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EMILIO ALBERTARIO

PROFESSORE ORDINARIO NELLA R. UNIVERSIT DI ROMA

STUDI
DI

DIRITTO

ROMANO

VOLUME QUINTO

STORIA

METODOLOGIA

ESEGESI

A G

MILANO
ANTONINO

GIUEER
1937
xv

EDITORE

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1
u .

STUDI

DI

DIRITTO

ROMANO

STUDI

DI

DIRITTO

ROMANO

DEL

Prof. EMILIO

ALBERTARIO

YOL. 1 - PERSONE E FAMIGLIA


VOL. 2

- DIRITTI REALI E POSSESSO

YOL. 3

YOL. 4

- EREDIT E PROCESSO

VOL. 5

STORIA

VOL. 6

SAGGI CRITICI E STUDI VARI

OBBLIGAZIONI

METODOLOGIA

ESEGESI

d e R J .
EMILIO ALBERTARIO
PROFESSORE ORDINARIO NELLA R. UNIVERSIT DI ROMA

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STUDI
DI

DIRITTO

ROMANO

VOLUME

STORIA

QUINTO

METODOLOGIA

ESEGESI

A G

MILANO
ANTONINO

GIUFER

EDITORE

1937
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N.10 INVENTARIO p - f S S 3 >

Tutti

i diritti

riservati

P A V I A - P R E M I A T A T I P O G R A F I A S U C C E S S O R I F.TH

Fusi

VIA L . SPALLANZANI, 1 1

ALLA
di PIETRO

BONFANTE

MEMORIA
e di GIOVANNI

L' uno Maestro insigne


L ' altro Condiscepolo insuperabile

ROTONDI

PREFA

ZI

ONE

inutile che io taccia che con un senso di particolare


compiacenza ho messo insieme, ampliandoli e aggiornandoli, i ventisette studi
che sono raccolti in questo volume.
In alcuni di essi ho cercato di proiettar luce su tendenze e spiriti
della legislazione giustinianea ; in altri il problema generale della evoluzione millenaria del diritto romano, e dei fattori che via via nel
corso dei secoli la determinarono, preso di fronte : con maggiore
ampiezza e con pi sostenuto ardore, nel quinto e nel sesto : due
studi, che sostanzialmente sono due parti, ben saldate insieme, se non
m'inganno, di un sol tutto, per quanto abbia contenuto critico e carattere, quasi direi difensivo, l'uno ; proposito ricostruttivo e impeto,
starei per dire controffensivo,
l'altro.
Studi pi numerosi riguardano la critica delle fonti.
Quand' io iniziavo la mia carriera romanistica, gi inolia strada
sul terreno della critica delle fonti giustinianee erasi fatta: in Germania, specialmente, e in Italia. La dottrina delle interpolazioni era
sorta, da trent' anni, nel 1887, con l'opera del Gradenwitz u Interpolationen in den Pandekten , e molte interpolazioni nella compilazione
giustinianea erano gi state vedute.
Ma venerandi studiosi negavano ancora che fossero interpolate le
fonti non giustinianee, perfino quelle S e n t e n t i a e di Paolo, che
passarono per le mani della commissione legislativa, da cui, nel 506,
usc la l e x r o m a n a W i s i g o t h o r u m . E noto che ancora nel
1902, avendo il Mitteis detto a Teodoro Mommsen che, secondo lui,
nelle S e n t e n t i a e di Paolo esistevano molte interpolazioni
ignorate,
il Vegliardo ribatt assai sdegnato : M Im Paulus ? Nein, da ist nichts
interpoliert .
I miei studi d'anno in anno mi portarono ad affermare glossemi
e interpolazioni non soltanto nelle S e n t e n t i a e di Paolo, ma in tutte,
si pu dire, le fonti che ci pervennero senza il tramite
giustinianeo:
nei F r a g m e n t a V a t i c a n a e nei T i t u l i e x c o r p o r e U l p i a n i ;
nella C o l l a t i o l e g u m m o s a i c a r u m e t r o m a n a r u m e nella
C o n s u l t a t i o v e t e r i s c u i u s d a m i u r i s c ' o n s u l t i ; nel F r a g -

Prefazione

m e n t u m d e f o r m u l a F a b i a n a e nei F r a g m e n t a S i n a i t i c a ; nelle I n s t i t u t i o n e s di Gaio e nel C o d e x T h e o d o s i a n u s .


Alla scienza del divitto romano si aprivano, cos, nuove vie e
nuovi orizzonti.
Come spesso accade, messi innanzi alla nuova dottrina, i pi
dapprincipio rimasero incerti o, peggio, diffidenti : qualcuno,
addirittura spaurito. Ma subito essa trov anche consensi, che si andarono
poi rapidamente moltiplicando.
Oggi, la nuova dottrina pu essere
discussa nelle sue singole applicazioni, ma nel suo fondamento non
discutibile pi.
Del resto, Frammenti
di Gaio, letti nel 1933 da Vincenzo
Arangio Ruiz, col farci constatare che il manoscritto galano di Verona
salta, non per svista, ma volutamente, tutta la trattazione che Gaio
faceva della s o c i e t a s p r o p r i a c i v i n m r o m a n o r u m e si limita
a riferire ci che Gaio diceva della s o c i e t a s i u r i s g e n t i u m , ci
consentono di vedere in qual modo maestri e pratici dell' et postclassica malmenassero i testi della giurisprudenza romana, e quanto poco
fossero preoccupati di conservarli e tramandarli
nel loro originario
contenuto.
Risultati, come questi, dovevano naturalmente
dilatarsi.
Se nelle fonti pervenuteci senza il tramite giustinianeo, anche occidentali, vi erano glosse e interpolazioni, queste dovevano pur esservi
nei testi escerpiti dai Giustinianei per la loro compilazione:
di qui,
il problema della pi precisa determinazione delle alterazioni giustinianee e pregiustinianee nella compilazione di Giustiniano, e i criteri
suggeriti per questa delicata
discriminazione.
Questi ulteriori risultati si conseguivano proprio nel momento, in
cui il numero ingente delle alterazioni indicate nelle fonti giustinianee
faceva dubitare delV esattezza della loro indicazione, sembrando impossibile che alterazioni tanto frequenti e vaste fossero tutte dovute al
lavoro, necessariamente affrettato e particolarmente arduo, delle commissimi legislative presiedute da Triboniano. I nuovi risultati dissolvevano il dubbio; rischiaravano e consolidavano la bont del metodo.
Via via la ricerca delle alterazioni nelle fonti del diritto romano,
giustinianee e non giustinianee, orientali e occidentali, si andata
facendo in questo nostro secolo pi ampia e pi feconda, tia insieme

Prefazione

XI

pi difficile e pi sottile. Essa, per opera del Gradenwitz, dello Schulz


e mia, si portata anche sulle costituzioni giustinianee e si assunto
il compito di dimostrare che queste stesse costituzioni, emanate appena
qualche anno avanti la loro inserzione nel C o d e x
repetitae
p r a e l e c t i o n i s , furono rivedute, e talvolta in qualche parte mutate,
dalla commissione legislativa, che attese alla preparazione di questo
Codice.
Ma proprio oggi, che la critica delle fonti ha percorso cos lungo
e fortunato cammino, sentiamo di apprezzare ancora pi il frutto che,
in tempi non adatti allo studio storico-critico del diritto
giustinianeo,
la scuola dei Culti seppe raccogliere, col numero cospicuo delle interpolazioni segnalate particolarmente dal Cuiacio e dal Fabro ; e apprezziamo, anche, l'insigne merito di quei nostri antesignani nella
critica delle fonti non giustinianee,
che furono Jacopo Gotofredo e
Gustavo Hugo. Il primo, per aver messo in dubbio che Ulpiano scrivesse
i s e x l i b r i o p i n i o n u m , prevenendo, cos, il giudizio del Lenel
e di tutta, si pu dire, la critica contemporanea; il secondo, per aver
dubitato, anche se non anticip la pi ardita recente tesi dello Steinwenter, che Ulpiano scrivesse le I n s t i t u t i o n e s che gli sono attribuite.
Questo volume dedicato alla memoria di Pietro Bonfante e di
Giovanni Rotondi : per affettuosa gratitudine al primo, che nelle lezioni pomeridiane del Corso di Esegesi del diritto romano nell' Universit di Pavia scoperse in me la passione della critica del testo e
la incuor, la vigil, la educ, con paterna sollecitudine ; per sempre
vivo rimpianto del secondo, che mi visse accanto per pi d un decennio, dall'autunno gioioso del 1903 alla primavera
balenante di
fati del 1915, e mi illumin con la sua spirituale perfezione e con
V universalit del suo sapere.
EMILIO ALBERTARIO
Roma, 9 novembre 1936 - X V .

ABBREVIAZIONI

A =
Athenaeum
Ae =
Aegyptus
A A N Atti della Reale Accademia delle Scienze di Napoli
A A T = Atti della Reale Accademia delle Scienze di Torino
A C I D R = Atti del Congresso internazionale di diritto romano
A G I I = A et Congressus iuridici
interriationalis
A C S R = Atti dei Congressi di Studi Romani
A C P = Archiv fur die civilistisclie Praxis
A G = Archivio giuridico
A I V = Atti del Reale Istituto Veneto di Scienze Lettere e Arti
A R W Ph == Archiv f'iir Rechts - und Wirtschaftsphilosophie
A S P = Annali del Seminario giuridico della R. Universit di Palermo
A U C = Annali della Universit di Camerino
A U M = Annali della R. Universit di Macerata
A U Me = Annali della R. Universit di Messina
A U P = Annali della R. Universit di Perugia
A U T = Annali delle Universit Toscane
B A L = Berichte der Leipziger Akademie der Wissenschaften
B A P = Bollettino della Reale Accademia di Palermo
B F C = Bollettino di filologia classica
B Ph W = Berliner Philologische Wochenschrift
B I D R = Bullettino dell' Istituto di Diritto romano
B Z = Byzantinische Zeitschrift
D L = Deutsche Literaturzeitung
E Filangieri
F I Foro italiano
G I = Giurisprudenza italiana
G Z = Griinhut' s Zeitschrift fr das privat - und offentl. Recht der Gegenwart
I J B Ihering' s Jahrbucher fur die Dogmatik
J A W = Jahresbericht fiir die Altertumswissenschaft
J B W = Juristische Berliner Wochenschrift
J R S = Journal of Roman Studies
J L B = Juristisches Literaturblatt
K V R G = Kritische Vierteljahreschrift fr Rechtswissenschaft und Gesetzgebung
L Q R = Law Quarterly Review
M - Mouseion
Mn = Mnemosyne

XIII

MAB =

Memorie della Reale Accademia delle Scienze della R. Universit di Bologna


M T = Monitore dei Tribunali
N R H = Nouvelle Revue historique de droit franijais et tranger
P U C = Pubblicazioni della Universit Cattolica del Sacro Cuore
P U M = Pubblicazioni della R. Universit di Modena
P W R E = Pauly-Wissowa, Realencyclopdie
R A L = Rendiconti della Reale Accademia dei Lincei
E A B = Rendiconti della Reale Accademia delle Scienze della R. Universit di Bologna
R B S G S P Rassegna bibliografica delle scienze giuridiche sociali e
politiche
R C S S = Rivista critica delle scienze sociali
E D O = Rivista di diritto civile
E D O o = Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni
R D P = Rivista di diritto privato
E D P C = Rivista di diritto processuale civile
R F I C = Rivista di filologia e d' istruzione classica
E H D = Revue historique de droit fran9ais et tranger
R I L = Rendiconti del Reale Istituto Lombardo di Scienze e Lettere
R I S G = Rivista italiana per le scienze giuridiche
R Z Z P R = Rheinische Zeitschrift fur Zivil - und Prozessrecht
S = iSdentici, Rivista di Scienze
S B B Sitzungsberichte der Rerliner Akademie der Wissenschaften
S D H I = Studia et documenta historiae et iuris
S H A W = Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der Wissenschaften
S I G P = Studi dell' Istituto giuridico della R. Universit di Pavia
S S = Studi Senesi
S Sa = Studi Sassaresi
S UC = Studi economici e giuridici dell'Istituto giuridico della R. Universit di Cagliari
T I = Temi Emiliana
T R G = Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis
V I R Vocabularium iurisprudentiae
romanae
W K Ph = Wochenschrift fr die klassische Philologie
W S = Wiener Studien
Z = Literarisches Zentralblatt
Z G H R = Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht
Z E W = Zentralblatt fr die Rechtswissenschaft
Z S St = Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte
Z Y E W = Zeitschrift fr die vergleichende Rechtswissenschaft

fk'^-

I N D I C E

pag. V I I
Dedica
.
*
IX
Prefazione
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.

XII
Abbreviazioni
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.

1
I. Etica e diritto nel mondo classico latino

21
. . . .
II. Caritas nei testi giuridici romani
III. La scienza del diritto romano nei suoi recenti metodi

39
e nei suoi recenti studi
.
.
.
.
.
IV. Il diritto privato romano nella sua formazione storica

53
e nella sua elaborazione giustinianea

67
V. La cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico
VI. I fattori della evoluzione del diritto romano postclas
147
sico e la formazione del diritto romano giustinianeo
>
195
.
.
.
.
.
.
VII. La romanit di Diocleziano

205
.
.
.
.
.
Vili. Da Diocleziano a Giustiniano

255
IX. Alcune osservazioni sulla legislazione di Costantino .

267
.
.
.
.
.
.
.
X. Sulla Epitome Gai
XI. Concetto classico e definizioni postclassiche del ius na
277
turale
XII. Le valutazioni quantitative nel diritto giustinianeo e

291
nelle legislazioni moderne
.
.
.
.
.
XIII. A proposito di Interpolationenjagd > (Risposta a una

309
critica di Otto Lenel)
.
.
.
.
.
.

321
La
critica
della
c
r
i
t
i
c
a
.
.
.
.
.
.
.
XIV.
XV. Giustiniano interpolante se stesso nella riforma del

345
legatum optionis
.
.
.
.
.
.
.
XVI. Ancora sulle interpolazioni giustinianee nelle costitu
355
zioni giustinianee
.
.
.
.
.
.
.
XVII. In tema di alterazioni pregiustinianee (D. 5, 4, 3 :

365
Paulus libro septimo decimo ad Plautium) .

377
XVIII. Glossemi e interpolazioni pregiustinianee

409
XIX. Rescritti e parafrasi di rescritti postclassiclie

417
.
.
.
.
.
.
.
XX. Miscellanea critica

439
Elementi
postgaiani
nelle
Istituzioni
di
Gaio
XXI.
461

XXII. I nuovi Frammenti di Gaio (PSI. X I Nr. 1182)


XXIII. Sui testi romano-classici che annoverano l'Italia fra

483
le provincie romane
.
.
.
.
.
.

491
XXIV. Tituli ex corpor e Ulpiani
.
.
.
.
.
.

551
XXV. Ancora sui glossemi nei Frammenti vaticani

.559
.
.
XXVI. Glossemi nel Fr. Vat. 102 .

569
XXVII. Due osservazioni sul Fragmentum de formula Fabiana
Addenda

e Corrigenda

619

' I

. -

ETICA E DIRITTO NEL MONDO CLASSICO LATINO

Chi si accosti ai testi della giurisprudenza romana (*), quali


ci si presentano nel titolo introduttivo delle Pandette, ha come
l'impressione di accostarsi alla maest e alla santit di un tempio:
il pi grande monumento legislativo nella storia degli uomini
sembra anche un monumento mirabile per 1' alta intonazione morale che lo ispira.
Il diritto rappresentato come scienza e come arte: come
scienza, la cognizione delle cose divine e umane, la dottrina del
giusto e dell'ingiusto (1); come arte, l'attuazione di ci che buono
ed equo ('2); l'essenza della giustizia, soggettivamente considerata,
definita come la costante e perpetua volont di attribuire ad
ognuno ci che gli spetta (3) ; i fondamentali precetti giuridici
sono cos elencati: vivere onestamente, non ledere alcuno, attribuire
a ciascuno il suo (4). L a missione del giurista con appassionata
parola rappresentata come un sacerdozio (5): merito quis nos sacerdotes appellet : iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes,
bonos non solimi metu poenarum, veruni etiam praemiorum
quoque

(*) un discorso da me letto d a v a n t i alle classi r i u n i t e del C o n g r e s s o della


Societ italiana per il p r o g r e s s o delle scienze, che ebbe luogo a Milano nel sett e m b r e del 1931. Fu p u b b l i c a t o negli Atti della Societ p r e d e t t a (Milano 1932)
e in

RIFU

(1932)

18-35, c o n

postilla di G.

DEI. VECCHIO ( 3 6 - 3 9 ) .

Una

tradu-

zione f r a n c e s e , a c u r a di H. IURIOT DARSII.E, s t a t a p u b b l i c a t a in Sdentici, 1931.


Sulla tesi c e n t r a l e del discorso diede, p u r con q u a l c h e a t t e n u a z i o n e e con q u a l c h e
c h i a r i m e n t o , il suo benevolo assenso G. DE SANCTIS, in RFIC 60 (1932) 134-135.
(1) D. 1, 1, 10, 2 U l p i a u u s 1 r e g u l a r u m : Iuris
prudenti a est
divinarum
humanarum
rerum notitia, insti atque iniusti
scientia.
(2) D. 1, 1, 1 p r . U l p i a n u s 1 i n s t i t u t i o n u m : . . . . ut eleganter Celsus
definii,
ius est ars boni et aequi.
(3) D. 1, 1, 10 pr. U l p i a n u s 1 r e g u l a r u m : lustitia
est conslans et
perpetua
voluntas ius suum cuique
tribuendi.
(4) D. 1, 1, 10, 1 U l p i a n u s 1 r e g u l a r u m : Iuris praecepta sunt haec: honeste
vivere, alterum
non laedere, suum cuiqne
tribuere.
(5) D. 1, 1, 1, 1.

atque

Studi ili diritto romano

exliortatione effcere cupientes, veruni nini fallor philosophiarn,


non
simulatam
affectantes.
Al disopra del diritto, ohe utile a t u t t i i componenti di uno
Stato o alla maggior parte di essi, viene esaltato il diritto u quod
semper aequum ac bonum est, ....ut
est ius naturale (1); e suona
fiera la rampogna contro il diritto delle genti, da cui trasse origine la schiavit " lari naturali contraria (2).
L'impressione viva, suscitata dalla lettura del titolo introduttivo dell'opera immortale, non sembra smorzarsi n sminuirsi
quando si proceda innanzi nel folto dell' opera: quasi a mezzo del
suo cammino il lettore sente elevarsi la voce di una nobile e severa figura di giurista ammonente (3): " Quae facta laedunt pietatem
existimationem verecundiam nostrani et, ut generaliter dixerim, contra
bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est .
E dappertutto invocata come guida sicura e luce rischiarante Vaequitas naturalis: ad ogni pie sospinto una mite aequitas,
pronta soccorritrice nelle disavventure e nelle sciagure umane, la
benignit, la benevolentia, la caritas, la clementia, l'humanitas, la
pietas sembrano alimentare e vivificare il ius. L a norma giuridica
deve servire a solacium degli uomini. Ho detto: dappertutto; e
cos nei diritti famigliari e nel diritto ereditario, nei diritti reali
e nei diritti di credito.
L' ordine giuridico della famiglia sembra coincidere p e r f e t tamente con 1' ordine etico della famiglia stessa : la caritas naturalis
vien proclamata la regolatrice dei rapporti tra genitori e figli, e
su questa base assiso il diritto alimentare e il diritto successorio.
Il giudice, adito in controversia di alimenti, dovr interporsi " quorundam necessitatibus fadi ius succursurus, quorundam aegritudini ,
e " ciun ex aequitate haec res clescendat caritateque sanguinis,
singulorum desiderio perpendere iudicem oportet (4). Un principio di
ordine naturale, quasi una tacita lex, chiama i figli a succedere ai
genitori, tanto che per questo i figli rispetto ai genitori si direbbero " sui heredes (5): movendo dallo stesso principio " aequissimum
(1) D, 1, 1, 11 Paulus 14 ad Sabinum.
(2) D. 1, 1, 4 Ulpiauus l i n s t i t u t i o n u m .
(3) D. 28, 7, 15, P a p i n i a n u s 16 q u a e s t i o n u m .
(4) D. 25, 3, 5, 2 Ulpianus 2 de officio consulis.
(5) D. 48, 20, 7 pr. Paulua 1. singulari de portion. quae liberis d a m n a t o r u m
conceduutur.

I - Etica e diritto nel inondo classico latino

existimatum est eo quoque casu, quo propter poenam parentis


aufert
bona damnatio, rationem luiberi liberorum, ne alieno admisso
graviorern poenam luerent, quos nulla contingeret culpa, interdum in
summam egestatem devoluti .
L' ordine giuridico della propriet e degli altri diritti reali o
coincide con 1' ordine etico o gli si' accosta. Si pu esercitare il
diritto di propriet, ma non per nuocere agli altri: il diritto non
protegge quell'atto che, pur rientrando nell'esercizio delle nostre
facolt, nuoce ad altri senza giovare a chi lo compie. In materia
di utilizzazione delle acque private emerge la massima: " prodesse...
sibi unusquisque, dum alvi non nocet, non prohibetur (1), p e r f e t t a mente consonante con l'altra, da cui assicurata la giuridica difesa
di ci che " mihi quidem prodesse potest, ipsi vero nihil
nociturus
est (2) : ed un chiaro pensiero di socialit, un vibrante sentimento etico che ispira questa e altre simili massime. Con esse
viene infrenato l'animus nocend (;J) del proprietario e non vien
tollerata la sua malitia (4).
Ma, anche in materia di usufrutto, di uso e di servit, norma
giuridica e norma etica sembrano bellamente cospirare insieme o,
meglio, la norma giuridica rigorosa si estenua perch un'altra, ispirata alla norma etica, trionfi. Il proprietario di due case, su una
delle quali grava un diritto di usufrutto, pu, vero, alzando quella
su cui esercita gi il suo diritto di dominus, rendere buia la casa
dell'usufruttuario u quoniam habitari potest etiam obscuratis aedibus .
Ma questo elementare precetto giuridico temperato nel seguente
modo: " non in totum aedes obscurentur, sed modicum lumen, quod
habitantibus sufficit, habeant (5). Abbiamo qui l'intrecciarsi di una
norma giuridica e di una norma etica, che visibile anche in materia di servit: il proprietario di un fondo non pu esperire Vactio
aquae pluviae arcendae contro il proprietario di un altro, dal quale
1' acqua decade, se il primo fondo gravato dalla servit di rice-

(1) D. 39, 3, 1,
(2) D. 39, 3, 2,
(3) D. 39, 3, 1,
edictum.
(4) D. 6, 1, 38
(5) D. 7, 1, 30
4 digestorum.

11 Ulpianus 53 ad edictum.
5 P a u l u s 49 ad edictum.
11 Ulpianus 53 ad edictum : D. 39, 3, 2, 9 P a u l u s 49 ad
Celsus 3 d i g e s t o r u m .
Paulus 3 ad Sabinum : conformemente D. 8, 2, 10 Marcellus

Studi ili diritto romano

verla: il rigore di questo precetto giuridico per smussato dall'avvertenza etica: " sic tamen, si non ultra modum noceat (1).
E finalmente il titolare di un diritto d'uso non pu pretendere,
per la definizione stessa del suo diritto, alcuna partecipazione ai
f r u t t i : u qui utitur non fruitur ; ma anche qui la rigidit della
norma giuridica attenuata dalla concessione fatta all' usuario di
trarre dal fondo quanto necessario al vitto per s e i suoi, chiaramente ispirata dal motivo morale : u neque enirn grave onus est
horum si abunclent in fundo (2).
Constatazioni non diverse si possono fare in materia di obbligazioni. Qui si insegna che il prezzo nella compravendita deve
essere, oltre che certo, anche giusto (3); e si insegna, in generale,
che nei negozi onerosi, e cos, oltre che nella compravendita,
nella aestimatio dotis, nella transazione, nella divisione, non deve
esservi sproporzione grave tra prestazione e controprestazione :
un principio legislativo implicito, ma non dubbio, che essi per
causa di lesione son tutti rescindibili. Considerazioni etiche fanno
soccorrere il debitore, per modo che, nei casi in cui il cosiddetto
beneficium competentiae ha luogo, gli rimanga il necessario alla vita :
u
per sonar uni . . . . ratio habenda est ne egeant (4); considerazioni
etiche, d'altro lato, ammoniscono il debitore che egli non cessa
dall'esser tale se anche pu difendersi con una exceptio conforme
al ius: tt desinit debitor esse, qui nanctus est exceptionem ustam nec
ab aequ itate
naturali
ab ho rr ente ni (5).
Nel campo dei diritti reali e dei diritti di credito dovunque,
insomma, un diritto patrimoniale ritorna pi e pi volte come
motivo dominante il precetto : u nemo ex aliena iactura
locupletari
debet (6). L'arricchimento ingiusto dappertutto, e con tutti i
mezzi, perseguitato.
A chiarire con quali profondi legamenti etica e diritto tendano
a confondersi, anzich a distinguersi ; a chiarire iti qual visibile
(1) D. 39, 3, 2, 10 P a u l u s 49 ad e d i c t u m .
(2) D. 7, 8, 12, 1 Ulpianus 17 ad S a b i n u m .
(3) D. 20, 1, 16, 9 Marcianus 1. sing. ad f o r m . h y p o t h . ; D. 11, 7, 12 p r .
Ulpianus 25 ad edictum, etc.
(4) D. 50, 17, 173 pr. P a u l u s 6 ad P l a u t i u m .
(5) D. 50, 17, 66 Iulianus 60 d i g e s t o r u m .
(6) D. 5, 3, 38 Paulus 20 ad e d i c t u m ; D. 20, 5, 12 Triphoninus 8 disput a t i o n u r a ; D. 23, 3, 6, 1 P o m p o n i u s 14 ad Sabinum.

I - Etica e diritto nel inondo classico latino

modo il precetto giuridico si muova nel solco del precetto morale,


giova anche la constatazione seguente. L'aristotelico medium virtutis,
TO uaov zfjg geris ( 1 ) > viene applicato alla virt per eccellenza, alla
virtus iustitiae.
" Medie
igitur haec a indice erunt dispicienda, ut neque delicatus debitor neque onerosus ereditar audiatur : insegna un notissimo
testo (2); " melius est per mediocritatem
causarti dirimere : soggiunge subito un altro (3). L a raccomandazione fatta al giudice
ripetuta al preside della provincia per la cura del pubblico denaro.
Non si ritiene bastante dirgli : prospicere rei publicae
securitati
debet ; lo si invita, nel provvedere e per provvedere meglio a ci,
a seguire una via di mezzo. Il testo continua: " dummodo non acerbum se exactorem nec contumeliosum praebeat, sed moderatum et cum
efficacia benignimi et cum instantia humanum : nani inter insolentiam
et dUigentiam non ambitiosam multum interest (4). Nella obbligazione generica si ammonisce il debitore a che non dia la specie
pessima, si inculca al creditore che non pu pretendere l ' o t t i m a :
ma, sia dell'uno o sia dell'altro la facolt di scelta, dovr esser
data a estinzione della obbligazione una species medine qualitatis (5).
Indugiarmi ancora su questo punto inutile : le applicazioni
del precetto aristotelico sono numerosissime e, almeno in gran
parte, note.
Ma tutta questa profonda consonanza della norma etica con la
norma giuridica, e, direi meglio, questa sottomissione della seconda
norma alla prima, sono volto e spirito del diritto romano giustinianeo, cio del diritto romano quale fu codificato nel sesto secolo
dopo Cristo in Oriente; e sono volto e spirito n u o v i . L'espressione, in questo campo pi tipica, pur sempre la dottrina degli
atti emulativi, che gi nelle Pandette si afferma in materia di acque
e si dilata poi nell'et successiva fino a diventare una teoria generale nel regolamento dei rapporti di vicinanza : " segnata in ogni
(1) E t h . Nic. 2, 6 (5), 7 : rovro de /loov az nata T)V (QIDIIRJXIUIIV
vaXoyiav.
(2) D. 13, 7, 25 Ulpianus 31 ad e d i c t u m .
(3) D. 36, 3, 7 P a u l u s 2 m a n u a l i u m .
(4) D. 22, 1, 33 pr. Ulpianus 1. sing. de officio curatoris rei publicae.
(5) D. 30, 37 pr. Ulpianus 21 ad S a b i n u m ; D. 30, 110 A f r i c a n u s 8 q u a e stionum : D. 21, 1, 19, 4 Ulpianus 1 ad edictum aedilium c u r u l i u m , etc.

Studi ili diritto romano

sua parte scriveva Vittorio Scialoja (1) dello stampo di quel


medio evo nel quale andavano sempre confuse le idee di diritto
morale e religione .
L'ambiente, nel quale il diritto romano si svolse dopo la fondazione della nuova capitale intorno a cui gravit la tarda vita
dell'impero; la pi diretta influenza delle correnti del pensiero ellenistico, che avevano nell' Oriente la loro naturale sede, sopra un
diritto che nell'Oriente era stato imposto; i molti contatti tra
scuole di retorica e scuole di diritto, dove le seconde erano piuttosto dominate dalle prime per la scarsa capacit costruttiva di
una giurisprudenza non pi conscia, come la romana, della sua
autonomia e della sua missione; l'impetuoso muoversi della nuova
ondata dell'etica cristiana " come torrente c h ' a l t a vena preme ,
salita all' altezza del soglio dell'imperatore, unico investito allora
della funzione legislativa; tutte codeste furono le cause che
diedero quel volto e quello spirito al diritto codificato da Giustiniano.
Ma nel diritto romano e nel mondo classico latino l'ordine
etico e l'ordine giuridico non si accostano fino a confondersi ; sono
l ' u n o accanto all'altro, ma non confusi l'uno con l'altro. Dal profondo dei Digesti salgono ammonimenti, che sono oramai voci
spente nell' et giustinianea, ma che nel mondo latino avevano una
risonanza squillante: u Non onine quod licet honestum est (2);
u
Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur (3) ; " Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet (4); " Non
videtur vini facere, qui iure suo utitur (5) ; u Quod quis ex sua
culpa damnum sentit, non intelle.gitur damnuni sentire (6); u Nec
stultis solere succurri (7).
E questi ammonimenti non si possono comprimere e svalutare,
come l'Appleton ha fatto recentemente (8), negando la loro generale
(1) v. Aemulatio
in Enc. giur.
il.
(2) D. 50, 17, 144 pr. P a u l u s 62 ad e d i c t u m .
(3) D. 50, 17, 55 Gaius 2 de t e s t a m e n t i s ad edictum u r b i c u m .
(4) D. 50, 17, 151 P a u l u s 64 ad edictum.
(5) D. 50, 17, 155, 1 P a u l u s 65 ad edictum.
(6> D. 50, 17, 203 P o m p o n i u s 8 ad Quintum Mucium.
(7) D. 22, 6, 9 Paulus 1. sing. de iuris et facti i g n o r a n t i a .
(8) Notre enseignement
du droit romain, in Mlanges Comil 1, 7 0 - 7 9 ; Les
rapporti traditionels
de la morale et du droit, in Revue gen. du droit, de la
lgisl. et de la jurispr.
50 (1931) 112-121.

significazione. Massime avulse dalla fattispecie, per cui furono formulate, non acquistano un valor generale in virt dell' isolamento
in cui furono poste, ma un valor generale conservano anche se ricondotte al caso concreto ohe alla loro formulazione diede origine.
Espressioni genuine della giurisprudenza romana, esse vogliono
separare norma giuridica e norma etica e dire che la comprensione
della norma etica , o pu essere, pi ampia.
Negare una relazione profonda nel mondo latino classico tra
morale e diritto assurdo: la morale e il diritto, come ogni altra
manifestazione della vita dei popoli, come la letteratura e l'arte,
sono un prodotto della vita sociale e variano da popolo a popolo,
via via che mutano e si affinano i bisogni, i sentimenti, la civilt :
il diritto dell'et dei grandi giureconsulti immensamente progredito rispetto al diritto dell'et delle X I I Tavole perch elaborato
in una diversa, e pi matura, civilt; in un diverso, e migliore,
clima morale. Ma proprio quanto pi la civilt va evolvendosi, e
ferve nel suo pi mirabile splendore l'opera dei maggiori giureconsulti della storia, non c' quella confusione tra norma giuridica
e norma morale o religiosa che c ' nei primordi di una civilt
giuridica, e cos anche nell'antichissima Roma; o nei momenti di
decadenza di questa civilt, e cos nell' epoca romano-ellenica.
Nessun popolo, forse, come il romano dell'et classica, ebbe
vivo il senso che la vita sociale guidata da diverse norme ; e
ogni ordine di norme ha la sua propria e pi precisa finalit. La
finalit giuridica non tocca l'altezza della finalit etica; norma dell'azione umana nel vivere sociale, il diritto stabilisce in certe date
sfere limiti all'azione di ciascuno nell'interesse (come i testi dicono:
nella utilitx) (1) di t u t t i : l'etica sprona gli uomini a bene meritare
gli uni degli altri, ed norma non soltanto dell'azione esterna, ma
anche, e soprattutto, della vita interiore dello spirito.
Vi ha una larga zona dell'attivit umana che il diritto non
abbandona alla morale: ma anche- in questi casi, in cui la norma
giuridica si aggiunge alla norma etica e la rafforza, chiaro che

(1) D. 1, 1, 1, 2 U l p i a n u s 1 i n s t i t u t i o n u m = I n s t . 1, 1, 4 : privatum
(ius),
quod, ad singulorum
utilitatem
pertinet ; D. 1, 3, 16 P a u l u s 1. s i n g . de iure
singulari : ius singulare
est, quod contra
tenorem
rationis
propter
aliquam
utilitatem
introductum
est, e su q u e s t ' u l t i m o t e s t o BONFANTE, isi. 8 14 (ora
10 ed. 1 4 ) .

Studi ili diritto romano

10

ogni ordine di norme persegue il proprio scopo e non tende a confondersi: la norma giuridica anche in questi casi interviene sempre
hominum utili-tate, p e r l a d i f e s a d e l b e n e s s e r e s o c i a l e e
dell'ordine pubblico.
E si estrinseca in un divieto. Abbiamo, cos, precipuamente il
divieto di annullare o indebolire il consenso della parte nella f o r mazione del negozio giuridico mediante dolo o violenza; il divieto
del patto di non agire per il dolo ; il divieto fatto al padre di
esimere dal rendimento dei conti il tutore che assegna ai figli;
abbiamo, cos, la nullit dell' obbligazione con prestazione immorale
o con scopo immorale; la nullit del negozio giuridico sottoposto
a condizione turpe, se conchiuso inter vivos; il trattamento del n e gozio giuridico condizionale come negozio giuridico puro, se sottoposto a condizione turpe e fatto mortis causa (1); e cos via.
Ne deve traviare l'espressione usata talvolta dai giuristi, che
sembrano parlare come tutori dell' ordine morale. Se Ulpiano
scrive (2):
Nihil consensui tam contrarium est . . . . quarti vis atque metus:
quem comprobare contra bonos mores est,
si preoccupa, vero, della violazione della norma etica; ma anche,
e soprattutto, della ripercussione p r a t i c a che questa violazione
pu avere, e dell' o r d i n e s o c i a l e c h e p u v e n i r n e t u r b a t o .
Dietro quell'atteggiamento squisitamente etico sta, e pi potente,
la preoccupazione del giurista romano: V utilitas
hominum.
Ma ci sono poi particolari circostanze storiche, che nel mondo
classico latino portarono a tener distinte la norma etica e la norma
giuridica e a far vivamente e intensamente operare, nella inerzia
o nella insufficienza della seconda, la prima. Esse sono da ricercare,
da un lato, nelle vetuste origini e nella sopravvivente struttura
dei fondamentali istituti del diritto romano; dall'altro, nel veramente caratteristico modo della sua evoluzione.

(1) Per ci si comprende la g e n u i n i t della solenne dichiarazione papiuianea


in D. 28, 7, 15. Il dubbio sollevato da SUMAN ( A p p u n t i sulle condizioni
turpi
nel testamento
romano, in F 1917), e accolto da PEROZZI (Ist, 2 1, 85 n. 1),
non fondato. Non eliminerei come spurie n pure le parole che elimina
COSTA, Papiniano

3,

137.

(2) D. 50, 17, 116 pr., 11 ad edictum.

I - Etica e diritto nel inondo classico latino

11

La f a m i l i a romana era un gruppo di persone congiunte tra


loro puramente e semplicemente d a l l ' a u t o r i t (1) che l ' u n a di
esse esercitava su tutte le altre per fini che trascendono l'ordine
domestico ; il che vuol dire : era un organismo politico.
Paterfamilias era colui che " in domo dominium habet . . . . quamvis filium
non habeat . La nostra famiglia nel diritto romano non ha un
nome. L'hereditas originaria serviva a scopo di trapasso della sovranit famigliare, anzich di trapasso patrimoniale. Il dominium
era espressione di sovranit territoriale pi che di signoria avente
un contenuto economico : la propriet moderna si riattacca non
tanto al dominium ex iure Quiritium, quanto piuttosto alla propriet
provinciale, che non era tecnicamente chiamata dominium o propriets, ma che era indicata come possessio vel usmfructus.
L'obigatio, infine, era uno stato di reale asservimento; e i termini obligare,
nectere, nexus, vinculum, liberare, solvere, che diventano poi termini
avente un metaforico valore, rappresentavano dapprincipio una
realt dura e viva.
Date queste origini e data questa struttura, la evoluzione di
questi istituti doveva, gi per se stessa, fatalmente essere lenta.
Essa poi si comp principalmente attraverso organi ai quali non
era attribuita la funzione legislativa: attraverso interpreti del diritto, coni' erano i giureconsulti, o un amministratore della giustizia, c o m ' e r a il pretore. Interpretare il diritto e curarne l ' a p plicazione durante il corso di secoli in cui la lex interviene r a r a mente e, si pu dire, eccezionalmente, significa in realt adiuvare,
supplere, corrigere il ius civile, cio creare via via un ius novum che larvatamente e gradualmente si sostituisce all'antico;
ma significa anche non rompere e non scrollare tutto l'antico
sistema.
In questa condizione di cose, come gli organi di interpretazione e di applicazione del diritto hanno, o usurpano, facolt che
solitamente non sono consentite all'interprete del diritto e all'amministratore della giustizia, cos l'ordine etico, a lato dell'ordine
giuridico, ha davanti a s un compito immenso.

(1) D. 50,
dicimus plures
subiectae.

16, 195, 2 (Ulpianus 46 ad edictum) : iure proprio


personas quae sunt sub unius potestate aut natura

familiam
aut iure

12

Studi ili diritto romano

L a vita giuridica e sociale della Roma classica illumina l'esattezza di questa affermazione, che pu essere dimostrata con esempi
innumerevoli ed confortata dalla parola di Seneca. Il pensoso
filosofo scrive (1): " Quanti latius officio-rum qua ni iuris patet regnici !
Quam multa pietas, humanitas, Uberalitas, iustitia, fides exigunt, quae
omnia extra publicas tabulas sunt !
Questa " regula officiorum era, in gran parte di casi, nell' et
della repubblica fatta rispettare dalla nota del censore, il magistrato
che occupava il pi alto grado nella serie delle cariche repubblicane. Il suo austero sindacato contemplava tutta l'onorabilit
del cittadino: condanne infamanti, falsa testimonianza o falso giuramento e mala f e d e : ne restavano esclusi i doveri del
paterfamilias, l'abuso o il debole uso della potest domestica, l'alienazione
dei beni aviti, la dissipazione e il lusso, l'abuso del divorzio che,
stante la natura del matrimonio romano, non poteva aver freno
nella legge.
Ma, anche quando questo regimen morum vien meno, la norma
etica viva accanto alla norma giuridica e, come il ius praetorium
rispetto al ius civile, cos la norma etica rispetto a tutto il ius,
civile e praetorium, si pone adiuvandi supplendi corrigendi iuris grafia.
Soltanto le manca la coazione esterna, che propria della norma
giuridica.
Il ius vitae et necis del paterfamilias
sui propri
filiifamilias
sancito nelle opere dei giuristi romani (2), fa le meraviglie dei
Greci a tal segno che Dione Crisostomo lo considera la manifestazione pi dura della romana patria potestas (3): Adriano condanna alla deportazione un paterfamilias
non per il fatto di aver
ucciso un filiusfamilias, ma per averlo ucciso " latronis
potius
(more) quam patris iure (4); tuttavia l'ordine etico entra di fatto
come elemento moderatore nell'esercizio di questo supremo ius e
fa s che non ne sia spesso dolente la storia di Roma (5).
(1) De ira 2, 27.
(2) Aucora P a p i n i a n o l ' a t t e s t a . Coli. 4, 8, 1 ; c f r . Quint. Declam.

(3)

TOVTO>V

6, 14.

KaencreQOv.

(4) D. 48, 9, 5 Marcianus 14 i n s t i t u t i o u u m .


(5) La norma etica si t r a s f o r m a , invece, in imperativo giuridico n e l l ' e t
di Giustiniano. , infatti, una palese interpolazione la chiusa del testo : nam
patria potestas in pietate debet, non atrocitate
consistere.

I - Etica e diritto nel inondo classico latino

13

La dote detta in bonis mariti : e, perch dominila, il marito


pu, salvo l'osservanza della lex lulia che vieta l'alienazione del
fondo dotale, disporne come meglio crede; ma, se questo il giuridico regime della dote, il precetto etico e il costume sociale la
pongono in correlazione con gli onera matrimonii e la fanno conservare e amministrare a questo fine (1). Quando il matrimonio
era accompagnato dall'assoggettamento della donna alla manus del
paterfamilias
del marito, perch questi era fliusfamilias,
il paterfamilias non marito diventava giuridicamente dominus della dote;
ma la norma etica prevaleva, di fatto, sulla norma giuridica, e il
costume sociale la faceva assegnare come praecipuum
al marito
nella successione testamentaria; gliela faceva riservare nella divisione ereditaria f r a coeredi ab intestato.
Secondo il ius il paterfamilias
era l'unico subbietto di diritti
patrimoniali entro la famiglia; ma, se questa era la rigida norma
giuridica, vien richiamata puramente una norma etica quando anche
da giuristi si scrive che " filiifamilias vico quoque parente quodammodo domini existimantur (2).
Tardi, e imperfettamente, il diritto romano sanc f r a determinate persone il diritto e l'obbligo reciproco agli alimenti (3);
ma, nell'inerzia della norma giuridica, prima; nella sua incompletezza, poi, vigilava provvida la norma etica (4).
Il paterfamilias
faceva necessariamente suoi gli acquisti dello
schiavo. Ma qui pure una norma etica fin per prendere il sopravvento sulla norma giuridica; e cos le elargizioni del dominus o i
donativi di terzi, i risparmi dello stesso schiavo sulle somministrazioni in natura o in danaro fattegli per il suo mantenimento,
(1) soltanto nel diritto giustinianeo che diventa un principio giuridico
la massima che pone in correlazione dote e onera matrimonii-,
soltanto allora
che si dice (D. 23, 3, 7 pr.) : Dotis fructum
ad maritum
pertinere
debere
aequitas
suggerit-,
cum enim ipse onera matrimonii
subeat, aequum est eum
etiam fructus percipere. Sulla interpolazione di questo testo cfr. E. ALBERTARIO,
La connessione della dote con gli oneri del matrimonio,
etc. in RIL 1925 e lett e r a t u r a ivi c i t a t a (ora in Studi I 293 sgg.).
(2) Gai 2, 1 5 7 ; D. 28, 2, 11 P a u l u s 2 ad S a b i n u m .
(3) Cfr. E. ALBERTARIO, Sul diritto
agli alimenti,
in PUC Milano 1925
(ora in Studi I 249 sgg.).
(4) Anche qui la norma etica nel diritto postclassico giustinianeo riceve
veste e forza di norma giuridica, come larghissime interpolazioni dimostrano,
sulle quali v. ALBERTARIO, Sul diritto agli alimenti,
passim.

14

Studi ili diritto romano

costituivano un piccolo patrimonio, il peculio servile, che in diritto


spettava al poterfamilias ; di fatto, nel costume sociale, era riconosciuto una pertinenza del servus (1).
Il concubinato romano nel mondo pagano fuori del diritto;
ma, dal lato etico, distinto dalle relazioni sessuali transitorie e
voluttuarie: sotto l'aspetto sociale esso venne a costituire una specie
di matrimonio morganatico (2).
Questi esempi, e altri che potrei addurre, sono illuminanti (3).
Nel mondo latino classico accanto al ius sono i boni mores; accanto
al ius, regolatrice della vita sociale e dell'attivit commerciale, sta
la virt schiettamente romana della fdes (4). In alcuni casi il
ius stesso che comanda al giudice di tener conto di questa, come
accade nei iudicia bonae [idei; in altri casi un'istituzione resta lungamente affidata soltanto all'onest e alla fede altrui e molto tardi
le accordata anche una sanzione giuridica: tale il caso del
fideicommissum; in altri casi ancora, n il ius comanda l'osservanza

(1) La legislazione giustinianea, invece, non s ' a f f i d a t u t t a q u a n t a a l l ' e t i c a ,


ma riconosce una, sia pur limitata, capacit giuridica allo schiavo. Perci la
massima romana servus iuris communtonem
non habet viene a t t e n u a t a dai
Giustinianei in D. 28, 1, 20, 7 c o s : .servus
iuris [civilis]
communtonem
non habel [IN lo tu DI].
(2) Giustiniano costruisce il concubinato come un r a p p o r t o g i u r i d i c o ; e n e i
diritto giustinianeo il concubinato esige le stesse condizioni del matrimonio.
Cfr. su questo p u n t o BoNFANTE, Corso di diritto romano, 1, Diritto di famiglia
237-239 e in Studi Perozzi 281 sgg.
(3) Certe volte la norma giuridica sembra d i r e t t a a u n a finalit etica ; invece non lo , o non lo esclusivamente. La legislazione augustea, con le sue
e n e r g i c h e sanzioni d i r e t t e a s a l v a g u a r d a r e l ' o r d i n e delle famiglie e a favorire i
matrimoni e la procreazione dei figliuoli, sia accumulando u n a serie di privilegi
politici e di vantaggi patrimoniali sui coniugati e sui padri, sia a g g r a v a n d o
invece di perdite patrimoniali e di diminuzioni pubbliche la condizione degli
orbi di figli e pi ancora quella dei celibi, mira s o p r a t t u t t o a una finalit squisitamente demografica e politica. N e l l ' e t imperiale il t r a t t a m e n t o degli schiavi
muove l ' a t t e n z i o n e del legislatore; ma anche qui prevalentemente in gioco un
interesse politico. L ' e s p a n s i o n e conquistatrice di Roma aveva influito in guisa
terribile ad a u m e n t a r e il numero degli schiavi e ad a b b a s s a r n e la condizione;
onde le ribellioni, che una volta misero quasi a r e p e n t a g l i o l ' e s i s t e n z a stessa
dello Stato.
(4) V. a questo proposito la fine conferenza di F. PRINGSHEIM, Aequitas und
bona fides, nel voi. Per il XIV centenario
delle Pandette, Milano 1931 e ora
F. SCHULZ, Prinzipien
des rom. Rechts 151 sgg.

>

I - Etica e diritto nel inondo classico latino

15

della fides, ne la sanzione giuridica sopravviene a rinforzarla, ma


essa resta elemento vivo in una serie di rapporti numerosi: nel
matrimonio, nel possesso, nell'obbligazione; e cos via.
Da un lato, adunque, nel mondo latino classico abbiamo boni
mores, fides; insomma, ordine etico; dall'altro abbiamo ius. ordine
giuridico: ma l'ordine etico pi ampio dell'ordine giuridico: per
dirlo con le celebri parole di Seneca: " quam latius officiorum quam
iuris patet regala !
Non si pu, pertanto, dire come l'Appleton dice: u Le progrs
des Romains a donc consist non pas de tout distinguer le droit
de la morale, mais au conti-aire a montrer que le droit ne doit
tre que la morale en action (1). E vero soltanto che l'elevarsi
e l'affinarsi della coscienza sociale si ripercuotono sull'ordine etico
e sull'ordine giuridico del popolo, senza per che i due ordini di
norme si confondano e l'ordine etico sia, per cos dire, tutto attratto e assorbito dall'ordine giuridico.
Dato che la sfera del dovere etico (dell' officium) pi ampia
di quella del dovere giuridico (del ius), non sorprende il trovare
nella letteratura latina non giuridica, nelle opere dei retori e dei
filosofi, quei frequenti richiami alla benignitas, alla benevolentia, alla
caritas, alla clementia, all' humanitas, alla pietas, che, se ci appaiono
nei testi della giurisprudenza romana accolti nelle Pandette, noi
diciamo senz' altro derivati da interpolazioni. Retori e filosofi di
Roma parlano quel linguaggio che parleranno poi le costituzioni
imperiali postdioclezianee e i testi interpolati o da mani postclassiche o dai compilatori di Giustiniano, quando, per le complesse
cause gi indicate prime, tra esse, il sopravvenire del Cristianesimo e l'esser divenuta unica fonte di diritto ormai la lex dei
succedentisi imperatori cristiani morale e diritto tenderanno a
confondersi, e l'espressione etica del popolo romano-ellenico mirer
a tradursi tutta quanta nella sua espressione giuridica.
Ci ha veduto assai bene, e ormai da tempo, l'Accarias, quando
scriveva (2) che la concezione qui assignerait au droit des limites
aussi tendues que celles de la morale, ne n' exerca jamais d ' i n fluence sensibile sur la lgislation romaifte jusqu' au jour ou le

(1) loc. cit. 123.


(2) Prcis de droit

romain

I, 3.

16

Studi ili diritto romano

Christianisme, assis sur le trne, devint, le principal inspirateur


des lois (1).
Ma la giusta osservazione di questo romanista non aveva ancor
trovata la sua base e correva il rischio di essere vittoriosamente
contraddetta, se non venivano scorte e lumeggiate numerose interpolazioni delle Pandette (2). Ora, la giusta osservazione ha la sua
base incrollabile.
Un sentimento di carit umana spira nelle parole di Cicerone (3):
" Curii animus societatis caritatem coierit cum suis, omnesque natura
coniunctos suos duxerit, cultumque deorum et puram religionem susceperit, quid eo dici aut excogitari poterit beatili* ?
Ma questa caritas dei propri' simili s'incontra solamente in
qualche testo della giurisprudenza romana, sopravvivente nelle
Pandette, sicuramente non genuino (4).
Cicerone ammonisce (5): " soli enim ratione utentes (cio t u t t i
gli uomini, liberi e schiavi) iure ac lege vivunt
e testi notoriamente interpolati riconoscono una capacit giuridica, nel campo
del ius civile, sia pure imperfetta; nel campo del ius naturale, intera,
allo schiavo.
Ma il giurista classico non esita a dire che nel campo del
ius lo schiavo u pr nullo habetur o che " communionem
iuris
non habet .

(1) Cfr., del resto, anche il FERRINI, Storia delle fonti del dir. rom. 104:
M a s s i m o pregio del Cristianesimo era l ' a l t a importanza, che per esso acquistava l ' e l e m e n t o m o r a l e : in questo senso se ne avvantaggi g r a n d e m e n t e il dir i t t o ; ma fu grave torto (bench tropppo spiegabile in quei tempi di decadenza)
i l c o n f o n d e r e m o r a l e e d i r i t t o , il che alter non poco molte d o t t r i n e
giuridiche fin allora m a n t e n u t e c o r r e t t e .
(2) Su benignitas,
benigne, benignum,
benignius
c f r . BESELER, Beitrge 2 ,
32-33 ;

3, 4 1 - 4 3 ;

ALBERTARIO,

B1DR

3 3 (1923) 65-67;

su

benevolenza

cfr.

BE-

SELER, Beitrge 2, 3 2 ; su caritas c f r . ALBERTARIO, R1L 1931 : studio ripubblicato qui a v a n t i ; su clementia cfr. SOLAZZI, Miscellanea in AG 94 (1925) 11-18;
su humanitas
cfr. pi largamente H. KRUEGER, ZSSt 19 (1898) 9 - 3 8 ; su pietas
c f r . H . K R U E G E R , ZSSt

19 ( 1 8 9 8 ) 3 8 - 5 7 e p a r t i c o l a r m e n t e

D E FRANCISCI,

1915.

De leg. 1 , 2 3 .
(4) Cfr., in particolare, D. 34, 1, 22 pr. (Valens); D. 30, 50, 3 (Ulpianus);
D. 42, 4, 5 pr. - 1 (Ulpianus); e in generale su questo p u n t o E . ALBERTARIO,
Caritas nei testi giuridici
romani cit. ; cfr. a n c h e RLCCOBONO, Cristianesimo
e
diritto privato, in RDC 3 (1911) 49.
(5) de nat. deor. 2, 62, 154.
(3)

I - Etica e diritto nel mondo classico latino

17

Cicerone scrive (1) : "


Homines autem hominum causa esse
generatos ut ipsi Inter se, alii aliis prodesse possint e altrove (2)
insegna: u
Atque, si natura confirmatura ius non erit, (virtutes
omnes) tollentur; ubi enim liberalitas, ubi patriae caritas, ubi pietas,
ubi aut beile merendi de altero aut referendae gratae voluntas poterit
existere? Nam haec nascuntur ex eo, quia natura propensi sumus ad
diligendos homines, quod fundamentum
iuris est (3).
L'amore degli uomini (la propensio ad diligendos homines) , secondo Cicerone, fundamentum iuris-, ed questo amore degli uomini
che fa assegnare dai Giustinianei (4) alla giurisprudenza come sua
missione non soltanto il discernere ci che lecito da ci che
illecito, ma anche il desiderare di rendere gli uomini buoni : u bonos
non solimi metti poenarum veruni etiam praemiorum quoque exhortatione effcere cupientes .
Ma il diritto, secondo la giurisprudenza romana, ispirato, anzi
che all' amore degli uomini, alla, loro utilitas.
Cicerone ancora consiglia (5) : u Quidquid sine detrimento possit
commodari, id tribuatur vel ignoto , quasi con lo stesso sentimento
col quale, pi di quattro secoli dopo, gli imperatori Onorio e Teodosio decidono (6): u
Quibus (ai prigionieri liberati) si quicquam
in usum vestium vel alimoniae impensum est, humanitati sit praestitum , e Yalentiniano e Marciano sentenziano (7); u humanitatis
nostrae est prospicere egenis ac dare operam, ut pauberibus
alimenta
non desini , e Giustiniano, dilatando, una costituzione di Yalenti-

(1) de o f f . 1, 7.
de leg. 1, 1 5 , 4 3 .
(3) Seneca a sua volta scrive (ep. 88): Humanitas
vetat superbum
esse
adversus socios velut avarum : . . . . nullum alienum malum pulat, bonum autem
suum id maxime, quod alicui bonum futurum
est amat .
(4) In D. 1, 1, 1, 1 : sulla interpolazione di questo testo v. BESELER, Bei(2)

trge

4, 2 3 2 ;

APPLETON,

Mlanges

Cornili,

6 8 n . 5 ; PEROZZI, l s t }

1, 8 4 n .

3.

Il BESELER o s s e r v a : Das ganze Stiick .... gedanklich ist vou schonem E t h o s ,


a b e r . . . . k i r c h e n v a t e r l i c h nicht klassich - j u r i s t i s c h . E 1'APPLETON a sua volta
a p p u n t a l ' i n c i s o bonos-cupientes
o s s e r v a n d o : ce langage ne convieni qu a un
empereur.
(5) de o f f . 1, 16.
(6) C. 8, 50 (51), 20, 1.
(7) C. 1, 2, 12, 2.
2

18

S t u d i ili diritto romano

niatio e Valente, scrive (1) per i Cristiani " verus cultus est adiuvare
pauperes et in necessitate positos .
Ma il diritto alimentare in Roma ha una ristretta sfera di a p plicazione dentro la famiglia legittima e la famiglia naturale (2).
Cicerone, finalmente, sprona al risarcimento del danno, q u a lunque esso sia, anche non giuridico, scrivendo (3): u ius autem,
quod ita dici appellarique possit id esse natura, alienumque esse a sapiente non modo niuriam
cui facere, rerum etiam no cere n . Precisamente come insegnano i Giustinianei, in un notissimo testo
interpolato (4): "
natura aequum est neminem cum alterius
detrimento
fieri
locupletiorem .
Noi, per altro, sappiamo per certo che il giurista Pomponio,
diversamente dai Giustinianei, reputava equo che nessuno cum alterius detrimento et ini uri a diventasse pi ricco (5): poneva, cio,
come presupposto del risarcimento del danno che esso fosse stato
arrecato iniuria ; che fosse, insomma, un danno giuridico (6).
Come da tutti questi esempi emerge, possibile sorprendere
una concordanza impressionante, a distanza di secoli, tra Cicerone
e Seneca da un lato e gli imperatori postclassici e i commissari
giustinianei dall'altro (7): invece, visibile una discordanza, starei
per dire violenta, tra Cicerone e Seneca da un lato e la giurisprudenza romana dall'altro.
Il fenomeno, apparentemente assai singolare, ha la sua spiegazione semplice e chiara. Nel mondo latino classico come ho gi
(1) C. 1, 4, 1.
(2) Cfr. E . ALBERTARIO, Sul diritto agli alimenti
cit.
( 3 ) de fin. 3 , 21, 71.
(4) D. 12, 6, 14 Pomponius 21 ad Sabinum.
(5) Cfr. la lese gemina D. 50, 17, 206.
(6) Cfr. le a c u t e e precise considerazioni del RICCOBONO, in Scientia
5
(1909).
(7) Deve essere solamente avvertito q u e s t o : che il Cristianesimo ha ancora
pi intensamente esaltato e dilatato il sentimento di humanitas,
di pietas, di
caritas e s o p r a t t u t t o ha rese u m a n e queste v i r t facendole discendere da quell ' a l t e z z a in cui i filosofi le contemplavano e allargandone f r a gli uomini l ' a p plicazione. Cfr. M. FILON, L'tat
morale e rligieuse de la socit romaine
V poque de l'apparition
du Christianisme,
in Mmoires de l'Acc. r. des Sciences
mor. et poi. de V Institut de France 1 (1841) 769 s g g . ; RICCOBONO, in RDC 3
(1911) 40-41.

