DIREITO PENAL DO INIMIGO: REALIDADE E EFICCIA.

1
Marcos Vincius Nespolo de David*
Orientador Prof. Dr. lvaro Filipe Oxley da Rocha**

SUMRIO: Resumo; Introduo; 1 O Direito Penal do Inimigo de

Gnther Jakobs; 2 O fenmeno de Expanso do Direito Penal e a
incompatibilidade do conceito de inimigo com o princpio do Estado
de Direito; 3 Direito Penal do inimigo: realidade e eficcia;
Consideraes Finais.
RESUMO: O presente artigo faz uma contraposio entre a atuao do Direito Penal do
inimigo e os princpios caractersticos do modelo de Estado de Direito. Para isso busca
identificar as particularidades do Direito Penal do inimigo, bem como realizar uma anlise
terica da eficcia dos seus mtodos na manuteno da ordem social e da vigncia da norma,
frente os riscos das novas realidades. Para tanto, estuda a base da teoria do inimigo, o
fenmeno de expanso do Direito Penal e os fatores polticos e sua incompatibilidade com o
modelo de Estado de Direito, demonstrando que o poder punitivo sempre empregou um
tratamento diferenciado incompatvel condio de pessoa, que a legislao penal de carter
simblico e punitivista, tpico do Direito Penal do inimigo, o resultado de polticas pblicas
ineficazes e, ainda, a impossibilidade da co-existncia ente o Direito Penal do inimigo e do
cidado no mesmo ordenamento jurdico. Ao final, a teoria do inimigo, justificada como
exceo, identificada, na verdade, como um modelo de ao tpico de um estado absolutista,
no sendo a melhor forma de atuao ao fim que se prope.
Palavras-chave: Direito Penal do inimigo. fenmeno de expanso. fatores polticos. Estado
de Direito. exceo.

ABSTRACT: This work makes a contraposition between the performance of the enemy
Criminal Law and the characteristic principles of Rule of Law. For this search to identify the

* Acadmico da Faculdade de Direito da PUCRS. E-mail: marcosddavid@hotmail.com

** Professor Doutor em Direito do Estado pela UFPR Curitiba/PR, docente do Departamento de Propedutica
Jurdica da Faculdade de Direito da PUCRS Porto Alegre/RS. E-mail: alvarooxleyrocha@yahoo.com
1
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul,
aprovado com grau mximo pela banca examinadora composta pelo Prof. lvaro Filipe Oxley da Rocha, Profa.
Ligia Mori Madeira e Profa. Maren Guimares Taborda, em 11 de junho de 2008.

particularities of the enemy Criminal Law, and conduct a theoretical analysis of the
effectiveness their methods in the maintenance of the social order and the validity of the
norm, facing the risks of new realities. Thus, it was demonstrating that the punitive power
always used a differentiated treatment incompatible to the person condition, that the criminal
legislation of nature symbolic and punitivista, typical of the enemy Criminal Law, is the result
of inefficacious public politics and, yet, the impossibility of co-existence between the enemy
Criminal law and Criminal law of the citizen in the same jurisdiction. In the end, the enemy
theory, justified as an exception, is identified, in fact, as a typical model of an Absolutist
State, and is not the best way to the end of action that is proposed.
Key-Words: enemy Criminal Law. phenomenon of expansion. political factors. Rule of Law.
exception.

INTRODUO

O presente trabalho se prope a analisar a eficcia do Direito Penal do inimigo no

combate criminalidade proveniente das novas realidades da sociedade contempornea. O
Direito Penal do inimigo um modelo de atuao do Estado, proposto por Gnther Jakobs,
que visa combater aqueles indivduos que, de forma permanente e duradoura, optam por
abandonar a norma vigente, sendo, a partir deste momento, considerados inimigos e fonte de
perigo para a sociedade.
A escolha do tema ocorreu pela sua grande repercusso no mbito da cincia do
Direito Penal atual, pela necessidade de aprofundar a discusso do tema diante dos efeitos
sociais provocados pela nova realidade econmico-tecnolgica e pela influncia exercida pelo
conceito de inimigo nos recentes discursos polticos, principalmente nos pases da Amrica
Latina, refletidos na produo legislativa em matria penal.
Neste aspecto, observa-se que a sociedade contempornea, principalmente a partir dos
fenmenos econmico-sociais da Globalizao, acompanhou o surgimento de novas formas
de criminalidade, uma criminalidade mais qualificada, que ameaa o Estado e seus cidados.
Confrontado com essa nova realidade social, o Direito Penal Clssico, baseado na teoria do
fato e na proteo do bem jurdico penal, no consegue coibir e reprimir tal criminalidade,
pois o Estado no est legitimado a atuar no combate a esses novos crimes em seu estado
prvio, antes do advento do ato criminoso em si.

Para preencher esta lacuna, apresenta-se o denominado Direito Penal do Inimigo, uma
nova perspectiva do Direito Penal que visa prevenir a leso punindo condutas consideradas de
risco.
Assim, para contextualizar o conceito de inimigo, se buscar identificar quem so os
inimigos da sociedade, quais os mtodos tpicos de ao do Direito Penal destas
caractersticas. Em contrapartida, se analisar o fenmeno da expanso do Direito Penal, bem
como sua relao com a teoria de Jakobs e os fatores polticos da teoria do inimigo dentro das
caractersticas do Estado de Direito, tudo isso para demonstrar a realidade e a eficcia da
introduo deste conceito na realidade social contempornea.

1 O DIREITO PENAL DO INIMIGO DE GNTHER JAKOBS

A teoria do inimigo no Direito Penal, elaborada por Gnther Jakobs, um dos temas
atuais mais discutidos pelos doutrinadores jurdico-penais. O principal motivo para tanto
que a teoria de base, que ser aqui analisada, promete uma revoluo na sistemtica penal
vigente.

1.1 A VIGNCIA DA NORMA

Como ponto de partida, essencial ressaltar que toda sociedade, de maneira geral,
estabelece valores e princpios fundamentais, aspectos que no so diferentes no mbito do
Direito Penal. Esses valores se refletem no momento da construo de uma ordem jurdica, os
chamados bem jurdicos tutelados, transformando-se nos mais diversos tipos de normas que,
deontologicamente, devem ser respeitadas por todos os membros desta relao jurdica-social
estabelecida.
Portanto, percebe-se que a norma, nesse processo, visa orientar a organizao de uma
sociedade, devendo as condutas, tanto individual quanto coletiva dos seus membros guiaremse atravs de tais determinaes legais. Assim, espera-se que cada pessoa aja de acordo com a
conduta pr-estabelecida, ou seja, sem infringi-la.
Com o descumprimento do preceito legal vigente, ou seja, com a prtica de um ato
contrrio ao estabelecido pela norma, entra em cena a figura do Estado, que o responsvel
pela manuteno da ordem social, para cumprir o seu papel e dar uma resposta afirmao do
agressor.

Tendo isso como preceito bsico, e partindo da observao da realidade atual da

sociedade contempornea, Gnther Jakobs questiona, principalmente, o conceito de bem
jurdico e a forma como o Estado deve proceder a fim de tornar eficazes os preceitos
estabelecidos pela norma. a partir destes questionamentos que se inicia a discusso sobre a
realidade e a eficcia do Direito Penal do inimigo.

1.1.1 A vigncia da norma como o bem jurdico maior a ser tutelado

Para Jakobs, primeiramente, preciso delimitar a proteo jurdico-penal dos bens

jurdicos. Segundo a doutrina dominante, o direito penal protege os bens jurdicos em sentido
estrito2. Isso significa que existem determinados bens, tais como a vida, o patrimnio,
anteriores ao prprio Direito Penal, que integram a fonte primria da dogmtica penal.
Pois bem, partindo desta premissa, Jakobs percebe que existem diversos tipos de
leses aos bens jurdicos que no so, e no devem ser tutelados pelo Direito Penal. Tais
leses se caracterizam pela perecidade do bem em si, advento da ao do tempo ou da
natureza, como a morte de uma pessoa ocasionada por doena ou pela idade avanada, ou um
carro que se deteriora com o decurso do tempo. Estas ocorrncias no tm importncia
jurdica alguma ao Direito Penal, uma vez que este visa proteger um determinado bem da vida
que est em perigo em virtude da ao de um indivduo. Neste sentido, Andr Lus Callegari
explica que a relevncia jurdica dos bens relativa, referente apenas a uma situao de
ameaa3.
Portanto, o Direito Penal no visa proteger o bem jurdico de forma genrica, mas,
sim, busca resguard-lo da simples ameaa de que outras pessoas podero atacar este bem ou
da expectativa de que novos ataques no ocorram.
Ademais, a sociedade contempornea definida por Jakobs como uma sociedade de
massas, essencialmente de contatos annimos4. Assim, observa-se que as pessoas, nas

