FelipeOsterlirzgParodi

LA INDEMNIZACION
DANOS Y PERJUICIOS

DE

FelipeOsterlingParodi

1.- Concepto y elementos: (a) La inejecucin de la obligacin; (b) La

imputabilidad del deudor; (e) El dao: (i) Concepto; (ii) lCundo pro-cede el pago de
la indemnizacin de daos y perjuicios?; (iii) lEn qu consiste la indemnizacin de
daos y perjuicios y cmo se abona?; (iv) lCmo se determinan los daos y
perjuicios?; (v) Dao emergente y lucro cesante; (vi) Daos compensatorios y
moratorias; (vii) Daos patrimo-niales y morales; (viii) Daos previstos o que se
pudieron prever y daos imprevistos; (ix) Daos directos e indirectos; (x) Daos
intrnsecos y ex-trnsecos; (xi) Daos actuales y futuros; (xii) Daos propios y
comunes. 2. Fundamento de la indemnizacin de daos y perjuicios. 3. En qu
oportunidad puede ejercitarse la accin de daos y perjuicios? 4. La prue-ba de los
daos y perjuicios. 5. Responsabilidad contractual y extracon-tractual..

l.

CONCEPTOYELEMENTOS

"Si el deudor no cumple su obligacin cuando y como debiera, el acreedor

tiene el derecho de obtener una indemnizacin por daos y per-juicios, es decir,
una suma en dinero equivalente al provecho que hubie-ra obtenido del
cumplimiento efectivo. y exacto de la obligacin, a ttulo de indemnizacin por el
perjuicio sufrido" ( 1 ).
Indemnizar quiere decir poner a una persona, en cuanto sea posible, en la
misma situacin en que se encontrara si no se hubiese producido el acontecimiento que obliga a la indemnizacin.

(1)

Planiol y Ripert, Tratado prctico de Derecho Civil francs, tomo VIl, Las Obligaciones (se-gunda parte), No.
821, p. 132

.398

LaindemnizacindDaFosyPerjuicios
Para que proceda la indemnizacin de daos y perjuicios se requiere la

concurrencia de tres elementos:

( a ) La inejecucin de la obligacin, que es el elemento objetivo;
( b ) La imputabilidad del deudor, o sea el vnculo de causalidad entre el dolo y
la cutpa y el dao, que es el elemento subjetivo; y
( e ) El dao, pues la responsabilidad del deudor no queda comprometida si no
cuando la inejecucin de la obligacin ha causado un dao al acre-edor.
( a ) La inejecucin de la obligacin
El primer elemento, la inejecucin de la obligacin, no requiere mayo-res
comentarios.
El deudor, simplemente, incumple la obligacin, o la cumple en forma
parcial, tarda o defectuosa, sea por accin o por omisin.
Corresponde al juez apreciar, en cada caso, la inejecucin de ra obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Toca al acreedor, sin
embargo, demostrar la existencia de la obligacin, tratndose de las obligaciones de dar y de hacer y, en el caso de las obligaciones de no hacer, pro-bar
adems el incumplimiento. En la misma medida, toca al deudor, en las
obligaciones de dar y de hacer, demostrar el cumplimiento; as lo exi-ge el
artculo 1229 del Cdigo Civil, y es por ello que el deudor puede re-tener el pago
mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente (2).
( b) La imputabilidad del deudor

La conexin entre el dolo o la culpa y el dao exige mayores comen-tarios.

Para que el dao sea imputable se requiere un nexo causal entre la ac-cin
o la omisin del deudor y la inejecucin de la obligacin. Slo intere-sa, para los
efectos indemnizatorios, aquel dao que constituye una conse-Guencia del
hecho o de la omisin que obliga a reparar.

Advertimos que ha merecido escaso inters la elaboracin de una teo-ra

orgnica del nexo entre el hecho o la omisin por dolo o por culpa del deudor y
el dao que origina y que da lugar a la indemnizacin.

(2)

Ver artculo 1230 del Cdigo Civil.

FelipeOsterlingParodi

399

Ello obedece, por cierto, a que se trata de un problema muy complejo que
puede superar todos los clculos o previsiones. La difcil cuestin del nexo
causal no puede recogerse en normas abstractas. El juez, en caso de duda,
deber apreciar todas las circunstancias, y su poder para hacerlo es soberano.
La situacin de imputabilidad del deudor est vinculada, en realidad, a los
factores siguientes. As como el dolo o la culpa determinan responsa-bilidad, la
ausencia de culpa exonera de ella; el deudor en mora es respon-sable de los
daos y perjuicios que ocasiona el retardo, mientras que el deudor no
constituido en mora no incurre en responsabilidad; el deudor exo-nerado, por
pacto, de responsabilidad, en los casos que la ley lo admite, no est obligado a
indemnizar por los daos y perjuicios resultantes del incum-plimiento, mientras
que en ausencia de este convenio s lo est. Slo cabe observar que la prueba
de la exoneracin de responsabilidad corresponde al deudor. La inejecucin de
la obligacin o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso hace que se
presuman, conforme al artculo 1329 del Cdigo Civil, la culpa del deudor.
(e) El dao
( i ) Concepto
El dao es todo detrimento que sufre una persona por la inejecu-cin
de la obligacin. El dao, para ser reparado, debe ser cierto;
no eventual o hipottico.
Dao es sinnimo de perjuicio. As lo establece la mayora de las legislaciones modernas y el Cdigo Civil Peruano (3).