I - Etica e diritto nel inondo classico latino

19

detto ordine etico e ordine giuridico non tendono a confondersi


in un ordine solo; nel mondo romano ellenico e nella legislazione dei
Principi cristiani la norma etico-religiosa tende a tradursi in norma
anche giuridica: lo sforzo del legislatore mira a far s che l ' e t i c a
diventi tutta quanta d i r i t t o , in modo ohe la coazione esterna i n tervenga tutte le volte sicura quando una inosservanza dell'etica
vi sia.
Grli perci insistere su questo punto utile che nelle
fonti giuridiche alterate o postclassiche e nelle costituzioni giustinianee incontriamo i richiami alla benevolentia, alla benignitas, alla
caritas, alla clementia, alla humanitas,
alla pietas, che troviamo a
Roma nelle opere della retorica e della filosofia, ma non nelle opere
della giurisprudenza: queste virt, additate dall'etica, sono diventate
motivo legislativo (1).
Neil' et postclassica giustinianea si perde di vista la pi precisa finalit della norma giuridica rispetto a quella della norma
etica: la pi alta ideale finalit di questa, la pi modesta umana
finalit di quella ('2).
(1) I postulati d e l l ' e t i c a sono, cos, assai spesso affermati nei testi dai Giustinianei con le espressioni benignimi o benignius est, humanum est, aequum est .
quando q u e s t ' u l t i m a espressione postclassica o giustinianea, ha un significato
profondamente diverso (come ormai gi stato pi volte segnalato : BONFANTE,
PRINGSHEIM, ALBERTARIO) da quello che era il significato classico. P e r i classici
aequitas significa g i u s t i z i a , e questo significato si conserva anche fuori delle
fonti g i u r i d i c h e ; cfr. la vivace contrapposizione f a t t a ancora da Valerio Mass i m o : m i s e r i c o r d i a enim illam quaestionem,
non aequitas rexit;
per i Giustinianei l'aequitas sinonimo di mitezza, di benignit, di indulgenza, cos come
gi nel IV secolo d. Cr. la descrive il g r a m m a t i c o e retore Donato: Inter ius
et aequitatem
hoc interest : ius est, quod omnia recta et inflexibilia
exigit :
aequitas est, quae de iure multum rcmiltit .
(2) Non da tralasciare u n ' a v v e r t e n z a importante. Vi sono testi che qualcuno potrebbe essere indotto a s o s p e t t a r e interpolati, e che invece sono probabilmente g e n u i n i : per, a l t r o era il senso che essi avevano per il g i u r i s t a
classico, altro il senso che assumono nella legislazione giustinianea.
Cos Celso definiva egli stesso probabilmente il ius come ars boni et aequi\
ma aequum intendeva nel senso di g i u s t o , e bonum intendeva nel senso che la
parola ha nelle espressioni bonus pater familias; bonus dominus, boni viri arbitratus (cfr. E . CuQ, Inst. jurid. 6 n. 1). Nella legislazione di Giustiniano definire
il diritto ars boni et aequi significa u n ' a l t r a cosa e allude al compito che la
nuova et assegna al diritto di realizzare la norma etica.
Cosi, nella definizione del ius tiaturale in D. 1, 1, 11 interpolato c e r t a m e n t e
il semper (cfr. ALBERTARIO R1L 57 (1924) 172 s g g . : ' studio ripubblicato qui

20

S t u d i ili diritto romano

Naturalmente, la confusione assoluta tra l'uno e l'altro ordine


di norme non avviene ne pure nell'et di Giustiniano e dentro la
sua legislazione. La ragione pratica ha potuto talvolta pi della
ragione ideale: V utiltas ha pesato pi della propensio ad diligendos
homines. E cos che l'imperatore cristianissimo, proprio in quel titolo introduttivo delle Pandette, cosi altamente risonante di intonazione morale squisita, fa, a chi ben vegga nel profondo e non
si contenti del suono delle parole, una impressione penosa di retorico declamatore.
Che cosa ci aspetteremmo noi da un legislatore che dice non
essere la schiavit coeva con la nascita del genere umano, ma conseguenza invece delle guerre e del ius gentium? che la dice iuri
naturali contraria perch u quod ad ius naturale attinet omnes homines aequales sunt (1), e nel tempo stesso definisce il ius naturale
quel diritto che u semper aequum ac bonum e dice che u naturalia tura, divina quadam providentia constituta, semper firma atque
immutabilia permanenti
Dato che chi parla cos non un filosofo ma un legislatore,
noi ci aspetteremmo l'adeguazione su questo punto del ius giustinianeo al ius naturale-, cio la proclamazione della abolizione
della schiavit. Invece, Giustiniano favorisce la condizione degli
schiavi e le manomissioni ; il favor libertatis uno spirito vibrante
della sua opera legislativa: ma egli dalle sue premesse non trae la
integrale conseguenza che dovrebbe trarre e, fermandosi a met
strada o al di qua della met, non abolisce la schiavit che tanto
lo commuove. Il che dire che l'ordine giuridico non abbraccia
tutto l'ordine etico n pure nell'et giustinianea: V utiltas in
questo campo ha avuto il sopravvento; la diversa finalit dei due
ordini di norme non consente, anche nei momenti storici pi favorevoli, che un ordine di norme sia totalmente assorbito dall' altro.
a v a n t i ) : l ' a e q u u m ac bonum anche qui, secondo le diverse et, h a diverse significazioni.
Se la formulazione dei praecepta iuris in D. 1, 1, 10, 1 fosse classica e non
come io son pi propenso a credere (dubbioso anche V. ARANGUO-RUIZ,
Ist.2 2 2 : ora 3" ed., 22) giustinianea, honeste vivere avrebbe significazioni diverse nelle due et, la classica e la giustinianea, secondo il mutato
significato di honesias.
(1) Cfr. D. 50, 17, 32 (Ulpianus): testo interpolato, come ha per primo r i conosciuto il PEROZZI: c f r . ora le sue Ist.2 1, 100 n. 3.

II

CARITAS
NEI

TESTI

GIURIDICI

ROMANI

]. Chi vedendo (*) quante volte nella letteratura classica


romana, non giuridica, viene esaltata la caritas (e cos, ad esempio,
la caritas suorum, la caritas erga parente, la caritas inter natos et
parente, la caritas mariti) ; chi leggendo in Cicerone che la caritas
inter natos et parentes dirimi nisi detestabili scelere non potest e
in Tacito una frase come questa veni postulaturus a vobis temperamentum vestrae fortitudinis et erga me modum caritatis , pensasse
di trovare altrettanto nelle fonti giuridiche romane dell' et classica
e di constatare che la caritas viene assunta come elemento rilevante
nelle considerazioni dei giuristi e degli imperatori, come base e
punto di partenza delle loro decisioni, s'ingannerebbe assai.
Non v' ha un testo dico, un testo genuino del diritto
romano che si richiami e si ispiri alla caritas; la quale, dunque,
appartiene all' ordine etico, non all'ordine giuridico dell'et romanoclassica. Invece alla caritas, fondamentale virt dell'etica cristiana,
si richiamano e si ispirano testi giuridici dell' et postclassica e testi
interpolati dai Giustinianei.
Intraprendo un'indagine che ha confini brevi, opportuna per
altro e quanto mai interessante in quest'ora critica dei nostri studi.
Se io riesco come confido di riuscire < a dimostrare l'alterazione dei pochi testi giuridici romani che si richiamano e si ispirano alla caritas, so di conseguire un risultato che trascende il tema
di questa indagine; un risultato, insomma, che riveler quale uso
e qual conto debba farsi della letteratura classica romana, non giuridica, per la critica delle fonti giuridiche appartenenti alla stessa
epoca.
Indici e vocabolari di queste fonti rendono ora facile il cammino della ricerca.
(*) Questo studio s t a t o p u b b l i c a t o in R1L 64 (1931) 375 s g g . Che il term i n e caritas non sia n e l l ' u s o della g i u r i s p r u d e n z a classica sostiene ora a n c h e il
BESELER, in ZSSt 56 (1936) 32-33.

24

Studi ili diritto romano

Cavitas introvabile nei testi della giurisprudenza classica che


ci pervennero indipendentemente dalla compilazione giustinianea.
La incontriamo, invece, la prima volta in un edictum dioclezianeo (Collatio 6, 4, 2):
Id enim pietati nostrae maxime placuit, ut sancta
necessitudinum
nomina optineant apud affectus suos piani
ac r eli g io sani
cons angui n itati
debitam
car
itatem.
Ci si presenta, poi, in una costituzione di Costantino diretta a
Valeriano agenti vicariam praefecturam (C. th. 3, 5, 3) :
Ne igituv
soluta
matrimonii
cavitate
i n li u m anum
ali quid
statuatuv,
censemus, si futuris coniugibus tempore nuptiavum intra aetatem constitutis res fuerint donatae et traditae, non
ideo eas posse revocari, quia actis consignare donationem
quondam
maritus noluit.
La ritroviamo, finalmente, in alcuni testi la cui interpolazione
non pu essere dubbia. E dobbiamo ora analizzarli.
2. Innanzitutto D. 5, 2, 15 pr. - 1 Papinianus 14 quaest[Nani et si par entibus
non deb e tur f lio rum her e dita s
propter
votum
paventium
(1) et naturaleni
erga
filios
car itatem,
turbato
t amen
ordine
mortai itatis
non
ni inus parentib
u s quam
liberis
pie (2) r elinqui
deb e . ]
Heredi eius, qui post litem de inofficioso praeparatam
mutata voluntate decessit, non datur de inofficioso querella : non enim sufficit litem
instituere si non in ea perseveret.
Il principio di questo testo, che io ho chiuso tra parentesi
quadre, non pu essere papinianeo.
Papiniano non poteva dire che non minus parentibus quam
liberis pie relinqui deb et . Questa affermazione, fatta in relazione
alla successione testamentaria, presuppone un ordinamento della successione intestata in cui questa sia impostata sul vincolo del sangue

(1) Tarde costituzioni imperiali a proposito della successione di genitori a


figli parlano di luctuosa porlio (C. 3, 28, 28, 1, a. 321); di luctuosa
hereditas
(C. 6, 25, 10 [9] pr., a. 5 3 1 ) ; di tristis successio (Inst. 3, 3, 2 i t p . ) ; di durae
fortunae solarium (C. 6, 56, 4, 3, a. 380).
(2) Del concetto di pietas si occup r e c e n t e m e n t e T. URLICH, Pietas
(pius)
als politischer Begriff im romischen Staate bis sum Tode des Kaisers
Commodus,
Breslavia 1930 : ma qui mi limito a segnalare questo studio, non a valutarlo.

I I - Caritas

25

nei testi giuridici romani

e un ordinamento della famiglia in cui i figli siano, come tali, sempre


capaci di succedere.
Ma n 1' uno n l'altro 1' ordinamento classico.
I figli sottoposti alla patria potestas nel diritto classico non avevano innanzitutto patrimonio proprio di cui potessero disporre inter
vivos o mortis causa, se si eccettua il peculium castrense : nella gran
parte dei casi vano , pertanto, nel diritto classico parlare di hereditas dei figli sottoposti a potestas : e dovevano essere i pi.
II senatoconsulto Tertulliano, che nell' et adrianea introduce
il diritto di successione della madre ai figliuoli, lo limita alla madre
di tre figli : questo senatoconsulto viene ritoccato nel periodo grecoromano da Costantiuo che accorda alla madre un terzo dei beni
quando non avesse il ius liberorum, da Teodosio e Valentiniano che
in questo caso le accordano due terzi : ma soltanto Giustiniano
che abolisce il ius liberorum ispirandosi alla caritas inter natos et
parentes. Chi non ricorda la sua esclamazione : quid enim peccavit
mater, si non plures, sed paucos peperitf
D ' a l t r a parte, solamente una costituzione del 319 d. Cr. dell' imperatore Costantino che, obbedendo a influenze elleniche, riserba esclusivamente ai figli i beni ereditari della madre (bona
materna) togliendo al paterfamilias
il diritto di alienarli a suo piacimento.
Il principio di questo testo, insomma, dalle parole nani etsi
parentibus alle parole pie relinqui debet contrasta con le norme
che disciplinavano la successione tra genitori e figli, tra figli e genitori nel diritto classico ed , per diritto classico, incomprensibile.
Si comprende, invece, nel diritto romano ellenico quando si
scompone e si spezza 1' unit patrimoniale della famiglia romana
e sono determinate in modo stabile le persone dei legittimari: si
comprende nel diritto giustinianeo, per il quale gli ascendenti e
i discendenti debbono necessariamente venire istituiti eredi. Chi
non sente qui l'eco di ci che poi l'imperatore riaffermer nella
Novella 115?
11?07ziojuev zolvvv fii) getvai navzeX&g JICIXQ. ij njzgi jj nann< ij /uju/uy,
fi nQOTnm

Ti ngo/ififiy

zv Xiov viv ij dvyazQa

praeteritot> uaxaAifinveir....
Aiuaiov
naiav

liovg yoveg

elvai ovveibo/iev
avz...

biazvnCiOai.

fy zojg oiJtovg

jtaTag

(Nov. 115 c. 3 pr.).


nal u roO vavziov
tieoizi^o/aev

praeteritOvs Kazakuinvtiv....

zoivvv

TI eoi zC>v iatrju&v


in) gevai

(Nov., 115

C.

z&v

zog naial zo>s

4 pr.).

26

Studi ili diritto romano

Non v ' h a dubbio, pertanto, che la naturalis caritas o, come


anche detto, la pietas, su cui s'imperniano e l ' i s t i t u t o della legittima e la necessaria istituzione degli ascendenti e dei discendenti
come eredi, sono la fonte ispiratrice del diritto successorio romanoellenico e giustinianeo; non certo del diritto successorio classico,
per quanto il testo di Papiniano nella sua attuale redazione alterata
lo affermi.
Ma, a illuminare sempre pi vivamente l'alterazione del testo
papinianeo da me richiamato, giova prendere in esame un testo di
Paolo, sicuramente e largamente interpolato anch'esso, D. 48, 20,
7 pr., ricavato dal i. sing. de port. quae liberis damnatorum conceduntur:
[Cum ratio
naturalis
quasi
lex quaedam
tacita
liberis parentium
hereditatem
addiceret,
velut
ad
debitam
successionem
eos vocando
(propter
quod et in iure
civili
suorum
he r edum
no vi e n eis in di et uni est ac ne
iudicio
quidem
parentis
nisi
meritis
de causis
summoveri
ab
ea successione
possunt):
aequissimum
existimatum
est
eo quoque
casti,
quo propter
poenam
parentis
aufert
bona damnatio,
rationem
h ab eri liberorum,
ne
alieno
admisso
graviorem
poenam
luerent,
quos nulla
contingeret
culpa,
inter dum in summam
egestatem
devoluti.
Quod cum aliqua
moder atione
d e finir i placuit,
ut
qui
ad universitatem
venturi
erant
iure
successionis,
ex
e a portiones
con cessa s
haberent.]
La ratio naturalis che, quasi lex tacita, chiama all' eredit dei
genitori i figliuoli, viene qui additata dai Giustinianei, non da Paolo.
Considerare la successione dei figli rispetto ai genitori come una
debita succexssio, che ha luogo naturali ratione, di quegli stessi
Giustinianei ohe altrove (C. 3, 28, 36, 2) la chiamano debitum naturale,| e che nel ngooi/uor della Novella I avvertono :
JTOOITOV
/tsv ovv uelvo a%EJiTov, ri i) xtv laxide/ivov
xotg /lv
vyutjv
mzidjOiv
r/iog nov/ieiv
riva /injpar
nooomoig
xiaiv, &>g K rovro
Kar'axjv T)V cpvmr rpeio/tvoig, onolov )'J TI mani uai yyvoig, Ktxl TiaxQoiv
uai /irjxgdoir, ni')' r e uai i)A<pog....

L ' o r i g i n e giustinianea di tutto il passo di Paolo , d'altronde,


resa evidente anche dall'appellativo di sui applicato indifferentemente a tutti i figli, siano o non in potestate, nonch dall'andamento declamatorio del passo stesso.

I I - Caritas

Admissum

(I), egestas,

nei testi giuridici romani

in summam

27

egestatem ('2) devoluti (3),

(1) Questo t e r m i n e s o s t a n t i v a t o f r e q u e n t e in testi i n t e r p o l a t i .


Cfr. D. 46, 3, 95,

1 [ s a n e - desiderabitur

: SCIALOJA] ; D. 19, 5 , 8 (PERNICE) ;

D. 48, 13, 11 (9), 1 [quodve admissum


in sacrilega
crimen cadat ; il g i u r i s t a doveva d i r e : quare quod sacrum {pubi
i cum)
sit diligenter
considerandum
est.
Su cadere in c f r . BESELER, Beitrge 3, 43-44]; D. 47, 18, 1, 2 [prout
admissum
suggerii : s u p e r f l u o dopo causa cognita statui : q u a n t o a suggerere c f r . SECKEL,
Handlexicon
567 e BORTOLUCCI] ; D. 29, 2, 21 pr. [ n a n i admissum contrariavi
voluntatem
declarat:
q u e s t o p r . del t e s t o p r o b a b i l m e n t e un s u n t o c o m p i l a torio, come fa s o s p e t t a r e a n c h e il tenere u s a t o in luogo di possidere\
cfr. anche
B E S E L E R , ZSSt

45 (1925) 446 e

51 (1931) 6 1 ;

P E R O Z Z I , Ist?

2, 6 2 8 ] ;

D. 48,

5,

30 [29], 6 [hoc quinquennium


praestitutum
: p a r a f r a s i s i c u r a : legislatori
crimen ...quod ex lege lidia descendit ...ut sunt qui! et melius est dicere!
admissis
ex lege lutia venientibus.']
; D. 2, 14, 27, 4 [sed post admissa haec pacisci
possumus:
o a g g i u n t a o s u n t o c o m p i l a t o r i o . Furtum
e iniuriae
sono per i classici
delieta']-, D. 48, 2, 20 (ex iudiciorum
publicorum
admissis!
t e s t o di M o d e s t i n o
g r a v e m e n t e a l t e r a t o ) ; D. 43, 5, 3, 6 [nemo enim magis manifestetur];
D. 49,
16, 5, 1 : in bello [idem
admissum]
capite puniendum
est; invece nella r e d a zione g e n u i n a doveva e s s e r v i : in bello ( uterque)
capite puniendus
est; D. 47,
14, 2 [ideo graviter
et (!) punivi eorum admissum
solet: invece di (ideo
graviter
puniri
solent)];
D. 48, 19, 43, 1 [suo admisso:
g l o s s e m a ] ; D. 4, 9, 6, 4 : [sed
si absolutus dabitur: t e s t o a l m e n o f o r m a l m e n t e r i m a n e g g i a t o : r i p e t o che furtum
e iniuriae
s o n o delieta, non admissa] ; D. 48, 1 9 , 3 7 [pr modo ad,tlissi : i n t e r p o lazione o g l o s s e m a ] ; D. 49, 16, 2 p r . [sive admissa : s i c u r o g l o s s e m a , come c o n f e r m a
il s e g u i t o del t e s t o ] ; D. 47, 11, 10 [pr admissi mensura (!) ; se p u r e l ' a l t e r a z i o n e
non pi v a s t a ] ; D. 48, 5, 39 [38], 1 [duplex admissum
est: s u n t o c o m p i l a t o r i o ] ;
D. 48, 19, 26 [namque constituitur
: notisi successor criminis alieni ] ; D. 47,
9 , 7 [de his autem remittantur:
si a v v e r t a il r i n c o r r e r s i di liuinsmodi
admissi
e quidquid admissi
n o n c h l'adire
praefectos
et ad eum testari (!)]; C. 6,
3, 5 [sed nisi vindicaturum]
; C. 4, 14, 4 [ob eiusmodi admissum : ma il testo
pi l a r g a m e n t e a l t e r a t o : licet cou l ' i u d i c . ! ] ; C. 9, 35, 5 [ob iniuriae
admissum : g l o s s e m a ] ,
Admissum
s o s t a n t i v a t o s ' i n c o n t r a non r a r a m e n t e in quella compilazione
p o s t c l a s s i c a che sono le Pauli Sententiae
e in t a r d e costituzioni p o s t c l a s s i c h e ;
cfr. S e n t . 5, 29, 2 ; I, 5, 2 = Cons. 6, 21 = D. 48, 16, 3 ; S e n t . 5, 3, 5 = D. 48,
10, 27, 2 ; S e n t . 1, 15. 2 = D. 47, 11, 11; C. 1, 4, 3, 4 (a. 3 8 5 ) ; 1, 54, 6, 4
(a. 399); 9, 4, 2 pr. (a. 326); 9, 42, 3, 4 (a. 369); 9, 27, 2 (a. 382).
Cfr. a n c h e lnterpr.
alle Pauli Sententiae
5, 3, 1; Interpr.
al Th. 2, 15, 1 ;
Lex roi). Burg. 9, 3 ; C. t h . 9, 3, 2 ; 9, 27, 4 etc. Dal Thesaurns
linguae
latinae
si a p p r e n d e c h e 1' uso s o s t a n t i v a t o di admissum
raro a n c h e nella l e t t e r a t u r a
classica non g i u r i d i c a .
Il t e r m i n e s o s t a n t i v a t o admissum
, del r e s t o s o s p e t t o per u n a c o n s i d e r a zione d ' o r d i n e g e n e r a l e . Ho gi da tempo r i l e v a t o ( c f r . E . ALBERTARIO,
Delictum
e crimen etc., in PUC [ora in Studi 111, 141 s g g . ] e Maleficium,
in Studi in onore

28

Studi ili diritto romano

cum aliqua moderatione (1), universitas (2), sono parole, espressioni,


concetti, che'tradiscono, infine, i compilatori (3).
Sappiamo, dunque, che solamente il diritto successorio romanoellenico e giustinianeo viene compiutamente e perfettamente impostato sulla ratio naturalis, sulla pietas, sulla caritas che genitori e
figli reciprocamente si devono (4). Per arrivare a questo bisognava
rompere la compagine della familia romano-classica e l ' u n i t di
questo organismo, nel quale il paterfamilias
era l'unico subbietto di
diritti patrimoniali: bisognava che il vincolo della agnazione cedesse apertamente e completamente il posto al vincolo della cognazione, e la nuova famiglia del diritto romano-ellenico e giustinianeo
sormontasse vittoriosa.
3. L ' e l e m e n t o della caritas riesce a far modificare limpide
e logiche decisioni classiche riguardatiti la costituzione del peculium castrense.
Nella redazione giustinianea D. 49, 17, 19 pr. - 1 (Triph. 18
disp.) insegna :
De hereditate ab adgnato commilitone data Scaevola noster dubitabat quia potuit et ante notus et amicus dare, [potuit
et non
di S. Peroni
[ora in Studi III, 197 sgg.]) che il termine tecnico adoperato dai
giuristi romani per indicare l ' a t t o illecito fonte di obligatio nel campo del diritto
privato delictum
o anche maleficium,
e che il t e r m i n e tecnico adoperato per
indicare l ' a t t o illecito punito nel campo del diritto pubblico crimen. I termini
admissum,
peccatimi, flagitium,
facinus, scelus , usati per indicare quel che i
Romani indicavano con delictum (o con maleficium) e con crimen sono sospetti,
e la loro interpolazione in numerosi testi , del resto, gi s t a t a veduta.
Una indagine
111 ( 1 9 3 4 ) 3 9 s g g . ;

s u l l ' u s o classico di
s u admissum

flagitium

il D E DOMINICIS,

ha f a t t o il VOLTERRA, in
i n A1V

92

(1932-33)

Sul significato, che admissum avrebbe nel diritto classico, di crimen


nem v. le mie riserve formulate in Studi III, 194-195 n. 1.
(2) Cfr. E . ALBERTARIO, Miscellanea critica, in A 1928.
( 3 ) C f r . s u egestas
(1) C f r . E .

anche

BESELER,

ALBERTARIO, in

AUP

in

TRG

1930,

AG

1215-1277.

extra

ordi-

212-213.

1919.

(2) Cfr. BONFANTE, in Scritti giuridici


I, 250 sgg.
(3) Anche il BESELER ( Z S S t 45 (1925) 456 e TRG 1928, 320) dice il testo
hijchst
verdachtig.
(4) Sono sempre i Giustinianei a parlare, altrove, di u n a successione che naturali aequitate contingit (D. 38, 16, 1, 4), di un ius naturale liberorum
rispetto
alla successione paterna (D. 38, 6, 4), come a n c h e di un naturale ius in contrahendis matrimoniis
(D. 23, 2, 14, 2).

II - Caritas nei testi giuridici romani

29

dare,
nisi
commilitium
car itatem
auxisset.
Nobis
ita
videtur,
si ante commilitium
factum
sit
testamentum,
non esse peculii
castrensis
eam he r editai em, si
postea,
con ir a.] Sed si servus peculii castrensis a quocumque sit heres
scriptus, iussu militis adire debebit hereditatem eaque fiet honorum
castrensis peculii.
Una fiera critica della parte del testo, che io ho chiusa tra
parentesi quadre, stata fatta gi dal Pampaloni (1). Scevola d u bitava, e conchiudeva evidentemente col negare, che potesse entrare
nel peculio castrense l'eredit lasciata da un commilitone agnato,
quia potuit et ante notus et amicus dare.
Che Trifonino non si scostasse dall'avviso espresso da Scevola, '
risulta dall'avversativa con la quale comincia il 1 di questo testo
Sed si
a quocumque
etc. , la quale si comprende benissimo
se riattaccata all' opinione di Scevola che non doveva far rientrare
nel peculio castrense l'eredit lasciata al fliusfamilia
miles dal
commilitone agnato, ma perde forza e valore dopo l'alterazione che
ha fatto inserire nel testo tutto il passo potuit et non dare - si
postea, contra >.
L'inserzione compilatoria di questo passo non dubbia per
altre considerazioni. Basta osservare il modo col quale l'improvviso
<< potuit et non dare fa, per cos dire, violenza a quello che doveva
essere il logico svolgimento del pensiero di Trifonino, e constatare
nel nobis videtur >> una di quelle amplificative e auliche espressioni
di opinamento, poste alla prima persona plurale, la cui origine giustinianea il Pampaloni ha gi dimostrato egregiamente. Ma v ' h a
di pi. La distinzione proposta con le parole nobis videtur etc.
non una vera distinzione, perch l'ipotesi che la liberalit sia fatta
ante commilitium sempre fuori di questione: le prime parole del
fr. cominciano, infatti, con l'avvertire : de hereditate ab adgnato
commilitone
data]
e l'ipotesi che veramente in questione,
cio che la liberalit sia fatta post commilitium,
viene addirittura
risolta nel senso che la liberalit del parente commilitone sempre
compresa nel peculio castrense.

(1) Contributi alla determinazione


degli emblemi nelle Pandette, in AG 55
(1895) 514-515. Al Pampaloni aderisce il BONFANTE, Corso di dir. rom., I, Diritto
di famiglia
105.

30

Analogamente interpolato un rescritto dell'imperatore Gordiano, che a torto il Pampaloni ritiene genuino e reputa, anzi, il
modello a cui i compilatori giustinianei si sarebbero attenuti per
interpolare il testo di Trifonino. Si t r a t t a di C. 12, 36 [37], 4
(Gordianus A. Gallo militi) :
Cum adlegas te a fratre tuo eodemque commilitone in isdem castris institutum heredem, successionem eius [potius
ex]
castrensi
peculio tuo [quam]
patri cuius in potestate esper te quaesitam videri,
rationis est. [Etenim
peregrinationis
labor sociatus
commilitii
eius et obeundorum
munerum
consortium
adfectioni
fraternae
nonnihilum
addidisse,
quin imrno vice mutua
cariores
invicem
sibi reddidisse
credendum
est.]
Quest'ultimo periodo contiene una motivazione tutta compilatoria della decisione che i compilatori stessi hanno attribuito a
Gordiano. Il quale, invece, secondo ogni verosimiglianza decideva
cos :
Cum adlegas te a fratre tuo eodemque commilitone in isdem castris institutum heredem, successionem eius (non) (1) castrensi peculio
tuo (sed)
patri in cuius potestate es per te quaesitam videri, rationis est (2).
Decideva cos, conformemente a ci che decidevano Scevola e
Trifonino. I compilatori, invece, alterano il rescritto di Gordiano
nello stesso modo con cui hanno alterato il testo di Trifonino gi
veduto. E la motivazione tradisce i compilatori : etenim - labor peregrinationis, che il Mommsen vorrebbe correggere in labor per peregrinationes - labor sociatus commilitii - commilitium - consortium
munerum - credendum est. E che dire della colossale sgrammaticatura labor sociatus addidisse credendum est ?
Ma ci che pi induce a ribadire tanto l'interpolazione del
testo di Trifonino quanto l'interpolazione del rescritto di Gordiano,
il risalto dato al motivo che fa modificare la decisione classica,
cio alla caritas dei commilitoni che si aggiunge e si sovrappone
alla ratio sanguinis : risalto dato poi, si pu dire, con le stesse parole. Ci attesta l'interpolazione uniforme : ci esclude che i due
(1) Scompare cos la s c o r r e t t e z z a del testo a l t e r a t o potius ex castrensi
petuo
quaesitam.
(2) Della e s p r e s s i o n e rationis est si occupa il BESELER, Beitrge
5(1931)
8 9 : essa cara a P a p i n i a n o .
culio

I I - Caritas

nei testi giuridici romani

31

testi possano essere derivati, nella loro redazione attuale, l ' u n o


da Trifonino e 1' altro da Gordiano.
Nisi commilitium caritatem auxisset : detto nel testo di Trifonino ;
peregrinationis labor sociatus commilitii eius
adfectioni fraternae nonnihilum addidisse, quin imnio vice mutua curiores invicem
sibi reddidisse credendum est : detto nel rescritto di Gordiano.
La rassomiglianza delle espressioni che tale da far pensare
necessariamente alla loro derivazione da una sola mano (da quella
degli interpolatori), colpisce anche pi quando si rilevi che commilitium s'incontra solamente in questi due testi; in nessun altro
testo giuridico fuori o dentro la compilazione giustinianea (1).
4. Il sentimento della caritas, erompente pi volte dalla
letteratura classica non giuridica, esaltato e dilatato poi dal Cristianesimo, ispira il nuovo regime giustinianeo in materia di alimenti (2).
Il diritto alimentare nell' epoca imperiale classica era il seguente.
Esso esisteva soltanto nei rapporti fra ascendenti e discendenti:
non ci attestato nei rapporti tra altre persone, neppur tra fratelli
e sorelle : non ci attestato nei rapporti fra affini. E, nei rapporti
tra ascendenti e discendenti, bisogna distinguere tra famiglia legittima (iustae nuptiae) e famiglia illegittima. Nella prima il diritto e
1' obbligo reciproco agli alimenti tra padre o ascendenti paterni
da un lato e figli dall'altro; nella seconda tra figli e madre o
ascendenti materni. Questo diritto si modifica e si dilata nell' epoca
giustinianea dietro la spinta della nuova humanitas, della nuova
aequitas, della caritas sanguinis e della caritas umana. Vi ha un
testo, in cui la spinta di questa forza particolarmente rilevata e
colorita, D. 25, 3, 5, 2. Ulpiano si poneva il quesito se nella famiglia legittima :
utrum autem tantum patrem avumve paternum proavumve paterni
avi.... alere cogamur, an vero etiam matrem .... cogamus alere,
e doveva risolverlo, come io ho - cercato di dimostrare, in senso
negativo. Ma sopravvengono i compilatori a dire :
(1) Per una pi larga critica dei testi del Corpus iuris in materia di peculium castrense v. il mio studio Appunti sul peculio castrense, in BlDli 39 (1931)
5 sgg. (ora in Studi 1 157 sgg.).
(2) Cfr. E . ALBERTARIO, Sul diritto agli alimenti, in PUC 1925 (ora in Studi
I 249 sgg.).

32

[Et magia
est,
ut utrubiqu
e se iudex
inter
ponat,
quorundam
necessitatibus
facilius
succursurus,
quorundam
aegritudini
: et cum
ex aeq uitate
haec
res
descenclat
caritateque
sanguini
s, singulorum
de side ria
per pende re iti die e m
oportet].
Quel giudice, che deve interporsi dappertutto dove c' una
vita stentata o una malattia da soccorrere, e che deve pesare (perpendere) i desideri dei bisognosi richiamandosi alla aequitas e alla
caritas sanguinis, e il iudex giustinianeo ; non il consul romano.
L a chiusa et cum ex aequitate - oportet apparsa sospetta anche
al Bonfante (1); tutta quanta la decisione stata dimostrata giustinianea da me (2) e dal Beseler (3).
E come, in materia di successione, la naturalis caritas (4) tra
genitori e figli, che sta a base del sistema successorio giustinianeo,
vien rappresentata come scaturente dalla naturalis ratio, che detta
come una tacita lex (5), insomma dal ius naturale (6), dalla naturalis
aequitas (7), cosi la caritas, che dilata l'obbligo alimentare nell' et
giustinianea, vien considerata come promanante dalla natura. Giustiniano, infatti (C. 6, 61, 8, 4 d), ammonisce:
lpsum autem filium vel filios vel filias et deinceps alere patri
necesse est non propter
hereditates,
sed propter
ipsam
naturam.
L a stessa base data al diritto successorio e al diritto alimentare.
Un' altra volta i Giustinianei fanno appello alla caritas per
salvare la validit di un fedecommesso, altrimenti nullo per la indeterminatezza della prestazione alimentare a cui l ' e r e d e sarebbe
tenuto. Si tratta di D. 34, 1, 22 pr. (Valens 1 fideicommissorum) :
Cum alimenta per fdeicommissum relieta sunt non adiecta quantitate, ante omnia inspiciendum est, quae defunctus solitus fuerat ei
praestare, deinde quid ceteris eius ordinis reliquerit : [si
neutrum
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)

Corso di dir. rom., I, Dir. di famiglia


280.
Sul diritto agli alimenti
cit.
ZSSt 45 (1925) 454.
Cfr. D. 5, 2, 15 itp.
Cfr. D. 48, 20, 7 itp.
Cfr. D. 38, 6, 4 e D. 23, 2, 14: e n t r a m b i i t p .
Cfr. D. 38, 16, 1, 4 itp.

I I - Caritas

nei testi giuridici romani

33

apparuerit,
tunc
ex facultatbus
de fune ti et
cavitate
eius,
cui fideicommissum
da tu m e rit,
modus
statui
debebit].
Di questo testo io ho gi avuto occasione di occuparmi (1).
Il giurista, se non e' era la possibilit di riferirsi a ci che il testatore soleva praestare in vita o a ci che aveva lasciato agli altri
eiusdem ordinis, doveva conchiudere, e conchiudeva, per la nullit
del fedecommesso a cagione della indeterminatezza del suo contenuto. I Giustinianei lo vogliono salvare com' loro costume (2)
in ogni modo, ed ecco offrire due elementi per farne determinare
1' ammontare : le facultates e la caritas dell' erede. Sull' origine giustinianea del primo mezzo con cui vien salvato il fedecommesso
cio sul riferimento alle facultates dell' obbligato io crederei
di non dover pi spendere parole dopo quanto ho cercato di dimostrare altrove (3) ; ma, se anche per avventura un dubbio a questo
riguardo potesse ancora esistere nella coscienza eccessivamente conservativa di qualche critico, questo non possibile di fronte al secondo mezzo con cui il fedecommesso viene salvato, cio col riferimento alla caritas di chi lo deve. Non assolutamente pensabile
che un giurista classico facesse richiamo a un elemento, che non
si poteva giuridicamente rilevare e apprezzare, per salvare un fedecommesso che si doveva dichiarare nullo.
E naturale, invece, che su questo elemento si appoggi il diritto
giustinianeo, in cui l'ordine giuridico si mescola e si confonde
spesso con l'ordine e t i c o : mescolanza e confusione che si risolve
molto spesso con la vittoria di questo su quello; con la vittoria
dell' aequitas (nel nuovo senso giustinianeo), dell' humanitas,
della
benignitas sul ius, che sprezzantemente detto lo stridimi, 1' acerbum,
il suptile ius.
Se in due testi soltanto viene invocata la caritas o per
dilatare l'obbligo alimentare tra congiunti, o per assicurare in
qualche caso un fedecommesso alimentare, non va taciuto che tutto
il regime alimentare, cos come nella legislazione giustinianea ci si
presenta, ispirato al sentimento umano, .vivamente riscaldato e
(1) Cfr. E. ALBERTARIO, La nullit
dell' obbligazione per
indeterminatezza
della prestazione,
in RDCo 24 (1926) 19 (ora in Studi III 315).
(2) Cfr. E. ALBERTARIO, L'arbitrium
boni viri del debitore etc., in PVC 1925
(ora in Studi III 283 s g g . ) ; La nullit dell'obbl. etc., cit.
(3) Cfr. Mlanges Comil I, specialmente 7 sgg. : ora in Studi I 337 sgg.).

52 Studi ili diritto romano

potentemente esaltato dal Cristianesimo, della caritas. L e numerose


interpolazioni, che in questa materia io ho potuto rilevare (1), ne
sono la documentazione pi splendida.
5. Una soluzione, analoga a quella adottata dai Giustinianei in materia di fedecommesso di alimenti indeterminato, viene
da essi presa in materia di nummi, quantitativamente ma non qualitativamente indicati. Ecco il testo :
D. 30, 50, 3 .Ulp. 24 ad Sabinum : Si numerus nummorum legatus sit [neque apparet, quales sunt legati,] ante omnia ipsius patris
familias consuetudo, deinde regionis, in qua versatus est, exquirenda
est: [sed et mens
patris
familias
et legatarii
dignits
vel caritas
et necessitudo,
item earum
quae
praecedunt
vel quae sequuntur
summarum
scripta
sunt
spectanda].
Niun dubbio che il testo alterato. Non vai la pena di insistere sulle compilatone parole neque apparent quales sunt legati :
dovremmo aspettarci l ' u s o del congiuntivo e non dell'indicativo,
ma probabilmente sono parole che abbreviano un pi ampio dettato
classico. Giova, invece, insistere sull'alterazione di tutto il passo
dalle parole sed et mens sino alla fine.
Se legata una certa quantit di nummi, senza specificare di
quale metallo, ragionevole riferirsi alla consuetudo del testatore
o alla consuetudo della l egione : vano richiamarsi alla mens del
testatore, quando questa non risulta palese se non c ' e r a la consuetudo del paterfamilias
o della regio ; arbitrario e giuridicamente
inconcludente riferirsi alla dignitas del legatario e alla caritas ;
dubbio riferirsi alle clausole testamentarie poste prima o dopo il
legato dei nummi, non qualitativamente specificati. Si tratta, per
altro, di punti di riferimento cari ai compilatori : mens patris familias (2) ; legatarii dignitas (3) vel caritas ; scripta summarum quae
praecedunt vel quae sequuntur. Anche qui, come in D. 84, 1, 22 pr.,
alla caritas, cio a un elemento giuridicamente irrilevante, attribuito tanto potere nel campo giuridico !
facile pensare quale era, invece, la decisione classica. Secondo
ogni probabilit il giurista decideva che, mancando la possibilit
(1) Cfr. E . ALBERTARIO, Sid diritto agli alimenti etc., cit.
(21 Cfr. E. ALBERTARIO, La cosiddetta
crisi del metodo
interpolazionistico,
in Studi in onore di P. Bonfante I 644 sgg., ripubblicato pi avanti in questo
volume.
(3) Mlanges Cornil I 5-7.

II - Caritas nei testi giuridici romani

35

di riferirsi alla consuetudo o del paterfamilias


o della regio, per
determinare quali nummi il testatore intendesse legare, l'erede poteva adempiere il legato dando nummi del metallo pi vile.
6. Caritas si incontra ancora in altri due testi, che
dobbiamo ora richiamare. Uno D. 42, 4, 5 pr. - 1, Ulp. 59 ad
edictum :
taec autem locum habent, quotiens pupillus non defendatur a
quocumquc [sire a tutore vel curatorej, sive iabeat tutorem
pupillus
sive non habeat: ceterum si existat aliquis, qui defendere sit paratus,
cessabit rei servandae causa possessio. Non defendi pupillum constare
debet liquereque praetori, ut sic permittat honorum possessionem. Hoc
autem constare debet sic : evocandi sunt ad praetorem tutores pupilli,
ut defendant : si autem non habet tutores, requirendi cognati vel adfnes
[et si qui al ii forte
sunt,
quos verisimile
est de fe n s ionem pupilli
pupillae
non omissuros
vel propter
necessitudinem
vel propter
car itatem
vel qua alia rat
ione]:
liberti etiam si qui sunt idonei, evocandi, exquirendaque defensio. Si
aut negent se defendere aut non negent sed taceant, tunc praetor possessionem dabit, tamdiu scilicet, quoad non defendatur: [si de fendi
coeperit
pupillus
vel pupilla,
desinet
possideri1.
Le parti di questo testo, che io trascrivo in corsivo spaziato
[et si qui olii - ratione ; si defendi - possideri] sono certamente non
genuine. Nel passo et si qui alti - ratione si potrebbero rilevare
si forte ; verisimile est ; nel passo si defendi - possideri basterebbe
rilevare il desinet senza soggetto. Ma ci che soprattutto induce a
ritenere questi due passi intrusi nel testo classico che, mentre il
giurista parla sempre di pupillus, in essi, e soltanto in essi, si parla
di pupillus vel pupilla. Segno evidente che il testo stato composto, cos come ora si trova, da due mani diverse.
Ulpiano
quotiens pupillus
non defendatur
sive habeat tutorem
pupili us
non defendi pupillum
constare debet
evocandi sunt tutores
pup ili i

Giustiniano
Quos verisimile est
sionem pupilli
pupillae
omissuros '
si defendi coeperit
lus vel
pupilla

defennon
pupil-

36

Studi ili diritto romano

La caritas pupilli, di cui in questo testo parola, risulta dunque


appartenere a un passo interpolato.
L' altro testo, che dobbiamo richiamare per ultimo, D. 49,
15, 19, 7, Paulus 16 ad Sabinum :
Filius quoque familias transfuga non potest postliminio reverti
neque vivo patre, quia pater sic illum amisit quemadmodum
patria,
[et quia disciplina
castrorum
antiquior
fuit
parentibus
roma nis quam
caritas
liberor
um].
La prima motivazione perfetta e ha la sua giuridica base
nello spirito e nello scopo del postliminium : la seconda una motivazione scolastica, sentimentale, che nulla aggiunge alla prima,
ma che piuttosto la scolorisce. L a prima motivazione naturalmente
di Paolo, la seconda di un suo tardo commentatore. Cosicch
la caritas liberorum non contrapposta alla disciplina
castrorum
dal giurista romano.
7. La conclusione, alla quale io giungo, molto chiara.
L ' analisi dei testi classici ci ha consentito di vedere intrusa sempre
in tarda et, sia per opera di un commentatore postclassico, sia
per opera dei Giustinianei, la menzione della caritas.
Sia che si parli di naturalis caritas erga filios (D. 5, 2, 15) o
di caritas liberorum (D. 49, 15, 19, 7); sia che si parli del commilitium che fa aumentare la caritas sanguinis (D. 49, 17, 19 pr. ;
C. 12, 36 [37], 4); sia che si parli della caritas sanguinis (D. 25, 3,
5, 2) e della caritas pupilli (D. 42, 4, 5, 1) ; sia che si parli, infine,
di caritas nei riguardi di un legatario o di un fedecommissario
(D. 34, 1, 22 pr.; 30, 50, 3), noi non una volta sola ci troviamo
di fronte al giurista classico. E, se si pu dire che la caritas pupilli, la caritas nei riguardi di un legatario o di un fedecommissario, la nuova dilatata caritas cristiana, altrettanto non si pu
dire della caritas liberorum e della caritas sanguinis, di cui la letteratura romana non giuridica gi ridondante.
Il constatare ci dovrebbe mettere in guardia il critico delle
fonti giuridiche romane, che, dal trovare il termine caritas nelle
fonti letterarie dell'et classica, volesse dedurne la naturalezza dell' uso nelle fonti giuridiche della stessa et. Il critico potrebbe
chiedersi : la caritas liberorum richiamata in Cicerone : perch
non dovrebbe esserlo in Paolo ? La caritas sanguinis richiamata

II - Caritas nei testi giuridici romani

37

in tutta la letteratura non giuridica : perch non dovrebbe esserlo


in quella giuridica ?
La risposta molto semplice. Perch la caritas liberorum e la
caritas sanguinis appartengono all' ordine etico ; e 1'ordine giuridico
romano contrasta, ancora sul finire dell' et classica, per quanto il
contrasto si sia andato via via attenuando e riducendo nel tempo,
con quell' ordine etico. Da un lato, la naturalis caritas erga filios ;
dall'altro, il ius vitae et necis, il ius vendendi, il ius noxae dandi,
riconosciuti nel paterfamilias
sui filii in potestate. Da un lato, la
caritas sanguinis ; dall' altro, il paterfamilias
unico subbietto di diritti patrimoniali nella famiglia, e la successione nei bona materna
assicurata ai filii in potestate solamente con una costituzione di
Costantino. Da un lato, la prosa letteraria, che farebbe pensare a
una famiglia organizzata come la famiglia giustinianea e moderna;
dall'altro, la dura constatazione del giurista (Gai I, 55): fere enim
nulli alii sunt homines, qui totem in filios suos habent potestatem,
qualem nos habemus, e la definizione stessa del paterfamilias
romano
(Dlp. D. 50, 16, 195, 2 ) : pater autem familias appellatur qui in
domo dominium habet
quamvis filium non habeat, onde pu essere
paterfamilias
anche l ' i n f a n t e sui iuris.
Neil' et postclassica crolla 1' ordine giuridico che era stato,
per tutta 1' et precedente, la base della famiglia romana ; e crolla,
proprio perch distrutto dalla definitiva vittoria di quell' ordine
etico ohe nell' et dei grandi giureconsulti gi gli si contrapponeva
minaccioso, senza per altro riuscire a sopraffarlo ; conseguentemente,
la famiglia si asside sopra una nuova base, e sopra una nuova base
si svolgono il diritto ereditario e il diritto agli alimenti. Quell'ordine etico si avvantaggia e si sublima per il pi disinteressato e
universale concetto della caritas cristiana, posta innanzi come regola
di vita e come virt, che pervade la coscienza sociale dell' et
postclassica ed la spinta animatrice della nuova legislazione. Ora
veramente la naturalis caritas tra genitori e figli ispira il diritto
ereditario giustinianeo e la caritas sanguinis dilata l'obbligo alimentare ; ora si comprende che si parli di caritas pupilli e che si
cerchi di determinare il preciso contenuto di una clausola testamentaria facendo appello alla caritas umana. Che anzi, il diritto
giustinianeo permeato di caritas assai pi che non sembri, se si
dovesse soltanto giudicare dallo scarso numero di testi in cui la

38

Studi ili diritto romano

caritas espressamente ricordata. Essa un potente elemento attivo


dei nuovo diritto (l).
Guardi pure, e guardi molto, il critico del diritto romano al
di l delle fonti giuridiche che sono oggetto del suo studio ; ma
cominci dall'esplorar bene, in ampiezza e in profondit, le sue
fonti se lo sguardo gettato sulle altre ha da essere tale da illuminare e non da traviare. Tutte le manifestazioni del pensiero romano
classico devono essere da lui tenute presenti ; ma non deve peraltro
dimenticare che la manifestazione pi alta e pi potente di quel
pensiero il diritto una manifestazione schiettamente nazionale, che ha avuto una formazione squisitamente originale e organica, evolventesi secondo le esigenze dei tempi, ma resistente spesso
a quelle influenze e forze esterne, che gi nell' et classica avevano
operato sull' etica romana, e che presero netto e pieno il sopravvento sul diritto solamente quando Roma cess di essere il centro
di gravit del grande Impero.

(1) Cfr. A. MARCHI, Dell' influenza


stinianea,
Siena 1924.

del Cristianesimo

nella

legislazione

giu-

Ili

LA SCIENZA DEL DIRITTO ROMANO


NEI SUOI RECENTI METODI
E NEI SUOI RECENTI STUDI

Il secolo decimonono (*), che vide quasi dappertutto estinguersi


il vigore pratico del diritto romano ( il secolo che si apre con la
codificazione francese e si chiude con la codificazione germanica),
vide nello stesso tempo la scienza del diritto romano toccare il suo
apogeo
Tre grandi momenti spiccano sullo sfondo luminoso del secolo
memorabile.
L ' i d e a che il diritto, pi di ogni altro fenomeno sociale, potesse venir studiato come una disciplina scientifica, determin nei
primi anni del secolo scorso un nuovo movimento per scoprire
l'evoluzione giuridica, varia da popolo a popolo, di tempo in tempo.
E spetta al Savigny e alla scuola storica il inerito di aver dato
l'impulso a questo movimento nel dominio del diritto romano, che,
per l'unit organica del suo sviluppo, per la ricchezza incomparabile delle sue tracce attraverso le varie epoche, per la singolarit
dei suoi destini, che ne fecero, in una certa misura, rivivere lo
spirito nel diritto della civilt europea, offriva il miglior terreno di
studio. Cosi, per la fervida opera del Savigny, penetrava nella
scienza del diritto romano una fresca corrente di vita nuova.
A questo primo grande momento il secondo succede poco pi
tardi. Il diritto romano giustinianeo, che, col nome di diritto comune, dalle scuole medievali italiane si irradi per l'Europa, ebbe
la sua pi intensa elaborazione sistematica nella Germania: l'ultimo
territorio, dove esso aveva ancora vigore positivo, proprio pochi
decenni prima che anche in quel territorio il suo vigore positivo
venisse meno. Appartengono a quest'epoca i migliori Trattati di
Pandette. Prima che la dottrina pandettistica calasse nell' ombra,
diffuse dalla Germania una splendida infuocata luce di tramonto.
La elaborazione del diritto romano comune giunse al suo pi alto
segno.
(*) il discorso da me letto nella i n a u g u r a z i o n e dell' anno accademico 1913-14
nella U n i v e r s i t di C a m e r i n o e p u b b l i c a t o n e l l ' A n n u a r i o di quella U n i v e r s i t (1914).

42

Studi ili diritto romano

E, a mio avviso, due giuristi sovrastano la schiera degli altri:


il Windscheid e il Vangerow. Io non so pensare a un Trattato di
diritto, in cui la formula dogmatica sia pi alta e serena, pi d e terminata e tranquilla, di quella che rifulge nel Trattato di P a n dette del Windscheid. E mi difficile pensare a un' opera, in cui
la vecchia esegesi abbia pi tenacemente e pi arditamente aperta
la via alla ricostruzione dommatica degli istituti romani, che non
sia il Trattato di Pandette del Vangerow.
Ma si il primo che il secondo momento furono presto oltrepassati. Lo studio dello svolgimento organico del diritto romano,
le vaste elaborazioni dommatiche di questo diritto, non avevano
affatto tolte, anzi rendevano pi gravi, quelle incongruenze e quelle
non infrequenti contraddizioni delle dottrine, che a noi erano p e r venute attraverso le Pandette e il Codice: attraverso l ' o p e r a legislativa, che Giustiniano compi come per innalzare un ponte g r a n dioso tra l'antica civilt romana e la nuova civilt europea.
Il nuovo cammino degli studi romanistici f u segnato da un
grande giurista nostro : Ilario Alibrandi. , per, sciagura per noi
ch'egli fosse, per una modestia eccessiva da parer quasi colpa, resto
dal diffondere le sue ardite idee innovatrici, per modo che, mentre
alcuni dei suoi studi, cos mirabili e cos fruttuosi per la scienza,
sono stati strappati all'oblo, in cui egli voleva lasciarli, d a l l ' a m i chevole insistenza dei colleghi, molti pur troppo sono quelli che
per la scienza possono considerarsi perduti.
Ma anche cos 1' Alibrandi il precursore del nuovo indirizzo
critico, col quale vengono studiate le fonti del diritto romano.
E, se egli sottrasse a noi un vero tesoro di studi, che meditava e disegnava e chiudeva nel silenzio della sua stanza laboriosa,
0 esponeva soltanto al piccolo gruppo de' suoi ascoltatori, gett
per il buon seme nel fertile intelletto di Vittorio Scialoja, che,
educando alle nuove indagini romanistiche una folta schiera di
valenti discepoli, seppe farlo largamente fruttificare.
Gli anni, che indirizzarono in modo pi decisivo i romanisti a
rintracciare nella legislazione giustinianea il vero diritto romano,
separando da esso tutto quello che f r u t t o delle alterazioni apportate ai testi romani dai compilatori d' Oriente, sono quelli che vanno
dal 1833 al 1891. Sorgono in questo brevissimo periodo di tempo
quelle opere fondamentali, da cui prendono il loro maggiore inizio
1 nuovi studi.

Ili - La scienza del diritto romano nei suoi recenti metodi ecc.

43

Nel 1883 il Leuel, oscurando un mediocre tentativo del Rudorff,


compie una ricostruzione sapiente dall'Editto perpetuo del pretore
romano che, ritoccata in una successiva traduzione francese e n o tevolmente ampliata poi, ci presenta in una mirabile visione d ' i n sieme il diritto romano nel suo momento dinamico, evolventesi
attraverso l'attivit provvida vigile feconda del magistrato di Roma
che usurpa di fatto la funzione legislativa. E nel 1889 lo stesso
illustre Maestro, di gran lunga superando incompleti e infelici tentativi di vecchi studiosi, d alla scienza romanistica la sua Palingenesia iuris civilis, nella quale egli, raccogliendo i frammenti dei
giureconsulti, che nella compilazione giustinianea sono stati tutti
qua e l dispersi, ricompone e ricostituisce la struttura delle varie
opere originali.
Mentre il Lenel ci avvicina al diritto romano coli'operare queste
felici ricostruzioni, il Gradenwitz e l'Eisele ci avvicinano ad esso
col fissare i criteri, che giovano a scoprire le alterazioni giustinianee dei testi romani : col fondare la cosi detta dottrina delle
interpolazioni. Che il diritto romano, raccolto da Giustiniano, non
fosse tutto quanto diritto romano genuino, avevano gi visto gli
antichi commentatori. A rilevare la alterazione di parecchie leggi
del Codice giustinianeo bastava tener presenti le leggi parallele del
Codice teodosiano : a rilevare l'alterazione di parecchi frammenti
delle Pandette sorse presto la voce dei pi forti e penetranti esegeti. Il sommo Cuiacio , anche a questo riguardo, celebre : la
critica agile, svelta, nervosa, battagliera di Antonio Fabro' sorprendente anche oggidi. E il Wissenbach gi nel secolo X V I I
diffonde quella raccolta di interpolazioni, che lo innalza, tra l ' i n vidia dei coetanei, agli onori di un' Accademia. Due giuristi venuti
poco dopo, il Meister e l ' E c k a r d , sembrano anzi aver fatto
quello che il Gradenwitz fa nella magistrale opera sua. Ma gli
antichi ricercatori delle alterazioni giustinianee formavano una assai
piccola e, per lo pi, timida schiera : i trattatelli, scritti per disciplinare la ricerca delle interpolazioni, erano un tentativo ardito,
per il tempo a cui risalgono; modesto, per chi vuol farne una
valutazione obbiettiva. La dottrina delle interpolazioni stata, per
la prima volta, largamente fissata nei lucidi e severi studi del
Gradenwitz e dell' Eisele, che furono quasi tutti pubblicati tra il
1885 e il 1890. In essi il diritto romano, pervenuto attravers la
compilazione giustinianea, scrutato e vagliato in una maniera

44

Studi ili diritto romano

nuova: da una parte, vien collocato il diritto romano genuino; dall'altra, vien collocata la massa delle alterazioni che nella compilazione giustinianea ci dato trovare : alterazioni che ci rivelano
l'ambiente di quei Greci delle scuole di Berito e di Costantinopoli, che codificarono, per l ' a r d i t a iniziativa del loro imperatore,
il diritto romano.
Accanto alle ricostruzioni tentate dal Lenel, accanto al nuovo
metodo dato agli studi romanistici dal Gradenwitz e dall' Eisele,
sta veramente solenne l ' o p e r a del Mitteis su " Il diritto imperiale
e il diritto popolare nelle provincie orientali dell' impero , p u b blicata nel 1891. Il Mitteis fa vedere per la prima volta la decomposizione dei principi romani nella civilt ellenistica del Basso
Impero. Quando la nota costituzione di Antonino Caracalla estese
nel 212 d. Or-, a tutti (o quasi) gli abitanti dell'impero la cittadinanza romana, teoricamente f u esteso a tutti per naturale conseguenza
il diritto di Roma. Ma il Mitteis dimostra che nelle provincie
orientali, dove si era da molti secoli fortificata l'applicazione del
diritto greoo, non solo molta parte di questo diritto si mantenne
U; vigore, ma non manc di influire e di reagire sullo stesso diritto
romano. La nuova capitale, Costantinopoli, donde precipuamente
prima e unicamente poi la legislazione derivava, spingeva le multiformi correnti elleniche a pervadere il diritto romano, che si saturava di elementi nuovi e si trasformava sempre pi. Istituti, che
sembravano sbocciare da germi romani, appaiono, alla luce di queste
precise ricerche del Mitteis, d'importazione orientale, greca; l'epoca,
che va dal tramonto del diritto classico di Roma alla compilazione
di Giustiniano, e che noi ci rappresentavamo come un' epoca poco
attiva, quasi stagnante, soprappresa dalla decadenza senile, appare
u n ' e p o c a di fermentazione intensa.
Cos si rinnovava u n ' a l t r a volta la scienza del diritto romano
per l'appunto in quegli anni, in cui il diritto romano scompariva
per sempre dall' Europa come legge positiva. Mai, come in quel
grave momento di crisi rifulsero di luce cos viva il valore scientifico, la funzione educativa e civile del diritto romano. Non tanto
perch, anche venuto meno il suo vigore positivo, esso si era quasi
interamente trasfuso nei nostri codici e lo spirito delle nostre legislazioni erasi largamente impregnato di diritto romano, quanto
soprattutto perch in nessun altro diritto della storia possibile
trovare una elaborazione dei concetti giuridici pi fine e pi larga,
pi chiara e pi profonda.

I l i - L a scienza del diritto romano nei suoi recenti metodi ecc.

45

Per questo secondo motivo facile comprendere la saggezza


del nuovo indirizzo dato agli studi romanistici nell'epoca recente.
In quanto il diritto romano e considerato come uno strumento incomparabile per affinare il senso giuridico, dev' essere ricercato
quale era nell'et dei grandi giureconsulti. Le posteriori innovazioni, che pure non di rado sono veri progressi sostanziali, non
furono scientificamente rifuse col materiale antico ; in parte manc
la potenza intellettuale e la specifica attitudine ai nuovi cultori della
giurisprudenza ; in parte la moltiplicit degli elementi fu ostacolo
alla nitida comprensione e alla logica applicazione del domina.
Cosi accaduto che il nuovo metodo storico riverber la sua
luce anche sul campo della costruzione dommatica. Esso riusc a
dimostrare la tarda origine dello sviluppo abnorme di limpidi sereni concetti giuridici romani. Alludo particolarmente al concetto
di s u c c e s s i o n e e al concetto di s e r v i t .
Il concetto giustinianeo e moderno della successione, comprendente la successione universale e la successione particolare, un
torbido concetto.
Ma le nuove ricerche, compiute con sottile analisi critica dal
Longo e dal Bonfante, hanno per l ' a p p u n t o dimostrato che il concetto romano della successione non dev' essere confuso con la tarda
alterazione ch'esso sub. Il diritto romano non conosceva una distinzione tra successione universale e successione particolare : questa
nacque nelle scuole postclassiche dell'Oriente quando l ' a t t i v i t
creatrice della giurisprudenza romana era gi spenta ; quella fu
inventata per contrapporla a questa.
11 diritto romano conosceva la successione che si attua a t t r a verso l'eredit, per tacere delle successioni inter vivos, svanite i n teramente o quasi nello stesso diritto giustinianeo; non generalizzava il concetto a ogni alienazione.
Alla d o m a n d a : Perch l'erede tenuto nei debiti, perch mai
egli responsabile dei vizi del defunto, subisce le conseguenze
della buona o mala fede di costui, acquista anche ci che altrimenti non potrebbe acquistare, e coi vincoli e nei limiti stessi
imposti al defunto? il giurista romano rispondeva: perch l ' e r e d e
s u c c e d e ; perch subentra nella posizione istessa del defunto;
perch, insomma, subentra nei rapporti giuridici costituiti in capo
al defunto. E la risposta logicamente inoppugnabile.
Alla stessa domanda i compilatori di Giustiniano, che generalizzano il concetto di successione a ogni alienazione, non possono

46

Studi ili diritto romano

pi logicamente rispondere: perch s u c c e d e . Rispondono: perch


acquista una u n i v e r s a l i t d i c o s e , non le cose singole. Cio,
danno una risposta assurda !
Uno dei domini della scienza giuridica moderna, richiamantesi
alle fonti romane giustinianee, riguarda la distinzione delle servit
in personali e prediali. Nella prima categoria vengono compresi
l'usufrutto, l ' u s o e l ' a b i t a z i o n e : nella seconda una quantit svariatissima di pesi, gravanti sui fondi a profitto di altri fondi.
Il valore giuridico di questa distinzione molto dubbio ; la sua
utilit sistematica, molto relativa. F u osservato che quei due gruppi
di istituti non si possono far apparire come diramazioni di uno
stesso concetto. Riunendoli sotto il medesimo concetto si mettono
assieme cose disparate. La servit ben concepita quale un r a p porto tra f o n d i : questa l'essenza dell'istituto, quella che gli d
una propria i m p r o n t a : gli altri diritti contengono la sola facolt
di usare o fruire in modo pi o meno largo della cosa altrui come
attributo della persona a cui spettano.
Dal punto di vista sistematico, poi, f u rilevato che il raggruppamento delle servit prediali e dell'usufrutto, uso, abitazione sotto
un unico concetto non giova. Questa fusione sarebbe utile, a tal
riguardo, se l'idea, cosi ampiamente intesa, di servit presentasse
delle caratteristiche comuni alle servit prediali e alle personali,
cos importanti, che meritassero di venir studiate come il nucleo
centrale, da cui far poi dipartire la trattazione dei singoli istituti.
Ora, queste caratteristiche importanti e essenziali non esistono.
Se si prendono, infatti, come tali tutti i requisiti che le fonti ci
presentano come sostanziali del concetto di servit : necessit di
due fondi, rapporto di vicinanza, indivisibilit, perpetua causa, u t i lit del fondo ecc., si costretti volta per volta ad avvertire che
questi requisiti non sono applicabili alle servit personali. E allora
evidente che tale processo logico scorretto, giacch a una regola si possono fare eccezioni, ma non se ne possono fare a un
concetto: altrimenti questo rimane distrutto. Se invece, come pi
correttamente fa il Windscheid nelle sue Pandette, si riservano alle
sole servit prediali quelle caratteristiche che sono loro esclusive,
e non si danno come requisiti essenziali del concetto generale di
servit se non quelli che sono comuni alle servit prediali e p e r sonali, si finisce per non trovar nulla che meriti la pena della costruzione di un tale concetto.

