasas funciones administrativas que
la ley o los estatutos asignen a la junta son funciones de la junta y
no del directorio, pues el art. 40 LSA deja en evidencia que la ley
entiende que hay actos de administracin propios de la junta. Por
ejemplo, la mayora de los actos del N 4 del art. 57 LSA y N 9) del
art. 67 de la misma ley son actos de disposicin que debe regular la
junta, normalmente delegando su ejecucin al directorio. Lo mismo
en materia de emisin de bonos o en el otorgamiento de garantas.
La junta en este caso no obra como mera formalidad habilitante
para el directorio, sino como el rgano social que debe celebrar o
ejecutar estos actos.
Es comn la objecin de que un determinado acto de enajenacin
no fue ejecutado por el directorio, sino por la propia junta mediante
mandatarios especficamente designados al efecto. Nosotros somos
de la opinin de que en los pocos casos en que la ley o el estatuto
previenen facultades de administracin o disposicin para la junta,
es la junta la que administra o dispone y no el directorio y no hace
falta que el directorio obre como instrumento de la junta. En todo
lo dems la administracin y disposicin son facultades privativas
del directorio.
552
3. CLASES DE JUNTAS DE ACCIONISTAS

Las juntas de accionistas se clasifican legalmente en ordinarias y extraordinarias.640 En el rgimen del Cdigo de Comercio, siguiendo
en eso su modelo francs, la distincin dependa de la fecha y no
de los objetos de la asamblea. Era ordinaria la anual y las restantes,
extraordinarias.641 Hoy el criterio de distincin est centrado en los
objetos de la asamblea.
640
Doctrinariamente se acepta un tercer tipo, denominadas juntas especiales,

que son las que celebran accionistas de una serie especial de acciones. Ver PUELMA
ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 660. En Chile esas juntas como tales no existen. El art. 67
LSA dice que cuando una junta modifique las acciones preferentes, los acuerdos
deben adoptarse con la mayora de 2/3 de la serie en cuestin, pero eso es siempre
materia de una junta extraordinaria a la que pueden asistir y deben votar tambin
los otros accionistas. En efecto, la norma en cuestin est en el inciso ltimo del
art. 67 LSA, que es una norma general referida a las juntas extraordinarias, por
lo que es evidente que los acuerdos sobre series de acciones son materia de este
tipo de asambleas y como esa materia es objeto de una reforma de estatutos, ella
debe ser aprobada tambin por los accionistas no comprendidos en la preferencia
o serie en cuestin.
641
Era tambin as en el Derecho italiano bajo el Cdigo de 1882, pero hoy
bajo el imperio del Cdigo Civil de 1942, al igual que en Chile, la naturaleza de
la junta la determina su objeto. Ver GALGANO, Derecho Comercial, t. II, p. 329. Lo
mismo ocurra en el Cdigo de Comercio argentino que regulaba el rgimen de
sociedades hasta la Ley N 19.550. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas,
p. 708. En Gran Bretaa ms que entre junta ordinaria o extraordinaria se hace
distincin entre ordinary o extraordinary resolutions, esto es, entre acuerdos ordinarios o extraordinarios que pueden ser adoptados en cualquiera de ambos tipos
de juntas. A las anteriores se suman las denominadas special resolutions, que son
aquellas destinadas a modificar los estatutos (articles of association). Los acuerdos
extraordinarios y especiales requieren del voto conforme de tres cuartas partes
de los accionistas con derecho a voto. Las resoluciones ordinarias se pasan por
simple mayora. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 158 y ss. En el Reino Unido la ley
admite para las private companies un elective regime, esto es, para las sociedades cerradas que incluso la administracin quede liberada de rendir cuenta anual en la
junta de accionistas y tambin prescindir de esta junta anual, pero ello debe estar
previsto en los estatutos de la sociedad (art. 116 Companies Act 1989). Un sistema
anlogo gobierna el rgimen irlands, con la diferencia de que en Irlanda los
objetos de la Annual General Meeting estn previstos por ley y que en Irlanda toda
junta distinta a la anual es una Extraordinary General Meeting. En Irlanda, al igual
que en Gran Bretaa, se exige una Class Meeting cuando se trata de juntas que
pueden afectar acciones privilegiadas, a las que slo debe citarse a los accionistas
de dicha clase. Ver GRINNE CALLANAN, ob. cit., pp. 135, 136 y 137. En los Estados
Unidos cada estado tiene su sistema, pero entre ellos existen notables analogas
que de algn modo estn representadas en el Model Business Corporation Act de
1984. Esencialmente el sistema distingue entre juntas anuales (annual meeting) y
553
Las ordinarias son aquellas que se celebran una vez al ao dentro del primer cuatrimestre siguiente a la fecha del balance y que se
caracterizan porque sus objetos son fijos y de mera administracin
y fiscalizacin y porque la convocatoria no debe indicar ms que la
naturaleza de la junta y no los objetos de la misma. Creemos que
adems estas juntas no pueden sino tener por objeto las materias
definidas en el art. 56 LSA. Sin embargo, la enumeracin de objetos
es cerrada para las juntas extraordinarias, o sea, a diferencia de lo
que ocurre en el Derecho argentino,642 la enumeracin del art. 57
sobre las rdenes del da de estas juntas es taxativa, en tanto es asunto
de las juntas ordinarias cualquiera materia de inters social que no
es propia de una junta extraordinaria (art. 56 N 4 LSA). En consecuencia en una junta ordinaria se puede tratar de todos los asuntos
de inters social, salvo los exclusivos por ley o estatutos de una junta
extraordinaria. Un ejemplo tpico de estos es la designacin del
peridico donde deben publicarse las convocatorias a asambleas de
accionistas (art. 59 LSA) y en general todos los asuntos de que el directorio debe informar a la junta, como los contratos de la sociedad
con personas relacionadas (art. 44 LSA). Sin embargo, esa amplitud
de los objetos de la junta no pueden extenderse a materias propias
las dems juntas que se denominan special meeting. La junta anual puede resolver
sobre cualquier asunto que sea propio del mbito de la junta de accionistas,
aunque no se haya indicado en la convocatoria, lo que no es posible en las special
meetings. Asimismo, en la mayora de los estados de la Unin se permite adoptar
acuerdos entre accionistas sin llevar a efecto una asamblea (action by consent), para
lo cual se requiere unanimidad, lo que es muy til en las closely held corporations,
pero prcticamente imposible en las grandes corporaciones. Pero algunos estados,
incluyendo Delaware y Rhode Island aceptan incluso un acuerdo sin junta aun para
las publicly held corporations, si l tiene el apoyo de un qurum estatutario necesario
para adoptar acuerdos. En Gran Bretaa, Irlanda y Estados Unidos si el directorio
no convoca la junta anual, puede hacerlo un juez a peticin de cualquier director
individualmente o accionistas que representen un 5% de las acciones.
642
En Argentina las juntas ordinarias tienen objetos taxativos y las extraordinarias
tienen objetos abiertos, esto es, en estas pueden tratarse todos los asuntos que no
sean de competencia de la asamblea ordinaria, arts. 234 y 235 Ley N 19.550/72.
Adems, como previene Halperin, nada impide que ambas asambleas puedan
convocarse contemporneamente, para funcionar como un solo acto, HALPERIN y
OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 709. Puede que el sistema sea ms justo, porque las
extraordinarias slo pueden abocarse a la materia respecto de la que se les convoc.
Las juntas llamadas a modificar el rgimen de preferencias se denominan juntas
especiales (art. 250 Ley N 19.550).
554
del directorio, porque siendo la junta un rgano y el directorio otro

rgano establecido por la ley, como tales no pueden inmiscuirse en
mbitos que exceden a la razn de su establecimiento, sin perjuicio
de que los estatutos pueden, con las limitantes que ya hemos visto al
hablar de los directores, restar algunos asuntos especficos de la competencia del directorio para confiarlos a la asamblea. Como lo expresa
Galgano para el Derecho italiano, la competencia de la asamblea es
una competencia especial, mientras que, por el contrario, es general
la competencia del rgano administrativo, pues cada materia que no
est expresamente atribuida a la competencia de la asamblea es
materia de competencia de los administradores,643 y, por lo mismo,
suscribimos la opinin de este autor en orden a que la asamblea no
puede impartir instrucciones generales, ni mucho menos dar rdenes
concretas a los administradores acerca de la ejecucin de actos de la
empresa; ni tampoco sustituirlos en sus decisiones, pues el manejo
de la empresa social es asunto de competencia exclusiva de los administradores, de lo que se sigue la ineficacia de las intromisiones
de la asamblea en rbitas fuera de su competencia.644
Las juntas extraordinarias son aquellas que pueden celebrarse
en cualquier tiempo para decidir sobre cualquier materia que la
ley o los estatutos confen a la resolucin de estas juntas y que se
caracterizan porque en la convocatoria a la misma debe indicarse
adems el objeto especfico de la asamblea.
La ley admite que en una junta extraordinaria se traten asuntos
propios de una junta ordinaria (art. 55 inc. final LSA). Claro, si no
se ha llevado a efecto la junta anual, nada impide que en la junta
extraordinaria se resuelvan esos asuntos. Pero, a nuestro juicio, esa
facultad tiene dos limitaciones. En las juntas extraordinarias slo
se pueden tratar los asuntos respecto de los cuales existi mencin
expresa en la convocatoria, de forma que en esta junta extraordinaria no pueden tratarse asuntos de inters social no propios de una
asamblea extraordinaria que no se hayan expresamente indicado
en la convocatoria. En segundo trmino, nos parece que para poder
abordar asuntos propios de una junta ordinaria, en la convocatoria
debe mencionarse expresamente que durante la junta extraordinaria se abordarn los asuntos propios de la junta ordinaria, pues
recordemos que en estas solo se pueden tratar los asuntos incluidos
643
644

555
expresamente en la convocatoria. Lo dicho no es sino aplicacin

del principio de que si en una junta extraordinaria se tratan temas
de una ordinaria, la junta en cuestin, en orden a convocatoria y
citacin, se rige por las reglas de aquellas.645
Creemos, con todo, que en una junta extraordinaria se pueden
abordar las materias propias de una junta ordinaria no obstante que
ella ya haya tenido lugar durante ese ejercicio. As, nada impide que
en ella se revoque y designe un nuevo directorio, que se cambie a
los auditores externos o inspectores de cuentas o que se acuerde la
distribucin de dividendos que la junta ordinaria del mismo ejercicio
acord no distribuir, etc. En efecto, el inciso final del art. 55 LSA no
dice que la junta ordinaria puede ser llevada a efecto en una junta
extraordinaria, sino que en esta pueden abordarse materias propias
de una junta ordinaria, lo que no es igual.
Si en una junta extraordinaria se van a tratar tpicos propios de
la junta anual, su funcionamiento y acuerdo se sujetarn, en lo pertinente, a los qurum aplicables a esta ltima clase de juntas (art. 55
final LSA). En general no existen diferencias entre unas y otras, pues
los estndares para juntas ordinarias normalmente son menores que
los de juntas extraordinarias en formalidades y qurum.
Ambos tipos de junta son presididas por el presidente del directorio
o el que haga sus veces, pero tienen derecho a asistir todos los miembros del mismo. Asimismo, el gerente general tambin tiene derecho a
asistir, como tambin los contralores de la administracin (inspectores
de cuentas y auditores externos). Ni el directorio, ni el gerente tienen
derecho a voto, salvo que sean accionistas. Acta como secretario el
gerente general, o quien haya sido designado para tal funcin.
Normalmente las sociedades annimas abiertas tienen un secretario de actas normalmente abogado distinto del gerente, situacin
que tambin se da en algunas cerradas.
3.1. DE LA JUNTA ORDINARIA
3.1.a. Objetos de la junta
El art. 56 LSA dice que son materia de junta ordinaria:
1) El examen de la situacin de la sociedad.
645
556
2) El examen de los informes de los inspectores de cuentas y/o

auditores externos.
3) La aprobacin de la memoria anual,646 del balance anual,
normalmente del ejercicio comprendido entre el 1 de enero y el
31 de diciembre de cada ao, de los estados de resultados (cuenta
de ganancias o prdidas) y demostraciones financieras presentadas
por los administradores o liquidadores de la sociedad. Sabemos
que existen dos tipos de balances: el balance tributario y el balance
financiero. El balance obligatorio es el tributario, pero no sera
completo dicho balance sin conocer el balance financiero, que
refleja mejor la verdadera realidad econmica de la compaa, en
particular cuando ella integra un holding de sociedades. De hecho en
las sociedades annimas abiertas el balance objeto de la junta es el
financiero, porque este da mejor cuenta de la condicin econmica,
financiera y de riesgos de una sociedad.
Es importante sealar que la aprobacin que la junta d a esos
documentos no comporta una aprobacin de la gestin del directorio, sino slo que los mismos reflejan de verdad el desarrollo de los
negocios sociales y la situacin del activo, pasivo y de ganancias o
prdidas de la sociedad en el ejercicio que termin el 31 de diciembre
del ao anterior. Claro, el balance dice qu y cules son las cuentas
de activo, pasivo y patrimonio, pero no dice cmo se obtuvieron, si
son positivas o negativas, si son lcitas o ilcitas, etc. Por lo mismo, la
aprobacin de estos documentos no implica ningn tipo de renuncia
o de exencin de responsabilidad para el directorio por parte de los
accionistas.647 Por ello el art. 41 inc. 3 LSA dice expresamente que
la aprobacin otorgada por la junta de accionistas a la memoria y
646
No existen normas sobre cmo confeccionar esa memoria, salvo lo sealado

en el art. 90 LSA y art. 100 del Reglamento en orden a las filiales y coligadas de la
sociedad, en el evento de tener estas sociedades vinculadas. La memoria anual tiene
por funcin explicar el desarrollo de los negocios llevados a cabo en el ejercicio
de que da cuenta el balance y hacer tambin proyecciones para el ejercicio en que
se aprueba la memoria y adems detallar hechos relevantes ocurridos durante el
ejercicio anterior. En las sociedades annimas abiertas y en general en las sujetas al
control de la SVS o SBIF estas memorias compiten en elegancia y diseo, existiendo
empresas especializadas en el diseo y confeccin de las mismas. En Argentina se
exige que la memoria contenga: a) La poltica comercial proyectada y otros aspectos
relevantes de la planificacin empresaria, financiera y de inversiones; b) Aspectos
vinculados a la organizacin de la toma de decisiones y al sistema de control interno;
c) Poltica de dividendos; d) Modalidad de remuneracin del directorio y de los
cuadros gerenciales. Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 582.
647
De la misma opinin BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 587, y DE GREGORIO, Il Bilanci.
N 48, p. 133, citado por BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 588.
557
balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o informacin general, no libera a los directores de la responsabilidad que
les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobacin
especfica de stos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se
hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo.
Es cierto que el rechazo reiterado a la aprobacin de estos documentos importa la revocacin ipso iure del directorio, pero esa
norma tiene un fundamento distinto y no admite una lectura en el
sentido de que la aprobacin de la cuenta del directorio sea una
aprobacin a una rendicin de cuentas. La memoria, balance y estado
de resultados no son una rendicin de cuentas, porque el directorio
no es un mandatario de la sociedad y los accionistas tampoco son
los representantes legales de la misma. Como seala Brunetti, el
balance no es una declaracin de voluntad de la sociedad y como tal
existe antes de la aprobacin por la junta; el acuerdo de aprobacin
del balance es un acto social con eficacia meramente interna, que se
limita a reconocer la situacin patrimonial de la sociedad, tal como
queda expuesta por los administradores; que la responsabilidad
por la exactitud de las partidas del balance no se transfiere de los
administradores a la asamblea, pues la aprobacin no convierte a
la asamblea en autora del balance.648
La junta, nos dice el art. 77 LSA, no puede diferir su pronunciamiento respecto de la memoria, balance y estado de resultados; sobre
su aprobacin, modificacin o rechazo debe decidir la misma junta.
Si la junta rechaza el balance solo el balance y no los dems antecedentes en razn de observaciones especficas y fundadas, el directorio
debe someter un nuevo balance a la aprobacin de la junta, que no
puede tener lugar ms all de 60 das desde la junta que rechaz este
balance. Si en esta segunda oportunidad la junta vuelve a rechazar el
balance, el directorio se entiende automticamente revocado y en la
misma junta debe designarse uno nuevo. Naturalmente los directores
as revocados no pueden ser reelegidos para el prximo perodo.
4) La distribucin de utilidades de cada ejercicio y en especial el
reparto de dividendos. La ley fija un mnimo del 30% de las utilidades
lquidas649 a prorrata de las acciones o, en su caso, del porcentaje
648
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 414-415.

Esto lo veremos ms adelante, pero la nocin de utilidades lquidas debe
necesariamente referirse a utilidades existentes en moneda corriente o en activos
circulantes de fcil liquidacin, pues de otro modo no se entiende cmo se pagan
los dividendos.
649
558
que establezcan los estatutos si existieren acciones preferidas, como

norma general para las sociedades annimas abiertas y como norma
supletoria para las cerradas, salvo acuerdo unnime de la junta.
Estos porcentajes pueden variarse en los estatutos de las sociedades
annimas cerradas, pero son de orden pblico en las sociedades
annimas abiertas.
La distribucin de utilidades y el pago de dividendos son la misma cosa y ambas deben ser acordadas en la misma junta ordinaria
al tiempo que debe fijarse la fecha de su pago (art. 77 LSA). En las
sociedades annimas, a diferencia de las sociedades de personas,
las utilidades deben repartirse a todos los accionistas sin excepcin,
salvo respecto de las acciones suscritas pero no pagadas. Se fijan
dichas distribuciones mediante el expediente de fijar el monto de
dividendo por cada accin, como si la distribucin se hiciera a las
acciones y no a personas.650
Recordemos adems que tratndose de sociedades annimas
abiertas con arreglo al art. 86 del Reglamento es materia de la junta
ordinaria el acuerdo de pago durante el ejercicio de dividendos opcionales con cargo a utilidades del ejercicio inmediatamente anterior
expresadas en el balance aprobado en esta junta. En cambio, si se
trata de utilidades retenidas de ejercicios anteriores, la opcin de dividendos pagaderos en acciones es materia de junta extraordinaria.
5) La eleccin o revocacin de los miembros titulares y suplentes
del directorio o, en su caso, de los liquidadores de la sociedad.
6) La eleccin o revocacin de los fiscalizadores de la administracin.
7) Cualquier materia de inters social que no sea propia de
una junta extraordinaria. Aqu es donde caben todos esos asuntos
especiales que deben informarse a la junta: debe acordarse sobre el
peridico para las notificaciones sociales, los actos o contratos afectos a la regulacin sobre conflictos de inters; las remuneraciones
especiales a directores, etc., las indicaciones a la junta del Comit
de Auditora en las sociedades abiertas, en especial su opinin del
informe de los auditores; or el informe del Comit de Auditora
del directorio a que se refiere el art. 50 bis LSA, etc.
650
Recordemos adems que no tienen derecho al dividendo los accionistas
que acuerdan su distribucin, sino los titulares de las acciones al quinto da hbil
anterior a las fechas establecidas para su solucin (art. 81 LSA).
559
Lo anterior nos dice que la junta ordinaria es una junta destinada a resolver asuntos de la administracin ordinaria de cualquier
sociedad y por ello su objeto es fijo.
3.1.b. Aviso de convocatoria
La convocatoria a junta ordinaria se hace mediante la publicacin
de un aviso por al menos tres veces y el primero con una anticipacin
de al menos quince das y todos dentro de los veinte das anteriores a la asamblea, sealando la naturaleza de la junta esto es, si es
ordinaria o extraordinaria da, hora y lugar de celebracin de la
asamblea, que no tiene por qu ser en el domicilio de la sociedad.
Este aviso se publica en un peridico del domicilio social, esto es,
que circule en dicho lugar, que normalmente se fija en la constitucin de la sociedad, pero que es resorte de la junta de accionistas
determinarlo.
Estas juntas deben ser convocadas mediante aviso publicado
en el peridico determinado en los estatutos o, en su caso, por la
junta de accionistas. Si no existe tal acuerdo o tal peridico, debe
publicarse en el Diario Oficial.
Tratndose de las sociedades annimas abiertas, adems debe
enviarse una citacin por correo a cada accionista antes de 15 das
anteriores a la junta. La Ley N 20.382 aadi adems que en esta
carta debe contener la indicacin de la forma de obtener copias
ntegras de los documentos que fundamenten las diversas opciones
sometidas a su voto todos los cuales deben figurar en el sitio de Internet de la sociedad. Esta exigencia parece ser slo para las juntas
extraordinarias, pero la ley no hace esa distincin.
Como se trata de una junta ordinaria, no es necesario expresar
en el aviso el objeto de la reunin, salvo que en dicha junta quiera
considerarse el pago de dividendos en acciones de la sociedad (dividendos opcionales), pues en tal caso el Reglamento exige mencionarlo en el aviso (art. 87 del Reglamento).
Los avisos de la segunda citacin, en el evento que a la primera
no concurran las mayoras requeridas, deben ser idnticos a los de
primera citacin (art. 62 del Reglamento), pero debe indicarse que
es segunda citacin y adems no pueden publicarse sino una vez
fracasada la primera citacin esto es, no se puede citar de inme560
diato a la segunda antes del da de la primera651 y con una nueva

fecha que no puede ir ms all de 45 das corridos contados desde
la junta fallida.
3.1.c. Junta unnime sin convocacin
Cuando a una asamblea concurre el total de las acciones, denominada
en otras partes la junta unnime (Argentina) o junta universal (Espaa),652 las formalidades para su convocatoria pierden importancia.
Por ello el art. 60 LSA dice que podrn autoconvocarse y celebrarse
vlidamente aquellas juntas a las que concurran la totalidad de las
acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren
cumplido las formalidades requeridas para su citacin.
Hay que hacer hincapi en que la ley no exige la comparecencia
de todas las acciones, sino slo aquellas con derecho a voto. Antes se
discuta la validez de la convocatoria para una siguiente junta hecha
por una junta unnime, pero la Ley N 20.382 zanj esta disputa
haciendo admisible no slo la celebracin de juntas unnimes sin
convocatoria, sino que tambin la convocatoria por estas juntas a
otra junta sin necesidad de cumplir con las formalidades generales
de citacin.653
651
En Argentina se acepta la convocatoria simultnea a la primera y segunda
citacin, siempre que se estipule en los estatutos y que la sociedad no haga oferta
pblica de sus acciones, pues stas slo admiten la citacin simultnea para las
reuniones ordinarias. Art. 237 Ley N 19.550.
652
Es ms, en Gran Bretaa el unanimous consent, aceptado por copiosa jurisprudencia, exime incluso de la junta misma, salvo que los estatutos, la ley o la
Company Act impidan en forma general o especial este procedimiento ms informal.
Ver JANET DINE, ob. cit., p. 162, y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., pp. 398 y ss.
En los Estados Unidos se acepta tambin omitir la asamblea para tomar acuerdos
del mbito de competencia de las juntas de accionistas cuando existe unanimidad
aunque hay estados en los que basta una alta mayora, a condicin de que el
acuerdo sea unnime y por escrito (written consent). Ver EISENBERG, ob. cit., p. 217.
En Chile en la prctica en muchas sociedades annimas cerradas la junta no se
efecta, slo se levanta un acta, que es suscrita por la totalidad de los accionistas,
prctica que debiera ser validada a nivel legislativo no slo respecto del directorio,
como se hizo con la Ley N 20.382, sino tambin a nivel de juntas en las sociedades
annimas cerradas.
653
En Argentina la tendencia es a no admitir la autoconvocacin, salvo si los
directores y sndicos (contralores de la administracin anlogos a nuestros inspectores de cuentas) removidos han dejado de ser accionistas. Ver CRISTIA, ob. cit.,
t. III, p. 590.
561
3.1.d. Qurum de constitucin y de acuerdos por la junta

Para constituir una junta ordinaria de accionistas en primera citacin
deben asistir al menos la mayora absoluta de las acciones emitidas
con derecho a voto. En segunda citacin la junta se constituye con
las acciones que concurran, cualquiera sea su nmero aunque fuere
una sola accin. Recordemos que es criterio bastante universal que
este qurum debe existir al iniciarse la asamblea y que no debe necesariamente existir si durante ella se ausentan algunos accionistas
cuyos votos sean determinantes para ese qurum.
Los acuerdos, por regla general, deben adoptarse siempre por
la mayora absoluta de las acciones presentes o representadas en
la reunin, sea de primera o de segunda citacin. Pero esta regla
general tiene mltiples excepciones.
Las acciones preferentes sin derecho a voto no se consideran
en estos qurum, salvo el caso del art. 21 LSA, esto es, cuando no se
estn respetando las preferencias; tampoco se computan las acciones
cuyos titulares las registraron en el Registro de Accionistas despus
de los cinco das anteriores a la junta. Ni se consideran las acciones
cuyos titulares no han cobrado dividendos ni asistido a la junta en
los ltimos cinco aos (art. 68 LSA). Tampoco se consideran para los
acuerdos, las acciones en poder de intermediarios de valores que
no han recibido autorizacin para votar de los clientes por cuenta
de quienes tienen determinadas acciones, esto es, de sus mandantes
en un mandato a nombre propio (art. 179 LMV). Tampoco se consideran las acciones de tesorera o de propia emisin adquiridas por
la sociedad (art. 27 LSA).
En Argentina, al igual que en Italia,654 existe la institucin, ignorada en Chile, de la prohibicin de votar (deber de abstencin) de
accionistas con inters contrario al social. Este accionista, dice la
ley, debe abstenerse de votar (art. 248 Ley N 19.550). La doctrina
sostiene que la mayora obtenida merced a ese voto es nula, aunque
no lo establece as la ley, que slo prescribe una accin de perjuicios
contra ese accionista.655 El ejemplo claro de un accionista es una
654
En Italia basta que exista un conflicto por cuenta propia o por cuenta de
terceros para que surja el deber de abstencin. Art. 2373 del Cdigo Civil. Ver
BRUNETTI, ob. cit., p. 401.
655
Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 616 y HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas,
p. 695. En Argentina existe tambin la prohibicin de votar para los accionistas que
son directores, sndicos, gerente general e integrantes del consejo de vigilancia en
562
sociedad controladora de una empresa de la competencia, que vota

en la junta de esta contra la continuacin de los negocios sociales,
lo que perjudica a los minoritarios de esta sociedad; ocurre tambin
cuando la sociedad requiere de una junta para un acto con alguno
de sus accionistas no necesariamente el controlador. En Espaa la
ley se limita a sealar que la junta no puede adoptar acuerdos contrarios a los derechos de los accionistas (art. 145 LSA) o acuerdos que
perjudiquen el inters de la sociedad en beneficio de uno o varios
accionistas (art. 115),656 pero esta es una carga de la junta y no de
los accionistas individualmente considerados. En Gran Bretaa, por
el contrario, la jurisprudencia se ha inclinado por estimar legtimo el
voto de un accionista que en concepto de los dems es perjudicial a
los intereses de la sociedad;657 pero tambin se ha resuelto, aunque
de modo excepcional y por una Corte de equidad,658 que cuando
el voto de mayora es deliberadamente daino, el accionista controlador no puede votar abusando de su voto de mayora. En Francia
existen casos de suppression de droite de vote en cas de conflit dintrts
especficamente regulados en la ley. Estos casos se dan cuando se
trata de un accionista administrador de la sociedad que celebra
un negocio con la sociedad; en la junta que aprueba el aporte en
bienes no dinerarios y su valoracin en pago de acciones; cuando
la sociedad adquiere de un accionista un bien cuyo valor es igual o
superior a 1/10 del capital social, etc.659 Puede un accionista votar
por un acuerdo perjudicial a la sociedad pero beneficioso para l?
Debe abstenerse el accionista interesado? Si bien en Chile no existe
una regulacin expresa sobre la materia, no debemos olvidarnos del
asuntos atingentes a su gestin, cuentas o responsabilidad. No pueden votar las
acciones con saldos de precio de suscripcin en mora, pero s las no integradas
en tanto no estn en mora, aunque se discute si puede votar por el total de ellas o
slo por las pagadas. En Argentina no es asunto dudoso la inhabilidad del acreedor
prendario de las acciones para votar, pero tampoco admite el voto del usufructuario
en razn de que es pensable que sus intereses pueden ser divergentes a los de la
sociedad y el nudo propietario, pues l puede preferir un uso irresponsable de la
liquidez de la firma antes que su inters a largo plazo.
656
657
p. 164.
658
p. 164.
659

Caso Pender vs. Lushington (1877) 6 Ch D. 70. Ver JANET DINE, ob. cit.,
Caso Clemens v. Clemens Bros. Ltd. (1976). Citado por JANET DINE, ob. cit.,
563
art. 30 LSA, que obliga a todos los accionistas a ejercer sus derechos
respetando los de la sociedad y los otros accionistas. En consecuencia
si el accionista con intereses contrapuestos vota en beneficio suyo y
en contra del inters social viola esta norma, pues no est respetando
los intereses de la sociedad. Pero ningn accionista est obligado a
sufragar en perjuicio de s mismo y en beneficio de la sociedad. En
consecuencia, el deber de lealtad hacia la sociedad y los accionistas
slo tiene lugar en la medida que eso no perjudique al accionista. Sin
embargo, en caso de votos emitidos por un accionista en deliberado
perjuicio de la sociedad, una accin civil de perjuicios amparada en
el art. 30 LSA nos parece conducente.
Los qurums de votacin se calculan sobre el universo de asistentes
y no sobre el universo de votantes. En efecto, si la junta se declara
constituida por asistir el qurum de asistencia, pero acto seguido
un nmero determinado de accionista se retira, el xito o fracaso
de la votacin debe medirse conforme al universo de constitucin
y no al universo al momento de hacerse la votacin. Conduce a esta
conclusin el texto del art. 61 LSA que dice que en segunda citacin
la junta se constituye con las (acciones) que se encuentren presentes o representadas y que los acuerdos se adoptan por la mayora
absoluta de las acciones presentes o representadas, con lo que
asimila ambos tipos de base. As, en Chile el qurum constitutivo y
el qurum deliberativo es el mismo.660
Estas reglas pueden naturalmente ser alteradas por los estatutos
sociales slo para efecto de incrementar los porcentajes, pero no
para reducirlos. Nos parece asimismo muy discutible la validez de
estipulacin estatutaria que requiera de unanimidad, por ser contraria a la esencia misma de la nocin de sociedad annima. En una
sociedad annima la unanimidad es prcticamente una contradiccin
en los trminos, una desnaturalizacin de la sociedad al extremo
que podr sostenerse que el contrato de sociedad degenera en otro.
660
En Argentina la mayora de la doctrina y mucha jurisprudencia sostienen

que el porcentaje de votos para los acuerdos se calcula sobre los accionistas que
efectivamente estaban al momento de la votacin y no sobre la base de los asistentes
para el qurum de constitucin de la reunin. Ver CRISTIA, ob. cit., t. III, pp. 603
y ss. En Italia Brunetti se inclinaba por estimar que al fijarse qurum de asistencia
y qurum para los acuerdos, se establece en realidad una doble mayora para los
acuerdos de junta y ambos qurum conforman la mayora legal, de modo que sin
el concurso simultneo de estas dos mayoras capitalistas, no se tiene una asamblea
legalmente deliberante, aunque en su origen haya sido legalmente constituida.
564
En Argentina la jurisprudencia se ha inclinado por la nulidad de la

clusula de unanimidad y buena parte de la doctrina ms autorizada
comparte esa opinin por razones anlogas a las nuestras.661
3.1.e. Suspensin de la junta o cuarto intermedio
En Argentina (art. 247 Ley N 19.550) se admite la suspensin de
la asamblea y la continuacin de la misma en una fecha posterior.
Pese a que se trata de dos asambleas, se las reputa una y una misma
asamblea para todos los efectos legales. Slo pueden asistir a la continuacin los accionistas presentes en la reunin suspendida y no
pueden tratarse otros temas que los de la asamblea primitiva.
En el Reino Unido y en Irlanda tambin se admite la suspensin
de la junta (adjournment of the meeting) por el presidente de la compaa a pedido de los accionistas, reputndose ambas juntas una
misma y nica asamblea.662
Nosotros creemos que en Chile esta frmula no es admisible,
porque siendo la junta una solemnidad, ella no admite parcialidades
no previstas en la ley. Si una junta no cumple su cometido, hay que
citarla nuevamente.
3.2. DE LA JUNTA EXTRAORDINARIA
3.2.1. Objetos de junta extraordinaria
Los objetos de la junta extraordinaria no pueden sino figurar en la
ley o los estatutos de la sociedad. Los dems asuntos de inters social
y materia de una junta de accionistas que puedan ser de la atencin
de la asamblea son materia de la reunin anual.
Son materia de junta extraordinaria:
1) La disolucin anticipada de la sociedad y tambin la modificacin de su plazo de duracin, cuando hubiere un plazo.
2) La transformacin de la sociedad.
3) La fusin. No toda fusin requiere de junta. En nuestro
concepto slo la fusin por creacin y la fusin por absorcin propia
661
Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 704; Ver tambin MARA
JOS CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 605.
662
Ver GRINNE CALLANAN, ob. cit., p. 140, y JANET DINE, ob. cit., p. 165.
565
requieren de junta extraordinaria. Pero si la fusin opera por reunirse todas las acciones en manos de otra sociedad annima respecto
de la cual los accionistas de la disuelta no reciben acciones de la
absorbente o por adquirir la sociedad annima todos los activos y
pasivos de otra sociedad annima, esto es, si se trata de fusin por
absorcin impropia, nos parece que no requiere la sociedad absorbente aprobarla por junta extraordinaria. Esto porque para nuestra
Ley de Sociedades Annimas solo son fusin esas dos modalidades
de reunin entre sociedades. La fusin impropia no es, dogmticamente hablando, fusin en los trminos del art. 99 LSA.
4) La escisin o divisin de la sociedad.
5) Cualquier reforma de los estatutos. La ley no hace distincin,
de forma que sea que se trate de asuntos que deben informarse o
no al pblico mediante publicacin de extracto, la reforma requiere
de junta extraordinaria. Entre estas reformas est la de cambio del
domicilio social, el aumento o la disminucin del capital social; las
modificaciones relativas a la administracin de la sociedad, esto es,
de las facultades reservadas a la junta de accionistas; limitaciones a las
atribuciones del directorio o la variacin del nmero de integrantes,
etc. No todas las reformas requieren de los mismos qurum. Por
ejemplo, veremos que el aumento de capital o el incremento del
nmero de miembros del directorio o de su rbita de atribuciones
se obtiene por simple mayora absoluta, que no puede ser inferior
en las sociedades annimas cerradas a la mayora absoluta de las
acciones emitidas con derecho a voto.
6) La emisin de bonos o debentures convertibles en acciones. La
ley no distingue entre emisiones de oferta pblica u oferta privada
y, por lo mismo, creemos que cualquiera sea la frmula debe ser
aprobada por la junta. Pero esta exigencia no concurre respecto de
meros bonos, esto es, instrumentos de deuda seriada que no sean
convertibles en acciones; pues la emisin de bonos no convertibles es
atributo del directorio, salvo que otra cosa digan los estatutos.663
7) La enajenacin de activos de la sociedad o de filiales. La Ley
N 20.382 ampli este punto en varios aspectos.
663
No debe confundirse esta junta necesaria para la emisin de bonos convertibles, con la junta que puede ser ordinaria o extraordinaria que es menester
para autorizar a la sociedad a pactar en la escritura de emisin de bonos que vimos
supra limitaciones a la actividad jurdica y/o econmica de la sociedad. Esta junta
requiere de la simple mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a
voto (art. 111 LMV).
566
7.1) La enajenacin del 50% o ms del activo determinado

conforme a balance del ejercicio anterior. Es importante destacar
esto. La pieza determinante es el balance y no el valor comercial de
las partidas de activos. Si, por ejemplo, la sociedad tiene en sus partidas de activo circulante cuentas por cobrar tributariamente activas,
pero financieramente castigadas; o tiene activos histricos (v. gr.,
mercaderas fuera de mercado u obsoletas), o bienes del activo que
comercialmente valen mucho ms que su valor contable, eso no es
relevante. Lo que importa y en lo que se fija la ley es la valorizacin
contable y si la junta aprob ese balance en la asamblea anual, nadie
puede despus cuestionar la faccin de ese balance como fundamento
de acciones fundadas en la omisin de la junta que no era necesaria
conforme al mismo para enajenar algn activo de la sociedad.
7.2) La aprobacin de un plan de negocios que comporte la enajenacin de activos por ese porcentaje. La ley no distingue respecto
del plazo de ejecucin de dicho plan, de forma que cualquiera sea
el plazo, el plan debe ser autorizado por este tipo de juntas.
7.3) La enajenacin del 50% o ms de los activos de una filial que
respecto de la matriz representen un 20% o ms de sus activos.
7.4) La enajenacin de acciones que implique a la sociedad la
prdida de su carcter de controlador de una sociedad. Controlador
no es solo la matriz de una filial. Se puede controlar una sociedad
no siendo dueo del 51% de las acciones o no teniendo derecho
a designar la mayora de sus directores. La nocin de controlador
sabemos est en el art. 97 de la LMV.664
Se ha dicho que esta junta constituye una formalidad habilitante
para los rganos de administracin de la sociedad. A nosotros nos
parece que no es as, nos parece que se trata de actos de gestin
dispositivos que son competencia de la junta y no del directorio,
de esos actos de administracin propios de la junta que sugiere el
664
Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con
acuerdo de actuacin conjunta que, directamente o a travs de otras personas
naturales o jurdicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna
de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayora de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayora de los directores tratndose de sociedades annimas,
o asegurar la mayora de los votos en las asambleas o reuniones de sus miembros
y designar al administrador o representante legal o a la mayora de ellos, en otro
tipo de sociedades, o b) Influir decisivamente en la administracin de la sociedad.
Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuacin conjunta para ejercer
alguno de los poderes sealados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominar miembro del controlador (art. 97 LMV).
567
art. 40 LSA al referirse a la rbita de competencia del directorio. Por

eso es que la omisin de esta junta no es equivalente a la omisin de
una formalidad habilitante, comnmente sancionada con la nulidad
relativa del acto, sino una formalidad para formar el consentimiento
de la sociedad annima, cuya omisin acarrea la inexistencia o la
nulidad del acto. Claro, la norma del art. 57 y la del art. 67 LSA no
dice que el directorio requiere de esta junta, sino que esa materia
es propia de una junta extraordinaria de accionistas.
8) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros. Si esas garantas son para asegurar
obligaciones de una filial no hace falta junta, basta el acuerdo de
directorio. Pero si es la filial la que otorga garantas para la matriz, es
de rigor la asamblea de accionistas. Excepcionalmente en las sociedades annimas de garanta recproca regidas por la Ley N 20.179
no hace falta esta junta extraodinaria precisamete porque el objeto de estas sociedades es constituir cauciones a favor de terceros,
pero dicha junta s es necesaria aun en estas sociedades cuando la
garanta no se otorga en cumplimiento del objeto social (art. 3
Ley N 20.179).
9) El saneamiento de vicios formales de nulidad de la sociedad
con arreglo a la Ley N 19.499.
10) La aprobacin de aportes y estimacin de los bienes no
consistentes en dinero.
11) En el caso de las sociedades annimas abiertas, requiere de
junta extraordinaria la adquisicin de acciones de propia emisin
en los casos de los arts. 27 A y 27 B de la LSA.665
12) La Ley N 20.382 cre el derecho de retiro para accionistas
minoritarios de una sociedad annima abierta en que el controlador adquiere ms del 95% de las acciones. Pero adems admite la
posibilidad de que en los estatutos se estipule la obligacin de los
minoritarios que no opten por el derecho de retiro, de tener que
vender al controlador sus acciones si este adquiere acciones hasta por
un 95% de las acciones emitidas o el 95% de una serie especfica de
acciones por la sociedad resultado de una OPA por el 100% de dichas
acciones. Esta estipulacin puede figurar en el acto constitutivo de
la sociedad. Pero si es resultado de una modificacin de estatutos,
esta debe ser objeto de una junta extraordinaria y acordada por el
67% de las acciones emitidas con derecho a voto.
665
568
13) La aprobacin o ratificacin de los actos con eventual conflicto de inters entre un director o personas relacionadas a l o ella
y la sociedad en los trminos de los arts. 44 (sociedades annimas
cerradas) y 147 (sociedades annimas abiertas).
14) El pago de dividendos con acciones de la sociedad annima
abierta, cuando se trate de utilidades retenidas de ejercicios anteriores
al balance del ao precedente (art. 86 del Reglamento). Es discutible,
en todo caso, que esto sea materia de junta extraordinaria, porque
la LSA dice que las materias de junta extraordinaria slo pueden ser
determinadas por ley o estatutos y no por un mero decreto supremo,
como es el Reglamento, mxime cuando la propia LSA nos dice que
la junta de objeto amplio es la ordinaria.
15) Los dems asuntos que prescriban los estatutos.
3.2.2. Convocatoria
Las normas de convocatoria en primera o segunda citacin a una
junta extraordinaria son las mismas que para la reunin anual, con
el agregado de que en el aviso de convocatoria deben sealarse
las materias que se abordarn en la reunin (art. 55 LSA y art. 62
del Reglamento). Estos objetos de la reunin son conocidos en el
derecho comparado como la tabla u rdenes del da de la reunin,
que son, por as decirlo, los que fijan el mbito de competencia de
la junta convocada.
Empero, hay que tener presente que en el caso de las juntas
extraordinarias, la convocatoria de la segunda citacin debe contener las mismas materias que la primera, pues de incluirse cualquier
orden del da distinta, no estamos ante una segunda convocatoria,
sino ante un primer y nuevo llamado.
3.2.3. Qurum
La regla general es que los acuerdos en las juntas extraordinarias
deben adoptarse con el voto conforme de las acciones que est
previsto en los estatutos. Si los estatutos nada dicen, la mayora ser
el voto favorable de la mitad ms uno de las acciones con derecho
a voto (no el 51%, como se ha escrito por all). Pareciera que estos
porcentajes pueden reducirse en las sociedades annimas abiertas,
569
pero no en las sociedades annimas cerradas donde existe norma

de orden pblico que impide fijar un qurum menor a la mayora
absoluta de las acciones con derecho a voto. En muchas materias
propias de las juntas extraordinarias de accionistas, los acuerdos solo
se logran si renen el apoyo de dos tercios de las acciones emitidas
con derecho a voto, mayora que no puede ser incrementada ni
disminuida por los estatutos, pues la ley es perentoria en orden a
que es la mayora para lograr esos acuerdos. Estas mayoras corren
para la junta celebrada en primera o segunda citacin, pues la ley
no hace diferencia. El art. 67 LSA pareciera fijar esta mayora como
excepcional, pero la verdad es el qurum exigido para la mayora
de los tpicos de una asamblea de excepcin.
Requieren esta mayora: la transformacin, fusin, disolucin
anticipada, divisin, modificacin del plazo de duracin o cambio del domicilio social de la sociedad. Lo mismo hace falta para
disminuir el capital social en los casos en que este no opere de
pleno derecho. Tambin hace falta esta mayora para modificar las
atribuciones de la junta o las atribuciones o nmero de miembros
del directorio. Para las enajenaciones referidas en el punto 7) supra
tambin, y para modificar la forma de distribuir los dividendos
(v. gr., aumentar o disminuir el porcentaje anual de utilidades lquidas a repartir). Por regla general, el otorgamiento de garantas
a favor de terceros se puede acordar por simple mayora, pero si
las garantas exceden el 50% del activo de la sociedad, el acuerdo
debe adoptarse por la supermayora de un 67%. Normalmente la
adquisicin de acciones de propia emisin no requiere siquiera
una junta de accionistas, pues es atribucin del directorio o resultado de un hecho. Pero en el caso de los arts. 27 A y 27 B LSA, las
sociedades annimas abiertas requieren de junta extraordinaria
de accionistas y de la supermayora del 67% referido y lo mismo
en el caso de que se modifiquen los estatutos sociales para incorporar el derecho de los accionistas que adquieran ms de un 95%
de las acciones para exigir de los minoritarios, que se resistan a
ejercer su derecho de retiro, la venta de sus acciones conforme
al art. 71 bis LSA.
Cuando la reforma de estatutos se refiera a crear, modificar o
suprimir preferencias, el acuerdo debe adoptarse por 2/3 de las
acciones de la serie o series afectadas. Esto puede significar que la
modificacin opere por un porcentaje muy menor del total de las
570
acciones emitidas. As, por ejemplo, si exista un 10% de acciones

sin derecho a voto, bastara con el 6,7% de las acciones de la sociedad, esto es, el 67% de dicho 10%, para aprobar la reforma. Sin
embargo en esto hay que ser cuidadoso, porque si la modificacin
de las preferencias afecta la forma de distribuir los beneficios sociales, pueden requerirse dos mayoras: 2/3 del total y 2/3 de las
acciones afectadas por la reforma a la preferencia (art. 67 Nos 10
e inciso 4 LSA).
Decimos entonces que solo excepcionalmente cuando se trata de
una reforma de estatutos basta la mayora sealada en los estatutos y
si estos nada dicen, la mayora absoluta de las acciones presentes en
la reunin, pues se aplican las normas generales. Sin embargo, en
las sociedades annimas cerradas esa mayora no puede ser inferior
a la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.
Las mismas reglas de excepcin se aplican para el saneamiento de
los vicios formales de nulidad que se tratan en la Ley N 19.499, salvo
que dichos vicios formales se hayan cometido a propsito de asuntos
que requieren del 67% de aprobacin, ya que en esta hiptesis no
basta la simple mayora, sino esta supermayora.
4. FORMALIDADES DE LA JUNTA
La junta de accionistas es, como vimos, un rgano de la sociedad
annima, por la cual esta manifiesta su voluntad en los asuntos que
la ley o los estatutos le han confiado a ella y que estn fuera del mbito de las atribuciones del directorio. Esa voluntad orgnica debe
manifestarse por medio de una ritualidad organizada por la ley y
que constituye genuina solemnidad en orden a la forma en que se
configura y manifiesta la voluntad de este rgano.
Como acto jurdico que es, la manifestacin de voluntad orgnica
de la junta debe efectuarse con arreglo a la ley so pena de ser nula
dicha expresin de voluntad.
Las formalidades de la junta pueden ser comunes o especiales
para algn tipo de junta.
Las formalidades comunes tienen cuatro etapas:
a) Las relativas a la iniciativa de la convocatoria.
b) Las referidas al aviso de convocatoria.
c) Las referidas al desarrollo mismo de la asamblea.
d) Las referidas al acta de la asamblea.
571
En lo tocante a las letras a) y b) ya hemos tratado dichas formalidades anteriormente y nos remitimos a lo dicho supra. Nosotros
incluimos como formalidad de la junta el acta de la misma, pues
ella es condicin para poder llevar a efecto los acuerdos del rgano
como est ordenado en el art. 72 LSA, lo que es equivalente a decir
que sin ella la junta carece de eficacia.
Las reglas relativas a las formalidades que deben cumplirse en la
reunin misma estn contenidas esencialmente en el Reglamento y
en algunas circulares de la SVS.
Las formalidades son las siguientes:
a) La calificacin de poderes
Este trmite puede no verificarse si nadie legitimado solicita la calificacin de los poderes de quienes comparecen en representacin de
un accionista. Pero si es requerido el trmite, lo que es de rigor en
las asamblesas de las sociedades annimas abiertas, la reunin debe
ir precedida por un proceso de calificacin de los poderes que debe
llevarse a efecto el mismo da de la junta, pero que puede prepararse
con antelacin de hasta de tres das. Ms adelante veremos el tema
de los poderes para juntas de accionistas, pero adelantemos que
este proceso de calificacin de poderes slo tendr lugar cuando
lo estime necesario el directorio o cuando uno o ms accionistas as
lo soliciten por escrito entre los 60 y 10 das antes de la junta. En
las sociedades annimas abiertas este proceso lo hace el abogado
designado para tal efecto que se designa por el orden en que figuran
en el Registro de Abogados Calificadores que lleva, uno por Regin,
la SVS. Si a la junta asiste un delegado de la SVS, ste es el calificador
necesario de los poderes.
En las sociedades annimas cerradas la calificacin la hace un
calificador designado por los interesados y a falta de acuerdo debe
hacerla el abogado del registro de abogados de la SVS en el orden
de turno.
b) Firma de hoja de asistencia
Hecha la calificacin, que es impugnable pero sin suspender la
junta, todos los asistentes deben firmar una hoja de asistencia en que
se indica el asistente, por s o en representacin de un accionista, y
el nmero de acciones que tiene o representa.
572
c) Votacin y votacin a distancia

Una vez iniciada la asamblea, normalmente el presidente de la compaa es quien hace de vocero del directorio y que lidera tambin la
junta y tambin por intermedio de quien se proponen los asuntos
propios de la asamblea. Regularmente se van proponiendo acuerdos
y la junta votando, esto es, no es que se hagan todas las propuestas
y luego se voten. El art. 62 LSA nos dice que las materias sometidas
a decisin de la junta debern llevarse individualmente a votacin,
salvo que, por acuerdo unnime de los accionistas presentes con
derecho a voto, se permita omitir la votacin de una o ms materias
y se proceda por aclamacin.
Las votaciones por regla muy general son hechas a viva voz o
por aclamacin, esto es, en forma verbal, aun en las sociedades
annimas abiertas. Pero es un derecho de los accionistas optar por
emitir su voto por papeleta.
La Ley N 20.382 se abri por primera vez a aceptar la votacin
a distancia,666 esto es, por accionistas que no estn fsicamente en
la asamblea. La ley requiere que toda votacin se efecte en una
misma junta, lo que elimina toda duda en orden a que la junta es la
instancia de toma de decisiones (no se aceptan votos de adhesin
ni anteriores ni posteriores a la asamblea misma). Pero en ella los
accionistas pueden estar ausentes si se encuentran conectados por
medios tecnolgicos en forma permanente y simultnea. La votacin
de los presentes y de los ausentes conectados debe ser simultnea,
salvo que los presentes voten en forma secreta.
El presidente es quien cuenta los votos y debe hacerlo siempre
en forma verbal, nica, pblica y clara para que los asistentes puedan
tambin sacar sus cuentas. El secretario hace la suma de los votos y
el presidente anuncia el resultado. Debe informarse pblicamente
el resultado del escrutinio y cmo sufrag cada accionista. El secretario debe conservar el documento donde se contabiliz la votacin
y las papeletas de quienes votaron por esa va en un sobre que debe
guardarse sellado en la compaa hasta por dos aos.
666
En Argentina la pertinente modificacin de asambleas a distancia, tanto de
accionistas como de directorio, rige desde el ao 2001 merced al Decreto 677/01,
que hizo aplicable a las sociedades annimas la Ley N 17.811. Pero al igual que
en Chile no es admisible ni el voto por correspondencia ni la adhesin ulterior,
pues, en palabras de Halperin que nos interpretan, admitirlos sera contrario a la
funcin y razn de ser de la asamblea, HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas,
pp. 702-703.
573
Los sistemas de votacin a distancia para las sociedades annimas abiertas debe disearlos la SVS mediante norma de carcter
general. Para las sociedades annimas cerradas no es necesario
que exista una norma estatutaria, porque la ley no lo exige, sino
que basta con que se cumplan en la junta pertinente las exigencias
que el art. 62 LSA modificado por la Ley N 20.382 establece, especialmente en lo atingente a publicidad, unicidad y simultaneidad.
La misma ley nos dice adems que siempre que la ley ordene
a un accionista emitir su voto a viva voz, se entender cumplida
esta obligacin cuando la emisin del mismo se haga por uno de
los sistemas de votacin simultnea o secreta y con la publicidad
posterior que ya vimos.
d) Levantamiento y firma del acta
El acta de junta no es una formalidad de la junta de hecho muchas veces, pese a la modificacin al inciso final del art. 72 por la
Ley N 19.705, el acta se levanta das, meses o semanas despus de
ella, pero esta no tiene efecto alguno si no se extiende y firma
dicha acta, y por eso es que hemos estimado que de algn modo
este documento se integra dentro de las formalidades de la junta
de accionistas.
d.1) Contenido. El acta debe ser escrita en el libro de actas y
no en otro documento como se hace habitualmente y debe dar
cuenta de al menos los siguientes asuntos: a) Nombre y nmero de
acciones de los accionistas presentes y/o representados; b) sucinta
relacin de lo ocurrido y acordado en la reunin; c) proposiciones
sometidas a discusin; d) resultado de las votaciones con expresa
mencin de la lista de accionistas que votaron en contra de dicha
proposicin.667 Excepcionalmente y por unanimidad, la junta puede acordar no dejar constancia de hechos ocurridos en la reunin
(art. 73 Reglamento). Excepcionalmente tambin la junta puede
acordar un sistema distinto de votacin y en tal caso el accionista
que debe votar a viva voz lo deber hacer as y se dejar constancia en el acta de que el accionista as lo hizo, no obstante el sistema
distinto de votacin adoptado (art. 62 LSA).
El acta debe ser completa y bastarse a s misma, en los trminos
que es un acto jurdico cuyo objeto, causa y manifestacin de vo667
Esta constancia es muy relevante para determinar, en su caso, qu accionistas

tienen derecho de retiro.
574
luntad deben extraerse con facilidad de su texto. Adems esta no

puede modificarse ni enmendarse una vez suscrita. Sin embargo, los
errores de citas, datos, deslindes de un inmueble, etc., no requieren
ser rectificados si no inducen a error sobre la identidad de la cosa o
nmeros sobre los que recae la declaracin de voluntad, pues estas
actas en tanto actos jurdicos deben leerse e interpretarse apelando
a las normas sobre interpretacin de las manifestaciones de voluntad
privadas, esto es, las normas sobre interpretacin de los contratos
de los arts. 1560 y ss. del Cdigo Civil. As, si a la junta comparecen todos los accionistas pero en el acta se equivocan en orden al
nmero de acciones, o a la calle o nmero de ella de un inmueble
de la sociedad que se quiera enajenar o hipotecar para garantizar
obligaciones de terceros, no es necesario rectificar dicha acta, pues
basta una razonable hermenutica de la misma.
d.2) Firma del acta. El acta de junta de accionistas debe ser firmada por quienes actuaron de presidente y secretario de la junta
y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si
estos fueren menos de tres. El acta es preparada normalmente por
la administracin de la sociedad y por eso es que la ley establece
que si ella presenta, a juicio de alguno de los firmantes, errores o
inexactitudes, ello no exime a quien corresponda de firmar, pero
este tiene el derecho de estampar, antes de firmar el acta, sus observaciones a la misma.
La Ley N 19.705 estableci que era obligacin del presidente,
del secretario y de los dems obligados a firmar el acta, rubricarla, y
que ello deba tener lugar no despus de 10 das hbiles siguientes
a la fecha de la junta. Esta norma se cumple a cabalidad tratndose
de sociedades annimas abiertas, no as en las cerradas, donde no
existe control en el cumplimiento de la misma.
Esto es muy importante, porque slo desde la firma por estas personas el acta se entiende aprobada y slo desde entonces se pueden
llevar a efecto los acuerdos de que da cuenta el acta (art. 72 LSA).
Este acta hay veces que adems debe ser certificada por un notario
si se trata de una junta en que se abordaron las materias sealadas
en el art. 57 Nos 1, 2, 3 y 4 de la LSA.
e) El libro de actas
El art. 72 LSA nos dice que las deliberaciones y acuerdos de las
juntas se escriturarn en el libro de actas respectivo por cualquier
575
medio, siempre que estos ofrezcan seguridad que no podr haber

intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteracin que pueda
afectar la fidelidad del acta.
En la prctica esta norma se ha traducido en que se pegan al
libro de actas el acta misma impresa en hojas sueltas. Las notaras
normalmente cuando reducen un acta a escritura pblica timbran
los extremos de las hojas adheridas para evitar su reemplazo, pero
ello no es garanta de nada. A nosotros nos parece que ese procedimiento no es legal, pues la ley claramente dice que las deliberaciones
o acuerdos deben escriturarse en el libro de actas y eso impone
que ellas se escriban en el mismo libro y no que se adhieran las hojas
sueltas donde se escrituraron las actas. Se puede sostener que el libro
de actas es una cosa y el acta otra. Pero nos parece que una de las
solemnidades del acta de junta es precisamente que se escriture en
el libro de actas, pues el libro debe asegurar la fidelidad del acta
de forma que ella est en el libro.
f) Formalidades especiales
Son aquellas que exige la ley para determinados tipos de junta:
f.1) Presencia de un notario. En las juntas cuyo objeto sea la disolucin, transformacin, fusin, divisin o reforma de los estatutos
de la sociedad; para la emisin de bonos o debentures convertibles
en acciones o para las enajenaciones de los activos a que se refiere
el N 9 del art. 67 LSA debe asistir a la junta un notario, pues ellas
deben llevarse a efecto ante notario; quien, adems, debe certificar que el acta de dicha junta es expresin fiel de lo ocurrido y
acordado en la reunin.
La ausencia del notario en la junta, no cabe duda, acarrea la
nulidad de los acuerdos adoptados en ella, pues claramente estamos
ante una formalidad por va de solemnidad y no establecida en razn
de las personas asistentes a la reunin.
f.2) Notificacin a la Superintendencia de Valores y Seguros. En las
sociedades annimas abiertas debe comunicarse a la SVS la convocatoria a junta al menos con 15 das corridos de antelacin a la fecha
fijada para su celebracin.
Creemos que la omisin de esta notificacin no acarrea la nulidad de la junta y de los acuerdos adoptados en ella, pero s una
responsabilidad administrativa para los directores y gerentes culpables de esta omisin.
576
5. LMITES A LA COMPETENCIA DE LA JUNTA