Ambas palabras, sin embargo, tuvieron en su origen un significado distinto. El dao de la ley Aquilia era el ataque a la integridad de una cosa y,
aunque no hubiera perjuicio, estaba sancionado.
El Cdigo Civil Mexicano distingue, como regla excepcional en rela-cin
con las otras legislaciones, los conceptos de dao y de perjuicio. Aun-que sus
acepciones son distintas a las del derecho romano. El artculo 2108 def Cdigo
Civil Mexicano establece que Se entiende por dao la prdida o menoscabo
sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligacin"; y el
artculo 2109 del mismo Cdigo prescribe que "se reputa perjuicio la privacin
de cualquier ganancia 1cita que debiera haberse ob11

(3)

Artculos 1317, 1321 y 1331 del Cdigo Civil

400

LaIndemnizacindeDaosyPerjuicios

tenido con el cumplimiento de la obligacin". La distincin mexicana co

rresponde pues a los conceptos de dao emergente y de lucro cesante.
( ii) lCundo procede el pago de la indemnizacin de daos y per-juicios?
Para que haya un dao contractual resarcible no basta que se
incumpla la obligacin y que el incumplimiento sea imputable al deudor. Es
necesario, adems, que el incumplimiento produzca un perjuicio.
Toda reclamacin de daos y perjuicios, aunque se funde en un dere-cho
inobjetable a exigirlos, requiere la prueba de su existencia. Para decla-rar la
responsabilidad no basta comprobar judicialmente la infraccin de la obligacin;
es preciso demostrar la existencia de los daos y perjuicios. A este respecto,
establece el artculo 1331 del Cdigo Civil que "la prueba de los daos y
perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudi-cado por la inejecucin
de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso".
Por ello, el incumplimiento de un contrato no ongma necesariamen-te el
derecho a una indemnizacin. Tiene que haber un dao. La responsa-bilidad
civil, a diferencia de la responsabilidad penal, no es punitiva.
As, si el deudor incumple su obligacin por dolo o por culpa y el acreedor
no sufre dao alguno, entonces no hay lugar a la indemnizacin; por ejemplo,
cuando el mandatario no adquiere las acciones que le enco-mend comprar su
mandante y stas bajan de valor en el mercado, siendo posible obtenerlas . por
un precio inferior. En est caso lqu se indemni-zara?
El principio general admite, sin embargo, excepciones. Las excepcio-nes
ms frecuentes se presentan en las obligaciones con clusula penal y en las
obligaciones de dar sumas de dinero.
Cuando se ha estipulado la obligacin con clusula penal, el acreedor, al
menos tericamente, no tiene que probar el monto de los daos y per-juicios que
le ha irrogado el incumplimiento (artculo 1343 del Cdigo Civil).

Pero en la legislacin peruana deber hacerlo, cuando el deudor solicita la reduccin de la pena, en el caso previsto por el artculo 1346 del Cdigo
Civil. Esta regla autoriza al juez, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la pena cuando es manifiestamente excesiva, y ello obliga a
'que usualmente ambas partes, tanto el acreedor como el deudor, se pronuncien
sobre el monto de los daos y perjuicios. El primero, el
FelipeOsterlingParocli
101
acreedor, tratando de demostrar su existencia y su cuanta para evitar que sea
reducida la clusula penal. El segundo, el deudor, tratando de probar su
inexistencia, para obtener la reduccin. Y es lgico que as sea; si no, lcmo
podra el juez decidir, prima facie, que la pena es manifiestamen-te excesiva,
desconociendo los daos y perjuicios que causa la inejecu-cin?

Anotamos, sin embargo, que en estos casos el juez est facultado a reducir equitativamente la pena, pero que no est ni obligado ni facultado para
suprimirla.
La indemnizacin pactada por la clusula penal aunque en al_gunos casos
pueda convertirse en simblica, siempre subsiste.
En las obligaciones de dar sumas de dinero sucede algo similar res-pecto a
la prueba de los daos y perjuicios.
Cuando no existe pacto entre las partes, la demora en entregar una suma
de dinero se repara con el inters legal; aqu el acreedor no tiene que probar la
ex-istencia o el monto de los daos y perjuicios. As lo establece el artculo
1324del Cdigo Civil.
Igual solucin prevalece cuando las partes han estipulado un inters
convencional moratoria, dentro de los

mites autorizados por el legisla-dor, para

los mismos casos de demora en la entrega de una suma de dinero. Aqu el

acreedor tampoco tendr que probar la existencia o cuanta de los daos y
perjuicios (artculo 1324 del Cdigo Civil).
En otros casos la regla es distinta en cuanto a la determinacin de los
daos y perjuicios: cuando el legislador ha fijado un 1 mite al monto de la
indemnizacin, el acreedor no tendr el derecho de exigir la reparacin sino hasta

ese 1mite. :n estos supuestos, si bien subsiste para el acreedor la obli-gacin

de probar los daos y perjuicios sufridos, su cuanta est limitada por la ley (cfrse.
por ejemplo el artculo 1719 del Cdigo Civil).
, ( iii) lEn qu consiste la indemnizacin dedaos y perjuicios y cmo se
abona?
La indemnizacin de daos y perjuicios en el Cdigo Civil Peruano
siempre se traduce en el pago de una suma de dinero, pues es el dinero el denominador comn de cualquier valor econmico. Advertimos, sin embargo, que
esta solucin no se acepta unnimemente, pues algunos tratadistas pien-