I l i - L a scienza del diritto romano nei suoi recenti metodi ecc.

47

A nessuno pu sfuggire la gravit di queste critiche che possono essere, e furono, fatte alla distinzione tradizionale delle servit, quale gi si incontra nella compilazione giustinianea. Ma il
Longo, in uno dei pi chiari e persuasivi studi, che la moderna
critica delle fonti romane ha maturato, e il cui risultato stato
ormai acquisito alla scienza, ci ha fatto vedere come i Romani a p plicassero il termine s e r v i t alle sole servit prediali, alle quali
soltanto realmente adatto, e dalle servit, cos precisamente intese, distinguessero l'usufrutto, l'uso, l'abitazione.
Gli esempi di alterazioni dei testi romani, che gettarono disordine e scompiglio nel campo della pura costruzione dommatica,
si possono dire innumerevoli. Accenno, senza indugiarmivi, alla
tormentata e tormentosa distinzione delle obbligazioni in correali
e solidali: distinzione, che affatic lunghe generazioni di studiosi e
fu il rovello delle menti pi sottili, ma che i recenti studi dell' Ascoli, dell' Eisele, del Binder e del Bonfante hanno dimostrato
essere solo apparente attraverso un mal compiuto rimaneggiamento
dei testi dei giureconsulti ; insussistente nella realt del diritto r o mano e dello stesso diritto giustinianeo. Ho voluto accennarvi,
perch risalti ancora una volta l'importanza dei nuovi studi, anche
se si vogliono considerare sotto l'aspetto dommatico. Oggi, un istituto
non pu essere studiato, se l'indagine esegetica non ha prima p r e parato il campo. Studiando diversamente, vien dato alla luce un
lavoro che senza durevole vita.
Questi primi anni del nuovo secolo segnano per la scienza del
diritto romano un risveglio singolarmente fecondo.
Da una parte il Mitteis, che aveva scritto l'opera piena di
avvenire sul diritto provinciale dell' impero, rivolse s e indirizz numerosissimi discepoli allo studio dei papiri greco-egizi.
Questi ultimi, per l'appunto, ci illuminano sulla vera influenza
esercitata dal diritto greco rispetto al diritto romano; sulla fusione
e confusione dei due diritti, attuatasi nell'epoca romano-ellenica,
riverberantesi e penetrante nella compilazione di Giustiniano.
Dall'altra parte, lo studio critico di questa compilazione col
metodo interpolazionistico entrato in una fase nuova. Un giovane
romanista di Kiel, il Beseler, in un'opera che intitola: " Contributi
alla critica delle fonti giuridiche romane , il cui primo volume
usc per le stampe nel 1910, il secondo nel 1911, il terzo nel 1913,
compie un'opera di vera demolizione adducendo una massa ingente

48

Studi ili diritto romano

di testi romani che conserverebbero la traccia di aggiunte di scuole


greche o di alterazioni della commissione legislativa nominata da
Giustiniano. I due primi volumi furono sottoposti da parecchi recensenti a una critica s e v e r a : un altro giovane romanista, il
Berger, afferm impaurito e scandalizzato che, se l'autore continuasse nella sua corsa vertiginosa, si correrebbe il rischio di non
ritrovare pi nelle Pandette un testo romano.
In realt, 1' opera t u t t ' a l t r o che scevra di esagerazioni e di
difetti. Un equanime e grande recensente, il Mitteis, ebbe a dire
che noi, osservando il modo rapido e scomposto col quale il Beseler
va scoprendo alterazioni nelle Pandette senza partire, di regola,
dallo studio di uno speciale istituto, proviamo la stessa sgradevole
impressione che provano gli abitatori di un antico e tranquillo
quartier cittadino verso uno sciame di operai che lo invadono con
le loro zappe per demolirlo. E io sono d'avviso che d' ora innanzi
questa foga debba essere temperata e che il difficile lavoro esegetico si debba svolgere pi cauto e pi prudente. Ma, intanto, un
risultato utile l'opera del Beseler ha certamente raggiunto (e forse
non era altrimenti raggiungibile): quello di renderci rapidamente
persuasi che le innovazioni giustinianee, apportate ai testi romani,
sono assai pi di quelle che si sarebbe potuto pensare quando la
dottrina delle interpolazioni veniva fissata, e che ancora qualche
anno fa si riteneva.
E, a ogni modo, il metodo interpolazionistico, purch venga
con prudenza adoperato, ormai superiore alle diffidenze e alle
obbiezioni che qua e l aveva suscitato, quando nasceva. I suoi
momenti di crisi sono gi oltrepassati.
Quando nel 1904 il Lenel pubblicava il foglio di pergamena,
contenente un frammento di Ulpiano corrispondente a un frammento
inserito nel Digesto, che avevano ritenuto alterato 1' Alibrandi, il
Lusignani, il Ferrini, l ' E r m a n e il Pacchioni, parve subentrare un
certo senso di sfiducia nel metodo, e a qualche spirito impronto
poteva anche parere che esso facesse bancarotta. Ma, in realt,
un' attenta analisi del testo pubblicato per opera del Lenel dimostra
e su ci insist gi il Bonfante che, se i compilatori non
aggiunsero tutte quelle parole che quei critici avevano concordemente a loro attribuito, hanno per s o s t a n z i a l m e n t e eseguita
quella alterazione, che quei critici avevano affermata.

49

I l i - La scienza del diritto romano nei suoi recenti metodi ecc.

Nel 1910, quando il Beseler pubblic il primo volume dei suoi


Beitrge, veniva fatto di domandare come mai, se tante erano le
.Iterazioni dei testi romani, i compilatori avevano potuto eseguirle
in soli tre anni di lavoro, gran parte dei quali dovette essere impiegata nel leggere le opere dei giureconsulti e nell'escerpirne i
frammenti che dovevano costituire le Pandette. Ma oggid comincia
-a penetrare dappertutto il convincimento che anche senza accettare la tesi recentissimamente affermata e brillantemente esposta
dal Peters, secondo il quale i compilatori avevano gi innanzi a
se una raccolta di testi romani eh' essi soltanto ampliarono e alterarono di pi molte alterazioni siano il frutto di annotatori dell' epoca romano-ellenica, che si stende per quasi due secoli e mezzo
dal tramonto del diritto romano classico al sorgere dell' opera legislativa di Giustiniano.
Ed ragionevole pensare che alterazioni, come quelle consistenti
nel sostituire la traditio alla mancipatio, V actio alla formula,
il
fideiussor allo sponsor, il procurator al cognitor ecc., riguardanti istit u t i di frequente pratica applicazione, o riproducenti note distinzioni e classificazioni di scuole, siano state fatte anche prima di
Giustiniano, provocate e imposte dal mutato ambiente sociale, dal
nuovo insegnamento scolastico, dalla nuova prassi giuridica.
Se Teodoro Mommsen pot affermare che il diritto pubblico
dell'epoca di Diocleziano e di Costantino segna la pi profonda e
radicale trasformazione compiutasi dacch esiste il mondo seit
die AVelt steht , verr il giorno che noi potremo dimostrare altrettanto del diritto privato della nuova epoca. Gi il Mitteis nella
sua recente opera su u II diritto privato romano fino al tempo di
Diocleziano lo ha preannunziato. Egli spiega, nella prefazione,
perch oggetto dell' opera sua sia soltanto il diritto romano svoltosi
prima dell'epoca dioclezianea, non poi, con queste parole: u Io ho
voluto soltanto affermare il mio convincimento che tra il diritto
dei giureconsulti classici e quello di Giustiniano esiste un contrasto
c h e impedisce di riunire i due diritti in una sola esposizione. Pi
io avanzavo nel mio lavoro, pi scoprivo chiaramente come il mondo
spirituale dei Bizantini avesse una speciale fisonomia, e come sotto
le forme giuridiche, che ancor si conservano, la sostanza del diritto
diventi pi e pi differente .
4

68

Studi ili diritto romano

E i recentissimi u Studi storici sul diritto giustinianeo del


Collinet sono intesi a illustrare in una vasta opera di sintesi il carattere greco-orientale del Corpus iuris civilis, derivante e dalla d i versit delle tradizioni d ' O r i e n t e (che ha fatto rapidamente cadere
in desuetudine le istituzioni classiche, o pi spesso ne ha addirittura impedita la recezione) e dalla evoluzione dottrinale, compiutasi
soprattutto attraverso la scuola di Berito, che ha impregnato di
concetti ellenistici le schiette teorie giuridiche romane.
Ma il punto d ' a r r i v o dei nuovi studi ancora lontano. Il
vecchio Jhering, vicino a morire, ricevendo la prima opera del
Mitteis su u II diritto imperiale e il diritto popolare nelle provincie
orientali dell'impero , salutava nel grande romanista, allora appena
trentenne, colui che avrebbe scritta la nuova Storia del diritto
romano.
Il Mitteis, nella sua epera su " Il diritto privato romano fino
al tempo di Diocleziano ha cominciato a scrivere quella Storia
del diritto romano vaticinata dal J h e r i n g diciassette anni prima. Ma,
se egli veramente colui che, al dire del Jhering, era chiamato a
scriverla, i tempi non sono ancora maturi, le condizioni dei nostri
studi non ancora adatte. Per questo, l ' o p e r a grande rester incompleta.
Interi fondamentali istituti abbisognano ancora di una revisione
condotta sul completo materiale, che offrono le fonti. Le disarmonie,
le incongruenze, le imperfezioni, le contraddizioni, che le fonti
presentano, abbisognano tutte quante di indagini nuove.
Il lavoro immenso, e occorre per compierlo una intensa collaborazione di forze serene. Perci, lasciato al corso di Istituzioni
il compito di tracciare le linee e di fissare i dommi del diritto
romano giustinianeo, il corso di Pandette deve essere soprattutto
grande palestra di esegesi.
E, come gi avvenuto che studenti, impadronitisi appena del
metodo, hanno saputo dare alla scienza romanistica cospicui contributi non perituri, cos a sperare che seguendo questa via
i gi numerosi esempi si possano moltiplicare nell'avvenire. Il v e nerando maestro di Lipsia, recensendo l ' o p e r a del Fehr, il discepolo svedese ventiquattrenne, che cercava di dimostrare straniero
al diritto romano l'istituto dell'ipoteca, mentre se ne compiaceva,
quasi melanconicamente osservava: " Oggi, dopo che questa tesi

I l i - L a scienza del diritto romano nei suoi recenti metodi ecc.

51

stata avanzata, c' veramente da meravigliarsi che nessuno finora


l'abbia scorta e che si sia lasciata compiere questa scoperta a un
giovinetto. Ma ci l'effetto dell'influenza triste e del potere suggestivo che esercita su noi la tradizione scientifica, nella quale
siamo cresciuti .
Nel compiere l'immenso lavoro, il diritto romano e il diritto
bizantino ci appariranno, giorno per giorno pi, due edifici di stile
profondamente diverso.

' V/*

. 1
1 .. 9H

IV

IL DIRITTO PRIVATO ROMANO


NELLA SUA FORMAZIONE STORICA
E NELLA SUA ELABORAZIONE GIUSTINIANEA

Stanno per compiersi ormai quattordici secoli (*) da quando


saliva sul trono dell'impero romano d ' O r i e n t e il grande romanoillirico che, considerando l ' i m p e r o d' Oriente 1' erede naturale di
quello d' Occidente ingloriosamente caduto e movendo dall' idea
imperialistica che, come c'era un solo imperatore, un solo impero,
una sola chiesa, cosi ci doveva essere un solo diritto, affid a una
commissione legislativa il compito enorme di raccoglierlo da tutte
le innumerevoli fonti giuridiche, dentro esse traendo, secondo la
efficace espressione dantesca (1), il t r o p p o e il v a n o . La poderosa opera, compiuta tra il 529 e il 534, appena ricordata dai
contemporanei di Giustiniano. P e r i quali le guerre vittoriose in
Africa e in Italia, le controversie religiose e i provvedimenti emanati per porvi termine, e soprattutto il grandioso movimento edilizio, che culmina nella costruzione del tempio di S. Sofia, sembrano
argomenti di ben maggiore interesse, su cui intrattenere la posterit con minuti particolari (2). Ma, a distanza di secoli, gli avvenimenti assumono le loro giuste proporzioni : la fama militare di
Giustiniano, nonostante gli splendidi successi nelle tre parti del
mondo, si rivela effimera nei suoi risultati e le conquiste dell'Africa
e dell'Italia ritardano di pochi decenni il fatale andare della storia ;
ma la fama del legislatore venuta via via illuminandosi s che
egli appare nella storia il legislatore per antonomasia : sopra le
altre glorie caduche sempre pi rinverdita la gloria di aver conservato al nuovo mondo romano-germanico il pi prezioso tesoro
della sapienza latina nel pi squisito libro dell'arte giuridica; di
avere innalzato, come un ponte grandioso, tra la civilt antica e la
civilt moderna quel monumento legislativo e storico, che il canto

(*) il discorso i n a u g u r a l e per l ' a p e r t u r a d e l l ' a n n o accademico 1926-27


nella U n i v e r s i t Cattolica di Milano, pubblicato nell' Annuario
di q u e s t a Univ e r s i t e in UT 1927.
(1) Paradiso VI 12.
(2) C f r . l ' i n t e r e s s a n t i s s i m o s t u d i o di GIOVANNI ROTONDI, La codificazione
giustinianea
attraverso le fonti extragiuridiche,
in Scritti giuridici
I, 340 s g g .

56

Studi ili diritto romano

di Dante, riassumendo il pensiero medioevale, aveva gi esaltatocome l ' a l t o l a v o r o (1), e che in realt non ha 1' eguale al m o n d o :
il Corpus iuris civilis (2).
Il diritto romano privato, cos codificato da Giustiniano, fu il
p r i n c i p a l e f a t t o r e del diritto comune col quale si resse tanta,
parte d ' E u r o p a l ' E u r o p a latina e tedesca attraverso i secoli
dell'et media e dell'et moderna e, se vero che il secolo scorso,
apertosi con la grande codificazione francese e chiusosi con la
grande codificazione germanica, esaur il v i g o r e p r a t i c o del
diritto romano, non men vero che questo diritto aliment, come
fresca corrente perenne, le nuove legislazioni e che romana la
sostanza viva e operante dei codici moderni. Quando usc il primo
progetto del Codice civile germanico, con frase esagerata, ma significativa, f u detto che erano state ridotte in articoli le Pandette
del Windscheid.
Questo lungo perdurare del diritto romano nei secoli ; questo
tenace sopravvivere di un diritto, che, affermatosi in et ormai
lontana, sembra maturato soltanto ieri tanto lo sentiamo ancora
cos squisitamente nostro ; questo suo tangibile sottrarsi a quella
che stiole essere la iuevitabile sorte di tutti i prodotti storici, fa
porre agli intelletti pensosi una domanda : donde esso trae questa
sua incommensurabile forza viva, questa sua freschezza immortale?
Si potrebbe trovar la risposta nel fatto che il diritto romano
privato ci appare una s u p e r b a c o s t r u z i o n e o r i g i n a l e , non
confondibile col diritto di altri popoli della civilt antica, n pure
col greco. Se il poeta canta : u Graecia capta ferum vici arem cepit
et artes intulit agresti Latio , certo che il diritto del popolo vinto
non reag sul diritto del rude popolo vittorioso (3); e, nella vivace
polemica tra i due illustri studiosi dell' antichit clsssica, il B o n fante (4) e Gaetano De Sanctis (5j, non sembra di dover esitare

(1) Paradiso VI 24.


(2) Cfr. P . BONFANTE, Diritto romano, Firenze 1900, 98.
(3) II diritto greco come verr detto in seguito reag, parecchi secoli
dopo, sul diritto romano, quando l'applicazione di questo diritto fu estesa a l l e
provincie d e l l ' O r i e n t e .
(4) Scritti giuridici
varii I, 18; I, 337; 1, 4 1 7 ; III, 926.
(5) Perla
scienza dell'antichit,
Torino 1909, 411 s g g . ; 'ArOig, Storia della
repubblica ateniese 57 n. 1.

IV - Il diritto privato romano nella sua formazione storica ecc.

57

nel consentire col primo contro il secondo : col giurista contro lo


storico.
Ma la risposta non sarebbe, iu primo luogo, del tutto esatta ;
sarebbe, a ogni modo, inadeguata. Non del tutto esatta ; perch
studi recenti (1) hanno rivelato una meravigliosa somiglianza f r a
l'antico diritto romano e il diritto giapponese riuscendo a sgretolare, anche cos, quell'unit giuridica indo-europea che ancora il
presupposto delle brillanti indagini del Fustel de Ooulauges e del
J h e r i n g ; inadeguata, perch non basterebbe l'originalit di un sistema giuridico per indurne la sua o r g a n i c a f o r z a v i t a l e .
La risposta si deve addentrare di pi; deve scendere pi a fondo.
Si potrebbe dire allora e si disse che questa forza dipende dall'essere stato il diritto romano elaborato da giureconsulti
che restano e resteranno maestri inarrivabili : veri creatori della
logica giuridica, e nello stesso tempo in contatto assiduo con la
vita e consapevoli dei suoi bisogni; non teorici n avvocati; concisi
precisi ; veramente eleganti, perch signori dell' arte : tali perch
usciti da un popolo, nel quale tutta la potenzialit d'intelletto e
di sviluppo pare siasi accumulata nella vita civile e politica, nel
quale il diritto pare e fu veramente per la innata vigoria, per la
potente espansione e la molteplice pressione dei bisogni e dei r a p porti sociali, per la necessit stessa del dominio mondiale, v o c a z i o n e n a z i o n a l e (2). L ' a r t e del diritto afferma il Ferrini
sembra essere poi sparita, o quasi, dalla faccia della terra dopo
essersi manifestata in modo cos sorprendente. E un nostro grande
poeta, che sapeva scolpire nella calda lucidit della parola il suo
pensiero, Giosu Carducci, illuminava questa realt storica col dire
che i Romani furono un popolo per cui il diritto f u p o e s i a (3).
La risposta, cos, ci rappresenta una parte del vero: non tutto
il vero. La causa profonda della perfezione del diritto romano privato
sta soprattutto nel s i n g o l a r e m o d o d e l l a s u a f o r m a z i o n e .
Il suo organico complesso, i suoi istituti fondamentali, sono quasi
completamente al di fuori di ogni diretta ingerenza legislativa: la
(1) N. HOZUMI, Letture del nuovo Codice civile giapponese,
t r a d . di MARIA
SCIAI.OJA, in RDC 2 (1910) 338-394; Il culto degli antenati e il diritto
giapponese,
trad., prefaz. e note di GUGLIELMO CASTELLI, Milano 1923.
(2) Cfr. P. BONFANTE, Diritto romano 108; FERRINI, Pandette 2.
(3) L'opera di Dante, in Prose 1924, 1159.

58

Studi ili diritto romano

legge, la lex comitialis, che regola i rapporti di diritto pubblico,


non interviene se non sporadicamente e limitatamente nella disciplina giuridica dei rapporti di diritto privato. Neppure il fenomeno,
cos frequente nei tempi antichi e moderni, dell'intervento legislativo nel campo del diritto privato, provocato dai grandi mutamenti
nell'ordine politico, malgrado qualche contraria apparenza, si verifica
in Roma.
Nel secolo X I X la Francia imperiale aggiunge alla corona delle
fulgide vittorie il Code civil, che resta la pi durevole opera del
primo Napoleone ; e un codice civile si dnno gli Stati che, come
il nostro, sorgono sulla nuova base nazionale.
Diversa, la via seguita da Roma. Nella serie infinita di eventi
e di rivolgimenti, di cui cos ricca la sua storia, che a un certo
momento si allarga nella storia dell' antica umanit, noi non troviamo opere legislative che segnino e improntino di s le singole
fasi grandiose. Non quando, nel terzo secolo a. Cr., il grave popolo
di agricoltori dalla Spagna alla Grecia, dalla Grecia all' Oriente,
diventa nello spazio di 60 anni signore del mondo ; non quando,
caduta la repubblica, il carme secolare d'Orazio saluta la nuova et
dell'impero con l'alto augurio che il sole non possa mai vedere
cosa pi grande di R o m a ; non quando, nel terzo secolo d. Cr., la
forza crescente dei barbari e quella rinata dell' impero persiano
ruppero i confini del Reno, del Danubio e d e l l ' E u f r a t e e nel r e staurato impero la supremazia dell'Italia e di Roma scem.
L ' o p e r a legislativa non nasce da queste formidabili crisi politiche, come non si svolge dalle larghe e potenti trasformazioni
economiche e sociali, quando il rude popolo del Lazio, a vita semplice e rustica, a economia essenzialmente agricola, si allarga in
una societ pi vasta, a pi complessa economia, aperta alle relazioni commerciali pi varie.
N si pu obbiettare che una codificazione del diritto privato
sia contenuta nella legge delle X I I Tavole. F u bene avvertito (l)
che il carattere organico della legislazione decemvirale , press' a
poco come il suo preteso carattere civile e progressivo, u n ' i l l u s i o n e dovuta principalmente al fatto che noi parliamo e discutiamo
delle X I I Tavole sotto l'impressione di quanto ne dicono gli
scrittori della tarda epoca repubblicana e dell' impero, Cicerone
(1) Cfr. G. ROTONDI, Scritti

giuridici

1, 32.

IV - Il diritto privato romano nella sua formazione storica ecc.

59

particolarmente e Tito Livio, i quali, per quell' orgoglio nazionale


che tra i Romani caratteristico, celebrano in quella vetusta opera
legislativa la fonte di tutto il diritto: corpus omnis privati iuris (1),
contenente totani civilem scientiam (2).
In realt, l'esame diretto e spassionato delle disposizioni delle
X I I Tavole non dura fatica a sfatare la g r a n d i o s a i l l u s i o n e :
la parte preponderante di esse, come accade in genere nelle legislazioni primitive, concerne il diritto processuale e il diritto
penale.
11 diritto romano privato, che ha la sua prima fonte nella consuetudine, nei mores delle gentes e delle famliae, nell' usus frequenter
servatus, antiquitus probatus, dai tempi pi remoti al crollo dell'unit dell'impero con la fondazione di Costantinopoli l'altra
capitale, in cui ormai l'impero porta il suo centro di gravit ,
si evolve via via, si allarga, si eleva e si affina attraverso 1' opera
di organi ai quali c o s t i t u z i o n a l m e n t e non affidato il compito legislativo: il p r e t o r e , la g i u r i s p r u d e n z a , e pi tardi
1' i m p e r a t o r e .
I Romani dicono vero - che praetor ius facere non potest,
ma, pur mirando formalmente alla sua applicazione come amministratore della giustizia, il pretore in fatto crea il diritto ispirandosi
all' aequitas, che ne il principio informatore ; e il ius praetorium
o honorarium si sovrappone, come un sistema giuridico nuovo, al
vecchio sistema del ius civile : non lo abroga formalmente, ma in
fatto lo sostituisce; non lo elimina, ma, come inutile, lo soffoca.
II giureconsulto formalmente interpreta il diritto e non lo
crea; ma l'interpretazione finisce in fatto per culminare nella creazione e i pareri dei giureconsulti, muniti del ius respondendi, purch
non discordi, sono obbligatori per il giudice. Il giureconsulto romano
non merita certo la rampogna che il Kirkmann (3) nel secolo scorso
rivolgeva ai giuristi del suo tempo paragonandoli ai corvi che,
terminato 1' edificio, vi accorrono a migliaia e fanno nidi in ogni
angolo e ne guastano cosi la bellezza che il popolo fatica poi a
riconoscere l'opera delle proprie mani: il giureconsulto romano, per

(1) Livio 111 34.


( 2 ) CICERONE, de

or.

43.

(3) Ueber die Wertlosigkeit

der Jurisprudenz

als Wissenschaft,

1847.

60

Studi ili diritto romano

il quale l ' a r t e del diritto ars boni et aequi (1), invece il legame
vivo e stupendo fra il passato che tramonta e 1' avvenire che nasce.
Il principe non , prima dell' epoca romano-ellenica, legislatore ;
ma, per la durata vitalizia della sua carica, in realt tende ad a f fermarsi risolutamente come tale.
Fenomeno unico nella storia di tutti i tempi, codesto: a p p a rentemente paradossale e caotico, per cui l'organo, investito costituzionalmente del potere legislativo, esplica nel campo del diritto
privato la sua funzione in forma sporadica e limitata, e. il diritto
privato si svolge assai meglio e assai pi attraverso quegli organi
costituzionali che dovrebbero, invece, i n t e r p r e t a r l o e a p p l i c a r l o ! Se si vuol trovare nella storia degli altri popoli alcunch
di simile, non di perfettamente corrispondente, bisogna pensare al
modo di formazione del diritto inglese, che, pi che alla statute law
dovuto alla common law, e nel quale, accanto al complesso dei
principii della common law, sta 1' altro complesso di regole costituenti l'equity, che sta alla common lato come il ius honorarium sta
al ius civile.
Ma 1' opera del pretore, dei giureconsulti, dell' imperatore, fu
cos vigile e saggia, cos coordinata e armonica, che 1' evoluzione
del diritto privato f u continua, senza essere tumultuaria ; pronta,
senza essere importuna ; determinata e precisa, senza essere fissata
in una formula legislativa che avrebbe potuto fossilizzarla.
In particolare, per 1' opera del pretore non detto tutto quando
si dice che essa riunisce in se i pregi della legge, esaltati dalla
scuola filosofica del Thibaut (2), e i pregi della consuetudine, esaltati dalla scuola storica del Savigny (3); cio, la precisione e la
riflessione dell' una, 1' elasticit e la mobilit dell' altra : la norma
giuridica pretoria ha il pi alto grado di riflessione, perch emana
da un organo veramente cosciente e competente (il pretore
spesso un giurista, sempre assistito da un consilium di giuristi)
e ha insieme il pi alto grado di elasticit e di mobilit, perch

(1) Cfr. Celso in D. 1, 1, 1, pr.


(2) Ueber die Notwendigheit
eines allgemeinen
brgerlichen
Reclils
fr
Deutschland,
Heidelberg 1840.
(3) Von Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,
Heidelberg 1840.

61

non si addormenta, come spesso avviene della consuetudine, in un


fiacco e arido tradizionalismo (1).
E cos la perfezione del diritto romano privato nel suo
m i r a b i l e d i n a m i s m o , per cui a nuovi bisogni e rapporti si
viene adeguando la norma giuridica nuova ; nel suo c o n t i n u o d i v e n i r e , per cui le parti caduche del sistema si rendono di per se
inerti e le parti vitali si espandono per la loro magnifica forza interiore ; nella sua o r g a n i c i t s u p e r b a , per cui si pu dire che
il sistema non presenti lacune : simile veramente a un grande
albero secolare, che a ogni primavera verdeggia in nuovi rami e
splende in nuovi fiori ; o qualche cosa come la cattedrale cantata
da Victor Hugo (2): di cui f u " a r c h i t e t t o il t e m p o e c o s t r u t t o r e il p o p o l o .
Quando, come in generale oggid, il diritto privato dei vari
Stati codificato e chiuso in un corpo di leggi, non sembra di
poter negare l'esistenza di lacune, in quanto che impossibile ricavare dalle norme espresse esistenti, c o m u n q u e t r a t t a t e , le
norme regolatrici di tutti i casi non preveduti che possono presentarsi in pratica (3). Recentemente l'esistenza di s p a z i v u o t i
n e l d i r i t t o p o s i t i v o stata cos sentita, che specialmente dalla
dottrina tedesca, ma anche da due nostri illustri commercialisti, il
Vivante e l'Asquini, si pone la n a t u r a d e i f a t t i o d e l l e c o s e
come f o n t e f o r m a l e d i d i r i t t o (4). Questa dottrina , e deve
essere a mio avviso, vittoriosamente contrastata (5) : essa 1' indice, peraltro, del profondo disagio di cui la vita del diritto privato
si risente tutta quando costretta dalla legge, come ora lo . I n vece, la n a t u r a d e i f a t t i o d e l l e c o s e era quella obbiettiva
aequitas, che muoveva l'opera del pretore, della giurisprudenza, dell'imperatore romano, non inceppata dalla legge, e conservava al
diritto privato una giovinezza perenne.

(1) C f r . P .

BONFANTE, Storia

del

dir.

rom.,

3A ed. 1 263 (ora 4A

ed.).

(2) La bella i m a g i n e del RICCOBONO, Mlanges Cornil II 294.


(3) C f r . la l e t t e r a t u r a al r i g u a r d o in C. GANGr, Il problema delle lacune
nel
diritto privato, M a c e r a t a 1923.
(4) Cfr. A. ASQUINI, La natura dei fatti come fonte del diritto, in AG 1921,
129 s e g g .
(5) Cfr. la l e t t e r a t u r a t e d e s c a e italiana r i c h i a m a t a in ASQUINI, loc. cit.

80 Studi ili diritto romano

Ma, il diritto romano non sarebbe giunto sino a noi, se non


avesse avuto nell'Oriente il suo ultimo sviluppo. Qui lo sviluppo non
pi e v o l u z i o n e o r g a n i c a ; il risultato di un cozzo f o r m i dabile tra due mondi, l'Occidente e l ' O r i e n t e ; tra due civilt, la
romana e l'ellenica; tra due religioni, la pagana e la cristiana; tra
due diritti, il romano e il greco. Tutto 1' Oriente romano f u il
teatro di questa gigantesca lotta, perch sostanzialmente uno stesso
diritto il greco valeva in Atene e a Damasco, in Antiochia
e in JErmopoli o in Tebe egiziana (1). La lotta cominci a delinearsi sul principio del terzo secolo, quando Antonino Caracalla
concesse la cittadinanza a tutti, o quasi, gli abitanti dell'impero e
venne, perci, improvvisamente mutato il diritto vigente nelle provincie; ma per tutto il corso di quel secolo il diritto di Roma non
ced. Ancora qualche anno prima dello sfasciamento dell'unit dell'impero, Diocleziano impersona in s la resistenza potente e p u gnace contro i diritti provinciali che, compressi, non avevano per
questo perduta la loro spontanea vitalit ; e i rescritti del grande
Dalmata, rapidi, secchi, concitati, nervosi, sono l'espressione della
gravit della minaccia che sulla integrit del diritto romano incombeva e dello sforzo supremo col quale la minaccia poteva venir
fronteggiata. Ma, con l ' a v v e n t o al trono di Costantino, la resistenza
cess ; e il fondatore della nuova, popolosa e deliziosa, capitale
dell'impero anche l'imperatore che, comprendendo e cedendo alle
esigenze nuove, si pu considerare l'instauratore di quel diritto
romano-ellenico, che la l e g i s l a z i o n e i m p e r i a l e e la c o n s u e t u d i n e , la s c u o l a e la p r a s s i vanno via via elaborando,
fin sulla soglia della grande opera legislativa di Giustiniano.
Anche in questo, Costantino apr una nuova via e un nuovo
tempo e dimostr di essere un acuto uomo di Stato (2). Chi guardi
alla rapidit e alla violenza con le quali i diritti dell'Oriente, cessata la resistenza imperiale, invasero, per dir cos, il diritto romano,
soprattutto 1' antico ius civile, e gli si sovrapposero, indotto a
paragonarli all' alta corrente di un fiume che, rotti gli argini, inonda
una vasta distesa di terre. Il paragone sarebbe esattissimo; ma chi
consideri che solo cos quelle terre, che sarebbero andate per con(1) Cfr. FERRINI, Lotte
in Opere IV 413).
(2) C f r . FERRINI, Lotte

antiche
etc.

16.

e recenti

contro

il diritto

romano,

4 (ora

IV - Il diritto privato romano nella sua formazione storica ecc.

63

dizioni avverse inaridendo, sono state mirabilmente fecondate dalle


acque che vi corsero sopra nella lentezza di un lungo tempo ; chi
non abbia vaghezza di una vasta distesa intatta anche se inaridita,
e si compiaccia di un terreno che ha dovuto essere travagliato e
sconvolto per ridiventare fecondo, non esiter a riconoscere che
non la magnifica fierezza della difesa di Diocleziano, ma il nuovo
atteggiamento di Costantino, che non considera come e r r o r i e
come r i p r o v e v o l i u s a n z e tutto ci che non romano, valse a
favorire quel piano di legislazione giustinianea che assicur al diritto romano la sua vita immortale.
Dopo un quarantennio di studi e di ricerche che scoprirono,
o credettero di scoprire, tanti elementi greco-orientali nel diritto
romano, penetrati e nei testi della giurisprudenza e nelle costituzioni degli imperatori gi durante il Basso Impero o nel momento
della grande codificazione giustinianea, si vorrebbe oggid abbassare
ingiustamente la novit dell' opera scolastica e forense dell' et
postclassica e della codificazione di Giustiniano: quest'ultima sarebbe
stata, soprattutto, un'opera di ingente semplificazione, n o n u n a
g r a n d e o p e r a c r e a t i v a . E, questa, la tesi che da qualche anno
va riaffermando un principe della critica romanistica : Salvatore
Riccobono (1).
In realt, al Riccobono io posso concedere soltanto questo : che
qualche volta il ius honorarium e le costituzioni imperiali abbiano
anticipato il nuovo diritto romano-ellenico pi di quanto si voglia
ammettere, almeno dalla critica pi radicale; ma, se Giustiniano
fosse stato soprattutto un s e m p l i f i c a t o r e e un c o o r d i n a t o r e , non anche un i n n o v a t o r e m a g n i f i c o , la sua opera legislativa non si sarebbe conservata norma ed esempio per i popoli dell'avvenire.
La causa della vitalit del diritto romano, oltre che nella perfezione della sua f o r m a z i o n e o r g a n i c a nell'et repubblicana e
nella prima et imperiale, sta anche nel fatto che esso il p r o d o t t o
d e l l ' O c c i d e n t e e d e l l ' O r i e n t e , i n s i e m e : superba opera
d'arte della romanit, f o r m a l m e n t e s c i u p a t a m a f e c o n -

(1) Cfr., t r a gli altri scritti, Diritto romano e diritto moderno,


1924; Fasi e fattori dell' evoluzione
del diritto romano,
in Mlanges
237 segg.

Palermo
Cornil II

64

Studi ili diritto romano

d a m e n t e s v o l t a e s o s t a n z i a l m e n t e m i g l i o r a t a dall'imperatore bizantino, se vogliamo in lui impersonare quel movimento di


lenta ma continua innovazione del diritto romano, che Costantino
incomincia e Giustiniano concliiude nella sua codificazione.
Nel campo dei principii generali, nel diritto di famiglia e nel
diritto successorio, nel diritto delle cose e delle obbligazioni, norme
romane sono cadute e norme nuove le hanno sostituite; istituti romani fondamentali furono abbandonati e concetti e tendenze nuove
si affermarono in loro vece. Potrei, per evitare una troppo lunga
rassegna, dirvi : ab uno disce omnes, e accennare ad alcune f r a le
molte e profonde innovazioni portate nel diritto delle cose, dove
la propriet non pi quel rigido dominium ex iure Quiritium, che
ancora nella tarda et romana ricorda negli elementi della sua
struttura il diritto di sovranit territoriale del 'paterfamilias, ma
un diritto che deve funzionare armonicamente col diritto di propriet degli a l t r i ; dove, accanto alle servit, dilagano le l i m i t a z i o n i l e g a l i d e l l a p r o p r i e t (1) e spunta, almeno nella materia delle acque, q u e l d i v i e t o d e g l i a t t i e m u l a t i v i (2) che
poi n e l l ' e t di mezzo si afferma come norma generale (3); dove,
ancora, si costruiscono come d i r i t t i r e a l i n u o v i , accanto alla
propriet, all'usufrutto e all'uso, alle servit, il d i r i t t o d i e n f i t e u s i e il d i r i t t o d i s u p e r f i c i e (4); dove, finalmente, accanto
alla possessio si colloca la quasi possessio (5); cio, accanto al possesso della cosa, il possesso del diritto.
E uno spirito nuovo, in notevole parte alimentato dal Cristianesimo, aleggia per tutta la vasta legislazione : cos un favor li-

( 1 ) C f r . P . BONFANTE, Ist,8

308-309 (ora

10 A

ed.).

(2) Cfr. PEROZZI, Il divieto d'ritti di emulazione


e il regime
giustinianeo
delle acque private, in AG 53 (1894).
(3) Cfr. V. SCIALOJA, v. Aemulatio,
in Enc. giurid.
it.
(4) Il diritto sull'agrer vectigalis era r e p p r e s e n t a t o come un diritto di obbligazione nascente da un r a p p o r t o di locatio-conductio : cfr. Gai 3, 145 : il testo
di Paolo (D. 6, 3, 1, 1) interpolato. Analogamente dicasi per la superficies ;
c f r . BAVIERA, Scritti
giuridici
I , 178: BESEUSR, Beitrge
1, 1 0 0 ; 3, 169;
AI.BERTARIO, Il pegno della superficie ecc.., Pavia 1911.
(5) Cfr. PEROZZI, Modi di acquisto delle servit pretorie, in RISG 2 3 (1897)
3 s g g . ; Ist. I, 560 (ora 2 a e d . ) ; AI.BERTARIO, in pi s c r i t t i riassunti nel Corso di
dir. romano su 11 possesso, Camerino 1912-13.

65

IV - Il diritto privato romano nella sua formazione storica ecc.

bertatis (1), tendente ad agevolare le manomissioni, perch iure


naturali omnes homines aequales sunt (2); un ius aequum, che deve
avere il sopravvento sul ius strictum (3) ; una humanitas (4), una
benignitas (5), una pietas (6), una caritas (7), che devono guidare
nel regolare l'attivit dei singoli per il miglior benessere di tutti.
Giustiniano f u un grande innovatore, perch ci che vi ha di
pi umano e di pi vivo nella sua legislazione in tanta parte
opera dell'et che f u sua o dell'et che immediatamente lo p r e cedette; ma, accogliendo il diritto nuovo n e l l a p o d e r o s a u n i t
d e l s i s t e m a d e l d i r i t t o r o m a n o s e n z a i n f r a n g e r l o , conserv nei secoli l'opera pi grande della romanit e la sua pi
geniale manifestazione. Che importa, se le saldature tra il vecchio
e il nuovo non sono sempre perfette, e la semplicit e l'eleganza
della giurisprudenza romana qua e l si oscurano, e le mende dell' opera son molte, le incongruenze e le contraddizioni fra testo e
testo frequenti? Nulla, se soltanto cosi il diritto romano poteva
esser salvato; come nulla importa, anche se alla prima impressione
possa dispiacere, quel lavoro di largo ritocco e di notevole a d a t tamento che solo riesce a salvare una mirabile opera d'arte.
Pochi giorni or sono a Ravenna, nella citt tutta adorna della
sua arte, e tutta ricca della sua storia, io ammiravo nella chiesa
di S. Vitale il mosaico bizantino, incantevole nella calda tonalit
delle sue luci e dei suoi colori, che ritrae in mezzo ad altre figure
l'imperatore Giustiniano, coronato di gloria; e, qualche momento
dopo, scoprivo il capo e curvavo la fronte davanti alla tomba che
raccoglie le ossa di Dante. Pi tardi, nella dolcezza del tramonto
autunnale, entravo nella grandiosa basilica bizantina di S. Apollinare in Classe, iniziata nel 535, l ' a n n o dopo la pubblicazione del

( 1 ) C f r . AI.BERTARIO, i n

BIDR

3 3 (L923) 5 0

segg.

(2) D. 50, 17, 3 2 : testo interpolato : cfr. PEROZZI, Ist. 1, 74 (ora 2 ed.).
( 3 ) C f r . PRINGSHEIM, i n ZSSt

42 (1921) 643

( 4 ) C f r . H . KRUGER, i n

19 ( 1 8 9 8 ) 6

ZSSt

(5) Cfr. BESELER, Beitrge


65 segg.
(6) C f r . H .

KRUGER, i n ZSSt

( 7 ) C f r . RICCOBONO,

menti,

2, 3 2 ;

in

RDC

in PUC (ora in Studi

segg.

segg.

3, 41; AI.BERTARIO, in BIDR

19(1898) 6 segg.;
3 (1911)

49;

DE FRANCISCI, i n F

ALBERTARIO,

Sul

diritto

33 (1923)
1915.
agli

ali-

I 249).
5

66

Studi ili diritto romano

Codice giustinianeo, e andavo poi errando solo per la pineta i n


s u l l i t o di C h i a s s i fin verso 1'Adriatico nostro. Il mio pensiero
riaccostava i due grandi nomi : di Giustiniano e di Dante ; e del
loro riaccostamento sembrava illuminarsi il cielo della Patria: perch,
se il poeta ci diede la pi alta poesia della stirpe, che anche la
pi alta poesia d e l l ' u m a n i t cristiana, il legislatore fu certamente
1' artefice che salv il pi geniale diritto della stirpe, che anche
il pi geniale diritto del mondo.
Allo studio di questo diritto, e agli altri studi di cui l ' U n i versit vi apre le vie, voi, o giovani, dedicherete la vostra amorosa
e laboriosa fatica. La vostra generazione, venata dopo quella che
seppe fare e vincere la guerra, ha davanti a s un compito che u n
dovere, un travaglio che un onore. Gli studenti d ' I t a l i a , che immolarono la fresca gaia giovinezza sul doppio arco di battaglia
dallo Stelvio al mare, chiedono ai loro compagni di oggi che o f frano alla Patria, quando non abbisogni il supremo sacrificio della
vita, 1' opera feconda del loro baldo ingegno. Raccoglietela anche
voi, studenti della Universit Cattolica, questa voce, che ha la
soavit di una preghiera e deve avere la forza di un comandamento.
Raccoglietela voi, tra i primissimi ; perch questa Universit, che
irradia nei vostri spiriti la fede, non vuole a nessun' altra essere
seconda nel dirvi che la Patria si serve nell' ora dell' incombente
pericolo con l'offerta sublime della vita, e tutti i giorni in umilt
e in devozione si serve, e si esalta, con la nobilt delle opere.
I vostri maestri sono tra voi, per essere i vostri collaboratori ;
per vivere con voi le difficolt e le soddisfazioni delle vostre r i cerche; per veder da vicino il vostro ingegno che sale e sentir
battere accanto il vostro spirito che si affina. E nessuna gioia m a g giore potrebbe essere serbata a noi, se un giorno ci toccasse di
sentir dire che ci siete andati innanzi e avete potuto salire di pi.
Noi ripetiamo per voi il voto, in cui risplende la pi soave
umanit della poesia d' Omero :
Dica talun : " non fu s forte il padre !

LA COSIDDETTA CRISI
DEL METODO INTERPOLAZIONISTICO

Premessa
Il problema della ricerca delle interpolazioni (*) trov gli interpreti del Corpus iuris divisi non raramente come in due campi :
affermando esservene molte, alcuni, ed esaltando l'importanza sostanziale della loro ricerca (1) ; dubitando, altri, per lo meno della
imponenza del loro numero e a ogni modo, nel pi benevolo caso,
richiamando i pericoli di errori, a cui la ricerca stessa poteva
andare incontro. Tra gli studiosi del Corpus iuris il contrasto
antico: bast che il Wissenbach diffondesse quel piccolo ma prezioso libro, a cui diede il significativo titolo di " Emblemata
Triboniani
perch, poco dopo, il Wybo opponesse con titolo non
meno espressivo il suo " Tribonianus ab emblematibus
Wissenbachii
liberatus . In tempi pi vicini a noi, quando, anche per il maturare di quell'evento grandioso che furono le codificazioni dei
paesi latini e tedeschi, prima viventi nell'orbita del diritto romano
comune, la ricerca delle interpolazioni f u intrapresa con pi larga
preparazione filologica e storica e con pi temprato vigore, al f o n damentale libro del Gradenwitz " Interpolationen in den Pamlekten
edito nel 1887, e simboleggiante la rinata critica delle fonti, si
contrapponeva, dieci anni dopo, lo studio, che doveva poi rimanere
(*) Il tema di questo studio fu t r a t t a t o iu un discorso da me p r o n u n c i a t o
al Congresso della Societ italiana per il p r o g r e s s o delle scienze, nel s e t t e m b r e
del 1929 a Firenze. Il discorso fu poi s v i l u p p a t o e inserito negli Studi in onore
di P. Bonfante 1, 611-672. Sul t e m a e sulle proposizioni da me qui f o r m u l a t e
a r d e n t e la d i s p u t a e i m m e n s a la l e t t e r a t u r a . T r a quelli che pi l a r g a m e n t e se
ne occupano a d e r e n d o alle mie tesi, o ad alcune di esse, mi piace qui r i c o r d a r e
E . LEVY, in ZSSt 51 (1931) 546-547; P. DE FRANCISCI, Premesse storiche alla
critica del Digesto, in Conferenze per il XIV centenario delle Pandette,
Milano
1931, 3 s g g . ; P . BONFANTE, L" edizione
italiana del1 Digesto e gli studi di diritto
romano,
in Conferenze
ecc. 94 s g g . ; F. PRINGSHEIM, Aequitas und bona fides,
in Conferenze
ecc. 183 s g g . ; F . SCHULZ, Prinzipien
des rmischen
Rectts,
Monaco 1934, p a s s i m ; V. ARANGIO-RUIZ, in AG 4 serie 29 (1935) 71 sgg.
(I) Gli a n t i c h i , per a l t r o , c o m ' noto (cfr, s o p r a t t u t t o ALBERTARIO, Contr.
alla storia della ricerca delle interp. 9), r e n d o n o poca giustizia a l l ' i m p e r a t o r e
bizantino.

70

S t u d i ili diritto romano

celebre, " Die Jagd nach Interpolationen in den Pandekten del


Kalb. Quando, ancor pi recentemente, apparve il primo dei Beitrge
zur Kritik der roniischen Rechtsquellen di Gerhard von Beseler, e,
anche al dire del Mitteis, la ricerca delle interpolazioni entrava
con esso in una fase nuova, non tardarono a manifestarsi diffidenze,
critiche, riserve da parte di filologi e giuristi (1), che andarono
ingrossando via via che il Beseler pubblicava qualche nuovo contributo. L'appellativo del Kalb f u assunto come s e g n a c o l o i n
v e s s i l l o dagli avversari della ricerca o, quanto meno, dagli a v versari delle maggiori, e non raramente felici, audacie della ricerca
stessa : fu fatto suo in questi ultimi tempi dal Lenel : " lnterpolationenjagd il titolo sotto il quale il venerando romanista tedesco
manifest la sua riluttanza ad accogliere alcuni risultati del lavoro
critico pi recente (2).
Lo stato degli animi e delle cose degli ultimi cinquant'anni
si pu dire che rifletta esattamente il J o r s (3) scrivendo: " Der
Aufdeckung dieser sog. emblemata Triboniani oder Interpolationen
hat man neuerdings grossen Eifer zugewandt: sie gilt beute mit
Recht als eine der wichtigsten Aufgaben der rechtsgeschichtlichen
Porschung, freilich auch eine der schwierigsten (4).
L'atteggiamento

critico recente

del

Riccobono

N i pericoli additati e l ' a r t e e la prudenza, per ci, consigliate


nel 1897 dal Kalb; n le diffidenze, le critiche e le riserve degli
oppositori del Beseler; n l'ammonimento ultimo del Lenel fecero
o possono far parlare di crisi del metodo interpolazionistico. Ne fa
parlare, invece, il pi recente atteggiamento critico di Salvatore
Riccobono: atteggiamento delineatosi, e via via sempre pi fortemente accentuatosi, dal 1917 in poi. In questo periodo di tempo

(1) GRUPE,

WKPh

1 9 1 0 , 6 2 2 - 6 3 3 ; E R M A N , ZRW

1910,

1 6 5 ; KALN,

BPhW

1911, 990-993; KCBLER, JLB 1911, 224-226; BERGER, KVRG


1912, 397-445.
(2) L ' a p p e l l a t i v o , del r e s t o , non nuovo. Gi 1' EINECCIO (Opera ad univ.
iurispr.
XI) parlava di s l u d i u m venandi
Tribonianismos
: c f r . ALBERTARIO,

Contrib.

7 n.

1.

(3) Rom. Recht 37.


(4) Sono parole e s a l t a t r i c i d e l l ' a l t a i m p o r t a n z a della ricerca a n c h e se
sapevoli della sua a r d u a difficolt.

con-

71

gli pi e pi volte ha avuto occasione, sia pur ripetendosi, di


fissare il suo atteggiamento nuovo. N o n c h e n o n e s i s t a n o
i n t e r p o l a z i o n i n e l Corpus
iuris : anch'egli le ammette, e
m o l t i s s i m e . Ma le interpolazioni non starebbero a indicare
i n n o v a z i o n i s o s t a n z i a l i . Sarebbe nell'et postclassica avvenuta una evoluzione i n t e r n a del diritto romano, il quale
scomparsa la distinzione fra ius civile e ius honorarium, divenuti
extraordinaria tutti i iudicia si sarebbe semplificato. La veochia
impalcatura del ius civile sarebbe caduta : ma la caduta avrebbe
scoperto un edificio non gi notevolmente rammodernato e modificato (come ancora la dottrina dominante ritiene) nell'et postclassica e giustinianea, ma un edificio a costruire il quale avevano
concordemente e infaticabilmente lavorato il pretore romano e la
giurisprudenza classica.
" In realt egli scrive (1) il diritto che appare n u o v o
nella codificazione di Giustiniano tale s o l t a n t o n e l l a f o r m a ,
non nella sostanza .
"
il diritto giustinianeo ancora il Riccobono che
scrive (2) s o s t a n z i a l m e n t e t u t t o d i r i t t o
romano,
per quanto rifuso e ricomposto nei suoi elementi costitutivi .
" Il mistero del precipitoso mutamento del diritto nel periodo
da Costantino a Giustiniano sempre il Riccobono che parla (3)
si deve considerare ormai svelato. Si tratta in realt di una
v e r a s e m p l i f i c a z i o n e di un ordinamento giuridico assai complesso.... Nel processo di semplificazione emersero e sopravvissero
naturalmente gli elementi pi progrediti: il ius honorarium in
confronto al ius civile; il ius aequum in confronto al ius strictum .
Altrove egli ammonisce (4): u Le false croste (bizantine, per
usare l'espressione del Mitteis) appariranno meglio quel che sono
in realt, cio s e m p l i c i r a b b e r c i a t u r e f o r m a l i , g i u n t u r e
e s a l d a t u r e , s e m p l i f i c a z i o n i e f u s i o n i , operate sui materiali estratti dai classici.... Non costituiscono per se stesse entit
del mondo orientale, che abbiano esercitata la loro funzione sulla

L.

(1) Mlanges Cornil 2, 265.


(2) Punti di vista critici e ricostruitivi
a proposito
della
Mitteis, in ASP 1928 (citati in seguito come Punti) 565.
(3) Mlanges Cornil 2, 287-288.
(4) Punti 560-561.

dissertazione

di

72

Studi ili diritto romano

formazione del nuovo diritto. Meno che mai potr poi parlarsi di
un influsso delle scuole orientali
Potrei continuare con riferimenti testuali, numerosissimi: mi
limito a quelli gi fatti, che sono per s sufficienti a illuminare il
pensiero del Riccobono. Il quale scrive spinto da tanto sincero
veemente ardore, che il lettore deve indulgere a parole e frasi
grosse, a ogni occasione adoperate a proposito del metodo interpolazionistico e dei suoi risultati ; a proposito, anche, dei romanisti
che stanno su quella sponda un giorno tanto cara anche al Riccobono, ma ora da lui decisamente, si direbbe, abbandonata. Egli
parla di " v a n e g g i a m e n t i d e l l a c r i t i c a (1); di " a t t a c c h i d e l l a c r i t i c a q u a n t o mai s c o n s i d e r a t i e d i r e i
s a c r i l e g h i (2); di " o p e r a d ' i n s a n i a (3); di " e f f e t t i
d i s a s t r o s i e i n t o l l e r a b i l i d e l m e t o d o (4); di " c l a m o r o s a b a n c a r o t t a (5); di " v e r o a t t e n t a t o (6). Il p e riodo, ih cui il metodo interpolazionistico riuscito a trionfare,
definito un " p e r i o d o d i s m a r r i m e n t o (7); in questo metodo
" si e s e r c i t a n o c o n f o g a b a l d a n z o s a a n c h e i t i r o n i (8);
dalla sua applicazione derivata la " c r i s i c h e h a f u n e s t a t o
p e r p i l u s t r i l a n o s t r a s c i e n z a (9), la " t e m p e s t a
c h e s e m p r e p i s ' i n f o s c a a t t o r n o a l d i r i t t o r o m a n o (10).
Il Riccobono si sente come il portatore di una nuova verit e
ci spiega il temperamento dell'apostolo, anche se potr sembrare
eccessivo e violento; spiega le parole che potranno sembrare proprie
dello stile immaginifico di un profeta, con le quali egli conchiudeva il discorso inaugurale (11) letto il 5 dicembre 1924 nella
Universit di Palermo: " . . . . n e l cielo di questa speranza (circa la
migliore conoscenza del processo di formazione delle nostre istitu-

(1) Mlanges Cornil 2, 357.


(2) Punti 509.
(3) Punti 502.
(4) Punti 506.
(5) Punti 504.
(6) Punti 504.
(7) Punti 618.
(8) Mlanges Cornil 2, 323,
(9) Punti 619.
(10) Mlanges Cornil 2, 381.
(11) Diritto romano e diritto moderno

24.

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

73

zioni giuridiche) c ' un astro che ora riapparisce splendente di


pi vivida luce: l'opera del pretore romano .
Il Riccobono avrebbe, a suo dire, trovato due formidabili
alleati : nel Mitteis, che in un discorso letto nel 1917 al Ginnasio
classico di Vienna (1) avrebbe esaltato, come non prima, l'influenza della giurisprudenza classica sullo svolgimento del diritto
romano; nello Stroux, che alla massima ciceroniana " minimum
ius summa iniuria dedic uno studio ricco di elementi preziosi (2):
romanista eminente, il primo; anzi certamente il Maestro, la cui
scuola fu il pi vivace centro d'irradiazione nel campo delle ricerche interpolazionistiche, comparativistiche, papirologiche; filologo
insigne, nutrito di cultura giuridica, il secondo.
Esiste, dunque, cos com' individuata e colorita, la crisi del
metodo interpolazionistico ?
I pi rispondono o gi risposero negativamente re ipsa, non
scostandosi dalla diuturna applicazione di questo metodo e camminando imperturbati su quella via che il Riccobono giudica ora
fallace ; qualcuno si limita a osservare che potrebbe opporre
alle ampie dissertazioni del Riccobono altrettanti ragionamenti di
ordine generale, se ci non sembrasse quasi un perditempo (3);
qualche altro, pensoso della gravit, della complessit, della vastit
del problema, e preoccupato della troppo semplice facilit con la
quale il Riccobono credette di poterlo risolvere, conchiude che
" komplexe Probleme fordern komplexe Losungen (4); qualche
altro ancora, tra i pi colpiti dalla nuova reazione critica, ha
gi manifestato apertamente il suo dissenso:' cos il compianto
Partsch (5); cos, pi recentemente, il Bonfante (6) e il Collinet (7). In modo esplicito e reciso ha risposto negativamente

(1) Antike Rechtsgeschichte


u. romanistisch.es
Rechtssludium,
in Mitteil.
d.
Vereins der Freunde d. human. Gymn. W i e n 1918, 56-76. Devo una copia del
testo tedesco alla cortesia del W l a s s a k .
(2) Summum
ius summa iniuria,
Ein Kapitel aus der Geschichte der Interpretatio iuris, Berlino 1926.
(3) V. ARANQIO-RUIZ, in Studi in onore di P. Bonfante I, 497.
(4) Cfr. LEVY, ZSSt 49 (1929) 259.
(5) ZSSt 44 (1924) 559-562.
(6) RDCo 1927, I, 11 n. 3 ; Hist. du droit rom. 2, 41 n. 2.
(7) Le role de la doctr. et de la prat. dans le diveloppement
du droit
rom. prive au Bas Empire, in NRB L929 ; e gi prima Les preuves
directes

74

Studi ili diritto romano

alla domanda uno dei nostri migliori romanisti, lo Schulz. R i f e risco le sue parole: " ....sie (1) zeigt m. E., dass wir mit unsrer
Interpolationenforschung im Grossen und Ganzen durchaus auf
dem rechtem Wege sind. Irrtumer und Entgleisungen im Einzelnen
waren und sind nicht zu wermeiden, auch niclit bei grosserer
Vorsicht und Bedachtigkeit ; aber zu einer Krisenstimmung ist m.
E . kein Anlass .
Il mio avviso coincide perfettamente con questo dello Schulz.
Non c ' la crisi di un metodo: c ' , piuttosto, la crisi, rispettabile
e feconda di risultati e di insegnamenti, di un insigne studioso,
che crede di aver trovato nella nuova dottrina la sua " p a c e
s p i r i t u a l e (2), ma in realt rivela a chi ben guardi
uno spirito, in cui l'atteggiamento nuovo non riuscito a debellare
l'atteggiamento antico: uno spirito, che vorrebbe rintracciare nella
continuit dell'opera sua un'armonica coordinazione, invece irraggiungibile.
Di crisi del metodo interpolazionistico non a parlare; ma
dalla critica del metodo si ricavano elementi preziosi che giovano
de l'infl. de l'einseignement
de Beyrout
sur la codif. de Justinien,
in Byzantion 1927.
Sui problemi posti dal Riccobono v. anche LEVY, ZSSt 46 (1926) 420-423 e
48 (1928) 668-678; KABEL, ZSSt 47 (1927 ) 480-485; WENGER, Der heutige Stand
der rom. Rechtswissenschaft,
Monaco 1927; A. B. SCHWARZ,
Pandetenwissenschaft u. heutiges romanistisches
Studium,
Zurigo 1928.
N a t u r a l m e n t e , il recente a t t e g g i a m e n t o del Riccobono ha d e t e r m i n a t o , f r a
i giuristi, qualche conversione e ha t r o v a t o , fra i filologi, qualche adesione.
Uu facile convertito , ad esempio, il BOBTOLUCCI, come possibile rilevare
dalla sua prolusione bolognese La storia del diritto romano, metodi e problemi,
in PUM 1929. In altra occasione, occupandosi di Diritto romano e
papirologia.
Macerata 1916, il BORTOLUCCI scriveva (p. 13): La ricca legislazione dioclezianea sembra essere l ' u l t i m a b a r r i e r a opposta dalla romanit a l l ' i n v a d e n z a
d e l l ' e l l e n i s m o . Dopo, cessata gi da tempo l ' o p e r a della g i u r i s p r u d e n z a , t r a s l a t a
la capitale d e l l ' i m p e r o a Costantinopoli, il puro d i r i t t o romano cede in pi
p u n t i il campo, e la legislazione di Giustiniano non solo conferma istituti
singoli gi accolti e altri ne accoglie, ma t u t t a p e r v a s a di elementi ellenistici
p u r l dove pi geloso il diritto a n t e r i o r e aveva difeso i principii romani .
Tra

filologi

v.