DE ACCIONISTAS
En el derecho comparado se han fijado lmites, sea legales o en
el rango jurisprudencial, a la competencia de la junta de accionistas.
En Francia se ha establecido que la junta no puede obligar a los
accionistas a incrementar sus aportes, como tampoco aumentar las
obligaciones de los mismos para con la sociedad. No puede tampoco
la asamblea adoptar acuerdos que perjudiquen los derechos individuales de los accionistas (v. gr., dejar a la minora sin derecho a
voto), como tampoco se admite que la junta altere la nacionalidad
de la sociedad francesa. No est permitido que la junta modifique
la organizacin legal de los poderes de la sociedad annima, esto
es, que altere las competencias de los distintos rganos sociales
(v. gr., no puede designar al presidente del directorio; no puede
crear un comit con funciones anlogas al directorio o consejo de
administracin).668
En Espaa expresamente se le prohbe a la junta adoptar acuerdos que violen los estatutos; acuerdos que violen los preceptos de
carcter imperativo de la Ley de Sociedades Annimas; acuerdos
que importen perjudicar derechos de los accionistas y adoptar
resoluciones contrarias al inters social en beneficio de algunos
accionistas.669
La jurisprudencia trasandina ha sealado, en palabras a Cristia,
que tampoco es un rgano omnmodo, pues no puede infringir
la ley, el orden pblico, ni los estatutos, o los derechos individuales
de los accionistas.670
Todas estas expresiones son muy loables y nadie puede seriamente
oponerse a ellas. Pero se trata ms bien de declaraciones de buenas
intenciones que de una formulacin jurdica cabal.
Existen a nuestro juicio tres factores que determinan las
limitaciones al obrar de la junta: a) el carcter orgnico; b) El
principio de la legalidad; c) La indisponibilidad del patrimonio
de terceros. El carcter orgnico de la junta se confunde con la
segunda limitacin, que hemos denominado del principio de la
668
669
670

CRISTIA, ob. cit., t. III, p. 572.
577
legalidad. La junta de accionistas existe en cuanto rgano no por

voluntad de los socios o accionistas, sino como rgano inherente
a la organizacin legal de la sociedad annima, en cuanto hace
a esta un ente que existe en razn de que la ley lo crea y reconoce. La junta de accionistas tiene una funcin creada por la ley y
no por los accionistas y su funcin no puede ser alterada por los
accionistas. Esa funcin orgnica le impide modificar la Ley de
Sociedades Annimas a voluntad. Entonces, la limitacin expresa
en legislaciones de otros pases de que la junta no puede imponer
a los accionistas mayores obligaciones, resulta en Chile del mismo
texto de la Ley de Sociedades Annimas, que fija muy restringidamente en el art. 19 las obligaciones de los accionistas. No puede
la junta de accionistas tampoco alterar la sociedad annima en sus
elementos constitutivos, pues al hacerlo socava su propia naturaleza:
su poder emana de la ley, no de los accionistas. Tampoco puede la
junta adoptar acuerdos que daen deliberadamente a la sociedad,
porque la ley no instituy a la junta con esa finalidad o capacidad;
en otras palabras, simplemente no puede hacerlo, excede ese
acuerdo a sus facultades institucionales. Por ltimo, la junta tiene
por funcin el actuar de la sociedad en referencia a sus derechos
y obligaciones y no de los derechos y obligaciones que no integran
su patrimonio, y por lo mismo la junta de accionistas tiene tanto
derecho de afectar los derechos de sus accionistas como lo tiene
respecto de sus acreedores. Simplemente, la junta de accionistas
no puede vulnerar los derechos de los accionistas emanados de
sus acciones, ya que no son derechos de la sociedad y no estn,
por tanto, en el mbito de actuacin de ningn rgano de dicha
persona jurdica otra cosa muy distinta es si puede afectar el
valor venal de esos derechos merced a las consecuencias prcticas
de sus acuerdos legtimos en forma y fondo.
Al ver la impugnacin de los acuerdos de junta, volveremos sobre
cmo rectificar los acuerdos de junta que vulneren los principios
esbozados en este ttulo.
6. DE LOS PODERES PARA ACTUAR EN JUNTA
Y DE SU CALIFICACIN
En Chile los poderes para representar a un accionista en junta nunca han tenido la importancia que tuvieron y tienen en los Estados
578
Unidos, que obligaron a una minuciosa regulacin de este asunto

debido a las denominadas Proxy disputes.671
Con todo, los poderes para asistir y votar en junta estn regulados
en Chile y se trata de actos solemnes. En efecto, el art. 64 LSA dice
que los accionistas podrn hacerse representar en las juntas,
representacin que deber conferirse por escrito y por el total de las
acciones de que el mandante sea titular. El art. 63 del Reglamento
dispone que el poder deber contener: 1) Lugar y fecha de otorgamiento; 2) nombre y apellidos del apoderado; 3) nombre y apellido
del poderdante; 4) indicacin de la naturaleza de la junta y fecha
de su celebracin, para la cual se otorga el poder; 5) declaracin de
que el apoderado podr ejercer en la junta todos los derechos que
correspondan al mandante y entre ellos la delegacin del mandato;
6) declaracin de que el poder slo podr entenderse revocado por
otro que se otorgue en fecha posterior; 7) firma del poderdante.
Si el poder se otorga por escritura pblica, basta con las menciones de los Nos 1, 2 y 3.
Si es por escritura privada, las menciones de los Nos 1 y 2 del
art. 63 del Reglamento deben se escritas de puo y letra del mandante y deben ir todas las menciones, pero no se pueden agregar
otras (v. gr., instrucciones precisas de cmo votar).
Si en los poderes no se indica el mandatario, esto es, algo as
como poderes al portador, la ley estima que esos poderes sirven
para cumplir con el qurum de asistencia, pero no son vlidos para
votar.
La LSA fija dos elementos esenciales del poder para junta: debe
ser por escrito y debe comprender, salvo el caso de las intermediarias
de valores, todas las acciones del accionista con derecho a voto para
la junta pertinente, conforme al art. 62 LSA. Un poder que no consta
por escrito o que no se otorga por la totalidad de las acciones del
mandante es, a nuestro entender, nulo. Pero la omisin de las formalidades previstas en el Reglamento no puede ser causa de nulidad,
pues se trata de exigencias previstas en un decreto supremo.
671
Claro, en los Estados Unidos, donde la propiedad y la administracin de
las grandes corporaciones estaba y est escindida, sucede que los miembros del
directorio recogan poderes de los accionistas y ellos mismos gobernaban con eso
las juntas de accionistas, muchas veces en perjuicio de estos ltimos, En Chile la
propiedad no est tan separada de la administracin, pero con el crecimiento
de las carteras accionarias en manos de intermediarias de valores o de fondos de
inversin, etc., el tema de los poderes ha cobrado vida.
579
Ya vimos que existe un trmite procesal denominado de la calificacin de poderes. La calificacin de poderes es el procedimiento
que se lleva a efecto antes de la junta para decidir si determinadas
personas pueden obrar en representacin de determinados accionistas.672 Dicho procedimiento se limita a establecer tres cosas: i) el
cumplimiento de las exigencias del contenido del poder previstas
en el art. 63 del Reglamento; ii) ver que no hayan poderes repetidos
emanados de un mismo accionista; iii) resolver sobre las objeciones
que algn accionista haga respecto de los poderes del otro accionista.
Normalmente este procedimiento se hace el da y a la hora de
la junta, antes de declararla constituida, pues del final de dicha operacin puede resultar que no exista qurum para llevar adelante la
junta y por ello mientras no termine este proceso no puede iniciarse
la junta (art. 69 del Reglamento). Sin embargo, el proceso puede
iniciarse hasta tres das antes si as se anuncia en el aviso de convocatoria, pero siempre la resolucin del calificador debe emitirse el
da, hora y en el lugar de la junta. No toda junta va precedida de este
procedimiento; solo aquella en que el directorio o un accionista,
cualquiera sea su participacin, solicita que se haga, en este ltimo
caso, solo dentro del plazo que corre entre los 60 y los 10 das antes
de la junta.
El procedimiento de calificacin no es judicial, sino administrativo. En las sociedades annimas abiertas lo hace un abogado
del Registro de Abogados de la SVS y si existe un delegado de dicho
organismo, dicho delegado. En las sociedades annimas cerradas
el calificador lo designan los interesados y a falta de acuerdo debe
recurrirse al turno del Registro de Abogados de la SVS.
Si el calificador observa los poderes, no se pueden exhibir poderes
nuevos. El mandatario queda simplemente inhabilitado, pero s es
posible que durante la junta el accionista o su mandatario habilitado
designen mandatarios o delegados para obrar durante ella.
De las decisiones del calificador se puede recurrir a la justicia
ordinaria o arbitral (art. 70 del Reglamento). Pero ser al menos
extrao que se recurra de esto a la justicia. Lo que ocurrir es que
se intentar impugnar el acuerdo de junta adoptado merced a los
672
Puelma Accorsi lo define como el proceso para establecer administrativamente y sin perjuicio de lo que determine la justicia, los poderes que pueden
ejercerse en una determinada junta de accionistas de una sociedad annima,
580
votos del apoderado cuestionado. Porque si de la calificacin result

que se neg el derecho a votar del mandatario y por ello no hubo
junta, lo que resuelva la justicia no afectar a la frustracin de la junta
misma. En suma, siempre una impugnacin del mandato para votar
en junta implicar una impugnacin del acuerdo de la junta.
Estos poderes se entienden, por regla muy general, conferidos
para todas las citaciones a una misma junta, siempre que se celebre
dentro de 45 das siguientes a la fecha fallida.
Considerando que la mayora de las intermediarias de valores adquieren y enajenan ttulos actuando por cuenta de sus clientes, aunque
a nombre propio (comisionistas a nombre propio), son ellos quienes
figuran y jurdicamente son como los accionistas de las emisoras;
ellas son quienes asisten y votan a nombre propio en las respectivas
juntas de accionistas. Esto les daba a las intermediarias de valores un
gran e inmerecido poder en las juntas de accionistas. La Ley N 20.382
vino a regular este fenmeno, en el sentido de requerir de las intermediarias instrucciones de sus clientes a cuenta de quienes tienen las
acciones. La regla general es que a partir de la vigencia de esta ley las
intermediarias no pueden votar por dichas acciones en custodia,
salvo que a) al constituirse la custodia los clientes los autoricen a votar,
b) o que voten por instrucciones requeridas o recibidas de aquellos
por cuenta de quienes tienen esas acciones. En otras palabras, los
intermediarios ya no pueden votar por esas acciones sin autorizacin
de sus mandantes. Este fenmeno ha conducido al legislador a permitir que los intermediarios de valores emitan votos en una misma
junta y respecto de un mismo tpico, de signo contrario respecto de
sus acciones, por corresponder a acciones de diversos mandantes por
cuenta de quienes las adquirieron (art. 179 LMV).
Sin embargo, aunque estos intermediarios no puedan votar en las
juntas por las acciones respecto de las cuales no tienen autorizacin,
la sola asistencia del representante legal de la intermediaria a la junta
implica la concurrencia de dichas acciones, salvo que la sociedad
emisora haya elaborado ya sistemas de votacin a distancia.
La ley adems restringi respecto de estos intermediarios de
valores la capacidad de delegacin. Slo pueden representarlos en
la junta de un emisor respecto de los valores que tienen en custodia
no nos olvidemos que las intermediarias pueden obrar tambin
por cuenta propia, los representantes legales estables de dicha
intermediaria, sus empleados especialmente facultados para ello o
sus propios abogados. La voz empleado de la ley la leemos como
581
sinnimo de personas relacionadas con la entidad por contrato

individual de trabajo, esto es, como sinnimo de trabajador. La voz
propios abogados es menos clara, pero se refiere a los asesores
legales externos permanentes de la intermediaria.
7. IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS DE JUNTA
En Chile, a diferencia de otros pases,673 no est regulado un procedimiento para impugnar los acuerdos de junta y tampoco existe
un rgimen formal de causales de impugnacin y de los efectos
de la misma. En consecuencia para abordar este tema necesitamos ampararnos en las reglas y principios generales de derecho,
673
En Francia hasta la Ley de 1966 el legislador fue muy reticente de aceptar

acciones de nulidad en contra de los acuerdos de la asamblea. Esta Ley de 1966,
tantas veces referida, regul de modo muy restrictivo la nulidad de los acuerdos de
junta. Desde luego, acepta la nulidad por vicios de la convocatoria, salvo que hayan
concurrido todos los accionistas. Tambin son nulos los acuerdos de junta ordinaria
que exceden su mbito de competencia; que no cumplen con los qurum legales
de constitucin o con las mayoras para dar por logradas dichas resoluciones. Es
nula tambin la junta ordinaria en que no se hace la rendicin del Consejo de
Administracin (directorio) ni se entrega el informe de los comisarios de cuentas o
en que se haya violado las normas relativas a la ordre du jour (excederse al objeto de
la citacin). Tambin se puede anular una junta en caso de que se hayan violado los
derechos de comunicacin temporaria o permanente de informacin de los accionistas. Pero aade el art. 173 de la Ley como causal genrica de nulidad los actos
o deliberaciones realizados en violacin de alguna disposicin imperativa de la Ley
de 1966. Y en ello caben los abusos de poder de los controladores o mayoras, los
desvos de poder que perjudiquen los derechos individuales de los accionistas o las
atribuciones legales conferidas a un rgano de la sociedad (GUYENOT, ob. cit., t. I,
p. 626). Es ms, la jurisprudencia francesa incluso aceptaba la accin de nulidad
antes de la Ley del ao 1966 cuando aquella se amparaba en fraude o dabus de droite
(MRLE, ob. cit., p. 397). En Francia la nulidad es un asunto de orden pblico, de
forma que puede ser solicitada por cualquiera, pero esa nulidad no puede afectar
a terceros de buena fe (MRLE, ob. cit., p. 397). La prescripcin de la accin es de
tres aos contados desde que se incurri en el vicio. Estas acciones las conoce la
justicia ordinaria.
En Espaa la impugnacin de los acuerdos de la junta est regulada en la
misma Ley de Sociedades Annimas (arts. 115 a 117 inclusive de la LSA). Existen
dos grandes causas de impugnacin: impugnacin contra acuerdos contrarios a la
ley e impugnacin contra acuerdos contrarios a los estatutos o por ser lesivos a los
accionistas o la sociedad. Estas causales tienen un tratamiento distinto en orden
a plazo de caducidad o prescripcin, legitimacin activa y efectos de la accin (la
ilegalidad es causa de nulidad; la otras causales son fundamento de anulabilidad a
criterio del juez). La legitimacin pasiva de la accin de impugnacin corresponde
582
lo que importa dilucidar muchos factores y elementos de dicha

impugnabilidad.
a la sociedad. La sentencia que acoge la accin afecta a todos los accionistas, pero
no es oponible a terceros de buena fe que contrataron con la sociedad en razn
del acuerdo cuestionado.
En Argentina tambin la impugnacin de los acuerdos de la junta est regulada en la propia Ley N 19.550 arts. 251 y ss. El art. 251 de dicha ley establece
que toda resolucin de la asamblea adoptada en violacin de la ley, el estatuto o
el reglamento puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hayan
votado favorablemente en la respectiva decisin y por los ausentes que acrediten
la calidad de accionistas a la fecha de la decisin impugnada. Los accionistas que
votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de
la voluntad. Tambin pueden impugnarla los directores, sndicos, miembros del
consejo de vigilancia o la autoridad de contralor. La accin se promover contra
la sociedad, ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la
asamblea. El derecho trasandino establece adems una responsabilidad civil para
quienes aprobaron la resolucin o acuerdo declarado nulo, pues los accionistas
que votaren favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden
ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de
la responsabilidad que corresponda a los directores, sndicos e integrantes del
consejo de vigilancia. La doctrina sostiene que esta responsabilidad de los accionistas es de ndole extracontractual y subjetiva para subrayar que no se est ante
una hiptesis de responsabilidad objetiva. Si la sociedad ha debido indemnizar
los perjuicios del accionista, ella puede repetir en contra de los accionistas que
dieron su voto al acuerdo nulo, pero para reclamar de stos la responsabilidad
directa del art. 254 es menester que hayan sido citados al juicio de nulidad que,
recordemos, se sigue contra la misma sociedad annima. Ver CRISTIA, ob. cit.,
t. III, pp. 624-635.
En Italia el rgimen de impugnacin contra los acuerdos de junta tambin es
expreso y sistemtico, regulado en los arts. 2377 a 2379 del Cdigo Civil, rgimen
que innov para bien respecto del antiguo contenido en el Cdigo de Comercio
de 1885. Distingue entre acuerdos nulos (entre los cuales la doctrina incluye los
jurdicamente inexistentes) y los anulables. Los primeros son aquellos contrarios al
orden pblico y la ley, por tanto no son ratificables, ni saneables y la accin declarativa es imprescriptible y puede ejercerla cualquiera que tenga inters en ella. Los
anulables son aquellos en que se incurre en un vicio de nulidad relativa, tienen un
plazo de prescripcin de tres meses desde el acuerdo, slo pueden ejercitarla los
administradores, censores y accionistas ausentes o disidentes y pueden ser saneados
o ratificados. La sentencia de nulidad en Italia tiene efectos erga omnes slo en el
caso de ser la sentencia que declara la nulidad de los actos anulables y no as la
declarativa de los actos nulos. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 423 y ss.
En Gran Bretaa, Irlanda y los Estados Unidos no existe un sistema reglado de
impugnaciones de las shareholders meetings resolutions, pero ello no implica que no
existan. Muy por el contrario, la impugnacin de acuerdos de junta es una accin
comn y frecuente en el Derecho sajn, amparada adems por los principios de
la equity. No existe en dichos pases ni un tribunal especial ni un procedimiento
especial para impugnar las decisiones de la asamblea.
583
7.1. NATURALEZA JURDICA DE LOS ACUERDOS DE JUNTA

Donati sostena con mucho acierto que una vez reconocida a la
asamblea (de accionistas) la calidad de rgano y afirmado el principio
mayoritario, se puede concluir que la voluntad de todo miembro,
aunque sea en concurso con los dems miembros de la mayora,
puede ser dirigida no a la realizacin de un determinado fin (el de
la deliberacin), sino solo a la formacin de la voluntad del rgano,
esto es, del acuerdo, dirigido a su vez a un determinado fin, lo que
es algo distinto que la fusin de las declaraciones de voto de los
miembros de la mayora El acuerdo de asamblea, como voluntad
de un rgano nico, distinta de la de las personas que intervienen
en ella slo puede ser un acto jurdicamente simple y, tanto en lo
interno de la persona jurdica como en lo externo, el acuerdo tomado
se presenta como un acto rigurosamente unilateral que ms tarde
puede convertirse, ya sea directamente, ya mediante la declaracin de
los administradores, en elemento de un contrato o de otro negocio
jurdico bilateral o plurilateral, concluido con terceros.674
Brunetti tambin adhiere a la tesis de la ndole unilateral del acto
constitutivo de un acuerdo de junta de accionistas, y seala que la
diferencia del acto constitutivo de un acuerdo de junta con el acto
constitutivo de la sociedad es que mientras que este ltimo est dirigido a crear la sociedad y, por consiguiente, el rgano principal de
voluntad, el acuerdo es simplemente una manifestacin de voluntad
del rgano as creado y, por ello, es acto (jurdico) unilateral.675
Estas reflexiones apuntan a que el acuerdo de junta no es un acto
jurdico de los accionistas, sino de la sociedad y, como tal, unilateral.
Es fuerte esta afirmacin en los casos en que esa junta tiene efectos
significativos sobre la sociedad misma: disolucin anticipada, transformacin de la sociedad, etc. Resulta clara la tesis de la naturaleza
unilateral y propia de la sociedad en los casos de acuerdos que dicen
relacin con manifestaciones internas de voluntad para que la sociedad
lleve adelante negociaciones o contratos. Pero cuando el acuerdo
dice relacin sobre el ente mismo de la sociedad la tesis deviene,
en apariencia, ms dbil. Sin embargo, la analoga contractualista
674
DONATI, L invalidit, citado por BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 409.

BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 408. En el mismo sentido se pronuncian HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, pp. 662-664, siguendo en ello a Joaqun
Rodrguez, con quien slo objetan que se trate adems de un acto unilateral de
uno complejo.
675
584
para explicar los acuerdos de junta no dura ms que su equvoca

denominacin (acuerdos), porque en las juntas de accionistas no hay
acuerdos y ni siquiera, en el caso de las sociedades annimas, acuerdos
de mayora, porque las personas son irrelevantes en la formacin
de la voluntad social. En efecto, si un acuerdo se adopta contra la
voluntad expresa de una minora e incluso contra la voluntad manifiesta de una mayora real, pero inasistente a la asamblea, resulta
forzado hablar de acuerdo. Lo mismo si noventa y nueve accionistas
de cien votan en contra y uno a favor del acuerdo, pero resulta que
este tiene el 80% de las acciones con derecho a voto, de todas formas
jurdicamente se produce el acuerdo, aunque exista desacuerdo
en el 99% de los accionistas. Resulta por lo menos forzado, en estas
hiptesis, caracterizar un acuerdo de junta como un contrato, aun
si dejamos subsistente el eufemismo de acuerdo para referirnos a
l. Entonces queda en evidencia que la capacidad de los acuerdos
de junta para lograr efectos sustantivos sobre la propia constitucin
y estructura social no reposa en la voluntad de los accionistas, sino
que reposa en la competencia que la ley le atribuye al rgano para
conducir la vida y los negocios de una sociedad annima. No poda
ser de otro modo si de lo que estamos hablando es de una sociedad
de capitales que mucho tiene de annima y poco de sociedad. As
como en las sociedades de personas la ley deja en los socios la competencia para decidir sobre la estructura y vida de la sociedad, es
natural que en una sociedad de capitales dicha competencia quede
entregada tambin al capital, que en s es inerte y no tiene voluntad.
Su voluntad no es personal, sino orgnica, y ese rgano es lo que
denominamos junta de accionistas.
Esta categorizacin de acto jurdico o declaracin de voluntad
unilateral nos exige dar un paso adelante para poder insertarla en
nuestro ordenamiento jurdico privado y colocar el instituto en su
genuina rbita para poder responder sobre qu constelacin de
normas y acciones nos situamos.
Como vimos, un acuerdo de junta de acuerdo slo tiene el
nombre, pues se trata ms bien de un acto unilateral emanado de
un rgano y por lo mismo debemos concluir que aunque sea un acto
colegial (colectivo), es una sola voluntad y esa voluntad slo es atribuible a la sociedad y no a los accionistas. No son los accionistas los
que crean esa voluntad, sino la junta de accionistas en tanto rgano
de la sociedad misma. Esto a inducido a todas las legislaciones que
han regulado las impugnaciones (v. gr., Francia, Espaa, Argentina
585
e Italia) a fijar como sujeto pasivo de la accin no a los accionistas,

ni a la mayora de accionistas, sino a la sociedad.
Pero qu es en nuestro ordenamiento la manifestacin de voluntad unilateral de una sociedad annima. No vamos a volver a la teora
de la personalidad jurdica vista supra y a la funcin que la estructura
orgnica de dicho instituto juega dentro de la sociedad. Solo vamos
a repetir que las sociedades tienen una voluntad y una forma legal de
manifestarla. En consecuencia la voluntad expresada en un acuerdo
de junta de accionistas es una manifestacin de voluntad y el acuerdo
mismo un acto jurdico unilateral sujeto a los principios generales
relativos a los actos jurdicos unilaterales. No hay sustantivamente diferencia entre un testamento y un acuerdo de junta de accionistas.676
El estatuto aplicable entonces a los acuerdos de junta de accionistas es el estatuto que nuestro derecho comn tiene para los
actos jurdicos unilaterales,677 pues la LSA no configur un rgimen
jurdico distinto.
676
De hecho Carlos Ducci en su texto clsico Derecho Civil, cita como ejemplos
de actos jurdicos unilaterales el testamento y la mayora de los miembros de una
corporacin forman la voluntad de sta. Ver DUCCI CLARO, Derecho Civil, p. 236.
677
Halperin, dando por descontada su naturaleza de acto jurdico unilateral,
enumera sus elementos de existencia y validez sealando que los requisitos de este
acto son intrnsecos o de fondo, a saber: capacidad genrica y especfica para
otorgarlo; consentimiento no viciado por error, violencia o dolo; decisin con objeto
lcito o, en sus palabras, inspirada por el inters social. A estos requisitos de fondo
suma los de forma, que comprenden la convocatoria regular (legal) de la asamblea,
la celebracin ajustada a derecho de la reunin y de la deliberacin dos etapas o
elementos que tienden a confundirse y el acta como formalidad de ejecutividad
del acuerdo. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 666. Por su parte, Vial
del Ro seala que el Cdigo Civil chileno no acoge ni regula expresamente una
figura general de acto jurdico, VIAL DEL RO, Teora General del Acto Jurdico, p. 11.
Nuestra ley no define qu es un acto jurdico. La doctrina, sin embargo, no presenta
mayor controversia sobre dos puntos esenciales: su concepto y la circunstancia de
que las normas del Cdigo Civil sobre actos y declaraciones de voluntad se refieren
en general a todo tipo de actos jurdicos, unilaterales o bilaterales, generen como
los contratos o no como algunas convenciones obligaciones. Rodrguez Grez
en apariencia se aparta un tanto de la doctrina comn liderada por el profesor
Avelino Len Hurtado y seguida de cerca por Carlos Ducci Claro, Arturo Alessandri
Rodrguez, Arturo Alessandri Besa y Vctor Vial del Ro. Pero antes que tratarse de
doctrinas opuestas, uno se ve tentado a pensar que Rodrguez Grez enriquece el
concepto tradicional de acto jurdico desentraando su ser normativo antes que
quedarse slo en sus efectos relativos. Para nuestro trabajo, tanto el elemento de
manifestacin de voluntad como el efecto de la misma sobre las obligaciones que
emanan se regulan o extinguen por ese acto, cuanto por el reconocimiento que el
mismo debe recibir del ordenamiento jurdico, como por la entidad normativa del
mismo. Ver PABLO RODRGUEZ GREZ, Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno,
pp. 110 y ss.; ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, De los contratos, pp. 1 y 2; CARLOS
586
Por lo tanto, han de aplicarse a los acuerdos de junta todas las

normas sobre ineficacia de los actos jurdicos y muy en especial las
normas que ordenan la sancin por antonomasia de nuestro derecho
privado: la nulidad, regulada en los arts. 1681 y ss. del Cdigo Civil.
Ya nadie discute que la verdadera naturaleza de la nulidad encaja en
el gnero de las sanciones civiles y aunque en nuestro Cdigo Civil
figure en el ttulo destinado a las formas de extinguir las obligaciones,
ello obedece a una impropiedad.678 Tampoco nadie discute, ya que
las normas sobre nulidad de los actos y contratos del art. 1681 del
Cdigo Civil sean aplicables a los actos jurdicos unilaterales.679
En consecuencia, los acuerdos de junta pueden ser ineficaces
por inexistencia, por nulidad absoluta o relativa o bien ineficaces
respecto de terceros, esto es, inoponibles. As, los acuerdos de junta,
dependiendo de cada caso, pueden ser objeto de una accin de
nulidad; de una accin declarativa de inexistencia; de una accin
genrica o especfica de inoponibilidad una accin revocatoria
concursal o una accin pauliana civil. Asimismo, los acuerdos, dependiendo del vicio, pueden ser saneados o ratificados.
Cosa distinta es el efecto de las impugnaciones sobre los actos
otorgados, ejecutados o celebrados a propsito de un acuerdo de
junta y los efectos sobre los terceros de buena fe, resultado de que
prospere alguna accin de ineficacia.
Nosotros, huelga decirlo, creemos que la indefinicin del legislador en orden a las causales, oportunidad, procedimiento y efectos
de una impugnacin a acuerdos de la junta no es buena, no aporta
a la certeza jurdica y se presta para mucha imprevisin en un rea
la de los negocios en que las reglas claras son parte de su valor.
7.2. MECANISMOS DE IMPUGNACIN
Como no existe una regulacin en la especie, diremos que por regla
general los acuerdos en tanto actos jurdicos unilaterales de una sociedad annima son impugnables por los accionistas y terceros por
DUCCI CLARO, Derecho Civil, pp. 235 y ss.; ARTURO ALESSANDRI BESA, De la nulidad y
la rescisin en el Derecho Civil chileno, t. I, p. 12; VIAL DEL RO, ob. cit., pp. 11 y 12.
678
Ver ALESSANDRI BESA, De la Nulidad, pp. 11 y 12.

De la misma opinin ALESSANDRI BESA, ob. cit., pp. 33 y 34; DUCCI CLARO,
Derecho Civil, p. 337; RODRGUEZ GREZ, Inexistencia, pp. 115 y ss.
679
587
las mismas vas que son impugnables en general los actos jurdicos.
Normalmente ser una accin ordinaria, pero es posible que tambin se haga por la va de una accin constitucional de proteccin
del art. 20 de la Constitucin Poltica si se dan los presupuestos
para el ejercicio de esta accin, en especial cuando dichos acuerdos
amenazan derechos constitucionales como el de propiedad de los
accionistas sobre sus acciones o de los atributos sobre dicho dominio.
Nada impide tampoco que se concurra al tribunal arbitral previsto
en los estatutos, si es del caso hacerlo.
Asimismo, como se ha sostenido en el derecho comparado de la
misma familia que nuestra tradicin, tambin es posible impugnar
los acuerdos de junta por va de excepcin alegando su nulidad o
inoponibilidad cuando ellos sirvan de antecedente para el ejercicio
de alguna accin.
7.3. C AUSALES DE IMPUGNACIN
Las causales de impugnacin son mltiples, pero nos parece que
existen dos grandes fuentes: causas formales y causas de fondo.
Formales son aquellas en que la impugnacin se sustenta sobre
la omisin o infraccin a las normas procesales esenciales para los
acuerdos: falta de o viciada convocatoria (v. gr., los avisos de citacin
son incompletos o se publican en fechas inconsistentes con lo ordenado por la ley); errores en la forma de celebrar la junta (v. gr., la
junta se celebra en un lugar, da u hora distinta de la convocada; la
junta se lleva a efecto no obstante no haberse satisfecho el qurum
de asistencia, etc.); errores en las formas de computar los votos de
mayora; ausencia del notario en las juntas extraordinarias en que
debe concurrir; omisin de formalidades especiales previstas en los
estatutos, etc. Todas estas exigencias son verdaderas solemnidades
de la junta y su omisin trae consigo la nulidad del acto, pero esa
nulidad ha de ser distinta segn se trate de formalidades previstas
en consideracin a la naturaleza de los actos o si se trata de formalidades previstas en atencin a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan.
Causales de fondo son las que dicen relacin con el contenido
mismo del acuerdo. El acuerdo en tanto acto jurdico debe tener un
objeto y un objeto lcito; debe tener una causa y una causa lcita; debe
haberse logrado por mayoras no inducidas por fuerza, dolo o error
588
a dicho acuerdo y adems ser adoptado dentro del mbito de competencia de lo que la ley y los estatutos reservan a dicho rgano.
Sin embargo, hay que tener presente que no toda infraccin formal
o de fondo es causal de nulidad, pues slo tienen esa jerarqua aquellas
que como lo previenen los arts. 1681 y 1682 del Cdigo Civil estn
establecidas en las leyes para el valor del mismo acto. Como seala
Alessandri Besa, por importante que parezca un requisito legal, si la
ley no lo considera como necesario para la validez del acto o contrato
de que se trata, su omisin no acarrear la nulidad del mismo, sino que
producir otro efecto, que la ley se encarga de establecer para cada
caso.680 Esta reflexin desde luego elimina toda posibilidad de declarar
nulo un acuerdo de junta adoptado en infraccin no a la ley, sino al
Reglamento o a los estatutos sociales. La nulidad, como lo sostienen
la doctrina y la jurisprudencia, es una sancin legal para la infraccin
de una norma legal y no para reglas de otra jerarqua jurdica.681
Lo que s nos parece atendible es que para decretar la nulidad
debe seguirse perjuicio para quien la alegue o, al menos, para la
sociedad. Esta exigencia emana del derecho comn, que exige dao
a los terceros al acto que imploran su nulidad y los accionistas, partcipes o no de la asamblea, no son parte del acto cuestionado: el
acuerdo de junta es un acto de la sociedad otorgado por medio del
rgano social al que la ley le confa esos actos.
7.4. LEGITIMACIN ACTIVA
Sobre este particular no existen normas especiales tampoco. La
indagacin, por tanto, de quienes son titulares de la accin queda
entregada a las reglas generales. Sin embargo, nos parece que la
sociedad annima de la que emana el acto por medio de sus representantes no puede impugnar el acto, pues se trata de un acto de
la sociedad misma.682 As, el directorio en tanto rgano social no
puede simplemente ignorar un acuerdo de la junta.
680
Ver ALESSANDRI BESA, De la Nulidad, t. I, p. 16.

Ver ALESSANDRI BESA, De la Nulidad, t. I, pp. 58 y 59.
682
Aunque en doctrina hay autores que sostienen que el autor del acto jurdico unilateral tiene naturalmente inters en dicha nulidad y puede, por tanto,
reclamarla, pero el mismo autor seala que al ser el autor del acto conocedor del
vicio que invalida el acto, normalmente no podr requerir dicha declaracin. Ver
VIAL DEL RO, ob. cit., pp. 250 y 251.
681
589
Los accionistas son terceros al acto o declaracin de voluntad

que constituye el acuerdo de junta, aun los accionistas con cuyo
concurso se logr la mayora que cobija el acuerdo, pues, como
vimos, el acto es un acto jurdico unilateral de la sociedad y no de
los accionistas. Sin embargo, ellos se ven jurdicamente afectados
por el acto en tanto relacionados en forma contractual directa y
permanente con la sociedad y de all que en la generalidad de las
legislaciones se les reconozca legitimidad activa para impugnar los
acuerdos de junta, aunque en la mayora de los casos solo a aquellos ausentes o disidentes a la junta que logr el acuerdo. En Chile,
como no existe dicha distincin a nivel legal, se puede sostener
que cualquier accionista, incluso aquel cuyos votos concurrieron
en el acuerdo, puede impugnar aunque sea oponible al mismo la
excepcin del art. 1683 del Cdigo Civil, esto es, la de haber otorgado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
pues si bien el acto es de la sociedad y no del accionista, l con su
voto celebr o ejecut el acto constitutivo del acuerdo, ya que la
ley no exige que quien lo hace sea parte del acto jurdico dudoso, sino solo que celebre dicho acto. Asimismo, los accionistas sin
distincin pueden alegar la nulidad absoluta del acto o contrato,
pues entonces aunque sean jurdicamente terceros al acto, est
de ms la prueba de que tienen inters en dicha nulidad. Tambin
los accionistas pueden instar por la revocacin concursal o comn
(art. 2468 del Cdigo Civil) del acto en su calidad de acreedores residuales de la sociedad.
En muchos pases (Francia, Espaa, Argentina e Italia) se les
concede accin incluso a otros rganos o representantes de la sociedad uti singuli, esto es, cada miembro del directorio, cualquiera de
los inspectores o censores de las cuentas sociales, y hasta el gerente
general. En Chile esta legitimacin es dudosa, porque a falta de
norma, se dara el caso de que estos administradores o contralores
estaran demandando a la sociedad que administran o controlan.
No nos parece que, a falta de norma expresa, estn legitimados para
hacerlo. En todo caso, podran demandar como terceros extraos
siempre que sean capaces de acreditar que ellos, como personas
naturales, tienen el inters a que se refiere el art. 1683 del Cdigo
Civil en la declaracin de nulidad.683
683
Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, pp. 766 y 767; y BRUNETTI,

ob. cit., t. II, pp. 423 y ss. En Francia, la accin de nulidad puede slo ser promo-
590
7.5. LEGITIMACIN PASIVA

El sujeto pasivo de las impugnaciones de los acuerdos de la junta,
ya lo vimos, es la misma sociedad, porque la junta no es ms que un
rgano de la misma al que la ley y los estatutos le atribuyen ciertos
deberes y atribuciones orgnicos. En consecuencia, cualquiera sea la
accin de impugnacin que se quiera seguir, es menester demandar
a la sociedad cuya junta adopt el acuerdo, pues es un acto jurdico
de ella y no de los accionistas.
7.6. PLAZOS DE IMPUGNACIN
Los plazos de impugnacin dependern del tipo de impugnacin
que se intente: si se trata de revocacin, uno o dos aos; si es nulidad absoluta, el plazo de prescripcin es de 10 aos, y si es nulidad
relativa, cuatro aos, todo conforme a las reglas generales.
7.7. SANEAMIENTO DEL ACUERDO IMPUGNADO
En los casos en que se estime que el vicio de que adolece el acto
es de nulidad relativa, nada impide que el mismo acto pueda ser
ratificado o saneado expresa o tcitamente conforme a las reglas
generales. En los casos en que el acuerdo tenga vicios de nulidad
absoluta no es posible el saneamiento, pero nada obsta a que si dicho vicio de nulidad no es la falta o ilicitud del objeto o causa sino
otro omisin de solemnidades esenciales se lleve a efecto una
nueva junta cuidndose de no repetir los vicios de la junta, fuente
del acuerdo viciado.
vida por quien se ve afectado en sus derechos particulares por el acuerdo y, en ese
caso, la nulidad es relativa, en tanto que puede ser reclamada por quienquiera
que tenga un inters legtimo en ella si la causal es de inters general y la nulidad
absoluta. Ver MERLE, ob. cit., p. 397. Recordemos adems que el inters a que se
refiere el art. 1683 del Cdigo Civil nos dice que la uniformidad de la doctrina
y la jurisprudencia es un inters pecuniario o patrimonial en la declaracin de
nulidad, no siendo bastante el inters meramente moral o, como lo resolvi un
fallo de la Corte de Valparaso, se trata de que la accin de nulidad sea un medio
para revertir el dao que sufre el tercero merced del acto nulo. Ver ALESSANDRI
BESA, La nulidad, t. I, p. 549 y VIAL DEL RO, ob. cit., p. 250.
591
7.8. EFECTOS DE LA IMPUGNACIN

Las acciones o excepciones de impugnacin que se interpongan
en contra de un acuerdo de junta tienen los efectos propios que las
reglas generales establecen para ellos. Normalmente, de prosperar
la accin de nulidad la junta quedar sin efecto y con ella todos los
efectos del acuerdo en cuestin, lo que puede ser de mucha significacin en el evento de juntas extraordinarias en que se haya acordado
la disolucin anticipada, la fusin o divisin de la sociedad.
Pero adems, en el ejercicio de la accin de impugnacin, sea
ordinaria, arbitral o de proteccin, se podr plantear como medida o accin cautelar una orden de no innovar a fin de suspender
los efectos o la ejecucin del acuerdo de junta bajo escrutinio. En
las acciones ordinarias, sean ante la justicia ordinaria, sean ante la
justicia arbitral, dicha medida debe ser el resultado de una medida
precautoria de las innominadas del art. 298 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si se ejerce la accin de proteccin constitucional,
bastar con el decreto de orden de no innovar reconocida en el
procedimiento de esta accin constitucional.
Con todo, la accin de impugnacin interpuesta por un accionista
no hace cosa juzgada para los dems, pues no hay identidad legal
de personas y eso evita, adicionalmente, juicios simulados entre la
sociedad y un accionista slo para gestar una excepcin de res iudicata
igualmente esprea. Pero nada impide que la sociedad, demandada
que sea de nulidad, obligue a los dems accionistas a ejercitar sus
acciones en los trminos del art. 21 del Cdigo de Procedimiento
Civil, para as evitar mltiples procesos.
7.9. EFECTOS DE LA IMPUGNACIN EN LOS ACTOS O CONTRATOS
CELEBRADOS MERCED A UN ACTO DE JUNTA IMPUGNADO
Excepcionalmente, la junta toma acuerdos que si no existiera una

norma legal o estatutaria seran de la competencia del directorio.
Legalmente tenemos todas las hiptesis de enajenacin del N 9 del
art. 67 LSA o la necesidad de junta para otorgar garantas reales o
personales a favor de terceros en los trminos del N 11 del mismo
artculo. Estatutariamente se han reputado legtimas las clusulas
que requieren de junta para que el directorio pueda asumir determinados niveles de deuda con un mismo acreedor; legtimas
592
las clusulas que exigen junta extraordinaria para la enajenacin

de determinados activos especficos (v. gr., determinadas marcas
comerciales de la sociedad; o de activos muy significativos para su
giro como los cuadros de un museo).
En todos estos casos, es posible que la accin de impugnacin se
resuelva mucho despus de ejecutados esos acuerdos y celebrados
los contratos con terceros atingentes a los mismos.
Vimos que las acciones de nulidad slo sern admisibles cuando
se trate de infracciones a ley. Por tanto, las infracciones a normas
estatutarias o reglamentarias incurridas en el acuerdo viciado no son
susceptibles de ser anuladas conforme a las reglas generales. Si las
normas infringidas son de rango legal, s procede la nulidad. Pero
en tal caso las hiptesis de acuerdos nulos que puedan afectar la
validez de actos o contratos celebrados, ejecutados u otorgados por
la sociedad, pasan a ser minoritarias. En la prctica se han dado los
casos de enajenaciones hechas que requeran legalmente acuerdo
de junta extraordinaria y garantas constituidas tambin necesitadas
de ese acuerdo. Si se anulan ambos acuerdos, son nulas las enajenaciones o las cauciones hechas en consecuencia por la sociedad?
En nuestra opinin esos actos estn viciados de nulidad por
una razn muy sencilla: falta o nulidad de la declaracin de voluntad de la sociedad. La junta de accionistas es el rgano que la ley
establece para las enajenaciones del N 4 del art. 57 LSA y el rgano
habilitado para constituir garantas a favor de terceros (art. 57 N 5
LSA), entonces si ella no ejecuta esos actos de conformidad a la ley,
naturalmente esos actos son nulos o inexistentes por falta o nulidad
de la declaracin de voluntad de la sociedad. Nosotros no creemos
que los casos de los Nos 9 y 11 del art. 67 LSA sean de meras juntas
habilitantes, sino que hiptesis en que el rgano designado por la ley
para ejecutar esos actos es precisamente la junta y no el directorio.
Lo decimos porque de otro modo no se entiende: i) el lenguaje del
art. 56 Nos 4 y 5, que dice que son materia de junta extraordinaria
las enajenaciones y garantas antes referidas. No dice la ley que el
directorio requiere de autorizacin de la junta de accionistas para
dichas enajenaciones o cauciones, dice que esos actos son materia de
junta, y ii) la redaccin del art. 40 LSA, que deja manifiesto que no
todas las facultades de administracin y disposicin estn radicadas
en el directorio, pues admite que las hay privativas de la junta de
accionistas; y las nicas facultades de administracin y disposicin
previstas en la ley como privativas de las juntas son las enajenacio593
nes del N 4 y las cauciones del N 5, ambos numerales del art. 57

LSA. Las juntas no son, por tanto, meras formalidades habilitantes,
son el rgano que tiene la competencia para llevar a efecto dichos
actos o contratos constitutivos de administracin o disposicin. En
consecuencia la nulidad de las juntas de accionistas que sirvieron de
base para las enajenaciones o cauciones ya referidas causa, a nuestro
juicio, la nulidad o inexistencia de stas.
Ahora, son estas nulidades relativas o absolutas? A nuestro
juicio, por no ser estas juntas formalidades habilitantes, sino que el
rgano de manifestacin de la voluntad societaria, nos parece que
de declararse la nulidad de acuerdos de junta estamos ante casos de
nulidad absoluta por falta de voluntad o nulidad de dicha declaracin
de voluntad en lo que a los contratos de enajenacin o caucin se
refiere. Pero eso dice relacin con la nulidad declarada del acuerdo de junta en cuestin. Pero eso no significa que la junta misma
adolezca de nulidad absoluta. Habrn casos en que la junta sea nula
de nulidad absoluta y otros en que la causal de impugnacin sea de
nulidad relativa especialmente algunas formalidades en defensa
especfica de los accionistas. En este ltimo caso, podr sanearse la
junta y con ello evitarse la nulidad de la misma y, en consecuencia,
la nulidad de las enajenaciones y cauciones hechas por la sociedad
merced al acuerdo anulable.
No ignoramos los efectos deplorables a que pueden conducir
nuestras afirmaciones, en especial en lo que a la proteccin de los
terceros de buena fe se refiere y en lo atingente a la estabilidad de
las relaciones jurdicas en el tiempo. Pero nosotros nos limitamos a
interpretar la ley. Hace falta, sin duda, una reforma legislativa que
regule este fenmeno, donde se acorten los plazos de impugnacin, se
fijen con detalle los sujetos activos de la accin, se reduzcan los plazos
de prescripcin y se proteja a los terceros a quienes no se pueden
oponer vicios internos e imperceptibles de los rganos sociales.
594
S P T I M A PA R T E
TRANSFORMACIN, DIVISIN Y FUSIN

DE SOCIEDADES ANNIMAS
INTRODUCCIN
Nuestra LSA trata de la transformacin, divisin y fusin de sociedades annimas en forma lacnica, dando normas mnimas y sin
resolver los mltiples problemas jurdicos que generan estos cambios constitucionales en las sociedades annimas. Se trata de siete
artculos (arts. 94 a 100 LSA) y algunas normas dispersas en la misma
ley o en la Ley de Mercado de Valores. Sobre la base de tan escueta
regulacin y aplicando los principios generales de derecho, vamos
a abordar estos temas.
1. LA TRANSFORMACIN DE SOCIEDADES
1.1. GENERALIDADES Y CONCEPTO
El art. 96 LSA define la transformacin diciendo que ella es el cambio
de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de
sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica.
Lo caracterstico de la transformacin de la sociedad es la permanencia de la personalidad jurdica de la misma identidad legal.
Se trata de una misma persona jurdica que adopta una estructura
societaria distinta. Esta operacin puede darse entre cualquier tipo de
sociedades: de colectivas a sociedades de responsabilidad limitada; de
stas a sociedades annimas o de annimas, a sociedades de responsabilidad limitada o colectivas. Conforme al art. 14 de la Ley N 19.857,
que introduce en Chile las empresas individuales de responsabilidad
limitada (EIRL), tambin es posible la transformacin de una sociedad
595
annima en una de estas entidades, como asimismo la conversin de

una empresa individual en algn tipo societario, que podra bien ser
una sociedad por acciones, que no exigen pluralidad de socios como
los otros tipos sociales. Lo que no es admisible a nuestro juicio es
transformar una sociedad en liquidacin, porque es una organizacin
en extincin y no se justifica su transformacin. Como contrapartida,
toda sociedad saneable en los trminos de la Ley N 19.499, en tanto
persona jurdica, es tambin transformable. Las sociedades de hecho,
esto es, nulas de pleno derecho y las inexistentes, no son saneables
porque no son sociedad y no gozan de personalidad jurdica.
Muchas veces la transformacin de una sociedad es requerida
por la ley para el ejercicio de ciertas actividades. As, empresas que
funcionaron como empresas de leasing o de factoring para entrar en
el giro bancario hubieron de transformarse en sociedades annimas.
Pero en la mayora de los casos la transformacin va inspirada por
motivaciones prcticas asociadas al ingreso de nuevos socios o inversionistas, a un cambio en la estructura de administracin y tambin
por motivos tributarios, etc.
Huelga decir que la transformacin de sociedades es una modificacin de estatutos permitida universalmente en el derecho
comparado.684
1.2. FORMALIDADES
La transformacin es esencialmente entonces una reforma de estatutos y por lo tanto ella se llevar a efecto conforme a las formalidades
de modificacin social de la sociedad que se transforma. As, en una
colectiva civil el acuerdo de transformacin puede ser consensual;
en una colectiva mercantil o en una sociedad de responsabilidad
limitada, la reforma debe llevarse a efecto por escritura pblica con
la concurrencia de todos los socios y con la exigencia adicional de
inscribir y publicar oportunamente el extracto de la escritura de
modificacin.
684
En Francia, arts. 236 y 237 de la Ley de 1966; Argentina, arts. 75 y ss., Ley
N 19.550; Espaa, arts. 223, 231 y 232 de la LSA de 1989; Colombia, ver LEAL PREZ,
ob. cit., pp. 433 y ss. Italia, arts. 2249 y 2498 del Cdigo Civil italiano, ver MESSINEO,
ob. cit., t. V, pp. 557 y ss. En los Estados Unidos se la conoce como conversion of
a corporation into another business form, en que tambin se estima que existe plena
continuidad de la personalidad jurdica (HAMILTON, ob. cit., p. 616).
596
SPTIMA PARTE. TRANSFORMACIN, DIVISIN Y FUSIN DE SOCIEDADES ANNIMAS
Pero como el acto de transformacin es uno solo, no existe

la creacin de una nueva persona jurdica no existe muerte y
resurreccin en el proceso de transformacin: hay continuidad
plena, l debe reunir las formalidades tambin de la sociedad en
que se transforma la reformada. Por ello, volviendo al ejemplo de la
transformacin de una sociedad colectiva, no basta el mero acuerdo
verbal (consensual), es menester cumplir tambin con las formas del
nuevo tipo social. Por ello podemos citar como formalidad comn
a toda transformacin, el que ella deba constar de escritura pblica
y que un extracto de dicha escritura sea inscrito en el Registro de
Comercio pertinente y publicado en el Diario Oficial, aun en el caso
de que una sociedad annima se torne en una empresa individual
de responsabilidad limitada (art. 14 Ley N 19.857).
Nosotros acotaremos en este texto la transformacin de una
sociedad cualquiera en una sociedad annima y la transformacin
de una sociedad annima en una sociedad cualquiera. Veremos tambin el paso de una empresa individual de responsabilidad limitada
a una sociedad annima y viceversa.
1.2.1. Transformacin de una sociedad cualquiera o de una empresa
individual de responsabilidad limitada en una sociedad annima
Este proceso es una reforma de los estatutos de la sociedad que se
transforma y la adopcin de un estatuto sujeto a la Ley N 18.046. El
art. 97 LSA nos dice que en la transformacin de otros tipos o especies de sociedades en sociedades annimas, slo deber cumplirse
con las formalidades sealadas en el art. 5 de esta ley y si se tratare
de transformacin en sociedades annimas especiales, con las que
especficamente se hubiere consignado para stas.
Por regla general todas estas transformaciones sern una escritura
pblica suscrita por todos los socios de la sociedad, regla aplicable
tambin a las sociedades en comandita por acciones, que en esto se
comportan como sociedades colectivas.
El contenido esencial de la escritura de tranformacin ser el
estatuto de la sociedad annima en que se transforma la primitiva
sociedad con todos los enunciados del art. 4 LSA.
De esta escritura debe efectuarse un extracto que d cuenta
de la modificacin de los estatutos del antiguo tipo social y de los
estatutos de la sociedad annima.
597
Por su parte el inciso segundo del art. 14 de la Ley N 19.857 dispone que es posible transformar una EIRL en una sociedad annima,
cumpliendo la EIRL los requisitos y formalidades que establece el
estatuto jurdico de la sociedad en la cual se transforma. Vale decir,
aparte del empresario titular de la EIRL debern concurrir dos o
ms personas transformando la empresa individual en una sociedad
annima, todo en una escritura pblica que deber cumplir con las
formalidades de contenido, constitucin y publicidad propias de una
sociedad annima previstas en los arts. 4 y 5 de la LSA.
1.2.2. Transformacin de una sociedad annima en otro tipo social
o en una empresa de responsabilidad limitada
La transformacin de una sociedad annima en otro tipo social es
materia de junta extraordinaria de accionistas (arts. 57 y 67 N 1
LSA), que requiere del voto favorable de al menos 2/3 de las acciones
emitidas con derecho a voto y de la presencia de un notario que
certifique que el acta es fiel a lo ocurrido y acordado en la asamblea.
Si adems la sociedad tiene distintas series de acciones, la tranformacin debe estar necesariamente apoyada en los trminos del art. 67
LSA por cada serie. Esta junta, como toda reforma de estatutos, debe
reducirse a escritura pblica y un extracto de la misma inscribirse
en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro
del plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura.
El acuerdo de junta no se limita a aceptar la transformacin,
sino que debe aprobar en el mismo acto los estatutos de la sociedad
en que se transforma. El art. 97 inciso segundo LSA dice que si la
transformacin fuere de sociedad annima a otro tipo o especie de
sociedad, deber cumplirse con las formalidades propias de ambos
tipos sociales.
Se ha debatido sobre la necesidad de que suscriban la escritura
pblica a que se reduce el acta de junta que determin la transformacin todos los accionistas, incluyendo los ausentes y disidentes.
A nuestro juicio la firma de los socios de la sociedad transformada
no es una formalidad, es un elemento de fondo de la escritura
social y por lo mismo no debe entenderse como comprendida en
las exigencias del art. 97 LSA recin citado. Basta con que la junta
mande a cualquiera de sus integrantes o a un tercero para reducir
a escritura pblica el acta de transformacin para que se cumpla
598
con los requisitos formales a que se refiere el art. 97 inciso 2 ya

citado.
Mltiples son los motivos que nos llevan a esta conclusin. El
primero de todos es que si fuera necesario que todos los accionistas
suscribieran la escritura de transformacin, estara de ms que la
ley aceptara la transformacin por 2/3 de las acciones con derecho
a voto. Desde esta perspectiva la expresin formalidades debe ser
leda en los trminos que la Ley N 19.499 entiende por formalidades,
esto es, como equivalente a solemnidad legal, y la concurrencia de
una de las partes no es, claramente, una solemnidad.
Pero adems como la transformacin no es otra cosa que una
reforma de estatutos y que en el caso de las sociedades annimas el
ente, el rgano en el cual la ley deposita la facultad para modificar
los estatutos de la sociedad es la junta de accionistas y no el universo de accionistas. En otras palabras, la modificacin de la sociedad
no opera desde los accionistas, opera desde s y en ningn caso
de modificacin social de una sociedad annima se requiere de la
concurrencia de la totalidad de los accionistas.
Por lo mismo, no es que se repute que los accionistas disidentes
o ausentes a la junta o incluso los que estuvieron presentes y no firman la escritura pblica a que se reduce el acta de transformacin
estn representados en esa escritura por quienes la firman. Es slo
que por efecto de la junta y del cumplimiento de las formalidades
propias de una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada,
esos accionistas pasaron a ser socios de dicha sociedad. No por un
acto o manifestacin de voluntad, que claramente no lo tuvieron,
sino que por efecto de la ley que transforma sus acciones en derechos sociales salvo que opten, como veremos, por hacer efectivo
su derecho de retiro.
En el caso de una EIRL el art. 14 de la Ley N 19.857 dispone
que si se renen todas las acciones de una sociedad annima en
manos de un solo accionista es posible que aun en el caso de que
proceda la disolucin de conformidad a la nueva normativa de la
Ley N 20.382, que veremos ms adelante, esta no se geste si el nico
accionista opta por transformar esa sociedad annima en una EIRL
Para tal efecto debe otorgar una escritura de transformacin por
la que se convierta la sociedad annima en una EIRL, que adems
cumpla con las exigencias de la Ley N 19.587. Esta escritura debe
otorgarse dentro de los 30 das de reunidas todas las acciones en
manos de un accionista. Recordemos que gracias a la Ley N 20.382
599
la sola circunstancia de reunirse las acciones en una sola mano

no produce la disolucin de la sociedad annima; se necesita que
transcurra un plazo de diez das seguidos en que se mantenga dicho
monopolio accionario para producir la disolucin (art. 103 N 2
LSA). Pues bien, estos plazos corren juntos, sin suspenderse uno
por el otro. Un extracto de esa escritura de transformacin debe,
asimismo, publicarse en el Diario Oficial e inscribirse en el Registro
de Comercio respectivo dentro del plazo fatal de 60 das contados
desde la fecha de la escritura de transformacin.
1.3. EFECTOS DE LA TRANSFORMACIN
1.3.1. Continuidad de la persona jurdica
Fue debate fuera de Chile determinar si la transformacin comportaba o no una nueva sociedad. Personalidades como Vivante se
inclinaban por la afirmativa,685 cuando otros sostenan la tesis de la
continuidad. Este debate en Chile no tiene espacio, pues la propia ley
se encarga de sealar que la tranformacin no afecta la continuidad
de la personalidad jurdica (art. 96 LSA), lo que es muy relevante
en trminos de fijar el estatuto jurdico de los activos y pasivos de
la sociedad transformada, pues como dicen Richard y Muio, en la
transformacin no hay desplazamiento de patrimonio.686 As, es
equvoco sostener que la sociedad transformada es sucesora de la
primitiva, cuando de verdad nunca hubo ni muerte ni resurreccin
de la sociedad que se transform.687
1.3.2. Derecho de retiro
Cuando se transforma una sociedad cualquiera o una EIRL en una
sociedad annima se requiere de unanimidad, porque es la forma
de modificar los estatutos de dichas personas jurdicas. En cambio,
cuando se transforma una sociedad annima en otro tipo social,
vimos que basta que suscriba la escritura pblica de transformacin
685
686
687
Citado por RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 818.