402

LaIndemnizacindeDm1osyPerjuicios

san que puede condenarse, a veces, a reparaciones ms adecuadas al perjuicio causado {4).
Adems, la indemnizacin de daos y perjuicios, como equivalente, es
concedida por el Cdigo Civil Peruano slo en la forma de un capital y no de una
renta vitalicia, como sucede, en algunos casos, en la legislacin fran-cesa. El
juez no tiene en el Per la libertad para ordenar el pago de la repara-cin ms
apta.
La regla de que la indemnizacin siempre se traduce en el pago de una
suma de dinero tiene una excepcin: en el caso de la clusula penal es posi-ble
que el acreedor y el deudor estipulen que por la inejecucin, mora o vio-lacin
de un pacto determinado, la reparacin est constituida por una pres-tacin
distinta al dinero. La reparacin, en estos casos, puede consistir en cualquier
obligacin de dar o en una obligacin de hacer o de no hacer.
( iv) lCmose determinan los daosyperjuicios?
El problema de los daos y perjuicios por la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato conduce a decidir si ellos deben determinarse segn el da en que se produjo la inejecucin o segn el da en que se
dicta la sentencia condenatoria.
El tema es de singular importancia, pues estando constituida la indemnizacin generalmente por una suma de dinero, ella puede ser insuficiente, si se
calcula su cuanta al da en que se produjo el dao, para reparar los perjuicios el
da de la sentencia. El problema est vinculado a la devalua-cin monetaria y al.
alza de los materiales, mano de obra y, en general, de los bienes objeto de la
obligacin.
La indemnizacin, en nuestro concepto, debe ser igual al valor del perjuicio
en el da en que se dicte la sentencia condenatoria: ella debe per-mitir que el
acreedor, sin desembolsos adicionales, reponga las cosas al es-tado en que
deban encontrarse de haberse cumplido la obligacin. De lo contrario no se
resarcira ntegramente el dao.
Y no se diga que el mayor valor de los materiales y mano de obra obedece a la devaluacin monetaria. No puede aducirse que el aumento det

perjuicio no es causado por la culpa del responsable, sino por la baja del poder
adquisitivo de la moneda. El deudor que incumpli su obligacin pudo
proveerse, en la poca del incumplimiento, usando la moneda ms

(4)

Cfrse. Planiol y Ripert, o6. cit., No. 822, p .. 133.

FelipeOsterlingParodi

403

slida que no entreg a su acreedor, de bienes que, justamente por la devaluacin, han aumentado de valor. La indemnizacin, si apreciamos;.
pecuniariamente el monto de los perjuicios al da del incumpHmiento y no del
pago, conducira a permitir que el deudor, aquel que no ejecut la obli-gacin
'POr dolo o por culpa, se enriqueciera a costa del acreedor, que sl{) ejercit un
legtimo derecho: exigir en su oportunidad el cumplimiento de una obligacin
vlidamente contrada.
Carece de sustento, por ltimo, la argumentacin de que el perjuicio
resultante de la devaluacin monetaria ordinaria es imprevisible. En pri-mer
trmino porque la devaluacin monetaria es un fenmeno generali-zado y, por
tanto,. perfectamente previsible. Y en segundo lugar, porque si el deudor
hubiera indemnizado de inmediato al acreedor, sin esperar la expedicin de
una sentencia condenatoria, no habra sufrido esos efectos.

(v) Dao emergente y lucro cesante

La indemnizacin, para ser completa, debe comprender todo lo
necesario a fin de colocar al acreedor en la misma situacin jurdica en que se
encontrara si la obligacin hubiese sido cumplida. Por eso, el a-creedor tiene
el derecho de exigir las prdidas sufridas y las utilidades frus-tradas.
Las prdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la inejecucin de la obligacin corresponden al dao emergente y las utilidades que deja
de percibir, con motivo de la misma inejecucin, corresponden al

~ucro

cesante.

El dao emergente es el empobrecimiento der patrimonio del acreedor. El lucro

cesante corresponde al legtimo enriquecimiento que se frustr (artculo 1321 del
Cdigo Civil).

Planteemos como ejemplo el caso del constructor que no ejecuta la obra

que se le encomend. En este supuesto, el constructor responde por el mayor
valor de la mano de obra, materiales y honorarios (dao emergen-te) y por las
ganancias frustradas por no haber concluido la obra en el plazo estipulado
(lucro cesante).
La doctrina (5) cita con frecuencia el caso de 11 Un contrato celebra-do
entre un empresario de conciertos y un artista de fama, para dar un
~

(5)

Josserand, Derecho Civil, tomo 11, vol. 1, Teora general de las obligaciones, 1959, No. 626, p.
507; Satvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, 1, 1952, No. 81, p. 95;
Alessandri y Somarriva, Curso de Derecho Civil, tomo 111, De las Obligaciones, 1941 No.

359,p.216.

404

LaindemnizacindeDaosyPerjuicios

concierto en una fecha determinada: si el artista no cumple lo conveni-do, la

obligacin de pagar daos e intereses comprender los dos elemen-tos
siguientes: 1) los gastos hechos por el empresario, por ejemplo: gas-tos de
publicucin y anuncio del concierto, alquiler y arreglo del local, etc., todos los
cuales implican una disminucin de su patrimonio y, por con-siguiente, prdidas
sufridas por l (damnum emergens); 2) las utilidades que hubiera podido obtener
por la venta de localidades (lucrum cessans)".
La prueba del dao emergente es relativamente sencilla. La prueba del
lucro cesante es ms compleja. El lucro cesante no puede acreditarse generalmente en forma directa. Entonces, cuando la ganancia poda esperarse con
probabilidad, debe suponerse que esa ganancia se hubiera hecho, ya que todo
hombre comn suele hacerla. Por eso el lucro cesante es aquello que segn 1as
circunstancias pudiera haberse esperado con probabilidad.
(vi) Daoscompensatoriosymoratorias
Los daos y perjuicios revisten dos formas: compensatorios y
moratorias. En rigor ambos, los daos y perjuicios moratorias y los daos y
perjuicios compensatorios, son compensatorios, pues los primeros, simplemente, estn destinados a resarcir el retraso que se produce en el cumplimiento de la obligacin. Pero, por comodidad de expresin, se utilizan ambas
palabras.
Los daos y pequ1c1os compensatorios son los que se acuerdan al
acreedor por la inejecucin de la obligacin. Se trata de una ejecucin por
equivalente; los daos y perjuicios entran en lugar de la prestacin prome-tida y
compensan la falta de cumplimiento.
Los daos y perjuicios moratorias son los que el deudor est obligado a
abonar al acreedor por el retraso en el cumplimiento de la obligacin. Des-pus
de algn retardo el deudor ejecuta su obligacin; pero debe indemni-zar al
acreedor por este retardo.
Los daos y perjuicios compensatorios y moratorias se rigen por las
mismas reglas. Sin embargo, para que el acreedor exija daos y perjuicios moratorias es siempre necesario que el deudor sea constituido en mora, salvo las

excepciones previstas por la ley {6); mientras que para exigir daos y perjuicios
compensatorios no siempre es necesaria la constitucin en mora