G.

PASQUALI,

in

RF1C

nella stessa Riv. 57 (1929) 572-573.


(1) Cio la sua ricerca pubblicata
1,

5 5 (1927) 228-232

negli

Studi

in

onore

G.

di

DE

P.

SANCTIS,

Bonfante

338.

(2) Summum
ASP

1929,

639.

ius

summa

iniuria,

t r a d . it. con p r e f . di S. RlCCOBONO, in

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

a renderlo pi solido
somma, pi perfetto.
l'energia intellettuale,
cobono, ci sempre
percorre un cammino
Contraddizioni

75

e pi fine, pi prudente e pi accorto ; i n Uno studioso, che ha la probit scientifica,


la preparazione storica e giuridica del R i c un Maestro, anche quando per avventura
nel quale non crediamo di poterlo seguire.

nel

recente
del

atteggiamento

critico

Riccobono

Il lettore degli ultimi studi del Riccobono costretto innanzitutto a rilevare, attraverso la reiterata formulazione della sua
nuova dottrina, alcune dissonanze gravi. Se il diritto romano
giustinianeo diritto romano nuovo s o l t a n t o n e l l a f o r m a non
nella sostanza; se la legislazione giustinianea altro non fece che
s e m p l i f i c a r e il diritto romano, come si pu parlare della influenza innovatrice di una forza e s t e r n a , quale f u l ' e t i c a c r i s t i a n a ? Talvolta egli ne parla attenuando e riducendo la forza
di questo fattore:
" L'unica entit che ha l'importanza di un nuovo fattore
l'etica cristiana. Ma anche questa in molti punti si manifesta come
uno s v i l u p p o , p i i n t e n s o e p i e n e r g i c o , d e l l a d o t t r i n a s t o i c a . Anche nell'epoca degli Antonini, nel diritto classico, c' gi un largo riconoscimento del favor libertatis, dei sentimenti di umanit, di carit, di fratellanza, e ancora della nobilt
del lavoro, in tutte le sue forme (1).
Ma altre volte egli esplicitamente riconosce l'apporto di questa
forza nuova in modo ben pi reciso e ben pi vasto. Cosi il Riccobono dice che il nuovo diritto in sostanza lo stesso diritto
romano, per con i m p r o n t a c r i s t i a n a (2):
" L'etica cristiana sono sue parole ag come una forza
di natura in un momento in cui il cuore del grande organismo
universale dell'impero romano parve arrestarsi colpito da tutti i
mali e da spaventose miserie (3).

(1) Punti 561. Sar facile ad ognuno rilevare il contrasto aperto tra queste
parole e quanto, invece, il RICCOBONO scriveva in RDC 3 (1911) 39-41.
(2) Mlanges Cornil 2, 267.
(3) Mlanges Cornil 2, 262.

76

Studi ili diritto romano

Evidentemente, dunque, il diritto giustinianeo nuovo a n c h e


nella sostanza, se si ha riguardo s i a p u r s o l t a n t o a l l ' a p p o r t o
d e l l ' e t i c a c r i s t i a n a , che spieg la sua benefica azione e sul
diritto delle persone in t u t t e le direzioni e nel campo patrimoniale
e nel campo sociale.
Ma il lettore resta ancor pi sorpreso quando legge nel Riccobono la confessione seguente (1):
" Senza dubbio c' una serie di consuetudini orientali penetrate
nel diritto imperiale romano da Costantino in poi. Ci non si pu
contestare. Cos innegabile l'origine orientale di disposizioni e
istituti come 1 'arrha sponsalicia,
l'eufemismo osculo
interveniente
con le sue consegnenze, la disciplina della donatio propter nuptias,
il deferimento della tutela alla donna, la manumissio in sacrosanctis
ecclesiis ed altre simili istituzioni e norme .
Oppure, quando legge (2):
" Questo influsso del diritto consuetudinario dei paesi orientali
"(cio, l'uso della scrittura che dall'Oriente si era propagato all' Occidente sostituendosi a grado a grado alle forme orali romane)
sul diritto dal quarto secolo in poi non ho nemmeno oggi ragione
di negarlo .
Come si pu conciliare questa confessione con l'affermazione
che il diritto giustinianeo diritto romano puro, soltanto s e m p l i f i c a t o , non nuovo nella sostanza? Con 1'affermazione che non
vi sono " entit del mondo orientale che abbiano esercitalo la loro
azione sulla formazione del nuovo diritto (3) ? Nessuno trover
aperta una via alla conciliazione. Vorrebbe trovarla lo stesso R i c cobono scrivendo (4) :
" ,...i nuovi istituti o elementi orientali recenti nel Corpus
iuris, per quanto numerosi si possano immaginare, non hanno alterata p e r n u l l a la struttura e la fisionomia del diritto romano .
Ma dove sar il lettore che vorr cadere col Riccobono in
una cos palese contradictio
in terminisi
Chi vorr dire, ad
esempio, che il regime patrimoniale tra coniugi del diritto romano

(1) Punti

520-521.

(2) Mlanges Cornil


(3) Punti 561.
(4) Punti 521.

2, 302.

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

77

non stato modificato per nulla dal sopravvenire della donatio


propter nuptias ?
Ma la sorpresa pi grave il lettore prova nel leggere nella
seconda parte dello studio del Riccobono su " Stipulatio e instrumentum , edita nel 1922, le affermazioni d'ordine generale seguenti :
" ....quel che ora venuto a illuminare tutto il problema il
grande numero delle interpolazioni, costituendo esse una quantit
imponente diffusa in tutta l'opera, in tutti i punti di diritto, c o s i
d a f o r m a r e p e r se s t e s s e u n c o r p o di n o r m e e di d o t t r i n e o p p o s t o , o s o t t o v a r i a s p e t t i d i v e r s o , in c o n f r o n t o
a l l e n o r m e e a l l e d o t t r i n e d e l d i r i t t o c l a s s i c o .
" Dato che il diritto giustinianeo x'appresenta in complesso u n
organismo giuridico strutturalmente nuovo rispetto
a l d i r i t t o c l a s s i c o , per quanto derivato dagli stessi ordinamenti romani rifusi in un nuovo corpo, non si saprebbe vedere la
possibilit di mescolare e fondere g l i e l e m e n t i
dell'antico
e d e l n u o v o , senza sconvolgere la compagine dell'uno e dell'altro, e in particolare senza offendere la verit storica e insieme
la volont del legislatore (1).
Scrivere cosi e poi parlare di diritto romano, che rimasto
nella legislazione giustinianea s o s t a n z i a l m e n t e
immutato,
porre due affermazioni che violentemente si urtano e si elidono
a vicenda.
Avevo, pertanto, ragione di dire che nella coscienza scientifica
del Riccobono non si direbbe esservi pace spirituale, ma tempesta:
reiteratamente egli parla di un diritto romano giustinianeo n o n
s o s t a n z i a l m e n t e d i v e r s o dal diritto romano classico, e a
volte costretto a riconoscere che l ' e t i c a c r i s t i a n a ha dato al
diritto giustinianeo una n u o v a i m p r o n t a ; altre volte portato
ad ammettere che una s e r i e d i c o n s u e t u d i n i o r i e n t a l i vi
penetrata; altre volte ancora egli esplicitamente parla del diritto
giustinianeo come di un o r g a n i s m o g i u r i d i c o
strutturalm e n t e n u o v o , tanto sostanzialmente modificato.

(1) ZSSt 43 (1922) 934. Cfr. anche ibid. 304: N e l l a realt la compilazione
incarna due grandi periodi storici, perci multipla e problematica. Molti elementi sono fra loro incoerenti .

Studi ili diritto romano

78

La

inconciliabilit

fra

Riccobono anteriori

i risultati

degli

studi

al 1917 e il s u o n u o v o

del

atteg-

giamento
Se non che il fenomeno psicologico pi impressionante un
altro.
Con l'affetto che il padre ha per le sue creature, il Riccobono
vorrebbe inserire tra i frutti delle sue ricerche, intraprese secondo
la nuova linea direttiva, tutti i risultati della sua bella produzione
scientifica anteriore al 1917. Potr dolere il dirlo : ma lo sforzo
vano e impossibile (1). Tra i romanisti, esaltatori del metodo interpolazionistico, come quello che porta a scoprire norme giuridiche
profondamente nuove derivate dall'et romano-ellenica e bizantina,
o esaltatori di quella mirabile opera che il Reichsrecht del Mitteis, rivelatrice delle influenze dei diritti ellenistici sullo sviluppo
del tardo diritto romano, fino al 1917 ci fu anche lui. Ci fu, e vi
tenne uno dei primi posti. Ora: delle due, l'una. 0 il Riccobono
tien fermi, come sembra che tenga fermi, i risultati dei suoi forti
studi anteriori al 1917 e allora c o n c i s o l o egli distrugge
tutto ci che dal 1917 va predicando essere il diritto giustinianeo
un diritto romano nuovo soltanto nella forma, un diritto romano
solamente semplificato, e cos via; oppure tien fermo l'ultimo suo
atteggiamento, e allora deve necessariamente arrivare alla dolorosa
conclusione che tutti gli orientamenti nuovi della legislazione giustinianea, da lui prima segnalati in numerosissimi campi, furono il
triste frutto di una colossale illusione.
Giova, soprattutto per quelli che non possono avere tutta presente la ricca e preziosa opera del Riccobono anteriore al 1917,
richiamare qualche riassuntiva affermazione che egli o nella scuola
o nel corso dei suoi bellissimi studi andava via via facendo.
Prima del 1917 ai suoi studenti dell' Universit di Palermo
egli ha sempre insegnato che u le alterazioni dei testi erano un
postulato dell' opera legislativa, per adattare alle esigenze del nuovo
diritto, i n c o m p l e s s o p r o f o n d a m e n t e m u t a t e , tutta quella

(1) D come un senso di


2, 302.

pena

lo sforzo c h ' e g l i

fa in

Mlanges

Cornil

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

79

letteratura che si riferiva al diritto vigente al tempo dei g i u r e consulti (1).


Nei suoi studi anteriori al 1917 la profondit e la vastit delle
innovazioni del diritto giustinianeo rispetto al diritto classico sono
rilevate con frasi forti e lumeggiate con tocchi vivi. Tra i moltissimi riferimenti, che potrei fare, mi limiter a qualcuno.
Il Riccobono dimostra l'origine giustinianea della cosiddetta
servit per destinazione del padre di famiglia (2). Con quale
commento ? Eccolo :
" Se i compilatori, dunque, dalla destinazione del padre di
famiglia vollero desumere una presunzione della volont del d i sponente, diretta allo stabilimento della servit nel momento che
i fondi venissero separati, agivano in maniera conforme alle l o r o
idee, che vogliono ad ogni costo r i s p e t t o alla v o l o n t
c o m u n q u e e s p r e s s a (3).
Si veda quel che il Riccobono scrive nel 1913 a proposito
della d o t e :
" L'istituto della dote nella legislazione di Giustiniano un
c o m p o s t o di diritto romano e di elementi di origine greca.
Q u e s t i u l t i m i , come noto, v i p r e v a l g o n o , sebbene trasfusi
nello schema romano (4).
Nelle lezioni del 1907-08 (5) il Riccobono afferma esservi una
differenza profonda tra la concezione classica e la concezione g i u stinianea d e l l ' u s u f r u t t o ; e nel 1910, illustrando il F r . Vat. 701,
non solo afferma d' origine giustinianea le pertinenze immobili
sconosciute al diritto classico, ma afferma ancora una volta di aver
lumeggiato u uno dei punti centrali della dottrina dell'usufrutto,
donde si irradia una luce viva sulla struttura dell'istituto, a n c o r a
s e p o l t a d a l l e s o v r a p p o s i z i o n i g i u s t i n i a n e e .

(1) Cfr. RICCOBONO, Ist. dir. rom., P a l e r m o 1911, 42-43. Cfr. anche q u a n t o
egli scriveva in RDC 1911, 3 9 : E gi u n a verit f o n d a m e n t a l e comincia a farsi strada, quella cio che il diritto codificato da Giustiniano
e s s e n z i a l m e n t e diverso da tutti gli o r d i n a m e n t i giuridici esposti dai g i u r e consulti dei primi tre secoli d e l l ' i m p e r o .
(2) RISG 21 (1896) 380-421.
(3) Loc. cit. 412.
(4) ZSSt 34 (1913) 175.
( 5 ) ZSSt

30 (1909) 509 (relazione

ZANZUCCHI).

80

Studi ili diritto romano

nota la dottrina del Riccobono sull' usus, che soltanto nel


diritto giustinianeo diventerebbe un istituto alimentare, distinguendosi dall'usufrutto non pi qualitativamente, ma quantitativamente (1). E noti sono gli studi sul possesso (2), sulla traclitio (3),
sulle spese (4), sul condominio (5), sulla stipulatio (6) ecc., rivolti a illuminare mutamenti grandiosi in questi istituti cos come
sono assunti nella legislazione di Giustiniano. Questi mutamenti
grandiosi non sono certamente n il frutto della fusione del ius
civile e del ius honorarium n il f r u t t o della generalizzazione della
extraordinaria
cognitio.
Si veda quel che egli scrive a proposito dell' usus (7):
" A me....sembra che la causa evolutiva vada ricercata altrim e n t i ; che si tratti, cio, di d u e d i v e r s e c o n f i g u r a z i o n i
d e l l ' u s o , le quali rispondono a d u e p e r i o d i s t o r i c i b e n
d i s t i n t i . L ' u n a , cio, propria dei romani giureconsulti, rigorosa
e logica nella struttura e armonica in t u t t e le sue parti; l'altra
assunta nei Digesti per opera di Triboniano che, togliendo efficacia
con ritocchi ad alcune decisioni, riusc a snaturare la figura classica
dell' uso .
E si richiami quel eh' egli scrive a proposito del condominio (8):
" ....nel diritto giustinianeo la comunione di beni, comunque
derivata, ebbe un a s s e t t o d e l t u t t o n u o v o e d i a m e t r a l m e n t e opposto a quello che aveva nelle opere dei
giureconsulti
quelle forze dissolventi di un' opera cotanto
insigne (la costruzione romana del condominio) dovevano.... essere
irresistibili: e n e r g i e v i v e e p o s s e n t i d e l t e m p o i n c u i l a
l e g i s l a z i o n e f u c o m p i u t a .

(1) In Studi in onore di V. Scialoja 1, 579-603.


(2) In ZSSt 31 (1910) 321-371; in BIDR 23 (1911) 5-28; in Studi in onore
di G. P. duroni
1915, I, 377-424.
(3) In ZSSt 33 (1912) 259-304 e 34 (1913) 159-255.
(4) Dal dir. rom. class, al dir. moderno,
P a l e r m o 1915, specialmente
357-444.
(5) Dalla communio
del diritto quiritario
alla compropriet
moderna,
in
Essays in legai Eistory, Oxford 1913, 33-119.
(6) In ZSSt 35 (1914) 214-305 e 43 (1922) 262-397.
(7) In Studi Scialoja I, 582.
(8) In Essays in legai History 1913, 116.

81

y - JLa cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

Per ci che concerne le innovazioni giustinianee in materia di


tradizione egli conchiude cos (1) :
" La superba costruzione romana (della traditici) rest in piedi;
m a l ' O r i e n t e t r i o n f a v a n e l l a r e a l t . La tradizione aveva
perduto la sua funzione essenziale, il suo carattere e la sua destinazione. E come una casa vuota, fatalmente, era destinata a r o vinare .
Ma pi giova riferire quel che il Riccobono ha avuto occasione
di affermare, i n l i n e e g e n e r a l i , a proposito del profondo trasformarsi del diritto romano nell'et postclassica:
Le consuetudini giuridiche locali (dell' Oriente), avverte il
Riccobono (2), " continuarono a vivere con la stessa energia, come
per lo innanzi; anzi premettero sulla compagine del diritto imperiale, e, specialmente nel periodo dopo Costantino, cominciarono a
penetrarvi, i n i z i a n d o n e i l d i s s o l v i m e n t o . Le norme quindi
del diritto dell'Impero furono in quelle provincie tenute in non
cale, ovvero osservate meccanicamente, a s s o g g e t t a t e
sempre
a l l e f o r m e e d a l l o s p i r i t o d e i d i r i t t i l o c a l i . I nuovi
documenti greco-egizi venuti alla luce posteriormente all' opera del
Mitteis hanno largamente riconfermati cotesti risultati, che perci
ora hanno assunto s o l i d i t g r a n i t i c a .
" Il diritto dell'Impero continua il Riccobono tenne il
suo posto su tutta la linea e con fermezza; e precisamente fino a
Diocleziano per propria energia, e di poi fino a Giustiniano solo
per forza di inerzia o, quel che vale lo stesso, per la incapacit
dei Principi, che non seppero con riforme organiche e generali n
guidare n seguire il movimento del diritto, c h e a t t i n g e v a
s e m p r e p i le sue n u o v e e n e r g i e d a l l e c o n s u e t u d i n i
g i u r i d i c h e e l l e n i c h e . L a riforma, invece, si comp con Giustiniano per forza irresistibile. Allora tutto l'edificio classico, gi
cadente, si sfasci d ' u n tratto; e g l i e l e m e n t i d e l d i r i t t o
greco, fino allora compressi dalla legislazione imper i a l e , e s p l o s e r o c o n t u t t a l a l o r o f o r z a .
La legislazione giustinianea incalza ancora il Riccobono
produsse " u n v e r o c a t a c l i s m a g i u r i d i c o , , (3).
(1) In ZSSt 34 (1913) 215.
(2) In ZSSt 33 (1912) 269.
(3) In ZSSt 35 (1914) 295 n . 1.
6

S t u d i ili diritto romano

82

11 Riccobono non vorrebbe: ma chiunque aderisce alla sua


nuova dottrina deve rinnegare come erronei i risultati di tanti
interessanti e forti studi suoi; e doloroso a dirsi il primo a
rinnegarli deve essere proprio lui. La logica ha leggi semplici, ma
inesorabili.
I

gravi

equivoci

sull'orientamento
del

dottrinale

Mitteis

Pi che sorpreso, il lettore potr restare veramente scosso dal


vedere il modo col quale il Riccobono interpreta il discorso letto
dal Mitteis nel 1917 al Ginnasio classico di Vienna e la deduzione
che da quel discorso il Riccobono ne trae. Si parlato, a questo
proposito, dal Riccobono e da altri (1), di " t e s t a m e n t o s c i e n t i f i c o (2) del Mitteis, di w u l t i m o p e n s i e r o (3) o d i
" u l t i m a p a i - o l a (4) del grande Maestro.
E incredibile come il Riccobono possa in quel discorso scoprire
un mutato atteggiamento del Mitteis, come se lo spirito di questi
fosse stato travagliato dalla stessa crisi che travaglia ora il suo.
Il Riccobono afferma ora (come abbiamo visto, sia pur contraddicendosi) che il diritto giustinianeo " s o s t a n z i a l m e n t e
tutto
d i r i t t o r o m a n o (5), che il processo di sviluppo del diritto
romano " s i c o m p i m e c c a n i c a m e n t e , p e r i m p u l s o d e l l a
f o r z a i n i z i a l e (6); ma il Mitteis evidentemente non del suo
avviso.
" Wass wiirden wir egli si chiede (7) von der Geschichte des romischen Rechts wissen, wenn wir heute noch auf
das Corpus iuris und die nichtjuristischen Erkenntnisquellen angewiesen wren, und wenn wir nicht durch jenen glucklichen Eund,
den vor hundert Jaliren Niebuhr zu Verona in der Gestalt d e r

(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6;
(7)

Cfr. E, CARUSI, in Studi in onore di A. Salandra,


Punti 612.
Punti 579.
Punti 579 ; 609.
Punti 565.
Punti 564.
Antike Rechtsgeschichte
etc. 64.

Milano 1929, 157 s g g .

83

Gaiushandschrift gemacht liat, so reiche Aufschlusse erhalten


hatten ?
Interrogazione codesta, la quale vuol chiaramente significare
che le fonti non giuridiche, a p p u n t o p e r c h t a l i , e il Corpus
iuris, appunto perch contenente un diritto romano s o s t a n z i a l m e n t e m o d i f i c a t o , mal consentono la ricostruzione del diritto
classico di Roma. Interrogazione, la quale vuole, insomma, far intendere che tra il diritto romano del secondo secolo d. Cr. del
secolo cio in cui il diritto romano classico nel suo pi splendente sviluppo e il diritto romano del sesto secolo codificato da
Giustiniano c' la sostanziale differenza profonda che esiste tra le
Istituzioni gaiane e le Istituzioni giustinianee.
Il Riccobono parla di c l a m o r o s a b a n c a r o t t a del metodo
interpolazionistico, ma una ben diversa valutazione fa di questo
metodo il Mitteis in quel discorso (1) :
" Seit den Achtzigerjahren des vorigen J a h r h u n d e r t s ist wieder
ein rascher Anstieg des rein historischen romischen Rechtsstudiums
eingetreten, namentlich durcb die damals einsetzende Interpolationenforschung. Dieser Schacht ist nun an sich ei'n ungemein
ergiebiger... .
Sarebbero sufficienti questi richiami per dimostrare che il R i c cobono invano si lusinga di trovarsi d'accordo col Mitteis. Valutazioni pi opposte nelle loro linee generali non facile pensare.
Ma ci ancor nulla rispetto al pi grave fraintendimento che il
Riccobono fa di quel discorso avvertendo (2):
" E g l i (il Mitteis) n o n c r e d e a l l ' i n f l u s s o d e l d i r i t t o
greco sulla f o r m a z i o n e del diritto romano n e l l ' u l t i m o
p e r i o d o , non crede al trionfo dell'Oriente sulla civilt latina... .
Fraintendimento, che il Riccobono fa anche altrove scrivendo (3):
u
Lo stesso Mitteis per nel 1917 combatt vigorosamente tutta
questa ricostruzione (influenza dei diritti provinciali sul tardo diritto
romano) e indic invece come fondamentali le fonti latine per la
conoscenza della struttura e dello svolgimento storico del diritto
romano .
Il lettore invano cercher nel discorso del Mitteis questa m u tata opinione che il Riccobono gli attribuisce. 11 grande Maestro
(1) Antike Rechtsgeschichte
(2) Punti 578.
(3) Summum
ius, in ASP

eto. 68.
1929, 643.

84

S t u d i ili diritto romano

non esitava in quel discorso a considerare erronea l ' i d e a di una


storia generale del diritto antico affermando che mal si sarebbe
rinvenuto un incentivo a descrivere quella storia nel fatto che nel
Reichsrecht " auf die Verbreitung des hellenistischen Rechts im
Orient und sein Fortleben in zahlreichen Bestimmungen des spatromischen Rechts nachdrucklich hingewiesen ist . In altre parole, il
Reichsrecht ha giovato all'allargamento dell'orizzonte, prima troppo
angusto: ma questo non doveva spingere al di l del giusto segno,
cio non doveva incoraggiare l ' e r r o n e a idea di una storia generale
del diritto antico.
E, se in quel discorso il Mitteis avvertiva che, prima della
scoperta del Gaio, i dotti storici dal secolo X V I al X V I I I avevano
a disposizione nel Corpus iuris un diritto unitario e organico,
mentre lo storico del diritto greco ha davanti a s " eine Yielzahl
selbstndiger Stadtrechte, deren jedes ein abgeschlossenes Ganze
fiir sich bildet, wenn auch gewisse Grundzuge liberali wiederkehren (1), non avvertiva cosa molto diversa da quella che gi
aveva segnalato nel Reichsrecht scrivendo (2):
" Es soli und kann damit nicbt gesagt werden, dass das griechische Recht jemals die formale Concentrat.ion des rmischen
erlangt batte, welche jede locale Rechtsgewohnheit im Prinzip
ausschliesst; es ist bekannt dass der Hellenismus seine Bestandtheile
nie zu einer staatsrechtlichen Einheit verbunden hat. W o h l aber
soli damit gesagt sein, dass die zahlreichen einzelnen Statutarrechte
der griechischen Stadte im Wesentliclien auf den gleichen juristischen Anschauungen ruhten und die gleichen Institutionen mit
nur geringen Nuancen entwickelten .
Nel discorso del 1917 le diversit n e i p a r t i c o l a r i (in den
Einzelheiten !) dei singoli diritti possono, forse, sembrare pi accentuate: ma l'esistenza di elementi fondamentali comuni e
non poteva non essere riaffermata (3).
(1) Antike Rechtsgeschichte
etc. 65.
(2) Reichsrecht u. Volksrecht etc. 62.
(3) Quando nel Reichsrecht
il MITTEIS afferma che il diritto greco forma
un g r a n t u t t o ed il d i r i t t o di un mondo diverso dal romano, h a dinanzi a s
quegli e l e m e n t i f o n d a m e n t a l i c o m u n i c h e d a p p e r t u t t o r i t o r n a n o ;
ma, a p p u n t o perch non un diritto unitario e organico come il romano, si
affretta a s o g g i u n g e r e : Man wird diesen Ausdruck
nicht missverstehen
. Sul
tema cfr. W'ENGER, L. Mitteis u. sein Werk 39.

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

85

La conclusione che il Riccobono considera un p e r i o d o d i


s m a r r i m e n t o quello in cui si applic allo studio' del diritto
romano il metodo interpolazionistico; e il Mitteis, invece, parla di
r a p i d a a s c e s a dello studio storico del diritto romano dovuta per
l'appunto alla ricerca delle interpolazioni nel Corpus iuris: anzi,
rimpiange che questa ricerca non si estenda ad altre fonti, quali,
ad esempio, le Sententiae di Paolo. Il Riccobono nega, e vorrebbe
che il Mitteis negasse, l'influsso del diritto greco sulla formazione
del diritto romano nell'ultimo periodo, e il Mitteis non d il menomo segno di voler scostarsi da quella che stata la lungimirante
geniale visione storica, a cui dobbiamo il Reichsrecht, e dalla
quale, fino all'ultimo giorno e fino all'ultimo scritto, f u dominata
tutta l'opera sua. Se qualcosa vi ha in quel discorso che sia posta,
pi che nelle altre parti dell'opera del Mitteis, in spiccato rilievo,
l'importanza attribuita allo studio della giurisprudenza romana e
alla evoluzione del diritto romano particolarmente nei primi due
secoli dell'impero: ma ci non per s p o s t a r e il campo di ricerca;
non per chiudere quelle indagini interpolazionistiche che il Mitteis,
come s' visto, considera una m i n i e r a
straordinariamente
f e c o n d a , si invece per a g g i u n g e r e un campo di ricerca all'altro, soprattutto in considerazione del fatto che la ricerca interpolazionistica finir per avere una estensione limitata nel tempo (1).
E, se qualche altra cosa non detta altrove vi , questa la sua
avvertenza e, pi che avvertenza, il monito a non cullarsi nella
idea di una storia generale del diritto antico traendo occasione dal
diffondersi del diritto ellenistico in Oriente e dal suo perdurare in
numerose disposizioni del tardo diritto romano.
Devo insistere su ci: perch l'interpretazione di quel discorso
del Mitteis, pur cos limpido, che il Riccobono ne fa, fraintende
il pensiero del grande Maestro e induce a pensare che egli nel
1917 non avrebbe pi scritto il Reichsrecht o non avrebbe pi
scritta quella luminosa prefazione al Privatrecht (1907) nella quale
avvertiva :
" J e langer ich an dem W e r k e arbeitefe, desto klarer trat es
mir vor Augen, wie sehr die Gredankenwelt der Byzantiner liberali

(1) Antike

Rechtsgeschichte

etc. 69.

86

S t u d i ili diritto romano

eine eigenartige ist, und wie unter Beibelialtung der autiken


Rechtsformen das Recht selbst doch liberali ein anderes geworden
ist .
L a visione storica del Maestro non si spost ; egli addit soltanto un ricco campo che le indagini critiche avrebbero p u r dovuto
esplorare. Sono, del resto, assai vicine alla data di quel discorso
le sue presentazioni dell' " E i n f u h r u n g in das Studium der D i gesten dello Schulz (1) e del libro " Der Kauf mit fremden
Geld del Pringsheim (2): e nessuno vorr dire che la prima
poteva esser fatta con tanto calore da chi non apprezzasse in alto
grado i risultati del metodo interpolazionistico, e che la seconda
poteva esser fatta da chi disconoscesse l'influenza del diritto greco
sul tardo diritto romano. Io, per quanto attiene al momento del
trasferimento della propriet nella compravendita, ho cercato di
abbattere, e crederei di aver abbattuto, la tesi del Pringsheim (3) :
ma ci non elimina l'adesione che con parole di alta lode il Maestro
esprime alla tesi del discepolo.
N indietreggiamenti n pentimenti, dunque, nel discorso del
Mitteis : nel conferenziere del 1917 noi riconosciamo pur sempre,
per chiari infallibili segni, l'Autore che nel 1891 scriveva il Reichsrecht e nel 1907 il Privatrecht.
Parlare, poi di " u l t i m o p e n s i e r o , di " u l t i m a p a r o l a , di " t e s t a m e n t o s c i e n t i f i c o
a proposito di quel
discorso non storicamente esatto. Il Maestro ebbe occasione di
manifestare successivamente altre volte il suo pensiero, precisamente nella revisione delle Institutionen del Sohm, edite nel 1923
a cura del Wenger. Il lettore, che voglia diligentemente confrontare l'edizione di queste Institutionen quale usc dalle mani del
Sohm con quella che sub la revisione del Mitteis, avr modo di
rilevare pi e pi volte la lucente continuit del pensiero di questo
Maestro: l ' a l t a importanza che egli attribuiva alla ricerca delle
interpolazioni e alla influenza del diritto greco sul diritto romano
della legislazione giustinianea.

(1) In ZSSt 37 (1916) 369.


(2) In ZSSt 37 (1916) 369-373.
(3) Cfr. RDCo 1929, I, 233 sgg.

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

87

Mi limiter a pochi, ma significativi, riferimenti. Si tratta o di


affermazioni del Sohm, che il Mitteis, mantenendo integre, fa
sue (1); o di affermazioni tutte proprie del Mitteis.
Gri il Sohm esaltava e dimostra chiaramente di assentire
il Mitteis 1* importanza delle ricerche interpolazionistiche e dei
loro risultati :
" Die Interpolationenforschung bildet heute einen wesentlichen
Bestandteil fast jeder romanistischen Arbeit. Unsere Wissenschaft
hat durch die interpolationenkritische Methode eine ganz neue Art
uncl K r a f t gewonnen und zu Erkenntnissen gefiihrt, welche xiber
die Ergebnisse der historischen Schule Savignys weit hinausgehen (2).
Il Sohm sulle orme del Mitteis diceva e questi non fa che
letteralmente riprodurre:
Es war selbstverstandlich, dass ein so hochentwickeltes Recht
nicht durch einen Federzug Caracallas beseitigt werden konnte. I n
der Uebung der Massen behauptete sich griechisches, auch sonstiges
morgenlandisches Yolksrecht trotz dem romischen Reichsrecht (3).
u
Das rmisclie Recht vollendete sich unter dem Einfluss des
Griechenrechts: aus dem Stadtrecht ging ein "Weltrecht hervor (4).
" In dem Corpus iuris Justinians, und in ihm allein, ist das
Meisterwerk rmischer Rechtswissenschaft bewahrt und fur die
Zukunft gerettet worden. Nur in der Form dieses Corpus iuris
konnte das rmische Recht von uns' aufgenommen werden. Und so
ist es geschehen. Auch in diesel' Hinsicht leben wir noeti heute
von den Leistungen, welche das byzantinische Geistesleben in
Erhaltung und Ueberlieferung der Schatze des Altertums fur uns
vollbracht hat (5).
(1) Questo un punto i n d u b i t a b i l e : l ' o p e r a del revisore non consistita
s o l t a n t o in a g g i u n t e ma in m u t a m e n t i . Si veda, ad esempio, come il MITTEIS
ritocca il giudizio del SOHM e, un tempo (cfr. ZSSt 31 (1910) 489 sgg.), suo a
proposito del momento della penetrazione nei testi romani d e l l ' i s t i t u t o della
hypotheca scostandosi alquanto dalla tesi del FEHK e meglio aderendo a quella
d e l l ' EBRAKD (Institutionen
346). D o v e il M I T T E I S n o n m u t a , c e r t o
s e g n o c h e c o l SOHM c o n s e n t e .
(2) Institutionen
126 n. 5.
(3) Institutionen
118.
(4) Institutionen
120.
(5) Institutionen
135.

88

Studi ili diritto romano

E quanti risultati dei pi recenti studi ha occasione di raccogliere il Mitteis nelle Institutionen del Sohm da lui rivedute !
Il Sohm non considerava il deposito irregolare un istituto
ignoto al diritto classico: tale invece lo considera il Mitteis:
" ....ubrigens handelt es sich liier um eine erst nachklassische
Rechtsbildung (1).
P e r quel che concerne la massima periculum est emptoris il
Mitteis non esita ad aderire alla tesi del H a y m a n n : u .... wie neuestens Franz Haymann, in sehr verdienstvoller und tiberzeugender
Weise dargetan hat, das Prinzip vom periculum emptoris, eine der
beriihmtesten und signifkantesten Regeln des romischen Rechts,
wordurch dieses in unuberbriickbaren Gegensatz zum deutschen
Rechtsbewusstsein trat, ist wieder einmal eine dem klassischen
Recht total fremde byzantinische Erfindung, welche Tribonian durch
eine grosse Anzahl von unerhort kiihnen Interpolationen den Klassikern untergeschoben hat (2).
P e r quel che concerne l'origine postclassica giustinianea della
graduazione della colpa e della conseguente distinzione tra culpa
lata e culpa levis, illuminata cosi felicemente dal Lenel (3), il
Mitteis apertamente si schiera dalla parte del Lenel contro il B i n ding e, dopo aver accolto anche questo u l t e r i o r e risultato degli
studi interpolazionistici, ha ancor pi ragione di tenere ferma e di
ribadire la conclusione a cui il Sohm era gi arrivato:
" Auch an dieser Stelle wird klar, dass das Corpus iuris J u stinians keineswegs eine blosse Kompilation, sondern ein zielbewusstes, das ganze des romisches Privatrechts in neue, abschliessende Gestalt bringendes Gesetzbuch von schopferischer K r a f t
bedeutet (4).
Potrei continuare: ma i testuali riferimenti gi fatti bastano a
far scorgere la calda luminosa continuit del pensiero scientifico
del Mitteis: nel discorso letto al Ginnasio classico di Vienna, nella
revisione delle Institutionen del Sohm non mortificato o estenuato,
ma, come per l'innanzi vivace e splendente, lo spirito che ci donava quelle due fondamentali opere che sono il Reichsrecht e il
(1)
(2)
(3)
(4)

Institutionen
398 n. 5.
Institutionen
427.
ZSSt 38 (1917) 263-290.
Institutionen
381.

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

89

Privatrecht. Il punto di partenza, da cui moveva scrivendo il


Reichsrecht cio, la constatazione della vasta influenza dei diritti ellenistici sullo sviluppo del tardo diritto romano sempre
10 stesso: l'affermazione premessa al Privatrecht, che il diritto
romano nella legislazione giustinianea " ein anderes geworden ist
ancor tenuta ferma.
Con ci non si nega e la quasi totalit degli studiosi non
ha mai voluto negare che " die Hauptsache blieb doch immer
das nationalromische Recht .
Cos si esprime il Mitteis (1); non diversamente si esprimono
11 Ferrini (2) e il Bonfante (3), che pure annettono tanta importanza al fattore del diritto greco come causa apportatrice di n u merose innovazioni nel tardo diritto romano.
Il diritto dei romei " s a t u r o d i e l e m e n t o g r e c o , avverte
il Ferrini (4), forma " l a b a s e d e l l ' o p e r a c o m p l e s s a g i u s t i n i a n e a , il cui merito sta " n o n m e n o n e l l a s e r i e c o s p i c u a d i i n n o v a z i o n i , q u a s i t u t t e o p p o r t u n e , in cui le
nuove esigenze sociali v e n g o n o con sagace intuito
c o n s i d e r a t e . Ma, ci non ostante, il Ferrini riconosce che
nella lotta tra il diritto greco e il diritto romano apertasi dopo la
notissima costituzione di Antonino Caracalla il diritto romano ha
vinto, anche se ha dovuto " a b b a n d o n a r e i s t i t u t i f o n d a m e n t a l i e a c c o g l i e r e c o n c e t t i e t e n d e n z e s t r a n i e r e , , (5).
E il Bonfante, pur affermando che nell'et romano-ellenica
" c e r t o l ' e v o l u z i o n e i n t e r n a e c o n t i n u a t i v a del d i r i t t o
r o m a n o f i n i t a (6), non dubita di riconoscere nella legislazione giustinianea la prevalenza del diritto romano (7).
(1) Privatrecht,
Vorwort VII.
(2) Pandette 1 - 5 ; Lotte antiche e recenti contro il diritto romano, in Opere
4, 413-435.
(3) In luoghi numerosi, che mi ritengo dispensato d a l l ' e l e n c a r e .
(4) Pandette 4.
(5) Opere 4, 422.
(6) Storia3 2, 37. P r e n d e n d o lo s p u n t o dalla degenerazione del concetto
della solidariet romana nel diritto giustinianeo, il BONFANTE (Scritti 4, 583)
o s s e r v a : . . . i l diritto romano g e n u i n o ha u n a tal singolarit di c a r a t t e r e per
cui la n o s t r a coscienza moderna riflette spesso pi gli istituti greci che romani
e lo stesso diritto germanico m o s t r a col diritto greco maggiori affinit che non
il diritto romano .
(7) Scritti 4, 25 n. 1. Il BONFANTE ritiene esagerato parlare, come fa il
COLLINET, di c a r a t t e r e orientale della legislazione di Giustiniano . Temo sia

90

S t u d i ili diritto romano

Al Riccobono sembrerebbe di poter cogliere in contraddizione


il Mitteis in quanto direbbe che il diritto nazionale romano pur
sempre " die Hauptsache nella compilazione di Giustiniano dopo
aver conchiuso che in questa compilazione esso " ein anderes geworden ist .
Ma la contraddizione inafferrabile, perch non esiste. Quando
a formare un sol tutto concorrono diversi elementi in diversa misura, si deve necessariamente dire che il tutto Un'altra cosa,
distinta da ciascuno degli elementi che lo compongono, anche se
per avventura uno di essi vi concorresse nella proporzione dei
99/100. Naturalmente qui la proporzione ben diversa.
Conchiudendo, adunque: il discorso del 1917 del Mitteis non
contiene la condanna del metodo interpolazionistico, ma lo esalta :
non nega l'influenza del diritto greco sul diritto romano, ma la
presuppone ( 1 ) : pertanto un discorso che, solamente se frainteso,
pu esser ritenuto coincidente con la tesi clie il Riccobono va
svolgendo dal 1917 in poi: tesi negatrice, sia pur attraverso f r e quenti contraddizioni, delle innovazioni s o s t a n z i a l i
derivate
dalle interpolazioni disseminate nei testi e della influenza del diritto
greco sul diritto romano quale stato codificato dai Giustinianei.
Il Mitteis vero addita in quel discorso l'opportunit
di rivolgersi allo studio della giurisprudenza romana dei due primi
secoli dell'impero; ma per veder pi da vicino il graduale f o r marsi e raffinarsi del diritto classico senza dubitare un istante
d e l l ' a p p o r t o i m p o n e n t e dell'Oriente ellenistico e cristiano,
della civilt del quarto, del quinto e del sesto secolo alla legislazione giustinianea: il Riccobono afferma anche se prima ha negato

u u a esagerazione analoga egli a v v e r t e a quella per cui gi l ' A l i g h i e r i


g i u n g e v a a n e g a r e le basi essenzialmente fiorentine della lingua i t a l i a n a .
(1) inspiegabile come il RICCOBONO ( P u n t i 637) ritenga che il discorso
contenga la r e v i s i o n e del giudizio del Mitteis sull'influenza del diritto greco
sul tardo diritto r o m a n o ; in altri termini, la revisione del Reichsrecht,
cio
d e l l ' o p e r a che il WLASSAK considera das erfolgreichste und schonste u n t e r
Mitteis g r o s s e r e n Wei-ken (in Almanach
d. Ah. d. Wissensch.
i.
Wien).
L' illusione tale che si meraviglia che altri passi la cosa sotto silenzio ;
ma nessuno ha potuto scoprire in quel discorso ci che il RICCOBONO ha
c r e d u t o di s c o p r i r e . Cfr. PARTSCH, ZSSt 4 3 (1922) X V I ; WENGER, L.
Mitteis
u. sein Werh 3 9 ; WLASSAK, in Almanach
etc. cit. ; SAN NICOL, ZSSt 48
(1928)

50.

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

91

e talvolta ancor nega maturato entro l ' e t classica quel diritto


che poi nel sesto secolo former tutta la struttura di quella legislazione.
Il Riccobono si illude di avere nel Mitteis un alleato: la p o sizione del Mitteis non potrebbe essere pi definita e pi chiara.
Tra il primo, che afferma essere il diritto giustinianeo s o s t a n z i a l m e n t e nient'altro che il diritto elaborato dalla giurisprudenza classica, e il secondo, che afferma soltanto l'opportunit di
estendere maggiormente le indagini per conoscere meglio e pi
addentro lo svolgimento di questa giurisprudenza tenendo fermo il
punto, peraltro, che il diritto giustinianeo pur sempre u n ' a l t r a
c o s a rispetto al diritto classico, la distanza come ognun vede
immensa (1).
La

m o n o g r a f i a d i J . S t r o u x " S ummum
ius
summa
iniuria
e la sua p r e s e n t a z i o n e da p a r t e del R i c cobono

Un alleato, invece, sembra avere il Riccobono nello Stroux.


Si possono riassumere le affermazioni centrali della monografia del
dotto filologo tedesco con le sue stesse parole cosi:
(1) L'illusione resa manifesta da altri passi del commento al discorso
del Mitteis che io potrei a d d u r r e . Mi limito a r i c h i a m a r e q u a n t o il RICCOBONO
scrive in Punti 615: . . . doveroso r i p e t e r e . . . che il Mitteis, come riferisce il
W l a s s a k , subito dopo la conferenza del 1917, si espresse, in u n a conversazione,
in m a n i e r a ancora pi a c c e n t u a t a contro l ' i d e a madre d ' u n a ricostruzione unitaria del diritto antico, e q u i n d i c o n t r o l e p r e t e s e l a r g h e i n f l u e n z e
d e i d i r i t t i o r i e n t a l i s u l d i r i t t o p r i v a t o r o m a n o . Il WLASSAK mi
i n f o r m a : V o n einer M e i n u n g s n d e r u n g Mitteische in Sachen der E i n w i r k u n g
d e r hellenistischen R e c h t e auf das spatrmische ist mir n i c h t s bekannt . E
nella Neue freie Presse il WLASSAK scriveva soltanto q u e s t o : D a g e g e n
s t e h e ich in d e r F r a g e d e r a l l g m e i n - a n t i k e n
Rechtsgeschichte
sofern sie m e h r als R e c h t s v e r g l e i c h u n g sein soli d u r c h a u s auf Mitteis'
Seite. Dass W e n g e r seine Lieblingsidee t a p f e r verteidigt, wird man begreiflich
finden. Anderseits darf an der e r n s t e n A b l e h u u n g , die Mitteis 1917 in einem
Wiener Vortrag ausgesprochen u n d b a l d n a c h h e r i n e i n e m G e s p r a c h e
b e k r a f t i g t h a t , g a r nicht gertittelt w e r d e n . Dal che risulta che le parole
e q u i n d i c o n t r o le p r e t e s e l a r g h e i n f l u e n z e dei d i r i t t i o r i e n t a l i
s u l d i r i t t o p r i v a t o r o m a n o sono u n a s o r p r e n d e n t e
interpolaz i o n e del Riccobono nel pensiero e nella conversazione del Mitteis riferita d a l
Wlassak.

Studi ili diritto romano

92
u

Die ufgabe des Iuris Consultus in der Periode der Legisactionen betraf vorwiegend das formale Recht. In Rom wie liberali
und naturnotwendig ist dieses aber formalistisch. So entwickelte
sich eine juristische Ttigkeit, an der das H a f t e n am W o r t bis
zur E n t a r t u n g in sklavischen Buchstabendienst, das wesentlichste
Merkmal erschien (1).
u
I n die Entwicklung, die innerhalb der Jurisprudenz das
Prinzip der aequitas und der " logischen Auslegung gleichwohl
zur G-eltung brachte imd die in dem festgewurzelten Formalismus
ihr retardierendes Hemmnis fand, griff die Rhetorik ein (2).
u
Vollendet hat die E n t w i c k l u n g zugunsten der vollen A u f nahme der aequitas in das Recht und seine Auslegung Servius
Sulpicius Rufus, der Schuler des Aquilius Gallus (3).
u
Es war rund das Jahrliundert 150-50 v. Chr., welches tiber
die Stellung der aequitas im romischen Recht und in der romischen
Jurisprudenz entschieden hat. Die Rhetorik hat sich mit solcher
Entschlossenheit f r die aequitas gegen den Rechtsformalismus
eingesetzt, dass dieser S t a n d p u n k t zuweilen als ihr eigen erschien,
obschon er auch innerhalb der Jurisprudenz Yertretung fand (4).
Come ognun vede, e come risalta subito dal sottotitolo della
monografia, lo Stroux sostiene l'influenza decisiva della retorica
sulla interpretatio iuris. Egli ci avverte, peraltro, che la retorica
porta a guardare alla voluntas anzich allo scriptum, alla voluntas
anzich ai verba, non soltanto nella interpretazione del ius, ma
anche nella interpretazione di un testamento o di una stipulazione o di altre manifestazioni giuridiche di volont formalmente
espresse (5): che anzi, ci richiama la famosa causa Curiana che,
a proposito della interpretazione di un testamento, vide la lotta
tra il maggiore giurista e il maggiore oratore del tempo; tra Q.
Muoio Scevola, che voleva far trionfare lo scriptum, e Licinio
Crasso, che voleva far prevalere la voluntas testantis (6). E in una
nota contenuta l'osservazione generale, che, pur non entrando

(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)

Summum
Summum
Summum
Summum
Summum
Summum

ius
ius
ius
ius
ius
ius

36.
37.
40.
41.
22.
29.

93

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

nei problemi della critica interpolazionistioa, che son legati ai due


concetti di aequitas e di voluntas, la valutazione del posto spettante
a questi due concetti nelle fonti giuridiche romane ha bisogno di
ulteriore chiarificazione. Dopo il Gradenwitz (1) voluntas al
dire dello Stroux " geradezu eine Wiinschelrute zur Auffidung
der Interpolationsadern . Il Pringsheim (2), secondo lo Stroux (3),
" des Rolle der aequitas bei den Klassikern nicht gerecht wird .
Tra gli studi, che la monografia dello Stroux ha suscitati, sta
in prima linea la presentazione, fattane in pi occasioni, dal R i c cobono (4). Poich il filologo avrebbe rintracciato e coordinato
u
i pi intimi legami tra la cultura greca e la. romana, tra dottrine
retoriche e filosofiche dei Greci e la giurisprudenza romana , con
quell'esclamazione fremant omnes licet che Cicerone fa p r e cedere alla sua esaltazione del Codice decemvirale, il Riccobono
ammonisce che questa monografia vale per la conoscenza del diritto
romano pi di tutta la congerie di lavori di critica degli ultimi
trent' anni.
La

valutazione
e

critica

delle

della

deduzioni

dottrina
del

dello

Stroux

Riccobono

Sensate obbiezioni e ponderate riserve a proposito della d o t trina dello Stroux ha gi fatto il Levy ("5); ma sono troppo
tenue cosa rispetto alla generale critica che pu investire le d e duzioni, che lo Stroux e principalmente il Riccobono ne derivano
per la interpretazione del Corpus iuris, e che pu colpirle nel loro
centro vivo (6).
(1) Interpolationen
c. V i l i .
(2) ZSSt 42 (1921) 641 s g g .
(3) Summum
ius 41 n. 98.
(4) C f r . i n

185; in Studi
RF1C

1928, 2 3 ;
ZSSt

(1929) 639-647;

in

Bonfante

5 (1929) 6 5 - 8 7 ;

48

Stand
P.

in

I, 126 sgg. Cfr. anche

5 5 ( 1 9 2 7 ) 2 2 8 - 2 3 2 ; B . K B L E R , i n BPhW

Der heutige
in

ASP

in onore di P.

BFC

(1929)

(47 (1927) 9 1 5 - 9 1 6 ;

L.

WENGER,

etc. 1927, 28 s g g . ; A. B. SCHWARZ, Pandektenwissenschaft

COLLINET, i n

(1928) 668 s g g .

RHD

7 (1928) 551

e 49

(1929) 230

ssg.

173-

G. PASQUALI, in

e 8 (1929) 5 s g g . ;

E.

etc.
LEVY,

sgg.

(5) ZSSt 48 (1928) 675.


(6) Contro Io Stroux e il Riccobono v. anche A. HAEGERSTROM, Das magistratische
ius in seinem Zusammenhang
mit dem r'mischen
Sahralrechte,
Upsala 1929, 69 sgg.

94

Studi ili diritto romano

Io assumo, in primo luogo e pregiudizialmente, che non


possibile misurare la influenza della filosofia e della retorica greca
sulla giurisprudenza romana guardando all'influenza che esse hanno
indubitabilmente esercitato sulle scuole romane di filosofia e di
retorica; in secondo luogo e fondamentalmente, assumo che Vaequitas romana, vera forza motrice del diritto in quel meraviglioso
periodo che va dalla fine delle guerre puniche all'et dei Severi e
che vide il diritto romano ravvivarsi tutto per l'affluire delle
fresche correnti del ius honorarium e del ius gentium, non l'equit
aristotelica, la greca meiyeia, che innonda invece le elaborazioni
postclassiche del diritto romano e le compilazioni giustinianee ;
assumo, finalmente, che nel contrasto tra verba e voluntas, tra
scriptum e voluntas, l'orientamento della giurisprudenza romana non
confondibile con l'orientamento dei compilatori di Giustiniano.
Rapidamente, e per sommi capi, dir perch.
A - C i r c a il p r o b l e m a
e della

retorica

della
greca

influenza della
sulla

filosofia

giurisprudenza

ro-

mana
Sembrano di oggi, tanto sono ancora brillanti e vive, e tanto
sembrano aver intuito quel che di veramente classico vi nelle
compilazioni giustinianee, le parole con le quali il Padelletti,
inaugurando nel 1873 il suo corso di Storia del diritto nella Universit di Roma (1), negava o riduceva a ben poca cosa l ' i n fluenza della filosofia ellenica, nell'et, della grande giurisprudenza,
sullo sviluppo del diritto romano " o p e r a o r i g i n a l e e g e n i a l e
q u a n t ' a l t r a m a i , che u si eleva nella storia senza predecessori,
senza modello, modello insuperato essa stessa (2).
Mette conto di riferire testualmente almeno una parte della
magnifica prolusione :
" Niuno che conosca la storia della societ romana sulla fine
della libera repubblica e nei primi tempi dell'impero, pu certo
mettere in dubbio il dominio esercitato sopra di essa dalla scienza,
dalla filosofia, dalla letteratura, d a l l ' a r t e ellenica.... Ne segue per
(1) Roma nella storia
(2) loc. cit. 11.

del diritto,

prolusione, Bologna 1874.

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

95

che un tal dominio si sia esteso anche alla giurisprudenza romana ?


Parrebbe che gi a priori potrebbe rispondersi di no, giacche la
sola cultura indigena in Roma era appunto la cultura giuridica,
giacche una salda base esclusivamente romana era posta alla giurisprudenza nella scienza tradizionale del collegio dei Pontefici,
nella interpretatio delle dodici tavole, nell'uso del foro, al quale
si riattaccarono gli editti dei pretori, molto tempo prima che la
influenza ellenica divenisse predominante in Roma. Ma fatti positivi
ed in gran copia vengono a confermare questa ipotesi, a dimostrare come la filosofia ellenica pass sul diritto romano pubblico
e privato senza lasciare altro vestigio che quello di una leggiera
vernice, senza attaccare o trasformare in modo alcuno i suoi principii fondamentali, senza cangiarne affatto la fisionomia e l'indirizzo.
noto come il fatto ed il concetto di un ius gentium cominciasse a sorgere nella societ romana fino dal tempo, nel quale le
rapide conquiste di Roma, oltrepassati i confini d'Italia, avevano
creati pi estesi e pi numerosi rapporti giuridici. La vecchia idea
dell' hostis, il vecchio esclusivismo di Roma, le istituzioni giuridiche
private proprie cinium romanorum
dovevano cadere quanto pi
l'egemonia sua assicura vasi e quanto pi gli Stati diversi d'Italia
e le provincie si aggruppavano sotto una communis patria in quel
robusto organismo. Il ius gentium aveva preparata fin d'allora la
via al ius naturale. La recezione della filosofia ellenica in Roma
f u un resultato, non una causa determinante di quell'allargamento
di idee che aveva seguito passo passo l'allargamento dei confini
e le vittorie delle armi romane. Ma, nel mentre il ius gentium
andava esercitando una effettiva influenza sopra alcune parti del
diritto specialmente sul diritto delle obbligazioni, perch fondato
sopra rapporti ed interessi di fatto, la filosofia, per quanto diffusa
nell'alta societ romana, rimase senza influenza sostanziale, perch
basata sulle astrazioni e aborrente troppo dall'indirizzo pratico
della giurisprudenza.
E noto come il cosmopolitismo predicato per la prima volta
da Socrate, poi da Aristotele e dagli Stoici trovasse un'eloquente
interprete in M. Tullio Cicerone.
Le sue opere sono sparse di bellissime considerazioni sopra il
legame morale e giuridico che unisce gli uomini tutti. Il legame
della societas hominum secondo lui la ratio ma pi specialmente
il diritto : tanto che l'umanit una societas iuris che ha il mondo

96

Studi ili diritto romano

per territorio. Il diritto poi di questa societ, che ha la ragione


per legame, il consenso per legge, il mondo per territorio, e per
signore il praepotens Deus, il ius naturale. Ma si vegga, di grazia,
quale influenza queste elevatissime idee abbiano avute nella stessa
mente di M. Tullio sulla teoria del governo, che egli, seguendo
Platone, ha voluto svolgere nei due trattati de re publica e de legibus. Grattate la vernice ellenica, vi ricomparisce dinanzi il romano.
L a pratica infatti gli apparisce dopo tutte le belle parole superiore
ad ogni teoria (de re p. 1, 2, 3): e se il governo misto anche
per lui come per la speculazione ellenica l'ideale della politica,
egli non sa concepire un tipo di quel governo misto che sia preferibile alla costituzione romana (de re p. 1, 46, 70). Dopo aver
premesso nel trattato delle leggi che la legge non " hominum
ingeniis excogitata nec scitum aliquodpopulorum
sed aeternum quiddam
(2, 4, 8), egli scende a proporre un progetto completo di costituzione politica, che non altro che una seconda edizione riveduta
e leggermente corretta della costituzione romana del buon tempo.
Gli stessi culti, le stesse magistrature, gli stessi comizi, lo stesso
senato, la stessa ripartizione dei poteri pubblici: vi si riproduce
perfino la lingua arcaica delle leggi decemvirali e delle leges sacratae. Non ho in mente con questo di gettare un rimprovero di
inconseguenza contro la memoria del grande oratore : mi basta di
constatare quanto poco peso avesse la filosofia politica ellenica sul
criterio pratico di quell' uomo che pi d ' o g n i altro avrebbe contribuito a diffondere, massime fra i giureconsulti, l'idea del ius
naturale. N una maggiore influenza sulla vita pratica hanno avuto
le idee, per quanto elevate, di Anneo Seneca, e di un M. Antonino
filosofo.
Se le teorie elleniche di diritto pubblico non hanno fatto deviare neppure di una linea lo svolgimento politico della romana
costituzione, anche la giurisprudenza ha seguito il suo corso n a t u rale e la sua interiore evoluzione senza lasciarsene influenzare in
alcun modo. Si cita in contrario che i pi grandi giuristi furono
coltissimi nelle discipline filosofiche, che M. Antistio Labeone aveva
una grande coltura, che Q. Muzio Scevola e S." Sulpicio R u f o conoscevano e prediligevano la filosofia stoica, che Alfeno Varo si
mostra conoscitore della filosofia atomistica, che Callistrato cita
Platone e Giuliano Aristotele e cosi via. Ma nulla provato
ancora, quando si siano raccolte e accozzate tutte le tracce della

97

y - JLa cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

conoscenza della filosofia ellenica nei romani giureconsulti. Qual


meraviglia che persone coltissime, quali erano i giureconsulti in
Roma, non fossero privi di quella suppellettile di nozioni filosofiche, grammatiche, retoriche, storiche, filologiche, che era comune
a tutti gli uomini anche mediocremente colti ! Perch la tesi della
influenza della filosofia sul diritto romano acquistasse una certa
verisimiglianza, bisognerebbe provare che in casi concreti, in singoli istituti e teorie un principio filosofico qualsiasi ha determinato
un nuovo indirizzo, ha portato a nuovi risultati, vale a dire a
risultati diversi da quelli che la evoluzione naturale e indipendente
della giurisprudenza sulla base dei veteres avrebbe raggiunti. Ora,
questa prova non stata mai data...
Il fatto senza dubbio assai rilevante, che da Q. Mucius Scaevola P. f. in poi la scienza del diritto civile si elevasse sempre
pi all'altezza di un sistema (Dig. 1, 2, 2, 41), lo si deve a un
progresso della speculazione, al quale ha in parte contribuito l ' i n fluenza del mondo intellettuale ellenico. E dissi in parte, perch
dal solo lato formale del pensiero pu ammettersi questa influenza .
Viceversa, concetti, distinzioni, dottrine, che filosofi e retori
prediligono (1), campeggiano nella legislazione di Giustiniano per
l ' o p e r a dei greci compilatori. Prima che vigorose affermazioni in
questo senso fossero fatte in epoca recente dal Partsch e da altri,
anche il Brugi (2) vent' anni addietro avvertiva che avremmo
trovato " certi legami fra certe interpolazioni e le dottrine della
scuola filosofica di Atene, chiusa, vero, da Giustiniano senza che
perci ne spengesse la dottrina .
Veniamo a qualche esempio. Innanzitutto, alla definizione
della lex.
Papiniano (fr. 1 D. 1, 3) la definirebbe : Lex est commune
praeceptum, viro rum prudentium
consultum, delictorum quae sponte
vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae
sponsio.
la definizione di Demostene : tovr an rjuog, q> nvxag vQJTOVS
JUV

uai

uovaion'
TOlg

nooriijUEi neWeatac
CQOV

teoD,

fiaQrr]fiT(ov,
rfj

i no/./.,

y/ua
n^etog

nai /uAiora Sri jiOg on v/uog nvoij/ia

vtQfncor

ipQovi/iov,

inavQ)O>au

ovrflj'pii] tou'ij, vati' ijv naci

TGV

jioonipiEi fp>

TIXEI.

(1) Anche il PEROZZI, Ist. dir. rom.2 1, 43, scrive che < la g i u r i s p r u d e n z a
romana pensava e scriveva indipendentemente dalla l e t t e r a t u r a .
(2) Per la storia del dir. rom., in A7V 68, parte 2 a (1908-09) 421.