dem, p. 823.
En el mismo sentido, ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 558.
600
quien sea mandatado por la junta para hacerlo. Pero el efecto que
surge para los accionistas disidentes688 del acuerdo de transformacin es el derecho de retiro de la sociedad, que ya hemos tratado
en profundidad supra.
En Espaa existe un mecanismo diverso que vale la pena mencionar. Cuando la transformacin va de sociedad annima a otro
tipo social, por el acuerdo de asamblea de transformar la sociedad,
quedan de derecho excluidos de la nueva sociedad los accionistas
ausentes o disidentes, salvo que dentro de un mes adhieran al
acuerdo de transformacin. Con esto queda claro que la escritura
de transformacin debe ser suscrita por todos los accionistas que
continan en la sociedad.689
1.3.3. Cesacin en los cargos de la administracin
Legalizada que sea la transformacin, asumen los nuevos administradores. Si era otro tipo social o una EIRL que se transform en
sociedad annima, cambia la administracin: de los administradores
antiguos al directorio, cuya integracin provisional debe ir en la
propia escritura de transformacin. Pero hay que tener cuidado con
confundir administradores con apoderados. Los poderes otorgados
por la persona jurdica transformada no quedan ipso iure revocados.
Al contrario, quedan todos ellos vigentes, salvo los de los administradores de las sociedades de personas, que por dejar de serlo pierden
esos poderes. Por ello es menester que el directorio al asumir revoque
claramente todos aquellos poderes que no desea que sigan vigentes
despus de la transformacin de la sociedad.
Si, al contrario, la transformacin opera de sociedad annima
a otra persona jurdica, entonces producida que sea la transformacin, cesan en el cargo los directores y el gerente general, porque
ellos integran la orgnica de la sociedad annima y no de otro tipo
social. De forma que es esencial dejar establecido el rgimen de
administracin en la misma escritura de transformacin.
688
Recordemos que disidente no es slo el que vota en contra, sino aquel
que no habiendo asistido a la junta donde se tom el acuerdo de transformacin,
manifieste su disidencia por escrito a la sociedad dentro del plazo de 30 das desde
la celebracin de la asamblea (arts. 69 y 70 LSA).
689
601
1.3.4. Responsabilidad de los socios

En el rgimen trasandino, expresamente la ley se encarga de decir
que la responsabilidad de los socios no vara por la transformacin
de la sociedad (arts. 75 y 76 Ley N 19.550). Se transforma de una
sociedad de responsabilidad ilimitada, solidaria o no, a una de
responsabilidad limitada como es la sociedad annima, los socios
siguen responsables de las deudas anteriores, salvo que los acreedores los liberen; si el trnsito es de una sociedad annima a una
de responsabilidad ilimitada, tampoco los otrora accionistas y ahora
socios deben responder por las deudas previas a la transformacin,
a menos que consientan en ello.
Creemos que los mismos principios tienen aplicacin en Chile,
porque la transformacin en s no es un modo ni de crear ni de extinguir las obligaciones. Este principio est reconocido en el art. 98
LSA, aunque slo referido a los socios solidarios de una sociedad que
se transforma en annima, pues seala que esos socios no quedan
liberados de su reponsabilidad por deudas contradas con anterioridad a la transformacin de la sociedad, salvo respecto de los
acreedores que hayan consentido expresamente en ella.
1.3.5. Efectos tributarios
Una primera ventaja de la tranformacin como modo de adaptar un
tipo social a otro y mantener la continuidad es que esta reforma de
estatutos no afecta la identidad y continuidad tributaria. La persona
jurdica es la misma ante el Fisco que ante otros acreedores. De hecho
el N 13 del art. 8 del Cdigo Tributario dice que la transformacin
de sociedades importa siempre la subsistencia de la misma personalidad jurdica. Esto implica que la entidad transformada conserva el
Rol nico Tributario (RUT) primitivo y sus mismos deberes y obligaciones. Sin embargo, puede ocurrir que la transfomacin afecte al
rgimen tributario que tena la primitiva forma de la persona jurdica
transformada y por ello el art. 69 del Cdigo Tributario dispone que
cuando con motivo de la transfomacin de una empresa social en
una sociedad de cualquier especie, el contribuyente queda afecto a
otro rgimen tributario en el mismo ejercicio, debern separarse los
resultados afectados con cada rgimen tributario slo para los efectos
de determinar los impuestos respectivos de dicho ejercicio.
602
Existen una cantidad de efectos tributarios en la transformacin

de sociedades que es bueno tener presente.
1.3.5.1. Primeramente la sociedad transformada no tiene obligacin alguna de dar aviso de trmino de giro, precisamente porque
su giro no termina.690 Pero ello no implica que no deba comunicarse
al Servicio de Impuestos Internos el hecho de la transformacin
dentro del plazo de 15 das hbiles siguientes a la inscripcin del
extracto de la escritura de transformacin en el Registro de Comercio
pertinente, adems de tener el deber de restituir al mismo Servicio
todos los documentos timbrados que no fueron utilizados antes de
la transformacin. Es posible, con autorizacin del SII, seguir empleando por un breve plazo la documentacin timbrada antes de la
transformacin, para lo cual se exige que se seale el cambio en la
documentacin antigua mediante reimpresin o timbre de goma.
La sociedad contina usando los mismos libros contables con
indicacin, claro est, desde la fecha de la transformacin, del cambio de razn social o nombre en los mismos libros. Pero la sociedad
puede solicitar la autorizacin de abrir nuevos libros en el caso de
que haya un cambio de razn social.
1.3.5.2. La sociedad continuadora tiene derecho a usar todos
los crditos a su favor anteriores a la transformacin. Esto no slo
se refiere al crdito del IVA, sino tambin a los pagos provisionales
mensuales, las prdidas tributarias de ejercicios anteriores y las utilidades acumuladas en el Fondo de Utilidades Tributables (FUT), las
que se entienden reinvertidas, a criterio del SII.
1.3.5.3. Efectos sobre las utilidades acumuladas en el FUT. El
SII ha sido reiterativo que cuando una sociedad de responsabilidad
limitada se transforma en sociedad annima y se capitalizan en el

mismo acto de la transformacin las utilidades acumuladas en el
FUT, incluyendo aquellas utilidades que los socios de la sociedad de
personas reinvirtieron en ella al amparo del art. 14 de la Ley de la
Renta y no slo las utilidades de la propia sociedad no distribuidas a
los socios. En este caso el SII ha sostenido que el valor de adquisicin
de las acciones es el valor proporcional al nmero de acciones en
el nuevo capital de la sociedad, pero que no por eso esas utilidades
pierden la calidad de utilidades tributables, aunque a posteriori se
690
1986.
Circular del Servicio de Impuestos Internos N 15 del 30 de enero de
603
distribuyan como restitucin de capital a los accionistas y por ello

esas utilidades deben seguir vigentes en el Registro del FUT.
Es ms, el costo tributario de las acciones que se emiten como
resultado de la transformacin es, segn el SII, no el valor del capital antiguo ms la capitalizacin, sino que debe necesariamente
corresponder al costo tributario que tenan los derechos sociales
de la sociedad de responsabilidad limitada al momento de la transformacin, costo este que debe asimilarse al definido en el inciso
tercero del art. 41 de la Ley de la Renta.691 De esto se sigue que
todo exceso de valor de las acciones sobre ese costo resultado de la
transformacin constituye renta tributable.
Los mismos principios se siguen en la transformacin de una
EIRL en una sociedad annima y viceversa.
En cambio, cuando las utilidades de una sociedad se reinvirtieron
en una sociedad annima mediante la adquisicin de acciones de
nueva emisin conforme al art. 14 de la Ley de la Renta, como ellas
no figuraban en el Libro o Registro FUT de la sociedad annima, si
esta se transforma en una sociedad de personas (v. gr., una sociedad
de responsabilidad limitada), el SII sostiene que en el FUT de esta
sociedad deben figurar las utilidades reinvertidas para la adquisicin
de acciones de nueva emisin. Esta regla es consistente con el hecho
de que si el accionista vende sus acciones antes de la transformacin, esa venta es considerada retiro tributable por el equivalente
a la cantidad invertida para la adquisicin de las acciones y pueda
utilizar en contra de ste el crdito merced al pago de impuesto
de 1 categora que realiz la sociedad desde la cual se retiraron y
reinvirtieron esas utilidades para adquirir las acciones.692
1.3.5.4. Fecha de adquisicin de las acciones. El SII ha sostenido
invariablemente que la fecha de adquisicin de las acciones para
todos los efectos tributarios, en el caso de transformarse una sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad annima, no es
la fecha de adquisicin de los derechos sociales en la sociedad de
personas, sino la fecha en que se adquieren las acciones merced de
la transformacin, esto es, la fecha de la transformacin misma.
1.3.5.5. Efectos relativos al Impuesto al Valor Agregado. El SII ha
sido del sano critrerio de que no existe hecho gravado en el trnsito
691
1999.
692
Oficio del Servicio de Impuestos Internos N 548, del 9 de marzo de

Oficio del SII N 4.796, del 25 de octubre del ao 2004.
604
de los bienes muebles del activo circulante y, en su caso, del activo

fijo que pasan a figurar en la sociedad transformada. Claro, porque
de verdad no existe enajenacin de bienes, pues es la misma persona
jurdica. Lo mismo ocurre con el crdito fiscal. Dice el SII que ese
crdito se traspasa a la sociedad transformada, pero la verdad es
que ni tan siquiera existe traspaso, pues es la misma persona.
Lo mismo ocurre si se transforma una EIRL en una sociedad
annima.693
1.3.6. Efectos relativos a la mercantilidad
Hemos visto que hay formas de personas jurdicas que mercantilizan la
entidad por s misma. Las sociedades annimas son siempre mercantiles (art. 1 LSA); la empresa individual de responsabilidad limitada
tambin se reputa ser siempre comercial (art. 2 Ley N 19.857) y
en las Sociedades por Acciones de los arts. 424 y ss. del Cdigo de
Comercio, creadas por la Ley N 20.190, el art. 425 N 2 de dicho
Cdigo dice que el objeto de las mismas ser siempre considerado
mercantil. Nosotros creemos que ninguna de estas expresiones
puede crear un comerciante falso: que si la sociedad annima, o la
empresa individual de responsabilidad limitada o la sociedad por
acciones, de hecho no ejercen una actividad comercial, esto es, no
hacen del comercio una actividad mercantil, no son comerciantes,
pese a la forma. Pero para quienes creen que la forma mercantiliza la actividad, la transfomacin de cualquiera de estas personas
jurdicas, que de hecho no desarrollen ninguna de las actividades
del art. 3 del Cdigo de Comercio en una colectiva civil o en una
sociedad civil de responsabilidad limitada, har de inmediato cesar
dicha mercantilidad formal.
2. LA FUSIN DE SOCIEDADES
2.1. CONCEPTO
La fusin de sociedades es esencialmente la fusin de dos patrimonios sociales bajo una misma personalidad jurdica. Lo esencial,
693
Circular del SII N 27, del 14 de mayo del ao 2003.
605
jurdicamente hablando, de una fusin es que de dos o ms personas

jurdicas surja o quede una sola y ella con el patrimonio, esto es, la
totalidad del activo y pasivo, de todas las sociedades que concurren
a la fusin.
El art. 99 LSA dice que la fusin es la reunin de dos o ms
sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y
obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados.
Existen otras formas de integracin de sociedades que no constituyen fusin, aunque el efecto prctico sea idntico. Por ejemplo,
si una sociedad aquiere el 99% de las acciones de otra sociedad pagndolas con todo su activo, surge un holding, pero no existe fusin,
aunque en la prctica el efecto sea anlogo. Lo mismo si se produce
intercambio de acciones entre los accionistas de dos sociedades que
pasan a controlar ambas en partes iguales, no hay fusin, porque no
hay confusin de personas jurdicas ni de patrimonios. Esto hay que
tenerlo claro, porque slo la integracin extrema de sociedades, que
es la fusin desde un punto de vista jurdico, est sujeta a reglas y
efectos especiales y no cualquier integracin que vulgarmente pueda
denominarse fusin.694
694
En los Estados Unidos tambin existe una confusin lingstica sobre este
particular. La doctrina denomina estas integraciones extrajurdicas de amalgamations y dentro de ellas distingue los consolidation (propiamente una fusin de dos
entidades para formar una nueva, que hoy se encuentra casi en desuso porque es
una frmula compleja y cara); el merger, en que una sociedad absorbe a otra. Estas
dos frmulas se denominan corrientemente tambin statutory mergers, porque estn
reconocidas en la Model Business Corporation Act de 1984, en contraste con otras formas
de integracin reconocidas a nivel tributario, donde los statutory mergers son el tipo
A, en contraste con otras formas descritas como tipos B y C, en que no existe una
disolucin de los partcipes de la reorganizacin, pero s una integracin jurdica
y econmica muy estrecha casos que en Chile no seran constitutivos, jurdicamente hablando, de fusin. Casos tpicos de fusin en los Estados Unidos son los
denominados Triangular Merger o Reverse Triangular Merger. El Triangular Merger se
emplea para adquirir los activos de otra compaa, pero limita la responsabilidad
de la adquirente por las contingencias de la adquirida. As, la sociedad adquirente
emite acciones que adquiere una filial que crea para este efecto. La filial adquiere
los activos de la sociedad que se vende a cambio de dinero o de las acciones de la
adquirente que sta aport a la filial. La sociedad vendedora adquiere dinero o
acciones de la sociedad compradora (no de la filial) y la sociedad compradora deja
limitada su responsabilidad al patrimonio de la sociedad filial. El caso del Reverse
Triangular Merger es algo distinto, pues la sociedad adquirente forma una subsidiaria
que se fusiona con la sociedad adquirida, recibiendo tericamente los accionistas
de la sociedad adquirida acciones de la subsidiaria que la sociedad adquirente les
adquiere por dinero o mediante entrega de sus acciones, y de este modo, la socie-
606
La fusin propiamente dicha, esto es, la descrita en la definicin del art. 99 LSA que excluye, como se ha dicho, la que hemos
denominado fusin atpica o impropia, esto es, aquella en que los
accionistas de la sociedad disuelta no reciben de la superviviente
acciones en canje, sino dinero por el precio de las acciones de la
sociedad que se disuelve y que por lo mismo no se incorporan a
sta, es un acto jurdico nominado, que en el caso de la fusin por
creacin se celebra de verdad entre las sociedades que se disuelven
no entre sus accionistas, como postula Lyon Puelma,695 pues los
accionistas no actan como tales, sino como integrantes de los rganos societarios (juntas de accionistas). En la fusin por absorcin el
acto es tambin entre dos sociedades: La sociedad que se disuelve (la
absorbida)696 y la sociedad absorbente, que adquiere los derechos o
acciones de aquellas a cambio de acciones de sta. No participan en
esta operacin los accionistas de la sociedad absorbente sino como
integrantes de la junta de accionistas de la sociedad absorbente y no
como personas singulares y tampoco los de la absorbida, porque ellos
se limitan a aprobar la aborcin en junta general extraordinaria de
accionsitas, esto es, en tanto rgano de la sociedad que se disuelve.
Para nosotros, lo acertado es calificar la fusin de sociedades como
un acto jurdico bilateral entre las sociedades partcipes de la fusin,
contrariamente a la opinin de Lyon Puelma, que la concibe como
un acto plurilateral toda vez que estima que los socios o accionistas
de las sociedades partcipes son partes del acto.697
En la doctrina generalmente se sostiene que la fusin es un acto
jurdico entre dos sociedades, aunque se discute sobre su naturaleza,
dad adquirente adquiere el 100% de las acciones de la subsidiaria fusionada con la
sociedad adquirida, que no es la subsidiaria originalmente creada, sino la sociedad
que se iba a adquirir. Estas frmulas se emplean por motivos tributarios y a veces
para poder acceder a contratos u operaciones que de otro modo no podran. Desde
luego, estas operaciones no gozan de buena fama en muchos casos.
695
LYON PUELMA, ob. cit., pp. 225, 229 y 230.

Incluso nos llama a dudas que los accionistas de la sociedad absorbida sean
parte de la fusin, pues lo que es evidente es que el acto que resuelve la voluntad
de ellos es la junta de accionistas que celebra la absorbente, aprobando la fusin
por incorporacin. Hecha esta junta y la de la sociedad absorbente, se produce la
fusin, para lo cual no es necesaria la concurrencia de todos los accionistas de la
sociedad absorbida-disuelta. De otro modo no se explicara el porqu de la junta
de accionistas aprobatoria de la fusin en la sociedad que se disuelve si luego todos
los accionistas deben ceder sus acciones a la absorbente.
697
696
607
esto es, sobre si es o no un contrato. Nosotros creemos que no es

un contrato, porque no crea obligaciones entre las partes, que en
ambos tipos de fusin al menos una desaparece resultado del negocio
mismo de la fusin, por lo que solo nos es posible caracterizar la
fusin en toda su originalidad como un acto jurdico, que la doctrina
italiana denominara complejo.698 Claro, en la fusin propiamente
dicha se gesta una voluntad de unificacin internamente en ambas
sociedades, pero nuestra ley no prevee un acto posterior, nico,
por el cual las sociedades externalicen su acuerdo de fusin: ese
contrato no lo conoce nuestra ley. Claro que habr un acto nico
en la fusin por creacin (la nueva sociedad), pero en la fusin
por incorporacin la ley solo contempla las juntas de accionistas y
el aumento de capital de la absorbente, sin que parezca necesario
un acto comn entre las sociedades partcipes postacuerdo de las
juntas respectivas. De hecho la definicin del art. 99 LSA hace de
la fusin ms que un acto jurdico stricto sensu, un efecto de algn
acto jurdico que no denomina, que no se define ni caracteriza.
Pero no existe duda de que dicho acto nace de la circunstancia de
que dos o ms juntas de accionistas acuerdan fusionar las respectivas sociedades en una; y esas juntas de accionistas, lo hemos visto
antes, no son ms que manifestaciones de voluntad del rgano
pertinente de dichas sociedades, que al confluir en una voluntad
nica conducen a una fusin de las sociedades partcipes. He all
el acto jurdico, o al menos la formacin del consentimiento entre
todas las sociedades partcipes, sin perjuicio de que ese consentimiento no basta, pues por ser siempre actos solemnes resta para el
perfeccionamiento del mismo las solemnidades correspondientes
a cada tipo de fusin. Esta es la gran diferencia entre las fusiones
propiamente tales y la fusin atpica o impropia, esto es, aquella en
que los accionistas de una de las sociedades que se disuelven no
son por ese acto convertidos en accionistas de la sociedad que se
crea o subsiste.
Admitida que sea a la fusin la calidad de acto jurdico, cualquiera sea el apellido que se le quiera dar, no es admisible la tesis de
reconocer fusiones de hecho, porque no existen los actos jurdicos
de hecho. En el derecho comparado se acept la tesis de la fusin
de hecho, esto es, asimilar los efectos de la fusin efectiva de patri698
De verdad Brunetti les atribuye a algunas de las fases o etapas del acto de
fusin el carcter de un contrato. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 772.
608
monios entre dos sociedades a la fusin de derecho.699 En Chile esa

tesis no tendra validez, porque la fusin est tipificada y regulada
en la ley y a ninguna situacin de hecho se le pueden atribuir esos
efectos si no ha sido precedida de un acto jurdico de fusin.
Es importante, para terminar, sealar que fusin y disolucin
de sociedades son dos cosas distintas. La fusin no es la disolucin
de las sociedades que se disuelven, sino causa de dicha disolucin y
causa siempre de una disolucin a la que no sigue una liquidacin,
como lo deja bien demostrado Brunetti.700
2.2. CLASES DE FUSIN E IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN
El art. 99 LSA dice que existen dos clases de fusin: por creacin y por
incorporacin. Existe fusin por creacin, o fusin propiamente tal,
cuando el activo y el pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven
se aportan en una nueva sociedad que se constituye. Existe fusin
por incorporacin cuando dos o ms sociedades que se disuelven
son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos
sus activos y pasivos.
La verdad es que hay dos fusiones propiamente tales. La fusin
por creacin y la fusin que se produce porque se renen en una
misma sociedad la totalidad de los derechos o acciones de otra sociedad incorporndose los accionistas de la extinta en la subsistente.
La adquisicin de todos los activos y pasivos de otra sociedad
por cualquier ttulo traslaticio no es fusin, pues la sociedad que
enajena todos sus activos y pasivos no se disuelve por esa circuntancia: puede que a cambio de ellos reciba derechos o acciones de la
otra sociedad o bien bienes o numerario, y eso deja a la sociedad
vaciada con un activo.
Hechas estas aclaraciones, debemos dar un paso adelante en
sealar que la definicin legal de fusin del inciso primero del
art. 99 de verdad slo comprende la fusin por creacin, pues en
la fusin por absorcin no existe una nueva sociedad que suceda a
699
En Italia buena parte de la doctrina nunca acept la teora de la fusin de

hecho. Alguna jurisprudencia superior la toler colgndose de la analoga relativa
a las sociedades de hecho y amparada en el Cdigo de Comercio, derogado por
el Cdigo Civil de 1942. Hoy no se acepta esa tesis. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. II,
p. 775.
700
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. III, p. 768.
609
las fusionadas. Es la absorbente que sucede a la absorbida, ya que

no puede aborberse a s misma. Adems, en la definicin legal en
la sociedad fusionada subsisten los accionsitas de todas las sociedades fusionadas y eso es muy raro en las fusiones por absorcin. En
efecto, slo en el evento de que los derechos o acciones de los socios
o accionistas de la sociedad absorbida sean pagados con acciones
de la sociedad absorbente es posible ver como resultado que en la
sociedad que subsiste concurran como accionistas los de todas las
sociedades partcipes del proceso de fusin. Pero normalmente las
fusiones por absorcin se materializan por la va de pagar en dinero
o bienes las acciones o derechos de los socios o accionistas de la sociedad que se disuelve y en ese caso no hay cambios en la estructura
accionaria de la sociedad absorbente. Por eso es que llamaremos
fusin por absorcin propia a aquella en que los accionistas de la
disuelta son pagados por acciones de la absorbente, y llamaremos
fusin impropia cuando esos accionistas no se incorporan en la
sociedad que subsiste.701
Por lo mismo, somos de la opinin de que slo se requiere de
junta extraordinaria de accionistas en los trminos del art. 67 LSA
para la fusin por creacin y para la fusin por absorcin propiamente tal, pues slo esas hiptesis se encuadran en la definicin
legal de fusin.702
701
Esta es la denominacin que emplea el Servicio de Impuestos Internos para
tratar esta forma anmala de fusin. Ver Oficio N 3.188 de fecha 14 de agosto
del ao 2000, y como se conoce a este tipo de fusin en el Derecho espaol. Ver
702
Curiosamente la definicin del art. 99 LSA se ajusta a los tipos de fusin
reconocidos en el derecho comparado, que normalmente no reconocen como fusin la operacin en que una sociedad se fusiona con otra mediante la adquisicin
de todos sus derechos y acciones a cambio de dinero u otros bienes distintos a las
acciones de la sociedad absorbente. En efecto, en Italia, como la reunin de todas
las acciones de una sociedad annima en una sola mano no es causal de disolucin
de la sociedad salvo el caso de insolvencia de esa sociedad y slo para efectos de
la responsabilidad del accionista slo es posible una fusin por incorporacin:
aquella en que los derechos o acciones de la sociedad que se disuelve se pagan
con acciones de la sociedad absorbente. Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, pp. 409 y ss.,
y 561. En Francia tampoco se denomina fusin la unin de dos o ms sociedades
en las que los accionistas de la que se disuelve no quedan como accionistas de la
sociedad absorbente que subsiste. Ver MRLE, ob. cit., p. 580. En Espaa el caso de
absorcin por reunin de todas las acciones en una sola mano, pero sin canje, tiene
un tratamiento diferenciado y slo existe por la Ley del 26 de diciembre de 1980,
que introdujo en el art. 250 el denominado procedimiento abreviado de fusin,
pues antes esta frmula no se reputaba fusin. Por eso Garrigues defina la fusin
610
Cuando la fusin es el resultado de la adquisicin del total

de los derechos o acciones de otra sociedad merced a una simple
compraventa y cesin de dichos derechos pagada en dinero u otros
bienes distintos de las acciones de la sociedad absorbente, el contrato celebrado es de modificacin de la sociedad de personas o
de compraventa y cesin de acciones y no una fusin, aunque sus
efectos sean anlogos. Claro, puede ocurrir que una fusin impropia sea el resultado incluso de una sucesin por causa de muerte,
si un accionista testa a favor de la sociedad absorbente sus acciones
en la absorbida y merced de ello la sociedad rene el 100% de las
acciones de la otra.
2.2.1. Fusin impropia por adquisicin del total de los derechos
de otra sociedad sin canje de acciones de la absorbente
Cuando la fusin es el resultado de la mera compraventa de derechos
o acciones de la sociedad que se disuelve, entonces no existe otro
procedimiento que el propio para estas operaciones. Escritura pblica
para modificar la sociedad de personas que por efecto de la reforma se
disuelve, o escritura de cesin de acciones en los trminos del art. 15
del Reglamento si la sociedad que se disuelve es annima.
En el caso de que la sociedad que se disuelve sea annima, se
deber llevar a efecto la sesin de directorio y otorgar la escritura
y publicar e inscribir el extracto a que se refiere el art. 108 LSA. Es
importante hacer notar que la fusin se produce al momento de
inscribirse en el Registro de Accionistas de la sociedad disuelta la
cesin de acciones en virtud de la cual la absorbente adquiere el
100% de las acciones de la absorbida. La inscripcin y publicacin
del extracto de la escritura de sesin de directorio no es una solemnidad de la disolucin ni de la fusin. Prueba de ello es la norma
del art. 107 LSA, que expresamente seala que lo que produce la
disolucin es precisamente la inscripcin de las acciones en el Registro de Accionistas de la sociedad que se disuelve.
Para lo que s es relevante la sesin del directorio a que se refiere
el art. 108 LSA es para efectos de hacer anotaciones registrales de
como la trasmisin del patrimonio entero de una sociedad a otra, a cambio de las
acciones que entrega la sociedad que recibe ese patrimonio (GARRIGUES, ob. cit.,
t. II, p. 302). Ver tambin BROSETA PONT, ob. cit., p. 330.
611
los bienes de la absorbida que pasan a dominio de la absorbente

gracias a la fusin, pues no existe otra escritura pblica emanada
de rgano social alguno de la sociedad que se disuelve donde dejar
constancia de que se ha producido la transferencia de dominio
por efecto de la fusin. As, en la sesin de directorio respectiva
es bueno que el directorio deje constancia de los bienes, al menos
los bienes sujetos a registro (vehculos, derecho de propiedad u
otros derechos reales sobre inmuebles, etc.), que por efecto de
la fusin pasan a dominio de la absorbente por efecto del art. 99
LSA, que veremos infra.
Para terminar, esta fusin por absorcin tiene bien dado su
nombre cuando no la llamamos por incorporacin, porque la
expresin incorporacin slo se aplica a la que veremos en el
ttulo siguiente y que usa esa expresin porque los accionistas de
la sociedad que se disuelven se incorporan a la que subsiste. Esto
es as en Chile y en el derecho comparado, donde siempre que se
habla de fusin por incorporacin se refieren a la fusin en que los
accionistas de la disuelta se incorporan a la absorbente.703 Por eso
nosotros denominamos a este tipo de fusin una fusin atpica o
impropia, pues ella no est regulada en el art. 99 LSA y si bien tiene
efectos anlogos a la fusin por incorporacin, no es tal legalmente
una fusin de sociedades.
2.2.2. Fusin por adquisicin del total de los derechos de otra sociedad
con canje de acciones
Cuando la absorcin se materialice cambiando acciones de la absorbente por derechos o acciones de la absorbida, la fusin se ajustar a
la definicin legal del art. 99 LSA y requerir, por lo tanto, una junta
extraordinaria de accionistas de ambas sociedades que apruebe la
fusin. Claro, puede erradamente pensarse que en la hiptesis que
analizamos la sociedad absorbida no participa de la operacin; que
ella se lleva a efecto entre los socios o accionistas de la absorbida y la
sociedad absorbente, que debe emitir acciones para canjearlas por
los derechos o acciones de los propietarios de la sociedad absorbida.
703
Es as en Italia, Francia, Espaa, Argentina y Colombia. Ver BRUNETTI,

ob. cit., t. III, p. 770; en Francia lo dicen los arts. 371 y 372 de la Ley de 1966, MRLE,
ob. cit., p. 580. En Espaa, ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 325; en Argentina, art. 82
de la Ley N 19.550, ver NISSEN, Curso, pp. 263-264.
612
Pero esa opinin nos merece dudas, pues de ser as el acto sera entre
la absorbente y todos y cada uno de los socios o accionistas de la absorbida, pero el inciso final del art. 99 LSA deja en evidencia que deben
aprobarse la fusin y los balances auditados y los informes periciales
que procedieren de las sociedades objeto de la fusin, y en la fusin
por incorporacin la sociedad absorbida es una de las sociedades objeto de la fusin y por ello debe hacer junta de accionistas y aprobar
la fusin. Es ms, nosotros somos de la idea que acordada que sea por
esta junta la fusin, los accionistas de la sociedad absorbida no deben
concurrir a ningn otro acto o firma, sino hasta recibir las acciones de
canje de la absorbente. En la junta de la absorbente deber acordarse
un aumento de capital mediante la emisin de acciones de pago y con
el acuerdo expreso de que las acciones se pagarn con los derechos
o acciones de la sociedad que se disuelve.
Nosotros creemos que la aprobacin de los balances slo tiene
inters cuando hablamos de una fusin por creacin, pero para
evitar dudas es aconsejable que los accionistas de la sociedad absorbente aprueben el balance de la sociedad absorbida debidamente
auditado y los informes periciales a que se refiere el art. 99 inciso
final LSA. Como la sociedad absorbida no participa de la operacin,
no hace falta ni junta ni aprobacin de ninguna especie respecto
de esta sociedad.
Esta operacin se materializa mediante la escritura pblica de
modificacin de la sociedad absorbida en la que concurre la absorbente si es una sociedad de personas no entraremos al caso de que
sea una colectiva civil, pues en ese caso la escritura puede ser hasta
privada en la que los derechos que adquiere la sociedad absorbente
se pagan con acciones emitidas por esta. Esta escritura pblica de
modificacin de la sociedad de personas ser tambin la de disolucin
de dicha sociedad. Si la sociedad absorbida es una sociedad annima, la operacin se lleva a efecto mediante una cesin de acciones
en alguna de las modalidades del art. 15 del Reglamento, en que se
permutan acciones de la absorbida por acciones de la absorbente
que concurre tambin en esta escritura como permutante.
En todos estos casos la fusin necesariamente implicar un aumento de capital de la sociedad absorbente que se entera mediante
la emisin de nuevas acciones de pago que se pagan con las acciones
o derechos de la o las sociedades absorbidas, previa renuncia de los
accionistas de la absorbente de su derecho de suscripcin preferente
de acciones.
613
2.2.3. Fusin por creacin

Esta es la fusin propiamente tal, que, sin embargo, es la menos
empleada.704 Esta fusin entraa el nacimiento de una nueva persona jurdica y la extincin de dos o ms personas jurdicas cuyos
patrimonios hereda la nueva sociedad.
2.3. PROCEDIMIENTO DE FUSIN
El procedimiento para la fusin por creacin y para la fusin por
incorporacin es el siguiente:
En cada una de las sociedades que se unen, sean dos o ms,
debe celebrarse una junta extraordinaria de accionistas en que se
aprueben por 2/3 de las acciones con derecho a voto (art. 67 LSA)
los siguientes elementos:705
704
Esto no es solo en Chile, sino tambin en otros pases (v. gr., Francia, Espaa,
Gran Bretaa y Estados Unidos), porque normalmente en las fusiones se escoge
alguna de las sociedades concurrentes a la unin para suceder a todas las dems,
segn las ventajas que presenta cualquiera de ellas. En Chile la fusin ms empleada es la fusin por incorporacin o absorcin, pues normalmente se adquieren
sociedades con prdidas tributarias o con FUT positivo y esas sociedades absorben
a una con utilidades de modo tal que los beneficios de la sociedad fusionada no
generen impuestos o estos sean de menor entidad, sea a nivel de sociedad, sea a
nivel de distribuciones de beneficios a los socios.
Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 303; MRLE, ob. cit., p. 580. En los Estados
Unidos lo que nosotros denominamos fusin por creacin se conoce como consolidation, en oposicin a merger, que es una fusin por incorporacin, siendo ambas
una especie dentro del gnero denominado amalgamation. Ver HAMILTON, ob. cit.,
p. 615 y EISENBERG, ob. cit., p. 1057. En general en el Derecho sajn se emplea la
expresin merger para todo tipo de fusiones e incluso para operaciones que no son
fusiones. La expresin takeover se emplea para significar la toma de control de una
compaa que puede ser mediante una fusin o solo mediante la compra de un
paquete de control.
705
La necesidad de junta de accionistas que apruebe la fusin es universal. Pero
siempre se requiere de esa asamblea cuando de la fusin resulta que los accionistas
de las sociedades fusionadas terminan todos accionistas de la nueva sociedad o de
la absorbente. En Estados Unidos se ha gestado un instituto que permite prescindir
de la aprobacin de la junta denominado Short-Form Merger, cuando la emisin de
nuevas acciones de la sociedad absorbente no excede al 20% de la estructura accionaria de dicha sociedad ex ante la fusin. Tambin se acepta la Short-Form Merger
cuando las filiales controladas en un 100% por la matriz se fusionan con esta. En
tal caso se acepta que el directorio de la matriz sin votacin de los accionistas de la
614
a) La fusin misma. Es esencial que la junta manifieste expresamente su voluntad de fusionarse.

b) Los balances auditados de todas las sociedades partcipes
de la fusin,706 y nosotros creemos que es esencial que adems se
apruebe el balance de la fusin, porque la suma de los balances
de las sociedades que se unen no es igual al balance de la fusin,
que sufre muchos ajustes al momento de unificarse las contabilidades. En prcticamente todos los pases de nuestra tradicin
(Argentina, Francia, Italia y Espaa) se requiere confeccionar un
balance de fusin y que ste sea aprobado por las asambleas de
accionistas.707
c) Eventualmente informes periciales, si es menester, pues recordemos que la nueva sociedad emitir acciones que no se pagarn
en dinero sino que en acciones de las sociedades que se disuelven,
por lo que es aplicable el art. 15 LSA en orden a las reglas de pago
de acciones con bienes distintos al dinero. Estos informes a nuestro juicio no son necesarios si las juntas de accionistas de todas las
sociedades que se disuelven prescinden de ese trmite.
matriz ni de la filial y sin consultar al directorio de la filial, pueda fusionar ambas
sociedades. Hoy se va ms lejos y se acepta este procedimiento cuando la matriz
controla slo el 90% de la filial con el complemento de que la matriz puede buy-out
a los minoritarios de la filial por dinero, sin necesidad de canje de acciones. Ver
EISENBERG, ob. cit., pp. 1057-1058.
706
Puelma Accorsi estima que los balances deben ser auditados slo si es una
sociedad cuyos balances deben ser auditados conforme a la ley. A nuestro juicio
dicha auditora es requerida siempre, pues el art. 99 LSA no hace distinciones. Ver
707
En Italia a este balance se le conoce precisamente como balance extraordinario de fusin. Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 561; en Espaa se exige la aprobacin
de un balance de no ms de 6 meses de antigedad de la sociedad que se fusiona
y un segundo balance, que ya no es individual de cada sociedad sino el propio de
la fusin resultante. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 329; en Argentina, despus
de la Ley N 22.903 que modific la Ley N 19.550 de Sociedades, se establece un
rgimen que es aun mejor, porque exige a ambas sociedades la celebracin de un
Compromiso de Fusin, un contrato, con exposicin de motivos y finalidades de la
fusin, balances especiales uniformes y homologables para la fusin; indicacin de
la relacin de cambio de las acciones de una sociedad por la otra u otras, proyecto
de estatuto de la nueva sociedad, rgimen de administracin y limitaciones desde
este contrato hasta que se haya perfecciondo la fusin. Este contrato si bien no es
exigido por nuestra legislacin como parte del proceso de fusin, nada impide que
se otorgue entre las sociedades partcipes, dada su inmensa utilidad. Ver HALPERIN
y OTAEGUI, Sociedades Annimas, pp. 872-873.
615
d) El estatuto de la nueva sociedad que se constituye y dentro de

este estatuto es fundamental la indicacin de la forma de proceder
al canje de acciones.
Deben formalizarse los acuerdos de estas juntas de accionistas;
esto es, deben reducirse a escritura pblica y un extracto de esta
escritura inscribirse y publicarse como toda reforma de estatutos,
pues solo entonces se formaliza la disolucin de la sociedad.
En forma paralela debe suscribirse por quienes determinen las
respectivas juntas de accionistas la escritura de constitucin de la
nueva sociedad, cuyo extracto debe tambin inscribirse y publicarse
al igual que toda constitucin de sociedad, pues solo hechos estos
trmites nace legalmente la persona jurdica nueva. Creemos que
al igual que en el caso de la transformacin de la sociedad, no es
menester que la escritura de la sociedad que se crea sea suscrita por
todos los accionistas de las sociedades que se disuelven. No es menester que los accionistas de las sociedades que se funden celebren
contratos de suscripcin de acciones de la nueva sociedad. Su modo
de adquirir esas acciones no es la suscripcin, sino que el mismo
ttulo de la fusin (que se expresar normalmente en una clusula
transitoria de la escritura de constitucin de la nueva sociedad),
porque esas acciones y su titularidad son efecto de la fusin. Es por
ello que el art. 99 LSA deja entregado al directorio distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de las sociedades
disueltas, en la proporcin correspondiente.
2.4. EFECTOS DE LA FUSIN
Los efectos de la fusin se producen cuando quedan legalizadas las
juntas de cada una de las sociedades que se disuelven y la esctritura
de constitucin de la nueva sociedad, porque solo una vez cumplidas estas formalidades se extinguen las sociedades partcipes y nace
la sociedad nueva producto de la fusin. Por ello lo aconsejable es
hacer todo en una sola notara y con la misma fecha y hacer un mismo extracto para todo el proceso. Porque existe, indudablemente,
unidad de acto pese a toda su complejidad.
Los efectos de la fusin propiamente tal, esto es, de la fusin
por creacin y la fusin por incorporacin, son idnticos en general;
los que normalmente tambin se producen en los casos de fusin
atpica o impropia.
616
2.4.1. Nace el derecho de retiro

El art. 69 N 2 LSA, siguiendo una tendencia universal en el derecho comparado,708 aade suma a las causales del derecho de retiro
la aprobacin por la junta de accionistas de la fusin de la
sociedad. Como la nocin de fusin est definida por la ley en el
art. 99 LSA, somos de la opinin de que solo en las hiptesis en que
los accionistas de la sociedad o sociedades que se disuelven adquieren acciones de la sociedad que se constituye o subsiste, surge este
derecho de retiro, porque solo entonces es necesario acuerdo de
junta extraordinaria de accionistas.
El derecho de retiro no emerge de la fusin, sino del acuerdo
de junta de accionistas que aprueba la fusin. Desde entonces el
accionista puede ejercer ese derecho. Si la fusin a la postre no se
materializa (v. gr., porque en otra de las candidatas a la unin la
junta no aprueba la fusin), puede trabarse este derecho de retiro
mediante una nueva asamblea en los trminos del art. 71 LSA.
2.4.2. Se disuelven y se extinguen las personas
jurdicas fusionadas
Un efecto muy impotante es el que la fusin tiene en las sociedades
que se disuelven merced a ella. Claro, el art. 99 LSA deja dicho que
las sociedades que participan en la fusin por creacin y las absorbidas en la fusin por incorporacin, se disuelven. Pero la verdad es
que ms all de disolverse, lo que ocurre es que se extinguen como
personas jurdicas.
No cabe duda de que el efecto de la fusin es la disolucin de
todas las sociedades partcipes, salvo la sociedad superviviente en la
hiptesis de fusin por incorporacin. Pues bien, la personalidad
jurdica de las sociedades annimas subsiste para efectos de su liquidacin, nos dice el art. 109 LSA, pero como no existe liquidacin de
ninguna de las sociedades que producto de la fusin se disuelven,
pues la sociedad nueva o la superviviente adquieren todos sus ac708
Argentina, Espaa, Chile, EE.UU., etc., la gran defensa que tienen los
minoritarios ante un acuerdo de fusin es el derecho de receso, de separacin, de
retiro, de dissent and appraisal. Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 306; NISSEN, Curso,
p. 454; JORGE O. ZUNINO, Sociedades Comerciales, Disolucin y Liquidacin, t. I, pp. 237238; HAMILTON, ob. cit., p. 627.
617
tivos y pasivos, como lo deja dicho el art. 99 LSA y lo reitera para el

caso de fusin por adquisicin de todas las acciones en manos de
otra sociedad el art. 110 LSA, no hay subsistencia de la personalidad
jurdica.
Esa persona jurdica que se extingue no queda inmersa en la
sociedad nueva o en la absorbente, en su caso. Las personalidades
jurdicas de las sociedades que se disuelven desaparecen y se extinguen para siempre con la sociedad de que eran inherentes.709 Como
seala Messineo, la sociedad que se extingue muere jurdicamente
y este hecho recuerda de cerca la muerte de la persona fsica.710 En
el derecho estadounidense se emplea la expresin to loss the identity
de la corporacin que desaparece.711
De este hecho se siguen muchas consecuencias. La primera de
ellas es que la sociedad muerta no puede ser declarada en quiebra
despus de la fusin, porque ya no existe. En efecto, la fusin extingue la personalidad jurdica ipso facto y de ello se sigue que aunque
antes de efectuada exista una peticin de quiebra notificada contra
la sociedad que se disuelve, ella no puede prosperar, porque no
es posible declarar en quiebra a una persona extinta merced a la
fusin. Tampoco se puede entender emplazada la nueva sociedad
o la absorbente de una demanda notificada a la absorbida, porque
jurdicamente es una persona distinta, que bien puede ignorar la
existencia de ese proceso de quiebra. As se ha fallado.712
2.4.3. La sociedad nueva es heredera de los activos y pasivos
de las sociedades fusionadas y no su continuadora legal
Muy relacionado con lo anterior es la condicin jurdica de la
sociedad que se crea o la subsistente-absorbente en relacin con
las sociedades extintas. Mrle habla de transmisin universelle de los
709
En el mismo sentido LYON PUELMA, ob. cit., p. 226.

Ver MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 561, y BRUNETTI, ob. cit., t. II, pp. 785-786.
De la misma opinin MRLE, ob. cit., p. 593; en nuestro medio Puelma Accorsi
apunta en el mismo sentido de que las personalidades jurdicas de las personas
que se disuelven no son heredadas o adquiridas por la sociedad que se crea o la
absorbente. Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, pp. 215-216.
711
712
Ver casos Banco Sudamericano con Mykonos S.A., 21 Juzgado Civil, ao 2001;
ver causa CORFO con Hipotecaria Valoriza S.A., Rol N 13.631-2009, ante el 25 Juzgado
de Santiago.
710
618
actifs y los passifs de las sociedades que desaparecen.713 Messineo

habla asimismo de sucesin a ttulo universal en los dbitos y
en los crditos,714 y Brunetti de una sucesin en el patrimonio
anlogo al de las personas fsicas;715 Ricardo Nissen, hablando del
derecho trasandino afirma que la fusin implica en consecuencia
una sucesin a ttulo universal, con iguales efectos que la sucesin
por causa de muerte, pues la propiedad o posesin de los bienes
que antes integraban el patrimonio de la o las disueltas, pasan a
la nueva sociedad sin necesidad de que los administradores de la
sociedad que se crea o que incorpora contraten la cesin de cada
uno de los crditos de que eran titulares las sociedades fusionadas
ni deben notificar la cesin de los deudores cedidos.716 Eisenberg
concluye lo mismo tratndose del derecho corporativo del estado
de Delaware, quien apunta a que para un abogado una fusin
(statutory merger) es una combinacin que envuelve la unin de
dos corporaciones existentes por medio de una convencin formal
celebrada bajo normas legales sobre fusin especficas con arreglo
a las cuales una de las corporaciones (la superviviente) sucede en
los activos y obligaciones a la otra corporacin por ministerio de
la ley.717
Nuestra ley dice que la sociedad resultante del proceso de fusin
sucede en todos sus derechos y obligaciones a las sociedades que
gracias al proceso de fusin se disuelven, y repite que la absorbente
adquiere todos sus activos y pasivos (art. 99 LSA). En consecuencia,
es vlida la afirmacin doctrinaria de que la sociedad nueva que se
constituye o la que absorbe es una sucesora a ttulo universal de las
sociedades que en trnsito de fusin se disuelven y desaparecen. Por
lo tanto, faltaba decirlo, la fusin es al tiempo que ttulo traslaticio
un modo de adquirir el dominio anlogo a la sucesin por causa
de muerte.718
713
MRLE, ob. cit., pp. 594 y 595.

MESSINEO, ob. cit., t. V, p. 561. En el mismo sentido BRUNETTI, ob. cit.,
t. II, p. 688.
715
716
NISSEN, Curso, p. 264. En Argentina, la Cmara Nacional de Comercio,
Sala B 08.07.1977, en la causa Carabassa, Isidoro de mc. Viuda de Canales e Hijos
S.A., E.D., p. 730, fallo 30.030, ha sido muy elocuente al decir que en el caso de
fusin se produce una sucesin universal a favor de la sociedad absorbente. Ver
717
EISENBERG, ob. cit., p. 1056.
718
De la misma opinin LYON PUELMA, ob. cit., p. 227.
714
619
No es que la sociedad nueva o la absorbente sean continuadoras

legales de las sociedades que mueren en el proceso de fusin. Se
trata de personas distintas que se suceden dominicalmente unas a
otras. La fusin transfiere bienes y obligaciones tal como la sucesin
por causa de muerte y no transfiere la personalidad jurdica, tal como
el causante no trasmite al heredero su persona y/o personalidad.
Muchas veces el uso equvoco del lenguaje conduce a resultados
funestos. A modo de ejemplo, un pagar suscrito ante notario en
los trminos del art. 434 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil
por la sociedad disuelta no es oponible en cuanto ttulo ejecutivo a
la sociedad que se crea o a la absorbente, porque no son la misma
persona; se trata de personas distintas. Claro, la nueva sociedad o
la absorbente son deudoras de la obligacin de que da cuenta el
pagar, pero no es su firma la que figura en l y, por tanto, el pagar
no es ttulo ejecutivo a su respecto.719
Resta por advertir que esta adquisicin de los activos y pasivos
no comporta novacin, aunque exista cambio de deudor. Como el
modo de adquirir es la fusin y no la novacin, las obligaciones no
sufren alteracin alguna y los terceros garantes de las obligaciones
de las sociedades disueltas no ven para nada tampoco alteradas sus
cauciones que ceden a favor de los acreedores de la nueva sociedad o
de la sociedad absorbente, aunque slo respecto de las obligaciones
que garantizaban de la o las sociedades disueltas.
2.4.4. Efectos respecto de los acreedores
Para los acreedores la fusin no es siempre una buena noticia. Para
los acreedores de la sociedad que se extingue y para los de la sociedad
que se crea van a producirse cambios patrimoniales que no siempre
irn hacia una mayor solvencia del ente unificado. Por ello en la
mayora de los pases de nuestra tradicin que hemos consultado
para esta obra, por no decir en todos, los acreedores tienen una
instancia formal en el procedimiento de fusin donde hacer valer
719
En el caso de sucesin por causa de muerte de personas naturales, en el
mismo ejemplo el art. 1377 del Cdigo Civil se previene que los ttulos ejecutivos
contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos, pero los acreedores no
podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la
notificacin judicial de sus ttulos. La ausencia de esta norma en caso de sucesores
de ttulos ejecutivos merced a una fusin, nos induce a pensar que dichos ttulos
no son ejecutivos contra la sociedad sucesora de los bienes y obligaciones.
620
sus derechos y, eventualmente, oponerse con o sin efecto suspensivo

al proceso de unificacin720 y que tiene como resultado que un juez
supervigila el inters de los acreedores estando facultado para exigir
garantas, pagos, etc.
Sin embargo, en nuestro pas no existe dicha instancia. En Chile la
fusin es un proceso en que las sociedades deudoras deciden unilateralmente si unirse o no, sin consideracin alguna con los acreedores.
Adems, tratndose de la fusin por creacin la operacin ni siquera
es susceptible de revocacin, porque ella extingue jurdicamente a
los deudores y la nueva sociedad no es parte de la operacin. En el
caso de fusin por incorporacin, slo los acreedores de la sociedad
que subsiste podran intentar una revocacin y dejar sin efecto la
cesin de las acciones o derechos de la o las sociedades disueltas,
no as los de estas, pues estos no tendran la calidad de acreedores
de la sociedad que subsiste al tiempo de la fusin, ya que pasaron a
ser acreedores de esta precisamente por la fusin.
2.4.5.1. Concepto restrictivo de fusin. Hay que advertir que para el Servicio de Impuestos Internos slo se admiten las fusiones en tanto se
ajusten al concepto del art. 99 LSA, por lo que no acepta como tales
las que el mismo servicio y nosotros denominamos fusiones impropias, salvo para el caso excepcional del prrafo A, N 1 letra c) del
art. 14 de la Ley de la Renta, esto es, para el tratamiento que reciben
los retiros reinvertidos en las sociedades disueltas y absorbidas por
reunirse todos los derechos de ellas en una sola mano.721
720
En Italia la Ley del 23 de marzo de 1940 regulaba el proceso de oposicin
por el plazo de hasta tres meses para los acreedores que objetaren la fusin, contados
desde la inscripcin de las deliberaciones de fusin de las sociedades partcipes en
el registro de empresas. En Espaa se da un mes desde la publicacin del ltimo
anuncio del acuerdo de fusin. En Francia, la oposicin est regulada en los arts. 381,
386 y 388 de la Ley de Sociedades de 1966, y se concede tanto a los acreedores de
la sociedad que se disuelve como a los de la nueva sociedad o de la absorbente, por
un plazo de treinta das desde la publicacin del proyecto de fusin. En Argentina
el plazo de oposicin para los acreedores de todas las sociedades envueltas en el
proceso es de 15 das desde la publicacin de un aviso con todos los elementos de
la fusin (sociedades partcipes, patrimonio, nueva sociedad, etc.).
721
Ver Oficio del SII N 701 del 7 de abril de 1998, y Oficio N 3.830 del 20
de diciembre de 1995.
621
2.4.5.2. Trmites ante el Servicio de Impuestos Internos. Normalmente debe darse aviso de trmino de giro de las sociedades que
se disuelven ante el Servicio de Impuestos Internos, con arreglo al
art. 69 del Cdigo Tributario. Sin embargo, la misma disposicin
previene que si la sociedad nueva que surge merced a la fusin por
creacin, o la absorbente en la fusin por incorporacin, asume
solidariamente, en las escrituras constitutivas de la fusin, todas las
obligaciones tributarias de las sociedades que se disuelven, no hace
falta hacer dicho aviso de trmino de giro. En el caso de la fusin por
creacin esa declaracin de solidaridad debe figurar en la escritura
de constitucin de la nueva sociedad. En la fusin por absorcin
esa declaracin debe figurar en la escritura mediante la cual se
adquieren las acciones merced a las cuales la sociedad absorbente
rene el total de las acciones o derechos de la o las sociedades que
se disuelven (las absorbidas).
El Servicio ha sido inflexible en exigir dicho aviso de trmino
de giro en el caso de la denominada fusin impropia, pues ella no
es fusin para los efectos legales.
Adems, debe darse aviso al SII de la fusin dentro de los 15
das de inscrito el extrato de la escritura que materializa la fusin
en el Registro de Comercio. Hay que recordar que en el caso de la
fusin impropia no existe tal aviso, pues la sociedad absorbente no
se modifica y tampoco es tal el extracto del art. 108 LSA, pues l no es
determinante de la fusin y tampoco una formalidad de la misma.
Las sociedades disueltas deben entregar al SII sus libros contables y auxiliares, con toda la documentacin sustentatoria y los
documentos timbrados por el SII sin utilizar.
2.4.5.3. Efectos en los crditos fiscales de las sociedades disueltas por
la fusin. El Servicio ha sostenido invariablemente que los crditos
tributarios de las sociedades absorbidas que se disuelven, esto es,
crdito fiscal de IVA, PPM, prdidas tributarias e incluso los gastos
de capacitacin a que se refiere la Ley N 19.518, son de naturaleza
personalsima y por lo mismo no pueden ser aprovechados por la
sociedad absorbente.722
Es ms, el Servicio ha sostenido que en el caso de haberse solicitado una devolucin de IVA o crdito fiscal acumulado por la
722
Ver Circular N 109 de 1977; Oficio N 1.202, del 28 de abril del ao 2006;
Oficio N 2.632 del 31 de octubre de 1997.
622
sociedad absorbida antes de la fusin con arreglo al art. 27 bis) del

DL N 825, si el Fisco ha hecho devolucin postfusin, la absorbente debe restituir esos fondos al erario, y si el Fisco an no hace la
devolucin, este derecho a reembolso simplemente se extingue por
efecto del trmino de giro de la sociedad absorbida.723
Nosotros no compartimos ese criterio. No existe norma alguna
que prevenga que los beneficios, como la prdida tributaria, los
PPM, el crdito fiscal, etc., sean derechos personalsimos. Se trata
de beneficios patrimoniales, y aunque su naturaleza jurdica no es
estrictamente asimilable a lo que en derecho privado se denomina
crdito, no cabe duda de que si la sociedad absorbente mantiene
la actividad, los beneficios de la misma debieran acceder a ella,
pues la ley al decir que esta sucede a la sociedad absorbida en todos
sus derechos y obligaciones, debe necesariamente sucederla en los
derechos que tena la absorbente de utilizar dichos crditos tributarios, como son la prdida acumulada de ejercicios anteriores, el
crdito fiscal, los Pagos Provisionales Mensuales anticipados por la
sociedad extinta, los gastos en capacitacin, etc.724 Es ms, en el caso
de sucesin por causa de muerte entre un causante vendedor en los
trminos del DL N 825 que sea persona natural y sus herederos, que
es el equivalente a la fusin de sociedades, la ley s les reconoce a los
herederos el beneficio de emplear dichos crditos fiscales.
2.4.5.4. Efectos de la fusin sobre utilidades pendientes en el Regitro FUT.
No obstante que las sociedades partcipes de la fusin se extingan,
no hay retiros de utilidades en dicha operacin, aunque ella comporte la recepcin de acciones por los accionistas de las sociadedes
que se disuelven. Estas utilidades que ya enteraron el impuesto de
categora, no retiradas, y con crdito vigentes en el Fondo de Utilidades Tributables, se reputan reinvertidas en la nueva sociedad que
se crea o en la sociedad absorbente y pasan a engrosar el libro FUT
de la sociedad nueva o subsistente.725
Ha dicho el Servicio adems que el valor de adquisicin de las
nuevas acciones es el valor que pag por las acciones de las sociedades extintas o disueltas.
723
Ver Oficio N 3.188, del 14 de agosto del ao 2000.