Entendido como uma relao funcional entre o sujeito e uma situao valiosa.
CALLEGARI, Andr Lus; at. al. Direito Penal e Funcionalismo. Coord. Andr Lus Callegari e Nereu Jos
Giacomolli. Trad. Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli e Lcia Kalil. Ed. Livraria do Advogado. Porto
Alegre. 2005. p.33.
4
Os contatos annimos caracterizam-se pela despersonalizao das relaes sociais atuais, em que a lei deve ser
vista como a diretriz da interao dessas pessoas, regulando, assim, qual o papel que cada um deve desempenhar
nas diversas situaes da vida social, uma presuno de que o outro ir se comportar de acordo com as regras
jurdicas estabelecidas, mesmo sem essas pessoas se conhecerem.

relaes jurdicas estabelecidas dentro deste convvio social, se caracterizam por serem
reconhecidas, de maneira geral, como possuidoras de direitos, uma vez que, ao interagirem
com outras pessoas, esperam dessas um comportamento de acordo com a norma estabelecida,
no se preocupando, primordialmente, com a segurana dos bens jurdicos.
Com isso, afirma Jakobs, um ato penalmente relevante, no se pode definir como
leso ao bem, mas somente como leso de juridicidade. A leso da norma o elemento
decisivo do ato penalmente relevante, como nos ensina a punibilidade da tentativa, e no a
leso de um bem5.
Portanto, a concepo do Direito Penal como proteo do bem jurdico relativa, uma
vez que a relevncia penal ocorrer, unicamente, quando da ameaa de outrem esse
entendido, por Jakobs, como o bem jurdico prprio de Direito Penal. Assim, sendo a norma o
instrumento que regula as condutas relevantes ao Direito Penal, qualquer ato ilcito ,
primeiramente, um ataque ao ordenamento jurdico vigente, devendo o Estado, atravs da
aplicao de medidas coercitivas, restaurar a ordem, ou seja, a vigncia da norma concebida
como o bem jurdico maior a ser tutelado.

1.2 DIREITO PENAL DO INIMIGO E DO CIDADO? A NECESSIDADE DA

CONFIRMAO COGNITIVA MNIMA

Em seus escritos, Jakobs ressalta a necessidade de diferenciar as duas formas de

tratamento que o Estado deve impor aos indivduos que praticaram algum ato em desacordo
com a norma.
A primeira forma, dirigida ao cidado, consiste em retirar os meios de
desenvolvimento das pessoas que, apesar de terem cometido um delito, no almejaram, em
hiptese alguma, atingir o ncleo da estrutura estatal. Assim, verifica-se que o ato no se
dirige contra a permanncia do Estado, e nem sequer contra a de suas instituies6.
A segunda, o denominado Direito Penal do inimigo, tem como objetivo combater
aqueles que, por princpio, proporcionam uma perturbao ordem social vigente, gerando

JAKOBS, Gnther. Cincia do Direito e Cincia do Direito penal, Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes,
Coleo Estudos de Direito penal v. 1, Barueri/SP, Ed. Manole, 2003. p. 51.
6
Idem. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas, Org. e Trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos
Giacomolli, 2 Ed., Porto Alegre/RS, Ed. Livraria do Advogado, 2007. p. 32.

um perigo potencial coletividade e, conseqentemente, estrutura estatal. Estes indivduos,

segundo o autor, no podem ser considerados cidados, mas inimigos da sociedade, devendo
receber, por parte do Estado, um tratamento diferenciado daqueles, ou seja, devem ser
excludos das relaes jurdico-sociais de forma definitiva.
Assim, segundo Jakobs, o Estado deve legitimar dois modelos distintos de medidas
coercitivas contra a afirmao delinqente: tanto trat-lo como uma pessoa que cometeu um
deslize em seu comportamento (Direito Penal do cidado), quanto como um indivduo que
deve ser impedido de destruir a ordem jurdica (Direito Penal do Inimigo).
Dito isso, surge a questo: como as pessoas se transformam em inimigos? Sabe-se que
a norma gera uma expectativa que deve ser mantida. O Direito Penal do inimigo, com o
intuito de cumprir este objetivo, e para evitar o perigo de danos futuros vigncia da norma,
busca nas atitudes individuais de cada cidado uma garantia cognitiva suficiente de um
comportamento pessoal, [...] isso como conseqncia da idia de que toda normatividade
necessita de uma cimentao cognitiva para poder ser real7.
Ento, para a concretizao da expectativa do Direito, necessrio que as pessoas
ofeream uma confirmao cognitiva mnima de suas aes, que deve estar refletida, tambm,
na personalidade do indivduo, ou seja, preciso ter certeza de qual a avaliao do coletivo
prezada pelo indivduo, sua capacidade de satisfao ou insatisfao e, ainda, sua noo de
lcito ou ilcito, pois s assim possvel deduzir qual ser a sua reao frente a determinadas
situaes, podendo-se concluir se esse ir corresponder expectativa nele depositada,
confirmando a vigncia da norma.
Portanto, aps esta breve considerao, podemos definir o inimigo como
um indivduo que, no apenas de maneira incidental, em seu comportamento (...) ou
em sua ocupao profissional (...) ou, principalmente, por meio de vinculao a uma
organizao [criminal] (...), vale dizer, em qualquer caso de forma presumivelmente
permanente, abandonou o direito e, por conseguinte, no garante o mnimo de
segurana cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio de sua
conduta8.

Jakobs, como referido anteriormente, busca diferenciar o Direito Penal do cidado do

Direito Penal do inimigo sustentando, ainda, que o primeiro se aplica a delinqentes que tm

JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas, Org. e Trad. Andr Lus Callegari e Nereu
Jos Giacomolli, 2 Ed., Porto Alegre/RS, Ed. Livraria do Advogado, 2007. p. 45.
8
Idem. Cincia do Direito e Cincia do Direito penal, Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, Coleo
Estudos de Direito penal v. 1, Barueri/SP, Ed. Manole, 2003. p. 57.

reconhecido seu status de pessoa dentro da relao jurdica, enquanto no segundo, trata-se do
direito do Estado de se proteger de indivduos que reiteradamente cometem delitos contra a
estrutura social vigente. Entretanto, importante frisar que, no segundo caso, no se excluem
todos os direitos inerentes condio de cidado destes indivduos no-alinhado, os direitos
civis de natureza privada ficam resguardados, uma vez que o Estado deve manter uma
possibilidade para que estes indivduos possam retornar ao convvio social.
Ao final desta fase, importante ressaltar a prpria percepo de Jakobs. Apesar de
reconhecer a necessidade de constituir uma legislao especfica para cada modelo de Direito
Penal, visto que cada qual tem seus prprios objetivos, o autor acredita que improvvel que
o Direito Penal do inimigo e o Direito Penal do cidado apaream como tipos ideais de forma
pura, uma vez que se buscar, junto ao cidado, evitar riscos futuros e, ao inimigo, ser dado,
ao menos, o mnimo tratamento como cidado.
Aps determinar a figura do inimigo e suas caractersticas, a prxima etapa consiste
em conhecer as medidas inerentes ao Direito Penal do Inimigo que o Estado tem disposio
para evitar perigos futuros e manter a expectativa da norma e a segurana social.

1.3 A INSTRUMENTALIZAO DOS MEIOS DE COMBATE AO INDIVDUO NOALINHADO E A FUNO DA PENA NO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Apesar da concepo do Direito Penal do inimigo estar diretamente associada idia

de legtima defesa do Estado, em face de indivduos que no oferecem uma confirmao
cognitiva mnima, no significa dizer que toda a ao com este objetivo vlida. Afirmar isso
reconhecer um mnimo de personalidade potencial deste indivduo, devendo as medidas
estatais de combate a ele no ultrapassarem a medida do necessrio.

1.3.1 Os meios de combate ao inimigo

O Direito Penal do inimigo visa manter a vigncia da norma e a expectativa que ela
proporciona a seus cidados. Para isso, utiliza-se de medidas tpicas deste modelo, tais como a
(1) ampla progresso dos limites da punibilidade [...]; (2) falta de reduo da pena
proporcional a essa progresso [...]; (3) passagem da legislao de Direito Penal

legislao de combate criminalidade [...]; (4) supresso de garantias processuais

[...]9.