(6)

Artculo 1333 del Cdigo Civil

FelipeOsterlingParodi

.f05

del deudor y generalmente los determina el juez, soberanamente, en razn de

los perjuicios sufridos por el acreedor.
Por ejemplo, para exigir daos y perjuicios moratorias en las obligacio-nes
de dar sumas de dinero es necesario, salvo que la fey, el pacto o la natu-raleza y
circunstancias de la obligacin indiquen lo contrario, que el deudor sea
constituido en mora.
Para exigir el pago de daos y perjuicios compensatorios iW siempre se
requiere la constitucin en mora del deudor. As, si el deudor se obliga a no
actuar en un teatro y lo hace, la obligacin ya habra sido infringida y el acreedor,
simplemente, tendra el derecho de exigir el pago de daos y per-juicios
compensatorios.
Advertimos, por ltimo, que los daos y perjuicios moratorias se exigen
siempre conjuntamente con la ejecucin directa, en especie, de la presta-cin,
mientras que los daos y perjuicios compensatorios son incompatibles con la
ejecucin en especie, pues importaran un doble pago.
(vii) Daos patrimoniales y morales
Dao moral es el dao no patrimonial; es el inferido en derechos de
la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afeccin que
de la realidad econmica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado, aquellos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan ls derechos de la personalidad, y tambin los que recaen sobre bie-nes
inmateriales, pero que independientemente del dao moral originan, ade-ms,
un dao material. Y en cuanto a sus efectos son susceptibles de produ-cir una
prdida pecuniaria, o son morales "strictu sensu", cuando el dao se refiere a lo
estrictamente espiritual.

Las contradicciones de los textos romanos no permiten expresar con

claridad si se perm~t a o no la reparacin del dao moral.
Sin embargo, los tribunales franceses hoy admiten la reparacin del da-o
moral, contractual o extracontractual, interpretando el artculo 1382 del Cdigo
Napolen que se refiere nicamente al dao, sin distincin de ninguna clase. La
misma doctrina inspira a los tribunales belgas por la inter-pretacin de un texto
idntico al artculo 1382 del Cdigo francs.
El Cdigo Civil Alemn (artculo 823, primer prrafo), el Cdigo Sui-zo de
las Obligaciones de 1911 (artculo 99), el Cdigo Civil Brasileo (ar-tculo 76) y
el Cdigo Helnico (artculo 299), tambin permiten la repara-cin del dao
moral en las relaciones contractuales y extracontractuales. El Cdigo Civil
Italiano de 1942 limita el principio en su artculo 2059,

LaIndemnizacindeDaosyPerjuicios

406

al establecer que /iel dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los ca-sos
determinados en la ley", no refirindose ningn otro precepto del C-digo, sin
embargo, a esa obligacin.
Distinguidos tratadistas extranjeros (7) y la mayora de los comentaris-tas
del Cdigo Civil Peruano de 1936 (8), expresan que no est autorizada la
reparacin del dao moral por la inejecucin de las obligaciones contrac-tuales
cuando este dao moral no engendra, a su vez, un dao material.

Se aduce, en apoyo de esta tesis, que los contratos slo tienen por obje-to
intereses pecuniarios y no de afeccin; que la reparacin del dao moral constituira,
para el acreedor, un aumento patrimonial sin causa legtima y, por tanto, inmoral e
ilcito; y que sera imposible determinar el monto del perjuicio.

Estamos de acuerdo, sin embargo, con los autores (9) que se pronuncian
sin restricciones por el resarcimiento del dao moral en la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato.
Dice Alfredo Colmo, refirindose al dao moral, "que no puede haber
Cdigo con soluciones que pugnan contra el ms elemental sentido jurdico. Por
encima de textos literales, fuera de preceptos taxativos, est el espritu de la
legislacin, est la conciencia jurdica, que valen, cuando son generales y
fuertes, como aqu pasa, por todos los artculos imaginables".
Y Hctor Lafaille agrega que ''elperjuicio que experimenta el acreedor no es
s~empre de naturaleza patrimonial. Aunque con menor frecuencia, el retardo o el
incumplimiento pueden afectar otro gnero de facultades, to-dava ms
preciosas, como aquellas que integran la personalidad misma o determinan
sentimientos legtimos".
Las normas de justicia imponen la obligacin

(7)

de indemnizar stem-

Giorgi, Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, vol. 11, 1909, ~o 120, p. 166; Ale-ssandri y
Somarriva, ob. cit. No. 360, p. 217.

(8)

Len Barandiarn, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones, tomo 11, Modalidades y
efectos, 1956, p. 61 O; Cornejo, Cdigo Civil, Exposicin sistemtica y comentario, tomo 11, Derecho
de Obligaciones, Vol. 1, 1938, No. 184, p. 238; Castaeda, El Derecho de las Obli-gaciones, tomo 11,
Efecto de las Obligaciones, 1963, No .. 156, p. 157.

(9)

Josserand, ob. cit. Nos .. 628 y 629, pp. 508 y 509; Planiol y Ripert, ob. cit .. No. 857 p. 168;
Colmo, De las obligaciones en general, tomo 1, 1928, No. 154, p. 126; Lafaille, Derecho Civil, tomo VI,
Tratado de las Obligaciones, Vol 1, 1947, Nos. 228 y siguientes, pp .. 21 O y siguientes.