Ver Ediciones Tributarias y Laborales Aplicadas S.A. (Edimatri), Manual
Operativo Tributario, pp. 142-150, agosto del 2006.
725
Ver GAZMURI SHLEYER, ob. cit., p. 13.
724
623
2.4.5.5. El inciso 4 del art. 64 del Cdigo Tributario establece

que el SII no puede hacer uso de su facultad de tasar bienes cuando existan dudas sobre los valores contemplados en la operacin,
siempre que la nueva sociedad o la subsistente mantenga registrado el valor tributario que tenan los activos y pasivos en la sociedad
aportante. Si al hacerse la fusin se aprueban balances con valores
diversos, el Servicio puede revisar esas valoraciones.
2.4.5.6. La fecha de adquisicin de las acciones por parte de los
accionistas de las sociedades que se disuelven no es la fecha de la
fusin, sino la fecha en que adquieren las acciones de las sociedades
que merced a la fusin se extinguieron.726 Pero para la sociedad absorbente se estima que la fecha de adquisicin de las acciones de las
sociedades que se disuelven es la fecha de la escritura de fusin.727
2.4.5.7. El costo de adquisicin de las acciones de la sociedad
que se absorbe es el valor contable de dichas acciones a la fecha de la
fusin, conforme a los balances de las sociedades absorbidas. Y el valor
de registro de dichas acciones en la contabilidad de la absorbente es
el valor de adquisicin por parte de la absorbente de las acciones de la
absorbida y ese valor de adquisicin se distribuye proporcionalmente
entre todos los activos de la sociedad absorbida que se incorporan
a la absorbente. No puede entonces existir renta tributable para el
accionista que enajena sus acciones en la sociedad absorbida en canje
de las acciones que recibe de la sociedad absorbente.728
2.4.5.8. Efectos respecto del IVA. Lo primero es que la transferencia
de bienes muebles de la sociedad absorbida, que era vendedora
en los trminos del DL N 825, a la absorbente no est afecta a IVA,
porque lo que transfieren los socios no son bienes muebles, sino
los derechos que les corresponden en la sociedad que se fusiona.729
Regla que hoy se extiende a la absorcin de una EIRL por una sociedad annima.730
726
Opinin muy bien fundada por Gazmuri Shleyer, ob. cit., p. 18, y confirmada
por el Oficio del SII N 791, del 11 de marzo del 2002, y Oficio del SII N 741, del
4 de marzo del 2002.
727
Oficio del SII N 4.118, de 17 de noviembre de 1994.
728
Oficio del SII N 4.154, del 30 de octubre del ao 2000.
729
Circular del SII N 125, del 7 de octubre del ao 1975.
730
Circular del SII N 27, del 14 de mayo del ao 2003.
624
Llama mucho la atencin esta exencin del IVA cuando se desconoce la transmisin del crdito fiscal.
2.4.6. Efectos respecto de la libre competencia
Un tema muy relevante en las fusiones de sociedades es que muchas
veces dichas fusiones pueden entraar un riesgo, y otras directamente
un atentado a la libre competencia. Cuando una fusin es entre dos
entidades significativas en un mismo mercado relevante, es ya una
norma de derecho universal la exigencia de que dicha operacin
reciba la bendicin de las autoridades antimonopolios del pas en
que se lleva a efecto la operacin y en algunos casos incluso de organismos supranacionales, como es la Comisin de la Comunidad
Europea731 en los casos en que la operacin pueda afectar la libre
competencia dentro del Mercado Comn.732
En Chile la autoridad encargada de velar por el respeto a las normas de libre competencia es el Tribunal de la Libre Competencia, que
despus del DFL N 1 de Economa, de fecha 18 de octubre del 2004
(D.O. del 7 de marzo del 2005) que contiene el texto refundido del
DL N 211, Ley Antimonopolios, vino a reemplazar a la antigua Comisin Preventiva. No es que en Chile, ni en ninguno de los pases cuyos
textos consultamos para este trabajo, toda fusin deba ser previamente
aprobada por este organismo. Solo hace falta la aprobacin ex ante
de aquellas fusiones econmicamente relevantes para efectos de no
ser sancionadas como atentatorias contra la libre competencia ex post.
Conforme al art. 18 N 2) de dicho DFL, est entre las atribuciones
de este tribunal absolver consultas de quienes se propongan ejecutar
actos o contratos que puedan infringir las disposiciones de la ley, en
731
Se trata de la Comisin (Directorate N 13) muy importante y que ha

jugado un rol muy relevante para evitar que las barreras para el libre comercio
de origen pblico que se han eliminado no se levanten a nivel privado por empresas, sea mediante carteles, sea mediante una segmentacin monoplica de
los mercados.
732
De hecho en la Comunidad Europea existe un Reglamento para Fusiones
desde 1989, que ha sido modificado en reiteradas oportunidades. Adems este fue
un tema sensible en la Comunidad desde el Tratado de Roma de 1957, que cre
el Mercado Comn, pues el original art. 86 del Tratado regulaba los denominados
abusos de posesin dominante precisamente para impedir que por fusiones se
crearan organismos monoplicos a nivel comunitario que volvieran a segmentar
los mercados.
625
particular del art. 3 de dicho Decreto Ley. El tribunal tiene la facultad

de fijar las condiciones en que puede ejecutarse dicha fusin. Pero el
tribunal ha ido ms lejos, al extremo de denegar la autorizacin de
fusin, como fue el sonado caso de fusin entre la cadena de tiendas
por departamentos Falabella y la cadena de supermercados Lder.
A nosotros nos parece dudosa la facultad del Tribunal de la Libre
Competencia de prohibir una fusin, aunque a decir verdad cuando
una operacin crea riesgos muy grandes contra la libre competencia,
el tribunal podra haber impuesto condiciones imposibles slo para
ajustarse a la letra de la ley, cuando lo que quera era impedir el nacimiento de una posicin monoplica.
Lo que interesa para este trabajo es que cuando la operacin de
fusin es de envergadura, es acosejable consultarla en el Tribunal de
la Libre Competencia para no verse despus expuestos a las sanciones de dicha ley por conductas antimonoplicas, que, entre otras,
pueden ir desde multas hasta decretar la disolucin de la sociedad
resultado de la fusin (art. 26 DL N 211).
3. LA DIVISIN DE SOCIEDADES
3.1. CONCEPTO
La nocin de divisin de sociedades es nueva histricamente hablando. Francia introduce el concepto en su ley general de sociedades
de 1966 (le scission des socits), Espaa recin en 1989, Colombia en
1990, Chile en 1981, etc. Adems, no existe una forma nica. Por
ejemplo, en Francia la divisin de sociedades importa la disolucin y
desaparicin de la sociedad que se divide. En Espaa hay dos tipos de
divisin, una con disolucin y extincin de la sociedad que se divide
(escisin total o propia), y otra sin tal disolucin (escisin parcial
o impropia), en que el traspaso patrimonial puede ser hecho a una
nueva sociedad que se crea o una ya existente, modelo que sigue el
rgimen colombiano.733 En Argentina, ms an, la doctrina concibe
cuatro formas de escisin y de ellas slo en una de las hiptesis se
733
No cabe duda de que en Colombia se sigui de cerca el modelo espaol,

porque incluso se sigue la denominacin que en Espaa se da a las sociedades antiguas o nuevas que reciben el aporte patrimonial, a saber, el nombre de sociedades
beneficiarias. Ver LEAL PREZ, ob. cit., p. 468, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 334.
626
extingue la sociedad escindida, que es la que el derecho trasandino

denomina divisin.734
El art. 94 LSA dispone que la divisin de una sociedad annima
consiste en la distribucin de su patrimonio entre s y una o ms
sociedades annimas que se constituyan al efecto, correspondindoles a los accionistas de la sociedad dividida la misma proporcin
en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que
posean en la sociedad que se divide. En otras palabras, la divisin
de sociedades annimas es la creacin de dos o ms sociedades a
partir de una sociedad, redistribuyendo entre todas ellas el patrimonio de la sociedad dividida.
La divisin no es propiamente una divisin de una sociedad que
se divide en dos o ms partes. Es la creacin de una o ms sociedades
a partir de una sociedad que se mantiene, que no se disuelve ni se
extingue mediante el expediente de dividir partidas del activo, del
pasivo y del patrimonio de esa sociedad y asignarlo a las sociedades
que se crean. Como bien seala Lyon Puelma, con motivo de la
divisin no se produce una divisin de la personalidad jurdica, sino,
solamente, una divisin de su patrimonio, pues la divisin de la
personalidad jurdica de una entidad es inconcebible desde el punto
de vista jurdico.735 Producto de la divisin queda disminuida la sociedad dividida, que es la sociedad madre, y nacen varias sociedades
nuevas, que son las sociedades cras para no decirles hijas, porque
puede confundirse con la nocin de filiales, que es otra cosa. As,
con la divisin queda la sociedad vieja disminuida y nacen nuevas
sociedades respecto de las que los terceros no podrn jams perseguir
la responsabilidad contractual o extracontractual por hechos, actos
o contratos ocurridos o celebrados antes de la misma divisin.736
734
Nissen diferencia la escisin incorporacin o con absorcin en que la sociedad dividida destina parte de su patrimonio a otra que ya existe, denominada
sociedad escisionaria; la fusin escisin en que se aportan patrimonios de varias
sociedades escindentes a una nueva que se crea; escisin propiamente dicha, en
que la sociedad escindente crea una o varias sociedades transfiriendo parte de su
patrimonio y, por ltimo, la escisin divisin, que es la creacin de varias sociedades
con el patrimonio de una que se disuelve. Ver NISSEN, Curso, p. 270. Cabanellas
de las Cuevas admite tambin esa triple clasificacin sealando que slo cuando
hay extincin de una sociedad que se divide en varias hay propiamente divisin
de una sociedad, concepto contrario al nuestro. Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
Derecho Societario, Parte General, De la Escisin de Sociedades, p. 11.
735
LYON PUELMA, ob. cit., pp. 215-216.
736
627
La sociedad que se dividi mantendr su identidad tributaria (RUT)

y las dems debern iniciar sus actividades como si fueran absolutamente nuevas y en esto nuestro rgimen legal se aparta del francs,
argentino y del espaol. Prueba de que esa es la naturaleza de la
divisin en Chile es que la sociedad que se divide sufre una disminucin de capital y que las sociedades resultantes de la divisin son
nuevas (art. 95 LSA). En otras palabras, las sociedades emergentes
son sociedades nuevas, con personalidad jurdica originaria y no derivada de la sociedad escindente, aunque, como veremos, en materia
tributaria se sostiene, por un principio de tica ms que dogmtico,
que la fecha y el costo de adquisicin de las acciones de las nuevas
sociedades no se remonta al perfeccionamiento de la divisin, sino
al de la constitucin de la sociedad escindida.
Las escisiones o divisiones de sociedades tienen mltiples objetivos. Uno muy habitual es de tipo fiscal. Muchas veces para vender
un determinado activo es, desde el punto de vista impositivo, mejor
dividir la sociedad asignando a una de las nuevas sociedades el activo
de inters que vender derechamente el activo. As, la transferencia
del activo se hace mediante la transferencia de acciones, sea de la
sociedad dividida o de una de las nuevas sociedades. Se emplea
tambin para una concentracin monoplica, para transferir activos
de una sociedad a otra, sin que se vea en ello un acto contra la libre
competencia. Se usa tambin como frmula para dividir de un negocio entre los socios, asignando una actividad, sus activos y pasivos
a una o varias sociedades y dejando otras en la sociedad dividida; es
til tambin para separar distintos negocios de una misma compaa
sin por ello transferir activos, etc. Se ha dado el caso de divisiones
de sociedades que se han ejecutado en cumplimiento de la voluntad
de un testamento para asignar distintos mbitos de la compaa a
cada uno de los distintos herederos.737
3.2. PROCEDIMIENTO
En Chile el procedimiento de divisin o escisin de una sociedad es
un acto jurdico unilateral de la sociedad que se divide, como toda
reforma de estatutos de una sociedad annima. En palabras de Cabanellas de las Cuevas, la escisin es un acto que debe desenvolverse
737
Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., pp. 16 y ss.
628
en el mbito de la sociedad que se escinde es un acto imputable

a esa sociedad y emanado de sus rganos, y que se trata de un acto
originado y que incide en una sociedad escindente, que, por lo
tanto, no tiene en s mismo carcter contractual, pues es un acto
unilateral de la sociedad escindente, decidido en el mbito de su
estructura orgnica.738 No participan otras sociedades en dicho
proceso y tampoco son partes del mismo las sociedades cras.739
La divisin de la sociedad nace desde la sociedad annima a
escindirse y, por lo mismo, la iniciativa es un acto de la administracin: del directorio. Por eso, el acto de divisin se inicia con la
convocatoria a una junta extraordinaria de accionistas en que debe
someterse a la aprobacin:
a) La disminucin del capital de la sociedad. En la sociedad
annima la divisin puede ser slo una modificacin del estatuto
social en orden al capital de la misma, porque es un acto jurdico
puramente orgnico, lo que no se puede predicar de la modificacin
de sociedades personalistas en que necesariamente se invade toda
la estructura social.
b) La distribucin del capital que se sustrae a la sociedad entre
la o las sociedades que se crean mediante asignacin de partidas de
activo y/o pasivo del patrimonio de la sociedad que se divide. Para
este efecto lo que se hace es hacer un balance distinto para cada
sociedad, tanto para la que se divide como para las divisionarias y la
junta lo que hace es aprobar esos balances. No se hace una asignacin por bienes individuales, sino por partidas del balance valoradas
cuentas, como seala Lyon Puelma740 (v. gr., si la sociedad que
se divide tiene cuentas por cobrar en el activo circulante y quiere
asignar parte de esos activos a una de las cras, habitualmente lo
que se hace es en el balance de la nueva sociedad fijar un valor a
esa partida y un anexo a ese balance donde se listan los crditos que
se asignan). Esto tiene especial importancia cuando se distribuyen
bienes sujetos a registro (vehculos, propiedades, marcas, derechos
de agua, acciones de sociedades etc.), en que debe quedar muy en
claro que esos bienes fueron asignados a las cras y que esa asigna738
Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., pp. 22-23 y 54 y ss.

Este es un caso que revela lo lejos que est la sociedad annima; puede ser
resultado no de un contrato, sino de un acto unilateral, lo que la aleja ms an de la
nocin de sociedad. Lo mismo no puede predicarse de las divisiones de sociedades
personalistas en que s se requiere de un acuerdo entre los socios.
740
739
629
cin es susceptible de figurar en una escritura pblica que permite

solicitar los traspasos en los registros pertinentes.
Huelga sealar que los balances para la divisin deben ser balances
actualizados a la fecha de la divisin y no el balance anual, porque
aqu la funcin del balance no es una cuenta anual para los efectos
de la junta ordinaria de accionistas ni un instrumento de efectos
tributarios, sino un instrumento de asignacin de patrimonios.
c) Los estatutos de la o las nuevas sociedades. Nosotros no vemos inconvenientes en que la o las nuevas sociedades sean de un
tipo social distinto a la sociedad annima. Si es aceptado para las
fusiones por creacin el cambio de tipo social, con mayor razn lo es
para las divisiones de sociedades.741 De hecho, la propia ley admite
expresamente que los estatutos de las nuevas sociedades podrn
ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas
materias que se indiquen en la convocatoria.
En esta junta, huelga decirlo, hace falta un notario pblico
conforme al art. 57 LSA. Si la propuesta del directorio es aceptada
por 2/3 de las acciones con derecho a voto, entonces resta slo la
formalizacin de dicha junta. Esta formalizacin sigue un doble curso:
a) formalizacin de la reforma de estatutos (reduccin de capital)
de la sociedad que se divide, reduciendo el acta a escritura pblica
y publicando e inscribiendo el extracto de la misma); b) otorgando
por escritura pblica en base a la misma acta de junta, la constitucin de la o las sociedades nuevas que se crean, escritura que debe
extractarse y ese extracto inscribirse y publicarse en iguales trminos
que toda nueva sociedad.742
Publicados e inscritos los extractos de las escrituras resultantes
de la junta extraordinaria de divisin social, esta produce plenos
efectos retroactivamente desde la fecha de la escritura pblica.
Lyon Puelma sostiene que la divisin operar desde la fecha de
los balances considerados para efectos de efectuar la divisin, a tal
extremo que si la junta que aprueba la divisin y los posteriores
trmites de legalizacin de dicho acto se hacen en mayo, pero en
referencia a un balance al 31 de diciembre del ao precedente,
esto significara que la sociedad escindente no naci en mayo,
como lo indica la fecha del acto de divisin, sino el 31 de diciem741
De la misma opinin LYON PUELMA, ob. cit., p. 221.

LYON PUELMA, ob. cit., p. 222, tambin se inclina por la tesis de las legalizaciones separadas.
742
630
bre, que es la fecha del balance en el ejemplo propuesto.743 No

podemos compartir esa opinin, porque la fusin es un acto
jurdico y las sociedades que se crean no pueden haber nacido
en tanto personas jurdicas antes del acto al cual la ley le asigna
ese efecto. Nosotros somos de la opinin de que los balances de
fusin son balances artificiales para el solo efecto de la asignacin
de patrimonios y que no hay que confundirlos con el balance
tributario o el balance financiero para los efectos fiscales o de la
junta ordinaria de accionistas.
Es importante no perder de vista que la sociedad enscindente o
divisionaria no nace de un acuerdo de voluntades, sino que de un
acto unilateral: un acuerdo de junta de accionistas. La ley confiere
la potestad a una junta de accionistas de gestar una nueva sociedad
annima unilateralmente y, al igual que en el caso de la transformacin de sociedad, nosotros no creemos que no pueda gestar tambin
una sociedad de personas, aunque la junta que acord la divisin
no haya logrado unanimidad.
3.3. EFECTOS DE LA DIVISIN
3.3.1. Derecho de retiro
En muchos pases744 del acuerdo de divisin surge el derecho de retiro
para accionistas disidentes. En Chile no est contemplado dentro de
las hiptesis para el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de que
pueda estipularse as en los estatutos (art. 69 N 7 LSA).
3.3.2. Disminucin de capital
Uno de los efectos relevantes de la divisin de sociedades es que
siempre ella comporta una disminucin del capital de la sociedad
743

Es el caso de Colombia, ver LEAL PREZ, ob. cit., p. 473; Argentina, ver ZUNINO, ob. cit., t. I, p. 239. Sin embargo, si la sociedad escindente hace o puede hacer
oferta pblica de sus acciones, no procede el derecho de receso como se denomina
en Argentina si las acciones que reciben merced de la divisin estuvieren tambin
admitidas en la oferta pblica o para ser cotizadas en tal condicin (art. 245 Ley
N 19.550). Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., p. 330.
744
631
que se divide. Requiere, por tanto, de autorizacin del Servicio

de Impuestos Internos, conforme al art. 69 del Cdigo Tributario.
Pero es importante hacer notar que esta es una disminucin de
capital que opera merced a la transferencia a otra sociedad, de
la que la sociedad partida no es accionista, de activos y pasivos
de esta. El capital de la sociedad dividida se reduce merced a
esta asignacin. Porque si lo que se distribuyera en la sociedad
dividida fueran slo cuentas de pasivo, no habra disminucin de
capital, sino, por el contrario, un incremento del patrimonio de la
sociedad que se divide. Por eso la LSA habla de que la junta debe
aprobar distribuciones de patrimonio y no de activos y pasivos
como partidas separadas.
Si no existe una efectiva disminucin de capital, esto es, una
efectiva transferencia de patrimonio de la sociedad que se divide a
las nuevas sociedades, no existe divisin de la sociedad. Como apunta
Lyon Puelma, la cuenta de capital es la nica cuenta del patrimonio de la sociedad escindida que debe necesariamente ser objeto
de divisin y distribucin.745 Por lo mismo, tampoco es vlida una
separacin de sociedades en que los activos que se asignan a la nueva
sociedad son inferiores a los pasivos que adquiere, pues entonces no
hay disminucin de capital en la sociedad escindida.
Es posible asignar slo activos, o activos muy superiores a los
pasivos a la nueva sociedad. A nuestro juicio dicha operacin es
legtima, porque el aporte de solo activos o de activos preponderantes es efectivamente una disminucin del capital de la sociedad
dividida. Sin embargo, en el Derecho comparado la transferencia
slo de activos o slo de pasivos o de pasivos y activos desvinculados
entre s (v. gr., se transfieren obligaciones de un negocio agrcola
de la escindente junto con vehculos de transporte urbano que
constituan otra actividad de la sociedad dividida). Oleo Banet, en
el Derecho espaol, apunta a que no es procedente el instituto de
la atribucin de deudas carentes de vnculo funcional alguno con la
unidad patrimonial escindida,746 esto, porque conforme al art. 253
de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa dispone que en caso
de escisin parcial la parte del patrimonio social que se divida o
segregue deber formar una unidad econmica.
745
De la misma opinin LYON PUELMA, ob. cit., pp. 219 y 220.

Ver OLEO BANET, La Escisin de la Sociedad Annima, citado por CABANELLAS
DE LAS CUEVAS, ob. cit., p. 36.
746
632
La tesis de Lyon Puelma de que es posible dividir una sociedad

con patrimonio contable negativo, esto es, una sociedad en que las
prdidas acumuladas se hayan consumido el capital jurdico lmite de
la distribucin a los socios nos depara algunas dudas, porque la voz
patrimonio que la ley requiere distribuir entre la sociedad escindente
y la escindida pareciera apuntar a un elemento ms jurdico que contable. Sin embargo, debemos admitir que en la prctica se ha aceptado
la divisin de sociedades con patrimonio negativo a condicin de que
el capital y las prdidas se distribuyan en la misma razn de proporcionalidad entre las sociedades, esto es, que si se divide el capital en 2/3
para la escindida y 1/3 para la escindente, las prdidas deben tambin
repartirse 2/3 y 1/3, respectivamente.747 Pero lo que no se acepta por el
Servicio de Impuestos Internos es la divisin con patrimonio financiero
negativo, esto es, que los activos financieros sean de menor valor que
pasivos financieros.748 Esta aparente contradiccin no es tal, porque
la cuenta de prdidas o utilidades es una cuenta de patrimonio, factor
que no se considera para la nocin de patrimonio neto definido por
el SII como el total del activo representado por inversiones efectivas
(bienes o derechos) menos el pasivo exigible del contribuyente (deudas u obligaciones)749 y entre estas ltimas no se cuentan las prdidas
acumuladas que no son pasivo exigible de la sociedad.
3.3.3. Distribucin de acciones
El efecto natural de la divisin de sociedades es que los accionistas
de la sociedad dividida reciben igual proporcin de acciones de las
sociedades que se crean. El art. 95 LSA nos lo dice expresamente al
sealar que esta aprobacin incorpora de pleno derecho a todos
los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades
que se formen.
En algunos pases si de la divisin o fusin de sociedades resulta
que algunos accionistas pasan a tener montos insignificantes, les
surge una obligacin de retiro de la sociedad esto es, un retiro
forzado y no un derecho de retiro voluntario. En Chile el art. 100
LSA nos dice que ningn accionista, a menos que consienta en ello,
747
748
749
2002.
Ver LYON PUELMA, ob. cit., p. 220.

Oficio N 3.382, de 10 de diciembre de 1998.
Oficio N 1.737, de 23 de abril de 2003, y Oficio N 922 de 3 de marzo de
633
podr perder su calidad de tal con motivo de una fusin o divisin

de una sociedad annima, de forma que siempre las sociedades que
se crean deben tener un nmero equivalente de acciones al de la
sociedad que se divide.
Las acciones de los accionistas de la sociedad que se divide sobre
las sociedades divisionarias se readquieren una vez perfeccionado el
acto jurdico de la divisin, no es menester un contrato de suscripcin. El ttulo ser el acto jurdico de la divisin misma.
3.3.4. Transferencia de los bienes
A diferencia de la fusin, en la divisin no existe una transferencia
a ttulo universal de los bienes de la sociedad dividida. Los bienes
que se transfieren a la sociedad divisionaria se adquieren uti singuli. En consecuencia, la sociedad o sociedades divisionarias no son
sucesoras o herederas de la sociedad dividida. Sin embargo, ello
no quita que el acuerdo de junta de accionistas que determina la
escisin es un ttulo traslaticio de dominio universal de facto, esto es,
se comprenden en l todos los bienes de las cuentas de activos que se
asignan a las sociedades escisionarias.750 Nosotros no creemos posible
hablar de una transferencia a ttulo universal, porque desde luego en
las divisiones no se transfieren cuotas, porcentajes o fracciones del
patrimonio de la sociedad escindente, sino que bienes y obligaciones
individualizados y, adems, muchas veces no relacionados entre s.
A lo anterior se suma la circunstancia de que en nuestro Derecho
las universalidades jurdicas en tanto objetos de actos jurdicos slo
existen en virtud de una ley y son muy excepcionales.
Sin embargo, el ttulo traslaticio y el modo de adquirir que la
sociedad divisionaria invocar en amparo de su patrimonio no ser
ni el aporte de la sociedad dividida, ni la tradicin. En el caso de
la divisin, al igual que en la fusin, el ttulo traslaticio y el modo de
adquirir son uno y el mismo acto jurdico: la divisin de la sociedad.
750
Aunque esto no es doctrina pacfica ni mayoritaria en el Derecho comparado. As, Oleo Banet, Alberto Otaegui y Solari Costa son de la opinin que la
transmisin del activo y pasivo es a ttulo universal; en tanto de Colombres sostiene
que no hay tal transferencia a ttulo universal. Cabanellas se inclina por la tesis de
que no hay un acto jurdico a ttulo universal, con el reparo de que es menester
siempre transferir activos y pasivos y adems con un equilibrio entre ellos, para que
haya tal divisin. Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, pp. 41-46.
634
Lyon Puelma opina que la divisin es un ttulo traslaticio y tambin

un modo de adquirir, pero sostiene que el resultado de la divisin
es que se forma una comunidad de bienes, en lo que a los bienes de
la divisionaria se refiere, entre la sociedad dividida y la escindente.
Eso a nuestro juicio no es efectivo, pues las cuentas no son ideas
platnicas, son representaciones numricas de realidades jurdicoeconmicas. Cuando se hace un balance de divisin, lo que se hace
es precisamente crear cuentas mediante la asignacin efectiva de
bienes y/o obligaciones de la sociedad escindida. Puede naturalmente asignarse cuotas de dominio sobre bienes de la escindida a
la escindente, pero eso es en bienes singulares y especficos; caso
este, en que en el activo de la sociedad escindente figurar el valor
contable de la fraccin de dominio asignado a esta sociedad. As se
obra de hecho en las operaciones de divisin de sociedades.751
Compartimos s con Lyon Puelma que el valor de asignacin
asignacin, no adjudicacin de los bienes en los respectivos
balances debe ser el valor libro de los mismos, para mantener una
uniformidad valorativa.752
3.3.5. Efectos respecto de terceros y en especial de los acreedores
de la sociedad
Vimos que uno de los rasgos inditos de la divisin de sociedades
resulta del fenmeno de que por un acto jurdico unilateral nace
una nueva sociedad annima que podra ser de otro tipo aunque
aqu no estamos ciertos de eso. La divisin de la sociedad annima
surge de un acto de manifestacin de voluntad de la misma sociedad
escindida. Desde ese punto de vista, los accionistas de la sociedad
escindida son terceros al acto de divisin y, sin embargo, ellos reciben, merced al mismo, acciones de una nueva sociedad que no
constituyeron.
Pero para quienes mayores sorpresas puede traer la divisin
de una sociedad es para los acreedores de la sociedad dividida. En
Chile, a diferencia de la legislacin francesa, espaola, colombiana y
argentina,753 no existe una instancia en el procedimiento de divisin
751
Ver LYON PUELMA, ob. cit., pp. 223-224.

753
En Colombia, adoptado el acuerdo de escisin, este se publica en un diario
de amplia circulacin y los acreedores tienen 30 das para exigir garantas satis752
635
en que los acreedores puedan hacer valer sus derechos. En todos

esos pases puede objetarse la divisin en busca de garantas, pago o
seguridades, con el resultado de que la asignacin de pasivos hecha
a las sociedades escindentes es oponible a los acreedores.
En Chile la situacin es un tanto distinta, porque la ley no fija un
sistema de tutela especial para los acreedores y porque tampoco existe
una norma que regule expresamente los efectos de la divisin de una
sociedad para con los acreedores. No queda otra opcin entonces
que ampararse en los principios generales. Digamos primeramente
que el tema no solo importa desde el punto de vista de los pasivos,
sino tambin de los activos, pues la divisin de sociedades comporta
una disminucin de capital de la sociedad dividida y naturalmente
algn tipo de disminucin de activos de la misma, lo que perjudica
la garanta general de los acreedores.
Desde el punto de vista de las asignaciones de deuda que se
hagan en la divisin, lo primero que resulta evidente es que siendo
la divisin un acto unilateral de la propia deudora, no es posible
factorias y suficientes para el pago de sus crditos, siempre que no dispongan de
las mismas, salvo que el activo de la sociedad escindente represente el doble del
pasivo total. Ver LEAL PREZ, ob. cit., p. 471. En Francia en principio las sociedades
dividida y divisionaria son solidariamente responsables de las deudas sociales, pero
puede ser estipulado en el acto de la divisin que las sociedades nuevas o beneficiarias slo sern responsables del pasivo que en el acto de la divisin se les asigna
y sin solidaridad entre ellas. Avisado el proyecto de fusin acordado en la junta, en
el journal dannonces lgales y en el B.A.L.O., si se trata de sociedades que reciben
ahorro del pblico (por acciones o bonos), los acreedores sociales tienen 30 das
para oponerse. Esta oposicin no paraliza el proceso de divisin, pero permite
al juez de comercio ordenar el pago inmediato a los acreedores, constitucin de
garantas, si las que hay son insuficientes, bajo pena de no ser oponible la fusin a
dichos acreedores. Ver MRLE, ob. cit., p. 598. En Argentina el rgimen de oposicin
de los acreedores es igual al del procedimiento de fusin, esto es, los acreedores
tienen 15 das a contar de la ltima publicacin del aviso de divisin, oposicin que
no entraba tampoco la divisin, y que tiene por finalidad que se les pague o se les
garantice el pago de sus crditos y, en su defecto, para obtener embargo judicial
sobre los bienes de la sociedad deudora para la debida proteccin de sus derechos
patrimoniales. El efecto de la oposicin es que durante 20 das desde el aviso no
se pueda otorgar el instrumento definitivo de divisin para que en ese plazo los
acreedores opuestos y no satifechos puedan trabar los embargos pertinentes. Ver
ALBERTO ANTONIO ROMANO, Cdigo de Comercio Comentado y Anotado, t. III, pp. 202
y 209, y NISSEN, Curso, pp. 266 y 272. En Espaa es igual, la escisin no puede
formalizarse sino una vez transcurrido un mes desde el ltimo aviso o anuncio del
acuerdo de divisin de la junta de accionistas, plazo que tienen los acreedores para
oponerse en trminos anlogos al rgimen francs (arts. 252 a 254 LSA espaola
de 1989). Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 329 y 335.
636
que ella unilateralmente extinga sus obligaciones y las asigne a

otra persona jurdica (las beneficiarias). En consecuencia dicha
asignacin de deudas es inoponible a los acreedores y no constituye bajo ningn punto de vista novacin por cambio de deudor.
Sin embargo, las sociedades nuevas beneficiarias de la asignacin
de pasivos s pueden ser demandadas por los acreedores de los
pasivos asignados, pues el art. 1635 del Cdigo Civil previene que
la substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin,
si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor. A falta de esta expresin, se entender que el tercero es
solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho
tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca
deducirse del tenor o espritu del acto. Citamos esta norma para
adems adelantar la respuesta sobre qu ocurre si la sociedad
dividida es la que finalmente paga la deuda en vez de la sociedad
nueva asignataria de esa obligacin. A nuestro juicio, por definicin entre la sociedad dividida y la divisionaria existe solidaridad
en relacin a las deudas que se les asignan a las sociedades nuevas,
porque la sociedad nueva no asume esas obligaciones como ajenas,
sino como propias y, adems, se entiende que ella es la que tiene
inters en dicha obligacin. Surge entonces del espritu del
acto la solidaridad entre la sociedad dividida y la nueva sociedad
(la beneficiaria) y como sta es la que tiene inters en la deuda, si
paga la sociedad dividida, puede repetir en contra de la nueva, en
razn de lo previsto en el art. 1522 del Cdigo Civil.
En lo que dice relacin con la oponibilidad de la transferencia
de bienes que opera merced a la divisin desde la sociedad deudora
que se divide a las nuevas sociedades beneficiarias, esa transferencia
s es oponible a terceros, porque la ley les reconoce titularidad en
el dominio de los mismos a las nuevas sociedades. Sin embargo, por
ser estas transferencias un acto o contrato de la sociedad deudora,
nada impide sujetarlo a las normas de la revocacin civil (art. 2468
del Cdigo Civil) o, en su caso, concursal (arts. 74 a 81 del Libro IV
del Cdigo de Comercio), propias de todos los actos y contratos del
deudor que puedan ser perjudiciales a los acreedores, salvo el grave
inconveniente de que las nuevas sociedades no son parte en el
acto jurdico de la divisin, sino beneficiarias del mismo. Claro, se
puede sostener que esa inconcurrencia de la sociedad nueva en el
acto dispositivo de la deudora escindida elimina toda posibilidad de
participatio fraudis, esto es, de conocimiento del tercero cocontratante
637
del mal estado de los negocios del deudor escindido o de la cesacin

de pagos del mismo sin embargo, la divisin de la sociedad no es
un acto jurdico oneroso para la sociedad nueva, sino que un acto a
ttulo gratuito, pues ella nada concede como contraprestacin a la
sociedad dividida y, por lo mismo, no es menester la concurrencia de
dicha participatio fraudis, que no es requerida en los actos gratuitos
u obsequiosos del deudor.
3.3.6.1. No hay disolucin de sociedad, pero s disminucin de capital.
Como en Chile la divisin de sociedades no importa la disolucin de
la sociedad que se divide, esta no debe dar aviso de trmino de giro.
Son, por el contrario, las nuevas sociedades las que deben iniciar
actividades y reclamar un nuevo Rol nico Tributario.
Pero siempre, por definicin, la divisin de sociedades comporta
una disminucin del capital de la sociedad que se escinde, pues con
ese capital deben formarse las nuevas sociedades y esta disminucin
no est exenta de la exigencia del art. 69 del Cdigo Tributario en
orden a que requiere autorizacin previa del SII. Gazmuri Schleyer
sostiene con buenas razones que en este caso no debiera exigirse
la autorizacin previa del SII, pues ella est pensada para cuando la
disminucin se traduce en devolucin de capitales a los accionistas
en perjuicio de la garanta de los acreedores, entre ellos, el Fisco,
pero como l se encarga de sealar, el SII ha sido inflexible en exigir
este trmite previo, que se logra merced a que esa autoridad d su
visto bueno al acta de junta que acord la divisin.754 Sin embargo,
la omisin de dicho trmite, conforme se deriva de la lectura de los
arts. 108 y 109 del Cdigo Tributario, no importa la nulidad de la
divisin, sino slo la aplicacin de una multa a la sociedad que se
divide, infractora de la norma, pues la ley tributaria no asigna otra
sancin especfica.
Al igual que en las fusiones de sociedades, si los valores que se
asignan a los activos y pasivos que se transfieren es el valor tributario de los mismos en la sociedad que se divide, el SII no puede
revalorizarlos.
754
FRANCISCO GAZMURI SCHLEYER, Aspectos Tributarios en la Divisin, Fusin y

Disolucin de Sociedades, pp. 4-5.
638
3.3.6.2. Situacin de las utilidades. Las rentas o utilidades acumuladas no distribuidas deben necesariamente distribuirse entre la
sociedad que se divide y las nuevas sociedades a prorrata del patrimonio neto financiero que se asigna a cada una de ellas. No puede
hacerse una asignacin de ellas en un modo distinto, conforme al
art. 14 de la Ley de la Renta. El patrimonio neto para estos efectos
no es el tributario, sino el financiero, y se determina por el valor
financiero de los activos representativos de inversin menos los pasivos u obligaciones que se asignan. Las utilidades que se distribuyen
no son solo las que ya estn en el FUT de la sociedad que se divide
acumuladas al 31 de diciembre del ao que precede a la divisin,
sino tambin las utilidades generadas desde el 1 de enero de ese ao
hasta el da de la divisin, pero como estas son provisionales, pues
no sern tales sino el 31 de diciembre del ao de la divisin, estas
no ingresan al FUT y por lo mismo la sociedad no puede reclamar
respecto de ellas el crdito acumulado por el impuesto pagado de
primera categora.
Tributariamente las utilidades que se distribuyen a las sociedades
que se crean tienen el carcter de utilidades reinversas del art. 14
de la Ley de la Renta y por lo mismo ellas forman de inmediato el
FUT de las sociedades que se crean.
3.3.6.3. No es posible la divisin de una sociedad con patrimonio
neto negativo. Pero lo que no se acepta por el Servicio de Impuestos
Internos es la divisin con patrimonio financiero negativo, esto es,
que los activos financieros sean de menor valor que los pasivos financieros,755 lo que, como vimos, no es equivalente a una sociedad con
patrimonio negativo, aunque en muchos casos eso coincidir.
3.3.6.4. Efectos respecto de los crditos tributarios de la sociedad que se
divide. Al igual que en el caso de la fusin, ha sido doctrina invariable del SII que el crdito fiscal por el impuesto al valor agregado,
las prdidas tributarias y los pagos provisionales mensuales no se
pueden transferir a las nuevas sociedades.756 Sin embargo, el crdito por el impuesto pagado en 1 Categora sigue a las utilidades
755
Oficio N 3.382, del 10 de diciembre de 1998.

Respecto de las prdidas tributarias, el Oficio N 4.310 del SII, de 1990, en
que el Servicio dictamin que las prdidas tributarias en general y no solo para el
caso de la divisin de sociedades solo pueden ser aprovechadas por el contribuyente
que las padeci.
756
639
distribuidas entre las sociedades resultado de la divisin y por lo

tanto cuando esas utilidades, que como vimos son tratadas como
retiros reinversos, sean repartidas a los socios, ellos podrn imputar
el crdito del 17% al respectivo Impuesto Global Complementario
o Adicional.
3.3.6.5. No est gravada con IVA la transferencia de bienes muebles
de la sociedad que se divide a las nuevas sociedades. La Circular N 124
de 1975 del SII fij una posicin que no ha variado en el tiempo,
en el sentido que por la divisin no existe transferencia de bienes corporales muebles o inmuebles siempre que las actividades
y patrimonios de las sociedades, en su totalidad, sean idnticos
al de la persona que se divide. Esto porque en la divisin no se
transfieren bienes, sino que universalidades (cuentas, como dice
Lyon Puelma).
3.3.6.6. Fecha de adquisicin de las acciones de las nuevas sociedades
que se crean. El Servicio sostiene, acertadamente a nuestro juicio, que
las acciones de las nuevas sociedades se adquieren, para efectos tributarios, a la fecha en que nacen y se emiten esas nuevas acciones y
no a la fecha de la adquisicin de las acciones de la sociedad que se
dividi.757 Sin embargo, esta teora servira para sostener que estas
acciones constituyen renta para los accionistas de la sociedad que
se divide, pero el Servicio para este efecto estima que no, que estas
acciones fueron adquiridas cuando se adquirieron las acciones de
la sociedad que se dividi.758
Pero esto no debe ser confundido con la fecha de adquisicin
de acciones de terceros que tiene la sociedad que se divide y que
transfiere a alguna de las sociedades que se crean, pues respecto
de ellas dicho Servicio sostiene que su fecha de adquisicin para
efectos tributarios es la fecha en que las adquiri la sociedad que
se divide.759
Por ltimo, el SII ha sostenido que en la divisin de sociedades
corresponde a la asignacin de cuotas de una universalidad jurdica, y consecuentemente, no existe propiamente una transferencia
o trasmisin de bienes, sino que se trata de una especificacin de
757
758
759
Oficio N 100, del 14 de enero del 2000.

Oficio N 1.873, del 12 de junio de 1989.
Oficio N 2.734, del 20 de agosto de 1989.
640
derechos preexistentes, los cuales, en virtud de la decisin societaria

adoptada, quedan radicados en una entidad jurdicamente independiente760 y, por lo mismo, si la sociedad que nace de la divisin
y adquirente de activos v. gr., acciones de la sociedad dividida
enajena las acciones adquiridas merced a la divisin antes del ao,
no por eso incurre en habitualidad para los efectos del art. 18 de la
Ley de la Renta.761
760
761

641
O C T AVA PA R T E
DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES.

SOCIEDADES MATRICES,
FILIALES Y COLIGADAS
1. GENERALIDADES
Los grupos de sociedades que nos interesan para este estudio son
los denominados grupos verticales o de subordinacin y no los grupos
que se forman de modo temporal o permanente mediante contratos
entre empresas para fines especficos,762 porque ellos, aparte de los
762
En Espaa, Francia y Argentina estn especialmente regulados los acuerdos

de coordinacin entre empresas. En Argentina se los conoce como los contratos
de colaboracin de empresas, entre las que destacan las Agrupaciones de Colaboracin y las Uniones Transitorias de Empresas, reguladas en los arts. 367 y 377
de la Ley N 19.550, caracterizndose las primeras por ser permanentes pero
parciales en orden a determinadas fases de la actividad empresarial o para perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades, como sera el caso de dos
automotrices que fusionen su rea de produccin o adquisicin de neumticos.
En cambio las Uniones Transitorias de Empresas, en palabras de Nissen, son agrupaciones constituidas mediante contratos para desarrollar o ejecutar conjunta y
coordinadamente una obra o servicio o suministros concretos, relacionados con la
actividad de los contratantes y aunque no configuran sociedades ni son sujetos
de derecho, su actividad se proyecta al mercado a diferencia de las agrupaciones
de colaboracin, en las cuales, como hemos visto, su operatividad no trasciende de
la mera organizacin interna. Ver NISSEN, Curso, p. 598. En Espaa lo que en
Argentina se conoce como Agrupaciones de Colaboracin se denomina la Agrupacin de Inters Econmico, regulada por la Ley del 29 de abril de 1991, Ley de
Agrupaciones de Inters Econmico, y las Uniones Transitorias de Empresas se
conocen como Uniones Temporales de Empresas, reguladas por la Ley N 18/
1982 y en parte por la propia Ley de Agrupaciones de Inters Econmico. Ver
BROSETA PONT, ob. cit., p. 376. En Francia los tipos son los Groupement Momentan
Denterprises, que no es otra cosa que un consorcio; los Accords de Coopration, equivalentes a las agrupaciones de colaboracin argentinas y, finalmente, los Accords de
Sous-Traitance, que no es otra cosa que obrar mediante una empresa subcontratista,
que es jurdica y polticamente independiente de la contratista, pero que merced
al contrato que la une con la empresa principal y la dependencia econmica que
643
conflictos con las reglas sobre libre competencia y de que no merecen

la atencin en ningn sentido de la Ley de Sociedades Annimas, no
tienen todos los inconvenientes que surgen de los grupos verticales
y que llaman a ciertas normativas positivas especficas.
Estos grupos donde existe el control en cascada por una sociedad (que puede ser de uno o muchos) o donde el control es radial, esto es, una sociedad que controla el 50% o ms de mltiples
sociedades en forma directa, han sido mirados naturalmente con
mucha suspicacia por los autores y economistas de orientaciones
socialdemcratas. Finzi en la dcada de los aos 30 en Italia escriba
con suspicacia que a la unidad econmica responde una pluralidad
subjetiva, tantos elementos de una universalidad sustancial estn
personificados separadamente. La persona sociedad tiene una
autonoma solamente formal; sustancialmente es esclava, debido a
la servidumbre de los administradores de la sociedad dominante.
Cada sociedad dependiente es un peculio separado de la empresa
nica. Una sola voluntad lo domina y rige todo. Ha de prevalecer
la pluralidad formal o la unidad sustancial.763 Como dice Brunetti,
a esta pregunta, el economista responder pronuncindose por la
unidad sustancial, pero el jurista quedar en la duda.764
Pero lo relevante es que los estudios apuntan a que hoy el 90%
de las sociedades japonesas pertenece a un grupo; el 70% de las
alemanas; el 65% de las estadounidenses, el 60% de las francesas,
el 55% de las britnicas y el 50% de las suizas. Adems son las sociedades ms grandes. En Italia, de las sociedades con 50 o ms
trabajadores, el 50% participaba de un grupo y prcticamente el
100% de las que tenan ms de mil trabajadores integraba un grupo
social.765 Este hecho, que nada tiene de ilegtimo, ha sido abordado
por las legislaciones para intentar amortizar, aminorar o eludir sus
efectos colaterales nocivos.
La razn de ser de estos grupos de sociedades no es esencialmente
torcida, sino que genera eficiencias que no tiene un sistema en que
toda la actividad queda bajo una misma personalidad jurdica. En
reproduce el volumen de actividad que le encomienda la empresa principal, en la
prctica son una unidad operativa. Ver MRLE, ob. cit., pp. 529-531.
763
p. 56.
764
765
FINZI, Societ Controllate, p. 468, citado por BRUNETTI, ob. cit., t. III,
Ver BRUNETTI, ob. cit., t. III, p. 56.
Ver GALGANO, Los Grupos Societarios, p. 25.
644
OCTAVA PARTE. DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES
primer lugar, el sistema limita los riesgos de cada emprendimiento:

cada sociedad del racimo de sociedades tiene sus riesgos acotados
a cada sociedad, de modo tal que la gestin de un negocio no tia
a los dems, y eso es legtimo y estimula el emprendimiento. En
segundo trmino, pemite la especializacin no en el giro que podra desarrollarse a nivel de una divisin dentro de la compaa,
sino en la administracin: cada sociedad del grupo tiene gestin
especializada a nivel gerencial y eso naturalmente aporta en las eficiencias del negocio, lo que no sera posible si cada sociedad fuera
solo una divisin dentro de una misma persona jurdica. Bastara
con imaginarse la vida de un gerente general de un conglomerado
empresarial con actividades financieras, de servicios, de construccin y tecnologa eso hoy no es posible, ni siquiera a nivel de
responsabilidad de gestin. En tercer lugar, el grupo societario
facilita la autonoma de actuacin de cada negocio: teniendo una
administracin autnoma, esta es ms gil y descentralizada de lo
que sera si todas las actividades fueran administradas por un mismo
directorio y un mismo gerente general. En cuarto lugar, este sistema
permite al controlador invitar inversionistas de riesgo capitales de
riesgo diferenciados para cada negocio en particular, sin tener que
mezclarlos en otros negocios del grupo, esto es, sin tener que hacerlos
accionistas del controlador: sabemos que a mayor riesgo, mayor la
rentabilidad y que para muchos controladores es preferible invitar
inversionistas a participar de la mayor rentabilidad asociada al mayor
riesgo del negocio y no solamente emitir ttulos de deuda y asumir
el controlador todo el riesgo asociado. En quinto lugar, permite la
valorizacin de un negocio con independencia a otros negocios
del grupo, de modo tal que esta se ve reflejada individualmente en
el valor de los derechos o acciones de cada sociedad del grupo, lo
que no sera posible si cada negocio fuera solo una divisin dentro
de una misma sociedad, fenmeno que permite optimizar el valor
unitario de los negocios en beneficio de su valor y muchas veces
tambin de los accionistas minoritarios. Es bueno, entonces, que
existan grupos de sociedades bajo un control unificado, porque
promueven el emprendimiento, la especializacin, que conduce
siempre a mayor productividad, y la inversin de terceros ajenos
al grupo.
En Chile desde el punto de vista dogmtico los grupos de sociedades se tratan bajo la denominacin de filiales y coligadas, pero
la verdad es que el tema ms que ser relevante por esas nociones,
645
lo es porque las sociedades filiales y coligadas configuran grupos

societarios que presentan situaciones, riesgos y problemas que
ameritan un tratamiento distinto y separado del de la sola sociedad
annima, ya que los vnculos internos entre las distintas personas
jurdicas que configuran el conjunto de sociedades son anlogos a
los internos de una misma compaa,766 pero con la agravante de
que externamente obran distintos sujetos de derecho y todos ellos
con responsabilidad limitada.
Este fenmeno amenaza, desde luego, a los acreedores en dos
sentidos. Un grupo societario puede entenderse con los acreedores
por medio del ms frgil de sus componentes patrimonialmente hablando, pero amparado en el amplio crdito que proyecta el grupo.
Adems, la movilidad patrimonial al interior del grupo permite que
se vacien patrimonios de sociedades con problemas en forma ms
expedita que ante insolvencias aisladas. Un caso muy especial de
acreedores son los acreedores de naturaleza laboral, esto es, los
trabajadores quienes figuran muchas veces suscribiendo contratos
individuales de trabajo o contratos y convenios colectivos de trabajo
con la sociedad ms frgil o endeble de todas las del grupo, pero
prestando en la prctica servicios a la ms potente del grupo. Veremos
que la ley cuida, hasta donde es posible, a los acreedores.
Este fenmeno afecta tambin a los socios minoritarios en las
sociedades del grupo. En efecto, un grupo controlador puede jugar
con los activos y operaciones de las sociedades del grupo, de forma de
mejorar algunas sociedades en perjuicio de otras, lo que no afecta el
valor del control, pero s el valor de los accionistas de las sociedades
que participen de estos enroques econmicos o financieros. A la ley
le interesa cuidar a esos inversionistas o accionistas minoritarios.
Un tercer inconveniente asociado a los grupos de sociedades
es que estos pueden afectar severamente a la libre competencia,
sea porque ellos se constituyen en una suerte de cartel o porque
su configuracin genera una situacin de monopolio o oligopolio
muy estimulante para el abuso de posicin dominante, que es tan
perjudicial al libre mercado.
766
Muchas empresas en vez de organizarse como un racimo de sociedades

o personas jurdicas, se organizan en una sola con diversos departamentos o divisions. Tambin ocurre que cuando la empresa opera en mltiples reas geogrficas
dentro de un mismo pas o en mltiples pases, no siempre lo hace por medio de
sociedades locales, sino que obrando bajo el esquema de sucursales o branches, todas
insertas dentro de una misma personalidad jurdica.
646
Por ltimo, el fenmeno tiene efectos fiscales. Dentro de las

sociedades del grupo es posible hacer operaciones para evadir o
eludir impuestos indirectos, como el IVA, o para jugar con las lneas
de crdito o dbito fiscal de forma tal de evitar los costos financieros
del desfase de estas lneas. En materia de impuestos directos, en
especial el impuesto a la renta, tambin es tentador para los grupos
acometer aventuras de subvaluacin, creacin de prdidas artificiales
o disminucin arbitraria de utilidades; y tambin los retiros simulados
de utilidades escondidas bajo mil pretextos, es otra de las conductas
que se favorecen con los grupos de empresas.
Los inconvenientes o amenazas que surgen de la existencia de
grupos de sociedades naturalmente son ms intensos en tanto ms
estrecho sea el vnculo de las sociedades del grupo; ms flojos sern
en los grupos de coordinacin y colaboracin y ms intensos en los
grupos ordenados en subordinacin del grupo de sociedades a una
sola sociedad.
Si bien la LSA introdujo las primeras regulaciones a nivel legal de
esta materia el ao 1981 (arts. 86 a 93 LSA), es la LMV la que primero
introduce en Chile la nocin de grupo empresarial y el concepto de
controladores y personas relacionadas, todas nociones estrechamente
vinculadas al concepto de conjunto, grupo, agrupacin o conglomerado
de sociedades, aunque slo para los efectos de dicha ley de valores.
Pero hoy esas normas tienen un rango metalegal y sirven para otros
propsitos (v. gr., se aplica el art. 100 de la LMV para definir quines
no pueden votar un convenio de acreedores conforme al art. 190
letra b) del Libro IV del Cdigo de Comercio).
En este captulo queremos por tanto abordar el fenmeno de los
conjuntos o grupos de sociedades y la forma en que la ley se cuida
de estos conjuntos para soslayar las amenazas que ellos presentan
para los acreedores, para los accionistas minoritarios, para la libre
competencia y para efectos tributarios.
2. NOCIN DE GRUPO DE SOCIEDADES
Existe grupo de sociedades cuando un conjunto de ellas obedecen
a un controlador singular o plural que acta como direccin unitaria del actuar de todas ellas. Como seala Galgano, existe grupo
societario en donde una pluralidad de sociedades es conducida
hacia la unidad mediante el direccionamiento unitario que una
647
de ellas ejercita sobre las dems.767 Esta ltima sociedad es la que

comnmente llamamos sociedad holding.
Los grupos de sociedades funcionan esencialmente bajo dos
modalidades: de colaboracin o de subordinacin. Existe un grupo
de colaboracin cuando las distintas entidades del grupo no estn
subordinadas directa o indirectamente a una sola de ellas, sino que a
dos o ms de ellas. Existe grupo por subordinacin cuando el grupo
de sociedades responde a una direccin unitaria imputable a una
sola sociedad. La diferencia esencial entre una y otra es el carcter
singular o plural de los controladores del grupo.
Lo corriente es que los grupos de sociedades se ajusten a la modalidad de subordinacin antes que a la de colaboracin. Estos grupos por
subordinacin pueden existir en forma radial, esto es, una sociedad
controladora directa de un sinnmero de sociedades de giros distintos
o complementarios o en forma piramidal en que la sociedad holding
domina a varias sociedades unidas unas con otras escalonadamente
por mecanismos de control. Esta ltima frmula es privilegiada por
los empresarios, porque permite controlar sociedades con porcentajes
menores de participacin en el capital. As, si una sociedad A tiene
el 51% del capital de la sociedad B, que tiene el 50% del capital de
la sociedad C y esta el 50% del capital de la sociedad D; la sociedad
A controla la sociedad D con solo un 12,5% de su capital y la C con
solo el 25% del capital y es posible que la sociedad A tenga en la sociedad B menos del 50% pero en alianza con un minoritario de esa
sociedad la controle y entonces puede controlar la sociedad D con
una participacin efectiva en el capital bajo un 10%. Con esta frmula
de integracin vertical se manejan los portafolios de cada sociedad
a nivel de la sociedad matriz o holding, frmula que a nivel mundial
tuvo un uso explosivo desde fines de los aos 60 y muy especialmente
a principio de los aos 80 y que recibi en Francia el muy ilustrativo
apelativo de muecas rusas o mariuskas (poupes russes).
La manifestacin esencial de la existencia de un grupo es la unidad
de direccin y no el porcentaje de capital. Lo determinante ser la
capacidad para designar a los miembros del rgano de administracin superior de cada sociedad (directores y/o administradores).
En Chile sabemos de un caso en que un grupo muy minoritario con
menos de un 1% del capital articul uno de los grupos societarios
ms poderosos del pas: el denominado Grupo Enersis, controlado
767
GALGANO, Los Grupos Societarios, p. 31.
648
por las sociedades Chispas, controladas a su vez por ex ejecutivos

de las empresas elctricas privatizadas (Chilectra y Endesa). Ese es
un ejemplo donde se articula la distribucin de poderes de forma tal
que un grupo muy minoritario es, sin embargo, controlador nico
de un enorme conglomerado de empresas.
Para nosotros un grupo de sociedades es el conjunto de sociedades que obedecen a una direccin nica y comn ejercida en
forma directa o indirecta, siendo irrelevante el vnculo financiero
o de propiedad.768 Esta nocin es distinta a la de grupo empresarial, en los trminos del la LMV,769 pero para efectos de libre
competencia, tributacin, crditos y unidad econmica es lo que se
entiende vulgarmente por grupo econmico, el que est siempre
representado esencialmente por un conjunto de sociedades con
unidad de direccin. Las agrupaciones ocasionales de empresas,
como los consorcios, o los sistemas de colaboracin, no son considerados por la gente normalmente como grupos econmicos y no
representan por lo general una amenaza al crdito pblico, al Fisco
y a los accionistas minoritarios de dichas empresas en colaboracin:
los grupos temporales pueden representar s una amenaza a la libre
competencia no tanto por su calidad de grupo, sino por sus arreglos
en orden a precios y segmentacin de mercados.
Huelga recordar que los grupos econmicos no constituyen una
unidad jurdica y tampoco constituyen una personalidad moral: su
unidad tiene inters econmico.
768
De la misma opinin RICHARD y MUIO, ob. cit., pp. 705 y 714. Mrle, con
la misma lnea, las define como un ensemble des socits qui, tout en conservant
leur existence juridique prope, se truvent lies les unes aux autres, de sorte que
lune de elles, la socit mre, qui tient les autres sous sa depndance, en fait ou
en droit, exerce un contrle sur lensemble des socits domines et fait prvaloir
une unit de decisin. Ver MRLE, ob. cit., p. 533.
769
La LMV define el grupo empresarial como el conjunto de entidades que
presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, administracin o responsabilidad crediticia que hacen presumir que la actuacin econmica y financiera de
sus integrantes est guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a
estos, o que existen riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan
o en la adquisicin de valores que emiten (art. 96 LMV). Esta nocin est muy
dirigida a la LMV, pero a nuestro juicio no es exacta precisamente por lo amplia
y porque en la prctica lo que se denomina grupo empresarial normalmente se
reconoce externamente en la administracin unificada sobre los otros dos factores
mencionados en la definicin, esto es, propiedad y responsabilidad crediticia. Pero
el propsito de la LMV al definir grupo empresarial es solamente para efectos de
fijar unidades de actuacin en el mercado de valores y, desde esa perspectiva, la
definicin, aunque imprecisa, puede no ser desacertada
649
Sin embargo de lo dicho, a nivel legal los acercamientos a la

nocin de grupo de sociedades no han sido armnicos, dada las
dificultades que entraa regular sobre este particular, como ha sido
reconocido en las economas ms avanzadas. En la Ley de Sociedades
Annimas (LSA) el grupo societario slo se reconoce si existe liens
financiers (sociedades matrices, filiales y coligadas), en tanto que en
la ley que regula el mercado de valores y para efectos de esa legislacin el concepto de grupo atiende tambin a la unidad de gestin
o de control, aunque la participacin financiera no genere entre las
sociedades vnculos de matriz-filial o de coligadas.
Es por eso que nosotros nos abocaremos solo al estudio de lo
que hemos definido como grupo de sociedades, porque se trata de
una nocin que tiene alcances jurdicos asociados directamente a
la sociedad annima y por lo mismo regulados ya sea en la LSA o
en la LMV.
Como este texto est centrado en las sociedades annimas, nosotros nos abocaremos solo al anlisis de los grupos de sociedades en
que participe al menos una sociedad annima y que para la Ley de
Sociedades Annimas sea constitutivo de un grupo de sociedades
en los trminos que a esa ley le importa.
3. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES, COLIGADAS
Y COLIGANTES, CONTROLADAS Y CONTROLANTES
El art. 86 LSA nos dice que es sociedad filial de una sociedad annima,
que se denomina matriz, aquella en la que sta controla directamente
o a travs de otra persona natural o jurdica ms del 50% de su capital
con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad
por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a
la mayora de sus directores o administradores. Si la filial es una
sociedad en comandita, la sociedad matriz debe tener la facultad de
designar al gestor o ser ella misma la sociedad gestora.
La nocin de sociedad matriz se extrae invirtiendo estos trminos, con la nica salvedad de que la sociedad matriz, para efectos
de la LSA, debe ser una sociedad annima, pues la ley ni tan siquiera
acepta que sea una en comandita por acciones o una sociedad por
acciones para no mencionar siquiera las sociedades personalistas.
Entonces, ser matriz la sociedad annima que controla el 50% del
capital con derecho a voto de otra sociedad o del capital si la filial no
650
Sin embargo de lo dicho, a nivel legal los acercamientos a la