A progresso dos limites da punibilidade consiste na alterao da perspectiva do

Direito Penal clssico, ou seja, ao invs de punir o ato praticado, pune-se pelo ato que ser
praticado. Assim, possvel reprimir as organizaes criminais antes da concretizao do fim
ao qual se propuseram; entretanto, a progresso dos limites da punibilidade no acarreta a
respectiva reduo da pena, uma vez que a inteno de seus agentes certa e determinada, e a
prtica do ato ilcito em si no se concretizou unicamente pela interferncia da ao do
Estado.
Com passagem da legislao penal a uma legislao de combate, o autor pretende
intensificar a coero de indivduos delinqentes, principalmente aqueles que praticam a
denominada criminalidade econmica, terrorismo, trfico de drogas e outras formas de
criminalidade organizada, chegando a crimes sexuais e outras condutas perigosas, assim como
a criminalidade em geral. Estas medidas se fazem necessrias uma vez que tais condutas
atentam contra o ncleo da manuteno da vigncia estatal, o que acarreta violao
expectativa de segurana da sociedade.
A supresso de garantias processuais a que os inimigos esto sujeitos surge como mais
uma diferenciao no tratamento existente entre os cidados e os indivduos no-alinhados,
isso porque aquele que age em desacordo com a norma jurdica vigente, logicamente, no
pode se aproveitar desta mesma norma para usufruir de benefcios nela estabelecidos.
Tendo em vista as medidas de combate aos indivduos no-alinhados, prezadas pelo
Direito Penal do inimigo, Jakobs frisa que o Estado [ao agir por estes meios] no se
comunica com seus cidados, mas ameaa seus no-alinhados [...]10.

1.3.2 A compreenso da pena no Direito penal do inimigo

A aplicao da pena, no modelo proposto pela teoria penal do inimigo, constitui-se no

principal elemento prtico de ao do Estado contra a desautorizao da norma praticada por
um indivduo.

JAKOBS, Gnther. Cincia do Direito e Cincia do Direito penal, Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes,
Coleo Estudos de Direito penal v. 1, Barueri/SP, Ed. Manole, 2003. p. 55/56.
10
Ibidem. p. 57.

Para Jakobs, a pena consiste, simplesmente, em coao, ou seja, ela tem apenas um
significado,
portadora da resposta ao fato: o fato, como ato de uma pessoa racional, significa
algo, significa uma desautorizao da norma, um ataque a sua vigncia, e a pena
tambm significa algo; significa que a afirmao do autor irrelevante e que a
norma segue vigente sem modificaes, mantendo-se, portanto, a configurao da
sociedade11.

Em outras palavras, a certeza da aplicao da pena como medida coercitiva

afirmao delinqente confirma, perante a sociedade, a expectativa normativa esperada,
reafirmando a vigncia da norma e estabelecendo a segurana necessria manuteno do
convvio social, uma vez que a pena est voltada contra um indivduo perigoso. Dessa forma,
a punio no contempla, unicamente, um ato praticado no passado, mas, tambm, se dirige
aos atos futuros como forma de prevenir a tendncia deste indivduo de atentar contra a
vigncia da norma novamente.
Para Jakobs, a pena no Direito Penal do inimigo a confirmao da identidade
normativa da sociedade, sendo essa denominada como sua funo manifesta12. Entretanto,
essa funo no exclui outras latentes aplicao da pena, pois alm de confirmar a vigncia
da norma, ela
produz fisicamente algo. Assim, por exemplo, o preso no pode cometer delitos fora
da penitenciria: uma preveno especial segura durante o lapso efetivo da pena
privativa de liberdade. possvel pensar que improvvel que a pena privativa de
liberdade se converta na reao habitual frente a fatos de certa gravidade se ela no
contivesse este efeito de segurana13.

Portanto, a preveno especial, ou ainda, a preveno geral positiva, como se

configura, consiste no principal efeito da pena, responsvel pela manuteno da expectativa
normativa social.
Dentro da idia de que o Direito Penal visa proteo da vigncia da norma, Jakobs
ressalta que o fato delituoso e a pena encontram-se no mesmo plano: o fato a negao da
estrutura da sociedade; enquanto a pena a marginalizao dessa negao, ou seja, a
confirmao da estrutura14. Assim, a principal funo da pena a confirmao da

11

JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas, Org. e Trad. Andr Lus Callegari e Nereu
Jos Giacomolli, 2 Ed., Porto Alegre/RS, Ed. Livraria do Advogado, 2007. p. 22.
12
Idem. Cincia do Direito e Cincia do Direito penal, Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, Coleo
Estudos de Direito penal v. 1, Barueri/SP, Ed. Manole, 2003. p. 51.
13
Op. cit.. Direito Penal do Inimigo: noes ... p. 22.
14
JAKOBS, Gnther; at. al. Direito Penal e Funcionalismo. Coord. Andr Lus Callegari e Nereu Jos
Giacomolli. Trad. Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli e Lcia Kalil. Ed. Livraria do Advogado. Porto
Alegre. 2005. p. 50.

10

configurao da sociedade. Os demais efeitos gerados por ela, mesmo que imprescindveis
funo latente da pena, no so elementos essenciais ao fim da pena.
Aps a anlise da concepo do Direito Penal do inimigo proposta por Jakobs,
percebe-se que sua inteno consiste em romper de forma abrupta o dogma penal clssico
constitudo, por entender que este modelo est ultrapassado frente aos avanos da
criminalidade na sociedade contempornea, principalmente, com o desenvolvimento do crime
organizado e das organizaes de cunho terrorista.
Entretanto, a teoria do inimigo encontra certa resistncia por parte de alguns
doutrinadores penais devido aos seus meios incompatveis com o Direito Penal concebido
pelo princpio do Estado de Direito e os efeitos negativos provocados na sociedade.

FENMENO

DE

EXPANSO

DO

DIREITO

PENAL

INCOMPATIBILIDADE DO CONCEITO DE INIMIGO COM O PRINCPIO DO

ESTADO DE DIREITO

Ao analisar a evoluo das polticas criminais das sociedades ps-industriais, Silva

Snchez constatou uma tendncia comum s legislaes: o surgimento de novos bens
jurdicos, com a conseqente introduo de novos tipos penais e o agravamento de
determinadas sanes a regras penais pr-existentes. Esta tendncia foi denominada, pelo
autor, como fenmeno da expanso do Direito Penal15.
No processo de expanso identificado pelo autor, destaca-se a necessidade de sua
ocorrncia devido evoluo econmica e tecnolgica da sociedade contempornea e o
surgimento de novos valores e interesses, entretanto, observa-se, neste contexto, existe tanto
um espao de expanso razovel do Direito Penal, quanto h tambm, na mesma medida, um
espao de expanso desarrazoada. Para exemplificar esta afirmao, veja-se o raciocnio do
autor.
A entrada macia de capitais procedentes de atividades delitivas (singularmente, do
narcotrfico) em um determinado setor da economia provoca uma profunda
desestabilizao desse setor, com importantes repercusses lesivas. , pois,
provavelmente razovel que os responsveis por uma injeo macia de dinheiro
negro em um determinado setor da economia sejam sancionados penalmente pela
comisso de um delito contra a ordem econmica. Mas, vejamos, isso no se faz, por
si s, razovel a sano penal de qualquer conduta de utilizao de pequenas (ou

15

Este fenmeno foi apresentado pelo autor na obra: A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais, publicada inicialmente em 1999.

11

mdias) quantidades de dinheiro negro na aquisio de bens ou retribuio de

servios. A tipificao do delito de lavagem de dinheiro , enfim, uma manifestao
de expanso razovel do Direito Penal (em seu ncleo, de alcance limitado) e de
expanso irrazovel do mesmo (no resto das condutas, em relao as quais no se
possa afirmar em absoluto que, de modo especfico, lesionem a ordem econmica de
modo penalmente relevante)16.

As causas do fenmeno da expanso do Direito Penal destacam-se, principalmente,

por duas caractersticas distintas. Primeiro, pelo surgimento de novos interesses sociais e,
segundo, pela nova valorao de bens j existentes. Respectivamente, o desenvolvimento
econmico-tecnolgico destas sociedades, propagado pelo fenmeno da globalizao,
proporciona a apario de novas realidades e, conseqentemente, de novos interesses jurdicosociais, estabelecendo-se uma relao entre a vinculao do progresso tcnico e o
desenvolvimento das formas de criminalidade organizada17.
De outro vrtice, a preocupao atual com a proteo do meio ambiente, em virtude
dos efeitos globais negativos proporcionados pelo descaso mundial, aparece como exemplo de
um bem tradicional, j existente nos ordenamentos jurdicos, que, diante da perspectiva atual,
sofreu um incremento na sua valorao, diferentemente do que lhe correspondia
anteriormente.
Entre outros elementos relevantes responsveis pelo fenmeno de expanso do Direito
Penal, destacam-se, pelo objeto deste trabalho, em especial, o que o autor define como a
institucionalizao e a sensao da insegurana.
Tendo como ponto de partida a realidade europia18, ou seja, a crise do modelo Estatal
de bem-estar social e a instabilidade nas taxas de desemprego e violncia urbana, o autor tenta
demonstrar a complexidade social existente na qual se est destinado a conviver. Todos os
problemas sociais trazem preocupaes sociedade em geral, o que acarreta, objetivamente,
institucionalizao da insegurana nesse meio social.
Diante da existncia dos novos riscos, sejam eles tecnolgicos ou no, a dimenso
subjetiva do problema, ou seja, a sensao social de insegurana caracteriza-se pela

16

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do Direito Penal: Aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 1 Ed., So Paulo/SP. Ed. Revista dos
Tribunais, 2002. p.28.
17
Ibidem. p.29/30.
18
Realidade essa semelhante conhecida pelos pases emergentes da Amrica Latina, como o Brasil, conforme
se observa diariamente nos noticirios dos meios de comunicao em geral.