FelipeOsterlingParodi

407

pre el detrimento irrogado. Trtese de daos exclusivamente patrimoniales,

trtese de daos morales que engendren perjuicios econnicos o no.
Porque si es claro que en el ejemplo de Laurent ( 1O), del banquero que
deja protestar una letra de cambio para cuyo pago haba sido provisto de fondos
por el aceptante y desacredita la firma de ste, procede el resarci-miento;
tambin parece claro que debe indemnizarse la destruccin, por el depositario,
de un retrato familiar, sin valor econmico pero de gran valor moral; o la
cancelacin por 1 empresario de un teatro, sin motivo legtimo, de la
reservacin.
Es cierto que la inconducta contractual, en estos dos ltimos casos, no se
traduce en un dao pecuniario, pero el incumplimiento, si no se admite la
reparacin del dao moral, quedara sin sancin.
Las normas de justicia imponen la obligacin de indemnizar siempre el
detrimento irrogado. Un derecho sin protec~in es un absurdo conceptual.
Las objeciones a la reparacin de los daos y perjuicios morales care-cen,
en nuestra opinin, de fundamento.
Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual intereses
lesionados de carcter exclusivamente moral, ello no es objecin para que no se
reparen cuando se demuestre su existencia.
La reparacin del dao moral, en este orden de ideas, no constituye un
enriquecimiento ilcito del acreedor, sino una reparacin del dao causado.
Porque ese mismo enriquecimiento a que se refieren sus detractores podra
aplicarse, sin duda, a la reparacin del dao moral por acto ilcito: donde elxiste
la misma razn existe el mismo derecho.

Y, adems, en el campo contractual, al igual que en el extracontrac-tual, es

mejor buscar una reparacin imperfecta, la entrega de una suma de dinero por
concepto de indemnizacin, a dejar, simplemente, sin protec-cin alguna un
derecho vulnerado.
En suma, cuando el dao moral existe, su sancin debe seguirle como
consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza.

(10) Laurent, F., Prncipes de Droit Civil, XVI, (1875). No. 281, p. 341.

408

LaIndemnizacindeDaosyPerjuicios

Sustentado en estas consideraciones, el nuevo Cdigo Civil, en su ar-tculo

1322, ha incorporado la regla segn la cual "el dao moral, cuando l se hubiera
irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento".
(viii) Daos previstos o que se pudieron prever y daos imprevistos
De acuerdo con el Cdigo Civil Peruano (artculo 1321 ), en el caso
de culpa leve el deudor slo responde de los daos que podan prever-se al
tiempo de constituirse la obligacin. Y, en aplicacin de la misma re-gla, en caso
de que se inejecute la obligacin por dolo o culpa inexcu-sable del deudor, ste
responder de los daos previstos e imprevistos.
Cuando se trata de los daos y perjuicios previstos, los alcances del
precepto son muy simples: l se refiere a aquellos que, segn se deriva del
contrato, las partes tuvieron en cuenta al contraer la obligacin.
Las dificultades se presentan al tratarse de determinar cules son los
daos y perjuicios que se pudieron prever y cules los que no se pudieron
prever.
Esto explica que Giorgi (11 ), citando a Paulo, se preguntara lpor qu el
vendedor moroso en la entreg~ del grano vendido no est obligado a pa-gar al
comprador el precio de los esclavos muertos de hambre? Y respon-diera
diciendo que era racional presumir que el comprador poda haber evi-tado la
prdida de los esclavos si se hubiera cuidado de buscar en otro si-tio el grano
que deba entregarse por el vendedor. Y el mismo Giorgi, citando a Ulpiano, se
preguntara lpor qu, al contrario, se pone a cargo del locador que arrend unos
pastos sabiendo que nacan yerbas venenosas, la muerte de las bestias? Y
expresara que la presuncin natural induca a considerar que el propietario de
las bestias no poda impedir la muerte.
Y es por ello tambin que Pothier ( 12) ilustraba la distincin con los
ejemplos clsicos de la venta de ganado, considerando daos y perjuicios previstos a aquellos que el acreedor sufra en e~ bien objeto de la obligacin e
imprevistos a aquellos que el acreedor sufra en sus otros bienes.

La apreciacin de los daos y perjuicios que se pudieron prever o que no

se pudieron prever, depende de la naturaleza de la obliqacin y, en defi-

(11)

Op.cit.,No.99,p.149.

(12) TratadodelasObligaciones,tomo1,Nos.161yss,pgs.134yss.

FelipeOsterlingParodi

409

nitiva, del criterio soberano del juez. Una observacin s es necesario formu-1ar.
Lo previsible o imprevisible no puede considerarse en sentido absoluto sino
relativo. En sentido absoluto todo hecho sera previsible y, por tanto, el deudor
culpable tendra responsabilidad por todos los acontecimientos derivados de la
inejecucin de la obligacin. En sentido relativo, lo previsi-ble es aquello cue las
partes, razonablemente/ pudieron y debieron tener en cuenta, al tierr..>o de
contratar; lo previsible es un factor que se aprecia con-siderando la naturaleza y
circunstancia de la obligacin.
(ix) Daosdirectoseindirectos
El dao llamado indirecto o mediato, o sea aquel que es reflejo lejano
del incumplimiento, no es resarcible, segn el mismo artculo 1321 del Cdigo
Civil.
Slo es susceptible de indemnizarse el dao directo e inmediato. Este
principio de causalidad jurdica supone un nexo, tambin inmediato, de causa a
efecto, de manera que se pueda inferir que el dao no se habra verificado sin el
evento doloso o culpable a que dio origen el deudor.
En el caso del dao indirecto, el nexo de causalidad entre el incumplimiento y el dao desaparece, en el sentido de que entre uno y otro se
introducen factores extraos.
Explicaba Pothier a ttulo de ejemplo que, si el deudor no entregaba el
caballo objeto de la obligacin de dar, en tiempo oportuno, por culpa, era
responsable por el mayor precio que deba pagar el acreedor por otro caballo.
Pero si a causa de la demora el acreedor no cobraba cierta suma de dinerq en
el lugar donde deba haberse trasladado con el caballo objeto de la obligacin,
el deudor no responda de este perjuicio. El primero era di-recto; el segundo