nocin de grupo de sociedades no han sido armnicos, dada las
dificultades que entraa regular sobre este particular, como ha sido
reconocido en las economas ms avanzadas. En la Ley de Sociedades
Annimas (LSA) el grupo societario slo se reconoce si existe liens
financiers (sociedades matrices, filiales y coligadas), en tanto que en
la ley que regula el mercado de valores y para efectos de esa legislacin el concepto de grupo atiende tambin a la unidad de gestin
o de control, aunque la participacin financiera no genere entre las
sociedades vnculos de matriz-filial o de coligadas.
Es por eso que nosotros nos abocaremos solo al estudio de lo
que hemos definido como grupo de sociedades, porque se trata de
una nocin que tiene alcances jurdicos asociados directamente a
la sociedad annima y por lo mismo regulados ya sea en la LSA o
en la LMV.
Como este texto est centrado en las sociedades annimas, nosotros nos abocaremos solo al anlisis de los grupos de sociedades en
que participe al menos una sociedad annima y que para la Ley de
Sociedades Annimas sea constitutivo de un grupo de sociedades
en los trminos que a esa ley le importa.
3. SOCIEDADES MATRICES, FILIALES, COLIGADAS
Y COLIGANTES, CONTROLADAS Y CONTROLANTES
El art. 86 LSA nos dice que es sociedad filial de una sociedad annima,
que se denomina matriz, aquella en la que sta controla directamente
o a travs de otra persona natural o jurdica ms del 50% de su capital
con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad
por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a
la mayora de sus directores o administradores. Si la filial es una
sociedad en comandita, la sociedad matriz debe tener la facultad de
designar al gestor o ser ella misma la sociedad gestora.
La nocin de sociedad matriz se extrae invirtiendo estos trminos, con la nica salvedad de que la sociedad matriz, para efectos
de la LSA, debe ser una sociedad annima, pues la ley ni tan siquiera
acepta que sea una en comandita por acciones o una sociedad por
acciones para no mencionar siquiera las sociedades personalistas.
Entonces, ser matriz la sociedad annima que controla el 50% del
capital con derecho a voto de otra sociedad o del capital si la filial no
650
es sociedad de capitales o si puede elegir o designar o hacer elegir o

designar a la mayora de los directores, administradores o gestores
de dicha filial, que puede no ser sociedad de capitales.
Coligante es la sociedad que tiene una pariticipacin en forma
directa o indirecta de un 10% o ms y menos del 50% del capital
con derecho a voto o del capital, si no es sociedad por acciones, de
otra sociedad, que es precisamente la sociedad coligada, o que pueda
elegir en forma directa o indirecta por lo menos a un miembro del
directorio o de la administracin de esta.
Sociedad coligada es aquella respecto de la cual otra sociedad
tiene el 10% o ms del capital con derecho a voto o del capital si no
es sociedad por acciones o que otra sociedad pueda elegir directa o
indirectamente a un miembro del directorio y/o a un miembro de la
administracin. La LSA slo se preocupa de estas cuando la coligante
es sociedad annima, pudiendo ser la coligada una sociedad de otro
tipo (art. 87 LSA). Cuando la coligada es sociedad en comandita, la
sociedad annima coligante deber tener la facutad de participar
en la designacin del gestor o en la orientacin de la gestin de la
empresa que esta ejerza.
Es importante hacer notar que para ser sociedad matriz o
coligante no es requisito sine qua non tener ms del 50 o 10% del
capital de la filial o coligada, pues la ley tambin tiene por matriz
o coligante a la sociedad que tiene el poder de elegir o designar o
de hacer elegir o designar a la mayora de los miembros del directorio o de la administracin o, en su caso, al menos a uno de los
miembros o a un administrador de las sociedades filiales o coligadas,
respectivamente. Es tan vlido para la ley que tenga participacin
en la mayora del capital con derecho a voto como que pueda elegir
o designar o hacer elegir o designar a la mayora o a parte de los
rganos de la administracin, pues los arts. 86 y 87 LSA usan ambas
hiptesis de vinculacin en forma disyuntiva y no conjuntiva como
ocurre en la LMV, para describir qu es una sociedad controladora
en que se exige participacin en el capital e influencia determinante
en la administracin (art. 97 LMV).
El problema de la definicin legal es que como no exige la concurrencia de participacin en el capital con la de predominancia
en la administracin, se puede llegar al absurdo de que una misma
sociedad filial puede tener ms de una matriz o que la matriz no sea
accionista de la filial. En efecto, por ejemplo, una sociedad annima
A tiene el 51% de las acciones de una sociedad annima B, que a su
651
vez tiene el 51% de una sociedad annima C, duea a su vez del 51%
de las acciones de la sociedad D. No cabe duda de que la sociedad
A no es matriz desde el punto de vista del capital de la sociedad D,
porque no tiene participacin en su capital en forma directa, y en
forma indirecta es duea de un 12,5% del capital. Pero nadie hesitara en sostener que la sociedad A puede hacer elegir o designar
a la mayora del directorio de la sociedad D, por intermedio de las
influencias y control directo sobre la sociedad B e indirecto sobre
la sociedad C. Del mismo modo, puede sostenerse que la sociedad
C es matriz de la sociedad D, porque cumple con ambas hiptesis
del art. 86 LSA, esto es, tiene participacin en el capital con derecho
a voto y adems el poder de designar la mayora de los integrantes
del directorio de la sociedad D. Este tema no es menor, porque la
funcin normativa de estas definiciones a nuestro juicio debe abarcar
ambos elementos a la hora de definir si una sociedad es o no matriz
o filial de otra, en particular para las cuentas consolidadas y para
efectos de las operaciones entre sociedades.
Inversamente, si una sociedad tiene el 50% o ms del capital
con derecho a voto o del capital, sea en forma directa o indirecta,
es matriz de la sociedad respecto de cuyo capital participa, que es,
por lo mismo, su filial, aunque no designe a la mayora del directorio
o del cuerpo de administracin si hablamos de otro tipo social. Lo
mismo debemos decir de las coligantes: si participan en el capital
con derecho a voto o en el capital si la sociedad coligada no es
sociedad de capital, es coligante aunque no designe un director o
administrador en la coligada.
Dicho lo anterior, nosotros nos vemos tentados, junto con Puelma
Accorsi,770 a pensar que las nociones de matriz y controladora son
idnticas, por razones que expondremos ms adelante, pero desde
el punto de vista estrictamente literal, no nos parece tan claro.
En efecto, se estima, con arreglo al art. 97 LMV, que una sociedad
es controladora de otra cuando ella individualmente o actuando
en conjunto con otras personas naturales o jurdicas participa en
la propiedad y tiene el poder para realizar alguna de las siguientes
actuaciones:
a) Asegurar la mayora de votos en las juntas de accionistas y
elegir la mayora de los directores tratndose de sociedades annimas,
o asegurar la mayora de los votos en las asambleas o reuniones de
770
652
sus miembros y designar al administrador o representante legal o a

la mayora de ellos, en otro tipo de sociedades.
b) Influir decisivamente en la administracin de la sociedad
y por eso en las sociedades en comandita por acciones se reputa
controlador al socio gestor.
Cuando los controladores son un grupo de personas con acuerdo
de actuacin conjunta, cada una de las personas naturales o jurdicas
miembros del pacto son estimadas controladores.
Pero de la definicin del art. 86 LSA se extrae que no siempre
la calidad de matriz requiere de participacin en el capital de la
filial, elemento que es expresamente exigido como concurrente en
la nocin de controladora. Sin embargo, otras normas de la LSA y
de su Reglamento inducen a pensar que no existe la condicin de
matriz sin una participacin en el capital de la filial. En efecto, tanto
el art. 89 LSA, que fija las condiciones comerciales que deben reinar
entre sociedades vinculadas, como el art. 90 LSA, que impone la obligacin a la matriz de dar a conocer en la memoria anual de la sociedad
los balances y memorias de las sociedades filiales y coligadas, dejan
entrever que la sociedad matriz tiene acceso a dicha informacin y
ese acceso no puede provenir de su calidad de designadora de los
directores y administradores, pues los directores de esas sociedades
tienen un deber de reserva y no se ve por qu motivo ese deber deba
ceder ante quienes no siendo accionistas de dicha sociedad fueron
sin embargo determinantes en su designacin. La nica explicacin
posible es que la matriz sea accionista de la filial o coligada. Abona
en el mismo sentido la circunstancia de que el art. 100 del Reglamento obliga a la matriz o coligante a exponer en su memoria el
porcentaje actual de participacin de la matriz o coligante en el
capital de la filial o coligada y variaciones ocurridas durante el ltimo
ejercicio y que el art. 101 del mismo cuerpo regulatorio obliga a la
matriz a imponer a sus filiales un mismo sistema de contabilidad a
fin de poder confeccionar sus balances consolidados, cosa que no
se explicara si la matriz no fuera accionista de la filial.
Puede contraargumentarse que el balance consolidado es forzoso
solo cuando existan inversiones de la matriz en sociedades filiales
y que esa obligacin no existira si no hubiesen tales inversiones y
solo concurriera el elemento de la capacidad de imponer la mayora
de los directores o administradores. Y la misma circunstancia de
que la ley exija ese balance solo ante la existencia de inversiones en
las filiales deja abierta la posibilidad de la existencia de una filial
653
respecto de la cual la matriz no tiene inversiones, esto es, no es

accionista ni socia.
Adems, contra la tesis de la necesidad de concurrencia de
control de capital y de determinacin de los administradores, est
el elemento gramatical de los arts. 86 y 87 LSA y la circunstancia de
que no se exige ni participacin directa ni determinacin directa
de parte de la matriz sobre el capital y administracin de la filial,
pues la ley se abre a que ambos controles se logren por intermedio de otras personas naturales o jurdicas, lo que resultara de la
existencia, por ejemplo, de un pacto de actuacin conjunta en que
una de las sociedades del sindicato sea accionista o socia de la filial
y otra la que el pacto invista del poder de determinar los directores
o administradores en la filial.
A lo anterior se suma la circunstancia que el carcter de matriz
o coligante de una sociedad annima respecto de una en comandita
parece estar asociado slo a la gestin y no a la participacin en el
capital. En efecto, el art. 86 LSA, inciso segundo, nos dice que una
sociedad en comandita es filial solo si la matriz tiene la capacidad
para dirigir u orientar la administracin del gestor, tmino anlogo
al de intervenir en su administracin, que es una actividad prohibida
a los comanditarios, esto es, a los socios capitalistas. El art. 87 LSA, en
la misma direccin, dice que una sociedad en comandita es coligada
de una sociedad annima, si sta puede participar en la designacin
del gestor o en la orientacin de la gestin, lo que habitualmente les
est vedado a los socios capitalistas o comanditarios. Es cierto que
el socio gestor en las sociedades en comandita puede ser al mismo
tiempo comanditario, esto es, concurrente en el fondo o capital de
dicha sociedad, pero para la LSA lo nico determinante parece ser su
injerencia en la administracin para ser categorizada como matriz o
coligante y esto se vincula con la nocin de controlador del art. 97
de la LMV, que nos dice que en las sociedades en comandita por
acciones se entender que es controlador el socio gestor, esto es,
que es la gestin y no la participacin en el capital lo relevante.
La regla general ser que la matriz sea al mismo tiempo partcipe
en el capital de la filial y determinante en la conformacin de su
administracin, pero puede no ser as, pues conforme a las definiciones de los arts. 86 y 87 una matriz puede tener la mayora de los
derechos a voto en una sociedad filial, pero no tener la facultad de
designar a la mayora del directorio o de los administradores (v. gr.,
por existir un pacto de accionistas que imponga a un accionista mi654
noritario la confeccin de listas desde las cuales pueda escoger el

mayoritario) y, al revs, no tener acciones en la filial y sin embargo
ser la sociedad dotada por un pacto de actuacin conjunta de la
facultad de designar a los administradores.771
4. OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS SOCIEDADES
DE GRUPOS DE SOCIEDADES
a) Memoria consolidada
Dice el art. 90 LSA que en la memoria anual, el directorio deber
sealar las inversiones de la sociedad en sociedades coligadas o filiales
y las modificaciones ocurridas en ellas durante el ejercicio, debiendo
dar a conocer a los accionistas, los balances de dichas empresas y
una memoria explicativa de sus negocios. Complementando esta
norma, el art. 100 del Reglamento dispone que en estas memorias
deben informarse respecto de las filiales o coligadas: 1) individualizacin y naturaleza jurdica (tipo social) de stas; 2) capital suscrito
y pagado de dichas filiales o coligadas; 3) objeto de dichas sociedades filiales o coligadas e indicacin de la actividad precisa que
desarrolla; 4) individualizacin de los directores o en su caso de los
administradores de dichas filiales o coligadas y de su gerente general; 5) porcentaje actual de participacin de la sociedad en dichas
sociedades y variaciones ocurridas durante el ejercicio a que se refiere
la memoria; 6) indicacin de los directores o gerentes que ejerzan
dichos cargos en la filial o coligada; 7) descripcin clara y detallada
771
Las dificultades en definir qu es una sociedad matriz y qu una filial son
enormes. En Gran Bretaa hubo amplio debate sobre qu decir de una y otra,
pero al final se acord fijar los conceptos slo para fines contables. El art. 225 de
la Company Act de 1985 previene que una empresa es matriz (parent company) de
otra si tiene la mayora de votos en la filial (subsidiary); si es accionista (member) de
la sociedad y tiene el poder de designar o remover a la mayora de los miembros
del directorio; o tiene la facultad de ejercer una influencia dominante en dicha
empresa en razn de los estatutos de esta o en razn de un contrato por el cual
se le cede el control; o que es una accionista de la sociedad y controla sola o por
un acuerdo con otros accionistas o socios, la mayora de los derechos a voto en
la empresa. Aade la norma que se reputa tambin matriz si tiene un inters de
participacin en dicha empresa y ejerce esa influencia dominante y si ella y la filial
are managed on a united basis. La nocin de participacin es amplia y abarca tambin
una faccin de dominio del capital social superior al 20% u otro control de largo
plazo. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 152-153.
655
de las relaciones comerciales habidas con las filiales y coligadas y

la vinculacin futura proyectada para con ellas; 8) una relacin de
los actos y contratos celebrados con dichas filiales o coligadas que
influyan significativamente en las operaciones y resultados de la
sociedad matriz o coligante.772
b) Balance y cuenta de resultados consolidados
El mismo art. 90 LSA impone a la matriz de una sociedad, en caso de
existir inversiones en filiales, confeccionar el balance anual en forma
consolidada, lo que es importante porque siendo ese el caso, la matriz
solo puede distribuir dividendos en base a las utilidades consolidadas,
por lo que no solo debe la matriz hacer un balance consolidado, sino
tambin una cuenta o estado de resultados unificado.
Estos balances consolidados son contables y no tributarios. A
diferencia de otros pases, en Chile no existe una tributacin consolidada, como en Espaa, Argentina y Francia.
Hay que aadir que para cumplir con esta tarea de la consolidacin, el Reglamento impone uniformidad de sistema y criterios
contables. El art. 101 del Reglamento dispone que las sociedades
matrices estn obligadas a imponer a sus filiales sistemas y criterios
contables iguales o compatibles a los utilizados por ellas para cumplir
con su deber de confeccionar balances consolidados. Las matrices
pueden ser eximidas de esta obligacin cuando as lo autorice la SVS
respecto de determinadas filiales en los casos de incompatibilidad
de los sistemas tributarios o de contabilidad.
772
En Espaa existe tambin la obligacin de hacer una memoria anual,
cuenta de prdidas y ganancias y un balance anual, todos documentos que deben
ser consolidados entre todas las sociedades de un grupo de sociedades a nivel de
la sociedad controladora o matriz. En Francia, a partir del ao 1985 se les exige
a las sociedades que cotizan en bolsa la emisin de comptes uniques de la situacin
financiera y los resultados del grupo, norma que a partir de diciembre de 1989
se extendi a todo tipo de sociedades. Ver MERLE, ob. cit., pp. 571 y ss. La Ley
N 19.550 de Argentina exige tambin la generacin por parte de la matriz de
balances consolidados en trminos y condiciones previstas en el art. 63, que son
de un detalle muy elaborado. Ver HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Annimas, p. 814.
En Gran Bretaa, a partir del ao 1985 se exige de las sociedades matrices (parent
company) la confeccin de group accounts o consolidated accounts en oposicin a las
individual annual accounts de cada compaa, donde deben reflejarse las prdidas o
utilidades consolidadas del grupo. En Gran Bretaa, uno de los problemas que ha
resultado arduo de resolver, que como vimos no es menor tampoco en Chile, es la
definicin exacta de matriz (parent company) y filial (subsidiary company), lo que hoy
est definido en el art. 225 de la Company Act. Ver JANET DINE, ob. cit., p. 152.
656
Para el caso de sociedades annimas sujetas a control de la SVS,

el art. 91 LSA faculta al ente controlador a establecer criterios de
contabilizacin, especialmente respecto de la valorizacin de las inversiones, facultad que este organismo no ha dejado en el olvido.
c) Dividendos consolidados
Este tema ya lo vimos antes, solo queremos recordar aqu que estando
una sociedad annima obligada a balances y cuentas de resultados
consolidados, los dividendos de esa sociedad se calculan sobre el
estado de resultados consolidado y no sobre el estado de resultados
individual de la matriz (arts. 90 LSA y 101 del Reglamento).773
d) Comercio intragrupo en condiciones de mercado
El art. 89 LSA nos previene que las operaciones entre sociedades
coligadas, entre la matriz y sus filiales, las de estas ltimas entre s, o
con las coligadas, y aquellas realizadas con sus personas relacionadas,
definidas en la Ley N 18.045, debern observar condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.
Vemos que esta regla asimila las condiciones de las operaciones de
sociedades vinculadas a los mismos criterios de equidad que deben
gobernar las operaciones entre partes relacionadas, de los arts. 44
y 146 LSA.
Curiosamente en este caso la ley hace responsables a los administradores de todas las sociedades del grupo, partcipes de la operacin
inequitativa de todas las prdidas o perjuicios que pudieren causar
a la sociedad por la violacin de este criterio comercial intragrupo.
Decimos curiosamente porque al parecer los accionistas no tendran
aqu derecho a accin directa contra los administradores, sino slo
la accin derivativa.
773
En Gran Bretaa la ley exige que antes de distribuir dividendos por la matriz,
era menester esperar y aprobar el informe de los auditores externos (independent
auditors) de las group accounts que dieran cuenta de la existencia de utilidades de
grupo o consolidadas. Se acepta tambin la distribucin de utilidades en base a
interim accounts, esto es, estados ms frescos que el del ejercicio anual anterior,
las que no tienen reglas especiales para las private limited companies, pero que en
el caso de las public limited companies (PLC) se requiere que esas cuentas se rijan
por los mismos principios y normas de las annual accounts, pero no es necesario el
auditors report. Las compaas nuevas pueden distribuir en base a initial accounts,
pero en las PLC estas s requieren informe favorable de los auditores. Ver JANET
DINE, ob. cit., p. 152.
657
Esta es la nica norma de la LSA que se aplica aun en el caso de

que la matriz o la coligante no sean una sociedad annima.
e) Efectos sobre los directores de las sociedades del grupo
Los directores de un grupo de sociedades tienen obligaciones y
cargas adicionales por estar insertos dentro del grupo.
e.1) Derecho de los directores de la matriz de participar con derecho a voz
en las sesiones del directorio de las filiales. El art. 92 LSA deja dicho que
los directores de la matriz, aunque no sean miembros del directorio
de la filial, tienen la facultad de participar con derecho a voz en las
reuniones del directorio o de los administradores de la filial.
e.2) Acceso a los libros y antecedentes de la filial. Como si lo anterior
fuera poco, los directores de la sociedad matriz tienen derecho a
acceder a los libros y antecedentes de la sociedad, o sea, tienen
derecho a accerder a todos los libros, esto es, libros de actas y libros
contables y otros antecedentes para fomarse una opinin de la marcha de los negocios de la filial.
e.3) Se ampla la nocin de parte relacionada. Cuando existen
sociedades filiales, las operaciones de stas en que participen un
director de la matriz o sus personas relacionadas en los trminos
del art. 44 LSA, quedan afectas al procedimiento y sanciones de esta
disposicin y adems a la carga de informar de estas operaciones en
las juntas anuales tanto de la matriz como de la filial (art. 93 LSA).
Esta carga no existe para los directores de las filiales que se vean
envueltos en operaciones con la matriz, o con otra filial o coligada
de la misma matriz, aunque la matriz sea una sociedad annima
abierta, salvo que los estatutos de la sociedad annima abierta fijen
ciertas restricciones para operar con los directores de las sociedades
filiales o que el comit de auditora de directores a que se refiere
el art. 50 bis LSA fundadamente identifique como tales, aunque
sean de las operaciones a que se refiere el inciso final del art. 147
(art. 146 N 4 LSA).
e.4) Prohibicin para los directores de filiales de ejecutar directamente actos
y contratos por unanimidad. El art. 39 LSA, merced a la Ley N 20.382,
permiti que el directorio de sociedades annimas cerradas sin
sala legalmente constituida, y sin sesin de directorio, ejecute actos
y contratos directamente si concurren todos los directores al acto
658
que debe otorgarse por escritura pblica. Pero eso no es legtimo

si lo hacen directores de una sociedad filial de una matriz tambin
organizada como sociedad annima. La sancin por hacerlo no es
la nulidad del acto, pero s la responsabilidad civil por daos a la
sociedad matriz o sus directores de parte de los directores infractores,
por haber impedido a aquellos ejercer sus derechos con arreglo al
art. 92 LSA, esto es, dar su opinin en el seno del directorio sobre
operaciones en prospecto de la filial.
e.5) Responsabilidad civil de los directores de la matriz y de la filial por
actos dainos de la filial. No obstante la unidad de direccin que existe
dentro de los grupos societarios, cada sociedad annima del grupo
es una persona jurdica distinta y los directores de cada sociedad
responden a la sociedad, sus accionistas y terceros por los actos de
la sociedad que administran. Esto implica dos cosas a modo de regla
general. No pueden los directores de una sociedad filial excusar su
responsabilidad civil invocando como pretexto instrucciones de la
sociedad matriz o de sus administradores. Los directores no solo
son independientes de la matriz, son independientes de la junta de
accionistas misma que los eligi. A la inversa, los directores de una
sociedad matriz no pueden ser demandados por los daos causados
por una sociedad filial o sus directores, aunque se acredite que dicha sociedad filial obr por instrucciones u rdenes de la sociedad
matriz o sus administradores, porque legalmente no existe deber
de subordinacin entre unas y otras sociedades o entre unas y otras
administraciones de las mismas.774 Esta autonoma de los directores
es lo que quiere reforzar el art. 39 LSA, que ya estudiamos, al sealar
que los directores no se deben a los accionistas que los designaron
sino solo al inters de la sociedad; aunque a veces el inters social
inmediato sea una liberalidad a favor de otras sociedades del grupo
cuyo beneficio se refleje en el mediano o largo plazo en la sociedad
que hace ese sacrificio, principio expresamente consagrado por el
774
Lo dice muy bien Galgano cuando analizando el nuevo rgimen introducido
en el Cdigo Civil italiano seala que los directores de la filial no son mandatarios
de la asamblea (de accionistas), vinculados por las decisiones del representante:
por el contrario, gozan de una competencia propia y exclusiva para administrar la
sociedad y son responsables, ya sea con la sociedad, con los acreedores sociales, los
socios o con terceros que se consideren personalmente comprometidos, adems
de la responsabilidad personal que atae a los comportamientos propios de un
administrador. La asamblea no puede imponer el deber de cumplir determinados
actos de gestin. GALGANO, Los Grupos, p. 36.
659
art. 2479 ter del Cdigo Civil italiano.775 Es efectivo que la fuerza y
coaccin que la administracin de la controlante puede hacer sobre la controlada es en muchas ocasiones determinante, pero no es
distinta a la que los accionistas controladores pueden ejercer sobre
los miembros de su directorio.
Sin perjuicio de lo anterior, no hay que olvidar que el art. 133
LSA hace responsables civilmente a cualquier infractor de las normas legales, reglamentarias, estatutarias o de la SVS atingentes a
la sociedad y no solo a los directores de la sociedad annima en
cuestin, y es aqu donde es posible descubrir que s podran haber
responsabilidades difusas.
f) Prohibicin de participaciones recprocas entre sociedades de un mismo
grupo
Una norma de derecho universal776 es la prohibicin de las sociedades de control recproco, esto es, aquellas en que el capital de una
est conformado por acciones de la otra cuyo capital est tambin
integrado por acciones de la primera y aquellas en que existen parti775
La disposicin previene que las decisiones de las sociedades dominadas e

influenciadas por la actividad de direccionamiento y coordinacin deben ser analticamente sustentadas y contener indicaciones puntuales acerca de los motivos y
los intereses que acompaan la valoracin para la eleccin de la decisin. Galgano
nos seala entonces que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la controlada
no es objeto de responsabilidad civil para la holding, ni penal para los fiduciarios
del rgano administrativo de la controlada, si existe una compensacin a alcanzar
o prever ventajas por pertenecer al grupo. GALGANO, Los Grupos, p. 47.
776
En Francia se distinguen dos tipos de participaciones recprocas: la directa,
cuando las sociedades son controladoras recprocas ente s y las denominadas sociedades de autocontrole en que una sociedad controla directamente la administracin
de otra y esta controla a su controlante por intermedio de una filial suya o de otro
modo indirecto. Las acciones de autocontrol son las que tiene esta sociedad para
controlarse a s misma por medio de filiales. En Argentina, la ley sanciona con la
nulidad dichas participaciones recprocas en la constitucin de sociedades y en los
aumentos de capital aun cuando se haga por interpsita persona. Si dicha participacin recproca es resultado de un aumento de capital, este debe ser reducido
legalmente en toda la participacin recproca dentro del plazo de tres meses so
pena de operar la disolucin de pleno derecho de la sociedad y atrae la responsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores, administradores, directores y sndicos
(inspectores de cuentas). Ver RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 713. En Espaa existe
total prohibicin de adquirir o suscribir acciones de la sociedad dominante, bajo
pena de suspensin de todo derecho respecto de estas acciones y la prohibicin
legal tambin de participaciones recprocas superiores al 10% del capital de las
sociedades participadas, sea que pertenezcan o no a un mismo grupo societario,
con el deber adicional de reducir todo exceso sobre dicho porcentaje.
660
cipaciones efectivas de capital entre una filial y una coligada de una

misma matriz o que participen aquellas del capital de su matriz (la
filial) o de su coligante (la coligada).777 El primer caso de participaciones recprocas se logra merced a que el pago de las acciones de
una sociedad se hace dando en pago acciones de la otra y viceversa.
Una sociedad A tiene un capital de $ 1.000 dividido en 1.000 acciones
que se pagan con 510 acciones de la sociedad B, que tambin tiene
un capital de $ 1.000 dividido en 1.000 acciones que se pagan con
510 acciones de la sociedad A. Como puede observarse, el capital
efectivo de ambas sociedades es de $ 490. Pero el mismo resultado
se puede obtener si ambas sociedades se constituyen separadamente
y se pagan sus respectivos capitales con $ 1.000. En efectivo y entonces la sociedad A compra con el dinero que recibi 510 acciones
de la sociedad B a un accionista de esta y la sociedad B compra 510
acciones de la sociedad A a un accionista de esta. As se produce un
control circular, en que ambas sociedades son controladoras unas
de otra, pero con la diferencia de que el capital efectivo agregado
de ambas es de $ 2.000, y no de $ 980, como en el ejemplo anterior.
Con todo, ambos casos, se trata de participaciones recprocas.
Estas sociedades provocan dos problemas muy graves: a) porque
muchas veces no tienen un capital efectivo, toda vez que a la postre
las participaciones sociales o aportes son ficticios y de all una eventual nulidad; b) pero adems, estas sociedades tienen la dificultad
adicional de que sus respectivas administraciones son eventualmente
inamovibles, porque una como accionista o socia de la otra elegir
su administracin, la que en inevitable reciprocidad ratificar a la de
la otra sociedad, cuando no sea que ambas administraciones estn
integradas por las mismas personas.
En Chile el art. 88 LSA dispone que las filiales y coligadas de una
sociedad annima no pueden tener participacin recproca en sus
respectivos capitales, ni en el capital de la matriz o de la coligante,
ni aun en forma indirecta a travs de otras personas naturales o
jurdicas. Como la participacin indirecta est tambin afecta a la
prohibicin, no basta para evadir la prohibicin la circunstancia
777
En otros pases, como es el caso de Argentina, a la prohibicin de sociedades
con participacin recproca se suma la prohibicin para las sociedades de capital
de tener filiales que no sean sociedades por acciones, para evitar que por esta va
se soslayen todos los institutos y normas creados para impedir las sociedades annimas de capital recproco, que son imposibles de concebir para las sociedades de
personas. Esta prohibicin ha sido muy controvertida, pero no cabe duda de que
tiene sus ventajas. Ver RICHARDS y MUIO, ob. cit., pp. 706 y ss.
661
de que la matriz o coligante estn muy alejadas de las filiales o

coligadas, pues recordemos que de conformidad a los arts. 86 y 87 la
calidad de filial o coligada puede ser directa o indirecta. Esta regla
se traduce en el hecho simple de que una sociedad filial no puede
adquirir acciones de su matriz.
Si dicha participacin es el resultado de una incorporacin, una
fusin, una divisin o adquisicin de control, debe constar en las
memorias de fusin y divisin y debe terminar, dice la ley, en un
ao desde que se produzca dicha participacin recproca.
Agrega nuestra ley que esta prohibicin tambin regir cuando
la matriz o la coligante no sean sociedades annimas, siempre que
s lo sean a lo menos una de sus filiales o coligantes en los trminos
que definen filiales y coligadas los arts. 86 y 87. Muy importante esta
disposicin, porque con ello se evita infringir la ley por la va de
hacer de las sociedades holding, o sea controladora matriz o coligante de la coligada sociedades de personas con las que se logren
los mismos e indebidos propsitos que entre sociedades annimas.
Sin embargo, al menos formalmente, no existen prohibiciones a las
participaciones recprocas entre sociedades de personas.
Puelma Accorsi sostiene que cualquier acto que produzca el efecto
de generar participaciones recprocas es nulo por estar prohibido por
las leyes. Nosotros abrigamos nuestras dudas, pues no es un determinado acto jurdico (venta, suscripcin, donacin, cesin de primera
opcin, etc.) el que est prohibido por las leyes: es el efecto de facto
que dicho acto produce el que provoca la situacin prohibida por la
ley, esto es, la participacin recproca, y debemos tener en mente que
la nulidad es una sancin de derecho estricto.778 Claro, las participaciones recprocas, especialmente si son indirectas, pueden resultar de
actos jurdicos que no las tengan por finalidad, mxime si ellas resultan entre coligante y coligadas. Recordemos que esta prohibicin
tambin alcanza a los casos en que la participacin recproca resulta
de accidentes como la fusin, toma de control, divisin etc., en que
transcurre ms de un ao sin solucionarse. A nosotros nos parece
que la sancin puede ir por otro lado, que est ms asociado a la indemnizacin de perjuicios y eventuales multas a los administradores
intervinientes que a la nulidad de los actos y contratos.779
778

En Francia las sanciones son seversimas. Si se trata de participaciones
recprocas directas de ms del 10%, es obligatorio que una de las sociedades, normalmente la que tiene menor participacin, la que debe liquidar el exceso a falta
779
662
Excepcionalmente se admiten las participaciones recprocas

temporales y accidentales cuando ellas sobrevienen de: a) incorporacin; b) fusin; c) toma de control de una sociedad por otra,
y d) divisin.
La voz incorporacin, como lo resalta Puelma Accorsi, no
puede confundirse con la expresin fusin por incorporacin,
salvo apelando a un error del legislador (poco habitual en materia
de sociedades annimas y mercados de capitales), pues ese tipo de
fusin est inserto en la voz fusin, de forma que hay que traducirlo
de un modo distinto, que no es otro que el de aporte de universalidades sin por ello seguirse la disolucin de las sociedades partcipes.
Eso ocurre en la prctica y dentro de esas universalidades, pueden
ir paquetes de acciones de una de las sociedades partcipes que
terminen en participaciones recprocas.
Tambin puede resultar de una fusin de sociedades en que las
sociedades que se disuelven hayan tenido acciones de una sociedad
matriz de la sociedad que subsiste, que implique que sta adquiera
acciones de su matriz.
En las tomas de control ocurre lo mismo. Es posible que la adquisicin de un paquete de acciones de una sociedad que comporte
la toma de su control, se genere un vnculo entre la sociedad cuyo
control se adquiere y la adquirente o alguna de las sociedades que
participen en el pacto de toma de control. Aqu la participacin
recproca es un efecto colateral de la toma de control y no la finalidad de este.
La divisin de sociedades es ms difcil de concebir como fuente
de participaciones recprocas, porque si no exista antes de la escisin, mal puede ella ser causa de una participacin recproca, por
de acuerdo entre ellas dentro del plazo mximo de un ao y hasta la enajenacin
de dicho exceso, la sociedad no puede ejercer sus derechos de voto anejos a esas
acciones y los dirigentes sociales pueden ser sujetos de sanciones penales. En el caso
de las denominadas acciones indirectas de autocontrol, ellas estn prohibidas desde
1991 y, por lo mismo, acreditadas que sean las acciones de autoconrol, ellas no
pueden votar y son excluidas del qurum de votacin. No existe en este caso deber
de venta, slo la prohibicin de votar. Las votaciones infringiendo esta norma son
nulas y los administradores de las sociedades involucradas pueden ser castigados
con enormes multas, y si la sociedad cotiza en bolsa, con sanciones penales. Ver
MRLE, ob. cit., p. 571. En Argentina las sanciones son administrativas en contra de
los ejecutivos de sociedades que cotizan en bolsa, la amenaza de disolucin de las
sociedades envueltas en las participaciones recprocas y responsabilidad solidaria
e ilimitada de los ejecutivos partcipes ante los daos a terceros.
663
lo que compartimos la sorpresa que Puelma Accorsi muestra sobre

este particular.780
g) Defensas ante abusos de las estructuras de grupos societarios
Muchas de las amenazas que entraan los grupos de sociedades tienen como respuestas las exigencias legales y los atributos especiales
que hemos desarrollado en el captulo anterior. Pero en legislaciones comparadas los remedios jurisprudenciales y/o legales han ido
mucho ms lejos.
En Espaa la doctrina se ha inclinado por darle un tratamiento
unitario al grupo para gestar as una nocin de responsabilidad colectiva
(una suerte de responsabilidad solidaria de todas las sociedades del
grupo), siempre que exista fraude a la ley o cualquier resultado injusto.
En 1987 el Tribunal Supremo hispano hizo responsable al nico socio
de una sociedad de responsabilidad limitada, haciendo caso omiso de
la separacin de personalidades entre el socio y la sociedad.781
En los Estados Unidos desde principios del siglo XX la doctrina del
piercing the corporate veil o del disregard of the corporate entity ha servido
al propsito de poder demandar a los accionistas de corporaciones
tanto por responsabilidad contractual, como extracontractual. Se ha
desconocido la separacin patrimonial de la sociedad con sus accionistas en caso de fraude, y en caso de infracapitalizacin del deudor;
no slo respecto de sus deudas convencionales, sino tambin de las
derivadas de responsabilidad extracontractual cuando la actividad
de la entidad pasa un riesgo con daos previsibles (caso de una
empresa de taxis con seguros a favor de terceros insuficientes, pese
al natural riesgo de dao de la actividad empresarial). En este caso
el fundamento del disregard of the corporate veil fue la nocin de que
el demandado era controlador de un conjunto de empresas y stas
constituan una unidad.782 Otro fundamento para pasar por sobre la
separacin de patrimonios entre sociedades en los Estados Unidos
est en la teora del mandato o agency, esto es, que la entidad que
figura obligndose frente a terceros es en realidad un mandatario,
un agente de las sociedades en beneficio de quien se han contrado
las deudas, teora mediante la cual la jurisprudencia traslada el su780

782
Caso Walkovsky v. Carlton, Corte de Apelaciones de Nueva York, 1966, citado
por DOOLEY, ob. cit., pp. 41 y ss.
781
664
jeto pasivo de la obligacin de la sociedad a sus accionistas, siempre

que concurran tres exigencias: i) que exita control efectivo, esto es,
de propiedad y administracin, del accionista responsable sobre la
sociedad formalmente deudora; ii) que ese control se haya empleado por el accionista para cometer fraude o dolo, o para perpetrar
la violacin de una norma legal u otra norma positiva, y iii) que
el antedicho control y violacin de derechos deba ser la causa del
injusto dao sufrido por el acreedor de la sociedad controlada al
no ser sta solvente para pagar dicha deuda.783
En Argentina desde 1983 rige el actual texto del art. 54 inciso 3
de Ley N 19.550, que dispone que la actuacin de la sociedad que
encubra la consecucin de fines extrasocietarios, o constituya un
mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para
frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios
o a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Esta norma
vino a eliminar en Argentina el recurso a las por momentos tortuosas
teoras sobre el abuso de derecho, la simulacin, la revocacin, etc.,
pero abri, desde luego, un nuevo torrente de debates. En esencia
la norma lo que hace es eliminar en ciertos supuestos la limitacin
de responsabilidad de los socios y controladores por actos de la
sociedad que quedan cubiertos por la nocin de abuso del instrumento de la personalidad jurdica. Como bien sealan Richard y
Muio,784 no es, aunque as lo afirma alguna doctrina trasandina,
que la ley elimine la personalidad jurdica distinta o que elimine la
separacin de patrimonios entre la sociedad y sus socios: solo elimina
la limitacin de responsabilidad, por lo que la norma abre dos patrimonios hacia la responsabilidad:el de los socios o accionistas y el de
la sociedad. Por este motivo, esta accin que la doctrina trasandina
denomina de inoponibilidad, no se refiere a una inoponibilidad de
la personalidad jurdica, sino una inoponibilidad de la limitacin
de responsabilidad inherente a la sociedad moderna.785 En cambio
783
Caso Zaist v. Olson, Corte Suprema de Connecticut, 1967. En este caso la
justicia fue tan lejos como hacer responsable de las deudas de una corporacin East
Haven Homes Inc. a una persona, el seor Olson, que no era accionista de dicha
sociedad, sino que accionista de la sociedad controladora de la deudora, a saber,
OLSON & OLSON INC. Citado por DOOLEY, ob. cit., pp. 57 y ss.
784
Ver RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 734.
785
Esta parece ser tambin la tesis de Nissen, que en esto es ms ambiguo porque
por momentos da a entender que esta inoponibilidad de total, alcanzando incluso
la disolucin del ente. Ver NISSEN, Curso, pp. 128 a 130. Vtolo, en cambio, se
665
no se hace cargo del caso del socio que abusa precisamente en el

sentido inverso de la forma societaria: asumiendo l obligaciones
frente a terceros y dejando su patrimonio oculto como activos de
sociedades que directa o indirectamente controla. Richard y Muio acotan adems que esta norma no impide echar mano a otros
expedientes, en particular a expedientes como la sociedad ficticia,
que s imponen como resultado una confusin de patrimonios entre
controlada y controlador.786
Ms interesante an es que esta inoponibilidad no se extienda
slo a los socios lase accionistas, sino tambin, despus de la Ley
N 22.903, a los controlantes que pueden no ser socios, sino personas
que de hecho o de derecho ejerzan un control externo o de hecho.
Vtolo nos advierte que el control externo o de hecho es aquel que
se presenta cuando una persona fsica o jurdica ejerce sobre otra
una influencia dominante, no solamente como consecuencia de las
acciones, cuotas o partes de inters de que aquella es titular, sino
por los especiales vnculos existentes entre ellas, que hagan a una dependiente de la otra, a travs de contrataciones diversas, que
suponga un estado de subordinacin econmica de una sociedad
controlada respecto de la controlante.787
Adems, la ley argentina prohbe que una sociedad annima
tenga participacin en una sociedad que no sea annima. Esta regla tiende a prevenir que la administracin de una sociedad evada
el control de gestin y administracin de la filial mediante el empleo de otra tipologa social que no contemple los mecanismos de
control y gestin, tanto societarios como de organismos pblicos
(v. gr., en Argentina, la Comisin Nacional de Valores, equivalente
a nuestra SVS) que tienen las sociedades annimas. Se suma a ello
inclina por la idea de que la norma en cuestin es una forma de desestimacin de
la personalidad jurdica, pues se refiere a actos que se imputarn, directamente,
a los socios o controlantes que los hicieron posibles, y de all que sostenga que la
responsabilidad de los socios o controlantes no es una responsabilidad refleja,
sino que existe una responsabilidad propia y derivada de actos propios, VTOLO,
La Personalidad, pp. 99 y 105. Sin embargo, el art. 54 de la Ley N 19.550 no
libera de responsabilidad a la sociedad instrumental, de forma que las vctimas
pueden demandarla a ella tambin; esto es, la sociedad no es descartada, slo
ocurre que a dicha responsabilidad social se suma la de los socios y controladores
o controlantes.
786
787
Ver RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 737.

DANIEL VTOLO, La Personalidad Jurdica de las Sociedades Comerciales, p. 82.
666
la posibilidad de que siendo socia de sociedades de responsabilidad

solidaria e ilimitada, la quiebra de esta se extienda a la matriz, como
ocurre en todo el Derecho comparado y entre nos, segn el art. 50
del Libro IV del Cdigo de Comercio. La norma tiene sus virtudes,
pero en Chile no existe tal restriccin.
En Francia, Mrle nos advierte que solo por la va jurisprudencial se han sobrepasado los lmites de la personalidad jurdica para
abarcar otras sociedades del grupo, normalmente la sociedad madre,
siempre que esas sociedades hayan generado en sus acreedores la
impresin de formar una unidad o de estar estrechamente ligadas
(lapparence de nen former quune ou dtre troitement lies entre elles),
pero no es suficiente para dar lugar a la accin que una sociedad sea
controladora de la otra. Tambin se da el caso de que inicindose un
proceso concursal (redessement o liquidation judiciaire) en contra de
una de las sociedades del grupo, el tribunal abre proceso concursal
al conjunto de las sociedades del grupo, pero para ello es necesario
que exista confusin de hecho en los patrimonios sociales o que
hayan entre ellas sociedades ficticias.788
Gran Bretaa no tiene tampoco un estatuto nico. Es principio
jurisprudencial, eso s, que el respeto a la separacin entre la sociedad
y sus socios es sagrado, salvo que de una Ley del Parlamento pueda
inferirse o inducirse que el legislador admite excepciones a dicho
principio.789 Aparte de las leyes que s aceptan para ciertos eventos
la prescindencia de la separacin, en Gran Bretaa se ha logrado
romper con dicha barrera mediante otros recursos jurisprudenciales. El primero es estimar que las sociedades subsidiarias o filiales
son agentes, esto es, mandatarias de la sociedad matriz o de otras
sociedades del grupo, pero para ello se requiere una construccin
que inevitablemente conduzca a ese resultado, porque por principio
no se entiende que la filial sea un mandatario de la parent company790
Un caso sobresaliente a este respecto fue el de Smith, Stone and
Knight Ltd. v. Birmingham Corporation (1939), en que se estim que
una subsidiaria obraba como agente de sus accionistas, porque el
negocio que explotaba dicha subsidiaria era relativo a un patrimonio
788
Ver MRLE, ob. cit., pp. 575 y ss.

Caso Dimbleby & Sons Ltd. vs. National Union of Journalists (1984). Ver MAYSON,
FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 127.
790
Caso Ebbw Vale Urban District Council v. Sourh Wales Traffic Area Licensing
Authority (1951) y caso Yukong Line Ltd. v. Rendsburg Investments Corporation. Ver
789
667
de la parent company, que era la verdadera duea de la waste paper

business (reciclaje de papel usado) y del terreno donde operaba la
planta. Tambin se ha aceptado la teora del mandato o agency a la
inversa, esto es, reputando a la parent company como mandataria de
una fully owned subsidiary, como ocurri en el caso William Cory and
Son Ltd. v. Dorman, Long and Co. Ltd. (1936). Aparte de lo anterior,
la jurisprudencia britnica ha abordado tambin especficamente el
problema de si es admisible en un group of companies ampararse en la
separacin legal que la ley reconoce en cada una de las compaas
del grupo. El caso The Albazero en el ao 1977 sent la regla de oro
en orden a que es un principio fundamental de la ley inglesa hace
mucho establecido y ahora inmodificable por decisin judicial que
cada compaa en un grupo de compaas es una entidad legal
separada tenedora de derechos y obligaciones separados, de forma
tal que los derechos de una compaa del grupo no pueden ejercerse
por otra del mismo grupo. Luego, en el caso denominado DHN
(DHN Food Distributors Ltd. v. Tower Hamlets London Borough Council
(1976) el juez Lord Denning MR sent el principio de que si varias
compaas de un grupo desarrollan una misma actividad, ellas no
obstante ser personas jurdicas distintas son asimilables a partners de
una partnership (sociedad sin personalidad jurdica, anloga a nuestras colectivas mercantiles o civiles) en especial si las filiales estn
atadas de pies y manos a la parent company.791 Este caso no pretendi
hacer una regla general para todos los grupos de sociedades sino
solo cuando existe una clara integracin de todas las sociedades del
grupo en una misma actividad, pero de ese caso se ha interpretado
que para que opere el dictum de DHN, que dicho sea de paso no ha
recibido una interpretacin unvoca ni falta de controversia por las
propias Cortes britnicas,792 es menester que la matriz tenga completo control de las filiales (caso Woolfson v. Strathclyde Regional Council,
1978). Pero en un caso en que las sociedades llevaban actividades
diversas y slo uno de los directores se repeta en ambos boards no se
791
El texto que citan los autores del fallo de Lord Denning dice que cuando
las subsidiarias estn envueltas en la misma actividad que la matriz estn atadas de
pies y manos a la sociedad matriz y deben hacer lo que diga la matriz Este grupo
es virtualmente lo mismo que una partnership en la cual las tres compaas (la matriz
y dos filiales) son socias (asociadas). Ellas no deben ser tratadas separadamente
para ser derrotadas por un factor tcnico Las tres compaas deben ser tratadas,
para estos efectos, como una, y la sociedad matriz DHN debe ser tratada como esa
una. Ver MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit., p. 138.
792
668
acept la aplicacin del principio DHN pese a existir pleno control

de la parent company Stewards Supermarket Ltd. vs. Secretary of State. La
doctrina Denning o DHN ha sido posteriormente limitada en el caso
Adams vs. Cape Industries PLC (1990), en que se redujo su aplicacin
a solo casos de compensacin. La impresin de leer varios autores
britnicos, es que la jurisprudencia inglesa ha sido muy restrictiva
en pierce the companies veil, marcando el peak de la intervencin el
caso DHN para luego volver a la teora tradicional de separacin de
personas con sus lmites de responsabilidad acotados.793
En Italia merced a la reforma del ao 2003 se han instituido,
entre otros, dos principios relevantes. Primero, que si la sociedad
holding viola los principios de la gestin societaria y empresarial
de las controladas, es responsable directo con respecto de sus socios
por la lesin causada al derecho de la utilidad y al derecho de la
valorizacin de la participacin societaria, incluso con respecto a
los acreedores sociales por los daos causados al patrimonio de la
sociedad (art. 2497 N 1 del Cdigo Civil), todo sin perjuicio del
deber que tambin le asiste de indemnizar a la sociedad controlada
daada.
Tambin ha establecido que los crditos de financiamiento de
una sociedad del grupo no necesariamente entre matriz y filial,
pues puede ser otra sociedad hermana, coligada o coligante estn
subordinados al pago primero de los acreedores sociales y, es ms,
si el reembolso de esos crditos entre sociedades del grupo fue hecho dentro del ao que precede a la declaracin de quiebra de la
sociedad que reembols, dicho pago deber ser restituido (art. 67
Legge Fallimentare).
En Chile hemos visto que no existe una doctrina uniformada ni
en la ley ni en la jurisprudencia relativa a las sanciones asociadas al
abuso de la personalidad jurdica, como tampoco normas especficas
para el tratamiento de los grupos de sociedades prcticamente en
ninguno de los mbitos en que estos presentan dificultades: libre
793
Ver DIGNAM & LOWRY, ob. cit., pp. 35-40; MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit.,
pp. 139-140; y Janet Dine, se muestra un tanto escptica a que exista de verdad una
doctrina uniforme en las Cortes inglesas, pues sostiene que las Cortes aceptan correr
el velo corporativo o afirman la separacin absoluta dependiendo de la simpata que
el caso les provoque, criterio que puede verse confirmado en el inslito dictum del
caso Rea Company (1985), en que se sostuvo que la corte usar sus poderes para
levantar el velo corporativo si es necesario para lograr justicia sin consideracin
a la eficacia legal de la estructura corporativa. Ver J. DINE, ob. cit., pp. 28 a 31, y
GRINNE CALLANAN, ob. cit., p. 53.
669
competencia, resguardo del derecho de los acreedores, proteccin

de los accionistas minoritarios y prevencin de abusos de naturaleza fiscal. Pero respecto prcticamente de todos esos rdenes se
han desarrollado doctrinas y sentado alguna jurisprudencia que de
algn modo crea un cuerpo de doctrina aplicable a los grupos de
sociedades.
En el mbito tributario no existe un tratamiento especial para los
grupos de sociedades. Sin embargo, la legislacin tributaria desde 1995
admite que el Servicio de Impuestos Internos pueda retasar bienes
muebles o inmuebles cuando estos sean notoriamente inferiores
a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en
convenciones de similar naturaleza, en el caso de los bienes muebles, o cuando fuere notoriamente inferior al valor comercial de
los inmuebles de caractersticas y ubicacin similares, en la localidad
respectiva. Esta facultad, que no exista antes, previene los manejos
de precios interempresas para efectos de adulterar los resultados o
bases imponibles de tributos (art. 64 del Cdigo Tributario).794 Si
bien esta normativa no se aplica solo a los grupos societarios, en
ellos juega un rol muy determinante.
En lo que dice relacin a las normas sobre libre competencia el
art. 3 letra b) del DL N 211 estima que hay violacin a las reglas
de la libre competencia en la explotacin abusiva por parte de una
empresa, o un conjunto de empresas que tengan un controlador
comn, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios
de compra o venta, imponiendo a una venta la de otro producto,
asignado zonas o cuotas de mercado o imponiendo otros abusos
semejantes. Esta norma prescinde de la separacin jurdica de
las sociedades de un grupo de sociedades si dicho conjunto tiene
un controlador comn. La letra a) de la disposicin citada castiga
las concertaciones entre empresas no relacionadas en trminos de
control y la letra b) ataca los atentados en que la concertacin de
empresas se da a nivel de subordinacin, evento en que el legislador
no queda atrapado en la radical separacin entre la persona jurdica
y sus accionistas o controladores.
En orden a la proteccin de los accionistas minoritarios, la ley
no tiene a este respecto normas especiales, distintas de las generales,
794
Para los bienes muebles esta facultad fue introducida por la Ley N 19.155,
del 15 de agosto del ao 1992; y para los inmuebles por la Ley N 19.506, del 30
de julio del ao 1997.
670
salvo lo ya visto en los casos de toma de control de sociedades que

cotizan en bolsa, en el sentido de la normativa de OPA y la norma
del art. 71 bis LSA relativa a la exclusin por iniciativa del accionista
mayoritario o de los minoritarios cuando aquel adquiere ms de un
95% de las acciones de dicha sociedad.
Los acreedores por su parte tienen tres acciones generales
de proteccin frente a abusos de los grupos de sociedades y una
especial tratndose de los acreedores trabajadores y todo ello sin
perjuicio de las acciones en contra de los miembros del directorio y del gerente de la compaa amparadas en el art. 41 LSA que
vimos supra.795
Las acciones generales son: a) las acciones revocatorias en caso
de insolvencia de la sociedad deudora contra operaciones entre sociedades del grupo, sea que la sociedad que trat con los acreedores
no est declarada en quiebra o con concurso abierto art. 2468 del
Cdigo Civil o que s lo est arts. 74 y ss. del Libro IV del Cdigo
de Comercio. b) En segundo trmino, existe una accin general
de indemnizacin de perjuicios que los acreedores pueden intentar
en contra de otras de las sociedades del grupo si stas se han visto
envueltas en actividades que perjudican la relacin contractual que
tiene una de las sociedades del grupo con el acreedor. Sabemos que
los terceros a los contratos entre dos personas responden por los
daos que se derivan de su incumplimiento no de responsabilidad
contractual, sino por responsabilidad extracontractual y esto es particularmente fuerte en lo que dice a intervenciones de la sociedad
matriz respecto de actos y contratos de una de sus filiales o coligadas
si fuera el caso que generen responsabilidad contractual para estas sociedades subordinadas del grupo,796 y c) la tercera fuente de
acciones de los acreedores en contra de otras sociedades del grupo
son todas aquellas acciones que se conocen bajo el ttulo nico de
levantamiento del velo, corrimiento del velo o ver detrs del velo
corporativo ante un abuso de la personalidad jurdica; ante un
fraude a la ley; ante un abuso de derecho; ante una simulacin de
separaciones patrimoniales inexistentes; ante un enriquecimiento
sin causa, etc., que vimos al tratar de este asunto.
795
Ver supra, pp. 490 y ss.