12

diversidade das fontes de informao existentes, uma vez que o mesmo fato pode gerar as
mais diferentes interpretaes pelas instituies que a divulgam.
Com isso, o autor enfatiza que o ritmo de acelerao de vida provocado pela revoluo
dos meios de comunicao, do qual algumas pessoas no conseguem se adaptar, bem como a
dificuldade de se obter uma informao fidedigna aos fatos devido pluralidade da
divulgao desta informao, so elementos que contribuem para o desenvolvimento da
insegurana social.
Neste aspecto, a atuao dos meios de comunicao em massa tem funo relevante no
processo de propagao da insegurana, pois pela forma que transmitem determinadas
notcias, agem como um multiplicador da criminalidade.
Entretanto, ressalta Sanchez, os meios de comunicao no so os responsveis pela
criao do medo da criminalidade19 social; seria um pensamento errneo tal afirmao. O que
se verifica que esses meios atuam como instrumentos para reforar ou estabilizar medos prexistentes na sociedade.
Assim, em conseqncia destes fenmenos sociais, a busca por maior segurana se
converte em uma pretenso social qual se supe que o Estado, atravs do Direito Penal,
deva oferecer uma resposta. Com efeito, surgem novas demandas de
ampliao da proteo penal que ponha fim, ao menos nominalmente, angstia
derivada da insegurana [...] nem sequer [importando] que seja preciso modificar as
garantias clssicas do Estado de Direito. [...], em uma sociedade que carece de
consenso sobre valores positivos, parece que corresponde ao Direito Penal malgr
lui a misso fundamental de gerar consenso e reforar a comunidade20.

Assim, o fenmeno de expanso do Direito Penal est diretamente relacionado

com o sentimento social, principalmente quando se trata da segurana pblica. Esse
sentimento se agrava em virtude da complexidade social a que so submetidos. Diariamente,
ouvem-se notcias de ondas de violncia provocadas, no s pelo aumento do nmero de
desempregados, oriundos do modelo econmico vigente, mas, tambm, pelo crime organizado
e pelas ameaas de terrorismo que rondam a sociedade contempornea.

19

O medo da criminalidade, conforme define Silva Snchez, constitui-se, fundamentalmente, na concreo de

um conjunto de medos difusos dificilmente perceptveis que, de algum modo, so inerentes posio das
pessoas nas sociedades contemporneas.
20
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do Direito Penal: Aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 1 Ed., So Paulo/SP. Ed. Revista dos
Tribunais. 2002. p. 41

13

Diante desta realidade, a sociedade busca no poder punitivo a ltima esperana para a
estabilizao da sociedade e para o combate dos males sociais. Esta expectativa social atribui
ao Direito Penal uma responsabilidade que no sua, mas do Estado executivo, via polticas
pblicas eficientes. Essa realidade proporciona uma distoro na essncia da dogmtica penal,
possibilitando o surgimento de concepes como o Direito Penal do Inimigo.

2.1 O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O FENMENO DA EXPANSO

Numa primeira anlise, a concepo atual do Direito Penal do inimigo de Jakobs foi
desenvolvida como alternativa no combate e na neutralizao das ameaas provenientes das
novas realidades scio-econmicas. Assim, pode-se concluir que este modelo de atuao est
intimamente ligado ao fenmeno de expanso identificado por Silva Snchez.
Neste sentido, para Manuel Cancio Meli, a expanso do Direito Penal acarreta, ainda,
duas caractersticas: o chamado Direito penal simblico e o ressurgir do punitivismo. Para o
autor, essas caractersticas constituem o embrio do denominado Direito Penal do inimigo,
como se observar a seguir.

2.1.1 O fenmeno de expanso: o direito penal simblico

Primeiramente, importante ressaltar que os elementos de interao simblica esto

presentes na essncia do Direito Penal, como bem observa o autor:
Para se poder abordar o conceito, h que recordar, primeiro, at que ponto o
moderno princpio poltico-criminal de que s uma pena socialmente til pode ser
justa, tenha sido interiorizado (em diversas variantes) pelos participantes no discurso
poltico-criminal. Entretanto, apesar deste postulado (de que se satisfaz um fim, com
a existncia do sistema penal, que se obtm um resultado concreto e mensurvel,
ainda que s seja no caso das teorias retributivas a realizao da justia), os
fenmenos de carter simblico fazem parte, de modo necessrio, do entrelaamento
do Direito Penal, de maneira que, na realidade, incorreto o discurso do Direito
penal simblico como fenmeno estranho ao Direito Penal21.

Entretanto, o Direito Penal simblico, inerente ao fenmeno da expanso penal,

caracteriza-se pela atuao legislativa de agentes polticos que, atravs da sua conduta no
exerccio do poder legislativo, visa, apenas, a criao de regulaes penais frente a uma

21

MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas, Org. e Trad. Andr Lus Callegari e
Nereu Jos Giacomolli, 2 Ed., Porto Alegre/RS, Ed. Livraria do Advogado, 2007. p.58.

14

situao ftica especfica para qual a sociedade, naquele momento, clama por uma resposta
por parte do Estado. Em conseqncia dessa manifestao intensa, o legislador produz estas
leis de acordo com as expectativas sociais, independentemente de um juzo de razoabilidade e
proporcionalidade das conseqncias de tais medidas, passando a impresso tranqilizadora
de um legislador atento e decidido22 frente a essas situaes. Esta manifestao legislativa
aparece, principalmente, naquelas situaes relacionadas aos problemas da segurana pblica
de grande repercusso social.
Tendo em vista a sua atuao, o simbolismo no Direito Penal caracteriza-se pela
inaplicabilidade, pela falta de incidncia real na soluo, em termos instrumentais.
To-s identifica a especial importncia outorgada pelo legislador, aos aspectos de
comunicao, a curto prazo, na aprovao das respectivas normas23.

Assim, verifica-se que a principal motivao para a elaborao destas regulaes

penais o interesse no ganho poltico obtido na repercusso social de seu ato, uma vez que, de
maneira geral, a populao espera que o Estado cumpra com sua responsabilidade junto
sociedade.

2.1.2 O fenmeno de expanso: o ressurgir do punitivismo

Aliado a essa conduta legislativa, outro fenmeno caracterstico da expanso penal a

tendncia dos legisladores contemporneos de promover o endurecimento da legislao penal
atual, seja devido criao de novas regulaes, ou, simplesmente, ao agravamento dos tipos
penais pr-existentes.
O punitivismo no Direito Penal, nas palavras de Meli, caracteriza-se pela
introduo de normas penais novas com o intuito de promover sua efetiva aplicao
com toda firmeza, [...] ou [...] [pelo] endurecimento das penas para normas j
existentes24.

Ademais, constatado o avano do fenmeno do simbolismo e o retorno do punitivismo

no Direito Penal, cabe ressaltar que estes elementos caractersticos da expanso penal no se
apresentam de forma pura no ordenamento jurdico, sendo impossvel determinar que certa
legislao apresente caractersticas simblicas ou punitivistas. A introduo de uma norma de

22

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho penal contemporneo, 1992, p. 304 apud op. cit.
MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo... p. 59.
23
Op. cit. MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo... p.65.
24
Ibidem. p.60.

15

carter punitivista, provavelmente, foi aprovada e motivada pelo efeito simblico obtido pela
sua promulgao, ou, de outro vrtice, normas de caractersticas simblicas podem gerar um
processo criminal de firmeza real.
A elaborao de normas baseadas nessas caractersticas gera certa identidade social,
pois se trata da reao social refletida na legislao penal. Neste aspecto, as pessoas que
sofrem a incidncia da norma incriminadora, ou seja, aqueles que agem em desacordo com a
identidade social estabelecida, so tratados como outros, considerados como indivduos no
integrantes desta sociedade. Em outras palavras, a expresso outros pode ser substituda,
sem prejuzo terico, por inimigos, uma vez que a essncia proposta por Jakobs est
fielmente retratada nas caractersticas de expanso do Direito Penal.