indirecto. Excepcionalmente, agrega Pothier, el deudor responda de este ltimo

perjuicio cuando haba sido previsto al contraerse la obligacin.
Si el deudor entregaba af acreedor, dolosamente, una vaca infectada,
responda no slo por el dao en la vaca misma, sino por el resto del ganado
que sufra el contagio. Pero et deudor no era responsable de las consecuen-cias
lejanas y circunstanciales de la inejecucin dolosa, por ejemplo, si como
consecuencia del contagio el acreedor no haba podido cultivar las tierras y
haba quebrado.

(x) Daosintrnsecosyextrnsecos

41O

LalndemnizacindeDai1osyPerjuicios

LaclasificacinperteneceaPothier(13).
Daosintrnsecossonlosqueafectanalbienobjetodelaobligacin.
Daosextrinsecoslosqueafectanalosdemsbienesdelacreedor,auncuandoellos
tambinobedezcanalainejecucindelaobligacin.
Pothier deca que en caso de culpa el deudor responda nicamente de los
daosintrnsecos,queeran !os previstos o losquesepodanhaberprevistoaltiempode
concertarlaobligacin.Yenelcasodedolo,adems,delos daosextrnsecos,oseade
aquellosimprevistos,queeranlosqueeldeudorsufraensusotrosbienes.
Pensamos,sinembargo,queestaclasificacinhasidodesterradadelderecho
moderno.
(xi) Daos actuales y futuros

Tienesingularmportanciadecidirsieljuez,alfijarlaindemniza cin,
debetenerencuentaslolosdaosactualesquesufre el acreedorpor la inejecucinde
la obligacin,otambinlosdaosfuturos.
Es evidentequeeljueznopuedeconsiderarlosdaoseventuales o hi-potticos.
Perosestautorizadoatenerenconsideracinlosdaosyperjuiciosfuturos,cuando
su realizacinseacierta y cuando el juezposeaelementosquelepermitanfijar su
cuanta.
Lo contrariosignificaraobligar al deudorarenovarsuaccin. Y esta solucinno
s!oseraabsurda,sinoademsinjusta,pueselacreedorpodraverseconfrontadocon
lacosajuzgada.

(xii}Daospropiosycomunes
Los daos propios son aquellos que afectan al acreedor por las es,.
pedalescircunstanciasenqueseencuentra;porejemplo,lafa!tadeentregadeuna
sumadedinero,indispensableparaqueelacreedorpuedaabonarunadeuda yevitar
eiembargodesusbienes.

losdaoscomunessonaquellosqueafectanalacreedorenlamisma medidaen
queusualmenteafectaraaotraspersonas;porejemplo,lafaltadeentregadeunasuma
dedineroqueelacreedordeseainvertir.
2.

FUNDAMENTODELAINDEMNIZACIONDEDAOSYPERJUI
CIOS

(13) Op. cit. Nos. 159 y siguientes, pp .. 133 y siguientes.

FelipeOsteringParodi

411

La indemnizacin de daos y perjuicios est destinada a restablecer el

estado de las cosas que se haban tenido en mira al concertar el contrato. La
indemnizacin, en este orden de ideas, llenas una funcin de equivalencia pa-ra
equilibar los intereses econmicosen juego.
Por eso, los daos y perjuicios no constituyen una nueva obligacin,
sustitutoria de la obligacin original. Ellos se deben en virtud de la obligacin
inicial, de la que son un objeto secundario.
El fundamento de ia indemnizacin de daos y perjuicios no se encuen-tra
en la interpretacin de la voluntad presunta de las partes, como afirma Alfredo
Colmo ( 14). Si esto fuera exacto el resarcimiento del dao slo ten-dra lugar en
las obligaciones contractuales.
Por otra parte, el acreedor no puede renunciar previamente a la accin
derivada de la inejecucin de la obligacin por dolo o por culpa inexcusable del
deudor, siendo nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabi-lidad
por esas causas (artculo 1328 del Cdigo Civil). Esto demuestra, jus-tamente,
que el fundamento jurdico de la obligacin de resarcir no depende de la libre
voluntad de las partes, sino que se encuentra en el principio que prohbe a todos
causar un dao a sus semejantes.
El incumplimiento contractual infringe un derecho preconstituido_ que la
ley garantiza. El acreedor, en la misma medida en que tiene el derecho de exigir
la ejecucin en especie, puede, en caso de inejecucin, exigir la in-demnizacin
de los daos y perjuicios.

Ynosediga queelderecho del acreedorarenunciar a la accin deriva-da

de la inejecucin de la obligacin por culpa leve del deudor desvirta esta tesis,
porque ello, simplemente, cae en la esfera de autonom fa de la volun-tad. En la
misma medida en que opera la autonoma dela voluntad cuando el deudor, por
pacto, se obliga a responder de la inejecucin de la obliga-cin por causas no
imputables (artculo 1317 del Cdigo Civil). O en la mis-ma medida en que las
partes pueden estipular una clusula penal para el ca-so de inejecucin, mora o
incumplimiento de algn pacto determinado;

3.

ENQUEOPORTUNIDADPUEDEEJERCITARSELAACCJONDE

DAOS YPERJUICIOS?
Ha suscitado dudas decidir si el acreedor tiene e! derecho a exigir la
indemnizacin de daos y perjuicios slo cuando el incumplimiento de la1

(14) Ob. cit., No. 132, p. 106.