Lyon Puelma parece sostener tambin la tesis de que es posible echar mano
a las normas sobre responsabilidad extracontractual cuando se trata de infracciones,
ilcitos de una sociedad del grupo distinta de la que contrat con el tercero, pero
que afecta el cumplimiento de esta relacin. Ver LYON PUELMA, p. 76.
796
671
En materia laboral, sin embargo, la jurisprudencia ha hecho caso

omiso en muchas oportunidades de la separacin de personas que
conforman un mismo grupo de sociedades, especialmente porque
si existe un mbito para el cual se ha hecho abuso de la creacin
de personas ficticiamente separadas ha sido precisamente en el del
derecho del trabajo: ya sea para contratar por sociedades sin patrimonio para que se presten servicios a las verdaderas sociedades o
empresas con patrimonio; ya sea para los efectos de que nunca se
renan bajo una nica persona jurdica el nmero de trabajadores
que permitan la creacin de un sindicato o que generen para la
empresa cargas propias de las empresas con varios trabajadores. La
jurisprudencia en estos casos echa mano a la nocin de empresa
del Cdigo del Trabajo, que no se identifica necesariamente con la
nocin de persona jurdica, y en base a dicha expresin empresa o
de unidad econmica es que la jurisprudencia entiende que una
misma empresa puede estar configurada por mltiples personas
jurdicas. En general, cada vez que la justicia laboral percibe en los
hechos que la multiplicidad de personas jurdicas no implican una
multiplicidad de fines y patrimonios, tiende a darles a todas ellas
un tratamiento unitario y a extraer de ese principio la responsabilidad solidaria de todas las personas jurdicas concurrentes a la
formacin de una sola unidad econmica. Un caso reciente en esta
lnea, que citamos por la frescura de la doctrina, puede verse en
el fallo de la I. Corte de Santiago, de 27 de noviembre de 2009.797
Pero esta doctrina pugna abiertamente con el texto del art. 3 del
Cdigo del Trabajo, que define empresa para los efectos laborales
y de seguridad social como la organizacin de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el
logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada
de una individualidad legal determinada, y con el art. 4 del mismo
Cdigo, que tambin entiende que quien contrata es una persona
natural o jurdica. No existe un contrato individual ni colectivo de
trabajo con mltiples empleadores solidarios. La exigencia legal de
que la empresa est dotada de una individualidad legal determinada se opone a la nocin de multiplicidad de personas jurdicas
empleadoras. Nadie niega que un mismo trabajador puede tener
varios empleadores, lo que no es admisible es que legalmente una
797
Causa Molina Osses con Tramacolor Impresores Limitada, Ingreso Corte 26-2009,
publicado en la Gaceta Jurdica, pp. 251 y 252, N 353-2009.
672
empresa sean varias personas jurdicas. Se comprende entonces que

esta tesis jurisprudencial, que puede tener asidero tico, no tiene
mucho sustento en nuestro derecho positivo.
Pero ms all de esto, hay jurisprudencia que a nuestro juicio
se ha excedido de la sana doctrina descrita en el prrafo anterior.
En efecto, para obviar los inconvenientes que tiene la tesis de la
multiplicidad de personas constituyendo una misma empresa (una
misma unidad econmica dice el fallo citado supra) se ha pretendido cuando existe un holding, que todo el racimo de empresas del
holding son responsables de las obligaciones laborales de cualquiera
de las sociedades integrantes del grupo. Aqu la individualidad legal
determinada no la constituye una persona jurdica, sino el holding
completo, y por ello coloquialmente se la denomina teora del holding.798 Esta tesis tampoco resiste muchos anlisis, porque claramente
para la LSA las sociedades matrices, filiales, coligantes y coligadas son
entes separados que para algunos efectos muy especficos reciben un
tratamiento especial y no entre todas las sociedades del grupo, sino
solo a nivel de la sociedad matriz: esta debe confeccionar balances
y estados de resultados consolidados; esta debe pagar dividendos
798
Esta doctrina del holding es reconocida en el fallo del la Excma. Corte
Suprema de 19 de julio del ao 2001, causa Bordagaray y Otros con Mutuos Hipotecarios Santa Fe y Otros, tramitada ante el 3er Juzgado Laboral de Santiago, causa Rol
N 6.603-1998. En el considerando sptimo del fallo de la Excma. Corte Suprema
se sostiene lo esencial de esta doctrina, a saber que, a mayor abundamiento, esta
Corte considera til establecer que considera un derecho del hombre para producir
y que este derecho emana de su naturaleza. La ley tiene que reconocerle ese derecho. No se lo otorga, sino que slo puede estar en condiciones de reglamentarlo
y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma
de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado holding o conjunto de empresas
relacionadas, las que en general presentan un patrimonio en comn o parte de
ste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el
principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales,
aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. Es la supremaca de
este principio la que se ha impuesto en la resolucin de los jueces del grado y este
Tribunal de Casacin no puede sino considerarlo aceptado. El fallo recalca adems
que lo que constituye la unidad econmica es tener todas las sociedades una
misma direccin (considerando 3). En el fallo de la Corte de Santiago de 22 de
enero del 2002, causa Ingreso N 5.609-2000, se acogi tambin esta tesis, pero con
una variante relevante: se estim que el empleador formal (Alpha Service Ltda.)
no era el empleador real (Inversiones Supermercados Unimarc S.A.); esto es, que
se haba simulado el empleador real. Aqu ms que echar mano a la nocin de
grupo de sociedades o unidad de direccin, se conden a otra entidad del grupo
la solvente por estimarla el empleador real.
673
consolidados; los directores de esta pueden asistir a las sesiones de

directorio de las filiales (no as a los de las coligadas), etc. Todo esto
apuntara a una cierta solidaridad entre una matriz o coligante y su
filial o coligada, pero no habra tal unidad entre coligadas o filiales
del mismo grupo. Tampoco reconoce la ley unidad entre accionistas de la matriz que no son matriz de esta y el grupo de sociedades
dirigido desde dicha matriz.
Tambin se puede atacar el abuso del grupo de sociedades en
materia laboral apelando al art. 183-A del Cdigo del Trabajo y
colocando a otras sociedades del grupo distintas de la sociedad empleadora como empresa principal en los trminos de los arts. 183-A
y ss. del Cdigo del Trabajo, pero entonces no se levanta el velo de la
personalidad, sino que se reconoce la multiplicidad y la responsabilidad solidaria de la empresa principal con respecto del empleador
directo, salvo el caso previsto en el inciso final del art. 183-A en que
s se prescinde de la separacin de personas, pues en esta hiptesis
los servicios prestados no cumplen con los requisitos generales para
que se d origen a la solidaridad o se limitan slo a la intermediacin de trabajadores a una faena, se entender que el empleador
es el dueo de la obra, empresa o faena, esto es, en este caso
la ley simplemente elimina la relacin entre el empleador formal
intermediario y fija el contrato de trabajo en otra persona.
674
N OV E N A PA R T E
DE LA DISOLUCIN Y LIQUIDACIN
1. NOCIN DE DISOLUCIN Y LIQUIDACIN

Garrigues parte su descripcin del fenmeno de la disolucin diciendo
que es un fenmeno jurdico complejo, pues si la sociedad fuese
slo una situacin contractual entre los socios, su extincin sera
cosa sencilla: los contratantes arreglaran entre ellos sus cuentas,
recobraran sus aportaciones y se repartiran los fondos sobrantes.
Pero la sociedad es ms que un contrato: es una colectividad que
acta en el trfico bajo la forma de una persona jurdica que se
relaciona contractualmente con quienes no son socios (terceros),
creando una trama de vnculos jurdicos que no pueden cortarse de
golpe en el instante de la disolucin del contrato social.799
Zunino, siguiendo de cerca a Joaqun Rodrguez,800 nos introduce
al tema de la disolucin de la sociedad llevndonos desde la teora
del hecho, la etapa, o el momento jurdico al que estamos acostumbrados, a concebir como disolucin801 a la teora del estado de disolucin,
anotando que ella se asocia a la extincin de la sociedad que, en
esencia y como se destaca comnmente, es un procedimiento inverso al nacimiento, puesto que la efectiva desvinculacin de todos
799
GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 274. Es lo mismo que nos dice Galgano cuando
anota que una causa de disolucin no produce simplemente la cesacin de la
relacin social: por el contrario, da lugar a una nueva fase de ejecucin del contrato de sociedad dirigida a la liquidacin del patrimonio social (extincin de los
pasivos, distribucin del posible residuo entre los socios) al trmino de la cual
slo podr decirse que la sociedad qued extinguida. GALGANO, Derecho Comercial,
tomo II, p. 274.
800
JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ, Tratado de Sociedades Mercantiles, t. II, p. 415,
citado por ZUNINO, ob. cit., t. II, p. 8.
801
Ver GUTIRREZ, ob. cit., 218.
675
los socios requiere la previa desarticulacin de la organizacin que el

contrato social supone y del instrumento tcnico que la sirve; como
esta circunstancia trasciende los aspectos internos de la mera vinculacin contractual, hay que emplear un trmino conceptual que, al
igual que fundacin o constitucin respecto del nacimiento de la
sociedad, sirva para designar todo el proceso relativo a la extincin de
ella: ese trmino no es otro que disolucin y de esto se colige que
la sociedad no sobrevive a la disolucin, que no contina a pesar
de estar disuelta (teora de la identidad o supervivencia), sino que
cuando ha operado respecto de ella la causal disolutiva, la sociedad
contina porque todava no se ha disuelto: dicha causal provoca,
en el aspecto tcnico-jurdico, que la sociedad entre en un proceso
de disolucin al que le son inherentes las cuestiones especficas que
depara esa causal, la liquidacin del patrimonio, la cancelacin de la
inscripcin y la consecuente desvinculacin de todos los socios.802
En el mismo sentido De Gregorio anotaba, comentando las normas
del antiguo Cdigo de Comercio italiano, que la produccin de
las causas que pueden producirla han obrado efectivamente en
este sentido, no quiere decir extincin ni de las relaciones sociales
ni la del ente jurdico; quiere decir inicio de una especial situacin
jurdica esencialmente regulada para la liquidacin del patrimonio
social, la satisfaccin de los acreedores sociales, la divisin del patrimonio restante neto entre los socios; slo como terminacin de
este ciclo de actividades se tiene la extincin del ente y de todas las
relaciones sociales.803
Si bien el lenguaje del art. 109 LSA deja entrever que se sigue
en apariencia la teora tradicional o contractualista en materia de
disolucin de sociedades, pues admite como un proceso posterior
a la disolucin la supervivencia de la personalidad jurdica y la misma liquidacin, no es menos cierto que la tesis de Zunino apunta
a la realidad ms profunda de la institucin: a que la disolucin
dice relacin con la relajacin y separacin de los vnculos y eso no
termina sino agotada la liquidacin.804 Vale decir, no debiera existir
802
ZUNINO, JORGE O., ob. cit., t. II, pp. 16-17.

Ver DE GREGORIO, ALFREDO, De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales, vol. II, p. 223 de la coleccin BOLAFFIO, ROCCO y VIVANTE, Derecho Comercial,
tomo 7.
804
La voz disolucin en el Diccionario de la Real Academia Espaola es descrita
como relajacin y rompimiento de los lazos o vnculos existentes entre varias
personas, v. gr., disolucin de la sociedad. Diccionario, ob. cit., p. 538.
803
676
NOVENA PARTE. DE LA DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA
disociacin entre disolucin y extincin de la sociedad, porque a

decir verdad una sociedad respecto de la que oper una causal de
disolucin no est disuelta sino hasta que fenece el vnculo entre
los accionistas y desaparece la personalidad jurdica aneja a dicha
sociedad. Por eso cierta doctrina estima que las fusiones de sociedades no son en verdad una causal de disolucin, porque el vnculo
entre socios o accionistas solo sufre una transformacin al trasladarse
idntico a otra persona jurdica ms grande, tesis que nosotros no
compartimos, dado que en la fusin se extingue la persona jurdica
y ese es el elemento aglutinador de la nocin misma de sociedad,
muy especialmente en la sociedad annima.
En todo caso, nos parece de verdad un contrasentido estimar que
una sociedad est disuelta por el solo acaecimiento de una causal
de disolucin, pues literalmente ese fenmeno solo da inicio a la
desvinculacin, al rompimiento o relajacin de los lazos sea entre
los socios o entre los accionistas y la sociedad, y da solo inicio a la
extincin de la persona jurdica. Claro, en el caso de que la causal
sea la fusin de la sociedad, entonces la causal y la extincin de la
sociedad coinciden en el tiempo, porque no hay proceso de liquidacin. La lgica de Zunino es impecable y habr que decir que la
expresin disuelta en el art. 109 LSA no significa sociedad disuelta
en el sentido efectivo, sino solo un equivalente a producida la causal
de disolucin o, en las palabras de Zunino, sociedad en estado de
disolucin.805
Si la disolucin de la sociedad no arrastra la extincin de la
personalidad jurdica, importa entonces un verdadero cambio de
giro. Hasta la verificacin de la causal de disolucin, la sociedad
tiene por finalidad desarrollar una actividad econmica lucrativa,
comercial o no. Desde la disolucin su giro es otro: liquidar el activo,
pagar el pasivo y distribuir el remanente a los accionistas. Por eso
cambia el giro y la sociedad queda impedida de seguir desarrollando el giro predisolucin. Esto no significa que en el desarrollo de
la liquidacin no se hagan buenos negocios (v. gr., que se vendan
activos con grandes utilidades), lo nico que significa es que todo
debe orientarse a esa finalidad liquidatoria. Esto es lo que dice el
inciso 2 del art. 109 LSA cuando advierte que durante la liquidacin,
la sociedad slo podr ejercutar los actos y celebrar los contratos
que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno
805
ZUNINO, ob. cit., t. II, p. 19.
677
continuar con la explotacin del giro social, pero puede efectuar

operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr una
mejor realizacin de los bienes sociales.
Brunetti sostiene que los contratos que los liquidadores celebren
en infraccin al giro de la liquidacin son anulables y no nulos, porque la sancin es para los liquidadores infractores la responsabilidad
civil y no la nulidad del acto, donde ese autor entiende entonces
que el tratamiento de los actos y contratos celebrados por los liquidadores en infraccin a la funcin liquidadora es idntico al del
contrato celebrado por un mandatario excedido en sus facultades,
que l entiende es la anulabilidad del contrato,806 y nosotros, su
inoponibilidad. A nosotros nos parece que los actos y contratos del
giro de la sociedad celebrados despus de declarada la disolucin
son nulos de nulidad absoluta, porque se trata de contratos prohibidos expresamente por el art. 109 LSA. Por eso es relevante dejar
en evidencia que un acto del giro se hace para mayor eficiencia de
la liquidacin a fin de esclarecer su validez.
La liquidacin, ya lo vimos, es una operacin que consta de tres
fases: realizar el activo, pagar el pasivo y distribuir el remanente entre
los accionistas. Hay quienes piensan que la liquidacin propiamente
tal est compuesta solo de las dos fases primeras, pero que la distribucin entre los socios del remanente no es parte de la liquidacin.
El debate tiene inters, porque no olvidemos que una vez concluido
el proceso de liquidacin se extingue la persona jurdica. Si la distribucin entre los accionistas del remanente de activo no es parte
de la liquidacin, entonces pagado el ltimo acreedor se formara
una comunidad de bienes entre los accionistas respecto del activo
remanente. Si, por el contrario, la liquidacin comprende tambin
la distribucin del remanente despus de extinta la ltima deuda de
la sociedad, entonces nunca surgira tal comunidad y la labor de los
liquidadores reemplazara a la de un partidor, pero sin que nunca
hubiere bienes proindiviso. En Chile no cabe duda de que el proceso
liquidatorio incluye la fase de distribucin del activo remanente entre
los accionistas; que la liquidacin no termina con la sola extincin
de las obligaciones con terceros de la sociedad en liquidacin, pues
as se lee del art. 116 LSA, que deja a los liquidadores la funcin de
repartir fondos a los accionistas. Adems, el art. 117 dice que la
sociedad slo podr hacer repartos por devolucin de capital a sus
806
BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 379.
678
accionistas. Lo que nuevamente subraya que es la sociedad la

que devuelve los aportes de los accionistas y, por lo mismo, que la
liquidacin est integrada tambin por esta operacin.
La liquidacin de una sociedad annima puede tener los mismos
fines que la de una sociedad personalista, pero no es lo mismo en
cuanto a su naturaleza. La liquidacin de una sociedad annima es
una actividad que desarrollan no los accionistas, sino que la propia sociedad por medio de sus rganos. La liquidacin es as una
actividad unilateral de la sociedad annima hasta su trmino y eso
explica que no sean los accionistas, sino los liquidadores, a quienes
la ley haga responsables de las deudas sociales si estos distribuyen o
restituyen aportes a los accionistas sin haber pagado a los acreedores
sociales (art. 118 LSA).
La diferencia entre las sociedades personalistas y la sociedad
annima genera otra diferencia asociada a la disolucin. Es un
error sostener que la sociedad annima puede ser objeto de una
disolucin parcial, como lo cree Puelma Accorsi,807 pues aun en el
caso del retiro de un socio, no hay disolucin ni tan siquiera parcial
de la sociedad, porque el socio no es parte de la sociedad, solo
un accionista; no es socio, sino un integrante del fondo. Hablar de
disolucin parcial resulta de una equivocada opinin en el sentido
de ver un contrato entre los accionistas y no uno entre el accionista
y la sociedad, en creer que los accionistas son relevantes en el ser
de la sociedad annima, como los socios en una sociedad colectiva
o una sociedad de responsabilidad limitada.
2. LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA
2.1. NOCIN DE CAUSAL DE DISOLUCIN
Las causales de disolucin de una sociedad annima son muy distintas a las de las sociedades personalistas y no solo explicables por el
carcter capitalista de estas, sino tambin por la naturaleza de este
instituto, que hemos sido majaderos en restarle su carcter social.
En efecto, las sociedades personalistas son sociedades entre socios,
entre personas, y en su regulacin primitiva no se contemplaba
el proceso liquidatorio precisamente porque aun reconociendo
807
679
accionistas. Lo que nuevamente subraya que es la sociedad la

que devuelve los aportes de los accionistas y, por lo mismo, que la
liquidacin est integrada tambin por esta operacin.
La liquidacin de una sociedad annima puede tener los mismos
fines que la de una sociedad personalista, pero no es lo mismo en
cuanto a su naturaleza. La liquidacin de una sociedad annima es
una actividad que desarrollan no los accionistas, sino que la propia sociedad por medio de sus rganos. La liquidacin es as una
actividad unilateral de la sociedad annima hasta su trmino y eso
explica que no sean los accionistas, sino los liquidadores, a quienes
la ley haga responsables de las deudas sociales si estos distribuyen o
restituyen aportes a los accionistas sin haber pagado a los acreedores
sociales (art. 118 LSA).
La diferencia entre las sociedades personalistas y la sociedad
annima genera otra diferencia asociada a la disolucin. Es un
error sostener que la sociedad annima puede ser objeto de una
disolucin parcial, como lo cree Puelma Accorsi,807 pues aun en el
caso del retiro de un socio, no hay disolucin ni tan siquiera parcial
de la sociedad, porque el socio no es parte de la sociedad, solo
un accionista; no es socio, sino un integrante del fondo. Hablar de
disolucin parcial resulta de una equivocada opinin en el sentido
de ver un contrato entre los accionistas y no uno entre el accionista
y la sociedad, en creer que los accionistas son relevantes en el ser
de la sociedad annima, como los socios en una sociedad colectiva
o una sociedad de responsabilidad limitada.
2. LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA
2.1. NOCIN DE CAUSAL DE DISOLUCIN
Las causales de disolucin de una sociedad annima son muy distintas a las de las sociedades personalistas y no solo explicables por el
carcter capitalista de estas, sino tambin por la naturaleza de este
instituto, que hemos sido majaderos en restarle su carcter social.
En efecto, las sociedades personalistas son sociedades entre socios,
entre personas, y en su regulacin primitiva no se contemplaba
el proceso liquidatorio precisamente porque aun reconociendo
807
679
la separacin entre sociedad y socios, mantenan la responsabilidad, limitada o no, solidaria o no, de los socios frente a las deudas
sociales. En la sociedad annima de verdad el vnculo no es entre
los accionistas, sino de cada accionista con la sociedad, por lo que
el proceso liquidatorio o de disolucin se da entre la sociedad y el
accionista y no entre los accionistas. De all es que esencialmente
la sociedad sigue funcionando igual, bajo el mismo estatuto, con
liquidadores que se asimilan en casi todo a los directores de la
sociedad vigente y con una responsabilidad social que nunca se
puede traspasar de la sociedad a los socios, como podra ocurrir
en las sociedades personalistas. Es la sociedad la que se autoliquida
y ella la que entrega el remanente neto a los accionistas. Antes de
todo lo anterior, subsiste la personalidad jurdica. Por eso adems
ha debido desarrollarse para esta sociedad lo que se denominan
repartos opcionales (arts. 94 y ss., del Reglamento y art. 116 LSA),
esto es, el pago a los accionistas no en dinero, sino que en bienes
de la sociedad. Todas estas conclusiones devienen de la tesis central
de este texto: que la sociedad annima tiene mucho de annima
y muy poco de sociedad.
Nuestra legislacin ha sido muy sabia en no dar un tratamiento
unitario a las causales de disolucin de todas las sociedades para
luego hacer diferencias entre unas y otras en el tratamiento especfico de cada sociedad; pues la verdad, las causas de extincin de
una sociedad annima son fenmenos de distinta entidad que las
de las sociedades personalistas. Para estas se disuelve un vnculo
entre socios; para las sociedades annimas, lo que se disuelve es un
fondo con personalidad jurdica, en que los accionistas ocupan, a
decir verdad, una posicin comparable a los acreedores sociales,
pero con una preferencia de pago subordinada.
Desde esta perspectiva, las causales de disolucin de una sociedad annima son los fenmenos que el legislador ha supuesto que
justifican que una sociedad annima cese en su giro lucrativo e
inicie su extincin. No se trata de un fenmeno nico: las causales
son mltiples y de variada especie, pero todas ellas tienen en comn
que justifican la necesidad de paralizar la actividad econmica de la
sociedad y someterla a un rgimen de extincin con o sin liquidacin.
En el fondo, las causales de disolucin son el punto de inflexin
entre la vida y el inicio de la extincin de la sociedad annima,
porque se trata de acontecimientos que el legislador estima de tal
importancia que justifican que la sociedad cese en su giro lucrativo
680
(comercial, industrial, agrcola, profesional, etc.) e inicie una actividad de liquidacin y extincin como entidad.
Las causales de disolucin no operan todas tampoco en un tiempo
nico ni se concretan en un acto nico. El cumplimiento de plazo
lo fijan los estatutos; la extincin por reunirse todas las acciones en
una misma mano opera vencido el plazo a que se refiere el art. 103
N 2 LSA modificado por la Ley N 20.382; en caso de sentencia judicial, como causa de disolucin, la fecha de inicio la fija la fecha en
que la sentencia definitiva qued ejecutoriada y no cuando se dio
el motivo para que prosperara esa accin, etc. Esto es importante y
lo veremos caso a caso.
2.2. C ARCTER TAXATIVO DE LAS CAUSALES DE DISOLUCIN
En todas partes se ha debatido si las causales legales son taxativas.
Una lectura sumaria del art. 103 LSA, que admite hasta causales de
disolucin creadas por los propios accionistas en los estatutos, podra
conducir a la conclusin de que las causales no son taxativas y, es
ms, que no necesariamente tienen su origen en la ley.
Cuando se debate el tema de la taxatividad, no hay que confundir esta con una limitacin en el nmero de fenmenos posibles
causantes de disolucin con el carcter taxativo del mismo, sino con
la posibilidad de que se puedan preveer causales de disolucin que
no sean expresas, sino resultado del empleo de la analoga. Es en
ese sentido que estimamos que las causales de disolucin son taxativas, aunque no todas estn contenidas en el art. 103 LSA, pues en
la misma LSA encontramos otras, como la fusin por incorporacin
y la misma fusin por creacin, que son expresamente causales de
disolucin (art. 99 LSA) y aunque adems libremente los estatutos
puedan sumar otras causales que para los accionistas tienen la misma gravedad en tanto hechos que justifican cesar el giro e iniciar la
liquidacin del ente.
2.3. C AUSALES DE DISOLUCIN
Las causales de disolucin estn contenidas esencialmente en el
art. 103 LSA, que previene que la sociedad annima se disuelve:
1) Por el vencimiento del plazo de su duracin, si lo hubiere;
681
2) Por reunirse por un perodo ininterrumpido que exceda de

diez das todas las acciones en manos de una sola persona;
3) Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas;
4) Por revocacin de la autorizacin de existencia de conformidad a lo que disponga la ley;
5) Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades
annimas cerradas;
6) Por las dems causales contempladas en los estatutos.
Otras causales de la Ley de Sociedades Annimas: Una causal que no se
menciona en esta disposicin, pero que hemos visto, es la del art. 99
LSA, esto es, la fusin de la sociedad con otra, sea por creacin o por
incorporacin. Pero tambin puede citarse como causa de disolucin
la declaracin de nulidad de la sociedad annima, porque de verdad
esa declaracin no puede sino tener efectos ex nunc y no ex tunc, vistas
las relaciones que ya pueden haberse gestado con terceros, causal que,
por lo dems, clandestinamente introduce el art. 110 LSA.
Causales contempladas en otras leyes. A lo anterior se aaden casos
de disolucin administrativa, no exclusivas de las sociedades annimas, pero susceptibles de ser aplicadas a estas, como las contenidas
en el art. 26 letra b) DL N 211 Ley sobre Libre Competencia y en
la Ley N 20.393, que sanciona a las empresas envueltas en lavados
de activos, financiamiento del terrorismo o delitos de cohecho. En
estos casos la disolucin es una sancin, como puede serlo tambin
en el caso la revocacin de autorizacin a que se refiere el N 4 del
art. 103 citado.
2.4. A NLISIS PARTICULARIZADO DE LAS CAUSALES
DE DISOLUCIN
2.4.1. Vencimiento del plazo de duracin

Esta causal es poco habitual, porque hoy la mayora de las sociedades annimas se constituyen con duracin indefinida. Esta causal
opera de pleno derecho, no hace falta que los accionistas hagan
nada adicional para que la sociedad entre en estado de disolucin
para ser liquidada. Solo cuando se anticipa el plazo de duracin de
la sociedad se requiere de junta extraordinaria de accionistas, pero
en ese caso estamos ante la causal del N 3 del art. 103 LSA. Nosotros
682
coincidimos con buena parte de la doctrina en el sentido de que el

vencimiento del plazo pone ipso iure a la sociedad en liquidacin y
que los accionistas no pueden una vez vencido el plazo prorrogarlo.808
Y contrariamente a lo que sostienen Brunetti en Italia y Puelma en
Chile, no creemos que una sociedad en disolucin pueda revertir
esa situacin por acuerdo de la asamblea,809 pues nos parece que
ese acuerdo contrara el mandato legal en orden a qu puede hacer
la sociedad una vez en liquidacin del art. 109 LSA.
Concurriendo esta causal, dispone el art. 108 LSA que cuando la
disolucin se produzca por vencimiento del trmino de la sociedad
el directorio consignar estos hechos por escritura pblica dentro
del plazo de 30 das de producidos y un extracto de ella ser inscrito
y publicado en la forma prevista en el artculo 5. Transcurridos
60 das de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiere
dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos
precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podr
dar cumplimiento a ellas, y aade la disposicin que la infraccion
a estas cargas har solidariamente responsables a los directores de
la sociedad por el dao y perjuicios que se causaren con motivo de
ese incumplimiento.
Esta no es una formalidad de la disolucin, sino solo una carga
de publicidad que les compete a los directores en ejercicio y que
tiene fines solo de publicidad. Prueba de que no es solemnidad de
la fusin es la circunstancia de que la misma carga pesa sobre los
directores en caso de disolucin por reunirse en una misma persona
todas las acciones y, en ese caso, la disolucin opera, conforme se
desprende sin espacio a dudas del art. 107 LSA, por la anotacin en
el Registro de Accionistas del 100% de las acciones a nombre de un
solo accionista y del transcurso del plazo de 10 das desde entonces.
Adems, claramente la sancin por omitir esa publicidad no es la
inoponibilidad de la disolucin, sino la responsabilidad civil ya no
de la sociedad sino de los directores incumplidores.
808
Ver GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 278.

Ver BRUNETTI, ob. cit., t. I, pp. 370-372. PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II,
p. 702. En Argentina existe una institucin denominada de la reconduccin introducida por la Ley N 22.903, pero esta solo es posible acordarla una vez vencido
el plazo de vigencia de la sociedad y con las mismas exigencias que toda prrroga
del plazo, pero antes de la inscripcin en el registro mercantil del nombramiento
del liquidador. Antes de esa ley era doctrina en dicho pas que vencido el plazo sin
prrroga previa, se entenda que fatal e irremisiblemente se produca la disolucin
social. Ver RICHARD y MUIO, ob. cit., pp. 311-313.
809
683
2.4.2. Reunin de todas las acciones en una sola persona

La lgica de esta causal reposa en la tesis clsica de que no puede
existir una sociedad de un solo socio, por la confusin patrimonial
que ello comporta.810 Con la Ley N 20.382 se cre esta suerte de
efecto suspensivo a esta causal en el sentido que si se renen todas
las acciones en una sola mano no se disuelve la sociedad si dicha
situacin se remedia antes de diez das contados desde la fecha de
la reunin del total de la emisin social en un solo accionista. Este
fenmeno es adems complementario a otra reforma de la Ley
N 20.382, que en su art. 71 bis cre este mecanismo de salida forzosa
de los accionistas minoritarios cuando el mayoritario alcanza el 95%
o ms de las acciones, porque le da a este la facultad de comprar
forzosamente todas las acciones, con la consecuente reunin de
todas las acciones en sus manos.
Hoy, sin embargo, con la creacin de las empresas individuales
de responsabilidad limitada y de las sociedades por acciones, ya no
se justifica la causal, pues en tales hiptesis es posible que una misma
persona tenga dos patrimonios separados, no obstante ser un titular
singular de una persona jurdica.811
810
La misma lgica sigue la legislacin trasandina, que tambin concibe

como causal de disolucin la desaparicin de la pluralidad de socios. Ver ZUNINO,
ob. cit., t. II, p. 152. En Colombia es causal general de disolucin de las sociedades
el hecho de disminuir el nmero de integrantes a menos del mnimo legal, que
en el caso de las sociedades annimas es de cinco accionistas distintos. Ver LEAL
PREZ, ob. cit., p. 485.
811
En la legislacin comparada, muchos pases aceptan las sociedades annimas
con un solo accionista, y por lo mismo no opera como causal de disolucin social
la singularidad del accionista. Es el caso de Italia, que la doctrina admita aun bajo
el imperio del derogado Cdigo de Comercio. Bajo el rgimen actual del Cdigo
Civil de 1942 (art. 2362) es norma expresa de la ley, pero tiene el efecto de que
el accionista nico pierde el beneficio de la limitacin de responsabilidad (ver
DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 250, BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 679, y GALGANO,
Derecho Comercial, t. II, pp. 315 y ss); Espaa, ver GARRIGUES ob. cit., t. II, p. 282;
En Alemania no existen restricciones ni siquiera para constituir sociedades de un
solo socio; en Francia la Ley de Sociedades de 1966 admite que la sociedad no se
disuelve por haberse reunido todas las acciones en una sola mano, pero cualquier
interesado puede solicitar la disolucin de la sociedad si transcurre ms de un
ao desde que se produjo dicha concentracin accionaria; en Francia el nmero
mnimo de accionistas es de siete, y por lo tanto el accionista nico debe conseguir
otros seis accionistas para evitar la disolucin. Por su parte, el juez puede otorgarle
un plazo adicional de seis meses para completar el mnimo legal. Ver GUYENOT,
ob. cit., t. I, pp. 442 y 443. En los pases sajones como los Estados Unidos, Gran
Bretaa e Irlanda, no existe conflicto alguno en la existencia de corporaciones
684
Esta unificacin del accionista puede ser resultado de una fusin

impropia o de una fusin por incorporacin propiamente tal. Para
efectos prcticos, en ambos eventos se produce la disolucin de la
sociedad y con otro factor comn: que en ellas no se produce el fenmeno de la liquidacin, como expresamente nos advierte el art. 110
LSA y, por lo mismo, bajo esta causal disolucin y extincin de la
sociedad, esto es, de la persona jurdica, son eventos coincidentes.
La causal de marras se materializa cuando transcurren ms de
10 das desde que en el Registro de Accionistas de la sociedad se
anotaron todas las acciones a nombre de una sola persona natural
o jurdica. No basta con las meras cesiones de acciones, pues para
efectos de la sociedad y de terceros, las cesiones de acciones slo
tienen valor si de ellas se toma razn en el Registro de Accionistas
(art. 17 del Reglamento) y eso se acredita del texto del art. 107
LSA.812 Esta disposicin adems de ilustrar lo dicho, dispone que en
el caso de las sociedades sometidas a supervigilancia de la SVS no
existe ninguna restriccin para que una persona adquiera el 100%
de las acciones de la sociedad, pero es menester permiso de dicha
autoridad para tomar razn en el Registro de Accionistas de aquel
traspaso, que produce la disolucin de la sociedad por haberse reunido todas las acciones en una sola mano.
La SVS no otorgar dicha autorizacin sino cuando se hayan
tomado todas las medidas conducentes a resguardar los derechos
de terceros que hubieren contratado con la sociedad. Esto viene
dicho porque estas fusiones impropias que se producen merced a
la reunin de todas las acciones en una sola persona, muchas veces
pueden empeorar la garanta de los acreedores si la sociedad absorbente resta antes que sumar patrimonio a la absorbida y disuelta. La
SVS deber velar porque esto no ocurra, de forma tal de negar dicha
autorizacin de registro si la posicin de los acreedores de la sociedad
empeora en vez de mejorar como resultado de esta operacin.
con un sigle member. Ver DOOLEY, ob. cit., p. 25; sin embargo, en Gran Bretaa y en
Irlanda la admisibilidad de un sigle member company es resultado de una Directiva
de la Comunidad Europea de 1994 conocida precisamente como la Single Member
Private Limited Company Directive. En Irlanda esta signific una modificacin al art. 141
de la Irish Company Act de 1990, G. CALLANAN, ob. cit., p. 20; en Gran Bretaa las
private companies pueden tener un solo accionista, en tanto que las public companies
(PLC) deben tener al menos dos. DIGNAM & LOWRY, ob. cit., p. 6.
812
De igual opinin PUELMA, Sociedades, t. II, p. 606.
685
La inscripcin en el Registro de Accionistas es un acto jurdico

que les da pleno efecto ante la sociedad y terceros a las cesiones de
acciones y, por lo mismo, si en el caso de las sociedades annimas
abiertas o especiales no se cumple con la habilitacin de la SVS, dicha
toma de razn es nula. Puede llamar la atencin que la SVS tenga de
alguna forma derecho a veto relativo a un acto jurdico, esto es, la
cesin de acciones entre personas distintas a la sociedad controlada,
pero por otro lado se explica esa facultad porque el registro s es un
acto de la sociedad de responsabilidad del gerente general y es
ese acto de la sociedad el que conecta el acto privado (el traspaso)
con el ser de la misma.
Es importante subrayar el hecho de que esta es una de las causales
que obligan al directorio a manifestar la fusin por escritura pblica
y publicar e inscribir un extracto de la misma, no como solemnidad
de la disolucin propiamente tal, sino como una carga que de incumplirse los hace responsables de los daos y perjuicios que de ello
provengan (art. 108 LSA), como lo explicamos al estudiar la causal
de vencimiento del plazo de vigencia de la sociedad. Vale decir, esta
carga del directorio no es una solemnidad de la disolucin, sino un
deber de los directores.
2.4.3. Acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas
Conforme a los arts. 57 y 67 N 3) de la LSA, es materia de junta
general extraordinaria de accionistas la disolucin anticipada de la
sociedad. Esta es la causal a que se echar mano en los casos de sociedades annimas de duracin indefinida, pero tambin en aquellas
con duracin prefijada pero cuyos accionistas quieren darle trmino
anticipado. Para este acuerdo la ley exige que se renan los votos de
2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, lo que es una mayora sustantiva. Aqu la disolucin se produce una vez formalizada,
esto es, firmada el acta de junta de accionistas e inscrito y publicado
el extracto de disolucin. Debe procederse de este modo, porque la
duracin de la sociedad es uno de los elementos que requieren de
extracto expreso conforme al art. 5 N 2 LSA y como la disolucin
anticipada precisamente modifica el plazo de duracin del ente,
debe formalizarse como toda reforma de estatutos.
Como esta causal tiene su propia publicidad, el directorio de la
sociedad no tiene respecto de esta la carga del art. 108 LSA.
686
En el caso de las sociedades annimas cuya autorizacin de

existencia debe darla la SVS, se requiere que el acta de acuerdo de
la junta de accionistas que decide la disolucin anticipada de la
sociedad sea aprobada por la SVS, por lo que a nuestro juicio no
opera dicha causal sin dicha autorizacin, pues segn el art. 128
LSA es claro que no existen las modificaciones de estatutos que
no hayan sido aprobadas por la autoridad y la modificacin de la
clusula de duracin de la sociedad es, desde luego, una modificacin de estatutos.
2.4.4. Revocacin de la autorizacin de existencia de la sociedad
Existen sociedades annimas que por su objeto requieren de un
decreto de autorizacin de existencia de parte de la autoridad, las
que se individualizan esencialmente en el art. 126 LSA.813 La regla
es que estas sociedades subsisten mientras la autoridad estima que
tienen mrito para hacerlo.
La autoridad puede revocar la autorizacin de existencia de
la sociedad y la ley exige que dichas revocaciones sean fundadas
(art. 126 LSA). La revocacin de la autorizacin de existencia est
prevista y regulada como sancin en el N 3 del art. 27 del Decreto
Ley N 3.538, que crea y regula a la SVS y solo ante la hiptesis de
que se hayan producido infracciones graves a las leyes, reglamentos,
estatutos y dems normas que rijan a estas sociedades annimas.
El art. 27 de aquel cuerpo legal no exige que las infracciones sean
graves, pero ello es expresamente exigido por el art. 104 LSA y resulta
de la circunstancia de que en el art. 27 del DL N 3.538 es la ms
grave de las sanciones despus de la amonestacin y de las multas.
Otras causales de revocacin de la autorizacin de existencia a que
puede echar mano la SVS son las causales de disolucin que otras
813
Son las compaas de seguros o reaseguros, las administradoras de fondos

mutuos, las bolsas de valores y en general otras sociedades que la ley expresamente
someta a los trmites que indica la LSA. Aparte de las sociedades que requieren
autorizacin de existencia de la SVS, los bancos e instituciones financieras regidas
por el DFL N 3, Ley General de Bancos, tambin estn sujetos a licencia de la
autoridad, pero de la SBIF. Por su parte, las administradoras de fondos de pensiones requieren una aprobacin de su proyecto de constitucin de parte de la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, hoy denominada
Superintendencia de Pensiones, y lograr esta autorizacin de existencia de parte
de la misma autoridad (arts. 130, 131 y 132 LSA).
687
leyes contemplan como sancin, como es el caso ya dicho del DL

N 211, Ley de Libre Competencia, y la Ley N 20.393.
Esta sancin, como debe reflejarse en una resolucin de la SVS,
puede ser reclamada administrativa y judicialmente. Administrativamente por va de reposicin ante la misma SVS, que requiere ir amparada en nuevos antecedentes y que debe ser interpuesta dentro del
plazo de 5 das hbiles desde la notificacin de la resolucin. Hecha
la impugnacin, la autoridad tiene el mismo plazo para resolver, al
cabo del cual si nada ha dicho se entiende de derecho rechazado el
recurso. Este recurso no es incompatible con la va judicial y tiene el
efecto de suspender los plazos de la impugnacin judicial (reclamo
de ilegalidad).
Judicialmente se puede interponer el reclamo de ilegalidad
previsto en el ya mencionado cuerpo legal dentro del plazo de 10
das hbiles de notificada la resolucin o de agotada la suspensin
lograda merced al recurso de reposicin administrativo ante la Corte
de Apelaciones respectiva que resuelve en nica instancia, acreditndose que la sancin es ilegal y adems perjudicial. Su interposicin
suspende los efectos de la resolucin cuestionada de revocacin de
existencia y, por lo mismo, respecto de la disolucin de la sociedad.
El reclamo de ilegalidad es el nico instrumento jurisdiccional admisible en contra de la resolucin de la SVS que revoca la autorizacin
de existencia (arts. 44 y 46 inc. final del DL N 3.538).
Si esta resolucin de la SVS no se reclama ni administrativa ni
judicialmente en los trminos de los arts. 45 y 46 del DL N 3.538,
queda a firme dicha resolucin y se produce la disolucin de la
sociedad.
La revocacin de existencia importa adems para los directores
y gerentes de la sociedad la responsabilidad civil y solidaria por los
daos que de ello se sigan a los accionistas de la sociedad, salvo que
conste la falta de participacin u oposicin de los mismos a los hechos que provocaron la revocacin de la autorizacin de existencia
(art. 106 LSA).
Esta causal, al igual que cuando la sociedad se disuelve por sentencia judicial, genera al directorio en ejercicio la carga de tomar
nota al margen de la inscripcin social y de publicar por una vez
en el Diario Oficial un aviso informando de esta situacin (art. 108
inc. 2 LSA). Esta no es una solemnidad de la disolucin, sino solo
una formalidad por va de publicidad cuya omisin acarrea responsabilidad civil a los directores incumplidores.
688
2.4.5. Por sentencia judicial ejecutoriada

Las sociedades annimas no sujetas a control de la SVS, lo que excluye
a las sociedades abiertas y especiales, pueden disolverse merced a
una sentencia judicial que la declare amparada en la existencia de
causa grave que justifique el fin de la sociedad.
La ley no dice qu es una causa grave. Se limita a citar algunos
ejemplos: infraccin grave de ley, de reglamento o dems normas
que le sean aplicables, en perjuicio de los accionistas o de la sociedad. Otra causa grave es la declaracin de quiebra de la sociedad,
aunque la quiebra misma no es causal de disolucin, pero s causa
grave para obtenerla por sentencia judicial. Otra causa grave es la
administracin fraudulenta de la sociedad.
Se observa que la mayora de las causas sealadas dicen relacin
con la administracin de la sociedad y de ello se sigue que cuando
estos hechos son del desagrado de los controladores de la sociedad,
basta, para corregirlos, con modificar la administracin (reemplazar
a los administradores) e iniciar las acciones de perjuicios que correspondan. No se entiende para qu los controladores van a recurrir al
expediente de la disolucin. En cambio, esta norma toma todo su
sentido si la miramos como una norma establecida en beneficio de
los accionistas minoritarios, que no tienen capacidad de influir en
los actos ilegales de la sociedad, o en su administracin fraudulenta
o en otros actos que perjudiquen a la sociedad o sus accionistas,
especialmente los accionistas minoritarios. Tiene esta regla adems
sentido en el mbito solo de las sociedades annimas cerradas, porque
en las sociedades annimas abiertas estos vicios pueden corregirse
mediante intervencin de la SVS, que precisamente est dotada de
mltiples instrumentos para corregir administraciones contrarias a
la ley, o reglamentos, fraudulentas, abusivas, etc.
Otro factor relevante de esta causal es que la disolucin opera
aqu como sancin: se sigue como resultado de hechos negativos.
En el derecho comparado se conocen otros hechos que podran
justificar el recurso a esta causal: la inoperatividad de los rganos
sociales, como los casos de empates insalvables en las asambleas o
en el directorio, como es el caso en Italia, Espaa y Argentina; la
imposibilidad de desarrollar o alcanzar el objeto social por hechos
sobrevinientes; la insolvencia o cesacin de pagos de la sociedad; la
incapacidad de la sociedad para lograr una administracin eficaz;
la prdida de una fraccin importante del capital social, etc. Pero
689
siempre veremos que cuando los accionistas controladores o mayoritarios vean que estos hechos motivan la disolucin, el recurso ms
directo para ellos ser la junta general extraordinaria que acuerde
la disolucin anticipada de la sociedad.
Claro que muchas veces los mismos controladores de la sociedad
pueden no contar con el qurum necesario para lograr la disolucin
anticipada y tendrn que recurrir a esta causal. Pero en general hay
que observarla ms como un recurso de defensa de los acreedores
minoritarios814 en las sociedades annimas cerradas ante los abusos
de los accionistas mayoritarios logrados por intermedio de la administracin que controlan.
Pero como en Chile los directores no son mandatarios de los
accionistas, ni siquiera de quienes los designan, el art. 106 LSA castiga
por los daos que se sigan de la operacin de esta causal no a los
accionistas mayoritarios, sino a los directores y gerentes que tienen
culpa en la gestacin de la causal.
La ley pone un lmite a los accionistas minoritarios en el sentido
de que solo puede ponerse en movimiento esta causal a solicitud de
accionistas que representen al menos 20% del capital de la sociedad.
De otro modo la estabilidad de la sociedad como instituto queda
sujeta al uso abusivo de demandas frvolas.
La causal de disolucin en este caso opera solo una vez terminado el juicio de disolucin por sentencia judicial ejecutoriada.
Antes de dicho momento, no se puede hacer nada en trminos de
liquidacin, aunque es posible en el proceso pertinente implorar
medidas precautorias en defensa de los intereses de la sociedad como
interventores e incluso limitaciones al actuar del directorio. Por eso
es que la ley fija un procedimiento especial para esta accin: se trata
de un juicio sumario en que el tribunal goza de amplia libertad para
apreciar la prueba en conciencia (art. 105 inc. 2 LSA).
No cabe duda de que la sentencia judicial disolutoria tiene efectos erga omnes, pero nosotros no tenemos claro que ello se siga de la
circunstancia de que el sujeto pasivo de la accin sean los restantes
accionistas. Estas conclusiones nacen de la circunstancia de predicar sin reparos los principios de las sociedades personalistas a una
institucin esencialmente capitalista, esto es, que no tiene socios,
sino accionistas. La relacin de los accionistas entre s tericamente
814
p. 319.
De la misma opinin SANDOVAL LPEZ, Derecho Comercial, t. I, vol. 2,
690
no es relevante en materia de sociedades annimas y las causas

graves que justifican la sentencia de extincin no son gestadas por
los accionistas, sino por la administracin de la sociedad, que son,
recordmoslo, rganos sociales esto es, las causas graves las gesta
la sociedad por intermedio de sus rganos. Es lgico entonces que
se reclame a la sociedad misma su disolucin, porque eso es la disolucin: cesar el giro o actividad lucrativa y cambiarlo a una actividad
de liquidacin y esa actividad no la desarrollan los accionistas ni otras
personas, sino la sociedad annima por medio de sus rganos de
liquidacin. Nada tiene de extrao entonces que se demande de ella
el inicio del proceso de liquidacin, as como es ella misma la que
voluntariamente puede determinar su extincin, por una resolucin
de su rgano principal, la asamblea de accionistas.
Operada la causal, el directorio en ejercicio tiene la carga de
tomar nota al margen de la inscripcin social y de publicar por
una vez en el Diario Oficial un aviso informando de esta situacin
(art. 108 inc. 2 LSA). Esta no es una solemnidad de la disolucin,
sino solo una formalidad por va de publicidad cuya omisin acarrea
responsabilidad civil a los directores incumplidores.
2.4.6. Por verificacin de causales estatutarias de disolucin
Las sociedades no pueden disolverse por cualquier causa. Debe existir
una causa legal de disolucin y esta causa, la del N 6 del art. 103
LSA, es legal porque est reconocida as en la propia ley. Admite el
legislador que los propios fundadores o los accionistas de la sociedad
estipulen otros acontecimientos como causales de disolucin.
El art. 103 N 6 admite como causal de disolucin de una sociedad annima las dems causales contempladas en los estatutos, y
esto abre un debate en orden a qu causales pueden estipularse en
los estatutos y los lmites para los fundadores o accionistas de fijar
hechos constitutivos de principios de extincin de la sociedad.
En Argentina se sostienen en teora tres lmites a la facultad
regulatoria de los accionistas: la tipologa legal esto es, no pueden fijarse causales de disolucin que desvirten el carcter de la
sociedad, el respeto a los derechos de los accionistas y el respeto
del derecho de los terceros (especialmente los acreedores). Pero
de verdad, como lo admite Zunino, estos lineamientos no ayudan
mucho, cuando el mismo autor, entre otros, admite que puedan
691
ser causales de disolucin de una sociedad por acciones la muerte

de un accionista y en general causales de disolucin propias de las
sociedades intuito personae.815
A nosotros nos parecen esenciales dos factores que limitan la
facultad de estipular libremente causales de disolucin: no se puede
desnaturalizar la sociedad annima va causales de nulidad, por un
lado; y, por el otro, no pueden las causales de disolucin sino ser
previstas en beneficio de la sociedad y no de algunos accionistas en
particular. La desnaturalizacin de la sociedad annima va causales
de disolucin queda de manifiesto si se atiende a que en Chile la
doctrina esencial es que la sociedad annima no es propiamente
un contrato entre socios o accionistas, sino que un ente dotado de
personalidad jurdica en que el accionista adhiere no por acuerdo
con los otros accionistas, sino esencialmente con la sociedad. La
sociedad annima debe ser tal frente a los accionistas y no estar
sujeta a los accidentes de la vida o fortuna de estos. Tampoco, por
definicin, puede depender su existencia de que permanezca un
administrador o asesor accionista o tercero al frente de la empresa
social; o mientras conserve alguno de los accionistas o administradores
ciertas aptitudes, porque es de la esencia de la sociedad annima la
revocabilidad de sus administradores y gestores; aunque debemos
admitir que si la ley permite la disolucin por administracin
fraudulenta la opinin tolera cierta hesitacin. Sin embargo, se ver
que la administracin fraudulenta, es una causal de disolucin concebida para los accionistas minoritarios, pues a los mayoritarios les
basta con revocar a los administradores. Creemos que en general no
son admisibles causas de disolucin personalistas en una sociedad
annima sin desnaturalizarla.
En orden a la defensa de los intereses de los accionistas y de los
acreedores, no vemos qu causales podran daarlos si la liquidacin
de la sociedad est orientada a cuidar precisamente y prevalentemente sus intereses. Causales como fijar cierto lmite de prdida del
capital, que se enajenen bienes determinantes en el giro social, que
caduque una patente industrial, son perfectamente sanas. Insanas
seran aquellas que dejen en manos de la mera voluntad de un accionista la vigencia de la sociedad, o la que admite que una minora
determine la disolucin anticipada de la sociedad, o que se disuelva
la sociedad si un accionista hace ejercicio de su derecho de retiro o
815
ZUNINO, t. II, pp. 219-220.
692
que se disuelva la sociedad en caso de ser demandado alguno de sus

directores por su responsabilidad como administrador, porque esas
causales conculcan el legtimo ejercicio de derechos que no pueden
tener como amenaza la disolucin de la sociedad.
Nosotros creemos que esta causal se asimila a las condiciones
resolutorias ordinarias, con variante de que de verificarse no tienen
efecto retroactivo y que como lmite al establecimiento de causales de
disolucin estatutarias debemos tambin sealar los lmites legales,
fijados en el derecho comn, para la estipulacin de condiciones
resolutorias.
Estas causales estatutarias exigen que una vez verificada la
causal, el directorio otorgue la escritura pblica a que se refiere el
art. 108 LSA para dar publicidad de la disolucin a los accionistas y
terceros. Ya advertimos que este trmite es una formalidad por va
de publicidad y no de solemnidad al tratar de la causal de disolucin
de vencimiento del plazo.
2.4.7. Por nulidad de la sociedad
La omisin de las formalidades esenciales de la sociedad annima
(escritura, inscripcin y/o publicacin del extracto de la escritura
dentro de 60 das corridos de la misma) como la disconformidad
esencial, esto es, aquellas que induzcan a una errada comprensin
de la escritura de constitucin, entre la escritura y los extractos,
acarrea la nulidad absoluta de la sociedad. Pero dicha nulidad en
Chile es esencialmente una causal de disolucin de la sociedad en
tanto hecho que da origen al proceso de liquidacin. No cabe duda
de que ya no es atendible la tesis alguna vez vigente de que en estos
casos la nulidad gestaba una comunidad, porque expresamente el
art. 6 LSA dice que la sociedad declarada nula subsiste como persona
jurdica para los efectos de su liquidacin. Es ms, la propia LSA se
encarga de sealar que la nulidad no produce efecto retroactivo.
La ley exige eso s que la sociedad al menos se haya formalizado
existiendo escritura pblica de constitucin o instrumento reducido a escritura pblica o protocolizado. Si ni siquiera existen estas
formalidades, la sociedad es nula de pleno derecho y no constituye
sociedad ni de hecho, sino que una comunidad cuya liquidacin
se ajusta a lo pactado, pero que no pasa por una disolucin, pues
las comunidades no se disuelven (art. 6 A LSA).
693
Para que opere esta causal de disolucin es necesario que la

nulidad se haya declarado por sentencia y que esta est firme y ejecutoriada, porque en tanto eso no ocurra sabemos que la sociedad
puede ser saneada echando mano al procedimiento de saneamiento
de la Ley N 19.499.
2.5. FORMALIDADES DE LA DISOLUCIN
El procedimiento para formalizar la disolucin de la sociedad no es
uno. Todo depende de la causal, como hemos visto. Pero es importante saber definir cundo la causal est completa, pues el art. 112
LSA prohbe a los liquidadores entrar en funciones sino una vez
que estn cumplidas todas las solemnidades que la ley seala para
la disolucin de la sociedad y durante todo el nterin sigue responsable de la administracin el ltimo directorio.
Hay que hacer notar que lo que debe estar cumplido son las
solemnidades legales para la disolucin, esto es, aquellas que la
gestan y perfeccionan como fenmeno jurdico. En consecuencia, la
carga que el art. 108 LSA impone al directorio en caso de disolucin
por sentencia judicial, por causal estatutaria, por revocacin de la
autorizacin de existencia de la sociedad por la SVS y por cumplimiento del plazo de vigencia no es necesario que est cumplida para
que asuman los liquidadores, porque esa formalidad no es causa,
sino un efecto de la disolucin.
Entonces, si la causal es el vencimiento del plazo, bastar con la
ocurrencia del hecho para que los liquidadores entren en funciones.
Si la causal es sentencia judicial, bastar que la sentencia se encuentre
en trnsito de cosa juzgada. Si la causal es la disolucin anticipada,
deber estar inscrito y publicado el extracto de la escritura a que se
haya reducido el acta de la junta extraordinaria que as lo vot. Si
es revocacin de la autorizacin de existencia, bastar con que esta
resolucin de la SVS no haya sido impugnada oportunamente o que
los recursos hayan sido rechazados por sentencia firme. Si se trata
de una causal estatutaria, habr que ver qu formalidades previenen
los mismos estatutos, porque si se trata simplemente de condiciones
que, como vimos, tienen analoga con las condiciones resolutorias,
es posible que ninguna solemnidad adicional a su ocurrencia de
facto sea menester.
694
2.6. EFECTOS DE LA DISOLUCIN

2.6.1. La continuidad de la personalidad jurdica. Importancia
El art. 109 LSA dice lo que no se dice en ninguna ley respecto de
ninguna otra sociedad en disolucin o disuelta:816 que la sociedad
disuelta subsiste como persona jurdica para los efectos de su
liquidacin y que quedan vigentes sus estatutos en lo que fuere
pertinente.
Esto significa muchas cosas: que los accionistas siguien siendo
accionistas y que las acciones por tanto susbisten tambin, lo que
hace admisible su cesin an estando la sociedad en liquidacin.
Significa que la sociedad en liquidacin puede ser declarada
en quiebra,817 y en el caso especfico de los bancos e instituciones
financieras, es el nico estado de la sociedad annima en que puede
serlo, a condicin de que la entidad se encuentre en liquidacin
voluntaria (art. 120 DFL N 3, Ley General de Bancos). Es ms, si la
sociedad en liquidacin cae en cesacin de pagos, es deber de los
liquidadores solicitar la propia quiebra o proponer convenio preventivo judicial u otro remedio concursal equivalente. Sin embargo,
los liquidadores de una sociedad cuyo giro est comprendido en el
art. 41 del Libro IV del Cdigo de Comercio, esto es, que haya ejercido una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, no son
sujeto activo de los delitos de quiebra impropia,818 porque el art. 232
del mismo Libro IV no los incluye entre los sujetos posibles de ese
delito y la extensin a los liquidadores de las normas aplicables a los
directores que hace el art. 112 LSA se restringe expresamente a las
normas de la LSA. Huelga aadir que si una sociedad en liquidacin
es declarada en quiebra, los liquidadores no cesan en sus funciones
porque actan por el deudor en juicio y fuera de l, pero su actividad
816
Respecto de otro tipo de sociedades, la supervivencia de la personalidad
jurdica allende la disolucin ha sido en Chile resultado de un desarrollo doctrinal
que hasta hoy presenta sus dificultades dogmticas, pues aun para las sociedades
comerciales y para las de responsabilidad limitada civiles es posible sostener que
disuelta la sociedad se extingue la persona jurdica. Nosotros somos de la opinin
que cualquiera sea el tipo de sociedad, la personalidad subsiste para efectos de su
liquidacin.
817
Ver sobre esto, del autor, Derecho Concursal. Juicio de Quebras, 3 edicin,
tomo I, p. 231.
818
Sobre delitos de quiebra impropia, ver la obra de este autor Derecho Concursal.
Delitos de la Quiebra, pp. 253 y ss.
695
queda subordinada a todo lo que la ley no encomiende al sndico y

la junta de acreedores, dado que las normas de liquidacin judicial
priman sobre las de liquidacin forzosa, como lo resolvi una vez
nuestra jurisprudencia y lo sostiene buena parte de la doctrina.819
Significa que aun en estado de disolucin, la sociedad puede
fusionarse o dividirse.
Significa que continan funcionando las juntas ordinarias y
extraordinarias de accionistas (art. 115 LSA).
Esta pervivencia de la persona jurdica en las sociedades con
responsabilidad limitada (que de verdad es sin responsabilidad de los
socios frente a los acreedores sociales) es un elemento esencial para
su liquidacin, porque las obligaciones sociales slo puede pagarlas
la sociedad. Una vez agotada la liquidacin, los socios o accionistas
no son responsables de las deudas sociales, ni aunque hubieren
recibido un remanente. En el caso de las sociedades annimas, los
responsables del no pago a los acreedores son los liquidadores, como
veremos ms adelante. En cambio, en las sociedades de responsabilidad
ilimitada conjunta o solidaria, la pervivencia de la persona jurdica
es menos relevante, porque existe desde siempre el patrimonio de
los socios para responder de las deudas sociales.
2.6.2. Cambio del giro social. Lmites a la capacidad de ejercicio
de la sociedad
No obstante la continuacin de la personalidad jurdica, el fenmeno
determinante de la disolucin o del inicio del proceso de disolucin
es el cambio de giro social, tal como si se tratare de una modificacin de los estatutos: la sociedad ya no existe para desarrollar una
actividad lucrativa; existe para ser liquidada, existe para buscar su
extincin como ente. Y este fenmeno tiene dos mbitos: limita el
819
Sabemos que la quiebra no es causal ni de disolucin de la sociedad ni

tampoco de extincin de la personalidad jurdica. Por lo tanto, puden convivir
una quiebra y un proceso liquidatorio voluntario. Pero eso implica que confluyen
dos tipos de liquidacin, lo que genera un conflicto entre los rganos concursales
y los liquidadores, y este conflicto se resuelve a favor de los rganos concursales,
pues se trata de una ejecucin procesal civil. La Corte de Apelaciones de Santiago
fall a favor del sndico y contra un liquidador de una sociedad, claro que apelando
a razones ms bien prcticas que a una construccin jurdica, sosteniendo que el
liquidador debe subordinarse al sndico de quiebras. Ver Gaceta de los tribunales, 2
semestre, Seccin Civil, p. 931.
696
objeto de la sociedad, expresado en el art. 109 inc. 2 LSA y limita la

rbita de facultades de los administradores sociales representados
por los liquidadores de la sociedad, restriccin indicada en el art. 114
LSA cuando nos dice que la comisin liquidadora o el liquidador,
en su caso, slo podrn ejecutar los actos y contratos que tiendan
directamente a efectuar la liquidacin de la sociedad.
Este cambio de giro se refleja en el nombre de la sociedad, que
a partir de la disolucin sufre una intervencin legal: la sociedad ya
no tiene el nombtre que quiera: debe tener un nombre que advierta
que est en disolucin o, como seala el art. 109 LSA, deber agregar
a su nombre las palabras en liquidacin.
Estas restricciones desde luego que generan una limitacin a
la capacidad de ejercicio de la sociedad. Ya no puede hacer lo que
quiere, no puede continuar en la explotacin de su giro y por lo
mismo si excede ese mbito, sus actos y contratos sern nulos, pues
se trata de actos prohibidos por la ley en el art. 109 LSA.820 Y respecto de los cuales adems la comisin liquidadora o el liquidador no
tienen representacin, como se desprende del art. 114 LSA. Por eso
discrepamos con Puelma Accorsi821 cuando afirma que los actos de
los liquidadores obligan a la sociedad aunque se excedan en sus
facultades, en razn de su equiparacin con los directores de la
sociedad activa, precisamente porque ni la sociedad ni los liquidadores pueden excederse de su funcin liquidadora y los terceros
quedan advertidos de eso toda vez que tratan con una sociedad en
liquidacin, pues esa es precisamente la funcin de la insercin de
dichas palabras en el nombre de la sociedad. Pero esta limitacin a
la capacidad de ejercicio no hay que confundirla con la limitacin
de celebrar ciertos actos o contratos, pues hasta puede realizar ocasionalmente o transitoriamente operaciones del giro a fin de hacer
ms eficaz o eficiente la liquidacin misma (art. 109 LSA). De hecho,
como anotan Richard y Muio habr que analizar la congruen820
En el Derecho italiano, bajo el imperio del Cdigo de Comercio con una

legislacin anloga a la nuestra, De Gregorio se pronunciaba derechamente por la
anulabilidad de las obligaciones asumidas por los liquidadores en infraccin a su
prohibicin de realizar nuevas operaciones, si la disolucin ya estaba publicitada. Ver
DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 296. Brunetti arriba a la misma conclusin bajo el
actual rgimen del Cdigo Civil, pero con la salvedad de que Brunetti ve en ello no
una falta de capacidad de la sociedad en liquidacin, sino que uns extralimitacin
de los administradores sancionable merced a las reglas comunes de los actos de los
mandatarios excedidos en sus atribuciones. Ver BRUNETTI, ob. cit., t. I, p. 379.
821
697
cia del acto, pero no el tipo de acto, no la categora del acto, pues
desde luego que no hay ninguna categora de actos concretamente
que no pueda realizar el liquidador. Esto es, el liquidador puede
ejecutar o celebrar cualquier tipo de acto o contrato, pero dicho
acto o contrato debe enmarcarse y ser congruente con un proceso
de liquidacin. As, si dentro de ese proceso una sociedad minera
en liquidacin inicia actividades de exploracin o explotacin, claramente es ultra vires.822
La otra excepcin que se puede citar a este cambio del giro social
es una circunstancia de ordinaria ocurrencia: que la sociedad deba
seguir ejecutando las operaciones lucrativas en curso al tiempo de
la disolucin. La disolucin no es causa de resolucin o extincin
de ningn contrato, salvo que se pacte como condicin resolutoria
ordinaria, de forma que no ser excusa para la sociedad la disolucin
para dar estricto cumplimiento a las operaciones en curso.823
2.6.3. Cambios en la administracin de la sociedad
Una vez completa la causal de disolucin, el ltimo directorio sigue
en funciones hasta que asuma la comisin liquidadora o el liquidador.
En todo caso la junta de accionistas puede revocar a ese directorio
si l dio causa a la disolucin. Pero una vez terminadas todas las
formalidades para la disolucin de la sociedad, la administracin
de la sociedad sufre un cambio notable. Se termina el directorio y
pasa a ser administrada por una comisin liquidadora o, en su caso,
por un liquidador.
Estos liquidadores renen en s las funciones y deberes de los
directores y de hecho estn sujetos a sus mismas obligaciones, deberes, impedimentos y limitaciones legales conforme al art. 112 LSA y
adems la funcin del gerente general. Si el liquidador es singular,
l es el directorio y el gerente. Si el liquidador es plural (comisin
liquidadora) la colectividad cumple las veces del directorio y su
presidente la del gerente general (arts. 111 y 114 inc. final LSA).
La liquidacin no tiene gerente general y ello se refuerza del
hecho que el art. 115 LSA impide la delegacin de funciones, salvo
en uno o ms liquidadores cuando estos fueren plural, admitindose
822
823
RICHARD y MUIO, ob. cit., p. 320.