2.1.3 Alguns efeitos sociais da expanso do Direito Penal

O discurso utilizado para a implantao do Direito penal do inimigo a proteo da

sociedade frente a perigos futuros ignora que a percepo dos riscos uma construo social
que no est relacionada com as dimenses reais de determinadas ameaas. A existncia do
risco social, utilizada como justificativa de ao da teoria penal do inimigo, no encontra um
suporte ftico na realidade, uma vez que os ditos inimigos no tm a capacidade de levar
perigo estrutura social vigente25 conforme prega o Direito penal do inimigo.
Assim, mesmo com a constatao de que os riscos justificantes da teoria do inimigo
no se concretizam na realidade prtica do Direito Penal, suas idias alcanaram grandes
propores, e sua discusso tornou-se to relevante, porque as condutas enfatizadas pelo
Direito Penal do inimigo caracterizam-se por comportamentos que afetam elementos
essenciais e vulnerveis da identidade da sociedade, dentre esses elementos destaca-se o
direito segurana dos cidados. Entretanto, a violao desse direito social no ocorre da
forma como apresentada pelo conceito de inimigo, como risco de sua existncia, mas sim
num plano simblico, na possibilidade da leso, no poder ser, sendo estas projees capazes
de causar uma preocupao geral na sociedade civil, na qual o Direito Penal do inimigo surge
para alivi-la.

25

Isto no quer dizer que tais organizaes criminais no tragam prejuzos graves s sociedades nas quais esto
presentes; apenas no apresentam os riscos que justifiquem a prtica do Direito penal do inimigo. Assim, este
problema deve ser enfrentado em diversas frentes, atravs polticas pblicas adequadas e pelo direito penal
atravs da proporcionalidade e da razoabilidade que regem o Direito Penal clssico.

16

De outro vrtice, o rigor do punitivismo de determinadas regulaes penais,

principalmente em matria relacionada a trfico e consumo de droga, pode no estar
relacionado, simplesmente, com as conseqncias sociais negativas do consumo de
entorpecentes, mas, tambm, com a ineficcia de polticas pblicas26 adequadas de combate s
drogas, ou seja, o efeito simblico do rigor da legislao penal como forma de superar a
ineficincia do Estado no cumprimento de suas obrigaes.
Neste sentido, a expanso do Direito Penal na qual se enquadram as noes de inimigo
de Jakobs, principalmente em sociedades emergentes, em que as polticas pblicas na rea da
segurana so ineficientes, o endurecimento das normas penais pode ser utilizado como a
sada mais simples no combate a este problema, gerando um efeito simblico e ineficaz de
que o Estado est atuando no combate das necessidades sociais.

2.2 SOBRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO, A SEGREGAO ENTRE OS

CIDADOS E OS INDIVDUOS NO-ALINHADOS

A segregao entre cidados e inimigos oriunda do Direito Penal do inimigo algo

inconcebvel por Meli diante da ordem jurdica vigente nas sociedades que vigoram sob a
guarda do Estado de Direito. Para Jakobs, o cidado aquele que se comporta de acordo com
a expectativa normativa esperada, atravs da confirmao cognitiva mnima. Em
contrapartida, o inimigo caracteriza-se por descumprir deliberadamente tal prerrogativa,
tornando-se um perigo para o equilbrio social vigente, razo pela qual perde a sua condio
de cidado, devendo, portanto, ser neutralizado e excludo desta sociedade.
Entretanto, o status de cidado, nas sociedades submetidas ao regime de Direito,
algo inerente a todos os seres humanos em virtude de sua condio humana. Dessa forma,
cabe ao Estado, mediante norma constitucional, definir, apenas, quais os respectivos direitos e
deveres dessa condio. Assim, no possvel conceber qualquer apostasia a essa condio,
pois as pessoas no podem se auto-excluir da sociedade, mesmo no agindo de acordo com a
expectativa normativa pretendida, uma vez que os cidados no tm capacidade jurdica para
exercer esta funo.

26
A discusso quanto efetividade das polticas pblicas no o foco do trabalho em anlise; entretanto, este
um elemento importante apresentado para complementar a crtica de Meli ao Direito Penal do Inimigo.

17

Ademais, o Direito Penal do inimigo entendido como uma reao contra um

indivduo perigoso atravs de um novo paradigma de princpios e regras penais em que a pena
exerce apenas uma preveno geral positiva vai de encontro com a cincia do Direito Penal,
uma vez que, nestes termos, a teoria do inimigo
praticamente reconhece, ao optar por uma reao estruturalmente diversa,
excepcional, a competncia normativa (a capacidade de questionar a norma) do
infrator; mediante a demonizao de grupos de autores, implcita a sua tipificao
uma forma exacerbada de reprovao da propagao de seus atos27.

Ao excluir o cidado da sociedade mediante a incidncia do rigor penal imposto a este

indivduo pela teoria do inimigo, principalmente quando a punio est voltada contra a
ideologia de uma pessoa ou grupo, impossibilita ao infrator a capacidade de questionar,
precisamente, esses elementos essenciais ameaados28, impossibilitando a dialeticidade
inerente ao Direito em si, o que, em tese, favorece o comportamento daqueles que optam pelo
desvio de conduta, uma vez que estes indivduos perdem sua liberdade por serem
identificados por suas idias e no por seus atos.
Assim, Meli no acredita na eficcia dos meios propostos pelo Direito Penal do
inimigo, principalmente quando se trata da co-existncia entre os direitos penais do cidado e
do inimigo vigentes no mesmo ordenamento jurdico-penal.
Ademais, ainda quanto co-existncia de legislaes penais, a histria jurdico-penal
leva a acreditar que as medidas ditas exclusivas do Direito penal do inimigo, que, de modo
geral, visam proteger os preceitos estabelecidos pelo Direito Penal do cidado,
tendem a contaminar outros mbitos de incriminao [...] de modo que h boas
razes para pensar que ilusria a imagem de dois setores do Direito penal [...] que
possam conviver em um mesmo ordenamento jurdico29.

Assim, Meli defende que a reao Estatal deve estar pautada em critrios de
proporcionalidade e de imputao devidamente constitudos pelos princpios de Direito Penal
(do cidado).

27

MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas, Org. e Trad. Andr Lus Callegari e
Nereu Jos Giacomolli, 2 Ed., Porto Alegre/RS, Ed. Livraria do Advogado, 2007. p.79/80.
28
Ibidem. p.78.
29
Ibidem. p.73.

18

2.3 O INIMIGO NO DIREITO PENAL, SUA CONCEPO POLTICA E O PRINCPIO

DO ESTADO DE DIREITO

Para ampliar a discusso sobre o inimigo no Direito Penal e sobre o poder punitivo,
Eugenio Ral Zaffaroni afirma que esse sempre discriminou os seres humanos, conferindolhes um tratamento punitivo que no correspondia condio de pessoa, mas tratando-os
como seres perigosos, que precisavam ser neutralizados e eliminados. A partir dessa
constatao, sobre um olhar na teoria poltica, o autor elabora uma anlise sobre a introduo
do conceito de inimigo no Direito Penal do Estado de Direito.
Para corroborar o argumento apresentado por Zaffaroni, Foucault j retratava, na sua
obra clssica, as caractersticas inerentes ao poder punitivo desde sua poca.
[...] so punidas pela economia interna de uma pena que, embora sancione o crime,
pode modificar-se [...] conforme se transformar o comportamento do condenado; so
punidas, ainda, pela aplicao desta medidas de segurana que acompanham a
pena (proibio de permanncia, liberdade vigiada, tutela penal, tratamento mdico
obrigatrio) e no se destinam a sancionar a infrao, mas a controlar o indivduo, a
neutralizar sua periculosidade [...]30.

Portanto, a partir da tica da teoria poltica sobre a questo, verifica-se, inicialmente,

que
o tratamento diferenciado de seres humanos privados do carter de pessoas
(inimigos da sociedade) prprio do Estado Absoluto, que, por sua essncia, no
admite gradaes e, portanto, torna-se incompatvel com a teoria poltica do Estado
de Direito31.

Dessa forma, conseqentemente, cria-se uma contradio entre a doutrina penal que
legitima o inimigo e os princpios constitucionais do Estado de Direito, fazendo com que se
introduza uma conduta punitiva inadequada ao modelo de Estado estabelecido na maioria das
sociedades contemporneas ocidentais.

2.3.1 Os fatores polticos de disseminao do Direito Penal do Inimigo

A ltima tendncia do poder punitivo consiste na regressiva transformao da poltica

criminal em que, em virtude da expanso do Direito Penal, o tema do inimigo da sociedade
ganhou grande destaque nesta discusso.