412

LaIndemnizacindeDaosyPerjuicios

obligacin en especie es ya imposible, o si, por el contrario, puede hacerlo aunque la

obligacin sea an posible.
Expresa el doctor Angel Gustavo Cornejo ( 15) que slo se apela a la
indemnizacin de daos y perjuicios cuando no fueran factibles los medios o formas
de cumplimiento especfico.
Discrepamos de esta opinin en la medida en que ella es considerada como
una regla general. En nuestro derecho no es necesario que la ejecu-cin directa de
la obligacin sea imposible para pedir la indemnizacin de daos y perjuicios. El
acreedor, dentro de los 1mites que vamos a sealar, puede renunciar a la prestacin
en forma especfica, y demandar, en cambio, el resarcimiento en dinero. La doctrina
ensea que el hecho de pedir en los casos necesarios la prestacin en forma
especfica, en lugar del equivalente, no es una obligacin, sino una facultad del
acreedor. Y que el acreedor, por consiguiente, puede elegir el equivalente en dinero (
16). Y esta doctrina la comparte el doctor Jorge Eugenio Castaeda ( 17}, cuando
expresa que el acreedor es libre de reclamar la prestacin que se le debe o la
indemniza-cin de daos y perjuicios.

Si el deudor inejecuta la obligacin por dolo, culpa inexcusable o cul-pa leve,

queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios, a tenor de lo establecido por
el artculo 1321 del Cdigo Civil.
Esta norma significa que el deudor doloso o culpable no tiene por qu ser
compelido judicialmente por su acreedor para que cumpla la obliga-cin en especie.
El acreedor puede hacerlo, no hay duda, en caso de que la prestacin an sea
posible, como tambin puede, a su entera eleccin, ha-crsela procurar por otro, a
costa del deudor, y exigir a ste la indemniza-cin de daos y perjuicios, porque estos
derechos se los concede el artculo 1219 del Cdigo Civil.

Sera injusto, por decir lo menos, que el incumplimiento de la obliga-cin

exigiera al acreedor proseguir una larga controversia destinada a obte-ner la
reparacin en especie. Bien puede el acreedor proveerse, por su parte, de la

prestacin, y limitarse a exigir al deudor la indemnizacin de los da-os y perjuicios

que le ha irrogado su in~umplimiento.

-(15)

Ob. cit., No. 170, p. 227.

(16) Giorgi, ob. cit., No. 107, p. 157.

(17) Ob. cit., No. 136 d). p. 75.

FelipeOsterlingParodi

413

Esta regla general admite, sin embargo, una excepcin.

El artculo 1337 del Cdigo Civil prescribe que cuando por efecto de la
morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor, ste
podr rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de da-os y
perjuicios. Si la obligacin tiene utilidad para el acreedor, ste no pue-de rehusar
su ejecucin. Slo podr, en estos casos, exigir el pago de los da-os y
perjuicios moratorias.
El acreedor, sin embargo, no est obligado a esperar indefinidamente la
ejecucin de la obligacin, que es posible y til, pero que el deudor rehu-sa
cumplir. Si transcurre un tiempo prudencial desde que el deudor es cons-tituido
en mora y no cumple la obligacin, entonces el acreedor tendr de-recho, sin
duda, a exigir la reparacin de los daos y perjuicios, prescindien-do de la
ejecucin en especie.
Este precepto excepcional se justifica porque el acreedor, en los casos
previstos por la norma legal, no tendra inters alguno en rehusar la presta-cin
en forma especfica.
4.

LAPRUEBADELOSDAOSYPERJUICIOS

Hemos dicho que el Cdigo Civil Peruano presume que la inejecucin de la

obligacin obedece a culpa leve del deudor (artculo 1329). Si el deudor
pretende exonerarse de responsabilidad deber probar que la prestacin lleg a
ser imposible sin su culpa, y que, por tanto, la obligacin se ha extinguido. Si el
acreedor, por su parte, pretende que el incumplimiento de la obligacin obedece
a dolo o culpa inexcusable del deudor y, por consiguiente, que ste tambin
responde de los daos y perjuicios imprevistos, deber demostrarlo (artculo
1330).

Pero sea cual fuere la situacin, y no obstante la presuncin de culpa leve,

la carga de la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta corres-ponde al
acreedor (artculo 1331 ).
La evaluacin del dao depende de una serie de factores complejos, muchas veces difciles de acreditar: precios, valorizaciones, crditos, demandas
comerciales, etc.
La prueba es en algunos casos sencilla y en otros muy compleja. Si el incumplimiento de la obligacin origina la quiebra del acreedor, su arresto por no
haber prestado alimentos o un incumplimiento contractual, entonces los hechos
no sern de difcil probanza; siempre y cuando se demuestre, por cierto, el nexo
de causa a efecto entre el incumplimiento del deudor y el sub-

414

LaIndemnizacindeDaosyPe~juicios

siguiente incumplimiento del acreedor frente a un tercero. En otros casos la

prueba del dao no es tan sencilla.
Por otra parte, la necesidad de una prueba rigurosa por parte del acre-edor
tambin aumenta o disminuye en razn de que se trate de un dao emergente o
de un lucro cesante. La prueba es ms severa cuando se exige el pago de una
indemnizacin por el dao emergente, porque ella es directa y, desde luego,
generalmente ms sencilla. Para el lucro cesante el rigor deber disminuir,
porque la prueba directa se hace ms difcil; tratndose de hechos futuros el
juez, rnuchas veces, deber contentarse con presunciones.
Aqu insistimos una vez ms en que el acreedor queda relevado de la
prueba de los daos y perjuicios cuando se trata de los intereses moratorias por
el retraso en dar una suma de dinero. Si no hay pacto, el retraso se repa-ra con
el inters legal. Y si hay pacto, con el inters convencional moratoria. Pero
ninguno de estos dos casos obliga al acreedor a demostrar los daos y
perjuicios que ha sufrido por la inejecucin (artculo 1324).
Y la misma regla prevalece tratndose de las obligaciones con clusula
penal. Cuando se ha estipulado una clusula penal el acreedor tambin que-da
relevado de la obligacin de probar los daos y perjuicios, con la limita-cin, en
el caso singular de la legislacin peruana, del artculo 1346 del C-digo Civil,
que autoriza al juez, a solicitud del deudor, a reducir equitativa-mente la pena
cuando sea manifiestamente excesiva.