De la misma opinin, DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 255.
698
s el otorgamiento de poderes para objetos especialmente determinados, norma que se distancia de su equivalente del inciso 2 del
art. 40 LSA precisamente en que se elimina la delegacin en gerentes
de la sociedad.
Estos liquidadores tienen la funcin sealada en los arts. 109 y
114: liquidar la sociedad. Sus facultades, vimos, son muy restringidas
al objeto para el que existen. Si se trata de una comisin liquidadora,
los acuerdos se toman por mayora, dada la remisin del art. 112
LSA a las normas aplicables a los directores.
En principio estos representan judicial y extrajudicialmente
a la sociedad y estn investidos de todas las facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no dispongan como
privativos de la junta de accionistas, y al igual que los directores,
no es menester dotar a los liquidadores de poder especial alguno,
ni aun aquellos actos o contratos respecto de los cuales la ley exija
esta circunstancia, pero todo esto est limitado al desarrollo de la
actividad liquidadora.
Es ms, este limitado mbito de actuacin puede ser an ms
restringido por la junta de accionistas cuando la comisin o el liquidador es resorte de los accionistas. Sin embargo, esta limitacin
tiene dos restricciones: debe indicarse especficamente el mbito de
facultades de que queda investida esta administracin o qu facultades son las que se le restan de las generales o comunes. Este acto
de la junta debe reducirse a escritura pblica y tomar nota de l al
margen de la inscripcin social. Cuando el liquidador es propuesto
por la justicia o por la SVS, la ley no admite limitaciones adicionales
a sus facultades legales (art. 114 LSA).
3. LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD
3.1. EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIN.
NORMAS DE ORDEN PBLICO
La liquidacin es, por sobre todos, el efecto ms importante de la
disolucin de una sociedad. Como dice De Gregorio, una fase del
estado de disolucin.824 Es doctrina comn tanto en Chile como
en el derecho comparado que las normas sobre liquidacin de las
824
DE GREGORIO, vol. 2, p. 292.
699
sociedades annimas contenidas en la ley son inderogables por

los accionistas o fundadores de la sociedad por ser stas de orden
pblico.825 Pero la propia LSA s admite cierta discrecionalidad de
los accionistas o fundadores de la sociedad en orden a las reglas de
la liquidacin.
Permite la ley que se fije en los estatutos sociales la forma en
que debe hacerse la liquidacin y permite a los accionistas designar
a la comisin liquidadora, fijarle el plazo de duracin para terminar
su trabajo con el lmite de no poder exceder al trienio. Agreguemos
que es la junta la que determina la remuneracin de los liquidadores
y es ella quien puede restringir sus atribuciones, pero con el lmite
de no poder desnaturalizar a los liquidadores como tales (v. gr., no
puede prohibirles vender bienes, o cobrar los crditos activos de la
sociedad, o distribuir el remanente entre los accionistas). La junta
finalmente puede revocar a voluntad a la comisin liquidadora, etc.
Vale decir, la junta tiene enorme libertad de cmo llevar adelante
la liquidacin.
Las denominadas normas de orden pblico se refieren a los plazos
mximos en que una comisin debe desempear su mandato. Este
no tiene lmites en el tiempo, pero la comisin no puede ejercer por
ms de seis aos. Tampoco puede designarse el liquidador de un
modo distinto al previsto por la ley cuando la causal de disolucin
es la sentencia judicial de liquidacin. Tampoco es posible autorizar
a la comisin a continuar el giro social, etc.
En palabras simples, cada norma de las relativas a la liquidacin
de la sociedad debe ser analizada en su mrito para discernir la validez de su derogacin o alteracin por la junta de accionistas, pues
no es efectivo sostener sin distinciones que todas ellas son de orden
825
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 703; en la misma lnea BRUNETTI, ob. cit.,
t. I, p. 377; Garrigues seala que en las sociedades capitalistas, la liquidacin no se
ordena legalmente en inters de los socios, sino en inters de los acreedores, para
quienes no es indiferente que el patrimonio social afecto a su garanta se liquide
en una forma o en otra. Las normas legales de liquidacin tienen aqu un carcter
coactivo, GARRIGUES, ob. cit., t. II, p. 290. Zunino apunta ms a que lo inderogable
por los socios es la obligatoriedad de la liquidacin. Ver ZUNINO, ob. cit., t. II, p. 253.
De Gregorio estima que el inters de los accionistas y de los acreedores en la liquidacin ha convertido a este instituto en uno de inters pblico, pero hablando
bajo el rgimen del antiguo Cdigo de Comercio italiano bastante completo en
el mbito de normas de liquidacin l crea que los socios o accionistas podan
prescindir del proceso legal y hacer ellos mismos la liquidacin. DE GREGORIO,
ob. cit., vol. 2, pp. 293-294.
700
pblico. Nos gusta por eso la regla bsica sentada por De Gregorio,
a saber, que cuando las normas claramente tienen por finalidad la
tutela de terceros, no pueden ser alteradas ni por el estatuto ni por
la junta de accionistas, pues ya que las mismas son introducidas para
la tutela de los terceros no es admisible que los socios puedan
derogarlas.826
3.2. NOMBRAMIENTO, DURACIN Y CESACIN EN EL CARGO
DE LOS LIQUIDADORES
El nombramiento de los liquidadores depende de la causal de

disolucin. Por regla general los liquidadores son designados por
la junta de accionistas en la forma de comisin liquidadora de
al menos tres integrantes, salvo que por unanimidad se acuerde
otro nmero. Esta comisin, no la junta de accionistas, es la que
designa a su presidente, que hace las veces de gerente en el proceso liquidatorio.
La comisin puede ser revocada en cualquier tiempo por la junta
de accionistas y esa revocacin debe ser, en nuestro parecer, de toda
la comisin, porque esta se rige por las normas de los directores y
porque existe la misma razn y por tanto debe seguir la misma disposicin de proteccin a los accionistas minoritarios que justifica
la norma del art. 31 LSA.
La revocacin del liquidador sugerido por la SVS o por la justicia
ordinaria debe ser aprobada por aquella o esta, segn corresponda
(art. 113 LSA).
Excepcionalmente, si la causal de disolucin es la sentencia
judicial, el liquidador es uno solo y es designado por la junta, pero
de entre una quina que presentar el tribunal, salvo que en esos
casos sea competencia de la SVS o de otra autoridad. La verdad es
que esto es hoy casi imposible, porque por sentencia judicial slo
pueden disolverse las sociedades annimas cerradas. La ley no lo
dice, pero nos parece que quien debe hacer esta propuesta es la
justicia ordinaria, sea cual fuere el tribunal que haya declarado la
disolucin, porque el art. 111 LSA le concede a la justicia ordinaria
la facultad de fijar el trmino durante el cual el liquidador deber
cumplir con su encargo.
826
Ver DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 298.
701
Hay casos, tambin excepcionalsimos, en que la ley encomienda

a la SVS llevar adelante la liquidacin de la sociedad disuelta, como
es el ejemplo de las compaas de seguros, donde la ley encomienda
dicha funcin al superintendente (no a la SVS), aunque facultado
este para delegar el encargo en uno o ms funcionarios de las
plantas profesional, tcnica o directiva de dicha reparticin o en
terceros siempre que renan las condiciones para ser director de
una sociedad annima (arts. 3 letra d) y 75 del DFL N 251, sobre
Compaas de Seguros).
Por regla general los liquidadores duran en sus cargos tres aos,
salvo que otra cosa digan los estatutos o determine la junta de accionistas o diga, en su caso, la justicia ordinaria en trminos de acortar
el plazo, pues ninguno de ellos puede extender dicho trmino. Si
el liquidador es designado a propuesta del tribunal que declar la
disolucin, tambin tiene tres aos, pero su reemplazo debe seguir
el mismo procedimiento que para su designacin inicial. Todos los
liquidadores pueden ser reelegidos, pero slo por una vez.
La ley autoriza a la SVS en la liquidacin de las sociedades
annimas abiertas o especiales en que el o los liquidadores fueren
designados por la junta de accionistas, a convocarla para que esta
modifique el rgimen de liquidacin y designe un solo liquidador
de entre una quina, que tambin es iniciativa de dicha autoridad.
Esta regla se aplica, huelga subrayarlo, siempre que el liquidador
no sea el superintendente o sus delegados. Para el ejercicio de esta
atribucin, la SVS debe actuar por causa grave y calificada y siempre
que lo soliciten accionistas que representen al menos el 10% de las
acciones emitidas.
Este mismo derecho puede ejercerlo la justicia ordinaria en el
caso de las sociedades annimas cerradas, cualquiera sea la causal
de disolucin, que resuelve en proceso incidental con audiencia,
no a los otros accionistas, sino a la sociedad.
Las causas graves pueden ser muchas, desde negligencia a dolo
a administracin fraudulenta. Pero la ley presume de derecho que
es causa grave la circunstancia de que al cabo de seis aos no se haya
terminado la liquidacin o que no se haya terminado en el plazo
menor si la junta fija uno ms breve al nombrar la comisin. Lo lgico
ser remover esos liquidadores mediante una junta que les revoque
su mandato. Estas reglas excepcionales estn dirigidas a proteger a
los accionistas minoritarios que no tienen la fuerza accionaria para
revocar a los liquidadores cuestionados.
702
3.3. DEBERES Y ATRIBUCIONES DE LOS LIQUIDADORES

Ya estudiamos los deberes y atribuciones de los liquidadores al tratar
de los cambios en la administracin de la sociedad como efecto de
la disolucin de la misma y nos remitimos a dicha exposicin.
3.4. F UNCIONAMIENTO DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
DURANTE LA LIQUIDACIN
El art. 115 LSA dispone que durante la liquidacin continuarn

reunindose las juntas ordinarias y su objeto ser prcticamente el
mismo que el definido en el art. 56 LSA, con la diferencia de que la
memoria no se referir a la marcha de las negociaciones sociales,
sino que de la liquidacin. Los deberes de informacin contable de
los liquidadores para estas juntas son idnticos que los del directorio.
En estas juntas tambin puede renovarse y/o revocarse la comisin
liquidadora o el liquidador, si es procedente.
Pero la ley dice adems que los liquidadores convocarn extraordinariamente a junta general de conformidad al art. 58 de
esta ley.
Es difcil imaginar para qu se iba a convocar a una junta de
este carcter durante el perodo de liquidacin, pero es posible que
para algunos efectos especficos, como el cambio de domicilio social,
una fusin o una divisin de la sociedad pueda requerirse de dicha
convocatoria excepcional. Nosotros no creemos que para enajenar
el 50% o ms del activo o las dems operaciones del N 9 del art. 67
LSA se requiera en la liquidacin de una junta extraordinaria, porque
todo el proceso de liquidacin es una orden de enajenar no el 50%,
sino que el 100% del activo.
Cuando la liquidacin es practicada por el superintendente, las
juntas, ordinarias o extraordinarias, se celebrarn a su arbitrio o si
lo solicitan accionistas que representan ms del 10% de las acciones
emitidas. Vale decir, el superintendente no est obligado a convocar
anualmente ni siquiera a junta ordinaria.
703
3.5. OPERACIONES PROPIAS DE LA LIQUIDACIN

Las operaciones que comprende la liquidacin de una sociedad
son sustancialmente tres: liquidar el activo de la sociedad, lo que
importa cobrar los crditos activos y vender los bienes; desinteresar a los acreedores sociales y, por ltimo, distribuir el remanente
entre los accionistas. Vimos que para alguna doctrina que entiende
la liquidacin como un ejercicio en beneficio de los acreedores
sociales, el pago a los accionistas no es parte de la liquidacin, pero
ya expusimos las razones que nos llevan a desestimar esa tesis y, por
el contrario, a incluir la distribucin a los accionistas dentro de la
nocin jurdica de la voz liquidacin.
a) Realizacin del activo
Una funcin de la esencia de los liquidadores es la conversin del
activo de la sociedad en moneda de comn denominador, tanto para
el pago de los acreedores sociales como para el pago a los accionistas. No hay dificultades en aceptar cualquier forma de realizacin,
ni tan siquiera las daciones en pago o las permutas. Nos parece,
como hemos dicho, que en materia de realizaciones del activo los
liquidadores no tienen limitaciones de ningn tipo, ni siquiera la
necesidad de junta extraordinaria para enajenar ms del 50% del
valor del activo social, pues sera un contrasentido que un 40% de
las acciones traben el proceso de liquidacin.
b) Cobro de los crditos activos
Esta es otra funcin que los liquidadores deben cumplir en circunstancias idnticas a todo administrador social. Sin embargo, como
la disolucin no acelera los plazos de los crditos, puede que la
nica forma de cumplir este encargo sea mediante la enajenacin
de cartera, pues de otro modo la depreciacin comercial de dichos
crditos ser acelerada por el ritmo de la liquidacin misma.
Entre los crditos activos que deben cobrar los liquidadores estn
los saldos insolutos de las acciones no pagadas en todo o parte por
los accionistas. Los liquidadores no pueden exigir ms que esto a los
accionistas, cualquiera sea la precariedad del activo de la sociedad
para servir su pasivo.
704
c) Pago a los acreedores

El estado de liquidacin nos dice De Gregorio no modifica las
relaciones de los acreedores con la sociedad y eso, ni en cuanto a su
contenido, ni en cuanto a las modalidades de las prestaciones, ni en
cuanto a las garantas patrimoniales de las cuales estn asistidas.827
La disolucin por s misma no acelera las obligaciones de la sociedad,
pero es una obligacin esencial de los liquidadores no distribuir a
los accionistas antes de pagar a los acreedores. Adems, la liquidacin no es excusa tampoco para dilatar los pagos, como tampoco es
excepcin eficaz ante una ejecucin forzada ni ante una solicitud de
quiebra. La lgica nos dice que los liquidadores procurarn ante todo
desinteresar a los acreedores, porque la ley los hace personalmente
responsables de las deudas que resulten impagas en la liquidacin si
distribuyeron capital a los accionistas (art. 118 LSA).
Claro, el lmite de esa responsabilidad es el monto indebidamente
distribuido a los accionistas, porque la ley fija esa responsabilidad en
el perjuicio que, merced al reparto, sufren los acreedores.
d) Distribuciones a los accionistas
La regla de oro de la distribucin a los accionistas es la del inciso 1
del art. 117 LSA, que dice que la sociedad slo podr hacer repartos por devolucin de capital a sus accionistas, una vez asegurado
el pago o pagadas las deudas sociales, norma que se complementa
por el art. 118 LSA, que aade que los liquidadores que concurran
con su voto sern solidariamente responsables de los daos o perjuicios causados a los acreedores de la sociedad a consecuencia de
los repartos de capital que efectuaren.
Lo primero que surge de esta norma es que no es necesario que
los acreedores sociales estn ntegramente pagados para iniciar el
proceso de reparto de capital. Basta con que los acreedores sociales
tengan asegurado dicho pago. Esta expresin asegurado no est
aqu empleada en el sentido tcnico de caucionado, sino solo cierto
en su pago, habida cuenta el montante de la hacienda en contraste
con sus deudas. En palabras de De Gregorio, la disponibilidad se
refiere a las sumas necesarias ante todo para extinguir los dbitos,
aun de vencimiento futuro, de manera que no es una interpretacin
lgica de la norma aquella que imponga tener en caja, o cobrables a
827
DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, pp. 322 y 323.
705
la vista de los bancos, todas las sumas necesarias para la extincin del
pasivo, antes de que se pueda efectuar el reparto a los socios.828
De esta regla se desprende adems que estamos hablando de
devolucin de capital. Estas reglas de los arts. 116, 117 y 118 no se
refieren al pago de dividendos, esto es, a la distribucin de utilidades retenidas o de utilidades que se generen en el mismo proceso
de liquidacin. Como normalmente las juntas ordinarias funcionan
durante la liquidacin, nada impide que durante ellas se acuerden
distribuciones de dividendos que no son, por definicin, devolucin
de capital. Un accionista en relacin a un dividendo aprobado en
junta ordinaria es un acreedor de la sociedad que debe ser pagado
sin subordinacin alguna al pago que reciben otros acreedores. Sin
embargo, lo prudente ser no acordar la distribucin de utilidades
en tanto no estn cubiertos los crditos de terceros. Puelma Accorsi
sostiene que primeramente debe restituirse el capital y despus las
utilidades; pero esa es una norma de prudencia ms que jurdica,
dado que de la ley se obtiene una solucin distinta.829
La distribucin de capital ser por regla general en dinero y a
prorrata. Pero ambos principios tienen excepciones.
La distribucin puede ser en algo distinto que el dinero (v. gr.,
con bienes a eleccin de los accionsitas) si la junta lo acuerda as por
unanimidad. Pero puede optar tambin por otro procedimiento: el
pago mediante repartos opcionales, pero siempre que las opciones
ofrecidas sean equitativas, informadas y se ajusten a las condiciones
que determine el Reglamento. Conforme al art. 116 LSA y al art. 94
inc. 2 del Reglamento, estos repartos opcionales requieren ser
autorizados por dos tercios de las acciones emitidas. El precio de los
bienes de la opcin ser fijado en la junta que determine esa forma
de pago o quien efecte la liquidacin si la junta lo hubiere facultado al efecto, pero previamente dichos bienes deben ser tasados
por un perito y su valor no puede ser inferior a esta avaluacin. En
el caso de ser acciones de otras sociedades, su valor se determina
del mismo modo que el valor de las acciones para pago de opciones
preferentes de suscripcin conforme al procedimiento fijado en el
art. 93 del Reglamento. La junta debe fijar adems un plazo para
que los accionistas ejerzan la opcin o delegar esta funcin en el
liquidador de la sociedad (art. 96 del Reglamento), de modo tal que
828
829
DE GREGORIO, ob. cit., vol. 2, p. 318.

706
se presume que quienes no hagan ejercicio de la opcin prefieren

pagarse en dinero (art. 99 del Reglamento).
La distribucin puede no ser a prorrata si existen distintas series de acciones y entre las preferencias est precisamente el pago
preferente a alguna serie antes de otras. Tambin es posible que esa
preferencia sea en el sentido de corresponder cada accin de la serie
a una fraccin superior de devolucin de capital que sus acciones
hermanas de otra serie.
Una vez pagados o asegurados los crditos de los acreedores,
los repartos de capital deben hacerse al menos trimestralmente o
siempre que se hayan reunido fondos para pagar al menos un 5%
del valor libro de las acciones. Al igual que el pago de los dividendos, el pago de los repartos de capital se hace a quienes figuran en
el Registro de Accionistas hasta cinco das antes de la fecha fijada
para su solucin. Estos repartos se reajustan y devengan inters en
los mismos trminos que los dividendos (art. 117 y 84 LSA).
Al igual que los dividendos, si los repartos no son cobrados dentro de cinco aos contados desde su exigibilidad, pasan a beneficio
del Cuerpo de Bomberos.
Tributariamente la liquidacin puede generar tributos significativos
para los accionistas. En efecto, conforme al art. 17 N 7 de la Ley de
la Renta las devoluciones de capitales sociales con sus reajustes son
ingresos no constitutivos de renta; pero todo exceso sobre dichos
montos se estima que son utilidades tributables, sea que se hayan
capitalizado o no y slo el remanente que se distribuya de utilidades
del balance retenidas en exceso de las tributables. Pero recordemos
que como el pago a los accionistas es al cabo del proceso de liquidacin y que este importa un trmino de giro de la sociedad, antes debe
determinarse si existe prdida tributaria imputable y deducible del
impuesto de categora de la sociedad que se extingue, pues de ello
puede resultar que se compensen muchas utilidades no distribuidas
y as se generen utilidades en exceso retenidas que no tributan.830
3.6. R EMUNERACIN DE LOS LIQUIDADORES
Por regla general la remuneracin de los liquidadores la fija la misma
junta de accionistas que los designa (art. 110 LSA). Naturalmente que
830
Ver GAZMURI SCHLEYER, ob. cit., pp. 18-19.
707
los liquidadores son libres de aceptar o rechazar, pero si aceptan el

nombramiento, implcitamente aceptan la remuneracin propuesta
por la sociedad por medio de la junta de accionistas. Empero, cuando
la liquidacin se hace por delegados de la SVS o personas elegidas
a instancias de esta o de la justicia ordinaria, su remuneracin no
puede ser inferior a un medio por ciento del activo, ni superior a
un 3% de los repartos que se hagan a los accionistas, montos que
pueden ser incrementados por la junta de accionistas que en esto
acta por simple mayora (art. 120 LSA).
Convenimos con Puelma Accorsi que estas remuneraciones son
las propias del cargo de liquidador. Otros servicios prestados por los
liquidadores a la sociedad reciben el tratamiento de ingresos fuera
de dieta de los directores y deben por tanto sujetarse a las normas
que sobre otros emolumentos se aplican a los directores.831
3.7. SITUACIN DE LAS DEUDAS SOCIALES NO SOLUCIONADAS
DURANTE LA LIQUIDACIN
Si a resultas de la liquidacin quedan deudas impagas, estas simplemente deben castigarse por los acreedores titulares de esos crditos.
No surge una responsabilidad ilimitada para los accionistas en el
evento de una liquidacin insuficiente. Hemos visto que los liquidadores pueden exigir a los accionistas el entero del precio o saldo
de precio de sus acciones, porque esa es la nica obligacin que los
accionistas tienen para con la sociedad, pero no pueden ir ms lejos,
como s ocurre en algunas sociedades personalistas.
Tampoco pueden los acreedores sociales accionar en contra de
los liquidadores, salvo que estos hayan hecho repartos de capital
sin haber pagado o asegurado el pago de las obligaciones sociales
(art. 118 LSA), pues en tal caso la responsabilidad de los liquidadores
tiene como correlato el valor de los repartos hechos indebidamente.
Tambin es posible que los acreedores sociales juzguen negligente la
forma en que se llev la liquidacin y demanden a los liquidadores
por su responsabilidad civil en los trminos del art. 41 LSA aplicable
a estos en razn del art. 112 de la misma ley. Pero estas acciones de
los acreedores no son acciones contra la sociedad ni por la responsabilidad contractual que le asista a la sociedad, sino que acciones
831
708
contra personas distintas de la sociedad, esto es, los integrantes de

la comisin liquidadora o el liquidador como personas naturales,
por su responsabilidad extracontractual por los daos y perjuicios
sufridos por los acreedores sociales merced a un insuficiente desempeo de los liquidadores.
3.8. TRMINO DE LA LIQUIDACIN
No existe en nuestra legislacin un hito que d cuenta del fin del
proceso de liquidacin, que es el instante en que fenece la persona
jurdica, en que desaparece el sujeto de derecho, salvo el caso de
que dicha tarea haya sido cumplida por el superintendente en los
trminos del art. 115 inc. final LSA, caso en el cual, este comunicar
esta circunstancia por tres avisos consecutivos en un peridico del
domicilio social y proporcionar una informacin general del proceso
de liquidacin a aquellos accionistas que lo soliciten dentro del plazo
de 60 das contado desde la fecha de publicacin del ltimo aviso.
En este caso la liquidacin termina con dicha comunicacin.
Ordinariamente una liquidacin termina cuando la sociedad
se deshace de su ltimo activo. Entonces ya no hay patrimonio y se
extingue el ente. La rendicin de cuentas que Puelma Accorsi estima
necesaria con toda razn no es una etapa de la liquidacin, sino un
reporte de los liquidadores a los accionistas, no ya a la sociedad,
que no existe. Otros trmites, como la notificacin de trmino de
giro al Servicio de Impuestos Internos, tampoco son requisitos de
trmino de la liquidacin.
S nos parece saludable que amn de la rendicin de cuentas final
y de los trmites de trmino de giro ante la autoridad tributaria, la
comisin liquidadora comunique al pblico el fin de su trabajo y que
otorgue una escritura anloga a la del art. 108 para dejar constancia
oficial de la extincin de la persona jurdica liquidada.
709
D C I M A PA R T E
DE LA SOLUCIN DE CONFLICTOS
EN MATERIA DE SOCIEDADES ANNIMAS
El art. 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales previene que deben resolverse por rbitros: 3. Las cuestiones a que diere lugar
la presentacin de la cuenta del gerente o del liquidador de las
sociedades comerciales y 4. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad annima. Esta regla general ha
venido a ser ligeramente modificada por la Ley N 18.046, porque
esta permite siempre a los demandantes sustraer un determinado
conflicto de la justicia arbitral para confiarlo a la justicia ordinaria. Pero hay dos excepciones en que el conflicto siempre ser de
arbitraje forzoso: a) cuando los demandantes sean los gerentes,
administradores (directores o liquidadores) y ejecutivos principales
de la compaa, siempre que, pensamos, no se trate de diferencias
emanadas directa o indirectamente de su contrato individual de
trabajo, pues entonces la competencia ser de los rganos jurisdiccionales de esa competencia, o b) que el demandante sea un
accionista cuyas acciones tengan un valor libro o burstil superior
a UF 5.000 segn el valor de este ndice al da de la presentacin
de la demanda (art. 125 LSA).832
Los estatutos de la sociedad annima deben indicar la naturaleza
del arbitraje para resolver las diferencias de los accionistas entre s
como tales, de los accionistas con la sociedad y/o sus administradores (gerentes, directores o liquidadores) y solo en silencio de
los estatutos, se reputa que el proceso ser resuelto por un rbitro
arbitrador. En aplicacin de las normas del C.O.T. los conflictos sobre
832
Estas excepciones fueron introducidas por la Ley N 20.382 y su finalidad

es que en los casos de agentes relevantes, el conflicto se decida arbitralmente y slo
en caso de accionistas con inversiones menores no exista la obligacin de acudir
a la ms cara justicia arbitral.
711
cuentas de los gerentes con la sociedad no as los laborales deben

ser resueltos tambin por un rbitro, pero en este caso el rbitro
ser de derecho si nada distinto arreglan las partes.
Lo que la LSA no permite es que se designe nominativamente
a un rbitro especfico en los estatutos sociales. El rbitro siempre
deber ser designado de comn acuerdo o por la justicia ordinaria.833 Esta regla se explica por la naturaleza ntima de la sociedad
annima en cuanto emprendimiento con personalidad jurdica en
el cual no hay socios, sino accionistas que entran y salen, por lo que
el rgimen de solucin de conflictos debe ser tambin un elemento
de la orgnica de este instituto y no una clusula arbitral entre dos
o ms personas determinadas.
Siempre ser materia de debate qu son los conflictos societarios.
Pero a nosotros nos parece que estn comprendidos en este tema:
las acciones de los accionistas contra la sociedad en tanto accionistas (v. gr., porque se violaron sus derechos polticos o econmicos)
en tanto el accionista no obre por acciones inspiradas en un ttulo
distinto (v. gr., un mutuo a la sociedad), pues entonces ya no es un
conflicto societario. Ser tambin societario el conflicto entre los
accionistas y los administradores sociales por las acciones de responsabilidad civil que competan a aquellos en contra de estos por actos
u omisiones de los administradores en cuanto tales, incluso para el
ejercicio de la accin subrogatoria prevista en el art. 133 bis LSA.
Tambin es conflicto societario el proceso de un accionista contra
determinados acuerdos de la junta de accionistas en tanto manifestaciones de voluntad social. Sern tambin sociales los conflictos
de los accionistas entre s derivados de su vnculo con la sociedad.
Respecto de los actos y contratos relativos a la venta o enajenacin
de acciones, a nosotros nos parece que no son conflictos de accionistas, sino conflictos entre un accionista (el cesionario) y quien ya
no lo es (el cedente), pero si esa cesin est inserta en un acuerdo
mayor entre accionistas, s nos parece que es un conflicto societario,
especialmente si el cedente conserva participacin en la sociedad.
En cambio, claramente no es una disputa de esa ndole la que surja
de conflictos inspirados en un pacto de accionistas. De igual manera,
nos parece que la accin de cobro del saldo del precio de suscrip833
En cambio, en las sociedades por acciones el rbitro s puede designarse

nominativamente en los estatutos conforme al art. 441 del Cdigo de Comercio.
Tambin es posible un rbitro nominativamente designado tratndose de los pactos
privados entre accionistas.
712
DCIMA PARTE. DE LA SOLUCIN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE SOCIEDADES
cin de acciones de la sociedad contra el accionista es tambin un

conflicto societario que debe resolverse por rbitros.
Lo que no nos parece sea un conflicto societario son las acciones
dirigidas a impugnar el mismo ttulo social, esto es, las acciones de
nulidad de la sociedad misma, particularmente cuando dicha nulidad,
es agitada por un tercero extrao a la sociedad. Pero hay que tener
presente que en tanto no se declare la nulidad la sociedad existe y
que la nulidad declarada no tiene efecto retroactivo, de forma que
si la accin o excepcin de nulidad surge como un conflicto entre la
sociedad y los accionistas o entre los accionistas mismos, nos parece
que s es un conflicto societario que debe ser resuelto por rbitros,
contrariamente a la opinin de Puelma Accorsi, quien cree que ello
no es un conflicto de esta ndole.834 Ya vimos que lo ms razonable
de pensar es que el sujeto pasivo de la accin de nulidad de una
sociedad annima, sea de su constitucin o de modificaciones posteriores, es la sociedad misma y, por lo mismo, nos parece que entre
accionistas o entre estos y la sociedad la nulidad de la sociedad es
siempre un conflicto societario.
834
713
U N D C I M A PA R T E
DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
GENERALIDADES
La sociedad por acciones, nos dice el art. 424 del Cdigo de Comercio, es una persona jurdica creada por una o ms personas
mediante un acto de constitucin perfeccionado de acuerdo con
los preceptos siguientes, cuya participacin en el capital es representada por acciones.
Las sociedades por acciones (SpA) son una notable creacin
de la Ley N 20.190, del ao 2008, con muy pocos ejemplos en el
derecho comparado,835 y que probablemente harn cosa del pasado
835
Una lectura superficial de la normativa e inspiracin de la Ley N 20.190,
que crea las SpA no deja espacio a dudas de que su molde est tomado de las
Limited Liability Companies norteamericanas (conocidas por sus siglas LLC) introducidas en los Estados Unidos en 1977, primero en el Estado de Wyoming y
luego en Florida, para expandirse a toda la Unin por las reformas federales a
los tributos a principios de 1988, que admiti el tratamiento tributario que la
legislacin federal da a las partnership a estas sociedades, que es ms benigno que
el que reciben las corporaciones tipo S en el sentido que en estas las utilidades
de la compaa se cargan automticamente a retiros de los accionistas sin la flexibilidad que admiten las partnership. Estas LLC pueden tener un solo accionista
y sus intereses en dicha sociedad pueden ser enajenados en los mismos trminos
que los derechos en una partnership, esto es, se puede ceder el derecho social
libremente, pero eso da al adquirente solo derecho a los dividendos y restituciones
de capital, sin derecho a participar en la gestin social, salvo que los dems socios
lo autoricen en forma unnime. En fin, en mucho se parecen a las corporaciones
ms que a las partnership, aun cuando estas sean una Limited Liability Partnership,
pero se parecen a stas en el sentido que deben tener una duracin limitada
en el tiempo.Toda la doctrina de los Estados Unidos que apunta a que estas
sociedades son el futuro de todos los middle and small size business. Ver DOOLEY,
ob. cit., pp. 29 y 31, y HAMILTON, ob. cit., p. 25. Tambin se advierte influencia
de las S.A.S. (Sociedad por Acciones Simplificadas) con varios accionistas o la
715
a las sociedades annimas cerradas por ser un instrumento jurdico

mucho ms flexible que aquellas y cuyas desventajas en paralelo
son de verdad, en nuestro parecer, muy insignificantes. Con todo,
cualquiera sea el futuro de la sociedad annima cerrada, lo cierto es
que el futuro de estas SpA se ve muy promisorio, como lo demuestran adems las innumerables constituciones de este tipo social que
figuran en el Diario Oficial todos los das.
El fundamento de esta normativa es la rigidez de la normativa
para las sociedades annimas en contraste con la flexibilidad que
debe tener la forma societaria capitalista mediana en la industria
de los capitales de riesgo. El mensajista de la Ley N 20.190 nos dice
que la sociedad annima se estructura esencialmente sobre el andamiaje de la sociedad annima abierta y que este hecho increment
el nmero de rigideces estructurales de las sociedades annimas
cerradas, siendo stas suplidas por artificiosos mecanismos legales
que buscaban superar dichas dificultades por medio de pactos privados, paralelos a la estructura estatutaria de la sociedad annima
cerrada, con la consecuente prdida de transparencia estatutaria e
incremento de los costos necesarios para la creacin de una sociedad
dedicada al capital de riesgo.
Lo que result de esas aspiraciones del Ejecutivo fue lo que
podramos definir como una sociedad annima subordinada al
principio de la autonoma de la voluntad, que pudo ser pensada
para la industria de capital de riesgo, pero que se ha empleado ya
para mltiples otros usos, pues en muchos sentidos sirve tambin
como una empresa individual de responsabilidad limitada enajenable por su titular. Lo relevante en todo caso es que esta es una
sociedad de capitales, una sociedad por acciones y por eso, no
obstante la libertad de los accionistas, tampoco es una sociedad
stricto sensu.836
S.A.S.U. (Sociedad Annima Simplificada Unipersonal) con un solo accionista
que existen en Francia desde 1994.
836
Es importante aclarar esto para evitar confusiones, pues el Mensaje del

Ejecutivo denominaba estas sociedades como sociedades de responsabilidad limitada por acciones, expresin equvoca tomada probablemente de un intento de
traduccin de las nuevas Limited Liability Company. Curiosamente alguna doctrina
local ve el origen de estas sociedades en la tradicin continental de sociedades
de responsabilidad limitada con races en Amrica Central y Amrica del Sur. Ver
HAMILTON, ob. cit., pp. 24 y otra en las legislaciones de Irlanda y Gran Bretaa en
conjuncin con algunos civil law countries. Ver DOOLEY, ob. cit., p. 29.
716
UNDCIMA PARTE. DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES
Andrs Jara Baader no ve en las SpA chilenas una forma novedosa que demuestre la creatividad legislativa nacional, sino un
mero compendio de proyectos legislativos forneos, reducidos y
sistematizados, entre otros los proyectos de Francia, Alemania y
Estados Unidos, que han creado institutos anlogos.837
La normativa de este tipo social merced a la misma ley se injert
en nuestro centenario Cdigo de Comercio en su Pargrafo 8 del
Ttulo VII del Libro II, arts. 424 a 446, ambos inclusive.
1. NORMAS APLICABLES
Las SpA se rigen en primer lugar por las reglas de los arts. 424 a 446
del Cdigo de Comercio.
En segundo trmino, estos entes se ajustan por lo estipulado
libremente en los estatutos de la sociedad. Esta circunstancia no es
un accidente, sino un elemento fundamental de esta institucin, pues
tiende a crear un mecanismo societario capitalista, pero con una
flexibilidad estatutaria desde luego mayor que la de las sociedades
annimas, mayor inclusive que la de las sociedades de responsabilidad limitada de la Ley N 3.918. Aqu la autonoma de la voluntad
es soberana en muchos sentidos, como veremos ms adelante, y con
ello se crea lo que los economistas y banqueros llaman un nuevo
producto financiero, pues las acciones de estas sociedades debern
leerse no como un ttulo autnomo regido esencialmente por la ley,
como ocurre con las acciones de las sociedades annimas, sino como
un ttulo cuyo contenido y valor depender mucho de lo previsto
en el estatuto de la sociedad.
En tercer trmino, estas sociedades se ordenan por los preceptos que regulan en la Ley N 18.046 y otras leyes a las sociedades
annimas cerradas. De hecho, para efectos tributarios, estas sociedades se consideran sociedades annimas, esto es, estn obligadas
a llevar contabilidad completa, estn afectas al impuesto normal
de primera categora sobre rentas efectivas; pagan una tasa del
35% por gastos rechazados, etc. y por lo mismo sus distribuciones
de utilidades se ordenan en relacin a las acciones y no como en
las sociedades de personas, y no estn amparadas por el beneficio
837
Ver ANDRS JARA B., Sociedades por Acciones, Ley N 20.190, Revista
Chilena de Derecho, vol. 34, pp. 382, ao 2007.
717
de reinversin de la letra c) del N 1 de la letra A) del art. 14 de

la Ley de la Renta.838
Sin embargo, en el evento de que la SpA registre voluntariamente
sus acciones en el Registro de Valores a que se refiere el art. 5 de
la LMV, o que se den las condiciones para que ella se convierta en
una sociedad annima abierta (500 accionistas o que menos de un
10% est en manos de ms de 100 accionistas, entre los que no se
cuentan los que directa o indirectamente tengan ms de un 10%
de las acciones), entonces esta sociedad ya no se ajusta a las normas de las sociedades annimas cerradas, sino que se transforma
por el solo ministerio de la ley en una sociedad annima abierta,
a condicin de que los factores para ser tal permanezcan por ms
de 90 das continuos. En ese caso, las normas de los estatutos de la
SpA quedan subordinadas a las normas aplicables a las sociedades
annimas abiertas y en la siguiente junta de accionistas se debern
resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y
elegir los miembros del directorio que continuar la administracin
(art. 430 del Cdigo de Comercio).
Luego, en subsidio de estas normas, habr que recurrir a las normas pertinentes en materia de sociedades del Cdigo de Comercio,
dado el objeto siempre comercial de estas sociedades (art. 425 N 2
del Cdigo de Comercio).
El art. 425 N 2 dispone que el objeto de estas sociedades ser
siempre mercantil. Esta regla es ms pronunciada que la del art. 1
de la Ley N 18.046, en el sentido de que aqu no se dice que la sociedad como ente es acto de comercio, sino que su objeto, su actividad,
cualquiera esta sea, es mercantil. Esto debe leerse necesariamente
como que el legislador quiere someter siempre estas sociedades a
una lectura mercantilista y que estas siempre sern sociedades que
se reputarn sujetos calificados del art. 41 del Libro IV del Cdigo
de Comercio, porque cualquiera sea la actividad que ejerzan, ella
ser reputada jurdicamente mercantil. Si esa fue la intencin del
legislador, ello afirmara an ms nuestra tesis de que la sociedad
annima, por ms que sea mercantil, no por eso es comerciante ni
por eso est comprendida en el art. 41 referido, esto es, bien puede
ejercer una actividad civil,839 pues si a la fecha de la Ley N 20.190
838
Ver Circular del Servicio de Impuestos Internos N 46, del 4 de septiembre

del ao 2008.
839
Esta absurda tendencia a mercantilizar las empresas individuales de responsabilidad limitada (art. 2 Ley N 19.857) y ahora las SpA parece un ejercicio
718
ya se debata arduamente sobre este tema y el legislador pone

este acento aclaratorio para la SpA y no para la sociedad annima
que tambin se modific por esta Ley N 20.190, pero no en este
punto las dudas sobre qu quiere el legislador para las sociedades
annimas ya no pueden ser muchas.
2. CONSTITUCIN, EXISTENCIA, NULIDAD
Y SANEAMIENTO DE LA SpA
El art. 425 del Cdigo de Comercio previene que esta sociedad se
forma, existe y prueba por un acto de constitucin social escrito,
inscrito y publicado en los trminos del art. 426.
Desde luego el instrumento de constitucin puede adoptar dos
formas: i) la escritura pblica, y ii) el instrumento privado suscrito
por los otorgantes cuyas firmas sean autorizadas por el mismo notario
que en su registro protocolice dicho documento.
La escritura pblica o privada debe contener:
1. El nombre de la sociedad, que deber concluir con la expresin SpA.
2. El objeto de la sociedad.
3. El capital de la sociedad y el nmero de acciones en que el
capital es dividido y representado.
4. Forma como se ejercer la administracin de la sociedad
y se designarn sus representantes; con indicacin de quienes la
ejercern provisionalmente en su caso.
5. Duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida, y si
nada se dijere tendr ese carcter.
El art. 433 del Cdigo de Comercio agrega que la sociedad deber tener un domicilio, pero si su mencin se hubiere omitido en la
escritura social, se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento
de esta, esto es, en el domicilio jurisdiccional del notario autorizante
de la escritura o del que la protocolice, en su caso. Como quiera que
sea, el domicilio de la sociedad no es un elemento esencial para el
extracto de la escritura.
persecutorio a la foma ms que al fondo de por qu existe un sujeto calificado en
materia de legislacin concursal. No es razonable, por emplear un trmino suave,
que cualquier actividad se mercantilice por la forma, porque con ello se degenera
el sentido de la discriminacin entre deudores que hace el Libro IV del Cdigo
de Comercio.
719
Otorgada la escritura o hecha la protocolizacin, es menester

hacer un extracto de la escritura de constitucin, que deber indicar: 1) nombre de la sociedad; 2) nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitucin; 3) objeto social; 4) monto a
que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y 5) fecha
de otorgamiento, nombre y domicilio del notario que autoriz la
escritura o que protocoliz el instrumento privado de constitucin
que se extracta y el registro y nmero de rol o folio en que se ha
protocolizado dicho instrumento.
El extracto debe ser inscrito en el Registro de Comercio del
domicilio social y si nada dice la escritura, del domicilio del notario autorizante, y debe ser tambin publicado en el Diario Oficial,
todo dentro de un mes desde la fecha de la escritura pblica o de
la protocolizacin.
El estatuto puede ser alterado por acuerdo de la junta de accionistas, que debe traducirse en un acta que tendr que ser protocolizada
o reducida a escritura pblica. Por excepcin no hace falta la junta
antedicha si la totalidad de los accionistas suscribieren una escritura
pblica o un instrumento privado protocolizado en que conste tal
modificacin. Un extracto del documento de modificacin o del acta
respectiva, segn sea el caso, ser inscrito y publicado en la misma
forma establecida en el artculo precedente. El extracto deber hacer
referencia al alcance de la reforma solo cuando se haya modificado
alguno de los contenidos sealados en dicho artculo.
En el evento de omitirse las formas previstas para constituir estas
sociedades o si existe una disconformidad esencial, esto es, que induzca a una errnea comprensin de la escritura extractada, entre
las escrituras de constitucin y los extractos, la sociedad es nula absolutamente, pero saneable con arreglo a la Ley N 19.499. La nulidad
declarada por estos vicios es causa de disolucin y da principio a la
liquidacin de la misma sociedad, gozando durante dicho proceso,
al igual que la sociedad annima, de personalidad jurdica. Esta
nulidad opera tambin ex nunc, o sea, como una verdadera causal
de terminacin de un contrato de tracto sucesivo.
Tanto la constitucin de una sociedad por acciones como sus
modificaciones pueden ser saneadas en sus vicios formales por el
procedimiento de la Ley N 19.499, por disposicin expresa del
art. 428 del Cdigo de Comercio. Si de acuerdo a lo dispuesto en
dichas normas se declara nula la sociedad o no es procedente su saneamiento, los accionistas podrn liquidar por s mismos la sociedad
720
de hecho o designar uno o ms liquidadores. Vale decir, ante esta

causal de nulidad, hay disolucin y liquidacin y no la formacin
de una comunidad.
3. SOCIEDAD DE UN SOLO ACCIONISTA
Una de las grandes innovaciones de la Ley N 20.190 es por primera
vez haber permitido en Chile la creacin y subsistencia de una sociedad de un solo accionista y annimo.840 Esto hace de la sociedad
un objeto de comercio, pues una misma persona puede tener varias
de estas sociedades y enajenarlas como unidad de negocios sin tener
que acudir al arbitrio del prestanombres como ocurra con otras
formas sociales. El art. 424 del Cdigo de Comercio expresamente
consagra la posibilidad de que la sociedad tenga un solo miembro y
el art. 444 del mismo Cdigo refuerza la idea sealando que salvo
que el estatuto disponga lo contrario, la sociedad no se disolver
por reunirse todas las acciones en un mismo accionista.
Vale decir, esta sociedad est pensada como instrumento con
accionista singular y tiene la ventaja sobre la empresa individual de
responsabilidad limitada en que las acciones de la SpA con un accionista pueden enajenarse, en tanto que los derechos del empresario
sobre su EIRL solo pueden enajenarse va aporte a otra sociedad con
arreglo a los arts. 15 letra b) y 16 de la Ley N 19.857. Adems, las
EIRL deben tener por denominacin el nombre del empresario, en
cambio la SpA es un instrumento que mantiene el nombre del titular
en el anonimato, siendo solo relevante el nombre del ente.
4. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
EN LA ESTRUCTURACIN DE LA SpA
Aparte de aquellas clusulas que libremente pueden ser modificadas
por los constituyentes de una sociedad annima, en las SpA, la libertad es mayor. Este propsito ms liberal, desregulado y creativo nos
lo advierte la propia ley cuando nos dice que la sociedad tendr un
840
En realidad, esta fue la gran innovacin del Derecho francs al crear sus
Sociedades Annimas Simplificadas, y ha sido el tono en otras legislaciones que han
seguido el modelo, como Colombia con la Ley N 1.258 del ao 2008. Ver REYES
VILLAMIZAR, SAS Sociedad por Acciones Simplificada, p. 40.
721
estatuto social en el cual se establecern los derechos y obligaciones

de los accionistas, el rgimen de su administracin y los dems pactos
que, salvo por lo dispuesto en este prrafo, podrn ser establecidos
libremente (art. 424 del Cdigo de Comercio).
En el fondo este instrumento permite regular estatutariamente
lo que en la sociedad annima era solo posible a nivel de pactos
parasociales o de accionistas. Esto tiene sus ventajas, sin duda, pero
tiene como gran desventaja que las acciones ya no cuentan con un
alcance objetivo definido solo en la ley, sino que muchos elementos
que solo pueden ser comprendidos mediante un detenido estudio
de los estatutos sociales y sus reformas, lo que afecta desde luego su
negociabilidad y libre transferencia y, por lo mismo, incide sobre la
finalidad de fomentar la inversin. El art. 446 del Cdigo de Comercio
se hace cargo de esta debilidad exigiendo que en los traspasos de
acciones se exprese que el adquirente conoce y acepta los estatutos
de la sociedad, pero lamentablemente la infraccin a esta declaracin no acarrea la nulidad de la cesin, sino solo la responsabilidad
civil del cedente. Adems, esa clusula, inserta en los traspasos de
acciones, de verdad ser un ritualismo sin mucho sentido.
Veamos cmo es que se manifiesta esta libertad creativa:
1) Desde luego, puede organizarse un sistema de administracin absolutamente autnomo, con uno o varios administradores
individuales o colectivos, con o sin directorio, con administradores
o gerentes simultneos o subrogantes unos de otros. La nica exigencia legal es que la institucionalidad del rgano administrador,
aunque sea un administrador nico, debe figurar en los estatutos
de la sociedad y, desde luego, en la escritura de constitucin. Este
fenmeno es un gran avance, porque en muchas sociedades annimas cerradas uno de los inconvenientes era el exceso de estructura
de administracin.
2) Hoy es posible incorporar en los propios estatutos lo que
para las sociedades annimas era forzoso estipular a nivel de pactos
de accionistas: la primera opcin de venta (first refusal); el pacto de
obligacin de vender con los accionistas minoritarios, denominado
tag along (art. 435 inc. 2 del Cdigo de Comercio); los pactos de
designacin de administradores en forma distinta a la supletoria
legal; los pactos de dilucin, etc.
3) Puede prescindirse de los ttulos de acciones, si se previene
en los estatutos la omisin de lminas fsicas para los ttulos. La
ley erradamente habla de que las acciones no figuren en lminas
722
fijas, pero a lo que se refiere es a los ttulos de acciones (art. 434 del
Cdigo de Comercio), con lo que se avanza en la desmaterializacin
de las acciones, como debe ser en la era tecnolgica.
4) En materia de creacin de series de acciones o acciones privilegiadas o preferidas, existe mayor libertad que en materia de sociedades annimas. Pueden haber varias series de acciones ordinarias
(art. 436 del Cdigo de Comercio); no existe lmite temporal para las
preferencias; se acepta la creacin de acciones con voto mltiple; se
acepta la creacin de acciones con dividendo de monto fijo, lo que es
posible en las sociedades annimas, pero la flexibilidad de su manejo
es mayor. Se admite una preferencia indita en nuestro derecho: acciones asociadas a inversiones especficas de la sociedad que se pagan
sobre la base de las utilidades de esa inversin especfica y no sobre
los resultados generales de la sociedad y, es ms, si esas rentas se distribuyen, no se conjugan con los resultados generales de la sociedad,
lo que solo va a ocurrir si no se reparten en el ejercicio pertinente
entre los accionistas de esa inversin, pues entonces se confunden
con los resultados generales del ejercicio correspondiente.
5) Se permite la creacin y emisin de acciones por la administracin. Esto es comn en el derecho norteamericano, pero una
rareza a la que tendremos que acostumbrarnos slo a partir de este
instituto.841
6) Por regla general las acciones no pagadas no gozan de derecho
alguno (art. 434 del Cdigo de Comercio), pero otra cosa pueden
estipular los estatutos.
7) Se permite establecer estatutariamete lmites mnimos o
mximos de acciones que puede tener una misma persona directa
o indirectamente.
8) Se permite mayor flexibilidad en el rgimen de adquisicin
de acciones por la propia sociedad emisora (art. 438 del Cdigo de
Comercio).
841
En Estados Unidos la regla general es que una vez constituida la corporacin

la decisin de emitir y fijar los precios de colocacin de las acciones es atributo del
directorio, aunque en muchos Estados de la Unin rige an la regla de que esta
es materia de la junta de accionistas (Shareholders Meeting) siempre que as se establezca en los articles of incorporation (constitucin de la sociedad). Sin embargo, en
la prctica rara vez es la junta la que cumple esta funcin. Lo corriente es que sea
el directorio el que determine cuntas acciones coloca y el precio de colocacin.
El lmite son los articles of incorporation, porque el directorio no puede colocar ms
acciones que las previstas en ese instrumento (authorized capital) constitutivo, cuya
modificacin es resorte de la junta de accionistas.
723
9) El derecho de suscripcin preferente de acciones de nueva

emisin ya no es de la esencia, sino meramente accidental en la SpA,
pues debe ser expresamente pactado y no solo para las acciones,
sino tambin para los bonos convertibles (art. 439 del Cdigo de
Comercio).
10) Se permite regular el rgimen de disminucin de capital
estatutariamente fijando las mayoras que los constituyentes pacten;
pero si nada se pacta, la ley previene que dicho acuerdo requiere del
voto de la unanimidad de las acciones con derecho a voto.
11) En materia de avisos y publicaciones que sirvan de comunicacin entre la sociedad y los accionistas, el art. 445 del Cdigo de
Comercio permite crear o estipular cualquier sistema siempre que
den razonable seguridad de su fidelidad y, es ms, en el silencio de
los estatutos se deja de lado el sistema de los avisos va peridicos,
siendo el sistema supletorio legal el correo certificado. Muchas veces
en las sociedades annimas cerradas las comunicaciones va peridico
eran una formalidad tramposa, porque nadie lee las publicaciones
legales en los peridicos o en el Diario Oficial, como se exige para
las sociedades annimas (art. 59 LSA), salvo que ya est advertida
del advenimiento de dicha publicacin.
12) Tambin es posible regular el funcionamiento, frecuencia,
poderes, asistencia a distancia y materias de las juntas de accionistas.
No se est obligado a los objetos de cada una de ellas: pueden ser
ordinarias, extraodinarias y especiales, etc., porque la ley no obliga
a ceirse por las reglas de las sociedades annimas cerradas sino
cuando los estatutos guardan silencio.
13) Adicionalmente es posible crear un sistema absolutamente
original en materia de control de la administracin. No es necesario
que existan ni los inspectores de cuentas, ni los auditores externos
independientes, sin perjuicio de que tampoco est prohibido acoger
dicha normativa de las sociedades annimas cerradas.
14) Pueden fijarse obligaciones adicionales para los accionistas.
Es cierto que ellos slo sern responsables hasta el monto de sus
respectivos aportes a la sociedad (art. 429 del Cdigo de Comercio),
pero el art. 424 se abre a que el estatuto establezca los derechos y
obligaciones de los accionistas y como en otros pases842 contem842
Es el caso de Espaa e Italia, que aceptan las denominadas prestaciones
accesorias que pueden pactarse estatutariamente y que son prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, sin que puedan integrar el capital de
la sociedad. Art. 36-1 de la LSA de Espaa. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 241, y
de Italia, ver BRUNETTI, ob. cit., t. II, p. 314.
724
ple obligaciones adicionales para los accionistas, como aportes de