98

Studi ili diritto romano

E questa definizione di Demostene, o maestri postclassiei r i feriscono in margine ai libri definitionum di Papiniano, o attribuiscono a Papiniano i compilatori giustinianei.
Io mi rifiuto di credere che un elevato e originale intelletto,
come quello di Papiniano, si riducesse al mestiere di modestissimo
ripetitore di una definizione di Demostene, che nelle scuole di
retorica di Roma doveva essere un luogo comune, senza neppur
citare la fonte greca a cui attingeva ! Ma mi rifiuto soprattutto di
crederlo, perch quella definizione non pu essere del giurista che
proprio negli s t e s s i libri definitionum
dice il ius civile essere
" quod ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decreti
principum,
auctoritute prudentium
venit (fr. 7 D. 1, 1) . Quando un giurista
adopera con uso ancor cos romanamente preciso e tecnico il termine lex, non va ad attingere in una fonte non giuridica greca
una definizione della lex cos diversa da quella che egli conosce :
quando V auctoritas prudentium
da lui accostata alla lex come
fonte di ius civile, ma tenuta distinta dalla lex, non pu contemporaneamente, nella stessa opera, dire : lex est
virorum
prudentium
consultimi.
Filosofi e retori romani, s, assorbirono dalla filosofia e dalla
retorica greca questa e altre definizioni. Cicerone pu esclamare
che la lex civilis societatis vinculum (de rep. 1, 32, 49), proprio
come Demostene la dice JRAEOG OVYDI^
KOIV)',
ma Gaio (1, 3), quasi
due secoli dopo, insegner ancora ai suoi auditores che la lex
" quod populus iubet atque constituit , cio che u n a fonte del
diritto, ma non l a s o l a fonte; Papiniano, ancor pi tardi, distinguer nettamente (fr. 7 D. 1, 1) la lex dal plebis scitum, dal senatus
consultum, dal decretimi principi-, dall 1 auctoritas prudentium.'
Cos
Cicerone pu gridare alto che la lex non hominum ingeniis excogitata nec scitum aliquod populorum sed aeternum quiddam (de leg.
2, 4, 9), oppure che est vera lex recta ratio naturae congruens, diffusa
in omnes, constans sempiterna-, ma Gaio consapevole della relativit della lex e della possibilit, anzi dell'opportunit, dei suoi
mutamenti e si compiace che iniquitates iuris siano state emendate
nel tempo (3, '25).
Filosofi e retori possono, conformemente al loro lato concetto
di lex, usare il termine legitimus per indicare un atto o un rapporto
al diritto conforme e .parlare cos, come parla poi Giustiniano, di
legitimae nuptiae (Cic., de inv. 1 2, 2 ; Quint., Declam. min. 347),

99

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

ma il giurista nei testi genuini parler sempre di iustae


nuptiae
e user invece legitimus per indicare un rapporto o istituto conforme alla lex comitialis. Le definizioni della filosofia ellenica sono
alla porta delle stationes dove si educano i giureconsulti: m a n o n
v i e ntrano.
Poca fatica durerebbe chi si accingesse a dimostrare che
l'elenco dei praecepta iuris e la definizione della iuris
prudentia
nel fr. 10 1 - 2 D. 1, 1 e nei 1 e 3 Inst. 1, 1 appartengono,
anzich ad Ulpiano, ai Bizantini. L'honeste vivere non doveva porre
come iuris praeceptum quella giurisprudenza che affermava (fr. 144
pr. D. 50, 17): " non omne quod licet honestum est
E alterimi non
laedere poteva porre come iuris praeceptum non tanto quella g i u risprudenza che asseriva: " qui suo iure utitur neminem
Inedita,
ma quella dottrina bizantina che cominci, almeno in materia di
acque, a dichiarar guerra ai cosiddetti a t t i e m u l a t i v i . E proprio
nulla rileva che, pi di due secoli prima di Ulpiano, Cicerone
abbia scritto (de off. 1, 10, 31): fundamentum
iustitae, primum est
ne cui noceatur, o che (de rep. 3, 15, 24) iustitia praecipit
suum
cuique reddere, e abbia predicato (de off. 2, 11, 34) Vhoneste vivere.
I Bizantini, che mirano a dilatare il campo della norma giuridica
s da farlo coincidere con quello della norma etica, sono vicini a
Cicerone assai pi che non lo siano i giuristi romani, per i quali
il campo della norma giuridica non coincide affatto con quello
della norma etica. La definizione, poi della iuris prudentia
come
di " divinarum atque humanarum
rerum notitia, insti atque iniusti
scientia non che un adattamento alla iuris prudentia di una
definizione greca del v/iog. Crisippo scrive infatti: v/ios
nvrav
az fiaoiXevg teiov TE icai v&Qconivtov jiQay/ixcov.... Hai ara TODTO uavva TE
elvai inaicov icai iuov

Anche la distinzione tra ius scriptum e ius non scriptum, che


le compilazioni giustinianee contengono, non romana. Si tratta
di una distinzione comune nelle scuole greche, che chiamavano
vfioi le norme imperative di qualsiasi genere e le distinguevano
in due categorie : scritte (vuoi f.yygaipoi) e non scritte (vjuoi yoarpoi).
L e prime erano le leggi; le seconde abbracciavano tutto 1 't)og,
ossia, oltre il diritto consuetudinario, anche il costume e la m o rale (1). Essa si trova in scrittori romani educati alla cultura

(1)

Cfr.

HIRZEL,

"AyQatpos v/uog

14

sgg.;

PEROZZI,

Ist,2

I,

41-42.

100

Studi ili diritto romano

greca, in Quintiliano (12, 8, 6) e in Gellio (11, 18, 4 ) : anche Cicerone (Pro Mil. 3, 10) parla di " non scripta sed nata lex , ma i
testi della compilazione giustinianea, in cui la distinzione fissata,
presentano chiari segni della loro alterazione (1). Di una distinzione simile la giurisprudenza romana non sapeva che farsene. Se
l'avesse adottata, dovremmo trovarla nelle esposizioni pi elementari del diritto, ad esempio nelle Istituzioni di Gaio. Ma il buon
Gaio inizia la sua esposizione come se l'ignorasse. Si affaccia,
invece, nelle Istituzioni giustinianee e nei primi titoli del Digesto
come da una posizione dominante (2). E lina distinzione che
serve molto bene ai Giustinianei per indicare coi v/ioi ygcupoi non
tanto il diritto consuetudinario, quanto principalmente il ius naturale: quel diritto che, scrive Cicerone, u ex natura ipsa
arripuimus, hausimus, expressimus .
E noto quanto diffuse fossero in Roma le dottrine greche sul
ius naturale. Sopra il contrapposto tracciato da Aristotele fra un
iuaiov vo/uicv fissato in forma scritta e concreta (yeyQa/a/uvov) e,
come tale, particolare a ciascuna citt (i'iov), e un iuaiov <pvouev,
Kar <pvoiv, che emana dalla natura ed esiste sempre e dovunque
(KOIVV)
indipendentemente dalla sua codificazione (yQatpov), Cicerone rappresenta atteggiato un contrapposto tra il ius naturale e
il ius civile.
Ora, questo ius naturale, che esso medesimo la ratio summa
insita in natura, che emana dalla mens divina da cui la natura
preordinata, bene quel ius naturale che i Giustinianei dicono
( 1 Inst. 1, 2) divina quadam providentia constitutum;
nella stessa
guisa che quel ius naturale, definito da Pitagora e da Empedocle
come una omnium animantium condicio iuris (de re p. 3, 11, 19),
bene quel ius naturale che un postclassico commentatore di Ulpiano,
seguace di questa dottrina pitagorica pur tanto diffusa, ricorda nel
(1) Il merito di aver scoperto ci spetta al PEROZZI, Ist.2 1, 42 n. 2,
dove t r a c c i a t a una rapida, m a vigorosa e persuasiva esegesi.
(2) Non f a r pi impressione voglio s p e r a r e che i giustinianei, c h e
si vautavano di a p p a r t e n e r e alla n o v a R o m a , parlino nel 3 I n s t . I, 2 e nel
f r . 6 I D. 1, 1 dei Greci come di terze persone. Per limitarmi a un solo
esempio del genere, f r a i molti che potrei richiamare, citer il confronto tra il
p r . Inst. 3, 25 e Gai 3, 148: nel primo testo l'esplicazione quam Graeci specialiter KOivonQa^iav appellant s t a t a inserita nel testo gaiano o dai compilat o r i o da g r e c i c o m m e n t a t o r i .

101

testo di Ulpiano (fr. 1 3 D. 1, 1 = pr. Inst. 1, 2) definendolo


quel ius che natura omnia ammalia docuit. Le varie concezioni
filosofiche dei Q-reci a questo riguardo son note e vivacemente
discusse nelle scuole filosofiche di Roma; Cicerone si associa a
Crisippo nel combattere la concezione pitagorica; sono avidamente
assimilate dai tardi maestri del mondo postclassico e dai compilatori giustinianei; finiscono per entrare per il tramite degli uni e
degli altri, anche nelle rielaborazioni scolastiche e nella rielaborazione legislativa delle opere dei giureconsulti: ma non oltrepassarono mai la soglia delle stationes della giurisprudenza romana.
La natura rei, la naturalis ratio, che sovente hanno in vista i
giureconsulti romani, non ha nulla a che vedere con l ' i d e a o coi
principii di un diritto naturale ; nella loro mente e le Istituzioni
di Gaio basterebbero a illuminare il concetto del ius naturale
una sola e medesima cosa col ius gentium (1).
In materia di schiavit il diritto romano stato sordo a tutte
le declamazioni dei filosofi: Alcidamo di Elea aveva ammonito gi
da molto tempo: eviJQOVS ipfjKe jivtag TES, ovva odXov ij (pvoig
nenoirjue : ma la condizione giuridica dei servi, di questi humiles
amici come Seneca li chiamava, non ha variato mai : o, a meglio
dire, quelle poche variazioni che si sono introdotte sotto l'impero,
una certa indipendenza economica e perfino la disposizione di Antonino Pio diretta a tutelarli dalle violenze dei padroni, sono
ispirate tutte da riflessioni puramente e semplicemente utilitarie (2). F i n che risuoner la voce della giurisprudenza romana,
essa dir che " servi pr nullis habentur ; che " servus
communionem iuris non habet ; che il prigioniero di guerra diventa
schiavo naturali ratione. Solamente tardi commentatori dei testi
della giurisprudenza romana e i compilatori giustinianei riescono a
smorzare o a soffo9ar quella voce avvertendo che gli schiavi pr
nullis habentur per quanto attiene al ius civile, perch, per quanto
attiene al ius naturale, tutti gli uomini sono aequales ; affermando,
anzi, anche una loro capacit nel campo del ius civile, sia pur limitata, per modo che l'assoluta formula negativa romana u servus

(1) C f r . E . ALBERTARIO, Sul concetto del ius naturale,


in RIL 57 (1924)
168-180.
(2) C f r . PADELLETTI, Roma nella storia del diritto
2 5 ; PERNICE, Labeo
1, 113 s g g .

102

Studi ili diritto romano

cornmunionem iuris non habet si trasforma nella blanda formula


giustinianea " servus cornmunionem iuris civilis
non habet in to tum ; negando che naturali ratione il prigioniero di guerra d i venti schiavo ma rilevando che tale diventa, contro il ius naturale,
soltanto per un principio di ius gentium.
,.
Che l ' e t dell'infanzia avesse il suo termine a 7 anni sosteneva
una dottrina greca: secondo ci attesta Censorino (de die nat. c.
14) per Solone e Ippocrate, e secondo ci ricorda Plutarco (de plac.
phil. 5, 23) per Eraclito e per gli Stoici, " JIEQ rijv evrgar fiofia vvoia yiverai . Ma questa dottrina, ben nota anche agli scrittori romani della prima et imperiale, non riusc a mutare affatto
l'orientamento giurisprudenziale a questo riguardo. Conformemente
a quella dottrina troviamo in Quintiliano (inst. 1, 1, 15): ...minores
septem annis....prima
aetas-, in Seneca (de benef. 7, 1, 5): ....quare
septimus quisque annus aetati signum imprimat; in Macrobio (somn.
Scip. 1, 6) : anno septimo piene absolvitur integritas loquendi. Ma per
la giurisprudenza romana l ' i n f a n s era letteralmente qui fari non
potest. Tanto ci vero, che una c. del 407 (c. 8 C. th. 8, 18)
sembra accogliere come una novit, in un caso isolato, il limite
dei 7 anni come termine dell'infanzia. Solamente i giustinianei,
in due testi notoriamente interpolati (1), dicono infans colui che
intra septimum annum aetatis. Ecco un altro esempio di dottrina
greca, nota negli ambienti della cultura romana, ma fissata nei testi
dei giuristi soltanto per l'intervento dei compilatori (2).

(1) Essi sono f r . 1 2 D. 26, 7 e f r . 14 D. 23, 1; cfr. PERNICE, Labeo


I, 215 sgg.; BUHL, Salvius Julianas
150-151; GIRARD-SENN, Manuel8 217 n. 3.
Luminosi a questo r i g u a r d o sono scolii e summae dei Basilici. Cfr f r . 23 D. 47,
2 ( i n f a n t e s ) con Bas. 60, 12, 23 ( fjrrav T>V NRA rav); fr. 24 p r . D . 26, 7
(si nondum fari potest) con Bas. 37, 7, 23 [nzaExrjs) ; fr. 12 D. 48, 8 ( i n f a n s )
con Bas. 60, 39, 8 ( pi] &>v nraetr/s); fr. 30 1 D. 40, 5 ( i n f a n s ) con Bas.
48, 4, 30 (maerris)
etc.
(2) Anche 1' influenza della filosofia greca sulle distinzioni delle cose, che
il SOKOLIOWSKL (Die Philosophie
im Privatrecht)
ha t a n t o esaltato, in realt
pi limitata di quel che p o t r e b b e parere. Se c ' un concetto, in cui i giuristi
s e m b r a n o sfoggiare erudizione greca, questo il concetto del corpus ex
distantibus c o n t r a p p o s t o al corpus semplice e al corpus ex contingentibus
(fr. 30 D.
41, 3). E b b e n e , il g r e g g e l ' u n i c o esempio di corpus ex distantibus,
che i
Romani ci p r e s e n t a n o inteso come tale in u n ' e p o c a a n t e r i o r e a t u t t e le
influenze elleniche e stoiche, L'epoca delle legis actiones, Cfr. BONFANTE, Corso
di diritto romano, II, Propriet,
l a p a r t e 116.

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

103

Chiudendo questo rapido elenco di esempi possibile, dunque,


dire che la definizione greca della lex e della iuris prudentia, la
distinzione tra ius scriptum e ius non scriptum e l'ampio concetto
greco del v/iog yQa<pog, i vari concetti del ius naturale elaborati
nelle diverse scuole filosofiche, la proclamazione della massima che
ovva OVOV FJ rpoig NENOIRJKE, la dottrina riguardante il limite della
et dell'infanzia, tutto ci era arcinoto nelle scuole di filosofia e
di retorica romane; ma tutto ci, peraltro, non ha lasciato traccia
di se nelle opere della giurisprudenza, immersa nella realt della
vita sociale rinnovellantesi, per governarla e disciplinarla senza
tregua. La giurisprudenza romana aveva una sua tradizione e una
sua missione: quelle definizioni e classificazioni. e dottrine, che la
filosofia e la retorica greca avevano portato a Roma, non la interessavano. Correr dietro ad esse e perdersi in esse sarebbe stato
rinnegare la tradizione vetusta e tradire la pratica missione gloriosa.
Solamente quando la tradizione spenta e la missione compiuta ;
quando nel mondo post-classico maestri greci e compilatori greci,
imbevuti di dottrine filosofiche e saturi di educazione retorica,
porranno le mani attorno ai testi della giurisprudenza romana,
questi ne usciranno sfigurati (1) per essere adeguati, come gi la
letteratura romana, alla greca mentalit e alla greca cultura i r rompenti (2).
Ma, venendo allo Stroux e al Riccobono, non visibile
essi dicono l'influenza della retorica e della filosofia greca sulla
giurisprudenza romana nel campo dell'interpretazione? N a t u r a l i s s i m a , rispondo (3): perch 1' i n t e r p r e t a z i o n e una
o p e r a z i o n e l o g i c a del nostro pensiero, il quale si risente del
metodo che la scuola gli ha appreso. E nessuno nega l'influenza
(1) Cfr. EBRARD, in E 3 (i927) 115 n. 1: erst seit Kaiser Constantin
t r e t e n in der Gesctzebung, bei den G e s c h f t j u r i s t e n sowie in der Theorie die
P r o d u k t e einer allmhlicli vollzogenen Verschmelzung des Rechtsdenkens mit
Elementen der rethorischen Metodik, und immer b e d e u t s a m e r , in E r s c h e i n u n g .
(2) Un altro punto, che va pur sempre tenuto fermo, che dalla lingua
e dallo stile della l e t t e r a t u r a romana non giuridica non si pu a r g o m e n t a r e per
la lingua e per lo stile dei g i u r i s t i . Cfr. gi BESELER, Beitrge
3, 3-4. Non
posso a d d e n t r a r m i ora in questo campo, nel quale deve per altro maggiormente
spingersi, e si spinger, l ' i n d a g i n e . S u l l ' i m p o r t a n z a della quale v. anche DE
SANCTIS,

RF1C

57

(1929)

96.

(3) Cosi anche PADELLETTI. Roma nella storia

del diritto

24.

104

Studi ili diritto romano

greca sulle scuole di filosofia e di retorica in Roma. N o n n e c e s s a r i a , soggiungo: perch l'evolversi della vita sociale e il progredire della civilt romana anche indipendentemente da ogni i n fluenza greca avrebbe fatalmente condotto allo stesso risultato (1).
Ci che nel pi reciso modo contesto che la filosofia e la retorica siano riuscite a tanto da far s che la giurisprudenza romana
prendesse a sua norma e guida 1' aequitas greca, che diversa dalla
iustitia e collocata sopra la iustitia stessa : quell' aequitas, di cui ci
parla Erodoto (3, 53) scrivendo: noAoi xtov iuaiov xd meucoieQa
jTQoxiteZoi: di cui ci parla Gorgia ammonendo che gli Ateniesi caduti
jioX /tv i) x JTQOV meiug xoO avdovg iuaiov jiQouQivovxeg, no/./.a e
vfiov iiQifleias ycjv gtTijza : quell' aequitas che Sofocle fa esaltare
al vecchio Edipo fuggiasco; che Aristotele ci dipinge mite, indulgente, come quella che spinge a perdonare i delitti e a condonare
i debiti. Qupsto non avvenne mai; anche se il contrario crede lo
Stroux; anche se il contrario pensa o r a il Riccobono.
Cos in modo altrettanto reciso contesto che la giurisprudenza
classica nel valutare scriptum e voluntas, verba e voluntas in un
negozio giuridico si comportasse con quel disprezzo dello scriptum
e dei verba, con quell'esaltazione della voluntas, che sono invece
come stato gi detto e come indubitabile una manifestazione viva dell' et postclassica giustinianea.
Non posso nascondere che, quando lessi la nota novantottesima
della monografia dello Stroux e la illustrazione che il Riccobono
ne fece, e notai che rimproveravano in modo specialmente tragico il secondo deviazioni e smarrimenti della critica interpo(1) Soltanto avverto che non si pu far t u t t ' u n a cosa della
interpretatio
iuris e della i n t e r p r e t a z i o n e di un negozio giuridico. 11 riferimento della causa
Curiana, che v e r t e sulla i n t e r p r e t a z i o n e di un t e s t a m e n t o , in u n a monografia
che ha per sottotitolo ein Kapitel aus der Geschichte d e r interprelatio
iuris ,
poteva esser lasciato da parte. Come t r a s p o r t a r e nel campo della i n t e r p r e t a z i o n e
del n e g o z i o g i u r i d i c o il metodo d e l l ' i n t e r p r e t e della n o r m a g i u r i d i c a
che pu, e deve, tener conto della ratio legis, dell' occasio legis\ che pu valersi
d e l l ' a n a l o g i a e procedere alla cosiddetta i n t e r p r e t a z i o n e p r o g r e s s i v a ?
Giova r i f e r i r e quanto scrive il FERRINI, Pandette
34-35: Niuna norma sta
i s o l a t a ; ognuna deve adattarsi e n t r o il sistema, modificandosi e modificando....
La disposizione di legge u n a volta emessa ... in certi limiti indipendente dal
legislatore; si esplica, si evolve, si allarga e si r e s t r i n g e per vie p r o p r i e e per
intima v i r t . . . Noi possiamo, s t u d i a n d o un diritto storico, fissare u n a i n t e r p r e tazione definitiva, riferendoci ad un momento d e t e r m i n a t o della sua v i t a . . . .

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

105

lazionistica, io credetti di sognare. Ma che cosa c ' e r a nell'opera


ciceroniana che dovesse spingere quella critica a cambiar rotta ?
che cosa c'era diciamolo di veramente nuovo, che agli studiosi del mondo classico non fosse gi noto pei: l ' i n n a n z i ? Una
sola cosa io r i a p p r e n d e v o da quel vasto insieme di testi, veduti
altre volte un po' sparsamente, ma non ignorati : che all' et di
Cicerone l'interpretatio iuris si era gi elevata e completata : alla
interpretazione grammaticale si era associata, in un secondo e superiore momento di un procedimento unico, l'interpretazione logica.
L ' i n t e r p r e t e consigliato a non fermarsi alla lettera ma a procedere innanzi per ricercare lo spirito della norma giuridica. E tutte
le volte che Cicerone vuol alludere alla l e t t e r a della legge, ecco
che egli parla di verba e di scriptum;
tutte le volte che vuol
alludere al suo s p i r i t o , ecco che egli parla di voluntas e di
aequitas. In tutti i testi, che lo Stroux riferisce, Vaequitas non ha
significato diverso da quel che ha nella definizione, pure ciceroniana, del ius civile. Questo vien definito " aequitas constituta iis,
qui eiusdem civitatis sunt (1). L'aequitas la res, la sententia,
la voluntas, il consilium: insomma, l a n o r m a s o t t o l ' a s p e t t o
intrinseco e finale, cio nello scopo e nell'essenza sua.
Si scorrano i testi ciceroniani, richiamati dallo Stroux e si
raccoglieranno le antitesi seguenti:
voluntas
et consilium
et sententia
interdicti - in verbor u m errore ;
placet causam iuris
et aequitatis...
consistere in
verbo?
verbo se non aequitate
defendere conatur;
ex aequo
et bono, non ex callido
versutoque
iure rem
iudicare oportere - scriptum
sequi calumniatoris esse-,
verbis
et litteris
et, ut dici solet, summo
iure
contenditur
- aequi et boni nomen dignitatemque opponere-,
in omni deniquere iure civili aequitatem
reliquerunt,
verba
ipsa tenuerunt ;
verbis
oppugnare aequitatem
videbaturcum multa colligeres et ex legibus et ex senatus consultis.... ubi,
si verba,
non rem sequeremur, confici nihil posset.

(1) Anche nella causa Curiana il paladino della interpretazione logica, L.


Licinio Crasso, si aggirava in medio iure civili (de o r a t . 1, 180).

106

Studi ili diritto romano

E se Cicerone dice di Aquilio che " iuris civilis


ralionem
nunquam ab aequitate seiunxit e lo descrive " ita peritus ac
prudens ut ex iure civili
non scientia solum quuedam rerum etiam
bonitas nata videatur , non fa altro che esaltare in lui il retto
interprete del ius civile che come altrove afferma aequitas
constituta.
Anche la massima u summum ius summa iniuria non vuol
punto significare un contrasto tra ius ed aequitas, tra diritto positivo ed equit (1) intesa nel senso aristotelico, ma una protesta
contro l'interpretazione letterale che uccide lo spirito della norma (2).
Cicerone, filosofo, pu ben compiacersi delle definizioni filosofiche
della lex, delle disquisizioni filosofiche sul ius naturale, sulla lex
scripta e sulla lex nata-, ma, avvocato, trova nella sua educazione
a n c h e g i u r i d i c a validi freni contro l'accoglimento di dottrine
urtanti, sul terreno pratico, contro le linee direttive della giurisprudenza.
E questa sua educazione giuridica la cagione per cui il motto
u
summum ius summa iniuria ha in lui un significato p r o f o n d a mente diverso da quello che il motto analogo " ius summum saepe
summa est malitia ha in Terenzio, o che l'esclamazione conforme
" summum ius antiqui sumniam putabant crucem ha in Columella,
un contemporaneo di Seneca, o che l ' a l t r a esclamazione indignata " o
vere ius summum summa malitia, post tanta miracula adhuc saeviunt
leges ! ha in S. Gerolamo.
Terenzio, Columella, S. Gerolamo, che non hanno l'educazione
giuridica di Cicerone, apostrofano come summa malitia o summa
crux il diritto positivo e vorrebbero sostituita ad esso l'equit
aristotelica mite e indulgente o la benevolentia e la caritas cristiana (3). Uno dei tanti esempi, se ancor ve ne fosse bisogno,
(1) Cfr. de off. 1, 33 : Existunt
etiam saepe iniuriae
calumnia
quadam
et nimis callida sed malitiosa
iuris
interpretatione.
Ex quo illud
"summum
ius
summa
iniuria
" factum est iam tritum sermone
proverbium.
(2) A torto lo STROUX, Summum
ius 7, scrive : Das summum
ius summa
iniuria erweist die Notwendigkeit i h r e r (der Billigkeit) Geltung neben dea positiven Uecht .
(3) Nel caso fatto da Terenzio il diritto in favore del p a d r e ; se non
che egli per c o n v e n i e n z a non deve farlo valere. Nel caso fatto da Columella
si t r a t t a di r i n u n z i a r e a un d i r i t t o per r a g i o n i m o r a l i : il p a d r o n e ' d e v e
comiter cum colonis agere facilemque
se praebere.
Nel caso di S. Gerolamo si
t r a t t a di un effetto della legge in c o n t r a s t o con la c l e m e n z a !

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

in cui si avverte l'influenza delle correnti di pensiero greco sulla


letteratura non giuridica in Roma ; pi di ogni altro, tuttavia, i n teressante e notevole, perch dimostra che, in questa delicata materia, all'influenza greca non si sottrassero solamente i giureconsulti,
ma anche chi, come Cicerone, pur essendo retore e filosofo, p a r tecipava come avvocato alla viva quotidiana applicazione del diritto.
B - Circa

il

problema

dell

'aequitas

Chiunque di noi ammette il largo apporto di forze esterne allo


sviluppo del diritto romano nell'ultimo periodo che obbiettivamente, per storica necessit, dobbiamo chiamare (e continuer nei
secoli ad essere chiamato) romano-ellenico, sa e insegna che l'epoca
stendentesi dal 200 a. Cr. al 235 d. Cr. l'epoca che si potrebbe
chiamare del diritto romano-universale : in essa 1' antico ius civile,
per opera di sapienti organi il pretore, la giurisprudenza, gli
imperatori si affina e si rende adatto via via agli scopi di una
societ pi vasta e civile e alle relazioni commerciali pi varie. Il
ius honorarium l'espressione pi caratteristica di quest'epoca, in
cui fiorisce anche (l-3 secolo dopo Cr.) la giurisprudenza classica (1). E una fola, messa, non so come, in circolazione dal
Riccobono, che i moderni critici del Corpus iuris considerino " il
diritto nazionale romano, il ius Quiritium, come la colonna vertebrale del sistema giuridico, dalle X I I Tavole a Giustiniano (2).
Orbene : in quel periodo di tempo, comprendente circa, quattro
secoli e mezzo, l'aequitas la viva forza di propulsione e di
espansione del diritto romano: l'aequitas intesa non soltanto nel
senso ciceroniano, or ora veduto, di " n o r m a p o s i t i v a c o n s i d e r a t a n e l s u o a s p e t t o i n t r i n s e c o e f i n a l e , ma anche nel
senso di " n o r m a c h e n o n a n c o r a d i v e n t a t a ius,
diritto
p o s i t i v o , m a c h e la c o s c i e n z a s o c i a l e e s i g e c h e lo
d i v e n t i . L'aequitas romana non una nozione antitetica a quella
di diritto: , anzi, s o s t a n z a del diritto e m e t a a cui tende.
L'aequitas giustinianea, invece, coincide assai frequentemente
con la nozione aristotelica e cristiana dell' equit e si denomina

(1) Cfr., tra i molti che potrei citare, BONFANTE, /st. 8 10-11 (ora 10A ed. 11).
(2) BFC (1929) 184, e r i p e t u t a m e n t e altrove.

108

Studi ili diritto romano

spesso humanitas,
benignitas, benevolentia, pietas, caritas (1). Se
l'aequitas romana mira a realizzare la pi viva aderenza della
norma alla mutevole vita sociale che il d i r i t t o ' d e v e regolare, V aequitas giustinianea satura di mitezza, di indulgenza e di clemenza:
dei giustinianei si pu dire ci che Gorgia scriveva a esaltazione
degli Ateniesi caduti in g u e r r a : u im/.k /it> i) r JIQOV meius TOC
atovs

iuaiov

JIQOKQVOVT,

noX/. vjuov )iQifEag Xyuv

ODTIJRA

Un tempo era di questo avviso anche il Riccobono quando


scriveva (2):
" L ' e q u i t , cui si richiamano spesso i giureconsulti, nel suo
carattere pi saliente una forza realistica: diritto non scritto, ma
diffuso nella coscienza sociale e che tende a realizzarsi. Essa mira
quindi a soddisfare bisogni ed aspirazioni reali, si forma dalla
esperienza della vita e considera pertanto gli uomini e le relazioni
umane quali sono, con tutti i caratteri particolari che realmente
hanno. L' equit pertanto valuta il merito e il demerito delle persone ; distingue e separa i diligenti, i savi, i leali, dagli infingardi,
dagli stolti, dai reprobi: soccorre i primi, punisce o non si cura
degli altri. L ' e q u i t classica retributiva. Ci si addice p e r f e t t a mente alla funzione del diritto, che pone norme e limiti alla condotta umana. L a c o n c e z i o n e d e l l ' e q u i t n e l d i r i t t o g i u s t i n i a n e o b e n d i v e r s a . Essa, che spesso si denomina humanitas, pietas, benignitas, mira a portare nel mondo la pace, il maggior
contributo di felicit, e rendere gli uomini migliori con 1' esercizio
di tutte le virt evangeliche. L' equit quindi deve attuarsi a v a n taggio di t u t t i : anche dello stolto, dello sleale, dell'ingiusto, del
ladro. L ' i d e a della fratellanza, assunta ora come concetto pi sublime, essenziale della famiglia umana, si sovrappone alla natura
delle cose, dei rapporti, e degli uomini.... Si riveste del sentimento
religioso. La forza generatrice di essa non pi il merito, la lealt,

(1) In un t e s t o s i c u r a m e n t e interpolato (fr. 25 D. 1, 3) detta aequitatis


benignitas . Cfr. BESELER, ZSSt 45 (1925) 4 5 3 ; ALBERTARIO, RF1C 57 (1929)
89. In a l t r o testo i n t e r p o l a t o (fr. 5 2 D. 25, 3) aequitas e caritas sono accos t a t e : * et cum ex aequitate haec res descendat caritateque
sanguinis...
; cfr.
BESELER, ZSSt 45 (1925) 454; ALBERTARIO, Sul dir. agli alimenti,
in PUC
1925, 19.
(2) RBC (1911) 47-48.

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

l'interesse reale delle relazioni umane, ma invece la bont, il


sentimento nelle sue varie manifestazioni (1).
E impossibile, e non serio, eliminare il termine aequitas dal
vocabolario della giurisprudenza classica come ha fatto non so
perch il Beseler (2) ; ma dovere della critica apprezzare
pi adeguatamente il dottissimo studio del Pringsheim (3), che
il Riccobono ha creduto in un impeto lirico di buttare sossopra.
" I risultati sono tutti a terra : esclama alla fine della sua f a tica (4). In realt, il Pringsheim pi in piedi di prima.
Non si dovr dire che ogni volta che in testi interpolati, o in
costituzioni del periodo romano-ellenico e di Giustiniano, o nelle
fonti bizantine, il diritto positivo chiamato ius strictum e si
reagisce contro il soverchio rigore della norma (rimproverato come
acerbitas, asperitas, austeritas, duritia, rigor, scrupulositas,
severit,
subtilitas iuris ; come angustiae o apices iuris; come strida ratio o
strida observatio) ; non si dovr dire ripeto che ogni volta
questo dipender dalla concezione dell' aequitas giustinianea, diversa
dalla concezione dell' aequitas romana.
In alcuni casi l ' e t postclassica giustinianea si trova di fronte
all'et classica, cos come l ' e t classica si trova di fronte all'et
pi antica: il diritto postclassico giustinianeo si trova di fronte al
ius honorarium, come il ius honorarium si trova di fronte al vecchio

(1) La critica del BAVIERA (in Mlanges Girard I, 82 sgg.) non ha alcuna
consistenza. Cfr. l ' e l e g a n t e e perspicuo studio del BONFANTE (Scritti 4, 124-131),
che m e t t e in splendida evidenza le due concezioni la classica e la giustinianea dell' aequitas, cosi come io faccio nel testo e come un tempo faceva
il RICCOBONO. Questi ora (Mlanges Cornil 2, 253-265; 304; e s o p r a t t u t t o 289300) modifica profondamente il precedente giudizio facendo scomparire, si pu
dire, ogni distinzione f r a le due concezioni. E si aggrappa al bonum et aequum
di Celso (fr. 1 p r . D. 1, 1)! Ma la n o s t r a parola e q u i t non traduce la
romana aequitas, come il nostro aggettivo e q u o non traduce il romano
aequum: traducono, invece, l'aequitas e \'aequum della concezione giustinianea.
Ahim, q u a n t a bella parte d e l l ' o p e r a sua d i s t r u g g e ora l ' a r t e f i c e ! Cfr. anche
BONFANTE,

Ist?

7 (10A ed.

7-8).

(2) ZSSt 45 (1925) 453-458. 11 BESELER, per altro, soggiunge che egli ha
selbstverstndlich nicht bewiesen oder auch n u r zu beweisen geglaubt, das
ihnen (den Klassikern) auch d e r B e g r i f f aequitas u n b e k a n n t gewesen i s t .
Cfr. Bemerkungen
zu Z. 1927, 12.
(3) ZSSt 42 (1921) 643-668.
(4) Mlanges Cornil 2, 300.

110

Studi ili diritto romano

ius civile. Le vecchie norme non servono pi, perch disadatte e


superate: ecco subito allora la protesta d e l l ' i n t e r p r e t e : il ius
strictum, dice Gaio (3, 18); scrupolo-sitas iuris o suptilitas iuris o
ius suptile o ius strictum, dicono nello stesso senso i compilatori
giustinianei.
In questi casi i giustinianei non hanno bisogno di invocare
V aequitas aristotelica e cristiana: n dobbiamo noi, in questi casi,
vedere un'applicazione, che in realt non esiste, di questa concezione. Un giurista romano, che si fosse assiso come membro della
commissione legislativa del sesto secolo, non avrebbe in questi casi
detto diversamente.
Ma i giustinianei operano anche col concetto dell' aequitas che
si colora di humanitas, di benignitas, di pietas, di caritas. E, siccome
nel nuovo ambiente ferve una vita sociale vibrante di questi sentimenti e di queste aspirazioni, ai giustinianei, tardi Greci e cristiani (1), accade assai spesso di operare col concetto nuovo. E
proprio quando operano con questo, che essi si scagliano preferibilmente contro l'acerbitas,
asperitas, la duritia iuris. Una indagine, spinta a fondo in questa direzione, non pu essere fatta qui:
mi limito a indicarla.
Quando i giustinianei, secondo la precisa attestazioue di Taleleo, nella c. 7 C. 5, 14 decidono che ai nipoti (terzi estranei alla
stipulazione conchiusa tra suocero e genero) u utilis ex aequitate
accomodabitur actio non fanno che adoperare il termine aequitas
cosi come l'avrebbe adoperato anche un giurista classico, se gi a
quel tempo si fosse giunti a non sentir pi la riluttanza, che solamente i giustinianei non sentono pi, della validit di un contratto a favore di terzi.
Quando, invece, i giustinianei nel fr. 2 5 D. 39, 3 scrivono:
Quamquam tamen deficiat aquae pluviae arcendae actio, attamen
opinor utilem actionem vel interdictum mihi competere adversus vicinum, si velini aggerem restituere in agro eius, qui factus mihi quidem
prodesse potest, ipsi vero nihil nociturus est: haec aequitas suggerii,
etsi iure
defciamur,
evidentemente contrappongono V aequitas al ius cos come negli
(1) Benissimo PRINGSHEIM, ZSSt 42 (1921) 668. Del quale v. a n c h e l ' a c u t o
studio Aequitas und bona fides, in Conferenze per il XIV centenario delle Pandette, Milano 1931, 183 sgg.

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

esempi pi sopra richiamati la contrapponevano Terenzio, Columella, S. Gerolamo : come la contrappongono la dottrina aristotelica
e l'etica cristiana.
E se, quando adoperano il termine aequitas cos come l'avrebbe
adoperato un giureconsulto classico, potr essere non sempre facile
distinguere un testo interpolato da un testo genuino, non dubbia
la interpolazione dei testi in cui Vaequitas aristotelica e cristiana
si affaccia. E non dubbia soggiungo ora l'interpolazione
dei testi, in cui si presenta V aequitas naturalis, l'aequum natura,
che traducono l'espressione greca r <pi)OEi iuaiov (1). Il concetto
dell' aequitas naturalis appartiene all'epoca postclassica giustinianea
che, a differenza della giurisprudenza romana, ha un concetto del
ius naturale distinto da quello del ius gentium. L'aequitas naturalis
, per dir cos, la sostanza del ius naturale giustinianeo (2).
In conclusione : se non possibile tener conto del tentativo
del Beseler, che suppone interpolati tutti i testi in cui vien r i chiamata l'aequitas, non lecito cadere nell'eccesso opposto e n e gare che spesso V aequitas introduce nei testi romani norme n u o v e ,
perch profondamente modificato rispetto al classico l'ambiente
sociale dentro cui la compilazione giustinianea matura, e lo spirito
dei giustinianei tutto impregnato di quella msiueia
aristotelica,
di quella benevolentias, caritas, humanitas cristiana, di quella naturalis aequitas, che non poteva non ravvivare e riscaldare di s la
nuova legislazione.
Il dotto studio dello Stroux non fa indietreggiare di un passo
la dottrina che, senza correre dietro alle inverosimili esagerazioni
del Beseler, afferma introdotte dai Giustinianei, e richiamantisi alla
aequitas, s o s t a n z i a l i e f r e q u e n t i innovazioni nei testi giuridici romani.
(I) I testi sono i s e g u e n t i : fr. 1 pr. D. 2, 14 1 pr. D. 4, 4 3 7
D. 12, 4 1 pr. D. 13, 5 1 p r . D. 37, 5 2 D. 38, 8 1 4 D. 38, 16
9 3 D. 41, 1 = 40 Inst. 2, 1 2 2 D. 43, 26 1 1 D. 44, 4
1 1 D. 47, 4 19 pr. D. 49, 15 ~ 66 D. 50 17.
Nel f r . 9 3 D. 41, 1 = 40 Inst. 2, 1 n a t u r a l i aequi tati sta, come
ha veduto bene il BESELER, in luogo di naturali rationi . Qualche testo interpolato parla di naturali
aequitate motus ; i testi genuini dicono semplicemente aequitate motus : c f r . Coli. 16, 9, 2 fr. 5 2 D. 9, 3 75
1 D. 36, 1.
;2) Conforme PRINGSHEIM, ZSSt 42 (1921) 667.

112

Studi ili diritto romano

I caldi appelli di Cicerone all' aequitas sappiamo che non sono


altro se non caldi appelli alla interpretazione logica del diritto
contro l'interpretazione letterale. Gli svolgimenti di quello studio,
fatti dal Riccobono, non rivelano una cosa nuova quando esaltano
l'aequitas come la magnifica forza viva che ha dilatato il diritto
nel fiore dell'et classica; ma errano e deviano quando non v o gliono riconoscere che nella societ dell' et giustinianea, cos
profondamente diversa dalla classica; era gagliardamente emersa
un' aequitas nuova. Non errava n deviava il Riccobono del 1911 !

C - Circa l'antitesi

veri)a-voluntas;

scriptum-voluntas

Abbiamo visto che lo Stroux afferma che, dopo lo studio del


Gradenwitz su voluntas e verba " ist voluntas geradezu eine W t i n schelrute zur Auffindung der Interpolationsadern . Pi d r a m m a ticamente il Riccobono si sente chiamato qui a far argine " a l l a
furia distruggitrice della critica interpolazionistica (1). " L'opera
della giurisprudenza romana nello sviluppo del diritto egli a v verte (2) ignorata oggi fino al punto che i critici moderni,
e n o n l i c h i a m o i n t e r p r e t i , hanno potuto attribuire ai Bizantini e in particolare alle scuole orientali tutto il meglio che si
trova nel Corpus iuris.... E cos abbiamo assistito allo spettacolo,
veramente strano, di veder espungere dai testi come prodotti di
bassa lega tutti gli elementi che rappresentano la funzione dell' animus nel diritto, la considerazione della voluntas nei testamenti,
nei negozi solenni e anche nelle convenzioni del ius gentium...
.
u
Quanto pi la caccia all' animus, alla voluntas, alla mens stata
implacabile negli ultimi anni incalza ancora il Riccobono (3)
tanto pi clamorosa la bancarotta della critica contemporanea,
che ha commesso, per questo rispetto, per dirla col Rabel, un vero
attentato .
Ora, io non voglio escludere che in questa materia qualche
critico abbia ecceduto e qualche esegesi sia stata avventata; ma
l'orientamento della dottrina romanistica che ha segnalato, a far

(1)

4 (1929)

74.

(2) Mlanges Cornil 2, 248-249.


(3) Punti 504.

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

113

tempo dal Gradenwitz, per tacer degli antichi e soprattutto del


Fabro, una massa di interpolazioni, in cui dato rilievo alla voluntas, alla mens, ali 'animus in opposizione ai verba o allo scriptum,
un orientamento che scopre la realt del diritto giustinianeo, ben
differenziabile della realt del diritto classico, checche lo Stroux, il
Riccobono e qualche altro con loro ne pensino.
Sgombriamo il campo dalle incomprensioni e dagli equivoci.
Sono veramente abbondanti. Ai critici del Corpus iuris, che affermano le profonde innovazioni s o s t a n z i a l i apportate al diritto
romano dell'et postclassica giustinianea si obbietta: " Gli perch
voi di fronte al diritto giustinianeo contrapponete il vecchio ius
Quiritium ; e basta leggere cito un solo nome e una sola
opera le Istituzioni di diritto romano del Bonfante, per comprendere che l'obbiezione non meditata, non vera, e si dovrebbe giudicarla una sciocchezza. Oppure si grida allo scandalo,
perch essi non sembrerebbero rendersi conto dell'agile e vasto
movimento del diritto romano sospinto poderosamente avanti nella
et classica dall' aequitas] e chi grida cos, dimentico anche di se stesso,
non s'avvede che i critici del Corpus iuris, pur facendo derivare
dall' aequitas tante nuove norme del diritto giustinianeo, hanno
ben presenti davanti a s e il ius honorarium,
e lo splendor di
creazione che nel meraviglioso lavoro interpretativo della giurisprudenza romana, e la feconda varia ricchezza dei rescritti imperiali: essi sanno, per altro, che nel clima spirituale e nell'ambiente
sociale del 6 secolo vi un' aequitas diversa, che non resta n
pu restare inerte. 0 , finalmente, e vengo al punto che qui
ci interessa si parla di " caccia ali 'animus, alla voluntas, alla
mens e di conseguente bancarotta, quasi che i critici del Corpus
iuris, affermando l'esaltazione della voluntas e il particolare riguardo all' animus nel diritto giustinianeo, ignorassero che la volont
era un elemento del negozio giuridico anche nel diritto romano
classico e che la giurisprudenza classica si preoccupava di rintracciare la voluntas attraverso lo scriptum e i verba coi quali si manifestava e si doveva legalmente manifestare. Chi di noi non insegna
ai suoi studenti nel corso elementare delle' Istituzioni che in ogni
negozio giuridico e dell'et classica e dell'et giustinianea due
-elementi sono veramente costitutivi: la v o l o n t e la c a u s a ?
Via le incomprensioni e via gli equivoci, dunque: e non si
giudichi un ampio ricco fecondo movimento dottrinale prendendo
8

114

S t u d i ili diritto romano

il pretesto da qualche isolato e poco significante atteggiamento.


P e r colpir giusto occorre che vi sia anzitutto il bersaglio.
In materia di rilievo dato nel diritto giustinianeo alla voluntas
vero anche oggi, ed oggi ancor pi dimostrato di quel che il
Gradenwitz non avesse potuto fare nel 1887, ci che questo illustre
romanista scriveva (1) : " Immerhin macht sich bereits bei J u stinian die Herrscaft des Willens, im Gegensatz zu den W o r t e n ,
welche denselben auszudrcken bestimmt sind, in mancher Weise
geltend, eine Erscheinung, welche ein Beweis unter vielen d a f u r
ist, dass Justinians Recht, trotz seiner theoretischen Inferiori tat,
dem modernen Verkehr mehr entspricht, als das classische f o rniscile .
Le interpolazioni dal Gradenwitz segnalate sono esattissimamente sorprese; servirono e servono come non fallibile guida p e r
sorprenderne altre.
Io son costretto anche qui a procedere rapido: ma, sia p u r
rapidamente, le differenze tra diritto classico e diritto giustinianeo
in materia di interpretazione del negozio giuridico possono essere
riassunte nei seguenti punti :
1. La voluntas nel negozio giuridico formale del diritto
classico ci deve pur essere, ma sottomessa alla f o r m a . Scompaiono nel diritto giustinianeo i negozi giuridici formali del diritto
classico, ed ecco la voluntas salire da quella profondit in cui era
prima sommersa. L'esempio pi caratteristico l'abbiamo nel confronto tra la stipulatio classica e la degenerazione di questo contratto
nell' et postclassica giustinianea. L a stipulatio classica ha una
f o r m a cos esigente che nulla, se non c ' congruenza della risposta alla domanda, bench vi sia risposta a domanda. Ce lo die
Gai 3, 102:
Adhuc inutilis est stipulatio, si quis ad id quod interrogatus erti,
non responderit, veluti si sestertia x a te dari stipuler et tu sestertia
v promittas....
La stipulatio giustinianea valida, invece, per la somma minore. notissima, infatti, l'interpolazione del fr. 1 4 D. 45, 1
Ulp. 48 ad Sab.:

(1) Interpolationen
170. Ancora nel 1922 apprezzava
studio del Gradenwitz il RICCOBONO, ZSSt 43 (1922) 276.

adeguatamente

lo

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

Si stipulanti mihi ' decem ' tu ' viginti ' respondeas, non esse
contradam obligationem [nisi in decem] constat. ex contrario quoque
si me 'viginti'
interrogante tu 'decem'
respondeas, obligatio
[nisi
in decem]
non erat contrada. [licet
enim oportet
congruere
summam,
attamen
manifestissimum
est viginti
et
decem
inesse].
Conformemente interpolato anche il fr. 34 D. 50, 17 Ulp.
15 ad Sab.:
Semper in stipulationibus
[et in ceteris
co ntractibus]
id
sequimur, quod actum est: aut, si non pareat quid aduni est, erit
consequens, ut id sequamur, quod in regione in qua actum est frequentatur. [quid
ergo,
si neque
regionis
mos a
ppareat,
quia varius
fuit?
ad id, quod minimum
est,
redigendo
summa
est].
Nel diritto giustinianeo p u t u t t o il consensus delle parti
per la somma minore, che compresa nella maggiore; nel diritto
classico quel consensus i m p o t e n t e , semplicemente perch s o t t o p o s t o ai verba della domanda e della risposta che devono concordare precisamente fra di loro.
2. In qualunque negozio giuridico del diritto classico l ' i n terprete deve considerare " quid actum
est : cio, deve valutare
la voluntas oggettivamente attraverso la sua manifestazione (e cos
attraverso i verba o attraverso lo scriptum). Nei negozi giuridici
del diritto giustinianeo l'interprete deve considerare " quid
senseritj,
l ' a g e n t e : cio trascurare piuttosto l'esteriore manifestazione della
volont pur di scoprire la volont effettiva.
Basta vedere quel che dicono classici e giustinianei in tema
di stipulazione. Dicono i primi:
Semper in stipulationibus... id sequimur quod actum
est (fr. 34
D. 50, 17);
In stipulationibus cum quaeritur, quid actum
sit, verba ....interpretando sunt (fr. 38 18 D. 45, 1).
Dicono i secondi :
[Plerumque]
(1) enim in stipulationibus
verba, ex quibus
obligatio ortur, inspicienda sunt (fr. 126 2 D. 45, 1);

(1) Nel testo originario e r a semper : cfr. f r . 34 D. 50, 17.

116

S t u d i ili diritto romano

....si autem non addat quibus Ianuariis, facti quaestionem


inducere [quid
forte
senserit,
hoc est] (1) quid inter eos adi sit
(fr. 41 pr. D. 45, 1);
....ex con sensu contrahentium stipulationes valent.... ( 18 Inst.
3, 19) ;
....ne propter nimiam suptilitatem verborum latitudo
voluntatis
contrahentium impediatur (c. un. C. 4, 11).
3. Il terzo punto discende logicamente dal secondo : quando
la esteriore manifestazione della volont (e cos nei verba e nello
scriptum) non consente dubbi circa la sua interpretazione, la volont
nel diritto classico vale per quel che si manifestata: un'indagine,
diretta a scoprire l'interno volere, al di sopra e al di fuori della
sua manifestazione, non consentita. Splendidamente avverte Paolo
nel fr. 25 1 D. 32:
Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti
voluntatis
quaestio :
avvertimento che non sarebbe contraddetto dall'altro, attribuito a
Papiniano nel fr. 219 D. 50, 16:
In conventionibus contrahentium
voluntatem potius quam verba
spectari placuit,
se l'uno e l'altro testo fossero insieme coordinati; mentre chiara
l'intenzione dei compilatori di dar a s s o l u t o risalto al testo di
Papiniano ed ovvia la constatazione che il testo di Paolo a
loro sfuggito.
Per i giustinianei occorre sempre " voluntatem spectari anche
quando " in verbis nulla ambiguitas est : ecco una profonda differenza tra diritto classico e diritto giustinianeo: ecco, in questo
ultimo, l'esaltazione della voluntas e il disprezzo per i verba e per
lo scriptum. Qualche esempio ? ne potrei additare moltissimi. Mi
limiter solamente a due.
Uno lo scelgo nell'opera di Modestino: esempio particolarmente
interessante, in quanto appartiene a quel giurista che vive quando
l'et classica della giurisprudenza sta per chiudersi.
Nel fr. 19 D. 33, 2 troviamo detto cos:
(1) li diverso punto di vista si sovrappone a l l ' a l t r o nello stesso testo.
11 giurista s c r i v e v a : facti quaestionem
inducere quid acti sit.
I giustinianei
vogliono s c r i v e r e : facti quaestionem
inducere quid forte senserit
. E i d u e
diversi punti di vista sono m a l a m e n t e legati con un hoc est !

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

Si alii fundum, alii usum fructum eiusdem fundi testator legaverit: si eo proposito fecit ut alter nudarti proprietatem haberet, errore
labitur. nani detracto usu fructu proprietatem
eum legare oportet eo
modo : ' Titio fundum detracto usu fructu lego : (Seio eiusdem
fundi
usum fructum lego) vel Seio eiusdem fundi usum fructum heres dato '.
quod nisi fecerit, usus fructus inter eos communicabitur,
quod [i n terdum]
plus valet scriptura....
Quando il testatore scrive ' fundum lego ', adopera un verbum
in cui non c' ambiguitas: vuol dire che egli lega la propriet del
fondo, cio il diritto e il godimento del diritto stesso. Poco i m porta che ad altri leghi l'usufrutto dello stesso fondo: ci produrr
la sola conseguenza che il g o d i m e n t o del diritto sar comune al
proprietario e all' usufruttuario : usus fructus inter eos communicabitur.
, questo, un luminoso esempio dal quale si induce che, quando
i verba e lo scriptum non ammettono ambiguitas, la giurisprudenza
classica non si accinge alla ricerca dell' interno volere che sarebbe,
anche se diverso da quello r i s u l t a n t e dai verba & dallo scriptum,
giuridicamente infecondo ; ma si arresta, per dir cos, sulla soglia
della sua esteriore, non equivocabile, manifestazione. Quando la
scriptura chiara, valet scriptura. Al Riccobono d un grosso f a stidio questo testo ; tuttavia, lo sforzo che fa per toglierlo di mezzo
infruttuoso. Egli afferma che il pretore avrebbe concesso a Seio
una exceptio doli, e richiama sia Gai 2, 199 (che non comprendo
proprio perch venga richiamato), sia il fr. 4 10 D. 44, 4, cio
un testo interpolato (1). Ma, ad ogni modo, quale era il dolus
che qui poteva far concedere l'exceptio? E perch Modestino non
accenna all' exceptio, ma conchiude direttamente e inesorabilmente
invece: usus fructus inter eos communicabitur ? e che senso avrebbe
il dire " plus valet scriptura (2), se poi il valore della scriptura
fosse eliminato dall' exceptio doli ?
Un altro esempio lo colgo nell'opera papinianea.
al fr. 219 D. 50, 16 e riferiamolo per intero :

Torniamo

(1) Ammette l'interpolazione lo stesso RICCOBONO, Mlanges Cornil 2, 366.


(2) E probabile che i compilatori abbiano indebolita l ' e n e r g i a della motivazione di Modestino con l ' i n s e r i r e in essa interdum ; e che Modestino,
come Paolo, affermasse solennemente il principio assoluto che valet scriptura
quando in essa < nulla ambiguitas est .

118

S t u d i ili diritto romano

In conventionibus contrahentium
voluntatem potius quam verba
spectari placut. cum igitur ea lege fundum vectigalem municipes locaverint, ut ad heredem eius qui suscepit pertineret, ius heredum ad
legatarium quoque trans ferri potuit.
Si t r a t t a di un testo famoso, soprattutto per la massima g e nerale con la quale il testo si apre. Ma la massima viene a esaltare solamente nella redazione giustinianea del testo l'onnipotenza
della voluntas e l'impotenza dei verba: nella r e d a z i o n e g e n u i n a
la massima diceva t u t t ' a l t r a cosa e collimava perfettamente con
quella formulata da Paolo nel fr. 25 1 D. 32.
Io comincio con l'osservale che la trasmissibilit del ius in
agro vectigali nel diritto classico era probabilmente limitata ai soli
eredi.
I n Gaio (3, 145) leggiamo: ....quod eventi in praediis
municipum,
quae ea lege locantur, ut quamdiu vectigal praestetur, neque ipsi conductori neque heredi
eius praedium
auferatur.
Nel fr. 1 pr. D. 6, 3 di Paolo leggiamo: ....vectigales vocantur,
qui in perpetuum locantur, id est hac lege, ut tamdiu pr his vectigal
pendatur, quamdiu neque ipsis, qui conduxerint, neque his,
qui
in
locum eorum
successerunt,
auferri eos liceat.
La frase " his, qui in locum eorum successerunt non pu
e il Bonfante e il Longo lo hanno affermato con dimostrazione
irrefutabile indicare che gli eredi.
La trasmissibilit agli acquirenti a titolo singolare potrebbe
rappresentare una innovazione giustinianea, la quale avrebbe fissato
nella nuova legislazione un uso che era gi in vigore nella pratica
del mondo greco e greco-egizio, come i papiri ci attestano (1).
A far propendere per questa conclusione spingerebbe il significativo confronto fra Gai 3, 145 e il corrispondente passo delle Istituzioni giustinianee ( 3 Inst. 3, 24) :

(1) Ctr. V. ARANGIO-RUIZ, La struttura


dei dir. sulla cosa altrui 95. La
espressione pressoch costante con la quale si indicano i successori : uai ol
jiaQ' aTOt). Quando vengono conchiusi contratti sul tipo romano, che ci ricordano Gaio, Papiniano e Paolo, q u e s t ' e s p r e s s i o n e generica sostituita da altre
che indicano solamente gli eredi, o gli eredi legittimi (in q u e s t ' u l t i m o c a s o :
vai io%oi avTOv).

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

Gai 3, 145

3 Inst. 3, 24

.... in praediis
municipum,
quae ea lege locantur, ut, quamdiu vectigal praestetur, neque ipsi
conductori
neque h eredi
eius
praedium
auferatur.

ut ecce de praediis, quae perpetuo quibusuam fruenda


traduntur, id est ut, quamdiu pensio sive
reditus pr his domino praestetur,
neque ipsi conductori neque heredi
eius [cuive conductor
heresve
eius id praedium
vendiderit aut don averit
aut
dotis
nomine
dederit
aliove
quo
nomine
alienar erit],
au ferri
liceat.

Potrebbero, pertanto, essere interpolati i pochi testi in cui


affermata la trasmissibilit del ius in agro vectigali agli acquirenti
a titolo singolare, e tra quei pochi testi rientrerebbe il nostro fr,
219 D. 50, 16.
Ma io son disposto, anche, ad ammettere che con la pratica
in vigore nell' Egitto coincidesse la norma del diritto romano e,
cosi, che gi il diritto classico riconoscesse la trasmissibilit del
ius in agro vectigali anche a chi non erede. Ma, in questa ipotesi,
la trasmissibilit pi o meno ampia doveva esser regolata dalla
conventio contrahentium:
in altre parole, agli acquirenti a titolo
singolare il ius in agro vectigali doveva essere trasmissibile, soltanto quando essi venivano inclusi nella conventio. 1 papiri ci offrono esempi di convenzioni, in cui la trasmissibilit veniva limitata
agli eredi legittimi, o agli eredi qualunque fossero, o estesa agli
acquirenti a titolo singolare. L'ampiezza della trasmissibilit v a riava da contratto a contratto, cos come le parti avevano convenuto.
I n o g n i c a s o , dunque, o siano stati solamente i giustinianei
a estendere la trasmissibilit del ius in agro vectigali agli acquirenti a titolo singolare, o sia stata questa gi riconosciuta nel
diritto classico tutte le volte che i municipes e il conductor l ' a v e s sero contemplata nella loro conventio, una cosa c e r t a : che essa
non poteva nel diritto classico esser riconosciuta l dove non era
stata dalle parti prevista.

120

S t u d i ili d i r i t t o r o m a n o

Con queste premesse facile la ricostruzione del testo papinianeo. Questo testo nella sua redazione originaria doveva dire cos :
In conventionibus contrahentium
voluntatem potius quam verba
spectari placuit. (sed si) ea lege fundum vectigalem municipes locaverint, ut ad heredem eius qui suscepit pertineret,
ius heredum ad
legatarium transferri (non) potuit (cum in heredis
verbo
nulla
ambiguitas
sit).
(1).
Qual giurista mai avrebbe potuto cos tranquillamente estendere
al l e g a t a r i o l'effetto di una convenzione che riguardava l ' e r e d e
motivando " voluntatem potius quam verba spectari placuit ? Che
enorme disordine e scompiglio nella interpretazione del diritto
romano ! L a realt che nel diritto classico la voluntas prevaleva
sui verba e sullo scriptum quando questi erano ambigua : i verba
e lo scriptum sbarravano la via alla ricerca di una voluntas diversa
da quella manifestata nei verba e nello scriptum, quando ambiguitas
non c' era.
E come poteva esservi ambiguitas
heres ?

sul significato della parola.