S. RESPONSABILIDADCONTRACTUALYEXTRACONTRACTUAL
Muchas veces hay dif&cultad en apreciar si el agente ha incurrido en responsabilidad contractual o extracontractual, o sea si tiene la condicin jur-dica
de deudor o qe victimario.
Frecuentemente los linderos entre ambas clases de responsabilidad son
borrosos. Es el caso, por ejemplo, del cirujano contratado para ejecutar una
operacin que, por negligencia, origina el fallecimiento del paciente; o el ca-so,
tan usual, del transportador de personas.

Para superar el problema se ha propuesto, a veces, utilizar la llamada

"acumulacin" de responsabilidad contractual y extracontractual.
La Corte de Casacin francesa ha descartado el principio de la ~~acumu
lacin" de responsabilidades, trmino adems impropio por dejar la impre-sin
d,e que la vctima o, en su caso, sus herederos, pudieran ejercitar dos ac-ciones
distintas, una para la reparacin de los daos y perjuicios contractua-les y la otra
para la reparacin de los daos y perjuicios extracontractuales.
FelipeOsterlingParodi
415
Ese Tribunal ha establecido que "cuando se hayan llenado los requsi-tos
que le otorgan una naturaleza contractual a la responsabilidad, la vcti-ma no
puede invocar, aun cuando tuviera inters en ella, las reglas de la responsabilidad delictual" (18). Esta jurisprudencia, criticada por algunos, es
aceptada, aunque tmidamente, por los tribunales belgas.
Ha sido frecuente, en el caso del transporte de personas, que el pasajero,
si sobreviva, o sus parientes, si el accidente haba sido mortal, atribuyeran al
transportador, a diferencia del portador de mercaderas, una responsabili-dad
extracontractual. La Corte de Casacin francesa ha resuelto, sin embar-go, que
el transportador de personas estaba ligado contractualmente por una obligacin
de seguridad y que sta era determinada: conducir al pasaje-ro, con toda
seguridad, a su destino. Se ha asimilado el transportador de personas al
portador de mercaderas. Y el mismo principio de seguridad enunciado se
aplicara al caso del cirujano negligente.
Reviste particular importancia distinguir entre la inejecucin de una
obligacin contractual y la inejecucin de una obligacin extracontractual, pues
sus consecuencias jurdicas son muy diferentes.
En esencia, en la responsabilidad contractual las partes estn vincula-das
por una obligacin convencional, mientras que en la responsabilidad delictual
no.
La responsabilidad contractual se presenta por la inejecucin culpable o
dolosa de una obligacin emanada de la voluntad. La responsabilidad de-lictual
se presenta por el ataque injustificado a un derecho que la Jey cau-tela y que,
por consiguiente, se obliga a reparar. /

De esa distincin se desprenden importantes consecuencias(

(a) El deudor, en la responsabilidad contractual, slo est obligado a
indemnizar cuando incumple la obligacin por dolo o por culpa, salvo que haya
asumido las consecuencias de la ausencia de culpa.
En la responsabilidad delictual existe un criterio distinto. En los actos
ilcitos se toma en cuenta la existencia del dao, el desequilibrio con vir-tualidad
jurdica suficiente para imponer al agente el deber de la reparacin.
(b) En la resppnsabilidad contractual el deudor que incurre en culpa

(18) Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte segunda, Vol. 11, 1960, No. 404, p. 46.

416

LaIndemnizacindeDaosyPerjuicios

leve slo responde de los daos y perjuicios que podan preverse al consti-tuirse
la obligacin; el deudor que incumple la obligacin por culpa inex-cusable o dolo
responde de los daos y perjuicios previstos e imprevistos.
En la responsabilidad delictual el victimario responde de los daos y
perjuicios previstos e imprevistos y est obligado, por tanto, a la repara-cin
integral.
La ley peruana, como la mayora de las legislaciones, no distingue, en la
responsabilidad por acto ilcito, entre la indemnizacin de los daos y perjuicios
previstos e imprevistos.
(e) Las clusulas de exoneracin o limitacin de responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable, son nulas tanto en las obligaciones contractuales, como en la
responsabilidad delictual (artculos 1328 y 1986).
(d) La .indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin de las
obligaciones contractuales consiste usualmente en una suma de dinero, pero
nada se opone a que en la clusula penal se pacte cualquier otra obli-gacin de
dar o una obligacin de hacer o de rio hacer.
La reparacin por acto ilcito, en la legislacin peruana, est siempre
constituida por dinero.
(e) El dao moral es susceptible de ser reparado tanto por inejecu-cin de
las obligaciones emar1adas del contrato, como en las obligaciones extracontractuales (art,culos 1322 y 1984).
(f) La solidaridad en las obligaciones contractuales, al menos como regla

general, nunca se presume (artculo 1183).

En la responsabilidad delictual, si varios son los causantes del dao quedan obligados solidariamente por mandato de la ley (art~ulo 1983 del Cdi-go
Civil).

(g) La accin de daos y perjuicios derivados de la inejecucin de un

contrato prescribe a los diez aos (artculo 2001, inciso 1 ), mientras que la
accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe a los dos
aos (artculo 2001, inciso 4).