trabajo u otros aportes adicionales e incluso fijar clusulas penales
por no pago oportuno de las acciones y por el incumplimiento de
otras obligaciones previstas en los estatutos.
15) Como la ley nada dice, todos los asuntos establecidos en el
art. 67 LSA que requieren 2/3 de las acciones para ser acordados,
como la transformacin, divisin y fusin de la sociedad, la disolucin anticipada, la emisin de bonos convertibles; la modificacin
de las facultades de la administracin; la enajenacin de activos
determinantes; la creacin de preferencias, etc., pueden acordarse
por mayoras distintas (v. gr., simple mayora o mayora absoluta de
las acciones) si as se prescribe en los estatutos de la sociedad. En
silencio de los estatutos, cobra plena vigencia el art. 67 LSA.
5. DEL CAPITAL Y LAS ACCIONES DE LAS SpA
En vista a la inspiracin que tuvo el legislador para introducir este
instituto dentro de nuestro ordenamiento jurdico privado, a saber,
esencialmente crear un instrumento flexible para las inversiones de
capital de riesgo, no cade duda que es en las normas atingentes al
capital y las acciones de las SpA donde se registran las innovaciones
ms audaces en relacin a la sociedad annima cerrada. No es fcil
hacer un tratamiento sistemtico a dichas innovaciones, por lo que
optamos por ir de disposicin en disposicin y contrastarla con las
normas de las sociedades annimas cerradas.
5.1. DEL CAPITAL
El capital debe ser fijado en los estatutos y en eso nada hay que la
diferencie de las sociedades annimas cerradas (art. 434 del Cdigo
de Comercio).
5.1.1. Suscripcin y pago del capital
Ya es novedoso el hecho de que el trmino para pagar el capital
inicial o sus aumentos puede fijarse sin lmites en los estatutos y solo
si nada dicen los estatutos el plazo, que no es el de tres aos de las
725
sociedades annimas, es de cinco aos, con el mismo efecto, eso

s, de que si no se paga dentro del plazo, el capital social quedar
reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.
Pero a diferencia de lo que ocurre en las sociedades annimas,
y salvo disposicin en contrario en los estatutos, las acciones de las
SpA cuyo valor no se encuentre totalmente pagado no gozarn de
derecho alguno, en circunstancias que en aquellas, salvo disposicin especial de sus estatutos, las acciones no pagadas solo privan al
accionista del derecho a dividendo y del derecho a restitucin del
aporte y solo en la proporcin no pagada (art. 16 LSA), pero no de
sus derechos polticos.
5.1.2. Facultad de los administradores para aumentar el capital
Donde est la gran novedad es que el capital puede ser aumentado
por la junta de accionistas igual que en las sociedades annimas,
pero tambin por los administradores de la sociedad, siempre que
los estatutos lo autoricen.
Esta autorizacin puede ser general, esto es, que el directorio
pueda en cualquier momento aumentar el capital; o limitada, esto
es, fijada circunstanciadamente en los estatutos en cuanto a montos.
Tambin puede ser temporal esto es, una facultad que slo se puede ejercer en un determinado perodo de tiempo o permanente,
esto es, una facultad que puede ejercerse durante toda la vida de la
sociedad. La ley no limita de verdad los objetos de este aumento, que
puede ser para financiar la gestin ordinaria de la sociedad capital
de trabajo o para fines especficos.
Esta norma puede ser contradictoria con el art. 429 del Cdigo
de Comercio en el sentido de que los accionistas no son sino responsables hasta el monto de sus respectivos aportes a la sociedad y
este gesto del directorio puede forzar una dilucin de los accionistas
que no quieran financiar dicho incremento.
El proyecto del Ejecutivo era distinto, pues permita estas emisiones de acciones siempre que la junta lo autorizara, sin que ello
adems modificara ni el capital ni el nmero de acciones, sino
como cuenta de inversin separada y siempre dejando a los accionistas disidentes protegerse del uso o abuso de esa facultad con el
instituto del derecho a retiro. Esa proposicin no se acept en el
Congreso y el texto qued en los trminos sealados conforme al
726
art. 434 inc. 2 del Cdigo de Comercio. Este pequeo cambio de

verdad corrompe la norma. En efecto, pues se genera la paradoja
de que por un lado el capital debe figurar en los estatutos y, por el
otro, si estos admiten esta facultad, el capital deja de ser determinado y queda al arbitrio de la administracin. Doa Mara Fernanda
Juppet Ewin critica la norma en el sentido de que ella no prescribe
mecanismos de control anterior al aumento de capital y tampoco un
control posterior o necesidad de rendir cuentas una vez invertido
el aumento de capital.843
Como paliativo debemos recordar que el aumento de capital de
toda sociedad es materia de una reforma de sus estatutos y aunque
el aumento de capital surja de los administradores sociales, como
lo subraya Sarroca Poblete, no por eso deja de ser una modificacin
de estatutos que solo puede ser acordada en junta de accionistas
(art. 427 del Cdigo de Comercio) o instrumento otorgado por
todos los accionistas.844 En consecuencia estos aumentos de capital a iniciativa de la administracin social quedan de algn modo
constreidos por esta suerte de contradiccin que se ahonda ms
si consideramos que la propia ley dice que los accionistas solo son
responsables de sus respectivos aportes.
Claramente esta norma est inspirada en el sistema de los Estados Unidos, donde los articles of incorporation (estatutos) fijan un
authorized capital, pero queda entregada al directorio la facultad de
colocar las acciones a su discrecin en la medida de las necesidades
de capital de la corporacin. Ese era el sentido del proyecto. Pero
ahora, si esa facultad es abierta al directorio, cmo se va a reflejar
en los estatutos el capital de la sociedad? Solo los accionistas pueden
modificar los estatutos en asamblea. Qu ocurre si los accionistas
no apoyan la medida de la administracin? En fin, hace falta un
ajuste a esta normativa.
5.1.3. Disminucin del capital
Las normas sobre disminucin de capital son anlogas a las de las
sociedades annimas. Este capital se disminuye de pleno derecho
843
MARA FERNANDA JUPPET EWIN, Capital de Riesgo: el caso de las sociedades de

responsabilidad limitada por acciones, Revista Actualidad Jurdica N 16, pp. 404.
844
JOS MIGUEL SARROCA POBLETE, Las Sociedades por Acciones, SpA, Revista
Actualidad Jurdica, N 21, p. 522.
727
si no se pagan las acciones en en plazo estatutario o legal (art. 434

del Cdigo de Comercio) o si la sociedad no enajena acciones de
tesorera dentro del plazo estatutario o legal. Lo novedoso es que
pueden fijarse estatutariamente mayoras distintas a las de las sociedades annimas para que la junta acuerde una disminucin de
capital. Novedoso es tambin en el sentido de que si nada dice el
estatuto, este acuerdo debe ser adoptado por la unanimidad de los
accionistas, y como la ley no distingue, aun de aquellos accionistas
sin derecho a voto (art. 440 del Cdigo de Comercio).
Al igual que en el caso de las sociedades annimas, no podr
procederse al reparto o devolucin de capital o a la adquisicin de
acciones con que dicha disminucin pretenda llevarse a efecto, sino
desde que quede perfeccionada la modificacin estatutaria, esto es,
una vez inscrito y publicado el extracto de la escritura que contiene
el acta en que se acord la disminucin de capital, lo que pasa por
el trmite previo de la autorizacin del SII.
5.2. L AS ACCIONES
El capital de las SpA tambin debe estar dividido en acciones. Pero al
parecer hasta aqu llega el parecido de esta sociedad con la sociedad
annima, porque las diferencias son notables.
5.2.1. ACCIONES DE DISTINTO VALOR?
En primer lugar, no existe la exigencia de que todas las acciones de
una serie sean del mismo valor. Claro, por regla general nos dice
el art. 437 del Cdigo de Comercio que cada accionista dispone de
un voto por accin, pero en las SpA se admiten acciones con voto
mltiple, y eso puede justificarse precisamente por tener acciones
de distinto valor.
5.2.2. Tratamiento de las preferencias
En segundo trmino, en materia de acciones preferidas o privilegiadas, la libertad para la creatividad parece irrestricta, con la nica
limitacin de que las preferencias deben figurar, al igual que en las
728
sociedades annimas, en los estatutos (art. 436 del Cdigo de Comercio). Se permite crear distintas series iguales, pues la ley seala
que no es de la esencia de las preferencias su vinculacin a una o
ms limitaciones en los derechos de que pudieran gozar las dems
acciones. No se entiende para qu puede servir crear dos series
distintas con los mismos derechos,845 fuera de que las series sin tener
privilegios de ningn tipo tengan acciones de distinto valor.
En materia de derecho a voto, la gran diferencia de las SpA con
las sociedades annimas es que en aquellas se permiten acciones
con voto mltiple, lo que est expresamente prohibido para stas.
Cuando se fijen derechos de voto especial, esto es, acciones sin derecho a voto, acciones con derecho a voto limitado o acciones con
derecho a voto mltiple, es menester fijar en el estatuto la forma en
que dichos votos se van a computar y creemos que en esto el art. 437
del Cdigo de Comercio est tambin llamando a fijar si existe o
no voto acumulativo.
Si nada dicen los estatutos, se aplica el principio general de cada
accin un voto.
Adems, el art. 442 del Cdigo de Comercio prescribe que si
la preferencia es el derecho a un dividendo fijo, determinado o
determinable, estos se pagan con preferencia a las dems acciones y eso no admite modificacin estatutaria. Lo que s puede ser
modificado estatutariamente si el estatuto admite esta preferencia
es que no se apliquen las reglas supletorias de dicho artculo, que
establecen que en el evento de que los resultados de un ejercicio
no permitan pagar ese dividendo fijo, el titular de las acciones
puede optar por:
a) Crear una cuenta de patrimonio donde se acumulen esos
dividendos impagos. Esto genera que la sociedad no puede distribuir
dividendos a los dems accionistas sino una vez saldada esta cuenta,
y si se disuelve la sociedad no se pueden restituir aportes o utilidades
retenidas, sin antes pagar esta cuenta.
b) Ejercer el derecho de retiro de la sociedad. En este caso al
accionista que se retira se le debe pagar el valor de rescate de la
accin, si alguno se fij en los estatutos, o el valor libro, ms los
dividendos fijos no pagados, en el silencio de estos.
845
Tambin JARA BAADER, ob. cit., p. 384, arriba a la conclusin en base a
esta norma que se permite poseer series de acciones que compartan iguales
derechos.
729
Otra forma de acciones preferentes en las SpA son aquellas

conexas a una inversin especfica de la sociedad. Por ejemplo, la
sociedad es una sociedad inmobiliaria y para la construccin de
un edificio emite acciones para financiar ese proyecto especfico.
En ese caso, las acciones en cuestin siguen la prdida o ganancia
de ese proyecto en particular. La ley obliga en ese caso a crear una
contabilidad separada para ese proyecto y la distribucin o no de
dividendos depender solo de esta cuenta, sin importar para nada el
resultado general de la sociedad, de forma que podemos encontrarnos
con que la sociedad tenga prdidas en un ejercicio determinado y
que, sin embargo, distribuya dividendos a las acciones de esa cuenta
separada si esta arroja utilidades. Tambin puede ocurrir lo opuesto,
naturalmente. La ley aade algo que es muy importante tener presente. Estas utilidades de cuentas separadas son utilidades sociales y
tributan como cuentas separadas. Pero si ellas no se distribuyen en
el ejercicio siguiente a su gestacin, deben confundirse y colacionarse con los resultados generales del ejercicio en que no se vayan
a distribuir esas utilidades. Esto permitir a las SpA funcionar casi
como verdaderas administradoras de fondos mutuos y en algunos
aspectos como una suerte de securitizadoras, pero con notables diferencias en orden a la flexibilidad del manejo de esas inversiones
y colocaciones de ttulos asociadas a ellas.
5.2.3. Adquisicin por la sociedad de acciones de propia emisin
Puede estipularse en el estatuto la prohibicin para la sociedad de
adquirir acciones de su propia emisin. Naturalmente esta prohibicin ha de referirse a los casos en que la sociedad las adquiere en
forma directa, porque en los casos del ejercicio del derecho a retiro
o de adquisicin por fusin con otra sociedad tenedora de acciones
de esta SpA la prohibicin sera ilegtima.
Al igual que en el caso de las sociedades annimas, cuando la
SpA tenga acciones de propia emisin, estas no se cuentan para
nada, esto es, no se computarn para la constitucin del qurum en
las asambleas de accionistas o aprobar modificaciones del estatuto
social, y no tendrn derecho a voto, dividendo o preferencia en la
suscripcin de aumentos de capital.
Tampoco es irrestricto el plazo de tenencia de sus acciones por
la sociedad emisora. Debe enajenarlas, pero en el plazo que con730
templen los estatutos, que puede ser cualquier plazo. En silencio de

los estatutos, el plazo es de un ao desde la adquisicin, cualquiera
sea la causa de dicha adquisicin. Si no se respetan los plazos estatutarios o legales de enajenacin, el capital quedar reducido de
pleno derecho y las acciones se eliminarn del registro.
5.2.4. El derecho de suscripcin preferente de acciones
o valores de nueva emisin
Lo anterior se complementa con la circunstancia de que la sociedad podr emitir acciones de pago, que se ofrecern al precio que
determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al
efecto por ellos, que puede ser precisamente la administracin si el
estatuto lo previene.
El estatuto puede establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital o de valores convertibles en acciones
de la sociedad, o de cualquiera otros valores que confieran derechos
futuros sobre estas, sean de pago o liberadas, deban ser ofrecidos,
a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de las acciones que posean. Sin embargo, en el silencio de los
estatutos, los accionistas carecen del derecho de opcin preferente
para suscribir acciones de pago de nueva emisin, como ocurre en
las sociedades annimas.
5.2.5. Lmites mnimos y mximos de tenencia de acciones
En los estatutos de sociedades annimas abiertas y cerradas es posible fijar normas de desconcentracin accionaria, fijando lmites
estatutarios de concentracin, como de hecho se exige para que las
acciones de sociedades annimas abiertas puedan ser adquiridas
por algunos inversionistas institucionales (v. gr., las AFP). Pero en
las SpA la regla es mucho ms plstica, pues se admite que vaya en
el estatuto social una regulacin de los porcentajes mximos de
tenencia de acciones, y que este fije porcentajes o montos mnimos
o mximos del capital social que podr ser controlado por uno o
ms accionistas y no solo en forma directa, sino tambin indirecta.
Esos estatutos debern entonces contener disposiciones que regulen
los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan
731
para los accionistas que quebranten dichos lmites, segn sea el

caso. Esto es, deben fijar plazos para incrementar o disminuir la
participacin del accionista que sobrepase los lmites y sanciones a
los infractores. Normalmente estos pactos obligan al infractor que
se excede a enajenar sus acciones a los restantes accionistas para
mantener las proporciones. La ley seala que si no se pactan en
detalle estos asuntos, el pacto mismo que fija los lmites mximos o
mnimos carece de valor (se tendr por no escrito, dice la ley) sin
necesidad de sentencia que declare tal invalidez.
5.2.6. Tag along, drag along, buyback right y first refusal estatutario
Otros pactos susceptibles de rango estatutario en materia de SpA
son los asociados a las restricciones a la compraventa de acciones
para los accionistas.
La ley ha permitido tambin el pacto de que si vende el mayoritario debe invitar a participar en dicha venta al mismo precio al
o a los accionistas minoritarios en la proporcin que a cada uno le
corresponda en el nmero de acciones que se oferte adquirir por
un tercero (pacto denominado tag along).
Es legtima asimismo la clusula denominada drag along, que
permite a un accionista que recibe una oferta por sus acciones bajo
la condicin de que vendan los dems (normalmente el 100%),
forzar a los restantes a adherirse a dicha oferta y vender al tercero.
Esta clusula es comn en los pactos de accionistas en que no hay
accionistas mayoritarios tenedores de paquetes de control. Juppet
Ewin ve en esta facultad una violacin al derecho de propiedad,
toda vez que se puede forzar una enajenacin. Esto no es as, pues
al igual que el contrato de promesa de compraventa puede forzar
una enajenacin, en estas sociedades ese deber surge de la circunstancia de formar o acceder a la sociedad con la aceptacin implcita
de sus estatutos. En otras palabras, siempre el accionista asume la
obligacin de venta actual o potencial voluntariamente al acceder
a los estatutos sociales.846
Tambin puede ir en los estatutos el pacto de que si un accionista
quiere vender o recibe una oferta de un tercero por sus acciones debe
primero ofrecerlas a los restantes accionistas (pacto denominado first
846
Ver JUPPET EWIN, ob. cit., p. 405.
732
refusal). Es tambin clusula estatutaria legtima en estas sociedades

aquella que estipule que ante determinadas circunstancias un accionista debe enajenar sus acciones obligatoriamente a la sociedad
o a sus accionistas, como es el caso de acciones de ejecutivos clave
de la compaa, cuando estos se retiran, o accionistas que en forma
directa o indirecta se inmiscuyan en negocios que compiten con los
de la sociedad (pacto denominado buyback right).
Estos pactos son habituales en las sociedades annimas cerradas,
pero la ley los incorpora ahora en el estatuto, precisamente porque
esos pactos tienen un efecto sobre el ser y valor de las acciones.
Dice el art. 435 del Cdigo de Comercio que el estatuto tambin
podr establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda
exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea
a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de
existir tales normas, el estatuto deber contener disposiciones que
regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que
nazcan para los accionistas. Si este rgimen no est normado en los
estatutos, estos pactos tambin se tienen por no escritos.
5.2.7. Reglas especiales para los traspasos de acciones
Los traspasos de acciones se regulan por las normas sobre los mismos
aplicables a las sociedades annimas cerradas. Pero los estatutos
sociales pueden modificar esas reglas y fijar normas distintas en orden a sus formalidades. Sin embargo, ellos deben siempre otorgarse
por escrito, pues el art. 446 del Cdigo de Comercio previene que
en ellos debe constar la declaracin del cesionario en el sentido de
que conoce la normativa legal y estatutaria y las protecciones que
en ellos puedan o no existir respecto del inters de los accionistas.
Vale decir, la ley asume que el traspaso ser por escrito. Claro, la ley
no invalida el traspaso sin esta declaracin, sino que hace responsable al cedente de los perjuicios derivados de dicha omisin, pero
siempre asumiendo que el traspaso es escrito.
Estas SpA deben tambin tener un Registro de Accionistas, que
es muy similar y sirve para los mismos propsitos que el Registro de
Accionistas de las sociedades annimas (art. 431 del Cdigo de Comercio), pero se establece expresamente que los administradores y
el gerente general de la sociedad sern solidariamente responsables
de los perjuicios que causaren a accionistas y terceros con ocasin
733
de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas

en el registro a que se refiere este artculo.
5.2.8. Las acciones de industria
Tanto Aguirre Brand como Sarroca Poblete son de la opinin
que en este tipo de sociedades no son admisibles las acciones de
industria. Ambos ven dicha prohibicin en razn de la aplicacin
de las normas atingentes a las sociedades annimas cerradas a este
tipo de sociedades y entre ellas la del art. 13 de la LSA que expresamente las proscribe.847 A nosotros no nos parece tan claro. Por
de pronto, recordemos que la LSA se aplica a estas sociedades en
subsidio de los estatutos libremente formulados. De modo que la
aplicabilidad del art. 13 LSA queda subordinada a lo que digan los
estatutos de la SpA. En segundo trmino, las acciones de industria
en nada se oponen a la naturaleza de una sociedad por acciones,
porque en Chile antes y en otros pases en el derecho comparado
se admiten las acciones remuneratorias, de organizacin o de industria, como hemos visto. Pero adems pensamos que si no existe
la prohibicin expresa en el Cdigo de Comercio ello puede no ser
un accidente, pues estas sociedades se concibieron para generar
proyectos innovadores atractivos para los capitales de riesgo, en
que el emprendedor es dueo de ideas, productos o proyectos
atractivos y de capacidad tcnica para implementarlos, pero pobre en capital. A ese emprendedor nada mejor que pagarle con
acciones de industria por las que se remunere su trabajo. Por eso
es que muy en la lnea de la razn de ser de estas sociedades, nos
parece perfectamente legtimo que se emitan acciones de industria
o de organizacin.
Ahora, si estas acciones se pagan mediante una valorizacin del
trabajo, eso habr que dejarlo claro en los estatutos. Si, por otro
lado, se emplea la frmula habitual que ellas sern pagadas con
las utilidades que distribuya la sociedad, entonces debe dejarse as
expresamente previsto en la constitucin social, pues recordemos
que las acciones suscritas pero no pagadas en las SpA no tienen
derecho alguno, salvo que otra cosa digan los estatutos (art. 434 del
Cdigo de Comercio).
847
SARROCA POBLETE, ob. cit., p. 524. AGUIRRE BRAND, ob. cit., p. 111.
734
En Colombia las acciones de industria o remuneratorias estn

expresamente admitidas en la Ley N 1.258 del ao 2008, con un
amplio abanico de posibilidades, aunque con la nica limitacin
que a nuestro juicio es aplicable en Chile, de que el pago de remuneraciones con acciones (en especie) deben ajustarse a las normas
del Cdigo del Trabajo.848
6. DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD
En silencio de los estatutos, la sociedad ser administrada por un
directorio de tres miembros en todos aquellos asuntos, que son la
generalidad, que la ley o los estatutos no confen a la junta de accionistas, pues ello surge de la aplicacin supletoria de las normas
de las sociedades annimas cerradas a las SpA (art. 424 del Cdigo
de Comercio en relacin con los arts. 31 y 40 LSA).
Pero los estatutos pueden establecer otra forma de administracin y en esto la creatividad de los constituyentes y/o de los
accionistas pareciera irrestricta, pues se pueden fijar formas de
administracin unipersonal, bipersonal, orgnica o no, etc., y
distribuir los poderes entre la junta de accionistas y la administracin tambin en la forma que ms acomode a esa sociedad. Nada
impide que la administracin se confe a una o varias personas
jurdicas y que estas acten como administradores de una sociedad
de personas o como un rgano colegiado a modo de directorio de
personas jurdicas o de mezcla entre personas jurdicas y fsicas.
Puede tambin dotar de carcter irrevocable a todos o alguno
de los administradores y admitir su renovacin, en caso de administradores plurales, por parcialidades. Es posible fijarles plazos
indefinidos para el ejercicio de la funcin. Es posible que deban
ser elegidos por voto acumulativo o de bloque o por otra forma de
votacin que fijen los estatutos. En sntesis, en este mbito prima el
principio de derecho privado de que todo est permitido excepto
aquello prohibido por las leyes o contrario al orden pblico o a las
buenas costumbres, a condicin, siempre, de que todo esto est
regulado en los estatutos.
848
p. 93.
Ver FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, SAS, Sociedad por Acciones Simplificada,
735
7. DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS

Si nada dicen los estatutos, las juntas de accionistas deben ajustarse
a las normas de las sociedades annimas cerradas. Empero, para modificar los estatutos el acta de la junta puede ser reducida a escritura
pblica o protocolizada, a eleccin de la sociedad; no hace falta que
siempre sea una escritura pblica. Excepcionalmente, la ley exime a
esta sociedad de la necesidad de junta para modificar los estatutos
si la totalidad de los accionistas suscriben la escritura pblica o el
instrumento protocolizado de modificacin. Para formalizar esa modificacin siempre debe inscribirse y publicarse un extracto dentro
del plazo fatal de un mes contado desde la escritura.
En todo lo dems, las juntas pueden ser reguladas libremente
por los accionistas.849
En otros pases se ha debatido mucho en atencin a si no sera
contrario al orden pblico aceptar que para todos o ciertos asuntos
baste el voto de minora para adoptar el acuerdo pertinente. Eso
es inadmisible en las sociedades annimas, pero podra ser posible
en las SpA, creando acciones de voto mltiple para una minora de
acciones. Pero no nos parece que sea posible aceptar que los votos
de minora se puedan imponer a los votos de mayora, siendo ambos de una misma serie, pues eso es contrario al sistema mismo de
sociedades por acciones.
8. RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN LAS SpA
A diferencia de lo que ocurre con las normas sobre solucin de
conflictos de las sociedades annimas, las diferencias entre los
accionistas, entre los accionistas y la sociedad, entre los accionistas
y los administradores y liquidadores de la sociedad por acciones y
entre estas y esos administradores o liquidadores son de arbitraje
forzoso, pues la ley no se abre a la posibilidad de llevarlos a la justicia
ordinaria (art. 441 del Cdigo de Comercio).
Si nada dice el estatuto, el arbitraje forzoso ser de derecho
(mixto dice la ley pero el Cdigo Orgnico de Tribunales no reconoce esa categora) con facultades de arbitrador y es designado
por la justicia ordinaria.
849
De la misma opinin, JARA BAADER, ob. cit., p. 383.
736
Pero los estatutos pueden alterar esas reglas modificando el tipo

de arbitraje y la conformacin del tribunal arbitral, como asimismo
la forma de nombramiento de los rbitros y sus reemplazantes e incluso designar nominativamente a dicho rbitro, cosa no permitida
en materia de sociedades annimas.
737
DUO D C I M A PA R T E
LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
1. LA SOCIEDAD EN COMANDITA COMO SOCIEDAD

DE CAPITALES
La tercera modalidad genrica de sociedad por acciones en la legislacin chilena es la sociedad en comandita por acciones. Hoy por
hoy no es una institucin caduca, como apuntan algunos, pues en
Chile y otras latitudes se aprovechan sus ventajas por la va de instituir
como socio gestor o comanditado a una sociedad de responsabilidad limitada y dejando a los socios comanditarios como accionistas
o socios ocultos de la sociedad, dejando as toda la gestin social
circunscrita a dos patrimonios con responsabilidad limitada: el de
la sociedad en comandita por acciones y el de la sociedad gestora.
La tendencia a partir del tercer tercio del siglo XIX es concebirlas
como sociedades de capital reguladas supletoriamente por las normas
atingentes a las sociedades annimas.850
850
Es el caso de Italia con su nueva reglamentacin del Cdigo Civil, que lleva
a Brunetti a definir la sociedad en comandita por acciones como una sociedad
por acciones modificada por la participacin de uno o ms socios, responsables
ilimitadamente por las obligaciones sociales. (Ver BRUNETTI, t. II, p. 727; en Espaa,
a partir de la modificacin de 1989, estas sociedades se sujetan a las reglas de las
sociedades annimas. Ver BROSETA PONT, ob. cit., p. 198. En Francia, a partir de la
Ley de 1867, las sociedades en comandita por acciones pasan a ser un tipo especial
de sociedad capitalista que a des liens intimes avec la socits par actions reconnues par
ntre lgislation y con las que tienen grand nombre de rgles lgales que sont communes
ces deux sortes des socits, como dicen LYON CAEN y RENAULT, Trait de Droit Commercial, t. II, 1 parte, p. 374. En la Ley de 1966, estas sociedades tambin se regulan
supletoriamente por las normas de las sociedades annimas. Ver GUYENOT, ob. cit.,
t. I, p. 703. En Argentina se inicia un movimiento hacia una visin capitalista de
la sociedad en comandita por acciones con la dictacin del Cdigo de Comercio
de 1889 en el caso de ser los accionistas 10 al menos y con mayor representacin
739
La sociedad en comandita en general es la primera sociedad con

responsabilidad limitada para los socios capitalistas que se conoce
en el mundo occidental. Pero el origen histrico especfico de la
sociedad en comandita por acciones es mucho ms reciente que el
de su hermana, la en comandita simple, cuyos orgenes se remontan
a la Baja Edad Media, de donde toma su nombre (en los siglos X
y XI ya existen instituciones anlogas, donde al comanditario se lo
denomina commendator, accommendator, capitaneus o commedans, y al
socio gestor commandatarius, commandarius o accommandatarius)851 y
caracteres que la identifican y que ya tiene regulacin legislativa en
la Ordenanza General de 1673.852 Se la menciona y acepta como
tipo social por primera vez en el Code de 1807, que, no obstante,
no la reglamenta y esto le dar gran difusin, pues se la prefiere a
la sociedad annima por no requerir autorizacin gubernamental
como esta para existir. La tesis tras esta diferenciacin con la sociedad
annima es que teniendo la en comandita por acciones un socio
colectivo ilimitado y solidariamente responsable, los terceros y los
mismos accionistas estaban por este hecho debidamente protegidos,
no as los terceros y accionistas frente a la gestin de la sociedad annima. Los abusos de esta caracterstica inspiran la Ley de 1856, que
tiene importancia para nosotros, pero en 1867 caen prcticamente
en desuso una vez que se deroga el trmite de la autorizacin del
Ejecutivo para constituir una sociedad annima.853
En Chile estas se introducen con la dictacin del Cdigo de
Comercio, pues el Cdigo Civil conceba una nica sociedad en comandita que se corresponde con la nocin de en comandita simple.
en el capital que el de los socios solidarios. Ver SOL DE CAIZARES, ob. cit., t. III,
p. 473). Pero la Ley N 19.550 es un tanto ambigua sobre este particular, pues parece
remitirse al rgimen supletorio de las normas sobre sociedades annimas, en tanto
que se complementa con las normas propias de las en comandita simples. Gutirrez
se inclina por sostener que las normas sobre sociedades en comandita simple prevalecen en este rgimen supletorio a las de las propias de las sociedades annimas.
Ver GUTIRREZ, ob. cit., p. 460. En Suiza, su nuevo Cdigo de Las Obligaciones de
1936 define tambin la sociedad en comandita por acciones como aquella cuyo
capital est dividido en acciones y en que uno o varios socios son responsables ante
los acreedores de la sociedad ilimitada y solidariamente, como los socios de una
sociedad de nombre colectivo. Salvo disposicin en contrario, se aplican a la sociedad
en comandita por acciones las normas referentes a la sociedad annima.
851
852
853
Ver LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1 parte, p. 371.

Ver LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1 parte, pp. 370 y ss.
Ver DE SOL CAIZARES, t. III, p. 470.
740
DUODCIMA PARTE. LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
El Mensaje del Cdigo de Comercio nos deja dicho que se inspir en

la reglamentacin de las sociedades en comandita por acciones en
la ley francesa del 23 de julio de 1856, lo que es relevante a la hora
de fijar la historia fidedigna de nuestra regulacin y esto porque en
buena medida el Cdigo se limit a traducir esa ley.
Las modificaciones que ha sufrido la reglamentacin del Cdigo de este tipo social son menores, de ellas solo es significativa la
reforma del DL N 824, Ley de la Renta, que elimin la posibilidad
para estas sociedades de emitir acciones al portador.
Las sociedades en comandita son un instituto de derecho continental. Se las conoce en todos los pases que directa o indirectamente reciben influencia del Code de 1807, incluyendo en Alemania
desde 1861, conocidas como las Comanditgeselschaft auf Aktien.854 En
el Derecho anglosajn son absolutamente ignoradas, aunque existen sociedades del tipo personalista que se acercan en algo a estas,
como las limited partnership de los Estados Unidos y las private limited
companies inglesas, en que se pacte que los directores de la sociedad
tengan una responsabilidad personal e ilimitada.855
2. DEFINICIN
El art. 470 del Cdigo de Comercio dice que la sociedad en comandita
es la que se celebra entre una o ms personas que prometen llevar a la
caja social un determinado aporte y una o ms personas que se obligan
a administrar exclusivamente la sociedad por s o sus delegados y en
su nombre particular. Llmanse los primeros socios comanditarios y
los segundos gestores, y habiendo sociedades en comandita simples y
sociedades en comandita por acciones, nos dice el art. 473 del mismo
cuerpo legal que la comandita por acciones se constituye por la reunin
de un capital dividido en acciones o cupones de accin y suministrado
por socios cuyo nombre no figura en la escritura social.
Nuestro Cdigo no acepta, como otros, que los socios gestores
o comanditados sean tambin socios capitalistas o comanditarios, a
diferencia de las en comandita simples, que admiten que el gestor
sea tambin capitalista.
854
855

Ver SOL DE CAIZARES, ob. cit., t. III, p. 470.
741
3. LEGISLACIN APLICABLE
Contrariamente a la tendencia mundial de tratar la sociedad en comandita por acciones como un tipo calificado de sociedad annima,
en Chile se sigue todava el modelo de la ley francesa del 17 de julio
de 1856, que inspir nuestro Cdigo, que concibe la sociedad en
comandita por acciones como un subtipo de la en comandita simple,
cuya nica diferencia relevante es que el capital est dividido o representado en acciones y en que los socios comanditados no pueden
tener acciones. Hay, adems, un rgimen distinto en la cesibilidad
de los derechos de los socios capitalistas en una y otra sociedad.
As la reglamentacin de estas sociedades se sujeta a las normas
especficas para ellas del prrafo 11 del Ttulo VII del Libro II del
Cdigo de Comercio, arts. 491 a 506 inclusive. Subsidiariamente
se someten al ordenamiento de la sociedad en comandita simple
(art. 491 del Cdigo de Comercio) y en subsidio de ambas, se regula
la sociedad conforme a las normas para las sociedades colectivas
mercantiles en general. Los socios gestores se cien a las normas
de las sociedades colectivas. Finalmente, se regirn por las reglas
atingentes a las sociedades colectivas del Cdigo Civil, pues para el
Cdigo Civil la sociedad en comandita es un subtipo de sociedad
colectiva (las sociedades colectivas pueden tener uno o ms socios
comanditarios, dice el art. 2063 del Cdigo Civil). Por lo tanto, a
estas normas se ajustar la disolucin y liquidacin de la sociedad
con el nico aadido de que tiene una causal especial de disolucin, que desarrollaremos ms adelante: la provocada por la junta
de vigilancia.
As, respecto de estas sociedades en nada se aplican las normas
de la Ley de Sociedades Annimas N 18.046.
4. SOLEMNIDADES DE CONSTITUCIN
Y SANEAMIENTO
Estas sociedades tienen el mismo rgimen de constitucin que las
en comandita simple y, por lo mismo, que las sociedades colectivas
mercantiles: escritura pblica y extracto inscrito en el Registro de
Comercio del Conservador, donde tenga su domicilio la sociedad
y publicado en el Diario Oficial, ambos trmites dentro de 60 das
fatales desde la fecha de la escritura de constitucin.
742
La gran diferencia de estas sociedades es que no obstante que

los comanditarios s deben individualizarse completamente en la
escritura de constitucin, su nombre no debe figurar en el extracto
que se publica y se inscribe. Por este mismo motivo, la razn social
de las sociedades en comandita por acciones no puede incluir el
nombre de los socios comanditarios, bajo la sancin que veremos
ms adelante. Pero la ley obliga a que de todas formas deba figurar
el nombre del socio gestor o de alguno de ellos ms la expresin
y compaa si son varios los comanditados (art. 476 del Cdigo
de Comercio). A diferencia de la mayora de las legislaciones,
curiosamente en Chile no se exige diferenciar la razn social de
estas sociedades con las colectivas mercantiles y tampoco con las en
comandita simples. Por la razn social no es posible diferenciar en
Chile una sociedad colectiva mercantil de una en comandita simple
ni de una en comandita por acciones.
Otra solemnidad para fundar estas sociedades es que el gestor
debe otorgar una escritura pblica posterior a la constitucin social
que indique que se suscribi todo el capital y que cada uno de los
accionistas ya ha pagado al menos un 25% de sus acciones suscritas,
pues la ley seala que sin haberse cumplido estos requisitos por parte
de los accionistas, no queda definitivamente constituida la sociedad
y el nico modo de acreditar esta circunstancia es por una declaracin hecha por el gerente en una escritura pblica acompaada de
la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de la escritura
social (art. 493 inc. 2 del Cdigo de Comercio).
Estas sociedades, sin embargo, son tambin beneficiarias del
rgimen de saneamiento de la Ley N 19.499, incluso respecto de
los vicios de nulidad asociados a la suscripcin y pago del capital de
los arts. 492 a 496 del Cdigo de Comercio.
5. LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD
DE LOS SOCIOS COMANDITARIOS
El art. 495 del Cdigo de Comercio dice que los suscriptores de
acciones son responsables, a pesar de cualquiera estipulacin en
contrario, del monto total de las acciones que hubieren tomado
en la sociedad, pero como en estas sociedades el patrimonio relevante es el social y el del socio gestor, la ley no admite dos cosas de
los comanditarios. Por de pronto, no permite que el nombre del
743
comanditario figure en la razn social, y de hacerlo la sancin no

es la nulidad de la sociedad, sino que constituye al comanditario en
responsable solidario e ilimitado de las deudas sociales (art. 477 del
Cdigo de Comercio). La ley llega a tal escrupulosidad sobre este
punto que seala que el hecho de que en una sociedad en comandita
la razn social sea el nombre de uno de los gestores ms la expresin
y compaa no debe leerse esa insercin como indicativa de que se
est incluyendo a uno o ms socios comanditarios en la razn social
o que ellos responden ms all de su aporte (art. 476 inc. final del
Cdigo de Comercio).
Tampoco se permite que este socio se inmiscuya en la gestin
social. La ley solo le permite asistir a las asambleas de socios y tener
en ellas voz (voto consultivo dice la ley). Si se inmiscuye en la administracin aun asumiendo la calidad de apoderado de los socios
gestores, tambin pasa a ser solidaria e ilimitadamente responsable
de las deudas sociales (art. 485 del Cdigo de Comercio). Lo nico
que se les permite de verdad como actos de administracin es
ejecutar una comisin por la sociedad en una plaza distinta de la
del domicilio social y el examen, consejo, inspeccin o vigilancia
que internamente hagan para o de la gestin social siempre que no
traben la libre y espontnea accin de los gestores (art. 487 Nos 2 y
3 del Cdigo de Comercio). Las otras hiptesis del art. 487 referido,
no son actos de administracin.
La razn de ser de estas restricciones es evitar dar ambiguas o
equvocas seales a los terceros que contratan con la sociedad en
el sentido de hacerles creer que ese socio comanditario es tambin
garante personal, ilimitada y solidariamente, de las deudas sociales.
La razn misma de la limitacin de responsabilidad para los socios
comanditarios reposa, desde los orgenes medievales de la sociedad
en comandita, en el ocultamiento, o por decirlo de un modo radical,
en la prescindencia ante terceros del socio comanditario. Frente a
terceros el socio comanditario no exista y slo a partir del Code de
1807 y no de la Ordenanza General de 1673 comienza a exigirse que
estas sociedades se manifiesten pblicamente como tales, esto es, que
tengan una razn social (antes se aceptaba slo como usanza y si los
comanditarios eran comerciantes la Ordenanza obligaba a publicar
la creacin de la sociedad, pero no la adopcin de una razn social
distinta al nombre del comanditado), siendo antes representadas
solo por el nombre del gestor en trminos anlogos a las asociaciones
744
temporales conocidas entre nosotros por el contrato de asociacin

o cuentas en participacin.856
Ahora, esta solidaridad del comanditario no es absoluta, porque
a l se le presume no interesado en las deudas sociales, de modo tal
que si l, en razn de haberse constituido en codeudor ilimitado
y solidario de la sociedad, paga una deuda social, tiene derecho a
exigir de los socios gestores la restitucin de la cantidad excedente
a la de su aporte, esto es, a exigir todo sobre lo que l debe a la
sociedad y si est pagado su aporte, tiene derecho al total de lo pagado. Esta expresin de exigir de los socios gestores debe leerse
como de estos en tanto administradores sociales.
Un efecto capital, entonces, de infringir la prohibicin de insertar
el nombre en los negocios sociales o de inmiscuirse en su administracin es entonces que cesa la limitacin de responsabilidad del socio
comanditario infractor. Pero el efecto de esa cesacin no es idntico
del todo, pues ella no implica que la quiebra de la sociedad lleve
consigo la extensin de la misma a los socios comanditarios, como
ocurre con los gestores, salvo el caso de que la solidaridad provenga
de haber tolerado la insercin del nombre del comanditario en la
razn social de la sociedad, caso en el cual es facultativo para el juez
extender o no a este la quiebra de la sociedad (art. 51 del Libro IV
del Cdigo de Comercio).
Estas prohibiciones estn previstas para los comanditarios en
las sociedades en comandita simple, pero se aplican tambin a los
accionistas de la comandita por acciones en razn de la extensin
de estas reglas que ya vimos.
Otro factor que puede hacer a un comanditario solidaria e ilimitadamente responsable es que siendo l designado miembro de
la junta de vigilancia de la sociedad, no cumpla apropiadamente sus
funciones en orden a examinar que la sociedad haya sido legalmente
constituida, en especial en lo que dice relacin con las normas sobre
conformacin y pago del capital y las acciones y sea por esta causa
declarada nula la sociedad (arts. 499 y 501 del Cdigo de Comercio).
Esta fue de las grandes modificaciones de la ley francesa de 1856, pues
con esto se obligaba no solo a los socios gestores, sino tambin a los
comanditarios, a velar por la integridad del capital en resguardo de
los intereses de terceros. La ley est en esto psimamente elaborada,
la tcnica legislativa es burda en grado extremo, pero la historia de
856
Ver LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., t. II, 1 parte, pp. 372 y 373.
745
las disposiciones nos lleva a esta lectura coordinada de los arts. 498,
499 y 501 del Cdigo de Comercio y explica por qu la ley le confiere
a esta junta de vigilancia la facultad de provocar la disolucin de la
sociedad (art. 500 del Cdigo de Comercio).
Finalmente, tambin proviene de la ley francesa de 1856 otra
excepcin al principio de limitacin de responsabilidad de los
comanditarios. Cuando al constituirse la sociedad sus fundadores
pagaron en especie sus acciones o estipularon ventajas especiales
para sus acciones (preferencias o privilegios), se faculta al juez para
hacerlos a ellos tambin solidarios e ilimitadamente responsables de
las deudas sociales. Esto ocurrir cuando mediante esos expedientes
se haya defraudado a los acreedores supravalorando activos o creando preferencias que impliquen una descapitalizacin de la sociedad
simulada (v. gr., el pago de dividendos fijos o variables aunque la
sociedad registre prdidas).
6. EL CAPITAL Y LAS ACCIONES DE LAS SOCIEDADES
EN COMANDITA POR ACCIONES
6.1. EL CAPITAL
El capital en estas sociedades puede ser integrado en dinero u otros
bienes. Si se paga con bienes, la asamblea general har verificar y
estimar el valor de estos bienes, y en tanto no le haya dado su aprobacin a dicha estimacin en una reunin ulterior, la sociedad no
quedar definitivamente constituida.
El qurum de aprobacin es el 25% de los accionistas presentes o
representados (no de las acciones, ntese) y ellos deben ser al menos
la cuarta parte del total de accionistas que representen al menos la
cuarta parte del capital social, pero para estos cmputos no se consideran los votos de los socios que hicieren el aporte en bienes.
La ley establece que el capital no puede estar dividido en acciones o cupones de acciones que bajen de 1/10 de escudo si el capital
no excede de 50. Si el capital excede esos 50 escudos, las acciones
individualmente no pueden ser de menos de medio escudo. Estos
valores hoy no tienen importancia, pues frente al peso la conversin
fue en 1975 de 1000 escudos por cada peso.
Establece asimismo la ley que estas sociedades no se entienden
perfectas sino una vez suscrito todo el capital y pagado al menos
746
el 25% de lo suscrito por cada accionista, que no es igual a decir el

25% del capital, porque si un accionista muy mayoritario paga el
total sus acciones y otro muy pequeo no paga su 25%, no puede
entenderse perfeccionada (constituida dice la ley) la sociedad.
Eso para constituirla, como si se tratare de un contrato real. Pero
una vez constituida, las acciones o cupones de acciones no son
libremente cedibles sino hasta en tanto se haya pagado al menos
2/5 de su valor.
El legislador estim tan grave esto de subdividir el valor de las
acciones en ms que lo sealado; o el operar una sociedad en comandita por acciones sin que los accionistas hayan pagado el 25%
de sus acciones o que hayan negociado sus ttulos sin estar pagados
en un 40%, que estim esas conductas como constitutivas de delito,
inspirado esto tambin en la ley francesa de 1856, sancionable con
multa y no solo para los accionistas. Es ms, pretende castigar con
pena corporal a los que simulan suscripciones o pagos de acciones;
a los que publican pagos o suscripciones simuladas y por estos
vehculos fraudulentos obtengan nuevas y reales suscripciones y
pagos y tambin a los que para provocar suscripciones o entregas
publiquen de mala fe los nombres de personas a quienes se suponga
relacionadas con la sociedad, a cualquier modo que sea. Se trata de
hiptesis de defraudacin que requerirn del elemento perjuicio
para ser sancionables bajo el sistema actual del Cdigo Penal.
6.2. L AS ACCIONES
Bajo el rgimen original del Cdigo de Comercio se permita que
la sociedad emitiera acciones al portador (art. 494 del Cdigo de
Comercio), pero el DL N 824, Ley de la Renta, de 1974, modific
esa disposicin en el sentido de que hoy solo son admisibles las
acciones nominativas.
Admite tambin el Cdigo la existencia de acciones preferentes
o privilegiadas. No emplea esta voz la ley, pero el art. 496 del mismo permite crear ventajas particulares para alguno de los socios,
ventajas se refieren al socio comanditario y que no pueden ser otras
que privilegios especiales para sus acciones, pues esta expresin est
tomada de la ley francesa que la empleaba en tal sentido.857 Estas
857
Ver p. 165, supra.
747
preferencias deben ser verificadas y valoradas por mandato de una

asamblea de accionistas y deben ser aprobadas por una asamblea
posterior al resultado de esas verificaciones y valoracin, en los mismos trminos y por las mismas mayoras que para pagar las acciones
con bienes.
Uno podra pensar que la circunstancia que hace la gran diferencia entre la sociedad en comandita por acciones de la en comandita simple sera la libre circulacin de las acciones, en contraste
con la ms restringida circulacin que tienen los derechos de los
comanditarios en la sociedad en comandita simple. Pero nada en la
ley conduce a esa conclusin. Desde luego los comanditarios de la
sociedad simple pueden ceder sus derechos con la salvedad legal
que ello no permite al adquirente examinar los libros y papeles de
la sociedad mientras esta no haya dado punto a sus operaciones,
esto es, antes de la disolucin (art. 482 del Cdigo de Comercio).
Pero nada distinto de esto establecen las normas especiales para
las en comandita por acciones y como las normas sobre sociedades
annimas no tienen aplicacin respecto de estas sociedades, habr
que concluir que los mismos principios se aplican tanto para las en
comandita simples como para las por acciones, con la diferencia que
los derechos de los comanditarios accionistas no son negociables antes
de haberse pagado al menos un 40% de su correlativa suscripcin.
Sin embargo, s hay una diferencia. Los derechos en la en comandita
simple son cedibles, en tanto que las acciones de la en comandita
por acciones son negociables, como dice el art. 495 del Cdigo
de Comercio y, por lo mismo, su naturaleza se asimila a la de las
acciones de sociedades annimas y en nada modifica ese carcter la
circunstancia que el DL N 824 haya eliminado la posibilidad para
estas sociedades de emitir ttulos al portador.
7. DE LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD
La gran diferencia entre la legislacin chilena y las ms recientes leyes
en el derecho comparado en materia de sociedades en comandita
por acciones es precisamente las reglas sobre su administracin. En
Chile estas sociedades tienen la misma mecnica de administracin
que las sociedades en comandita simple, la que se reduce a aplicar a
los gestores las normas sobre administracin propias de las sociedades colectivas mercantiles. De all surge la irrevocabilidad y, es ms,
748
a inamovilidad de los socios gestores que constituyen un elemento

esencial de estas sociedades, muchas veces la razn para preferirlas
a una sociedad annima para un determinado tipo de negocio. De
all que en vez de tener nombre siguen operando bajo el sistema
personalista de la razn social, y ella formada siempre por el nombre de uno o ms de los socios gestores o comanditados.
En consecuencia la sociedad siempre ser administrada por los
socios gestores. Sin embargo, la ley admite que los socios gestores
no administren por s, sino por intermedio de sus delegados. Esta
administracin no ser la inherente a las sociedades capitalistas, esto
es, orgnica. Se tratatar ms bien de la tpica modalidad administrativa de las sociedades personalistas y que afectar tambin en la
circunstancia de que estas sociedades se disolvern cada vez que al
socio gestor le sobrevenga una causal de inhabilidad de aquellas que
son causa de la disolucin de las sociedades personalistas sealadas
en los arts. 2100 y ss., del Cdigo Civil.
En suma, estas sociedades son administradas por los socios
colectivos, que en estas sociedades se denominan gestores o comanditados. La ley prohbe, en todo caso, que los gestores inicien
su administracin antes de que la junta de vigilancia se constituya
(haya comenzado a funcionar dice la ley), precisamente como
contrapeso a las ilimitadas facultades de los socios comanditados en
el giro social (art. 503 inc. 2 del Cdigo de Comercio).
Nada impide, sin embargo, que el socio gestor sea una persona
jurdica y en la prctica esa ha sido la razn de que se emplee este
tipo de sociedades hasta hoy, pues echando mano a este expediente
se acerca ms este tipo social a las sociedades capitalistas, con la ventaja de tener stas un administrador fijo e irrevocable y, en el fondo,
responsabilidad limitada por la forma jurdica que tenga el gestor.
8. DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN
Implcitamente los accionistas tienen dos mecanismos para controlar
la administracin: la asamblea general de accionistas y la junta de
vigilancia, tambin integrada solo por accionistas.
La asamblea de accionistas, que no est regualada en nada en el
Cdigo de Comercio, pero que la ley asume que existe, tanto para
la aceptacin del pago de acciones en especie y para la creacin de
preferencias o ventajas especiales, para designar a los miembros
749
de la junta de vigilancia, para or su informe anual lo que supone

reuniones al menos anuales de esta entidad cuanto para elegir apoderados comunes para pleitear en contra de los gerentes o miembros
de la junta de vigilancia. La ley denomina a este rgano asamblea
general de accionistas. La semblanza de esta junta se asimila ms a
una junta de acreedores sociales que a la junta de accionistas de la
sociedad annima. Su funcin es proteger a los accionistas de fraudes que puedan hacer los fundadores de la sociedad, sus gerentes o
los miembros de la junta de vigilancia, no obstante ser estos ltimos
tambin necesariamente accionistas (art. 498 del Cdigo de Comercio). Esta junta, nos parece, no es una junta de administracin, sino
una asamblea de control de gestin que en poco o nada se asimila
a la junta de accionistas y que desde luego nada tiene que hacer en
orden a la direccin de los negocios sociales.
La junta de vigilancia, tomada de la ley francesa de 1856, por su
parte, tiene tambin una funcin de control, aunque no solo de la
administracin. Esta junta debe designarse, por un ao al principio
y por cinco aos las siguientes, de entre los accionistas y debe tener
tres miembros. Tiene la doble funcin de velar porque la sociedad
haya sido bien constituida, especialmente en lo que se refiere al cumplimiento de las normas sobre el capital y las acciones. La segunda
funcin es inspeccionar los libros, comprobar la existencia de valores
de cualquier forma (dinero, valores, etc.) y presentar al fin de cada
ao a la asamblea general una memoria acerca de los inventarios
y sobre las proposiciones que hagan los gestores (el gerente dice
la ley) para la distribucin de dividendos. La voz inventarios que
emplea el Cdigo hay que leerla como equivalente a balance, pues
recordemos que el Libro de Inventarios y Balances es una sola unidad
contable, conforme a los arts. 25 y 29 del Cdigo de Comercio.
Esta junta puede convocar a la asamblea general de accionistas
a discrecin, pero cada fin de ao tiene la obligacin de convocar
una para exponer su memoria acerca de los inventarios (balances y
cuenta de resultados) y de las proposiciones sobre distribucin de
utilidades que hagan los gestores.
Tiene este consejo adicionalmente una facultad exorbitante. A
primera vista resulta inslita, pero su historia la justifica. Nos referimos
a la facultad de provocar la disolucin de la sociedad. Recordemos que
la Ley de 17 de julio del ao 1856 se dict en Francia para terminar
con los abusos cometidos por medio de sociedades en comandita
por acciones. Uno de los abusos ms comunes era fingir capitales
750
o suscripciones para as atraer y eventualmente defraudar a nuevos

inversionistas incautos. La ley del ao 1856 le confiere la facultad
de provocar la disolucin de la sociedad a la junta de vigilancia
precisamente como instrumento ante sociedades que no tienen ni
la suscripcin ni el pago de acciones que figuran pblicamente o
que se encuentran en un estado de insolvencia insostenible, todo
en resguardo de los inversionistas presentes y futuros de la sociedad.
Pero esa facultad no es solo una atribucin, pues es, bien ledas las
normas de los arts. 497, 500 y 501, tambin un deber de los miembros
de la junta de vigilancia.
Como contrapartida a esta facultad, dijimos, existe el deber de
provocarla, pues si la sociedad es posteriormente declarada nula no
disuelta sino nula precisamente por no cumplir con las suscripciones
y/o pagos que figuran pblicamente, nulidad especialmente prevista
en el art. 497 del Cdigo de Comercio, los miembros de la junta de
vigilancia podrn ser declarados solidariamente responsables con
los gerentes de todas las operaciones ejecutadas con posterioridad
a su nombramiento y aceptacin. Claro, esta sancin, como anota
Palma Rogers, es facultativa para el juez,858 pero esa discrecionalidad
estar dirigida esencialmente a discernir el grado de negligencia o
dolo de los miembros de la comisin al no haber provocado antes
la disolucin de la sociedad.
Es ms, cada uno de los miembros de la junta de vigilancia ser
solidariamente responsable con los gerentes cuando haya permitido a
sabiendas que en los inventarios se cometan inexactitudes graves que
perjudiquen a la sociedad o a terceros o que a sabiendas consienta
que se distribuyan dividendos no justificados por inventarios (la ley
quiere decir balances) regulares y sinceros. Esto es ms serio y, por
lo mismo, la sancin no queda entregada a la prudencia del juez.
9. NORMAS SOBRE COMPETENCIA DESLEAL
Sabemos que los socios solidaria e ilimitadamente responsables de
una sociedad colectiva mercantil estn sujetos a normas que les impiden una competencia desleal contra la sociedad. El art. 404 N 4
prohbe al socio explotar por cuenta propia el ramo de industria
en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los
858
Ver PALMA ROGERS, t. I. p. 280.
751
consocios operaciones particulares de cualquier especie cuando la

sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio, norma
cuya infraccin obliga al socio a traer a la sociedad los beneficios de
dicha explotacin y a sufrir solo las prdidas. Esta norma se aplica
por extensin a los socios gestores de la sociedad en comandita por
acciones.
Pero esta regla no tiene aplicacin para los socios comanditarios. Para ellos el art. 488 del Cdigo de Comercio establece que el
comanditario que forma un establecimiento de la misma naturaleza
que el establecimiento social, o toma parte como socio colectivo o
comanditario en uno formado por otra persona, pierde el derecho
de examinar los libros sociales, salvo que los intereses de tal establecimiento no se encuentren en oposicin con los de la sociedad.
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PRLOGO

Prometo utilizar mis facultades crticas.

Citado por Carl Sagan en su obra El Mundo y sus Demonios.

LA SOCIEDAD ANNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO

La actual mayor rigidez de las reglas que existen en nuestro

LA SOCIEDAD ANNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO

bages, la verdad es que la sociedad annima no es una sociedad.

FELIPE SOL DE CAIZARES, Tratado de las Sociedades por Acciones en el Derecho

LA SOCIEDAD ANNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO

ma nace primero como instituto y como persona y luego surgen los

a la filognesis de la sociedad annima, porque es una estructura

LA SOCIEDAD ANNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO

con las Sociedades Annimas Simplificadas (SAS) y en nuestro pas

LA SOCIEDAD ANNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO

rene mucho material para aportar ms informacin para el lector.

HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES

1. DESARROLLO HISTRICO DE LAS SOCIEDADES

La sociedad annima tiene una historia relativamente reciente en

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mercantilista del Bajo Medievo.2 Naturalmente, de esta tradicin se

Al parecer las primeras formas asociativas de emprendimiento en Occidente

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de la sociedad annima, no slo porque no haya servido de modelo

Se cita como discpulo del Banco Di S. Giorgio el Banco Di S. Ambrogio

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Company, fundada en el 1600, cuyo precedente haba sido la Russia

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un tratamiento igualitario: slo se admita en las asambleas generales

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La dependencia de la autoridad pblica para la creacin de las

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el Estado como medio de pago. Adems, la Convencin consider

JOUSSE, Commentaire, p. 42.

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Es el caso, por ejemplo, de la Ley del 28 de agosto de 1851, que cre el

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fuere insuficiente para el cumplimiento del objeto social,26 y que

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La administracin superior de la compaa quedaba entregada

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tenan facultades irrestrictas, pero con una notable limitacin: la

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Reglamento introduce en nuestro medio la voz directores de la sociedad

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1.2.2. El Decreto con Fuerza de Ley N 251, de mayo de 1931

Entre 1923 y 1931 el Dr. Edwin Walter Kemmerer, profesor de Economa en

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al Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos

Y sucesora de la antigua Inspeccin General de Sociedades Annimas y

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distintos.40 Regula adems algunos asuntos que antes no estaban

Hasta la Ley N 18.046 los administradores eran los directores y no el

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de capital con los fondos de reserva y los efectos tributarios de la

El art. 5 del Decreto de Hacienda N 1995, publicado en el Diario Oficial

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Hay reglas especiales tambin para el capital de las sociedades annimas de

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Comercio, en particular en lo que se refiere a las facultades de la

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que recorre toda esta normativa, que, no olvidemos, se desarroll

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annimas existentes a esa poca pasan a ser sociedades annimas