(1) Cosi a n c h e PEROZZI, Ist.2 I, 800-801 n. 1. C o n t r o l ' i n t e r p o l a z i o n e del


t e s t o si p r o n u n c i a t o G. LONGO ( S u l l a simulazione
dei negozi giuridici,
in Studi
in onore di S. Riccobono 3, 118 s g g . ) , m a a t o r t o .
La t r a s m i s s i b i l i t del ius in fundo vectigali
al l e g a t a r i o a t t e s t a t a a n c h e
in D. 30, 71, 6, m a , a n c h e q u e s t o t e s t o c o m e il PEROZZI (loc. c i t . ) ha ved u t o f o r s e i n t e r p o l a t o . 11 5 d i c e :
Si fundus municipum
vectigalis ipsis municipibus
sit legatus, an
legatum
consistat petique possit, videamus.
et lulianus
libro trigensimo
octavo
digestorum
scribit, quamvis fundus
victigalis
municipum
sit, [attamen
quia
aliquod
ius
in eo is qui
legavi
t liabet~\,
valere
legatum.
E il 6 :
[Sed et si non m uni ci p ibus
sed
alii
fundum
vectigalem
lega verit,
non
videri
pr oprie tatem
rei leg atam,
sed
id ius quod
in
v e c ti gal ibus
fundis
ti ab em ].
E gi s t a t o a v v e r t i t o c h e legaverit
senza s o g g e t t o ed g i s t a t o n o t a t o
l ' i m p r o v v i s o e i n a t t e s o s o p r a v v e n i r e d e l p l u r a l e habemus. Ma a n c h e s o r p r e n d e n t e il p l u r a l e in vectigalibus
fundis
dopo il s i n g o l a r e fundum
vectigalem
e
non pu non d e s t a r e s o s p e t t i il t e r m i n e proprietas,
in vece di dominium
quando
proprietas
n e l l ' u s o classico h a il significato della nuda proprietas
giustinianea
e della n u d a p r o p r i e t m o d e r n a , cio della p r o p r i e t g r a v a t a di u s u f r u t t o . L ' i n terpolazione del 6 s t a t a r i l e v a t a a n c h e da H. KRGER, in GZ 21 (1894) 305.

Y - La cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

Cos ricostruito, il testo di Papiniano si coordina con quello .


di Paolo: i due giuristi si trovano perfettamente d'accordo. Il
disaccordo non fra giurista e giurista: fra i due grandi giuristi
che chiudono l'epoea classica da un lato, e i giustinianei dall'altro.
Questi ma questi soltanto ammettono un'indagine sulla volont anche quando esteriorizzata inequivocabilmente.
4. Poich i giustinianei ammettono la ricerca dell' interno
effettivo volere anche quando la dichiarazione non ambigua, essi
sono portati a concedere la p r o v a d e l l ' e s i s t e n z a d i u n a v o lont c o n t r a r i a a quella r i s u l t a n t e dalla d i c h i a r a z i o n e
e d e s u m i b i l e d o n d e c h e s s i a . Sono sicuramente interpolate, e
sono indice di questa tendenza legislativa, tutte le frasi come le
seguenti :
nisi alhid voluisse testatorem prbaretur nisi is, a quo peteretur, aliud testatorem sensisse doceret nisi si alia mens testatoris
prbaretur nisi ostendatur testatorem ad ....respexisse
nisi aliud
testatorem sensisse probetur nisi manifeste contra defuncti
voluntatem doceret peti si voluntas testatoris ....evidente)' non ostenderetur
nisi alia mens fuerit testantis nisi ex aliis apertissimi^
probationibus fuerit relevatum.... si modo non appareat aliam fuisse
testatoris voluntatem nisi appareat et de.... eum sensisse nisi
evidens voluntas contraria probetur , e via via.
Esempi si possono cogliere a piene mani. Mi limiter a
questi.
Fr. 82 6 D. 33, 2 (Scaevola): ....respondit verbis
quae proponerentur perseverare legatum, [nisi manifestissime
probetur
aliud
testatorem
sensisse]
(1).
F r . 243 D. 50, 16 (Scaevola): ...semper acceptum est, ut
liberto)' uni appellatione etiam hi contineri intellegantur, qui eodem testamento vel posteriore loco manumitterentuv,
[nisi
manifeste
is,
a quo peterentur,
contra
defuncti
voluntatem
doceret
peti] (2).

(1) GRADENWITZ, Interpolationen

189.

(2) GRADENWITZ, Interpolationen

189.

122

Studi ili diritto romano

Fr. 18 9 D. 38, 7 (Paulus)

Pauli Sent. 3, 6, 43

Cum fundus ita legatus esset:


' Maevio fundum Seianum, ita ut
optimus
maximusque
est,
cum
omni suo instrumento
rustico
et urbano et mancipiis quae ibi
sunt' et quaereretur, an
semina
deberentur, respondit verius esse
deberi: [nisi aliud
testatorem
sensisse
heres
probaret].
(1) idem respondit de frumento
reposito ad mancipiorum exhibitionem.

Fundo cum omni in strumento rustico et urbano et mancipiis, quae ibi sunt, legato semina
quoque et cibaria
debebuntur.

In questi poclii esempi addotti e negli altri, moltissimi,


che potrei addurre verba e scriptum contengono gi per s una
chiara manifestazione di volont: ma i giustinianei antepongono
l'effettivo volere, anche se difforme dal modo col quale si manifestato : onde le interpolazioni segnalate ; onde la solita riserva
espressa col nisi.
5. Quando vi sia, malgrado la non ambiguit dei verba e
dello scriptum, una manifestazione di volont non univoca o non
sufficientemente determinata, il diritto classico, riferendosi ali' id
quod actum est e non all' id quod testator (o altri) senserit, decideva
per la nullit del negozio giuridico: il diritto giustinianeo, invece,
spinge a ricercare la voluntas f u o r i d e l n e g o z i o g i u r i d i c o
desumendola da elementi o da circostanze diverse.
Bastano due esempi.
Se Tizio ha pi amici dello stesso nome e ne istituisce erede
uno solo adoperando il singolare, la giurisprudenza classica decideva
per la nullit dell'istituzione. Ce lo dice Paolo (Sent. 3, 4, 3):
Quotiens non apparet, quis sit heres institutus, institutio non valet :
quod, evenit, si testator plures amicos unius nominis habet.
Ma i giustinianei in un testo di Modestino, dove questo giurista perveniva alla stessa conclusione,

(1) GRADENWITZ, Interpolationen

191.

Y - La cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

Quotiens non apparet, quis heres institutus sit, institutio non valet:
quippe evenire potest, si testator complures amicos eodem nomine habeat et ad designationem singulari nomine utatur,
soggiungono :
nisi ex aliis
apertissimis
probatonibus
fuerit
relevatum,
pr qua persona
testator
senserit.
Cio, ammettono la ricerca della voluntas anche se nel testamento non si univocamente manifestata, e l'ammettono a l l ' i n fuori del testamento.
Secondo esempio. Nel fr. 30 D. 31 fatto il caso di un
testatore che dispone un legato a favore della res publica Graviscanorum per il riattamento di una strada fino alla via Aurelia. Non
indicato l'ammontare del legato. Celso diceva:
propemodum imperfecta est haec scriptura, quia summa adscripta
non est.
Ma sopravvengono i compilatori e suggiungono:
potest
tamen
videri
tanta
summa
legata
quanta
ei
rei sufficeret:
si modo
non apparet
aliam
fuisse
defuncti
voluntatem
aut ex magnitudine
eius pecuniae
aut
ex mediocritate
facultatium,
quam
testatrix
reliquit:
tunc enim o f f i c i o iudicis,
secundum
aestimationem
patrimonii et legati,
quantitas
definiri
potest
(1).
I giustinianei giungono a tal punto da far arguire la voluntas
di un testatore dalla consistenza del suo patrimonio!
Ripeto che, se io mi volessi occupare ex professo di questo
punto che riguarda la voluntas e i modi (verba o scriptum) coi
quali si manifesta, la valutazione giuridica dell'effettivo interno
volere e della sua esteriore manifestazione, potrei addurre u n a
m a s s a d i t e s t i , dai quali risulta la profonda diversit tra l'orientamento della giurisprudenza classica e quello dei giustinianei in
ordine a questa valutazione. Ma le brevi considerazioni gi svolte,
e i pochi esempi addotti, bastano, se non erro, per far conchiudere che non vai proprio la pena di parlare di u tremendo abbaglio , di " clamorosa bancarotta , di u attentato della critica
interpolazionistica, perch tutto ci pu prontamente venir riconosciuto u n f a l s o a l l a r m e . Bastano per far conchiudere che am-

(I) Cfr. E . ALBERTARIO, L'arbitrium


blicato in Studi III 283 sgg.

boni viri

etc. in PUC 1924, 20, ripub-

124

Studi ili diritto romano

mettendo le innumerevoli interpolazioni che in questo campo dal


Gradenwitz, e dovremmo anzi dire dal Cuiacio e dal Fabro, in poi
si sono andate scoprendo (qualche eccesso e qualche deviazione
non conta), non si attribuisce certo ai Bizantini " il meglio che si
legge nel Corpus iuris , come nel crescendo del tono declamatorio
della sua critica pu pensare il Riccobono (1); fra l ' e t antica,
che sopravvaluta verba e scriptum contro la voluntas, e l ' e t p o s t classica giustinianea, che sopravvaluta la voluntas contro verba e
scriptum, la giurisprudenza classica valuta al giusto punto la volont e la sua esteriore manifestazione (2).

(1) C f r . , ad es., Mlanges Cornil 2, 248-249; 348 s g g . ; Punti 504 ecc.


(2) Sostanzialmente d ' a c c o r d o con me il PRINGSHEIM scrivendo in G 3
(1927) 523: Das Ziel dieser Bestrebungen ist nicht die klassische J u r i s p r u denz auf den S t a n d p u n k t e i n e r p r i m i t i v e n , rein formalistischen und rohen
R e c h t s k u l t u r herabzusclirauben, die auf den W i l l e n d e r Partein keinerlei W e r t
legt, sondern sich n u r au das Ausserliche h a l t . Schon die Klassiker haben
und das ist ein Verdienst ira T a t b e s t a n d e das W i l l e n s m o m e n t gewiirdigt.
Die Byzantiner a b e r schieben den u n a u s g e s p r o c h e n e n W i l l e n u n d i n b e s o n d e r e
den auf rechtlichen Erfolg g e r i c h t e t e u inneren W i l l e n so in der V o r d e r g r u n d ,
dass der u s s e r e Tatbestand und seine typische W e r t u n g vollig v e r d u n k e l t w i r d .
P r i m i t i v e Zeiten betonen n u r die Form, die klassische Zeit w u r d i g t I n h a l t u n d
Form in gleicher W e i s e , die Byzantiner vernachlssigen die Form, die Sichtb a r k e i t und Horbarkeit des I n h a l t s . Da aber das R e c h t die Aufgabe hat auf die
v e r k e h r s g e m s s e W e r t u n g u s s e r e r T a t b e s t a n d e Riicksicht zu n e h m e n , liegt in
dieser b y z a n t i n i s c h e r Theorie eine G e f a h r . V. anche lo stesso PRINGSHEIM in
Festschrift
fr 0. Lenel 1921, 246 e in LQR 49 (1933) 43 s g g . ; 379 s g g . ; G.
DONATOTI, BIDR 34 (1925) 185 s g g . ; P. JRS, Romisches
Recht 1927, 58 sgg.
(ora P . JRS-W. KUNKEL, Romisches Recht2 82-83 e 83 n n . 5 - 6 ; E. LEVY, in
ZSSt 48 (1928) 6 7 5 ; G. BESELER, in TRG 10 (1930) 199; G. DCLCKEIT, Erblasserioille und Erioerbswille
bei Antretung
der Erbschaft.
Beitrge
zum
Willensproblem in Klassischen romischen Erbrecht, W e i m a r 1934. In perfetta consonanza
col P r i n g s h e i m un romanista a c u t o e p r u d e n t e come G. SEGR rileva (Scritti
giuridici
I, 224-225) che in antico s i badava unicamente a l l ' a s p e t t o esteriore
d e l l ' a t t o ; che poi la reazione n o n si spinse fino a l l ' e s t r e m o opposto, in
g u i s a da a t t r i b u i r e ogni efficacia all' i n t e r n o volere anzi che alla sua manifestaz i o n e ; u n e q u o c o n t e m p e r a m e n t o di questi due f a t t o r i , t e n u t o conto della
v a r i e t dei negozi giuridici, f u l a r i s u l t a n z a d i q u e s t e d u e
opposte
tendenze ; invece col t e n t a r e di i n d u r r e la volont del disponente dalle c i r costanze pi remote ed e s t r a n e e al c o n t e n u t o della disposizione il d i r i t t o p i
t a r d o si s p i n t o i n n a n z i s u l t e r r e n o i n c e r t o e m a l f i d o d e l l a
i n t e r p r e t a z i o n e e m i n e n t e m e n t e i n d i v i d u a l e e s u b b i e t t i v a . Le
n u m e r o s e e ben note interpolazioni in q u e s t a m a t e r i a rivelano per ci non sol-

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

Circa

il

problema

de\V

11.9

animus

Il Riccobono non soltanto muove in guerra contro le asserite


interpolazioni in questi testi, che esaltano l'interno volere e consentono di rintracciarlo in quei modi che abbiamo veduto, ma
impugna anche le interpolazioni di quei testi in cui, indipendentemente dall'antitesi coi verba o con lo scriptum, si guarda
animus, a l l ' a f f e c t i o , del contraente o d e l l ' a g e n t e : sia nel negozio
giuridico, sia nell'atto illecito. E a impugnarle non il solo. Si
schier, fra gli altri, dalla sua parte un valente discepolo, il G-uarneri Citati (1).
Ora, anche su questo punto necessario anzitutto intendersi
bene. Quando io leggo le parole con le quali egregi romanisti
hanno dichiarato la loro riluttanza ad ammettere interpolati i testi,
in cui si guarda all' animus del contraente o dell'agente, i testi
in altre parole la cui interpolazione, anche se dimostrata da
altri, stata da me apertis verbis riconosciuta (2), o, non accennata da altri, stata da me affermata per la prima volta (3),
sento di aver tutto il diritto di conchiudere che io che pur
credo di esprimermi con una discreta chiarezza non sono stato
assolutamente capito ; anzi sono stato, in maniera incredibile,
frainteso.
Mette conto di raccogliere il coro di alte proteste della letteratura recentissima, anche se non rivolte contro risultati di studi
miei, ma formulate in linea generale di principio, in altre occasioni,
a proposito di altri studi su questo stesso tema. Direttamente o
indirettamente sembrerebbero riguardarmi e colpirmi.
" L ' animo come il dolo osserva Vittorio Scialoja f u uno
dei principali elementi tecnici, che us la giurisprudenza pi progredita per elaborare con pi precisa e sottile analisi la materia
giuridica (4).
tanto il rilievo dato per mera cautela dei compilatori all'ossequio dovuto a
quella che la volont concreta del d e f u n t o , ' m a anche l a t e n d e n z a d e l
nuovo diritto verso una s c o n f i n a t a e spesso pericolosa
libert
d ' i n d a g i n e .
(1) Mlanges Cornil I, 427 sgg.
(2) RDCo 1923, 1, 499-500 (ripubblicato in Studi III 80-81).
(3) Animus furandi,
in PUC 1922 (ripubblicato in Studi III 209).
(4) Studi in onore di S. Perozzi 413.

126

Studi ili diritto romano

" Di un po' ed anzi direi di parecchio animismo rincalza


il Perozzi nessun diritto fece e nessun diritto pu fare a
meno (1).
Il Costa a sua volta ammonisce: " che i classici abbiano p o tuto trascurare sistematicamente, nella disciplina dei singoli negozi,
il riguardo all'elemento subbiettivo dei contraenti, in massima
incredibile (2).
Non diversamente il B e t t i : " che i classici facessero sempre
e completamente a meno di considerare V animus di chi compiva
un negozio giuridico o un atto illecito
: ecco un'idea che a me
non vuol sembrare tanto intuitiva (3).
Finalmente il Guarneri : " Credere che tutto si fosse ridotto
nell'intera epoca classica alla ricerca di elementi esteriori obbiettivi,
prescindendo dalla mens che essi stessi, perfino, potevano rivelare,
cosa azzardata: e significa togliere alla giurisprudenza aurea uno
dei suoi compiti precipui e dei suoi strumenti pi poderosi per
regalarlo ai Bizantini (4).
Ma, di grazia, dove e quando stato mai n e g a t o che il
diritto classico ponesse l'elemento della v o l o n t come u n o
d e g l i e l e m e n t i c o s t i t u t i v i del negozio giuridico e dell'atto
illecito : l'elemento della volont che, nel primo caso, si esplica
entro i limiti stabiliti dal diritto obbiettivo e, nel secondo, ne viola
i precetti ?
Io ho affermato e affermo una cosa ben diversa. E
perch non sembri che io formuli in nuovo modo, dopo la critica
sopravvenuta, il mio pensiero, mi limito a riferire quel ch'io osservavo nel 1922 nel mio studio sull' animus
furandi:
" I giuristi romani sapevano bene che nei negozi giuridici la
intenzione delle parti rivolta agli effetti p r a t i c i dei negozi
stessi, non alla loro natura g i u r i d i c a . Perci, anche, la novazione esisteva per essi indipendentemente da un animus novandi, e
indipendentemente da un animus donandi esisteva per essi la donazione. Allo stesso modo i giuristi sapevano bene che l'intenzione
del ladro rivolta agli effetti p r a t i c i , non alla natura g i u r i d i c a
del suo atto illecito.

(1) C f r . GUARNERI CITATI, Mlanges

(2) Storia del dir. rom} 562 n. 1.


(3) AG 1925, 277.
(4) BIDR 33 (1923) 204-205 e n. 10.

Cornil

l,

435.

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

Tu? animus del ladro V animus di p o s s e d e r e la cosa che


stata oggetto di amatio o di contrectatio : la cosa che egli sottrae o
illecitamente usa o indebitamente si appropria, invito domino. E
niente di diverso e niente di pi.
I bizantini e, in generale, i postclassici, come richiedono che
la volont delle parti debba esser rivolta all'effetto g i u r i d i c o
del negozio (onde le note interpolazioni dell' animus novandi, donandi e cos via), richiedono pure che la volont dell'agente debba
esser rivolta alla natura g i u r i d i c a dell' atto illecito. Il che
dire : nel campo del f u r t o richiedono che il ladro debba avere
V animus furandi (1).
Dicendo che il furto c'era, secondo la dottrina classica, quando
c ' e r a Vamovere dolo malo, si nega forse l'elemento della volont
in questo delictum ?
Dov' il pazzo che l ' h a mai sostenuto ? E non prava voluntas il dolus malus ? Ci che ho sostenuto, e sostengo, che
questo classico dolus malus nel tardo diritto romano si esalta, si
affina, si specifica di pi e diventa, cos, qualcosa di diverso: per
lo spirito sottile dei bizantini esso diventa animus furandi e animus
lucri faciendi. Non per nulla, l dove le Istituzioni gaiane parlano
di dolus malus, le Istituzioni giustinianee, riferendo il passo di
Gaio, sostituiscono al dolus malus l ' a d f e c t u s furandi. Conviene aver
sott'occhio la s o s t i t u z i o n e i n d u b b i a m e n t e s i g n i f i c a t i v a .
Gai 8, 177

7 Inst. 4, 1

Placidi tamen eos, qui rebus


comniodatis aliter uterentur, quam
utendas accepissent, ita
furtum
committere, si intellgant
id se
invito domino facere.... : optima
sane distinctione, quod furtum sine
dolo malo non committitur.

Placuit tamen eos, qui rebus


commodatis aliter uterentur, quam
utendas acceperint,
ita
furtum
committere si intelligant id se invito domino facere.... : optima sane
distinctione, quod furtum sine adfectu
furandi
non committitur.

(1) Il BETTI (AG 1928, 39) t r a i dogmi specificamente bizantini pone il


dogma d e l l ' i n t e n t o (animus, \)v/r) rivolto a p r o d u r r e effetti g i u r i d i c i : dogma
destinato a rendere ragione, ogni volta, degli effetti che il negozio produce
con 1' aria ingenua di fare nel 1928 questa scoperta !

128

Studi ili diritto romano

Esaltato, affinato, specificato in questo modo, e perci alterato


il dolus malus classico, accade che i Bizantini escludano il furto
in alcune ipotesi, in cui il diritto classico l'ammetteva. Baster
che io richiami un solo testo, il fr. 48 2 - 3 D. 47, 2 (Ulp.
42 ad Sab.):
Qui ex voluntate domini servum recepii, quin neque fur neque
plagiarius sit plus quam manifestimi est: quis enim voluntatem domini liabens fur dici potest ? Quod si dominus vetuit et ille suscepit,
[si quid e ni non c eland i animo
non est f u r , si
celavit,}
tunc fur esse incipit.
L ' i n t r u s i o n e delle parole si quidem-celavit
deve balzar netta
agli occhi di tutti. Perch nel primo caso il f u r t o escluso ? Perch
qui servum recepit lo fece ex voluntate domini. Segno , dunque,
che nei secondo caso, cio nel caso in cui la voluntas domini manchi,
il furto esiste. una delle tante applicazioni del concetto classico
del furto, che esiste tutte le volte che c' un agire (amovere, adtrectare, contrectare, subtrahere, facere etc.) invito domino. Nel fatto
dell'agire invito domino e, qui nella fattispecie, del suscipere servum
si dominus vetuit, la giurisprudenza classica scorgeva il dolus malus.
P e r i giustinianei l'usare della cosa invito domino non basta, perch
f u r t o vi sia: ci vuole Vanimus celandi dell'agente; se quest'animus
manca, non est fur.
Dunque, al diavolo i fraintendimenti, dovrei dire inverosimili,
di una dottrina nitidamente formulata. Il dolus malus, che i classici
esigono esservi per poter parlare di furto, non propriamente
Vanimus furandi
e, soggiungo, Vanimus lucri faciendi, che l'et
postclassica esige. Ma questo non deve portare alla sbalorditiva
conclusione che, chi esclude V animus furandi
e V animus
lucri
faciendi dal furto classico, non ponga la volont dell'agente come
elemento costitutivo del delictum di furto.
Analogamente : si esclude l'elemento della volont del negozio
giuridico classico col dire che l'animus novandi, Y animus
contrahendae societatis, e via e via, sono intrusi nei testi classici ? Ma
nemmen per sogno (1).
(1) 11 BETTI, AG 1925, 279, mi osserva che nella mia prolusione su Le
fonti delle obbligazioni etc. in BDCo 1923, I, 503 (in Studi III 71) io negherei
il requisito della volont nel contractus classico. Nientemeno ! Ognun sa che io
nego come elemento necessario del contractus classico e affermo come elemento

129

V - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

Prendiamo la novazione. Questa nel diritto classico avveniva


quando si poneva in essere mediante contratto formale una obbligazione nuova, in cui fosse mutato qualche elemento dell' obbligazione precedente, t r a n n e l ' o g g e t t o . La nuova obbligazione
formale novava lege 1' antica, se era presente il requisito obbiettivo
fondamentale dell' idem debitum. Nel diritto giustinianeo, eliminata
l'identit dell'oggetto come requisito della novazione, potendo
anzi la novazione consistere appunto nel mutamento dell' oggetto, si richiede qualcosa per cui l'obbligazione nuova s o s t i t u i s c a l'antica e n o n s i a g g i u n g a , invece, all'antica: questo
qualcosa il giustinianeo animus novandi. Se Giustiniano (c. 8 C.
8, 41) dice che al tempo suo la novazione avveniva voluntate, non
lege, vuol semplicemente dire che per l'innanzi la novazione era
prodotta dall'esistenza di requisiti obbiettivi, mentre al tempo suo
la novazione deriva dall'intenzione effettiva di novare, con la nuova,
l'obbligazione a n t i c a : di qui le notissime interpolazioni (1); di
qui V animus novandi, che ci si presenta solamente in testi interpolati, come gi vide il grande Cuiacio-(2).

necessario del contractus giustinianeo l ' e l e m e n t o della conventio:


nella l e t t u r a
di un periodo di quella prolusione il Betti si ferm a mezza s t r a d a , e non si
avveduto di farmi un'osservazione che semplicemente, per adoperare un eufemismo, a m e n a .
(1) E s e g u i t e con varie f o r m e : animo novandi novandi causa si hoc
actum est cum id specialiter
agit. Circa la loro perfetta equipollenza cfr. il
f r . 8 5 D. 46, 2, dove si scambiano. Lo SCIALOJA ( S t u d i Perozzi 412) afferma
che oggi si propende ad a m m e t t e r e come genuino il novandi causa , non il
novandi animo . In realt anche novandi cuusa espressione r i t e n u t a int e r p o l a t a : c f r . LEVY, Sponsio 3 4 ; P. KRGER, C1C I 15 , ad II. 9 et 14 D. 46, 2.
L ' o p p o r t u n i t di d i s t r i b u i r e come ha fatto lo SCIALOJA nelle tre masse
bluhmiaue i testi, che pongono come elemento della novazione l ' i n t e n z i o n e di
e s t i n g u e r e l'obbligazione precedente, consiste, a mio avviso, solamente in ci:
la distribuzione dimostra come la commissione della massa sabiniana preferisse
i n t r o d u r r e l ' e l e m e n t o nuovo con la forma si hoc actum est ut novetur,
.quia
hoc solum agitur etc. o con l ' a l t r a forma .novandi causa.
Le altre due
commissioni sogliono adoperare l ' e s p r e s s i o n e n o v a n d i animo.
Ma sostanzialmente tra le diverse forme non c ' differenza a l c u n a : tutte ripetono la loro origine dalla c. giustinianea riferita nel Codice (c. 8 C. 8, 41). Sul tema ctr. ora
CORNIL, Mlanges Fournier
87-118.
(2) Cfr. E.
31 (1910)

ALBERTARIO, 1 Tribonianismi

avvertili

dal

Cuiacio.

in

ZSSt

174.

130

Studi ili diritto romano

Anche qui, fra i testi che valgono a lumeggiare l'orientamento


classico e 1' orientamento giustinianeo in materia di novazione, ne
scelgo uno solo. il fr. 8 5 D. 46, 2 (Ulp. 46 ad Sab.):
Si ab alio promissam sibi doter maritus ab uxore dotis nomine
stipulatus sit, non duplari dotem sed feri novationem placet, [si hoc
actum
est.] quid enim interest ipsa an alius quilibet promittat ?
quod enim ego debeo si alius promittat, liberare me [potest,
si novationis
causa
hoc fiat:
si autem
non novandi
animo
hoc intervenit,
uterque
quidem
tenetur,
sed altero
solvente alter liber
atur.]
Ohi voglia sorprendere esattamente ci che diceva il giurista
e ci che vuol dire Giustiniano, deve ricostruire il testo classico e
il testo giustinianeo cos:
Ulpiano

Giustiniano

Si ab alio promissam
sibi
dotem maritus ab uxore dotis nomine stipulatus sit, non
duplari
dotem, sed fieri novationem placet:
quid enim
interest
ipsa
an
alius
quilibet
promittat?
quod enim ego debeo, si
alius
promittat,
(liberai) me ( 1).

Si ab alio promissam
sibi
dotem maritus ab uxore dotis nomine stipulatus sit, non
duplari
dotem, sed fieri novationem placet
hoc actum
est] (2). quod
enim ego debeo, si alius promittat,
liberare me [potest
si
novationis
causa
hoc fiat-,
si
autem
non novandi
animo
hoc intervenit,
uterque
quidem tenetur,
sed altero
solvente alter
liberatur].

Se la moglie promette al marito la dote che gi gli aveva


promesso un altro, Ulpiano afferma che la seconda stipulatio dotis
nova n e c e s s a r i a m e n t e la precedente. E l'idem debitum della
nuova obbligazione che estingue 1' antica :

(1) Cfr. la fine di questo stesso testo : liberat


autem me is, qui quod
debeo promittit,
etiamsi nolim .
(2) L'osservazione ulpianea quid enim interest
ipsa an alius
quilibet
promittat r i m a s t a nel testo giustinianeo, ma conta zero.

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

quid enim interest, ipsa an alius quilibet promittat ? quod enim


ego debeo si alius promittat, liberat me .... liberat autem me is, qui
quod ego debeo promittit, etiamsi nolim.
I giustinianei, per i quali come la c. 8 C. 8, 41 ci attesta
la novazione c' o non c', a seconda che c', o non c ' ,
V animus novandi, limitano l'assoluta affermazione ulpianea " fieri
novationem placet aggiungendo a si hoc actum est e lacerano
l'assoluto principio classico " quod enim ego debeo, si alius promittat,
liberat me modificando e aggiungendo cos: " liberare me
potest,
si novationis
causa hoc fiat:
si autem non
novandi
animo hoc intervenit,
uterque
quidem
tenetur,
sed
altero
solvente
alter
liberatili'
. Insomma, se c' la voluntas di n o vare, la seconda obbligazione sostituir l'antica; se la voluntas
manca, l ' u n a si aggiunger a l l ' a l t r a : nella fattispecie vi saranno
due persone solidamente obbligate a costituire la dote e queste
obbligazioni sono sottoposte al regime della solidariet giustinianea :
altero solvente alter liberatur.
Domando io che relazione c' tra l'origine giustinianea d e l l' animus novandi e il problema generale del requisito della volont
nel negozio giuridico classico: come se chi, attenendosi alla costituzione riformatrice di Giustiniano, ritiene una novit compilatoria
il requisito dell' animus novandi, perch la nuova obbligazione possa
novare la precedente, bandisse dal negozio giuridico classico l ' e l e mento della volont! Davvero che c ' da rimanere storditi.
Nella fattispecie presentata dal fr. 8 5 D. 46, 2 il marito,
che stipula dalla moglie dotis nomine la dote che gli ha promesso
precedentemente un altro, d e v e v o l e r conchiudere la nuova stipulazione, perch questa sia valida ; e certamente la sua volont
far difetto, e perci la stipulazione sar nulla o annullabile, quando
il suo consenso sar viziato, per esempio, o da dolo o da violenza:
ma nel diritto classico la novazione dell'obbligazione precedente
dipende ipso iure dal principio:
" liberat autem me is, qui quod debeo promittit, etiamsi nolim ;
indipendentemente dalla considerazione se il marito, v o l e n d o l a
n u o v a s t i p u l a z i o n e , che ha conchiuso, v o l e v a n o v a r e l a
precedente.
Nel diritto giustinianeo, invece, perch la novazione sia o p e rativa, occorre non soltanto v o l e r e l a n u o v a s t i p u l a z i o n e ,
ma v o l e r e c h e e s s a n o v i l a p r e c e d e . n t e o b b l i g a z i o n e .
Non esprimersi chiaramente codesto ?

132

S t u d i ili diritto romano

Andiamo innanzi. C ' un testo in materia di patti, la cui i n terpolazione non sfuggita al Riccobono (1). il fr. 7 12 D.
2, 14 di Ulpiano. Nella redazione giustinianea dice cosi:
Quod fere novssima parte pactorum ita solet inseri ' rogavit
Titius, spopondit Maevius', haec verba [non tantum]
pactionis loco
accipiuntur,
[sed etiam]
stipulationis : [ideoque
ex
stipulatu
nascitur
actio,
nisi contrarium
specialiter
ad
probetur,
quod non animo stipulantium
hoc factum
est, sed
tantum
p aciscen tiu m ].
Nella redazione genuina il testo doveva, invece, semplicemente
dire :
Quod fere novissima parte pactorum ita solet inseri ' rogavit
Titius, spopondit Maevius ', haec verba pactionis loco accipiuntur,
(non)
stipulationis.
Una convenzione siffatta nel diritto classico non stipulatio,
perch manca la solennit verbale : la volont nella stipulatio classica si deve manifestare attraverso una determinata forma. Ma, con
lo sfacelo delle forme del negozio giuridico classico nell'et r o mano-ellenica, la convenzione sopra riferita pu essere o stipulazione o p a t t o : e i giustinianei presumono che sia stata conchiusa
animo stipulantium a meno che specialiter si provi l'animus
paciscentium. Ecco l ' a n i m u s rivolto direttamente alla natura g i u r i d i c a
del negozio conchiuso ! Anche qui, con l'affermare giustinianei
Vanimus stipulantium
e l'animus paciscentium
si d la caccia alla
volont come elemento del negozio giuridico classico ?
Si avverte soltanto che il diritto classico diritto pi formale
del diritto giustinianeo impone alla volont di manifestarsi in
una data forma, l dove questa un elemento essenziale del negozio
giuridico, se vuol conseguire il suo scopo. Si avverte ancora che,
mentre nel diritto classico la f o r m a differenziava un negozio
giuridico dall'altro, e cos la stipulatio dal pactum, nel diritto giustinianeo, tolta di mezzo la necessit della forma, la differenziazione
fatta tutta dipendere dalla voluntas.
In tempi recenti sono state segnalate, da me soprattutto (2),
numerosissime interpolazioni in materia di matrimonio e di possesso.
(1) Punti 531.
(2) Cfr. E. ALBERTARIO, Honor matrimonii
e affectio maritalis
in II IL
1929, 808-820 (in Studi I, 195); L'autonomia
dell'elemento
spirituale
nel matri-

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

Sono interpolazioni di testi in cui si esalta o l ' a f f e c t i o maritalis o


l'animus possidendi. Vuol questo dire che, chi le ammette, disconosce che l ' i n t e n z i o n e d i v i v e r e c o m e m a r i t o e m o g l i e
un elemento costitutivo del matrimonio, e la v o l o n t d i s i g n o r e g g i a r e l a c o s a uno degli elementi del possesso nel diritto
classico ? Vuol dire ben altra cosa.
In materia di matrimonio l'interpolazione dell' affectio maritalis
vuol dire anzitutto questo. I giuristi classici desumevano l'intenzione di voler vivere in matrimonio da una m a n i f e s t a z i o n e
e s t e r i o r e di questa intenzione: e la chiamavano honor matrimonii.
Dalla esistenza dell' honor matrimonii inducevano la esistenza della
intenzione nell'uomo e nella donna di vivere come marito e moglie, e non come concubini (1); dalla persistenza di questo honor
matrimonii inducevano la continuazione del matrimonio anche se i
coniugi vivevano separati (2).
Postclassici e giustinianei, invece, prescindono dalla manifestazione esteriore e r i s a l g o n o a l l ' i n t e r n o v o l e r e : ci che
decide per la continuazione del matrimonio o per il suo scioglimento, per far sorgere il matrimonio anzich il concubinato, la
destinatio animi, Vaffectio maritalis, rintracciata indipendentemente
dal comportamento obbiettivo.
Cos si comprende, in mezzo a tutte le altre, l'interpolazione
di un testo che nella sua redazione attuale contiene una costruzione
latinamente impossibile. E il fr. 3 1 D. 24, 1 di Ulpiano.
Videamus, inter quos sunt prohibitae donationes. et quidem si
matrimonium moribus legibusque nostris constai, donatio non valebit ....
divus tamen Severus in liberta Pontii Paulini. senatoris contra statuti,
quia non erat [a f f ectione]
uxoris habita, sed magis concubinae.
Fuori di ogni dubbio Ulpiano non scriveva " a ffectione
uxoris
habita ma u loco uxoris habita (3), cos come scriveva Svetonio.
monio e nel possesso romano-giustinianeo,
in Studi in onore di A. Ascoli 1930
(in Studi I 211); D. 41, 2, 8 e la perdita
del possesso nella dottrina
giustinianea, in AUM 1929; I problemi possessorii relativi al servus fugitivus,
in PUC
1929.
(1) Cfr. s o p r a t t u t t o f r . 49 4 D. 32.
(2) Cfr. s o p r a t t u t t o fr. 32 13 D. 24, 1 (si mulier duraverint
nuptiae),
(3) Un valente filologo come G. PASQUALI, da me interrogato al riguardo,
approv come necessaria la mia c o n g e t t u r a .

134

Studi ili diritto romano

Ulp.

Svet. (Vesp. 3)

divus tamen Severus in liberta Pontii Paulini


senatoris
contra statuti, quia non erat (loco)
uxoris habita, sed magis concubinae.

Caenidem, Antonine libertam..


habuit
etiam imperator paene
iustae uxoris
loco.

I giustinianei hanno fatto una sostituzione che, se grammaticalmente infelice, tuttavia, per noi molto significativa.
Ma, s'intende, questo diverso modo di rilevare l'intenzione
maritale ancor poca cosa rispetto a u n ' a l t r a differenza ancor
pi imponente che tra il matrimonio classico e il matrimonio giustinianeo vi . Il matrimonio giustinianeo c o n t i n u a , qualora vi
sia Vaffectio maritalis, anche se la convivenza effettiva fra i coniugi non soltanto venuta meno, ma diventata altres impossibile. E ' noto, infatti, che i compilatori giungono ad affermare la
continuazione del matrimonio in caso di prigionia di guerra, se
Vaffectio maritalis del captivus perdura; e in caso di deportazione,
se V animus mariti e V animus uxoris vi siano (1). Ecco perc h a
essi, e non alla giurisprudenza classica, appartengono i celebri
aforismi: ....non coitus matrimonium
facit, sed maritalis affectio (fr.
32 13 D. 24, 1) ; " nuptias non concubitus sed consensus facit (ir.
1B D. 35, 1 = fr. 30 D. 50, 17) .
In materia di possesso il diritto postclassico giustinianeo esalta
in maniera analoga Vanimus possidendi incardinando sulla esistenza
dell' animus, una volta sorto il possesso, la sua conservazione. La
possessio corpore, come elemento per la c o n s e r v a z i o n e del
possesso, ridotta al nulla. La nuova regola soprattutto campeggiant.e nel fr. 1 25 D. 43, 16 :
....nos possessiones animo retinere.... [ex omnibus
praediis,
ex quibus
non hac mente
recedemus,
ut omisisse
possessione m veli em s ] (2).

(1)
e fonti
(2)
2, 8 e

Cfr. da ultimo E. ALBERTARIO, L'autonomia


dell' elemento spirituale
etc.,
e bibliografia ivi r i c h i a m a t e .
Cfr. per la ricostruzione del testo originario E . ALBERTARIO, D. 41,
la perdita
etc.

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

Nel diritto classico, non foss'altro per la circostanza che veniva


a mancare la possibilit della detenzione della cosa, il possesso di
colui che diventava captivus si considerava perduto. E diavolerio
nel fr. 28 1 D. 41, 2 senza ombra di dubbio avvertiva:
In his, qui in hostium potestatem pervenerunt, in retinendo tura
rerum suarum singultire ius est : tamen possessionem
amittunt....
Nel diritto giustinianeo le cose mutano. La redazione giustinianea del testo di Giavoleno ben diversa (1) :
In his, qui in hostium potestatem pervenerunt, in retinendo iura
rerum suarum singulare ius est: [cor por aliter]
tamen possessionem amittunt.
Inserendo corporaliter i giustinianei dicono che il prigioniero
perde soltanto la detenzione! I bizantini, commentando il testo
alterato (2), ammoniscono che i captivi .... vofii/icog W o>%i oco/mTiuag r olKEia vfiovxai. E in un prezioso scolio di Teodoro Balsamone,
opportunamente richiamato e splendidamente illustrato da Giovanni
Rotondi (3), appar chiaro che i beni del prigioniero sono semplicemente c/oA<<o)'ra, avendone egli conservato il possesso animo.
Nel diritto classico si perde il possesso del fondo se il dominus
si assenta; o se il colono o lo schiavo se ne allontana, non mox
reversurus; o se il rappresentante infedele lo aliena; e si perde il
possesso dello schiavo che fugge, perch in tutti questi casi la
detenzione della cosa posseduta vien meno.
Il diritto postclassico giustinianeo, invece, prescinde, per ammettere la conservazione del possesso, dalla detenzione della cosa
e nega che il possesso, p e r q u e s t o s o l t a n t o , vada perduto. Per
la conservazione del possesso ci che conta, e solamente conta,
il perdurare dell' animus
possidendi.
Che importa se il possessore assente ? " T /lv yg o-/o^ot'
yvxfi ve/i/teda, u&v (pvoiv.ag oti Karxofiei' (4). Il possesso del fondo
vacante non perduto, ma si conserva animo.
Si allontana dal fondo il colono o lo schiavo ? " Animo retineho
possessionem , esclamano i compilatori in un testo sicuramente interpolato (fr. 3 8 D. 41, 2) di Paolo (5).

(1) C f r . G. ROTONDI,

Scritti

(2) C f r . G . ROTONDI, l o c .

3,

51.

cit.

(3) Scritti 3, 43.


(4) Cosi lo scoliaste Balsamone, cit. da G. ROTONDI in Scritti
(5) C f r . E .

ALBERTARIO,

D.

41,

2,

e la perdita

etc.

3, 43.

136

S t u d i ili diritto romano

Il rappresentante infedele aliena il fondo ? " Definimus....


ut
nihl penitus domino praeiudicium generetur, ne ex aliena malignitate
alienum damnum emergat : cos Giustiniano nella c. 12 C. 7, 32.
Lo schiavo in fuga ? " Animo quidem possidetur ; di lui
u
semper possessio animo retinetur ; " animo eum possideo : affermano tardi rielaboratori dei testi romani che non rappresentano
certo la dottrina classica (1).
Nel diritto giustinianeo, insomma, V animus possidendi fa conservare il possesso anche quando la disponibilit materiale della
cosa posseduta assolutamente manca; quando, cio, il diritto classico, che non teneva conto solamente dell'elemento dell' animus ma
anche dell'elemento della detenzione, considerava il possesso inevitabilmente perduto.
Siccome, per decidere se il possesso si conserva, si guarda nel
diritto postclassico giustinianeo solamente all' animus, anche naturale che i giustinianei riconducano al non venir meno dell' animus il conservarsi del possesso in un caso, in cui i giuristi classici
movevano da una considerazione inconfondibile con la considerazione giustinianea. il caso del breve allontanamento del possessore dalla cosa posseduta. Come decidevano i classici? La m o m e n t a n e a assenza del possessore non faceva ritenere ad essi che
fosse venuta meno la possessio corpore: perci dichiaravano non
perduto il possesso del mox revertens (fr. 1 24 D. 43, 16), o di
colui che exisset de fundo et eo redisset (fr. 31 D. 41, 2).
I giustinianei tengono ferma la decisione classica, ma arrivano
alla soluzione per diversa via. Perch il possesso dura in caso di
breve allontanamento del possessore ? Non tanto perch un breve
allontanamento non pu significare perdita della possessio corpore,
quanto piuttosto perch chi si allontana conserva V animus possidendi. Nel fr. 1 24 D. 43, 16 alla decisione del giurista:
Si quis de agro suo vel de domo processisset nemine suorum relieto, mox revertens prohibitus sit ingredi vel ipsum praedium, vel si
quis eum in medio itinere detnuerit et ipse possederit, vi deiectus videtur,
i compilatori soggiungono :
ademisti
enim ei possessionem,
quam
animo
retinebat
etsi non corpore
(2).

tivus

(1) Cfr. E. ALBERTARIO, 1 problemi possessorii


cit.
(2) Cfr. E . ALBERTARIO, D. 41, 2, 8 e a perdita

relativi
etc.

al

servus

fugi-

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

In conclusione. Anche nel problema dell' animus la critica del


Riccobono dovrebbe avere u n esatto punto verso cui dirigere i
suoi colpi : se no, si risolve in una sparatoria che pu far tanto
rumore, ma che riesce completamente inoffensiva.
Sono molti i testi interpolati, che accennano all' animus di chi
delinque o di chi contratta, del coniuge o del possessore. E l ' i n terpolazione ha un valore non soltanto formale, ma sostanziale.
Essa rivelatrice di un mondo giuridico in non piccola parte nuovo.
Ma nessuna di queste interpolazioni porta a conchiudere che l'elemento della volont nel negozio giuridico e nell'atto illecito del
diritto classico era lasciato n e l l ' o m b r a : nessuna porta a conchiudere, Dio liberi, che nel diritto classico senza consensus dei coniugi
vi poteva essere matrimonio e senza animus possidendi vi poteva
essere possesso. Volta per volta le interpolazioni mettono innanzi
atteggiamenti e spiriti del diritto postclassico giustinianeo, che,
rispetto al diritto classico, sono giova ripeterlo atteggiamenti
e spiriti nuovi.
Sopra
della

alcuni

recente

punti

dottrina

di
del

partenza
Riccobono

Abbiamo veduto sin qui come dalla conoscenza che i giuristi


classici dovevano naturalmente avere delle correnti di pensiero
greco non lecito indurre la influenza di quelle correnti sulla giurisprudenza romana al punto da rappresentare forze modificatrici
del suo spirito e delle sue tendenze; anche l, dove l'influenza
doveva farsi in modo pi facile, naturale e praticamente meno r i levante sentire, a proposito della distinzione dei v/ioi, a proposito
del concetto del v/uog dyQa<pog e del ius naturale, a proposito della
definizione della lex, abbiamo visto come essa sia da considerarsi
nulla, se non vogliamo sorprendere qualcuno dei maggiori e pi
originali giuristi (Papiniano) in flagrante contraddizione con se
stesso e in atteggiamento di modesto ripetitore di definizioni altrui,
se non vogliamo a qualche altro (Ulpiano) attribuire stravaganti
concetti come quello che qualificherebbe matrimonium qualsiasi r e lazione sessuale tra uomo e donna. Abbiamo veduto inoltre come
la romana aequitas non sia da confondere con l'aequitas aristotelica
e cristiana, e come diversamente si comportino, nella ricerca della

138

Studi ili diritto romano

voluntas, i giuristi romani e i compilatori giustinianei, bench essa


sia elemento costitutivo del negozio giuridico e dell'atto illecito
per gli uni e per gli altri. Cosicch tutta la carica a fondo del
Riccobono contro la critica interpolazionistica, perch negatrice
dell'influenza, o almeno di una vivace influenza, del pensiero greco
sul diritto romano, perch annunziatrice del nuovo significato della
aequitas, della nuova immensa importanza della voluntas e delle
conseguenti vaste innovazioni apportate ai testi romani nell'epoca
postclassica giustinianea, non riesce a colpirla. N riuscir a f e r marla.
Ma vi sono alcuni punti di partenza della nuova dottrina del
Riccobono, sui quali bene dire ancora una parola.
1. Uno di essi l'affermazione e, dovrei forse dire, l'illusione che la critica interpolazionistica ponga di fronte ius civile e
diritto giustinianeo scavando un abisso immenso tra i due diritti,
ignorando ius honorarium e ius gentium, trascurando 1' esistenza del
periodo veramente romano del diritto romano che sta tra la fine
delle guerre puniche e l ' e t dei Severi: cinque secoli della storia
e della gloria di Roma. Non mi do la pena di riferire tutti i passi
degli scritti recenti del Riccobono, in cui l'affermazione ripetuta
con vera stereotipia.
Ho gi detto che essa non risponde alla realt delle cose. L a
realt ben diversa; e ho citato un nome per t u t t i : quello del
nostro Bonfante. Se qualcuno si trovasse veramente in quella posizione di critico e di storico del diritto romano che il Riccobono
suppone, dovrebbe evidentemente cambiar mestiere, perch lo studio
del diritto romano non farebbe per lui.
2. Altro punto di partenza, giusto in s, ma che non deve
spingere a conclusioni esagerate, l'affermazione della fusione a v venuta, in epoca postclassica, tra ius civile e ius honorarium, e della
generalizzazione della procedura extra, ordinem.
Nessun dubbio che questa fusione e questa generalizzazione ci
furono. Si tratta di cosa arcisaputa, anche prima che il Riccobono
esaltasse tanto, quasi come se per l'innanzi non fossero state adeguatamente valutate, e l'una e l'altra. Ma, se la fusione vuol dire
che nel sistema del diritto postclassico giustinianeo una norma del
ius civile e un rimedio del ius honorarium sono ormai sullo stesso
piano; se essa vuol dire, per esempio, che i giustinianei possono
chiamare heres il honorum possessor scrivendo " et hic.... hodie heres

11.9

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

instituitur quasi et iure civili non incognitus (pr. Inst. 3, 9) , oppure


" in omnibus
vice heredum honorum possessores habentur , non
bisogna, per altro, chiudere gli occhi davanti alle Istituzioni, al
Digesto e al Codice e credere che quella fusione sia avvenuta in
modo organico e completo, cio anche formale.
Se talvolta, appunto perch la fusione sostanziale c', i giustinianei abbreviano il testo classico dove adduceva ci che era da
applicarsi iure civili e ci che invece era concesso iure honor ario,
come permette di constatare, ad esempio, il confronto tra F r . Vat.
83 e il fr. 3 2 D. 7, 2 (1), non va dimenticato che vi sono
numerose alterazioni dei testi classici in cui si vedono proprio essi,
gli interpolatori, o rimettersi all'opera del praetor, o concedere
actiones utiles, actiones in factum, e cos via : rivive nei commenti
postclassici e nelle interpolazioni giustinianee quella terminologia
che aveva senso e valore nel conflitto dei due sistemi del ius civile
e del ius honorarium, ma che ha perduto e l'uno e l'altro nella
fusione dei due sistemi in uno solo.
Anche qui io non mi attarder in molti esempi, che la conoscenza del Corpus iuris suggerir a ogni lettore. Mi limito a richiamare quell'interpolazione, veduta gi dal Fabro (2), nel fr.
21 D. 12, 1 e che sta come ammonitrice contro le esagerate conclusioni che il Riccobono deriva, sia pure da giuste premesse :

(1)

f r . 3 2 D. 7, 2

F r . Vat. 83

et ipse, quibus.
consolidationem,

...et ipse, quibus niodis amitteret


ante
consolidationem,
iisdem et nune
ipso
quidem
iure non amittet, sed
praetor secutus
exemplum
iuris
civilis
utilem
actionem
dabit
fructuario.
et ita Neratio et Aristoni
videtur et Pomponius
probat.

modis amitteret
iisdem et nunc

amittet

Neratio et Aristoni
nius
probat.
(2) C f r .

P.

KRURER,

CIC

l15

ad

ante
. .

h.

1. e

da

ultimo

E.

videtur

et

et ita
Pompo-

ALBERTARIO,

menti romano-classici
ed elementi romano-giustinianei
del nostro dir. delle
gazioni, in Studi in onore di C. Vivante 1930 (in Studi III 529).

Ele-

obbli-

140

Studi ili diritto romano

sed in utraque causa humanius facturus videtur praetor,


si
actorem compulerit ad accipiendum id quod offeratur, cum ad officum
eius pertineat lites deminuere.
E, f r a i testi del Codice, mi limito a richiamare la c. 3 C. 4,
14, dove l'imperatore indubitabilmente decideva " petitionem
non
habes , come anche la versione oie/niav uar a ino o nairtjoiv fycic,
conservata nei Basilici (24, 5, 3) dimostra, e i giustinianei decidono
invece: " petitionem per in factum
actionem
habes .
Insomma, per quanto ius civile e ius honorarium non siano
ormai pi sistemi distinti, e l'unificazione processuale sia stata
raggiunta con la generalizzazione della procedura extra ordiner ;
per quanto, in seguito a ci, i giustinianei possano sentenziare
nell'interpolato fr. 46 (47) 1 D. 3, 5 :
nec refert directa quis an utili actione agat vel conveniatur, quia
in extra ordinariis iudiciis, ubi conceptio formularum
non observatur,
haec suptilitas supervacua est, maxime cum utraque actio eiusdem
potestatis est eundemque habet effectum,
una c o n s t a t a z i o n e i n d i s t r u t t i b i l e che nell'adattamento dei testi romani alla nova hominum conversatio e al nuovo
tempo, non sempre essi operano conformemente a l l ' a v v e n u t a f u sione e generalizzazione ; frequentemente interpolano valendosi di
quei termini e di quegli espedienti di cui soleva valersi il pretore
romano di fronte al ius civile. Chi pensasse alla fusione perfetta
del ius civile e del ius honorarium,
anche formale, e credesse alla
applicazione logica e costante di quell'avvertenza che i giustinianei
fanno nel fr. 46 (47) 1 D. 3, 5, giungerebbe al rovinoso risultato
di ritenere genuina una quantit ingente di testi sicuramente interpolati.
3. Altro punto di partenza della recente dottrina del R i c cobono l'affermazione, non accettabile affatto nella forma assoluta
in cui posta, secondo cui il diritto romano nell'et postclassica
si sarebbe mutato solamente nel senso che si sarebbe s e m p l i f i cato e secondo cui questo f o r m a l e m u t a m e n t o sarebbe stato il
naturale effetto della s e m p l i f i c a z i o n e del s i s t e m a del diritto
postclassico, nel quale ius civile e ius honorarium si fondono in un
ordinamento unico e il processo civile si semplifica modellandosi
tutto sul classico processo extra ordinem.
L'ordinamento unico e il processo unico spiegano, per verit,
tante interpolazioni : e cosi l'estendersi del termine obligatio a quei

11.9

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

rapporti in cui nel diritto classico c' era un teneri honoraria actione (1), e, parallelamente, l'estendersi dei termini che indicavano
le fonti dell' obbligazione romana, il contractus e il delictum (2) ;
cos l'estendersi del termine actio a indicare V inter dictum (8),
e altre ancora.
Ma sono impotenti a spiegare interpolazioni innumerevoli :
quelle che sono veramente sostanziali, e fanno trionfare nuove
norme e nuove correnti. Collocandosi da quel piccolo angolo visuale
il Riccobono pu vedere, s, molte interpolazioni; ma solamente
quelle che, per la storia del diritto romano sono, sostanzialmente,
le pi insignificanti : non vede, e non pu vedere, le moltissime
altre che hanno veramente reagito sul sistema giuridico romano,
in vasti punti modificandolo. Come spiegare, ad esempio, per questa
via il sorgere del generale torbido concetto di successio e di servits,
la costruzione dell' hereditas come universitas, il nuovo concetto e
il nuovo regime della solidariet giustinianea cos difforme dal
concetto e dal regime della obligatio in solidum romana, la nuova
dottrina per ci che concerne la conservazione e la perdita del
possesso e la nuova dottrina per ci che riguarda la materia delle
spese ? Gli esempi si potrebbero moltiplicare in ogni campo. Ma
lasciamo il Riccobono a intendersela con Giustiniano, che ha avuto
l'ingenuit di avvertirci: multa
et maxima
sunt, quae
propter utilitatem
rerum
trans formata
sunt .
4. Una applicazione, in fondo, della tesi generale del Riccobono, che spiega il mutamento del diritto romano nell' et postclassica come un m e r o p r o c e s s o d i s e m p l i f i c a z i o n e , l'altra
tesi affacciata nel discorso inaugurale del 1924 e svolta poi in un
ampio studio (4), consistente nell' affermare che molte interpolazioni sono tali soltanto formalmente, in quanto che i principii nuovi,
rispetto al ius civile romano, affioranti in esse, erano gi stati introdotti anteriormente dal pretore romano, con l'accorto espediente
di formulae ficticiae.

(1) Cfr. E . ALBERTARIO, Ancora sulle fonti


RTL 1926, 490 sgg. (ora in Studi III 95 sgg.).
(2) C f r . E . ALBERTARIO, ibid.
(3) C f r . E .

(4) In TRG
351 sgg.

ALBERTARIO,

9 (1929)

in

R1SG

15 (1912)

1-61. Cfr. anche in

dell' obbligazione

13

romana,

in

sgg,

Studi

in onore

di

S.

Perozzi

142

S t u d i ili diritto romano

Ora, anche qui a nessuno viene, ed mai venuto, in mente


di negare l'importanza di questa classe di actiones utiles, che sono
state un magnifico tramite per trasfondere nuova vita nel vecchio
organismo del ius civile r o m a n o : ma il torto del Riccobono sta nel
supporre l'esistenza di formulae ficticiae anche l dove non vi f u rono mai. Il bisogno prepotente di eliminare le tracce di ogni
influenza esterna, non romana, sullo sviluppo del tardo diritto romano lo ha portato in qualche caso a i n v e n t a r e formulae ficticiae inesistenti e lo ha posto, qui, in una condizione di critico
particolarmente penosa.
Si veda ci eh' egli scrive a proposito del contratto a favore
di terzi (1):
^
" La nullit del negozio.... deriva anche qui dallo stesso p r i n cipio del ius civile : nenio alteri stipulavi potest. Ma ci nulla significa.
Perch l'immobilit dell'ordinamento romano era giustificata anche
in questo dall'intervento del pretore. Il quale con maggior p r o n tezza e con pi giusta proporzione poteva soddisfare tutte le nuove
esigenze della vita civile, con la cognizione diretta del caso p a r ticolare, mantenendo tuttavia salda e inalterata la tradizione giuridica. La protezione pretoria di contratti a favore dei terzi
rivelata da molti testi che concedono al terzo estraneo al negozio
un'actio utilis, cio di nuovo un'actio ficticia, per cui al terzo era
attribuita l'azione ac si ipse stipulatus esset .
P e r sostenere ci, il Riccobono non soltanto pone se stesso in
contraddizione con quanto affermava appena due anni prima (2),
quando scriveva che furono i giustinianei a rendere efficace il patto
a favore di terzi e rilevava la interpolazione della c. 8 C. 3, 42
richiamandosi ai noti studi dell'Eisele (3) e del Pacchioni (4),
ma costretto a fantasticare il carattere soltanto formale di alcune
interpolazioni, da lui pure riconosciute, e che non possono essere
se non interpolazioni sostanziali ; , soprattutto, costretto a ritenere
o uno scemo o un mendace un rispettabile giureconsulto, come
Taleleo, il pi erudito del tempo in cui matur la grande legislazione.

(1)
(2)
(3)
(4)

Dir. rom. e dir. mod. 20-21.


In ZSSt 43 (1922) 360.
Beitrge 80.
Contratti a favore di terzi2 1-81.

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

La c. 7 C. 5, 14 (a. 294) nella redazione giustinianea dice cos:


Pater pr filia dotem datami genero ea prius in matrimonio
defuncta nepotibus pactus restitu, [licet]
liis actionem quaerere non
potuit, [tamen
utilis
eis ex aequitate
accomodai
itur
actio],
Taleleo (1) commenta le parole utilis accomodabitur actio
cos :
TOOTO R J/TI' 0i)fiEQ0v itaz
uaivoro/uiav
nQOgEzdi], itai oTI nag zr/v kutiAov iai,Q)Otv, uai

XSV

"T

co g

IIKV

Hai

VOV

a 1) /LIE i>a aot) a i

Se il maestro greco dice che l ' u l t i m a parte della c. stata


aggiunta dai compilatori e che la concessione d e l l ' a c r o utilis
una n o v i t c o m p i l a t o r i a r i s p e t t o a l d i r i t t o p r e c e d e n t e ,
com' possibile arzigogolarvi sopra e fantasticare che Taleleo la
riconoscerebbe come una novit soltanto rispetto al vecchio ius
civile ? Il Riccobono vorrebbe, si vede, convertire non soltanto i
romanisti contemporanei ma gli stessi antecessores dell'et giustinianea alla sua nuova dottrina !
La c. 26 C. 5, 12 nella sua redazione giustinianea avverte :
Si genero dotem dando pr filia pater communis eam reddi tibi
[extraneo
constituto]
stipulatus est, nec sibi cessante voluntate nec
tibi prohibente iure quaerere potuit
actionem.
Le parole extraneo constituto sono sicuramente compilatone,
anche p e r il Riccobono. E ' vero che egli osserva (2) : L ' e s c l u sione dell'estraneo deriva dalla prassi del pretore, per quanto... la
frase extraneo constituto sia interpolata dai compilatori del secolo
V I ; ma essa ci rivela l'assidua circospezione del pretore, il quale
solo in vista di gravi e reali interessi accordava azioni contro i
principii del ius civile .
Ma si provi, di grazia, il Riccobono a leggere la c. dopo aver
eliminato le parole intruse :
Si genero dotem dando pr filia pater communis eam reddi tibi
stipulatus est, nec sibi cessante voluntate nec tibi prohibente
iure
quaerere
potuit
actionem.
Ecco che la c. 26 C. 5, 12 negava i n m o d o a s s o l u t o , a n c h e
iure honorario, la validit di un patto dotale a favore di terzi ! E d
perfettameute concordante con la c. 7 C. 5, 14 ricostruita nella

(1) HEIMB. 3,

483.

(2) Dir. rom. e dir. mod.

22.