30

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 34. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2007. p. 20.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Coleo Pensamento
Criminolgico. Rio de Janeiro/RJ. Ed. Revan. 2007. p. 11.
31

19

A principal justificativa de defesa do fenmeno de expanso est nas situaes de

emergncias da atual sociedade, causadas por diversos fatores que justificam a criao de
Estados de exceo. Entretanto, observa-se que estas legislaes no se modificam aps a
supresso dos elementos justificadores de tal ao repressiva, tornando-se excees perptuas
e configurando-se, assim, como legislao penal ordinria de aplicao plena pelo poder
punitivo.
Isso ocorre, principalmente, por que
os estados nacionais so dbeis e incapazes de prover reformas estruturais; os
organismos internacionais tornam-se raquticos e desacreditados; a comunicao de
massa, de formidvel poder tcnico, est empenada numa propaganda vlkisch32 e
vingativa sem precedentes; a capacidade tcnica de destruio pode arrasar a vida;
guerras so declaradas de modo unilateral e com fins claramente econmicos; e, para
culminar, o poder planetrio fabrica inimigos e emergncias com os conseqentes
Estados de Exceo em srie e em alta velocidade33.

Com isso, verifica-se que a existncia do inimigo da sociedade no Direito Penal tem
um carter essencialmente poltico, uma vez que o novo panorama da globalizao,
responsvel pelo surgimento das novas realidades sociais, justificadoras dos Estados de
Exceo, caracteriza-se por uma profunda mudana poltica mundial, em que as legislaes
limitam-se ao exerccio do poder de designar o inimigo com o intuito de destru-lo ou reduzilo impotncia total.

2.3.2 A legitimao do estado de exceo: a estrita medida da necessidade

Portanto, evidenciado o carter poltico da instituio do inimigo no Direito Penal,

verifica-se que, ao se constituir uma exceo,
se invoca uma necessidade que no conhece lei nem limites. A estrita medida de
necessidade a estrita medida de algo que no tem limites, porque esses limites so
estabelecidos por quem exerce o poder. [...] a incerteza do futuro mantm aberto o
juzo da periculosidade at o momento em que quem decide quem o inimigo deixa
de consider-lo com tal. Com isso, o grau de periculosidade do inimigo e, portanto
a necessidade de conteno depender sempre do juzo subjetivo do
individualizador, que no outro seno o de quem exerce o poder34.

Como forma de legitimar as decises polticas de tais medidas repressivas,

caractersticas do reconhecimento do inimigo na poltica criminal atual, justifica-se que tais

32

A expresso vlkisch pode ser traduzida por populismo, entendido como discurso poltico que subestima o
povo mediante a reafirmao dos preconceitos deste.
33
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Coleo Pensamento
Criminolgico. Rio de Janeiro/RJ. Ed. Revan. 2007. p. 15/16.
34
Ibidem. p. 25.

20

indivduos perigosos sejam submetidos estrita medida da necessidade, ou seja, s se priva o

inimigo do estritamente necessrio para neutralizar seu perigo, porm deixa-se a porta aberta
para seu retorno [...], mantendo todos os seus outros direito35. Esta afirmao visa justificar a
atuao de um modelo de ao de caractersticas absolutistas, que tendem a se estabelecer
quando se considera tais aes como uma mera limitao ao princpio do Estado de Direito
em face da necessidade justificadora em sua estrita medida.
Ademais, para ressaltar a incompatibilidade existente nesse conceito e as regras
institudas pelo Estado de Direito, Zaffaroni adverte que o
fato de que o tratamento a um ser humano como coisa perigosa que ameaa a
segurana ou a certeza acerca do futuro no se limita a despersonalizar apenas quem
tratado dessa maneira. [...] a priorizao do valor da segurana como certeza
acerca da conduta futura de algum, e mais ainda sua absolutizao, acabaria na
despersonalizao de toda a sociedade36.

Isso ocorre em virtude da realidade atual da busca pelo inimigo. Na sociedade

contempornea, no possvel identificar claramente o indivduo perigoso, pois este est
inserido em uma sociedade de caractersticas culturais distintas, em que apenas uma ampla
investigao por parte do Estado pode identificar este indivduo no-alinhado. Para tanto,
necessrio que o Direito Penal possibilite esta atuao, limitando os direitos e garantias
individuais de todos os cidados com o objetivo de identificar e neutralizar o inimigo, ou seja,
maior ingerncia por parte do Estado na vida dos cidados, outra caracterstica de trao
absolutista.
[...] admitir um tratamento penal diferenciado para inimigos no identificveis nem
fisicamente reconhecveis significa exercer um controle social mais autoritrio sobre
toda a populao, como nico modo de identific-los, e, ademais, impor a toda a
populao uma srie de limitaes sua liberdade e tambm o risco de uma
identificao errnea, e conseqentemente, condenaes e penas a inocentes37.

Assim, a priorizao da segurana e os elementos de influncia poltica abrem espao

para a introduo do conceito de inimigo no Direito Penal, de caracterstica absolutista, no
seio do modelo de Estado de Direito, legitimada como exceo, em situaes de extrema
necessidade. Conseqentemente, a exceo tende a influenciar toda a dogmtica penal, uma
vez que no existem meios de controle de limitao desta legislao, fazendo com que o
Estado de Direito retroaja ao princpio do Estado Absolutista.

35

ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Coleo Pensamento
Criminolgico. Rio de Janeiro/RJ. Ed. Revan. 2007. p. 24.
36
Ibidem. p. 20.
37
Ibidem. p. 118.

21

Para finalizar esta idia, Zaffaroni instiga seus leitores a uma breve reflexo: para se
livrar do efeito perverso do conceito de inimigo no Direito Penal, ou pelo menos para contlo, no basta precisar o conceito de inimigo; necessrio tambm precisar previamente o que
se entende por Direito Penal38.

3 DIREITO PENAL DO INIMIGO: REALIDADE E EFICCIA

Aps anlise da mudana de perspectiva do Direito Penal clssico e dos meios de

combate criminalidade na sociedade contempornea propostos do Direito Penal do inimigo
e levantadas as divergncias da implantao deste modelo frente s realidades social, jurdica
e poltica caractersticas do Estado de Direito, se faz necessrio, neste momento, demonstrar
que, independentemente da teoria poltica vigente, existem aspectos da doutrina penal do
inimigo na realidade jurdica brasileira.
A partir desta observao, e da compreenso de todos os aspectos debatidos,
principalmente sobre a atuao do Estado no combate a esta nova criminalidade, ser
analisada, ao menos no mbito terico da discusso, a eficcia do Direito Penal do inimigo
para o fim a que se prope.

3.1. OS INDCIOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NA LEGISLAO PENAL

BRASILEIRA

Embora a maior parte da legislao penal brasileira seja anterior discusso do Direito
Penal do inimigo39, principalmente em se tratando do Cdigo Penal Brasileiro (vigente desde
1940, parcialmente reformado em 1984), possvel identificar elementos caractersticos desse
modelo de atuao estatal na legislao penal brasileira.
Para demonstrar esta realidade, preciso realizar uma breve anlise de alguns aspectos
presentes no Cdigo Penal Brasileiro e, principalmente, na legislao extravagante, sobretudo
quando se trata de crimes relacionados a entorpecentes (Lei Federal n. 11.343/06).

38

ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Coleo Pensamento
Criminolgico. Rio de Janeiro/RJ. Ed. Revan. 2007. p. 26.
39
O Direito Penal do inimigo foi apresentado pela primeira vez em 1985, na Alemanha, por Ginther Jakobs, no
trabalho Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverlezung (Criminalizao no estgio prvio leso a bem
jurdico).

22

3.1.1 A circunstncia jurdica da aplicao da pena caracterstica do conceito de inimigo

A aplicao da pena no Brasil est disciplinada no artigo 59 do Cdigo Penal

Brasileiro40. Dentre as diversas discusses que envolvem as circunstncias jurdicas de
fixao de pena estabelecidas no referido artigo, apenas uma interessa ao objetivo deste
trabalho: a personalidade do agente.
O julgador deve, sob pena de nulidade sentena41, apreciar todas as circunstncias
jurdicas descritas no artigo para determinar a pena-base da condenao. Assim,
conseqentemente, o juiz deve realizar um juzo valorativo da personalidade do agente para
cumprir o requisito legal de aplicao da pena. Entretanto, a perspectiva do Direito Penal do
Estado de Direito est em punir o agente pelo fato cometido e no pela sua personalidade.
O princpio normativo da separao impe que o julgamento no verse sobre a
moralidade, ou sobre o carter, ou, ainda, sobre outros aspectos substanciais da
personalidade do ru, mas apenas sobre os fatos penalmente proibidos que lhe so
imputados e que, por seu turno,constituem as nicas coisas que podem ser
empiricamente provadas pela acusao e refutadas pela defesa. Assim, o juiz no
deve indagar sobre a alma do imputado, e to pouco emitir veredictos morais sobre
sua pessoa, mas apenas individuar os comportamentos vedados pela lei42.

Na mesma linha de Ferrajoli, segue Jos Antonio Paganella Boschi quando trata da
ilegitimidade da invaso discricionria do Estado na esfera individual qual est vedado de
operar.
Sem nenhuma pretenso de [...] darmos o problema por resolvido, queremos
registrar nossa adeso corrente que prope a punibilidade pelo que o agente fez, e
no pelo que ele ou pensa, para no termos que renegar a evoluo do direito penal
e retornarmos ao tempo em que os indivduos eram executados porque divergiam, e
no pelo que faziam43.

Nesta perspectiva, a anlise da personalidade do agente como circunstncia judicial

para a mensurao da pena , nitidamente, uma aplicao inerente ao conceito de inimigo,
uma vez que, o agente fica a merc da discricionariedade de quem detm o poder de aplicar
pena.

40

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos
motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer,
conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984) [...]
41
Conforme dispe o artigo 564, inciso III, alnea m, do Cdigo de Processo Penal Brasileiro.
42
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2 Ed. Ver. e Amp. So Paulo/SP. Editora
Revista dos Tribunais. 2006. p. 208.
43
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 3 ed. Porto Alegre. Livraria do
Advogado. 2006. p. 211.

23

3.1.2. A poltica criminal antidrogas no Brasil e o Direito Penal do Inimigo

A poltica criminal de combate s drogas no pas est disciplinada na Lei Federal n.

11.343/06. Em comparao com as antigas legislaes sobre o tema (Lei n. 6.368/76 e Lei n.
10.409/02), a disposio normativa vigente mantm a mesma base ideolgica fundada no
processo de demonizao das drogas. Apesar da perceptvel avano quanto dicotomia no
tratamento entre traficantes e usurios proporcionado pelas Leis, tpico da ideologia da
diferenciao44, para Salo de Carvalho, as alteraes em matria de penas evidenciam o
aprofundamento da represso45, especialmente devido ao aumento das penas estabelecidas e
ampla margem de discricionariedade judicial para sua fixao. Esta poltica tem como
fundamento ideolgico, principalmente, a perspectiva da Institucionalizao da Segurana
Nacional e dos Modelos de Lei e Ordem desenvolvidos nos Estados Unidos nos meados dos
anos 60 e 7046. Estes movimentos pregavam que
a forma de manuteno do corpo social sadio contra as investidas daqueles que
pretendem aniquilar os valores morais a sano neutralizadora, cuja finalidade,
diferentemente dos modelos de Defesa Social baseados na recuperao do infrator,
estruturada na idia de eliminao47.

Para Salo de Carvalho, a principal conseqncia legislativa desta poltica, fruto dos
movimentos criminalizadores autoritrios, a legitimao da Lei dos Crimes Hediondos.
Os efeitos da Lei 8.072/90, porm, ultrapassam os comandos do constituinte
(excesso legislativo), inviabilizando aos condenados pelos crimes nela previstos (art.
1) o direito de liberdade provisria (art. 2, II), o indulto (art. 2, I) e a progresso
de regime (art. 2, 2), ampliando, ainda, os prazos da priso temporria (art. 2,
3) e os de livramento condicional (art. 5)48.

Mais recentemente, precisamente no decorrer do ano de 2003, em virtude dos

problemas penitencirios ocorridos em So Paulo, todos relacionados organizao criminosa
PCC (Primeiro Comando da Capital), organizao ligada ao trfico de entorpecentes no
Estado Paulista, foi editada a Lei Federal n. 10.792/03, que federalizou o Regime Disciplinar
Diferenciado RDD, criando inmeras restries aos direitos dos presos considerados
perigosos, determinando

44

OLMO, Rosa Del. A face Oculta da Droga, p. 34 apud CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de
Drogas no Brasil (Estudo Criminolgico e Dogmtico). 4 Ed. Rio de Janeiro. 2007. Editora Lumen Juris. p.
14.
45
Op. cit. CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Dro... p. 27.
46
COMBLIN, A ideologia da Segurana Nacional apud op. cit. CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal
de Dro... p. 39/40.
47
Op. cit. CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Dro.... p. 40.
48
Ibidem. p. 48/49.

24

medidas administrativas absolutamente lesivas dos direitos fundamentais,

vinculando o ingresso do preso no regime diferenciado quando apresentar alto risco
para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, 1,
LEP) ou quando recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao a
qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, 2,
LEP)49.

Para Leonardo Sica, a poltica empregada no combate ao trfico e consumo de

entorpecentes no alcanou o fim especfico almejado, uma vez que, entre outros efeitos, a
oferta de drogas no diminuiu e o seu consumo aumentou50. Este aspecto evidencia, ainda, o
carter simblico da presente poltica antidrogas no Brasil.
Assim, verifica-se que o tratamento proporcionado a estes indivduos, certamente, no
condiz com a condio de pessoa, inerente a sua condio humana, o que fere os direitos
individuais constitucionais e o princpio de execuo penal, que preza por proporcionar
condies para a harmnica integrao social do condenado51.

3.2 UMA BREVE ANLISE TERICA DA EFICCIA DO DIREITO PENAL DO

INIMIGO

O Direito Penal do inimigo busca, na utilizao dos meios especficos deste conceito,
proteger a vigncia da norma, responsvel pela formatao da estrutura social, bem como
prevenir a leso desse bem jurdico, no frustrando, assim, a expectativa de segurana da
sociedade. Isso deve ocorrer atravs de uma legislao distinta, que viabilize a punio
daquele indivduo que, em sua conduta, no demonstra uma confirmao cognitiva mnima,
ou seja, que no respeitar a ordem social vigente, sendo, portanto, considerado uma fonte de
perigo a esta sociedade, tornando-se seu inimigo.
Com efeito, a introduo do conceito de inimigo no Direito Penal caracterstico do
Estado de Direito encontra resistncia por grande parte da doutrina, uma vez que,
primeiramente, esta legislao de combate aos indivduos incorrigveis vai de encontro aos
princpios constitucionais deste modelo de Estado adotado pela maioria dos pases ocidentais,
ferindo direitos fundamentais historicamente conquistados.

49

CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil (Estudo Criminolgico e Dogmtico). 4
Ed. Rio de Janeiro. 2007. Editora Lumen Juris.. p. 67/68.
50
SICA, Leonardo, et. al. Drogas: Aspectos Penais e Criminolgicos. Coord. Miguel Reale Jr. Rio de Janeiro.
Ed. Forense. 2005. p. 20.
51
Conforme dispe o artigo 1, da Lei de Execues Penais do Brasil (Lei Federal n. 7.210/84).

25

Ademais, o Direito Penal do inimigo um sistema baseado na investigao do mbito

interno e externo do indivduo. Nem sua vida privada ou seus pensamentos escapam da
incidncia do poder punitivo destas caractersticas, o que evidencia um julgamento baseado na
moral e na personalidade do indivduo e no na leso de fato provocada por ele, uma profunda
alterao da perspectiva penal clssica.
Neste sentido, para Meli, se a excluso da sociedade se d pela anlise do
comportamento deste indivduo, o Estado impossibilita-o de questionar os elementos
essenciais ameaados justificadores de sua neutralizao, reforando, assim, a tese daqueles
que optam pelo mtodo do terror, uma vez que este indivduo ou determinado grupo social
sero identificados pelo Direito Penal do inimigo pela sua manifestao ideolgica e no
pelos seus atos52.
Este mtodo ainda, alm da impreciso constitucional mencionada, possibilita uma
maior ingerncia por parte por parte do Estado sobre seus cidados. Isso ocorre devido
dificuldade de identificao do inimigo, uma vez que este no tem uma caracterstica prpria
e convive como qualquer outro cidado dentro das relaes sociais annimas. Assim,
necessrio que o Estado tenha livre acesso s informaes de todos os seus tutelados para
poder buscar aquele que se enquadra na condio de inimigo.
Todas as caractersticas apresentadas sobre o Direito Penal do inimigo fazem com que
este conceito se enquadre na idia de modelo punitivo irracional de mera preveno inerente
concepo de Direito Penal Mximo descrito por Ferrajoli. Este modelo caracteriza-se pela
subjetividade do sistema, baseado na tipologia do autor, em que a punio assume nele a
natureza de medida preventiva, uma preveno especial relativa ao fato criminoso, do mero
perigo de delitos futuros, de forma a evit-lo53. Esta concepo em que se enquadra a teoria
do inimigo baseia-se na certeza de que nenhum culpado fique impune; entretanto, no evita a
possibilidade da incerteza de que algum inocente possa ser condenado54.
Outro aspecto importante para anlise, ao menos terica, da eficcia do Direito Penal
do inimigo o carter simblico da sua legislao penal, construdo pelo legislador oportuno
no calor de uma situao social ftica de comoo social. Como exemplos desta realidade,
temos a poltica criminal de combate s drogas e a lei dos crimes hediondos, em que, apesar

52

MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas, Org. e Trad. Andr Lus Callegari e
Nereu Jos Giacomolli, 2 Ed., Porto Alegre/RS, Ed. Livraria do Advogado, 2007. p. 78.
53
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2 Ed. Ver. e Amp. So Paulo. 2006.
Editora Revista dos Tribunais. p. 99.
54
Ibidem. p. 103.