144

S t u d i ili diritto romano

sua redazione originaria secondo la precisa e preziosa indicazione


di Taleleo.
La realt che il Riccobono, col voler spiegare il mutamento
del diritto romano nell'et postclassica senza ammettere influenze
di forze esterne, si ingolfa e s'intrica in tali difficolt da cui non
pu uscire, per quanti sforzi faccia e per quanta pena si dia.
E spiace vedere un critico cos insigne smarrirsi in sforzi cos
vani ! Nel limitato campo dei patti dotali a favore di terzi egli
non soltanto respinge la spontanea testimonianza di Taleleo e si
sovrappone alla sua inequivocabile dichiarazione; non soltanto non
s'avvede che la redazione genuina della c. 26 C. 5, 12, a cui porta
anche la sua esegesi, recide la fantastica trama della sua dottrina
come una lama affilata e tagliente ; altres costretto a svalutare,
come non sostanziali, senza che il menomo appiglio vi sia, interpolazioni gravi e numerose di testi, che a lui pure non sono s f u g gite (1). Pi respinge e annulla le forze esterne che nell' et
postclassica hanno agito sullo sviluppo del diritto romano, e pi
scava sotto la sua dottrina un vuoto pauroso.
Le

fasi dello
nella

nuova

sviluppo
dottrina

del
del

diritto

romano

Riccobono

La dottrina romanistica dominante distingue nello sviluppo


del diritto r o m a n o :
a) il periodo d e l d i r i t t o n a z i o n a l e r o m a n o (ius Quiritium) che va dalle origini al 218-200 a. Cr.
b) il periodo del d i r i t t o r o m a n o u n i v e r s a l e (ius gentium)
che dal 218-200 a Cr. si spinge tn verso l'et dioclezianea;
c) il periodo del d i r i t t o r o m a n o - e l l e n i c o da Diocleziano
a Giustiniano.
Determinazione di periodi storici, supremamente logica : perch
tien conto delle due grandi crisi che segnarono la pi profonda
rivoluzione nella societ romana. Il Riccobono vorrebbe a questi
tre periodi, che rappresentano tre epoche storiche profondamente

(I) Cos c. 4 C. 5, 14; f r . 9 D. 23, 4 ; 23 D. 23, 4 ; 45 D. 24, 3 ; 45 2


D. 45, 1. Sul tema c f r . E. ALBERTARIO, I patti dotali a favore di terzi, in RIL
1925, 352 s g g . (ora in Studi I 349 sgg.).

Y - L a cosiddetta crisi del metodo interpolazionistico

11.9

diverse, aventi tre diversi sistemi di diritto, sostituire (1) due


periodi soli distinti nel modo che segue :
rt) il primo dalle X I I tavole al principio del 7 secolo ab u. c.
b) il secondo dal 7 secolo ab u. c. a Giustiniano.
Quando si pensi che dalla fine del terzo secolo d. Cr. in poi
lo sviluppo del diritto romano avvenne in una terra e tra popoli
diversi da quelli ov' era precedentemente cresciuto, si vedr subito
come il cacciar dentro in un solo periodo tutto lo spazio di tempo
che sta tra la fine dell'et repubblicana e la legislazione giustinianea, sia cosa inconcepibile ; e come venga, cos, rappresentato lo
sviluppo del diritto romano nel modo pi antistorico che si potrebbe
immaginare. Al Riccobono sembra di poterlo rappresentare e s a t t a mente in questo modo, perch nella nuova epoca lo sviluppo del
diritto romano si sarebbe compiuto m e c c a n i c a m e n t e p e r i m p u l s o d e l l a f o r z a i n i z i a l e (2). Ma chi gli pu menar buona
una affermazione simile ? Egli stesso, in altro tempo almeno, si
guardava bene dal farla. Mi piace anche qui riferire le sue stesse
parole : (3) .... ove si consideri la natura del diritto, di questo
fattore cos essenziale della vita degli uomini, che esposto per
ci a tutte le influenze del passato e del presente, che s'innesta
profondamente nella vita sociale e si confonde con tutti gli altri
fattori che agiscono in un momento storico, ove si consideri, dico,
che questa forza vive la stessa vita degli uomini, giorno per giorno,
si deve necessariamente riconoscere, che le norme pi varie, t r a smigranti dalle genti pi lontane nel tempo e nello spazio, debbono
pur propagare le loro radici nel tempo cui appartengono, trasfondersi nel sentimento degli uomini, r a c c o g l i e r e e d i n s i e m e r i f l e t t e r e t u t t e le v i b r a z i o n i d e l l a v i t a sociale del tempo.
L a t r a s m i s s i o n e m e c c a n i c a di n o r m e g i u r i d i c h e i n c o n c e p i b i l e .
Cos, qualche anno fa, scriveva il Riccobono; e illuminava,
cos scrivendo, una semplice nuda verit. L ' h a , dunque, rinnegata
ora ? Pur troppo dobbiamo conchiudere di s, per quanto dolga il
doverlo conchiudere. Perch nel suo nuovo assunto egli avesse r a gione, bisognerebbe supporre che nell' Oriente romano prima della
(1) G 5 (1929) 84.
(2) Punti 564.
<3) In Mlanges Girard

2, 466 n. 1.

io

146

Studi ili diritto romano

costituzione di Antonino Caraealla f o s s e i l d e s e r t o e clie questo


deserto fosse stato popolato poi da soli Romani. Con espressione
molto significativa, or sono oramai t r e n t ' a n n i , il Brugi, uno studioso non sospetto certamente di smodata tenerezza per la critica
interpolazionistica, scriveva (1) che gli autori della compilazione
giustinianea v e d o n o d a o r i e n t a l i i l m o n d o r o m a n o , sia
pur che ci parlino di una n u o v a R o m a . E saggiamente avvertiva (2): Roma non trov grandi e resistenti civilt ad Occidente e pi soggiog ivi anche giuridicamente e socialmente ; in
Oriente invece s'imbatt nella cultura ellenica calda estesa vigorosa:
sfasciata l ' a n g u s t a citt greca, l'ellenismo ne era balzato fuori
raggiante .
Il diritto romano nel suo sviluppo al di l dell'et classica
non ha potuto sottrarsi a quella che la civilt del mondo postclassico, in particolare dell'Oriente ellenistico. Illuminare i fattori
di questa civilt (nuova religione diritti locali greci nuova
mentalit e nuova cultura nuovo ordinamento politico sociale
economico) che potentemente contribuirono, insieme e in vario
modo, a modificare e a rinnovare il diritto romano ; analizzare gli
organi (legislazione imperiale prassi notarile prassi del foro
auctoritas iudcum prevalente sulla legitima auctoritas scuole
leguni nutrices) operanti sul suo rinnovamento ; indagare le ripercussioni varie di questi organi (enciclopedie ed epitomi scolii e
parafrasi glosse e interpolazioni), costituisce l'oggetto di un secondo studio che avr, per tanto, finalit ricostruttive.
Ma anche da questo primo studio, per necessit critico, voglio
sperare che emerga chiaramente, per quanto molto rapidamente,
dimostrata la conclusione a cui volevo giungere : di crisi del metodo
interpolazionistico o, come il Riccobono ama dire, di bancarotta di
questo metodo, non a parlare. Se anche non dovesse dare pi
frutti, per quanto ne abbia dati anche non buoni, il risultato complessivo ingente: se vi son colpe, i meriti sovrastano; se c '
qualche ombra, assai pi ampia e dominante la luce ; se vi sono
sconfitte, vi sono pi numerose e grandeggianti vittorie.

(1) I papiri greci d' Egitto e la storia


(1931-02).
(2,) ibid. 810.

del dir.

rom.,

in A1V

51, parte 2 a ,

VI

>

I FATTORI DELLA EVOLUZIONE DEL DIRITTO


ROMANO POSTCLASSICO E LA FORMAZIONE
DEL DIRITTO ROMANO GIUSTINIANEO

'

',

'

'

i l

<

mi

1
-

i
-

Il problema centrale (*) nella critica del Corpus iuris quello


che concerne il v a l o r e delle interpolazioni, siano esse p r o p r i a m e n t e legislative, siano esse derivate dalla interpretazione pi volte
secolare dei testi romani svoltasi per opera di maestri e di pratici
in et postclassica.
Yi ha chi distinse le interpolazioni in n e c e s s a r i e , u t i l i ,
v o l u t t u a r i e , applicando qui una classificazione che i giuristi
fanno a t u t t ' a l t r o riguardo (I). Noi dobbiamo dire che vi sono i n terpolazioni s o s t a n z i a l i e f o r m a l i ; le prime sono quelle che
fanno dire al testo cosa diversa da quella che diceva nella sua
redazione originaria e pongono una n o r m a nuova ; le seconde sono
quelle che, pur mutando le parole e ampliando o suntando il testo,
pur semplificando, chiosando e chiarendo, pur inserendo parole e
frasi per coordinare il testo con quello che precede, non alterano
la sua sostanza.
E sono, i n p i l a r g o s e n s o , da considerare formali anche
quelle interpolazioni che, se introducono un principio nuovo r i spetto al ius civile, non sono sostanzialmente innovative rispetto al
pi progredito ius honorarium. F u s i il ius civile e il ius honorarium
in u n solo ordinamento, non importa che nella compilazione si dica
che compete iure ci che p r i m a si conseguiva soltanto tuitione
praetoris : in realt la norma nella sua finale utilit la stessa (2).

(*) Questo studio costituisce il quarto capitolo della mia Introduzione storica
allo studio

del diritto

romano

giustinianeo,

P a r t e prima,

Milano 1935. F u p u b -

blicato anche a s in SDHI 1 (1935) 9 sgg. Sulla Introduzione citata v., tra gli
altri, A. S T E I N W E N T E R , in DLZ 1935, 745-746; G . - D O N A T O T I , in AG 4 a serie
30 (1935) 238-241 ; L . W E N G E R , in SDHI 2 (1936) 172-184 ; H. K R E L L E R , in
ZSSt

56 (1936) 369-372.
(1)

Cfr.

GRADENWITZ,

Interpolazioni

e interpretazioni,

(2) E da tenere, per altro, presente che la simplicitas

in BIDR

2 (1889)

3.

iuris non raggiunta

n pure entro la compilazione giustinianea, dove is civile e ius honorarium non

150

Studi ili diritto romano

Cosicch sostanziali, nel pi preciso senso del termine, sono


quelle interpolazioni che introducono un principio v e r a m e n t e nuovo
anche rispetto al ius honorarium o, insomma, non ancora penetrato
nel sistema del diritto romano del I I I secolo d. Cr.
Se non che in questi ultimi anni un nostro eminente studioso,
il Riccobono, ha affermato che il diritto, che appare nuovo nella
codificazione giustinianea, tale soltanto nella forma, n o n nella sostanza (1) e che i l d i r i t t o g i u s t i n i a n e o s o s t a n z i a l m e n t e
tutto diritto romano per quanto rifuso e ricomposto
n e i s u o i e l e m e n t i c o s t i t u t i v i (2). Nella nuova epoca, da
Diocleziano a Giustiniano, lo sviluppo del diritto romano si sarebbe
compiuto m e c c a n i c a m e n t e p e r i m p u l s o d e l l a f o r z a i n i z i a l e (3).

sono organicamente fusi in unico sistema, ma accanto all' hereditas sta ancora la
honorum possessio ; accanto all' actio stanno l'interdictum, la cautio (ad es. :

damni

iufecti), la restitutio in integrum, etc. Soltanto in pochi testi interpolati, in conformit col processo civile postelassico si chiamano actio sia l'interdictum (Cfr.
A L B E R T A R I O , in RISG
5 2 [ 1 9 1 2 ] 1 3 sgg.), sia la cautio damni infecti (G. B R A N C A ,
in Studi

in memoria

di Umberto Ratti,

Milano 1934, 159 sgg.), sia la

restitutio

in integrum. E non va n pure dimenticato che sono proprio i Giustinianei a far


operare ancora il pretore (cfr. I). 12, 1, 21 : sed melius in utraque causa
humanius
facturus
videtur praetor
su questa interpolazione, rilevata gi da A . F A B R O ,
cfr. S. SOLAZZI, L'estinzione
dell' obbligazione 85-86 e ALBERTARIO, in Studi in

onore di C. Vivante

1, 19-20 [ora ripubblicato in Studi

d u r r e actiones

e actiones

III 529 sgg.]) e a intro-

in factum.
Sull'interpolazione doli'actio utilis in
numerosi testi v. G. B O R T O L U C C I , Actio utilis, Modena 1 9 1 9 ; M. W L A S S A K , Die
klassische P-osessformel 91.
(1) Mlanges Cornil II, 265.
( 2 ) ASP

utiles

12 (1928)

565.

Il R I C C O B O N O , reagendo contro quello che era stato il suo indirizzo


fino al 1914, sostenne il suo nuovo orientamento in una serie numerosa di
Dal dir. rom. classico al dir. moderno, in ASP 3 - 4 ( 1 9 1 7 ) 1 6 5 sgg. (v.
tutto 5 8 7 - 6 5 1 ) ; La nozione del contractus, in BAP 1 ( 1 9 1 8 ) 1 1 sgg.; Dies
(3)

critico
scritti:
soprat-

e condicio nella costituzione di servit etc., in TRG 3 (1922) 333 sgg.; Stipulatio
e
instrumentum, nel dir. giustin. (parte seconda), in ZSSt
4 3 ( 1 9 2 2 ) 2 6 2 sgg. ; La
fusione
del ius civile e del his praetorium,
in Festgabe f . Zitelmann
(ARWPH
1 6 , 5 0 3 - 5 2 2 ) ; Diritto
romano e diritto moderno, Palermo 1 9 2 5 ; Formazione
del
domina della trasmissibilit
all'erede
dei rapporti sotto condizione,
in Studi in
onore di S. Perozzi 1925, 351 sg. ; Outlines of the evolution of Roman Law, in
University
of Pennsylvania
Law Review
1925, 74; Fasi e fattori
dell' evoluz.

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

151

P e r quanto queste affermazioni siano esplose come salutare


reazione contro un accentuarsi di intemperanza critica quasi esclusivamente formale, preoccupata soprattutto dell' aspetto esteriore dei
testi e disinteressantesi, o poco curantesi, del loro sostanziale c o n t e n u t o : demolitrice, insomma, della loro forma, non ricostruttrice
della loro sostanza ; e per quanto siano ispirate al giusto fine di
non far perdere di vista l'immenso risultato della evoluzione o r ganica del diritto romano guidata dalla giurisprudenza classica e
le molte norme nuove, di pi universale applicazione, di cui nel
corso dei secoli il diritto romano si era andato arricchendo gi
prima d e l l ' e t dioclezianea, queste affermazioni diciamo sono
d a respingere, e da respingere proprio con le stesse parole del
Riccobono che altra volta scriveva: il diritto s i i n n e s t a p r o f o n d a m e n t e n e l l a v i t a s o c i a l e e si c o n f o n d e c o n t u t t i
gli a l t r i f a t t o r i che a g i s c o n o in un m o m e n t o s t o r i c o ;
esso raccoglie e riflette t u t t e l e v i b r a z i o n i d e l l a v i t a s o c i a l e d e l t e m p o . L a t r a s m i s s i o n e m e c c a n i c a di n o r m e
g i u r i d i c h e i n c o n c e p i b i l e (1).

del dir. rom., in Mlanges Cornil 2 (1926) 235 sgg.; Die Vererbliclilceit der Straflelagen u. die Fiktion der Litiskontestation
nach klass. u. just. Rechte, in ZSSt
47 (1927) 75 sgg.; Formulae jicticiae as normal means of ereating neu Law, in
TRG 9 (1929); Punti di vista critici e ricostruttivi
a proposito della
dissertazione di L. Mitteis, in ASP 12 (1928) 477-637; La formazione di un ius novum
nel periodo imperiale,
in ACSR
1929; La formazione
della teoria generale del
contractus nel periodo della giurisprudenza
classica, in Studi in onore di P. Bonfante, 1 (1930) 124-173; Recensione a J. STROUX, Summum
ius summa
iniuria,
in G 5 (1929) 65 sgg. ; Nichilismo storico-critico nel campo del diritto romano e
medioevale,
in ASP 1929-30; Lineamenti
della rappresentanza
diretta in diritto romano, in ASP 14, 398 sgg. e in Studi in onore di C. Vivante 2, 125 sgg.
Questi studi sono riassunti nel suo Corso di diritto romano 1 9 3 3 - 3 4 .

(1) Contro il nuovo orientamento del Riccobono v.


1927, I, 11 n. 3; ID., Storia

del dir.

P.

BONFANTE,

rom., 4 a ed. 2 (1934) 35 n. 1; ID.,

RDCo

L'e-

dizione
italiana, del Digesto, in Conferenze per il XIV centenario delle Pandette, Milano 1931, 93 sgg.; P . D E F R A N C I S C I , L'azione
degli elementi
stranieri
sullo sviluppo e sulla crisi del diritto romano, in AG 93 (1925) 193 sgg.; ID.,
Premesse storiche alla critica del Digesto, in Conferenze per il XIV
centenario
delle Pandette, Milano 1931, 3 sgg.; E . A L B E R T A R I O , Il diritto romano
privato
nella sua formazione
storica e nella sua elaborazione giustinianea,
Milano 1927;
ID., La crisi del metodo interpolazionistico,
in Studi in onore di P. Bonfante, 1,

609 sgg. (studio ripubblicato qui dietro) ; ID., Da Diocleziano

Giustiniano,

152

Studi ili diritto romano

E le innovazioni sono tanto pi vaste e p r o f o n d e quanto pi


diversi sono lo spirito e la vita dei nuovi popoli a cui il diritto
imposto.
in Conferenze

cit. 321 sgg. (studio ripubblicato qui avanti) ; B . B I O N D I , Ist.


di dir. rom. I, Catania 1929, 54; V. A R A N G I O - R U I Z , in Studi in onore di P.
Bonfante,
1, 497; ID., Corso di Storia del dir. romano, Napoli 1933, 264 sgg.;
J. P A R T S C H , in ZSSt 44 (1924) 559 sgg.; ID., Der griechische Oedanke in der
Rechtswissenschaft,
in Freiburger
rechtsgeschichtliche
Abhandlungen,
I, 346-352 ;
P. COLLINET, Les preuves directes de l'influence de Venseignement de Beyrut sulla codification de Justinien,
in Byzantion
1927 ; ID., Les facteurs
de
dveloppement du droit romain priv au Bas-Empire,
Parigi 1928 ; 1D., Le rle de la doctrine et de la pratique clans le dveloppement
du droit romain priv au BasEmpire, in RHD 1929; E. CARUSI, I rapporti
tra il diritto romano e i diritti
greco-orientali,
in Studi in onore di A. Salandra
156 sgg. ; F. SCHULZ, in Studi
in onore di P. Bonfante 1, 338; ID., Prinzipien
des romischen Rechts, Monaco
1934 ; F. PRINGSHEIM, Die arcaistische
Tendenz Justinians,
in Studi in onore di
P. Bonfante I, 555; ID., Aequitas und bona fides, in Conferenze per il XIV
centenario delle Pandette, Milano 1931, 183 sgg.; ID., Animus
in Roman Law, in
LQR 49 (1933) 43-60 e 379-412; G . C O R N I L , Ancien droit romain 14; M. S A N
N I C O L , Romische und antike Rechtsgeschichte,
Praga 1931; I D . , Il problema degli
influssi greco-orientali
sul diritto romano-bizantino,
in AC1DR (Roma 1933); H .
F. JOLOWICZ, Historical
Introduction
to the st.udy of roman Law 1932, 513 s g g . ;
R. TAUBENSCHLAG, Der Einfluss
der Provinzialrechte
auf das romische
Privatrecht,
in ACIDR (Roma 1933); E . B E T T I , Dir. rom., Padova 1935, 21. Per
limitarmi a un solo riferimento, il M. SAN N I C O L , Rom. u. ant.
Rechtsg.
scrive: Die A n n h a m e e i n e r e i n f a c h e n l i n e a r e n F o r t s e t z u n g u n d
F o r t b i l d u n g des klassischen R e c h t e s aus sich selbst h e r a u s scheint
nur scbon prima facie fiir Ostrom n i c h t den T a t s a c h e n zu ent.sprechen.
Sui problemi posti dal Riccobono v. anche A. G U A R N E R I - C I T A T I , I fattori del
dir. rom. giust. e il problema della sua codificazione,
Macerata 1926; E . L E V Y ,
in ZSSt 46 (1926) 420-423 e 48 (1928) 669-678; E . R A B E L , in ZSSt 47 (1927)
480-485; L. W E N G E R , Der heutige Stand der rom. Rechtswiss., Monaco 1927; A.
B. S C H W A R Z , Pandektemvissenschaft
u. heutiges romanistisches
Studium,
Zurigo
1928; F. DE ZULUETA, L'histoire
du droit de V antiquit, in Mlanges
Fournier
1929.
In senso favorevole al Riccobono si manifestano G . B O R T O L U C C I , La storia
del diritto romano, metodi e problemi, Modena 1929, e W. B U C K L A N D , in RHD
4, 368. Quest'ultimo scrive: parmi les textes conserve au Digeste.... la plupart
n'ont pas sorti de changements de fond, mai presque tous des modifications dans
l'expression . Di altro avviso erano il primo nel discorso Diritto romano e papirologia, Macerata 1916; il secondo nello studio The Interpolations in the Digest,
publicato in The Yale-Law Journal 1924. A questi sono da aggiungere G. PASQUALI, in RFIC
55 (1927) 228-232 e G . D E S A N C T I S , nella stessa Riv. 57 (1929)
572-573.

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

153

Il Bonfante non manc di fare un luminoso confronto f r a la


evoluzione del diritto e quella che pi di ogni altra le si avvicina : l'evoluzione del linguaggio. In questo abbiamo una evoluzione lenta e naturale sulle antiche basi, quando il linguaggio si
svolge presso lo stesso popolo che lo ha formato : tale sarebbe
l'evoluzione della lingua italiana in Italia, della lingua spagnuola
in Ispagna. Ben diverso lo svolgimento di una lingua pi o meno
imposta presso un popolo che ne parlava un' altra sua propria :
tale la diffusione del latino nella stessa Spagna e nelle Gallie. Qui
le lingue indigene hanno reagito con manifestazioni pi o meno i r regolari, e le alterazioni del nuovo linguaggio sono state profonde
e pi o meno violente, con residui della vecchia lingua, ibridismi
talvolta strani e crasi. Supporre conchiude il Bonfante che
le nuove popolazioni elleno-orientali, le pi appartate dalla romanit, non esercitassero sul diritto la loro azione profonda, un
sogno (1).
Nell'et postdioclezianea il diritto romano risente via via,
sempre pi vasta e potente, quanto pi si allontana dal periodo
della sua meravigliosa classica elaborazione, l'influenza di molteplici fattori nuovi, che inseriscono nel sistema nuove norme e nuovi
istituti, eliminano norme romane e istituti romani.
Principii e concetti nuovi, che si sovrappongono ai principii
e ai concetti romani, erompono gi subito nella legislazione di
Costantino: cio dell'imperatore novator turbatorque priscarum legum
et moris antiqui recepti, come ama definirlo Ammiano.
La compilazione giustinianea, che sopraggiungeva dopo circa
due secoli e mezzo, doveva rispecchiare l'evoluzione del diritto
romano non pi rettilinea, a cominciare dall'et di Costantino,
come avrebbe potuto essere una continuativa evoluzione interna,
ma d i s o r g a n i c a e s c o m p o s t a e c o m p l e s s a , c o m e q u e l l a
che d a l p r i n c i p i o d e l I V a q u a s i la m e t d e l VI s e c o l o
a v e v a p r o c e d u t o s o t t o la s p i n t a di n u o v i f a t t o r i e s t e r n i
che e r a n o n u o v e f o r m i d a b i l i f o r z e e n t r a t e in g i o c o .
P e r rispecchiarla, occorrevano interpolazioni s o s t a n z i a l i imponenti.

(1) L'ediz.

it. del Digesto

etc., in Conferenze

cit.

154

S t u d i ili d i r i t t o r o m a n o

Questi f a t t o r i esterni si possono ricondurre ai seguenti :


1) IL CRISTIANESIMO. - L'influenza del Cristianesimo sul d i ritto romano giustinianeo, bench n e g a t a (1), o almeno troppo
scarsamente ammessa (2), da qualche solitario scrittore, i m mensa (3).

Cfr. G. P A D E L L E T T I , Roma nella storia del diritto, Bologna 1 8 7 4 .


(2) Cfr. G. BAVIERA, Concetti e limiti
dell'influenza
del Cristianesimo
(1)
diritto

romano,

i n Mlanges

Girard

1, 6 7 - 1 2 1 ; P . F .

GIRARD-F.

SENN,

sul
Manuel

rom,8 8 5 n. 4 . Il B O N F A N T E , alquanto restio dapprincipio ad ammettere


una larga influenza del Cristianesimo sul diritto romano giustinianeo (cfr. Ist. di
dir. rom., 4 a ed., 4;, fu pi propenso a riconoscerla poi (cfr. le sue Istituzioni
nelle edizioni successive alla quarta), pur continuando a preoccuparsi della difficolt di distinguere talvolta tra influenza cristiana e influenza ellenistica. E ancor pi largamente sembra ammetterla, quando nella Storia del dir. rom. (4a ed.
II, 4) scrive che dalla Siria, 1' unica regione non mai conciliata col nome romano,
l'Irlanda implacata dell' antico Impero, spunt la forza pi benefica della storia
nei futuri secoli del medio evo, ma la forza pi distruttiva e disgregatrice dell' evo antico.
( 3 ) 11 RICCOBONO, che ha il merito di aver dimostrata l'importanza di questo
fattore nella evoluzione del diritto romano 'cfr. Cristianesimo e diritto privato,
in S 5 [ 1 9 0 9 ] e in RDC 3 [ 1 9 1 1 ] ) , la r i d u s s e n o t e v o l m e n t e poi (cfr.
Punti storici etc. 561), scrivendo che l'etica cristiana si manifesta come uno sviluppo, pi intenso e pi energico, della dottrina stoica. Anche.... nel diritto classico c' un largo riconoscimento del favor libertatis, dei sentimenti di umanit,
di carit, di fratellanza, e ancora della nobilt del lavoro, in tutte le sue forme .
Se non che oggi egli ritornato alla sua prima conclusione affermando nel discorso inaugurale letto all'Universit Cattolica di Milano, l'8 dicembre 1933:
Dopo pi mature esperienze, ritengo che quasi per intero un portato dell'etica
cristiana tutto ci che nel Corpus iuris civilis appare come veramente e sostanzialmente nuovo rispetto al diritto elaborato dai giureconsulti romani e soggiungendo che il Corpus iuris monumento r o m a n o - c r i s t i a n o nella sua essenza. Il che vorrebbe dire che, oggi, il RICCOBONO ha riveduta e modificata la
sua affermazione che gli faceva scorgere nel diritto giustinianeo tutto diritto romano per quanto rifuso e ricomposto nei suoi elementi costitutivi .
Sul campo d'influenza del Cristianesimo nell'et postclassica e nella legislazione giustinianea v. soprattutto la bella e larga indagine di A . M A R C H I , in
S S 1 3 ( 1 9 2 4 ) 6 1 sgg. e la bibliografia ivi citata; A . B E C K , Romisches
Recht
de droit

bei Tertullian
u. Cyprian,
H a l l e 1930; ID., Der EinAuss
des Christentums
auf
die Justinianische
Gesetzgebung,
in ACIDR (Roma 1 9 3 3 ) ; S . RICCOBONO, L'influsso del Cristianesimo
sul diritto romano, ibid. ; E. J . J O N K E R S , De
l'influence

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

155

Quando Giustiniano nel 527 sal al trono, gi pi di due s e coli erano trascorsi dall'editto di Milano (a. 8 1 3 ) ; da quasi due
secoli la religione cristiana era con Costanzo divenuta (a. 353) r e ligione dello Stato : cristiani erano i sudditi, cristiani gli i m p e r a tori. N o n potevano le nuove idee morali non permeare di se la
legislazione d e l l ' i m p e r a t o r e che nella c. Deo alidore, scritta per o r dinare la compilazione dei Digesta, premetteva una magnifica esaltazione della potenza del Dio cristiano e confidava nell'aiuto di
Dio per portarla a compimento.
I n f a t t i , al ius sacrum pagano la legislazione giustinianea ha sostituito un complesso ordinamento giuridico, che ispirato tutto dalla
nuova religione e che nella legislazione stessa tiene il primo posto.
L e idee cristiane della castit e della carit (1) sono s t r a o r dinariamente operanti. D i f r o n t e al nuovo ideale cristiano della
castit diventa rottame t u t t o il vasto ordinamento introdotto al
tempo di Augusto dalle leggi Giulia e P a p i a P o p p e a : lo stato di
celibato stato ancor pi perfetto di quello matrimoniale. L e seconde nozze sono viste con sfavore (2) : la qualificazione delle seconde nozze come speciosuni adulterium,
honesta fornicatio o fornicatio semplicemente, che s ' i n c o n t r a nei primi P a d r i e nei primi
concilii della Chiesa, si ripresenta nella legislazione romano-ellenica
e giustinianea. Il contrarre nuovo matrimonio reso (C. 5, 9, 3, la)
con le parole secundis nuptiis funestavi . Il regime delle seconde
nozze s ' i n t i t o l a poenae secundarum
nuptiarum : espressione che
h a la sua base legislativa (Nov. 2 cap. 2 1, cap. 3 ; Nov. 22 cap.
23, 41, 43). Le unioni extramatrimoniali sono disciplinate con
nuove norme (3); sorge il nuovo istituto della legittimazione dei

du Christianisme

sur la lgislation

relat.

l'eslavage

dans

l'antiquit,

romani,

in RIL

in M,

3 a ser., 1 (3 934) 241 sgg. Ma essa oggi illuminata anche in molti studi della
letteratura romanistica che nou riguardano direttamente questo tema.
(1) C f r . E. ALBERTAKIO, Caritas nei testi giuridici

64 (1931)

375 sgg., ripubblicato qui dietro.


|2) P . BONFANTE, Corso di dir. rom., I, La famiglia

394 sgg.

(3) Vedasi il regime del concubinato nell'et romano-cristiana, illustrato


splendidamente dal B O N F A N T E , Corso di dir. rom. I , La famiglia 3 3 3 sgg., e
Nota sulla

281 sgg.

riforma

giustinianea

del concubinato,

in Studi

in onore di S.

Perozzi

156

Studi ili diritto romano

liberi naturales ; u n a grossa b a t t a g l i a i n g a g g i a t a contro il d i vorzio (1).


L a carit cristiana f a considerare aequales tutti gli uomini,
anche gli schiavi (2), e il favor libertatis u n motivo di i n t e r p o lazioni f r e q u e n t i (3); f a nascere l ' i s t i t u t o della fondazione ( p i a
causa) che provvede a soccorrere poveri e infelici (4).
L ' h u m a n t a s cristiana a t t e n u a il rigore della patria
potestas
affermando che essa non debet in atrocitate sed in pietate consistere (5) ; allarga la base del diritto alimentare (6) ; a f f r e t t a la
introduzione di numerose norme nuove, sovvertitrici del classico
regime, anche nel campo dei diritti patrimoniali, sia ' quando si
t r a t t a di regolare rapporti di vicinanza, sia quando si t r a t t a di
regolare r a p p o r t i t r a proprietario rivendicante e possessore convenuto, ovvero rapporti t r a contraenti.

(1) Cfr. P . BONFANTE, Corso di dir. rom., I, La famiglia


256 sgg.
(2) Quod ad ius naturale attinet omnes homines aequales sunt: massima campeggiante in un testo notoriamente interpolato (cfr. S . P E R O Z Z I , Ist. di dir. rom?
I , 2 0 1 ; E . A L B E R T A R I O , RIL
57 [1924] 176 =
Studi I 6 4 ) . L'opinione del R I C COBONO, Corso di dir. rom. 1 9 3 3 - 3 4 , che vorrebbe ritenere ulpianea l'affermazione
iure naturae omnes homines aequales sunt e derivata dalla filosofia stoica e

non dal Cristianesimo l'affermazione stessa, non mi sembra difendibile.


( 3 ) Cfr. E . A L B E R T A R I O , Studi
I 6 1 sgg. Giustiniano abroga quasi per
intero le leggi classiche che limitavano le manumissioni ; nell' ipotesi di libertas
fideicommissaria a favore del servus alienus l'onerato, se non pu manomettere lo schiavo per rifiuto del proprietario, sempre tenuto all'adempimento
appena gli si offra l'occasione (cfr. da un lato Gai 2, 265, dall' altro Inst. 2, 24,
2 e C. 7, 4, 6 ) .
(4) Cfr. S. CUGIA, Il termine

'piae

causae ', in Studi

in onore di

C.

Padda

5, 299 sgg.; P. B O N F A N T E , Ist,. di dir. rom.9 65 (10a ed. 68). In una costituzione di Valentiniano (C. th. 13, 1, 5) leggiamo il monito della nuova religione : . . . . Christiani,
necessitatibus.

quibus

verus

cultus

est

adiuvare

pauperes

et positos

in

(5) Cfr. D . 48, 9, 5: testo interpolato icfr. C. F E R R I N I , Pandette 756 n. 1 ) .


Giustinianea pure l'affermazione contenuta in D. 27, 10, 4 : pietas enim parentibus,

etsi inaequalis

est eorum potestas,

aequa debebitur

(cfr. E. ALBERTARIO,

Studi I 279 n. 1). Sulla origine cristiana della paterna pietas, frequentemente
richiamata in costituzioni giustinianee e in testi interpolati, v. ora la diligente
indagine di M . R O B E R T I , Patria potestas e paterna pietas, in Studi in onore di
A. Albertoni,

I, 257-270.

(6) C f r . E . ALBERTARIO, Studi

I 249 sgg.

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

157

S'introduce, cos, nella legislazione giustinianea il divieto di


usare il diritto di propriet animo nocendi (D. 39, 3, 1, 12); si
riconosce la facolt di entrare nel fondo del vicino per compiervi
opere che non lo danneggino, motivando : haec aequitas
suggerit,
etsi iure deficiamur (D. 39, 3, 2, 5) ; si formula la celebre massima,
che avr poi tanta risonanza entro l ' e t medioevale e moderna :
prodesse enim sibi unusquisque dum alii non noceat, non prohibetur
(D. 29, 3, 1, 11).
Il principio nemo ex aliena iactura locupletavi debet si pone
contro il principio classico qui iure suo utitur neminem laedit .
Esso opera in materia di impensae, dove non si tien conto della
buona o mala fede di chi le fece, ma contrariamente al diritto
classico si cerca di evitare l'ingiusto arricchimento del dominus
rivendicante ; in materia di acquisto dei frutti da parte del possessore di buona fede, dove si fanno acquistare a questo possessore
solamente quelli consumpti prima della contestazione della lite e
non anche quelli extantes a questo momento ; in materia di responsabilit patrimoniale, mitigata dalla deductio ne egeat il convenuto
in giudizio (D. 50, 17, 173 pr.).
I rapporti tra contraenti hanno una disciplina profondamente
m u t a t a : l'ammonimento cristiano che pretiovum captare incrementa
non simplicitatis sed versutiae est (S. Ambrogio, de off. 3, 6, 37)
fa dire che il pretium nella compravendita dev' essere iustum ; postula l'equilibrio tra prestazione e controprestazione nei negozi
giuridici a titolo oneroso e ammette la loro rescindibilit quando
l'equilibrio rotto soverchiamente.
Alla influenza cristiana non si sottrae n pure il diritto penale.
Cos una nota interpolazione in C. 8, 4, 1 ammonisce che la reazione contro l'aggressore dev'esser fatta cum moderamine
inculpatae tutelae : senza eccedere, cio, nella difesa. Nelle Istituzioni
giustinianee (4, 3, 2) si statuisce che l'aggredito pu uccidere soltanto utique si aliter periculum
effugere non potest . In D. 1, 1,
3 le parole interpolate ob tutelam corporis sui significano che
non si pu reagire contro la persona dell'aggressore per difendere
i beni.
II diritto giustinianeo, insomma, ha un colore e uno spirito
cristiano : colore e spirito, che risplendono particolarmente nei testi
in cui i Giustinianei deplorano l'asperitas, l'acerbitas, la duritia
iuris, e introducono norme devianti dai principii romani e ispiran-

158

S t u d i ili d i r i t t o r o m a n o

tisi invece alla dementici, alla benignitas, alla pietas, all' aequitas
alimentata d ' i n d u l g e n z a e di benevolenza, ben diversa dall' aequitas
romana che esprimeva un r a p p o r t o di uguaglianza, cio parit di
t r a t t a m e n t o in parit di causa (1).

2 ) L A NUOVA
L' IMPEHO CHE

DOPO

COSTITUZIONE

POLITICA SOCIALE ECONOMICA

DEL-

DIOCLEZIANO HA NELL'ORIENTE IL SUO CENTRO DI

- Se il Principato v e r a m e n t e la continuazione dell' a n tica repubblica, l ' I m p e r o costantiniano l'inizio di una nuova
era (2). L a nuova costituzione rappresenta in veste romana un
rivolgimento profondo, in cui la r o m a n i t perisce annegata nello
spirito ellenistico e orientale : la monarchia assoluta i n t e g r a t a con
un ordinamento burocratico in aperto contrasto con gli ordini
romani.
Le diverse e opposte tendenze, che caratterizzano e animano
le istituzioni dello Stato romano p r i m a e dopo la fine del I I I s e colo, sono gi state a m p i a m e n t e illustrate (8). Dal principio del
I V secolo domina la tendenza accentrativa da parte dello Stato
che assorbe e regola tutto. Esso accresce i suoi compiti e si assume
la cura di soddisfare a una massa di bisogni economici e sociali, a
cui prima l'iniziativa p r i v a t a aveva provveduto. Le manifestazioni
pi evidenti di questa n u o v a tendenza si t r o v a n o n a t u r a l m e n t e
GRAVIT.

(1) C f r . E . ALBERTARIO, La

crisi

del

metodo

interpolazionistico,

in

Studi

in onore di P. Bonfante I, 641 sgg., ripubblicato qui dietro. Un ottimo


quadro riassuntivo delle influenze cristiane sul diritto giustinianeo in L.
CHIAZZESE,

stinianee)

Confronti

testuali

(Contributo

alla

dottrina

delle

interpolazioni

giu-

I, 399-411.

(2) La riforma dioclezianea non segna un brusco distacco dal Principato.


Come nel campo del diritto privato Diocleziano fermo e costante assertore, nei
suoi concisi rescritti, del diritto ufficiale romano contro ogni deviazione e infiltrazione straniera, cos nel campo del diritto pubblico e dell' amministrazione
oper sul vecchio tronco e sugli antichi istituti. La sua riforma costituzionale,
bench creata sotto un altro cielo, che non quello di Roma, ben pi una restaurazione della romanit che non mera adozione e adattamento di forme orientali. Cfr. G . S E G R , Alcune osservazioni sulla costituzione
dell'impero
da Diocleziano

a Giustiniano,

in ACIDR

(3) Cfr. tra gli altri,

( R o m a 1933).

A S C O L I , Lo

Stato e il diritto da Giulio Cesare a Giustiniano,


in ATJMe 1898; P . BONFANTE, Storia
del dir. rom,.* II, 9 sgg.; V.
ARANGIO-RUIZ, Corso di storia del dir. rom. 240 sgg.

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

159

nella organizzazione amministrativa dello Stato stesso, ma non ne


mancano esempi notevoli nel campo del diritto privato.
Le limitazioni del diritto di propriet, dilaganti in questo tempo,
ne sono un esempio tipico.
Le limitazioni della propriet non sono originarie nel diritto
romano : nel corso del tempo sorgono, bens, parecchie limitazioni,
ma sempre, p e r t u t t a l ' e t v e r a m e n t e r o m a n a , assai m i surate e, quando appena possibile, non permanenti. Le distanze
circa le piantagioni e le costruzioni ai confini erano criteri per il
giudice nel regolamento dei confini stessi, n o n g i n o r m e g e n e r a l i d i d i r i t t o . Le limitazioni sopravvengono, innumerevoli,
nell'epoca romano-ellenica: l'espropriazione per causa di utilit
pubblica riconosciuta (1) ; sulla base d e l l ' a c r o aquae pluviae arcendae si vien costruendo un nuovo regime delle acque private, per
modo che dell'acqua piovana, che entra nel fondo, dell'acqua che
vi scorre o vi scaturisce, ciascuno pu usare f i n o a l l i m i t e
d e l l ' u t i l e p r o p r i o (2); ammesso il passaggio coattivo per
poter accedere al sepolcro situato nel fondo altrui (3) ; crescono
a

(1) Cfr. principalmente P. B O N F A N T E , Ist. di dir. rom.9 308 (10 ed. 319);
ID., Corso di dir. rom. II, 1. La propriet
272 sgg.
(2) Cfr. S. PEROZZI, Il divieto degli atti di emulazione e il regime
giustinianeo delle acque private, in AG 5 3 ( 1 8 9 4 ) . Testi interpolati: D. 3 9 , 3 , 1 , 1 1
[prodesse enim - non prohibetur] ; I). 39, 3, 1, 12 [SI non animo vicino
nocendi,
sed suum agrum meliorem faciendi id fecit] ; D. 39, 3, 2, 9 [si modo non hoc animo
fecit, ut tibi noceat, sed ne sibi noceat] ; D. 39, 3, 2, 5 [quamquam tamen deficiat
haec aequitas suggerit etsi iure deficiamur];
D. 39, 3, 2, 6 [sed nos etiam in
hunc casum aequitatem admisimus]. L'intervento dello Stato in questa materia
determinato, oltre che dal nuovo assetto politico, anche dalla nuova etica cristiana :
per ci si manifesta in questa forma e colpisce V animus nocendi.
(3) E interessante richiamare il testo ulpianeo interpolato (D. 11, 7, 12). Ulpiano scriveva: Si quis sepulch-um habeat, viam autem ad sepulchrum
et a vicino ire prohibeatur,
imperator Antoninus
cum patre rescripsit
pulchrum peti precario
et concedi solere ut, quotiens non debetur,

non habeat
iter ad seimpetretur

ab eo, qui fundum adiunctum habeat. La parte finale del teBto, interpolata, prosegue cos: non tamen
hoc rescriptum,
quod
impetrandi
dat
facultatem,
etiam
actionem
civilem
inducit,
s'ed extra
ordinem
interpelletur
praeses
et iam compellere
debet insto pretio
iter ei
praestari,
ita tamen,
ut iudex
etiam
de opportunitate
loci
prospiciat,
ne vicinus
magnum
patiatur
detrimentum.

Mentre, nel diritto classico, il titolare del sepolcro situato nel fondo altrui
poteva chiedere in via di concessione p r e c a r i a e s t r a o r d i n a r i a l'accesso

160

Studi ili diritto romano

in misura straordinaria e in forme gravi le limitazioni concernenti


gli edifici; sono r i p e t u t a m e n t e e minuziosamente regolate le altezze,
le distanze, gli sporti ; si vieta di oscurare soverchiamente con le
proprie costruzioni la casa del vicino (1) ; in una costituzione di
Graziano, Yalentiniano e Teodosio sancito l'obbligo di concedere
l'escavazione delle miniere nel proprio f o n d o dietro l ' i n d e n n i t di
u n decimo (2). Il sistema giustinianeo prelude a l l ' o d i e r n o regime
delle limitazioni della propriet n e l l ' i n t e r e s s e pubblico e n e l l ' i n teresse dei fondi confinanti e si comincia dai Bizantini a estendere
il concetto di servit alle limitazioni legali della propriet (servit
legale).
Il nuovo Stato assoggetta t u t t i i f o n d i all' imposta ; l ' i m m u n i t
dei fondi italici abolita. Scompare, cos, la possessio dei fondi
provinciali ; e questa scomparsa ha vaste ripercussioni sulla dottrina
possessoria. L a possessio diventa ormai soltanto la posizione di fatto,
1' esteriorizzazione, l ' i m m a g i n e della propriet : la possessio del p r o prietario o di chi crede di esser tale considerata la vera possessio ;
1' altra possessio accomunata con la detenzione e prende lo stesso
n o m e : possessio m e r a m e n t e naturalis, corporalis : non possessio ci-

al sepolcro stesso, nel diritto giustinianeo questa concessione si converte in un


diritto: si riconosce al titolare del sepolcro il d i r i t t o di p a s s a g g i o dietro
indennit. Fa, cos, il primo ingresso nella legislazione la servit legale del passaggio necessario, che si estese poi a qualunque fondo intercluso.
(1) Testi interpolati: D. 7, 1, 30 [quod usque adeo temperandum
est, ut non
in totum aedes obscurentur, sed modicum lumen, quod habitantibus
sufficit, habeant] ; D. 8, 2, 10 [sed ita officere luminibus et obscurare
legatas aedes conceditur, ut non penitus lumen excludatur,
sed tantum relinquatur,
quantum
sufficit

habitantibus

in usus diurni

moderatione].

L'intervento statale qui fa leva su

quell' empirismo che proprio delle epoche di decadenza giuridica e che vedremo
largamente diffuso anche nella civilt giuridica bizantina.
(2) C. th. 10, 19, 10 = C. iust. 11, 7 (6), 3. Il diritto classico riconosceva
nettamente il diritto del dominus al sottosuolo del proprio fondo contro i privati
e contro lo Stato stesso. Ulpiano espone il principio classico in modo assai reciso
(D. 8, 4, 13, 1): Si constat in tuo agro lapidicinas
esse, invito
te nec
privato
nec pub lieo
nomine
quisquam lapidem caedere potest, cui id
faciendi
ius non est: [nisi
talis
consuetudo
in illis
lapi d ic ini s
consistat,
ut si quis
voluerit
ex his caedere,
non aliter
hoc f a c i a t ,
nisi
prius
solitum
solacium
pr hoc domino
praestat
: ita tamen
lapides
caedere
debet,
postquam
satisfaciat
domino,
ut neque
usus
necessarii
lapidis
intercludatur,
neque
commo dit a s rei iure
domino
adimatur].

V I - I f a t t o r i d e l l a e v o l u z i o n e del d i r i t t o r o m a n o postclasssico ecc.

161

vilis. D i qui le distinzioni, campeggianti nel nuovo diritto, t r a possessio bonae /idei (quella del proprietario o di chi crede di esser tale)
e possessio malae Jidei ; t r a possessio pr suo e possessio pr alieno.
Di qui anche la tendenza della nuova legislazione a cambiare la base
stessa dell'istituto classico, a spostarlo dal campo dei rapporti di
f a t t o nel campo dei diritti : di qui ancora, e per conseguenza, la
distinzione tra possessio animo ( s ' i n t e n d e : domini) e possessio corpore, e l'affermazione che la possessio si ha, anche se manca la d i sponibilit fisica della cosa, al p u n t o da f a r vincere nel giudizio p o s sessorio chi possiede animo contro chi possiede solamente corpore (1).
Altro esempio della tendenza dello Stato romano-ellenico a
limitare il diritto dei singoli si ha nella disciplina delle res publicae: dei fiumi pubblici e del lido del mare. D u r a n t e l ' e t r o mana chiunque poteva pr modo possessionum
derivare acqua dai
fiumi pubblici per servirsene a scopo di irrigazione o per utilizzarla
come forza motrice : questa libera derivazione sembra che fosse
subordinata al controllo e alla concessione statale solamente quando
l ' a c q u a si derivava da fiumi pubblici n a v i g a b i l i (2).
Nel diritto giustinianeo qualunque derivazione d ' a c q u a dai
fiumi pubblici sottoposta alla concessione da p a r t e dello Stato (3).
N o n diverso, il regime giuridico del lido del mare. N e l l ' e t romana
chiunque poteva costruire sul lido del mare : il limite del suo diritto
era il pari diritto degli altri ; nel diritto giustinianeo, invece, i n terviene anche qui lo Stato e ogni costruzione subordinata alla
sua concessione (4).
(1) Cfr. E.

A L B E R T A R I O , Il possesso
romano 40 (1932) 5 sgg.
(2) C f r . E . ALBERTARIO, Le derivazioni
d'acqua
dai fiitmi pubblici,
in
BIDR
3 8 (1930) 197 sgg. e in Studi in onore di 0. Ranelletti,
M i l a n o 1931, I I , 289
sgg. L a tesi, d a me s o s t e n u t a , n o n m i s e m b r a scossa n d a q u e l l a del LAURIA
(Ije deriv. di acque pubbliche,
in AUM 1932), c h e r i t i e n e n e c e s s a r i a la concessione dello S t a t o p e r la d e r i v a z i o n e di a c q u a d a l fiume p u b b l i c o t a n t o nel d i r i t t o classico q u a n t o nel g i u s t i n i a n e o ; n d a q u e l l a del GROSSO (in A A T 56
( 1 9 3 1 ] 369 sgg.), c h e l a e s c l u d e s e m p r e , cio a n c h e nel d i r i t t o d e l l a c o m p i l a z i o n e .
S u l l ' a r g o m e n t o v. a n c h e G. LONGO, in Studi in mexnoria di U. Ratti 55.

(3) T e s t i i n t e r p o l a t i : D . 8, 3, 17 \permitti]
; D . 43, 12, 2 [si modo - non
*rit) ; D . 43, 13, 1, 1 [minus concessis];
D . 43, 12, 1, 1 2 ; E). 43, 13, 1, 2 [ s i v e
navigcibilia
sunt sive non sunt] ; D . 43, 13, 1, 8.
(4) Testi interpolati: I). 4 3 , 8 , 3 ; D. 41, 1, 5 0 . Cfr. P. B O N F A N T E , Corso
di dir. rom. II 1, La propriet
5 5 e soprattutto E . A L B E R T A R I O , in BIDR
cit.

212 sgg.

162

Studi ili diritto romano

Il Cristianesimo n e l l ' e p o c a r o m a n o - e l l e n i c a fa considerare con


disfavore la schiavit, agevola le manumissioni, stimola la a f f r a n cazione degli schiavi anche contro la volont del dominus ; ma,
m e n t r e le sorgenti d e l l ' a n t i c a schiavit si v a n n o esaurendo, nella
economia bizantina, incardinata sul sistema delle caste, 1' operaio
vincolato al mestiere, il contadino al fondo e assoggettato quindi
ai successivi proprietari del f o n d o attraverso un r a p p o r t o di c o l o n a t o che una specie di servit della g l e b a ; nel campo c r i minale le pene sono diversamen-te ordinate secondo che il delinquente a p p a r t e n g a agli honestiores o agli humiliores ; nei r a p p o r t i
contrattuali l ' u o m o di condizione sociale inferiore non si pone di
f r o n t e ai privilegiati dalla f o r t u n a su una linea di p a r i t . Ci
s o p r a t t u t t o evidente in materia di locazione, sia di opere, sia di
cose. Il conti atto di lavoro r e d a t t o in f o r m a di sottoposizione al
potere domestico del datore di lavoro ; il contratto di locazione di
case e di terreni conchiuso p e r quanto t e m p o al locatore piacer.
Tendenzialmente la legislazione m i r a a sopprimere la schiavit;
ma, t r a i liberi da un lato, gli schiavi dall'altro, vi sono infiniti
partecipi dello status libertatis che sono inceppati, limitati e d e g r a dati nel godimento dei loro diritti. Accanto a questi, e c o n t r a p posti a questi, trionfano i potentiores (1).
D a queste caratteristiche condizioni sociali e dalla pressione
delle condizioni economiche, operanti congiuntamente o s e p a r a t a mente, t r a g g o n o origine quei negozi di diverso nome, m a m i r a n t i
allo stesso fine, cio al dissodamento delle t e r r e incolte, ai quali
assai pi che alla locatio degli agri vectigales romani d a
ricondurre l ' i s t i t u t o dell'enfiteusi.
Dalla pressione delle condizioni economiche e dalla crescente
desolazione delle campagne, che sospingono a promuovere in ogni
modo l ' i n c r e m e n t o della cultura terriera, derivano quegli a m pliamenti dei poteri dell' u s u f r u t t u a r i o (2), che gli consentono di

(1) Cfr. L . MITTEIS, Ueber den Ausdruck


Potentiores in den
Digesten,
in Mlanges Girard 2, 225-235; P. F. GIHARD-F. SENN, Manuel de droit
rom?
77; H. M O N I E R , tudes de droit byzantin, in Nitri 24 (1900' 82-107; 169-185.
( 2 ) In questo senso anche L . C H I A Z Z E S E , Confronti
testuali cit. 4 1 7 .

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

163

migliorare la substantia della cosa (1), di aprirvi cave di pietra e


miniere (2).
L a nuova costituzione politica, finalmente, avoca pi e n e r gicamente che per l ' i n n a n z i allo Stato la funzione p u n i t i v a : i l
d i r i t t o p e n a l e p r i v a t o i n i s f a c e l o . Conseguenza c a r a t t e ristica di questo sfacelo sono le vaste innovazioni in materia di
azioni p e n a l i , esperite dai privati, le quali vanno sempre pi
riducendosi ; molte si convertono in azioni r e i p e r s e c u t o r i e o
m i s t e ; cio, in azioni dirette al risarcimento del danno, se la condanna dentro i limiti del danno, o dirette a n c h e al risarcimento,
se la condanna in un multiplo (duplum-triplum-quadruplum)
del
danno stesso (3).

3 ) D I R I T T I P R O V I N C I A L I . - Quando la costituzione di Antonino


Caracalla estese a tutti, o quasi, gli abitanti dell' I m p e r o la cittadinanza romana e, conseguentemente, impose a essi il diritto di
Roma, n e l l ' O r i e n t e romano fino al Tigri e a l l ' E u f r a t e e alle cateratte del Nilo si era diffusa l a r g a m e n t e la civilt ellenica e con
essa il diritto greco : sostanzialmente lo stesso diritto vigeva in
Atene e a Damasco, in Antiochia e a E r m o p o l i o in Tebe egiziana.
Come, cessate le antiche variet dialettali, la comune lingua degli
Elleni serviva al traffico e alla cultura in tutto l ' O r i e n t e , cos,

(1) Cfr. D. 7, 1, 13, 4 [meliorem facere


potest].
(2) Cfr. D. 7, 1, 13, 6-7 : Inde est quaesitum,
an lapidicinas
vel
cretifodinas vel harenifodinas
ipse instituere possit: et ego puto [etiam
ipsum
instituere
posse,
si non agri
partem
necessariam
huic
rei
occupaturus
est.
proinde
venas
quoque
lapidicinarum
et
huiusmodi
metallorum
inquirere
poterit:
ergo et] auri et argenti et sulpuris et
aeris et ferri et ceterorum fodinas
[nei]
quas paterfamilias
instituit
exercere
(posse), [poterit
vel ipse
instituere,
si nihil
agri
culturae
nocebit. et si forte
in hoc quod
instituit
plus
reditus
sit quam in vineis vel arbustis
vel olivetis
quae fuerunt,
forsitan
etiam
haec
deicere
poterit,
si quidem
ei permittitur
'rneliorare
proprietatem].

11 testo ulpianeo stato certamente rimaneggiato prima della sua collocazione nella compilazione giustinianea. La conclusione esitante forsitan
etiam
haec deicere poterit non pu essere una interpolazione legislativa.
(3) Cfr. E. ALBERTARIO, Nota sulle azioni penali e sulla
lit passiva nei limiti dell' arricchimento
dell' erede, in BIDR

loro
trasmissibi26 (1913) 90 sgg.

164

Studi ili diritto romano

composte o dimenticate le secondarie differenze locali, il diritto


g e n e r a l e degli Elleni (1) regolava i rapporti della vita p r i v a t a p e r
quella vasta distesa di t e r r e e di m a r i (2).
L a legislazione imperiale da Caracalla fino a Diocleziano lotta
tenacemente (3) per l'applicazione del diritto romano nelle p r o vincie.
Numerosi rescritti r i m p r o v e r a n o l'imperizia dei giuristi locali
che male consigliano, ispirandosi al diritto provinciale, chi li r i chiede del loro parere : qui tibi suasit, falsum
adseveravit (4) ;
falso tibi persuasavi
est (6) ; blanditus
tibi est qui
persuasit (6) etc. E rescritti imperiali e documenti dimostrano assai
vivamente la sconoscenza del diritto romano nella prassi orientale
dei provinciali, che, divenuti cives romani, continuano ad applicare o intendono applicare il loro diritto. Si vendono in vera
schiavit i propri figli ; si r e p u t a indispensabile la celebrazione del
matrimonio p e r iscrittura; si confondono t u t o r i e curatori ; si vuole
a d o t t a r e a fratello ; si nominano donne a tutrici e il magistrato
conferma la designazione ; la moglie crede la dote di sua p r o p r i e t
e vende il f o n d o dotale ; si stima necessaria e sufficiente la scritt u r a e la consegna dei documenti alla trasmissione del dominio ;
si stima, infine, di poter regolare la successione nei contratti nuziali.
Tutto ci rivela q u a n t o dovesse esser vigile e f e r m a la legislazione imperiale, p e r c h il diritto ufficiale romano non restasse
in molti casi lettera morta.
Ma gi lo dicemmo la legislazione di Costantino apre
vie e tempi nuovi, e un tumulto di nuove n o r m e irrompe nel si-

(1) Koiv diuaia rf/g 'E/.og: Dio. Chrys. 37.


(2) Cfr. C. FERRINI, Opere 4, 413 sgg. ; E. WEISS, Griechisclies

Privatrecht

I, Lipsia 1923, e l'ampia bibliografia citata a p. 5 n. 5.


(3) Cfr. K. TAIJBENSCHLAG, Das romische

Recht

zur Zeit

Diokletians,

Cra-

covia 1923. Il T A U B E N S C H L A G , mentre, in generale, lumeggia assai bene le vivaci


resistenze opposte in molti casi da Diocleziano al prevalere dei diritti locali, altre
volte non la rileva, perch ritiene genuini rescritti che sono invece certamente interpolati : cfr. E. A L B E R T A R I O , in AG serie 4 a , 7 (1924) 104 sgg. e P. D E F R A N C I S C I ,
in BIDR

33 (1923) 248 sgg.

(4) C. 2, 4, 39 (a. 293).


(5) C. 4, 52, 3 (Diocl.).
(6) C. 8, 40, 12 (a. 230).

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

165

stema giuridico romano (l) : il marito riconosciuto KVQIOS


della
moglie ; favorita la libert degli interessi (usurae) nel senso del
diritto greco ; la compravendita dei fondi conchiusa con i n t e r v e n t o
dei confinanti ; la manumissione degli schiavi stabilita con nuove
forme (2) ; i bona materna riservati ai figli e la alienazione di
questi beni da parte del padre vedovo inibita ; la .summa
divisio
rerum presupposta tra res immbiles e mobiles anzich tra res mancipi
e nec mancipi (8) ; la possessio romana trasfigurata, e riconosciuta
appena la possessio corpore nel possessore di buona f e d e dal m o mento in cui convenuto nel giudizio di rivendica, perch l'azione
esperita f a vacillare il suo diritto (4) ; la forma dell' istituzione
di erede resa pi libera : l ' i n t e n z i o n e del testatore, anche a questo
riguardo, si pu manifestare quibuscumque verbis (5).
(1) Naturalmente anche prima, non ostante la resistenza imperiale, i provinciali riluttavano dall'applicare il diritto romano imposto dalla c. antoniniana.
Cfr. E. TAUBENSCHLAG, Le droit

locai dans

les constitutions

prdiocltiennes,

in

Mlanges Cornil II, 497. Che anzi, come dimostra il T. nella sua ampia e ricca
Geschichte

der Rezeption

des rSm. Privatrecht

in Aegypten

(in Studi

in onore di

P. Bonfante I, 367 sgg.), gi prima della c. antoniniana il diritto locale ag


come elemento modificatore del diritto romano applicato dai Romani in Egitto :
tra i numerosi esempi dal T. addotti, baster richiamare i negozi che erano
propri del diritto ellenistico e che erano in uso tra Romani : iiJiXXayfia (BGU
IV 1149: 13 a. Cr.); finta singrafe (Catt. recto IViS-2<); deposito irregolare (BGU
729: 144 d. Cr.; BGU 378: 146-147 d. Cr.); quitan/.a avente valore dispositivo
(BGU 1113: 14 a. Cr.; BGU 1173: 5 a. Cr.). Significativa e ammonitrice la
constatazione del T. : Wabrend zur selben Zeit sich das rOmische Recht im
Stadtgebiet zu seiner klassischen Hohe erhebt, setzt in Aegypten sein Vertali
ein, und es zeigen sich an ihm bereits alle Anzigen einer Entartung, die es
zu einer Art ' Vulgarrecht ' herunterdriicken .
Anche nell'et postgiustinianea stata dimostrata la coesistenza e la reciproca influenza in Egitto del diritto romano e del diritto provinciale. In Egitto
(e cos pure in Siria) il diritto romano non soppiant mai del tutto il diritto
ellenistico. Cfr., oltre il T A U B E N S C H L A G , anche V . A R A N G I O - R U I Z , in A e 1 (1920)
21 sgg.; A. I . BOY, Le droit romain
contemporaine
20 (1929) 529 sgg. ; M.

et les papyi-us d'gypte,


in L' Egypte
Storia ect. (tr. it.) 220 n. 50.