26

do excesso do rigor, a relativizao de garantias processuais, o resultado social pretendido, a

diminuio do consumo de drogas e da violncia, no foi alcanado simplesmente pela
promulgao das referidas leis. O aspecto simblico evidenciado traz consigo outro efeito
nefasto para a sociedade, pois a mscara do punitivismo desta legislao, por vezes, serve
para encobrir a realizao de polticas pblicas adequadas ao combate a estes graves
problemas sociais55.
Por todas as razes expostas, mas sem a pretenso de ter esgotado a questo, percebese que o Direito Penal do inimigo, apesar de visar proteger a norma e as garantias
constitucionais vigentes para o cidado, pelo poder que proporciona, e pela subjetividade
inerente a condio humana, pode propiciar o avano de um Estado de Exceo sem limites,
fazendo com que o Direito Penal retroaja a um Estado de caractersticas absolutistas. Portanto,
o Direito Penal do inimigo no o meio mais eficaz de combate aos riscos da evoluo
econmico-tecnolgica da sociedade contempornea.

CONSIDERAES FINAIS

Como exposto no incio do trabalho, aps anlise das caractersticas inerentes

proposta de Jakobs, pode-se afirmar que o Direito Penal do inimigo, em nome da preveno
da ao criminosa e da neutralizao das condutas de riscos, altera a perspectiva de ao do
Direito Penal clssico, ou seja, ao invs de punir pelo ato praticado (Direito Penal do fato),
pune, a partir de uma anlise de conduta do indivduo, pelo ato que se vai praticar (Direito
Penal do autor). Esta mudana de atuao deve-se incapacidade da teoria clssica do Direito
Penal em atuar no estgio prvio as leses oriundas da nova criminalidade decorrentes do
desenvolvimento econmico-tecnolgico da sociedade atual.
O Direito Penal do inimigo estruturado sobre a gide da proteo vigncia da
norma. Dessa forma, o indivduo, ao cometer um a ato criminoso, antes de atentar contra um
bem da vida, desautoriza a vigncia da norma. Nesta concepo, a norma penal quem
estabelece os bens que no podem ser ameaados e, portanto, cabe ao Direito Penal o papel de
garantir a expectativa proporcionada pela norma.
Neste aspecto, ainda, o indivduo pode ser classificado de duas formas distintas dentro
da sociedade: ou considerado um cidado, quando oferece uma confirmao cognitiva

55

MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas, Org. e Trad. Andr Lus Callegari e
Nereu Jos Giacomolli, 2 Ed., Porto Alegre/RS, Ed. Livraria do Advogado, 2007. p. 78.

27

mnima de que ir agir de acordo com a norma estabelecida, ou enquadra-se na condio de

inimigo, aquele que, por princpio, abandonou o direito e no garante o mnimo de segurana
cognitiva do comportamento pessoal. Observe-se que o critrio de classificao adotado por
este modelo baseia-se exclusivamente na conduta pessoal de cada indivduo, inclusive em
mbito privado, pois tanto em sua privacidade, como em seus pensamentos, suas aes devem
estar em conformidade norma vigente.
Assim, para garantir a expectativa de segurana proporcionada pela norma, o Direito
Penal do inimigo apresenta caractersticas especficas de combate ao inimigo, com o intuito
de intensificar a coero contra estes indivduos. A principal medida de atuao est na
ampliao dos limites da punibilidade, ou seja, a possibilidade do Estado agir de forma
preventiva, no estgio prvio leso do bem jurdico. Isso demonstra qual a funo da pena
na teoria do inimigo: ela significa apenas uma coero, uma neutralizao do indivduo
perigoso, o que, conseqentemente, gera um efeito pelo qual no teria sentido se no fosse
assim, uma preveno geral positiva, pois livra do convvio social aquele que no proporciona
certa segurana cognitiva mnima.
Para Jakobs, o Direito Penal deve se apresentar de forma distinta a cidados e
inimigos. Para o primeiro, mantm-se os princpios clssicos de proteo e garantias
processuais e, ao segundo, aplicam-se todo o rigor penal a fim de eliminar os riscos sociais
imputados a eles, ressaltando, ainda, que estas duas esferas no devem se comunicar entre si
por se tratarem de objetos distintos de atuao. Entretanto, no isto que se observa na
realidade da atuao do Direito Penal destas caractersticas.
Atualmente, uma discusso sria sobre o tema, objeto deste trabalho, deve enfrentar o
fenmeno da expanso do Direito Penal identificado por Silva Snchez. Este fenmeno
proporciona certa sensao de insegurana, principalmente devido s conseqncias sociais
dessa evoluo. Diante dessa realidade, constata-se que a busca por maior segurana se
converte em uma pretenso social na qual se supe que o Estado, por intermdio do Direito
Penal, deve oferecer uma resposta a esta situao e nesta nsia social pela segurana que se
abre espao para o desenvolvimento e a introduo de um Direito Penal destas caractersticas,
que vai de encontro com os princpios constitucionais tpicos do modelo de Estado de Direito.
Nesta esteira, constata-se, ainda, a influncia de aspectos polticos presentes na teoria
do inimigo. A aplicao do modelo de atuao especfico de combate aos indivduos noalinhados justifica-se, sempre, em face das emergncias da sociedade contempornea,
constituindo-se um Estado de Exceo que tende a se prolongar mesmo aps o trmino dessa
situao justificante. Estas aes conseguem se legitimar sob a justificativa de que agem na

28

estrita medida da necessidade, o que no passa de um discurso de caracterstica simblica,

pois est necessidade est subordinada ao interesse de quem detm o poder.
Para demonstrar a realidade da aplicao do Direito Penal do inimigo, buscou-se na
legislao brasileira elementos tpicos deste conceito e suas conseqncias para a realidade
social. Aps estas consideraes, com todos os argumentos apresentados, foi possvel
concluir, ao menos no mbito terico de discusso, que o Direito Penal do inimigo no o
meio de atuao de Estado mais eficaz no combate a nova realidade da criminalidade fruto da
evoluo econmico-tecnolgica da sociedade contempornea.

REFERNCIAS
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 3 ed. Porto
Alegre. Editora Livraria do Advogado. 2006.
BUNG, Jochen. Direito Penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa.
Trad. Helena Regina Lobo da Costa. Revista Brasileira de cincias criminais RBCCRIM.
So Paulo. n. 62. 2006. p. 107-133.
CALLEGARI, Andr Lus; at. al. Direito Penal e Funcionalismo. Coord. Andr Lus
Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Trad. Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli e
Lcia Kalil. Porto Alegre. Editora Livraria do Advogado. 2005.
CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil (Estudo Criminolgico e
Dogmtico). 4 Ed. Rio de Janeiro. Editora Lmen Juris. 2007.
CARVALHO, Salo; CARVALHO, Amilton Bueno. Aplicao da Pena e Garantismo. Rio
de Janeiro. Editora Lmen Juris. 2004.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2 Ed. Ver. e Amp. So
Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2006
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 34. ed. Petrpolis. Editora Vozes. 2007.
JAKOBS, Gnther. Cincia do Direito e Cincia do Direito penal, Trad. Maurcio Antonio
Ribeiro Lopes. Coleo Estudos de Direito penal v. 1. Barueri. Editora Manole, 2003.
______. Fundamentos do Direito Penal. Trad. Andr Lus Callegari. Colaborao Lcia
Kalil. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2003.
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas.
Org. e Trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. 2 ed. Porto Alegre/RS. Editora
Livraria Do Advogado. 2007.
LYNETT, Eduardo Montealegre. El funcionalismo em Derecho Penal. Libro Homenaje al
profesor Gnther Jakobs. Universidad Externado de Colombia. I e II. Bogot. 2003.

29

PEREIRA, Flvio Cardoso. Delinqncia Organizada e o Direito Penal do Inimigo.

Revista do Ministrio Pblico do Estado de Gois. Goinia. n. 12 (fev./abr.). 2006. p. 53-57.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o Direito Penal e os Direitos
Fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. Mundo Jurdico, Publicado
em
12
set.
2005.
Disponvel
em:
<http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=53>. Acesso em: 15
mar.2008.
SICA, Leonardo, et. al. Drogas: Aspectos Penais e Criminolgicos. Coord. Miguel Reale Jr.
Rio de Janeiro. Editora Forense. 2005.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do Direito Penal: Aspectos da poltica
criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 1 Ed. So
Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002.
TANGERINO, Davi de Paiva Costa. O funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs:
possibilidades para uma nova misso do Direito penal. Estudos Jurdicos (UNISINOS).
So Leopoldo. v. 37. n. 99. 2004. p. 69-96.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Trad. Srgio Lamaro. Coleo
Pensamento Criminolgico. Rio de Janeiro/RJ. Editora Revan. 2007.