ROSTOVZEV,

(2) C. 1, 13, 1; C. th. 4, 7, 1 = C. 1, 13, 2.


(3) Il termine res immobilis si trova gi nella c. 2 C. 3, 19 di Costantino
ed frequente nelle costituzioni romano-elleniche. Ma questo termine, e cos la
distinzione fra res immobiles e res mobiles, non si incontra che in testi interpolati e in un passo (XIX, 6, 8), pure non genuino, dell'Epitome Ulpiani. Cfr.
P . BONFANTE,

BIDR

Ist.

dir.

rom?

239 n. 2

32 (1922) 126.

(4) C. 7, 32, 10.


(5) Cfr. C. 6, 23, 15 (a. 339).

(10a ed.

249

n . 1) ;

E . ALBERTARIO,

in

Studi ili diritto romano

166

P u r con moto non s e m p r e uguale, dopo Costantino il diritto


delle provincie, pi e pi volte ancora, soverchia il diritto ufficiale
dell' I m p e r o .
Nel campo dei diritti famigliari, la romana patria potestas si
a t t e n u a e si scolora (1) ; la indipendenza patrimoniale dei filiifamilias si afferma in via generale, e cade tutto in f r a n t u m i il p r i n cipio basilare della famiglia r o m a n a che fa unico subbietto di diritti
patrimoniali il paterfamilias
(2) ; la greca vlodeoia, che f o n d a v a un
r a p p o r t o di parentela artificiale, base della successione, sovverte la
s t r u t t u r a dell'adozione r o m a n a , che creava invece un r a p p o r t o di
potest (3) ; cos resa possibile l ' a d o z i o n e anche da p a r t e della
donna (4), cosi l ' a d o t t a n t e deve essere m a g g i o r e di et d e l l ' a d o t tato e avere precisamente almeno diciotto anni di pi (l'et della
piena pubertas) (5), cos gli evirati non possono adottare (6) come
n o n possono nel diritto giustinianeo contrarre matrimonio (7),

(1) II ius vitae et necis spettante al paterfamilias romano straniero alla


societ romano-ellenica : nell' epoca di Yalentiniano il potere del padre ridotto
a una mera disciplina domestica.
(2) Constantinus a. 319 C. 6, 60, 1: cfr. C. th. 8, 18, 1 (bona materna);
Grat i a n u s Valentinianus et Theodosius a. 379 C. th. 8, 18, 6 (bona materni
generis)-,
Arcadius et Honorius C. 6, 60, 2 = C. th. 8, 18, 7 (bona materni generis) ;

Theodosius et Valentinianus a. 426 C. 6, 61, 1 = 0. th. 8, 19, 1 (lucri nuziali);


Theodosius et Valentinianus a. 428 C. 6, 61, 2 (lucri nuziali); Theodosius et
Valentinianus a. 439 C. 6, 61, 3 pr. = Nov. th. 14, 1, 8 (lucri nuziali); Leo et
Anthemius a. 472-473 C. 6, 61, 4 e 5 (lucri nuziali e sponsalizi).
Per l'influenza ellenistica che determin questo nuovo regime patrimoniale
entro la familia
cfr. anche L . M I T T E I S , Reichsrecht etc. 2 3 8 sg. ; C. F E R R I N I ,
Pandette 862 n. 3; G. CASTELLI, I bona materna
nei papiri
greco-egizi,
in
Scritti 215 sgg. ; L. WENGER, in KVRG
14, 566 sg. ; S. PEROZZI, Ist. dir. rom.2

I, 432 n. 3. Cfr. le singolari analogie con la legge di Gortina (6, 31, 46). Interessanti sono anche P Oxy. 1208 e 1268.
Le costituzioni richiamate preparano il campo alla generalis constitutio di
Giustiniano (C. 6, 61, 6 riassunta in Inst. 2, 9, 1), per la quale al paterfamilias
non debbono pervenire in propriet altri beni, all' infuori di quelli che il filiusfamilias

acquista ex re patris

o ex iussu

patris.

(3) Cfr., per tutti P . B O N F A N T E , Corso di dir. rom. I , La famiglia 1 2 sgg.


(4) Il rescritto dioclezianeo in C. 8, 47 [48], 5 interpolato: il diritto vigente nell'et di Diocleziano emerge ancora da C. 7, 33, 8. Cfr. E . A L B E R T A R I O ,
La

donna adottante,

in AG 1934 e in Mlanges

Pappulias,

(5) Inst. 1, 11, 4: cfr. invece Gai 1, 106.


(6) Inst. 1, 11, 9 : cfr. invece Gai 1, 103.
(7) D. 40, 2, 14, 1 e sul! interpolazione di questo testo
dir. rom. I, La famiglia

196 n. 1.

Atene 1934.

BONFANTE,

Corso di

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

167

cos sorge quella distinzione t r a adoptio piena e adoptio


minus
piena, nella quale ultima il r a p p o r t o con la famiglia originaria
non distrutto (1) ; il regolamento giuridico degli evirati, anche
a l l ' i n f u o r i dell'adozione e del matrimonio, h a nel campo del diritto
civile una ispirazione orientale (2).
La greca <peQvfi riplasma la dos r o m a n a sostituendo alla p r o priet del marito sulla dote la propriet della moglie e facendo
reagire il pili possibile contro il lucro del marito e la riversibilit
al padre (8).
L ' arrha spomalicia e la donatio propter nuptias si inseriscono
p e r la p r i m a volta nel diritto famigliare romano (4) ; e gli
sponsali, che erano nell' et classica u n istituto pi sociale che
giuridico, diventano un istituto l a r g a m e n t e regolato dal diritto
n e l l ' e t romano-ellenica sotto l'influenza orientale non disgiunta
dall'influenza c r i s t i a n a ; le conseguenze giuridiche degli sponsali si
fanno numerose e gravi : l ' i n f e d e l t della fidanzata viene assimilata
a l l ' a d u l t e r i o ; l'uccisione della fidanzata o del fidanzato, del f u t u r o
suocero o della f u t u r a suocera, cade sotto la sanzione della lex
Pompeia de parricidiis (5).
La donna, sottoposta ancora dentro 1' et classica a perpetua
tutela, pu diventare essa stessa tutrice (6) ; la cura dei minori,
(1) C. 8, 47 (48), 10, 1. Sulla portata della riforma giustinianea cfr. ora R.
MONIER, A propos de V adoptio piena du droit de Justinien,
in Studi in memoria di A. Albertoni I, 233-240.
(2) Cfr. P. BONFANTE, Di un'influenza
orientale nel diritto romano, in AG
1 0 1 ( 1 9 2 9 ) 3 sgg. La critica del C H I A Z Z E S E , Confronti
testuali 446-453 non riesce,

secondo me, a eliminarla.


(3) Quest'ultimo effetto si ottiene restringendo a n a c r o n i s t i c a m e n t e il
concetto di dos profecticia (C. 5, 13, 1, 13 c. ; la c. 4 C. 5, 18 interpolata) : il
mezzo usato infelice, ma la finalit pratica raggiunta.
( 4 ) Cfr., per tutti, circa la donatio propter
nuptias P . B O N F A N T E , Corso di
diritto romano I, La famiglia
379 sgg. ; irca 1' arrlia sponsalicia E. V O L T E R R A ,
l a puntata, in RISG nuova serie, 2 (1927) 581 sgg. ; 2 a puntata, 4 (1929) 3 sgg. ;
3 a puntata, Roma 1930.
(5) C f r . E . ALBERTARIO,

in

R I L

58 (1925) 247 ' sgg. =

Studi

319 sgg.,

soprattutto E . V O L T E R R A , Ricerche intorno agli sponsali etc., in BIDR 4 0 ( 1 9 3 2 )


M sgg.
(6) In un caso, in cui nel testamento di un provinciale era stata data come
tutrice uua donna, Papiniano (4 resp. D. 26, 2, 26 pr.) decide che alla donna
iure nostro tutela frustra

mandatur

altra via: cfr. C. 5, 35, 2 dell'a. 390.

. Ma la legislazione romano-ellenica b a t t e

168

Studi ili diritto romano

sorta in R o m a solamente per i minori che n o n erano in grado di


a m m i n i s t r a r e da se il proprio patrimonio, diventa un istituto o b b l i g a t o r i o e si f o n d e e confonde con la t u t e l a : si viene, cosi,
applicando un regime p r o t e t t i v o della minore et a somiglianza
p e r f e t t a di quel che era applicato nelle provincie fino al r a g g i u n g i m e n t o della i/iixioL (1); il curatore del minore, che p e r l ' i n n a n z i
poteva essere soltanto di nomina magistratuale, pu essere d a t o
anche dal p a d r e (2).

(1) La distinzione fra tutela dei pupilli e cura dei minori incompresa dai
provinciali e dai notai stessi delle provincie, tanto che accumulano le espressioni designando taluno insieme come tutore e curatore o evitano l'uno e l'altro
termine designandolo come amministratore : o nixQonos fjxoi KOVQXOQ, nixQOJtog
f/xoi KVQIOS, o v.rjbiytijyr. La confusione terminologica rispecchia la confusione
concettuale e la fusione definitiva che, per i n f l u e n z a del d i r i t t o p r o v i n c i a l e , si va attuando fra cura dei minori e tutela dei pupilli.
Escludere l'influenza provinciale sulla confusione e fusione di questi due
istituti e considerarla uno sviluppo s p o n t a n e o del diritto classico, come fa
il R I C C O B O N O , Punti di vista cit. 5 6 9 e, dietro lui, il C H I A Z Z E S E ,
Confronti
testuali 378, non possibile. Ancora poco prima dell' inizio dell' et postclassica, cio dell' influenza provinciale, la distanza tra tutela e cura dei minori
grande. La cura dei minori p e r t u t t a l ' e t c l a s s i c a non obbligatoria (Inst. 1, 23, 2 [Marciano]: inviti
adulescentes
curatores non
accipiunt;
D. 26, 5, 13, 2 [Papiniano] minoribus
d e si der antibus
curatores davi solente
E Modestino (D. 45, 1, 101) s c r i v e : Puberes sine
curatoribus
suis
possunt ex stipulatu
obligari.

I n v e c e nel diritto postclassico q u a l u n q u e minore di 25 anni sottoposto


a cura e non ha V administratio del suo patrimonio.
A un testo ulpianeo, che riportava l'editto pretorio :
' quod cum minore quam viginti
quaeque res erit, animadvertam
',

quinque

annis

natu gestum

esse dicetur,

ubi

vien soggiunto :
Et ideo hodie in hanc usque aetatem adulescentes curatorum auxilio
reguntur,
nec ante rei suae administratio
eis committi debebit, quam vis
bene
rem
suam
g erentib
us.

Q u a n d o d u e n o r m e sono a n t i t e t i c h e , la seconda non pu essere


mai f r u t t o d e l l a e v o l u z i o n e s p o n t a n e a d e l l a p r i m a .
(2) Un rescritto di Severo e Antonino (C. 2, 18 [19], 6) reagisce contro la
norma ellenistica: Curatorem
non potest
videri
iure

tibi quidem patris


factum.
Ma il

testamento datum dicis:


quod
diritto giustinianeo l'accoglier

cfr. Inst. 1, 23, 1 dove, dopo le parole sed curator testamento non datur ,
i compilatori soggiungono ised
vel praesidis
.

datus

confirma

tur

decreto

praetor

is

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

169

Nel campo dei diritti reali, la mancipatio, forma solenne orale


per l'alienazione delle res mancipi, n o n attecch n e l l ' O r i e n t e , come
nell' Oriente la summa divisto rerum non f u posta mai t r a res mancipi e nec mancipi. I n luogo di questa distinzione si pone chiaramente la distinzione n o n r o m a n a t r a res immobile e mobiles, che
gi vedemmo presupposta nalla legislazione costantiniana e che si
fonde in Occidente con la distinzione germanica dei beni reali e
personali ; imperatori, p r e f e t t i del pretorio, consuetudini locali i n troducono forme pubbliche e solenni di alienazione degli immobili
e registrazione degli a t t i stessi (gesta publica), anche obbligatoria;
la traditio corporali, che il diritto romano esigeva, sia p u r e in
forme attenuate, ma p u r tali sempre da porre la cosa nella fisica
disponibilit dell'acquirente, viene oltrepassata (1). L a tradizione
simbolica, cio la consegna delle chiavi di u n magazzino per t r a sferire la propriet delle merci in esso contenute, non avviene pi
come nel diritto classico doveva avvenire apud horrea ; la c o n segna delle chiavi, o v u n q u e f a t t a , trasferisce la propriet delle
merci, come la t r a s m e t t e oggid la consegna di titoli r a p p r e s e n t a tivi delle merci esistenti nei magazzini generali e nei punti f r a n c h i .
Nel campo del diritto delle obbligazioni, la stipulatio, contratto
verbale solenne, sostituita dall' instrumentum : questo, da m e z z o
d i p r o v a del negozio, diventa e s s e n z a del negozio stesso (2).
li) Cfr. R I C C O B O N O , Traditio fida, in ZSSt 33 (1912) 259 e 34 (1913) 159
sgg. e Corso di dir. rom., Il possesso 1933, 141 sgg. : anche in questo Corso il
contrasto col diritto classico e il rapporto delle innovazioni legislative con istituti
e ordinamenti provinciali ancora riaffermato.
(2) La degenerazione postclassica della stipulatio, in cui i verba non importano e V instrumentum acquista valore dispositivo, non affatto una evoluzione,
come dal R I C C O B O N O (cfr., da ultimo, La prassi nel periodo postclassico, in ACIDR
(Roma 1933)) e, dietro lui, dal C H I A Z Z E S E si pensa, della stipulatio classica complessa, che veniva redatta in iscritto con tutte le sue clausole, letta dal futuro
stipulante al futuro promittente e conchiusa con la domanda ea quae supra
scripta

sunt, promittis

, alla quale il promittente rispondeva promitto

. Qui

1' essenza della stipulatio pur sempre e t u t t a nella solennit orale, e


rimane sempre tale, da Cicerone a Ulpiano. L ' e s s e n z a , invece, nell' instrumentum e la pronuncia delle parole smarrisce la s u a s o l e n n i t (C. 8, 37
[38], 10: a. 472 Leone), d i v e n t a a d d i r i t t u r a u n a f i n z i o n e (C. 8, 37 [38],
14: a. 531 Giustiniano) nel diritto romano-ellenico, p e r c e r t a i n f l u e n z a ell e n i s t i c a . Non svolgimento, dunque, ma capovolgimento dell'istituto romano;
acute e decisive osservazioni fa al riguardo il L E V Y , ZSSt 49 (1929) 254 n. 6.
N giova, per negare questa influenza, richiamare Pauli Sent. 5, 7, 2 dove
si legge : Quod si scriptum

fuerit

instrumento

promisisse

aliquem,

perinde

habetur,

170

Studi ili diritto romano

E la realt giuridica nuova manifesta anche sotto le fallaci a p parenze che sembrerebbero nasconderla (1). L a promissio dotis, che

atque si interrogatione

praecedente

responsum

sit. Se il testo dovesse

necessa-

r i a m e n t e affermare con queste parole il valore d i s p o s i t i v o dell 'instrumentum,


conterrebbe evidentemente una formulazione postclassica. Ma non vedo perch il
testo, che nella interpretazione postclassica certamente ha questo significato, dovesse o r i g i n a r i a m e n t e averlo anche nel pensiero di Paolo. Per questi l'instrumentum ha ancora un valore semplicemente probatorio, non dispositivo : il giurista
vuol dire che, se nell' instrumentum fatto soltanto cenno della avvenuta risposta
e non della domanda che naturalmente l'ha preceduta, Vinstrumentum costituisce
prova, per i m p l i c i t o , anche di questa. Il passo collima con altro passo di Paolo
(ex 1. 15 responsorum) riferito in D. 45, 1, 134, 2 : Idem respondit, cum
Septicius
litteris suis praestaturum
se caverit pecuniam et usuras eius semisses, quae apud
Sempronium
depositae
sint.... intellegendum
etiam
a parte
Titii
pra.e-

cessisse

verba

stipulationis.

E collima con un rescritto degli imperatori

Severo e Antonino conservatoci in C. 8, 37 (38), 1 : Licet epistulae, quam libello


inseruisti,
additum non sit stipulatum
esse eum cui cavebatur,
tamen...
credendum est praecedente stipulatone
vocem spondentis secutam. Sono i Giustinianei

a intendere il testo di Paolo (D. 45, 1, 134, 2) a loro modo, cio a riconoscere
valore dispositivo, non soltanto probatorio, al documento, e per ci prima di
intellegendum interpolano, conformemente alla loro costituzione sopra richiamata, le parole si inter praesentes actum est , che nel testo sono sganciate ;
sono i Giustinianei a riconoscere valore d i s p o s i t i v o al documento e, per ci,
nel rescritto imperiale prima di credendum interpolano, sempre conformemente
alla loro costituzione, si res inter praesentes gesta est .
Lo stesso passo delle Sententiae assume un significato nuovo, bench non
siavi un esplicito accenno alla praesentia delle parti (la mancanza di questo accenno rilevata dal R I C C O B O N O , ZSSt 35 [ 1 9 1 4 ] 2 9 1 ) , nel diritto postclassico occidentale e nella legislazione giustinianea, dove pure inserito (cfr. Inst. 3, 19,
17). Nella legislazione giustinianea questo passo delle Istituzioni va coordinato
coi testi interpolati (D. 45, 1, 134, 2; C. 8, 37 (38), 1); nel diritto postclassico
occidentale il significato assunto dal testo di Paolo (cio il valore dispositivo
dell' instrumentum) lumeggiato dalla interpretatio visigotica che conchiude: et
ideo

ad redhibitionem

secundum

scripturae

ordinem

retinetur.

Nell'Oc-

cidente postclassico il valore d i s p o s i t i v o del documento riconosciuto pi


tardi che nell'Oriente, dove L'influenza ellenistica viva: cfr. L E V Y , ZSSt 4 9
(1929)

254 n.

6.

(1) I notai delle provincie ellenistiche, come fu acutamente segnalato (cfr.


V. A R A N G I O - R U I Z , Corso di storia del dir. rom.' 275), per non contrapporsi apertamente al diritto ufficiale dell' impero, nascondono l'istituto ellenistico sotto
l'intonaco di una falsa romanit. I Romani usavano stendere un ricordo scritto
dell' avvenuta mancipazione o tradizione o stipulazione, ma lo scritto aveva
come gi dicemmo per la stipulazione un'efficacia probatoria soltanto, non
valore dispositivo. I provinciali, invece, riescono a stabilire una falsa equazione
tra la mancipatio e la KaxayQa<pi'] ellenistica, documento notarile di compra-

171

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

dentro 1' et classica doveva farsi nella f o r m a verbale solenne della


dictio o della stipulatio,
con la c. degli imperatori Teodosio e
Valentiniano (a. 428) pu farsi con la nuda pollicitatio, cio a d o p e rando qnaliacumque
verba : pi tardi ancora, pu farsi e si fa
non oralmente, ma per libellum, a n c h e se la stipulatio o la
pollicitatio manchi (etiamsi desit stipulatio promittentis et verba iuridica) (1).

vendita con trasmissione contestuale della propriet ; trasformano la tradizione


consegna materiale della cosa nella consegna del documento relativo alla trasmissione della propriet (traditio

per chartam,

nagoois

<V yyoipou),

e, preoc-

cupati del rigore formale romano della stipulazione, l'appiccicano in coda a qualunque documento: et stipidatus

spopondit

(uai

nEQot]deis

/ioXyr]Oev).

Ma,

mentre nelle scritture romane essa alludeva alla domanda e alla risposta effettivamente e solennemente scambiate fra le parti, nelle scritture provinciali parti e
notai sapevano che la formalit verbale non era stata adempiuta e la clausola
relativa era soltanto un finto ossequio al diritto ufficiale di Roma. Finto ossequio : tanto che la formula stipulatoria la soggiungono anche l dove essa viene
a creare un ridicolo contrasto col contenuto dell' atto, ad es. in fine a un testamento (v. il testamento del 235 pubblicato dal W E S S E L Y , in JF/S IX [1887] 241;
c f r . P R E I S I G K E , Sammelbuch

I, n. 5294; WESSELY,

Textus

yraeci

I, n.

35).

L'elemento che distingue la stipulazione dal semplice patto ormai V animus stipulandi, salva s'intende la presenza delle parti. In questo senso
alterato D. 2, 14, 7, 12.
(1) E possibile determinare approssimativamente il tempo in cui l'instrumentum dotis, la scriptura dotalis, cos nell'Oriente, come nell'Occidente, assume
valore dispositivo.
Mentre la c. di Teodosio e Valentiniano (C. th. 3, 13, 4, a. 428) ammoniva :
Ad exactionem dotis, quam semel praestari placuit,
qualiacumque sufficere verba
censemus, etiamsi dictio vel stipulatio
in pollicitatione
rerum dotalium
minime

fuerit subsecuta, i Giustinianei la riferiscono nel loro Codice con una significativa a g g i u n t a : dopo q u a l i a c u m q u e sufficere verba censemus
scrivono:
sive
scripta
fuerint
sive non. Il che dire che i verba non sono pi necessari.

E l'insistenza sullo scriptum ritorna nelle costituzioni giustinianee. Cfr. C. 4, 29,


25, 1 : quod ab initio sponte scriptum,
vel in pollicitatione
est; C. 5, 13, 1, 1: omnes dotes per ex stipulatu exigi, sive
stipulatio
sive
non.

script

deductum
fuerit

Non diversamente nell' Occidente. L'interpretatio alla c. 4 C. 3, 13, su riferita, commenta: Ad implendam
vel exigendam
tempore nuptiarum
viro datur,
etiamsi
desit
et verba
iu ridica,
dos valere
iubetur.

dotem, hoc est, quae a muliere


stipulatio
promittentis

E uno scolio al Fr. Vat. 113 pure commenta: dotem per


missam

et

sine

stipulatione

afferre

actionem.

libellum

Li'instrumentum

pro-

ha sopraf-

fatto i verba: il diritto provinciale qui prevalso sul diritto ufficiale romano.

Studi ili diritto romano

172

L a scrittura richiesta spesso quale requisito formale di altri


c o n t r a t t i : in alcuni casi la c o m p r a v e n d i t a non valida se non
r e d a t t a per iscritto, e si distingue per quanto dai Digesta la
p r o f o n d a innovazione sia poco e m e r g e n t e (1) tra venditio quae
in scriptis e venditio quae sine scriptis fieri placuit. Il c o n f r o n t o t r a
le Istituzioni di Gaio da un lato, le Istituzioni di Giustiniano e la
P a r a f r a s i di Teofilo d a l l ' a l t r o , illuminante (2).
Il contractus termine che viene a t t r i b u i t o alla donazione,
anche se si t r a t t i di donazione reale (che il diritto classico c o n t r a p p o n e v a al negotium contracium), e viene attribuito, in genere, a quei
negozi che, anzi che essere fonti di r a p p o r t i obbligatorii, sono costitutivi di diritti reali (3) ; il depositum irregulare,
respinto come
figura di deposito dalla giurisprudenza classica, ma gi inseritosi
nella prassi contrattuale dei r o m a n i v i v e n t i in E g i t t o p r i m a della
costituzione di Caracalla, t r i o n f a (4) della opposizione degli ultimi
giuristi classici che ravvisavano in esso un m u t u o (5) ; la greca
(1)' Ve ne soltanto un fugace accenno nella interpolazione delle parole sine
scriptis habitam in D. 18, 1, 2, 1.
(2) Gaio (3, 139) scrive : Emptio
convenerit,
quamvis
nondum pretium

fuerit

et venditio
contrahitur,
cum de pretio
numeratimi sit, ac ne arrha quidem data

I Giustinianei, invece, nelle loro Istituzioni (3, 23 pr.) soggiungono :

sed
haec
quidem
de emptionibus
et venditionibus,
quae
sine
scriptura
con sistunt,
optinere
oportet
: nam nihil
a nobis
in huiusmodi
venditionibus
innovatum
est, in his autem
quae
scriptura
conficiuntur
non aliter
perfedam
esse emptionem
et
venditionem
cons ti tuimus,
nisi
et instrumenta
emp ti onis fuerint
conscripta
vel manu
propria
contrahentium
vel ab alio
quidem
scripta,
a
contr aliente
autem
sub scripta
et, si per
tabellionem
fiunt,
nisi
completiones
acceperint
et fuerint
partibus
absoluta.

Cfr. anche Theoph. Paraphr. 3, 23 pr.


(3) L'imperatore Zenone (C. 4, 66, 1) non ha scrupolo di parlare di contractus emphytheuseos per significare la convenzione costituiva del nuovo diritto
reale di enfiteusi : contractus nelle fonti interpolate l'accordo per la costituzione di un diritto di servit (D. 8, 3, 13 pr.) e contractus, interpolato in luogo
di mancipatio o di in iure cessio, pure adoperato per indicare il modo di acquisto della propriet (D. 44, 7, 55).
(4) C f r . N A B E R , i n M

sgg.;
di G .

3 4 ( 1 9 0 6 ) 5 9 s g g . ; C . L O N G O , i n BIDR

18 (1906) 121

L'opinione
in BIDR 1 9 ( 1 9 0 7 ) 1 9 7 sgg., a cui aderisce il K B L E R , in ZSSt
2 9 ( 1 9 0 8 ) 2 0 3 sgg., confutata ora dal L O N G O , Corso di dir. rom., Il
deposito,
Milano 1933, 111 sgg.
(5) Cfr. specialmente D. 16, 3, 1, 34; D. 12, 1, 9, 9; Coli. 10, 7, 9.
V. ARANGIO-RUIZ,
SEGR,

Istituzioni

di

dir. rom? Napoli 1 9 3 4 , 3 0 2 .

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

173

MtjXeyvt] (mutua fideiussione) s'infiltra nella solidariet o correalit


romana e la sconvolge (1).
A influenze ellenistiche risalgono la recezione del sistema delle
arrhae contrattuali (2) ; il vasto sistema di multe fiscali inserite
nelle clausole contrattuali (3) ; il ius poenitendi
e la condictio ex
poenitentia giustinianea. Concezioni ellenistiche operano in tema di
garanzie personali (4) : origine provinciale ha la concessione al g a r a n t e del beneficium excussionis
consacrata nella Nov. 4, come il
diritto di liberazione concessa in taluni casi al g a r a n t e di f r o n t e
al debitore (B). Il diritto provinciale f a parificare la datio in solutum alla compravendita (6).
Il diritto successorio romano, per ci che attiene alla successione inter vivos, alla successione dei figli alla madre e della madre
ai figli (7), alla intrasmissibilit della delazione, alla successione
illimitata dell'erede nei debiti, alle forme testamentarie ecc., si
rinnova p r o f o n d a m e n t e .
Che tutto questo avvenisse, era f a t a l e ; e fu, anche per la societ medioevale e moderna, in cui il diritto romano domin per
tanti secoli, benefico avvenimento. D a t a la civilt e la ricchezza di
forme giuridiche dei due mondi, italico e greco-orientale, queste
vaste azioni e reazioni di elementi disparati fenomeno unico
nella storia del diritto f u r o n o provvide e salutari (8).
(1) Cfr. BONFANTE, Solidariet
o mutua fideiussione f in Scritti in onore di
G. P. Chironi, I, 559 sgg. e in RDCo 12 (1914) 1, 905 = Scritti
4, 568 sgg.
(2) Cfr. P. COLLINET, Etudes historiques sur le droit de Justinien
I, 85 sgg.
e larga bibliografia ivi; E . v. M A Y R , Romische Rechtsgeschichte 4 , 1 2 6 .
( 3 ) Cfr. A . B E R G E R , Die Strafklauseln
in den Papyrusurkunden,
Lipsia 1 9 1 1 .
(4) E . v. MAYR,

ZSSt

Riimisclie

Rechtsgeschichte

44 (1924) 561.
(5) Cfr. E . TAUBENSCHLAG, Romisches
(6) C f r . P . DE

(1916)

FRANCISCI,

in

Ae

I,

3,

91;

Privatrecht
302-308;

4,

125;

zur Zeit

J . PAKTSCH,

Diokletians

P . IVOSCHAKER,

in

ZSSt

in

259.
37

168.

(7) La successione dei figli alla madre e della madre ai figli a Roma fu ammessa soltanto nell'et imperiale dai senatoconsulti Tertulliano e Orfiziano, e
con g r a n d i l i m i t a z i o n i . Nel diritto greco era riconosciuta senza riserve
essendo i figli posti rispetto alla madre come ereditandi e come successibili
nella stessa posizione che di fronte al padre: di qui derivano le innovazioni legislative in questa materia.
( 8 ) C f r . P . B O N F A N T E , Storia
dir.

rom.

1, 3 9 9 ;

V . SCIALOJA,

(Eoma 1934 ristampa) 7.

del
in

dir.

BIDR

rom.*

2, 3 6 ;

13 (1901) 301

G . PACCHIONI,
e

in

Ist.

di

Corso
dir.

di
rom.

174

Studi ili diritto romano

4) L' E M P I R I S M O D E L L A D E C A D E N Z A . Neil' epoca r o m a n o ellenica, come in ogni epoca di decadenza giuridica, mere considerazioni empiriche inducono gravi m u t a m e n t i nel sistema giuridico.
Sono queste considerazioni empiriche, c o s p i r a n t i t a l v o l t a
c o n l e n u o v e c o r r e n t i e t i c h e c r i s t i a n e , che f a n n o
rescindere i negozi a titolo oneroso quando, p u r conchiusi con la
osservanza di t u t t e le norme che l ' o r d i n a m e n t o giuridico prescrive,
nella pratica esecuzione rivelano u n o squilibrio troppo g r a v e tra
prestazione e controprestazione.
E d ecco la rescissione della c o m p r a v e n d i t a immobiliare per
lesione enorme (1), se al venditore stato corrisposto meno della
m e t del giusto prezzo e il compratore non sia disposto a c o r r i spondere id quod deest iusto pretio (2) : ecco la rescissione della
transazione, se una delle parti laesu est immondice (3), della divisione, se perperam o inaequaliter
facto, est (4), e via via.
Il criterio della quantit s'insinua un po' d a p p e r t u t t o : cosi il
colono deve sopportare aequo animo il damnum
modicum (5) e
l ' u s u a r i o , per quanto il suo diritto consista soltanto nell' uti e non
nel fru, pu avere anche una piccola p a r t e di f r u t t i che abundant

( 1 ) T H O M A S I U S , Dissert.
1 4 ; E , A L B E R T A R I O , ibid.

accad.

ILI, 6 2 ;

31 (1921)

1 sgg.;

0.

G R A D E N W I T Z , i n BIDR

S . S O L A Z Z I , ibid.

11 (1889)

3 1 (1921) 5 1

sgg..

Testi interpolati: C. 4, 48, 2 [humanum est - soluta sit]\ C. 4, 48, 8 [nisi minus servando] ; C. 4, 44, 15 [paulo] ; C. 4, 47, 7 [facile] ; C. 4, 49, 6 [non facile].

(2) Che a questo riguardo giochi molto l'influenza della nuova etica cristiana,
non dubbio. Nelle costituzioni interpolate (C. 4, 44, 2 e 8), che fissano, come
misura della lesione per poter invocare la rescissione della compravendita, un
prezzo inferiore alla met del valore della cosa, riecheggia il rimprovero agostiniano contro i profittatori delle tristi condizioni dei bisognosi. (Serm. 75, 2 in
MIGNE, Patr. lat. 39, 1890) :
et pr casella pr qua prius.
verbi
forte centum solidos offerebat, ut eum opprimi viderit, nec medietatem
dare
acquiescit
. Cfr. D. NONNOI, S. Agostino e il diritto romano, in

gratia,
pretii
RISG,

nuova serie, 9 (1934).


Dal

(3) C. 2, 20, 5 [sane si laesa es immodice - tribuenda


dir. rom. class, al dir. moderno 640 sgg.

est] ; cfr. RICCOBONO,

(4) C. 3, 38, 3 e Cons. 2, 6: il rescritto dioclezianeo alterato tanto nel


Codice giustinianeo quanto nella Consultatio ; cfr. A L B E R T A R I O , in A, nuova
serie, 6 (1928) 330 sgg.
(5) D. 19, 2, 25, 6 [SI plus quam tolerabile est - non aufertur] : cfr. ALBERTARIO, Le valutazioni
quantitative
nel dir. giust. e nelle legislazioni
moderne,
in RDCo 2 0 ( 1 9 2 2 ) 1 , 6 8 5 , ripubblicato pi avanti in questo voi.

175

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

in fundo (1); cos si pu rescindere la vendita di cosa del pupillo


o del minore, per s valida, s grande damnum pupilli
vel adulescentis versatur (2). Gli esempi si potrebbero moltiplicare (3).
D o v u n q u e sorgono interessi contrastanti, non deve prevalere
la lineare applicazione delle norme ricavabili dalla configurazione
giuridica degli istituti (questa lineare applicazioue n e l l ' a m b i e n t e
spirituale della compilazione giustinianea, e delle generazioni di
interpreti che la prepararono, ius strictum, merum, subtile etc.),
ma d e v ' e s s e r e seguita quella m e d i a v i a che li possa conciliare.
Quando aveva il diritto di scelta, il debitore di u n a obbligazione generica nel diritto classico poteva iure dare anche la specie
pessima e il creditore poteva iure p r e t e n d e r e 1' ottima : i Bizantini
impongono a l l ' u n o e a l l ' a l t r o di dare e p r e t e n d e r e la specie di
media qualit, mediae aestimationis (4).
Il giudice deve per mediocritatem causam dirimere (5) e non
dare ascolto n al delicatus debitor n al ereditar onerosus (6).
Nel fissare l ' a m m o n t a r e della stipulatio damni infecti si dice
che honestus modus est servandus (7).
Insomma, la medietas, la media ratio, la media sententia, la
media via, la congruens moderatio, sono manifestazioni di un e m p i rismo ignoto al diritto romano classico e soverchiante le norme di
questo diritto (8). D i t a l e e m p i r i s m o l a c o m p i l a z i o n e
g i u s t i n i a n e a v e r a m e n t e s a t u r a , per modo che esso pu
considerarsi un f a t t o r e che nell'et romano-ellenica deforma il d i ritto romano, ne incrina il sistema, indebolisce la solidit e la maest
delle sue logiche architetture. Giustiniano stesso confessa in una
sua Novella (22, cap. 20 pr.) di essere nemico di ogni immoderatio :
iyiv oge rg juETQius

noaxQEcpoiivoig.

(1) D. 7, 8, 12, 1 [sed melius

est - in fundo]

: cfr. ALBERTAKIO, in Riv.

cit.

686 n. 2.
(2) D . 4, 4, 4 9 .
( 3 ) Cfr. i numerosi testi addotti da A L B E R T A R I O , in Riv. cit.
elenco ancor lontano dall' essere completo.

(4) Cfr. E. ALBERTARIO, La qualit

in RDCo

679-691,

della specie nelle obbligazioni

ripubblicato in Studi III 3 7 3 sgg.


: interpolazione gi rilevata dal F A B R O : ora anche

il cui

generiche,

2 3 ( 1 9 2 5 ) 1, 1 7 7 - 1 8 9 ,

(5) D . 36, 3, 7

BESELER,

Beitrcige 3, 68.
(6) D. 13, 7, 25 : [medie igitur - audiatur] : cfr. EISELE, in ZSSt 30 (1909) 114.
(7) D. 39, 2, 40 pr. [licet - servandus est] : cfr. RICCOBONO, in BIDR 9 (1895)
2 3 8 N. 2 .
( 8 ) C f r . E . A L B E R T A R I O , i n Riv.

cit.

186-189.

176

Studi ili diritto romano

5)

L o

SPIRITO

LA

PREPARAZIONE

DOTTRINALE

DEI

GIURISTI

- Verso la fine del I V secolo si svilupparono


numerosi focolari di studi nelle provincie orientali d e l l ' i m p e r o : in
Alessandria, Antiochia, Cesarea, Costantinopoli, Berito.
Questa citt, gi celebrata nel 239 come la scuola del diritto
(jnaiHvxriQiov ron> vfior), considerata in seguito la madre del diritto
(/nlTtQ Ttv v/icov) e i suoi maestri sono esaltati come eroi (VQ^S)
e
maestri del mondo (bibouaXoi zi)s obcov/ivris) : alcuni Cirillo, P a tricio, Donnino, Demostene, Eudossio, Leonzio furono ricordati
p e r secoli nella tradizione dottrinale bizantina. Ma questi maestri,
a cui era toccato il compito di i n t e r p r e t a r e il diritto romano, p o r tano nella interpretazione di questo diritto, non disgiunta n e c e s sariamente dalla illustrazione della sua pratica applicazione, u n
nuovo spirito e un nuovo metodo.
DELL' ORIENTE

GRECO.

Niente, in essi, che li assomigli, o li avvicini soltanto, ai


g r a n d i giuristi di Roma.
Se, come disse il Poeta, i giuristi romani sentirono il diritto
come poesia, cio come vocazione spirituale, che intuizione e
arte prima di essere meditazione e scienza, i giuristi delle provincie
ellenistiche lo studiarono s o p r a t t u t t o con la mentalit di retori, di
filosofi, di teologi e s p e r i m e n t a t i nella elaborazione dei dommi cristiani, che assorbiva le pi elette e fervide intelligenze (1) ; onde
(1) L'influenza della retorica e della filosofia greca notevole sulle scuole
romane di retorica e di filosofia, e non v' ha dubbio che per esse si affin anche
la mente dei giuristi ; ma non fu influenza soverchiatrice ; fu pi formale che
sostanziale, dai giuristi contenuta e controllata, cio a sua volta dominata, sicch
il diritto romano sin verso la fine del III secolo d. Cr. ha uno svolgimento nazionale, anche quando diventa romano-universale, anche quando si avvantaggia
di istituti di altri popoli ed posto a contatto di idee e di dottrine di altre
civilt. Se le teorie elleniche di diritto pubblico non hanno fatto deviare n pure
di una linea lo svolgimento politico della costituzione romana, anche la giurisprudenza ha seguito il suo corso naturale e la sua interiore evoluzione senza
lasciarsene sostanzialmente influenzare in alcun modo. Il fatto che i pi grandi
giuristi furono coltissimi nelle discipline filosofiche, non prova nulla: bisognerebbe provare che in casi concreti, in singoli istituti e teorie un principio filosofico qualsiasi ha determinato un nuovo indirizzo. I concetti scientifici della
filosofia ellenica rappresentano pi che altro nelle decisioni e nelle costruzioni
della giurisprudenza romana un elemento o r n a m e n t a l e e d e c o r a t i v o . La
speculazione del giureconsulto romano corretta sempre dal suo senso pratico
e dalle basi realistiche e storiche degli istituti. I Bizantini, invece, della speculazione abusano e non sentono pi quei correttivi: lo spirito metafisico trascen-

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclassico ecc.

177

la passione della t e o r i a , da cui germogliarono d e f i n i z i o n i ,


c l a s s i f i c a z i o n i , g e n e r a l i z z a z i o n i , anche se f o n d a t e soltanto
su esteriori apparenze, e sostanzialmente inutili o ci che
peggio, e pi spesso accade pericolose ed erronee ; onde l ' i n clinazione al dubbio (dubitatio, dubietas) quando sorprendevano nei
testi contrarietates,
controversiae,
dissensione, ambiguitates, che si
componeva e si acquietava poi mediante distinctiones,
differentiae,
varietates e divisione ; onde la tendenza a porre esempi, fabbricare
dentale non raggiunse mai cos vertiginose altezze come nell' Oriente elleno-bizantino. Cfr. G. P A D E L L E T T I , Roma nella storia diritto, Bologna 1 8 7 4 ; P . B O N F A N T E , Scritti

I, 304;

F . S C H U L Z , Prinzipien

des

rom.

Rechts

89.

In questo preciso ordine di idee un altro romanista nostro, C. L O N G O ,


quando scrive (Storia del dir. rom., Milano 1935, 236 sg.) : Vi un momento
in cui tutte le manifestazioni della vita romana (costumi, letteratura, arte, filosofia) risentono profondamente l'influsso della cultura greca... solo la g i u r i s p r u d e n z a ne r i m a n e s o s t a n z i a l m e n t e i m m u n e ; e a noi ci appare
naturale dal momento che la caratteristica originale del popolo romano il genio
politico, e questo genio non poteva a meno di estrinsecarsi anche in quel campo
che costituisce una delle pietre angolari di ogni organizzazione politica, il campo
dell' ordinamento giuridico e della elaborazione delle sue norme.
Non che i giuristi romani abbiano ignorate le astrazioni della filosofia
greca, anzi nelle loro opere se ne riscontrano spesso le tracce ; ina vi appaiono
pi che altro a titolo di erudizione e di pompa, perch nessuna conseguenza ne
tratta, e, quando sono in gioco i principii generali, sono sempre i principii del
diritto romano positivo che decidono . Sulle distinzioni delle cose, dominate
da un criterio pratico economico-sociale anzi che ispirate a un concetto filosofico
v . P . B O N F A N T E , Ist.

dir. rom. II, 1, Diritti

di

dir.

reali,

rom.9

231 sgg.

(10A ed.

2 3 6 s g g . ) ; ID.,

Corso

di

91 sgg.

L'influenza della retorica e della filosofia greca sul pensiero giuridico romano
stata energicamente accentuata dallo S T R O U X , Summum ius summa
iniuria,
Berlino 1 9 2 6 e pi ancora dal RICCOBONO, in ASP 1 9 2 9 , 6 3 9 sgg. Contro l'uno
e l'altro v. E . A L B E R T A R I O , in Studi in onore di P. Bonfante I , 6 3 1 sgg., a cui
sostanzialmente aderisce il L E V Y , in ZSSt 5 1 ( 1 9 3 1 ) 5 4 6 . Pi recentemente
sul tema v. ancora S T R O U X , in ACIDR
(Roma 1 9 3 3 ) 1, 1 1 1 sgg. e K U E B L E R , ibid. I , 7 9 sgg. Il K U E B L E R , per, altro, pur essendo tra quelli che ammettono in notevole misura l'influenza della filosofia e della cultura greca gi
sul diritto romano classico, non esita a scrivere (Geschichte des rom. Rechts 376)
che nel diritto postclassico g r i e c h i s c h e G e d a n k e n du r c h d r i u g e n nun
auch immer mehr u n d m e h r das R e c h t , d a s sich a l i m a h l i c h vOllig
u m g e s t a l t e t . E veramente inconcepibile che a questa influenza siano stati
proprio insensibili i maestri delle scuole greco-orientali, che insegnavano in greco,
riempivano di glosse greche i testi romani, erano cresciuti nelle scuole greche di
retorica e filosofia, avevano anima mentalit educazione greca, nel territorio dell' Ellenismo, proprio quando questo aveva ripreso novello vigore !
13

Studi ili diritto romano

178

casi, sollevare obbiezioni perch dall'esemplificazione e dalla d i scussione si riflettesse sul testo romano pi luce ; onde,
finalmente
e specialmente, in essi pi retori, pi filosofi, pi teologi n e l l ' a n i m a che non giuristi ( l ) il disprezzo e quasi l ' o d i o p e r
t u t t o ci che il diritto richiede p e r la sua c e r t e z z a , p e r t u t t o
ci che f o r m a e v e s t e , e l'esaltazione di tutto ci che sostanza e pensiero interiore ; i l r i s p e t t o e l a r i c e r c a , c o n o g n i
l a r g h e z z a c o n s e n t i t a , d e l l a voluntas
del
soggetto
a g e n t e (2).
E cos nelle scuole dell' Oriente si elaborano dommi giuridici
nuovi, che f u r o n o u n a triste eredit anche per la dommatica g i u ridica dell' et n o s t r a : tale, l ' e s t e n s i o n e del concetto di servitus (8),
s da indicare talvolta qualunque diritto altrui sulla cosa nostra (4)
e, pi spesso, almeno i diritti reali di u s u f r u t t o , di uso, di habitatio, con la classificazione conseguente delle servitutes in due grandi
classi (servitutes praedorum e servitutes personales) : tale, 1' estensione
del concetto di successio (5), s da esprimere con questo t e r m i n e
(1) Rilievi intorno all'influenza delle dottrine retoriche e filosofiche sulle dottrine giuridiche bizantine s'incontrano in quasi tutta la letteratura romanistica
pi recente. Cfr. J. P A R T S C H , in ZSSt 42 (1921) 227; I D . , Der yriechische
Gedanke in der Rechtswissenschaft,
in Nachgelassene
Schriften
246 sgg. ; ID., in
ZSSt 43 (1922) XVI; 0. L E N E L , in ZSSt 45 (1925) XII; F. P R I N G S H E I M , in ZSSt
45 (1925) 643 sgg.; P . C O L L I N E T , Le rte etc. 19 sgg.; P . D E F R A N C I S C I , Premesse storiche alla critica del Digesto, in Conferenze per il XIV centenario
delle
Pandette, Milano 1931, 3 sgg.; E. L E V Y , in ZSSt 46 (1926) 421; F. S C H U L Z ,
Prinzipien
des rom. Rechts 93.
(2) 0 .

GRADENWITZ,

Interpolationen

in

den

Pandekten

170-217 ;

P.

BON-

FANTE, Storia

del dir. rom.* 2, 138; G. PACCHIONI, Corso di diritto romano I ,


C C X 1 I I , 11. 2; G . S E G R , in ACIDR
(Romn 1933) I, 224 n. 1. E gi il C U I A C I O
(Op., ed. Neap. 3, 394) avvertiva : Trihoniano amicum et familiare
est
desiderare
specialem voluntatem ubi sufficit
quaelibet.
(3) Cfr. C. L O N G O , La categoria delle servitutes etc., in BIDR 11 (1900) 281
sgg. Questa estensione non ha spunti classici, come il C H I A Z Z E S E , Confronti te-

stuali 1, 424 e 428, sembra voler credere. Il testo giustinianeo (D. 35, 2, 1, 9)
contrappone V ususfructus alle ceterae servitutes ; il testo classico (conservatoci in
Fr. Vat. 68) contrapponeva, invece, 1' usus fructus all' iter. La n o v i t non consiste nel sostituire servitutes a iter, ma nel chiamare le servit prediali < ceterae

servitutes

, in quanto per i Giustinianei anche V ususfructus

una

servitus.
(4) Cfr. D. 39, 1, 3, 3 [sed praetor - mihi concedi] : interpolato gi secondo
il B A V I E R A . Cfr. A L B E R T A R I O , Il pegno della superficie, Pavia 1 9 1 1 , 1 3 .
(5) Cfr. C. LONGO, L origine della successione particolare
nel dir. rom., in

BIDR 14 (1902) 127 sgg., 224 sgg.: 15 (1903) 283 sgg.

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

179

qualsiasi acquisto a titolo derivativo, e la conseguente distinzione


t r a successio in universum ius o in universitatem e successio in dominium o in singulas res, per modo che V hereditas r a p p r e s e n t a t a come
una universitas (1) e la petitio hereditatis
diventa un' actio de universitate, contrapposta alla rei vindicatio t r a s f o r m a t a in actio specialis
in rem (2).
Una concezione giuridica nuova, dovuta a influenze dottrinali
ellenistiche, come r e c e n t e m e n t e stato ben dimostrato (3)
quella che ravvisa nell' heres il continuatore della personalit g i u ridica del defunto.
Ma, se questa concezione ha trovato anch' essa pi critici che
fautori, non va taciuto che nelle scuole dell' Oriente greco si elaborano anche dommi giuridici fecondi p e r la dommatica d e l l ' a v v e nire : cos il concetto della possessio iuris, che si colloca a lato
della possessio rei (4) ; cos il concetto di persona giuridica (universitas personarum
o corpus nel suo significato unitario e non pi
collettivo) (5) : la corporazione, che i R o m a n i si r a p p r e s e n t a v a n o
come una collettivit concreta, onde che parlano, ad esempio, di
municipes
anzi che di municipium
(6), dai Greci dell' Oriente
configurata come una a s t r a t t a unit col procedimento mentale
analogo a quello con cui i teologi rappresentano la Chiesa cattolica,
comunit dei fedeli, come il corpus Christi (7).

(1) C f r . P . BONFANTE, Scritti


( 2 ) E . A L B E R T A R I O , AUP

1, 2 5 0 s g g . ; 3 0 7 s g g .

1919.

Cfr. G . B O R T O L U C C I , in ACIDR (Roma 1 9 3 3 ) e in BIDR 1 9 3 4 .


(4) Cfr., da ultimo, E . A L B E R T A R I O , Vat. Fr. 90 (Contributo agli studi

(3)

origine

della possessio

iuris),

in RIL

sulla
64 (1931) 145 sgg., e letteratura ivi richia(Corso di dir. rom. 1933-34, Il possesso 230),

mata. L'affermazione del RICCOBONO


che la possessio iuris sarebbe una costruzione della giurisprudenza romana, urta
contro le affermazioni recise anche degli ultimi giureconsulti classici, secondo i
quali non si possono possedere le res incorporales. N da approvare l'oscillante
posizione concettuale assunta da B . K U B L E R (Die klassischen Juristen und ihre
Bedeutung filr die Rechtsentwickelung,
in Conferenze per il XIV centenario
delle
Pandette, Milano 1931, 121 n. 1), che riterrebbe, classica la iuris quasi
possessio,

non la iuris possessio. Non da approvare, perch Una relazione d'antitesi non
pu logicamente diventare una relazione di somiglianza. E la giurisprudenza romana era soprattutto logica.
(5) Cfr. E. ALBERTARIO, Corpus e universitas
nella designazione
sona giuridica,
in Studi I 97 sgg.
(6) Municipium, invece di municipes, in testi interpolati. Cfr.
Studi I 117 sgg.
(7) C f r . ALBERTARIO, Studi

I 100 sgg.

della

per-

ALBERTARIO,

180

Studi ili diritto romano

L a voluntas,
l'interno volere, comunque
rintracc i a b i l e p a s s a a l p r i m o p o s t o e si f a o g n i s f o r z o p e r f a r
prevalere la volont interna sulla volont
dichiarata
o r i s u l t a n t e d a l l ' o g g e t t i v o c o m p o r t a m e n t o (1). P e r il g i u rista romano le parole e i gesti delle parti, anche se n o n fissati
in formulari immutevoli, v e n g o n o sempre i n t e r p r e t a t i secondo il
criterio oggettivo della valutazione che ogni parola o gesto trova
n e l l ' a m b i e n t e sociale: l'eventualit, che l ' i n t e r n o volere sia diverso
da quello che da tale indagine risulta, u n rischio da cui l ' i n t e ressato deve sapersi g u a r d a r e ricorrendo, se occorre, a esperti.
Ma, mentre in qualunque negozio giuridico il giurista romano
considera quid actum, est, cio valuta la voluntas oggettivamente
attraverso la sua manifestazione (e cosi attraverso i verba o la
scriptura), 1' i n t e r p r e t e greco considera quid senserit 1' agente, cio
trascura piuttosto l ' e s t e r i o r e manifestazione della volont pur di
scoprire la volont effettiva (2).
Nel diritto romano classico, inoltre, l ' i n d i v i d u o doveva adattare
la propria volont alla f o r m a del diritto e, scelta una determinata
forma, era soggetto a determinate norme fisse con t u t t e le conseguenze che il diritto assegnava a esse, a n c h e s e n o n t u t t e
c o m p r e s e n e l l a s u a v o l o n t . L a f o r m a era come uno s t r u mento, e lo strumento arrivava a u n determinato fine i n d i p e n d e n t e m e n t e d a l l a v o l o n t d i c h i se n e s e r v i v a e m a g a r i
c o n t r o q u e s t a v o l o n t . Invece, i giuristi bizantini lasciano

(1)

Cfr., da ultimo,

s g g . ; PRINGSHEIM, in

ALBERTARIO,
3

(1927)

523;

in Studi
ID.,

in onore di P. Bonfante

Animus

in

Roman

Law,

I,
in

645
LQR

Napoli 1 9 3 4 , 9 4 - 9 5 ; E . B E T T I , Diritto romano, Parte generale, Padova 1935, 249 sgg.


(2) Si comprende anche come l, dove la giurisprudenza classica scorgeva una
volont e f f e t t i v a , i Giustinianei vi scorgano soltanto una volont p r e s u n t a e
pongano in questo campo della volont presunzioni innumerevoli, eliminabili da
una prova contraria; onde le interpolazioni consuete: nisi aliud voluisse testato1933 ;

ARANGIO-RUIZ,

Ist. dir. rom.3,

rem prbaretur
nisi aliud testatorem sensisse probetur nisi alia mens fuerit
testantis nisi evidens voluntas contraria probetur ecc. Sullo sviluppo della dottrina delle presunzioni nel diritto giustinianeo cfr. C. F E R R I N I , Le
presunzioni
in dir. rom., in R1SG 14 (1892) 258-294 = Opere 3, 417 sgg.; G. D O N A T O T I , Le
praesumptiones
iuris in dir. rom., 1931 e Le praesumptiones
iuris come mezzi di
svolgimento
del dir. sostanz. romano, in RDP 3 (1933) 161 sgg. ; F . S C H U L Z ,
Prinzipien.
des rom. Rechts 22.

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

181

maggiore libert alla volont, cercano di aiutarla, di mettersi


per cos dire al suo servizio. Essi modificano in questo senso
tutto il diritto classico modificandone l'intonazione generale.
Il diritto classico diceva : chi usa una determinata forma r a g giunge certi determinati effetti ; i giuristi bizantini dicono lo stesso,
ma soggiungono, interpolando i testi classici: a meno che l ' a u t o r e
non abbia voluto una cosa diversa. La modificazione v e r b a l e
lievissima, ma s o s t a n z i a l m e n t e della massima i m p o r t a n z a :
l a v o l o n t c h e p r e v a l e a n z i c h e l a f o r m a (1).

( 1 ) Cos, egregiamente V . S C I A L O J A , Ist. di dir. rom. (ristampa 1 9 3 4 ) 1 2 - 1 3 .


Cfr. anche E. A L B E R T A R I O , in Studi in onore di P. Bonfante I, 647. La voluntas
nel negozio giuridico classico ci deve pur essere, ma s o t t o m e s s a a l l a
f o r m a : nel negozio giuridico giustinianeo sciolta dalla forma e dominante.
Un esempio caratteristico si ha nel regime della stipulatio che non presenti congruenza tra domanda e risposta. Per i classici questa stipulatio nulla. Ce lo
dice Gaio (3, 102):

Adhuc inutilis est stipulatio,


si quis ad
sponderit, veluti sestertia X a te dari stipuler

id quod interrogatus
erit non reet tu sestertia V
promittas....

Nel diritto giustinianeo, invece, la stipulatio valida per la somma minore.


notissima, infatti, l'interpolazione di D. 45, 1, 1, 4 :
Si stipulanti
mihi ' decem ' tu ' viginti ' respondeas,
non esse
contractam
obligationem
[nisi
in decem]
constai, ex contrario
quoque si me ' viginti '
interrogante
tu 'devem'
respondeas, obligatio
[nisi
in decem]
non erit contrada.
[licet
enim
oportet
congruere
summam,
at tamen
manifestissimum
est viginti
et decem
i ne ss e ] . Analogamente interpolato

D. 50, 17, 34.


da avvertire ancora che tra i documenti ellenistici, che il diritto giustinianeo si appropria, e i moduli orali, in uso presso i Romani, eravi una differenza essenziale: questi moduli segnavano alla libert negoziale delle parti confini
strettissimi e inderogabili, sicch non si potevano attuare negozi per i quali non
fossero predisposti i relativi moduli : la scrittura, invece, come una veste capace di adattarsi a ogni contenuto (v. su ci V . A R A N G I O - R U I Z , Storia del dir.
rom. 271-272). E allora pu ben dire loi scoliaste bizantino in H E I M B . II, 71) :
uai di'ev iailoecos
x6>v owaAAay/ixov

"K axir vvaxv,


ij tdeoig.

ovvioxaodai

Oin'Aayfia. firjrr/Q yg

oxiv

Non va, infine, dimenticato che la concezione postclassica giustinianea tende


a deprimere l'importanza della funzione pratica tipica del negozio e, in correlazione, mira a dare invece importanza decisiva alla volont rivolta a determinati effetti giuridici (animus o voluntas donandi, transigendi,
stipulandi,
paciscendi, novandi, compensandi ecc.): cfr. E . A L B E R T A R I O , in 'UC 1 9 2 2 (ripubblicato in Studi I I I 2 0 9 ) ; R . DE R U G G I E R O , AG 9 7 ( 1 9 2 7 ) 1 3 8 sgg.; E . B E T T I , Dir.
rom. cit.

182

Studi ili diritto romano

La giurisprudenza romana aveva t r a m a n d a t o all' et p o s t c l a s sica i negozi che c h i a m a v a i n d i f f e r e n t e m e n t e contractus


(negotia
contrada), avessero, o non, a loro base una conventio (1) ; atti illeciti che chiamava delieta, avessero, o non, a loro base il dolus (2).
I Greci vedono in essi due categorie da r i o r d i n a r e e da ricomporre :
distinguono il negozio, che h a p e r base la conventio, da quello che
non 1' ha (8) : l ' a t t o illecito, che h a per base il dolo, da quello
commesso p e r semplice colpa (4). Al contractus = conventio i Greci

(1) Cfr. P. BONFANTE, Sulla genesi e l'evoluzione


del contractus, in RIL 40
(1907) 888-902 = Scritti 3, 107 sgg.; ID. Sui contractus e sui pacta, in RDCo 18
(1920) 1, 1 sgg. = Scritti 3, 135 sgg. ; E. A L B E R T A R I O , in RDCo 21 (1923) 1,

493 sgg.; ID., in RIL 59 (1926) 409 sgg.; ID., in RDCo 34 (1934) 1, 227 sgg.
Cos, per i Romani contractus la negotiorum gestio: per la gestione tutelare abbiamo la testimonianza preziosa di Gaio (4, 182) ; contractus la cosiddetta
coinuniore incidentale che viene chiamata, anch' essa, societas e contrapposta alla
societas iuris gentium in quanto questa ha la sua base nel consensus e l'altra ne

prescinde: anche qui preziosa e recentissima la testimonianza del Gaio alessandrino: cfr. E. A L B E R T A R I O , in RDCo 34 (1934) 1, 227 sgg.
( 2 ) Cfr. E. A L B E R T A R I O , in RIL
5 9 ( 1 9 2 6 ) 4 0 9 sgg. Era per i Romani delictum il damnum iniuria, bench questo damnum fosse recato senza dolo dell'agente (Gai 3, 210).
(3) E cos, mentre il giurista classico diceva (D. 50, 12, 3) : pactum est
duorum consensus atque conventio, il bizantino Teoflo applica questa definizione
del pactum al contractus.
In P a r a p h r . 3, 13, 2 egli scrive : OvvXXay/ta oxi
vo i) uai nXeivtov eig x avr avvoog re uai ovvaiveoig, e in P a r a p h r . 4, 5 pr.

con tenace insistenza ripete: x yQ cntracton xGtv vo xijv ovvaiveoiv naixe.


E i Giustinianei in D. 2, 14, 1, 2 dicono (deformando ci che doveva scrivere
P e d i o ) : nullum

esse contractum....

quae non habeat

in se

conventionem.

(4) Cos negli schemi bizantini dei delieta rileviamo spostamenti interessanti. Mentre la quadripartizione classica dei delieta era la seguente: furtum, vi
bona rapta,

damnum

iniuria,

iniuriae

(Gai 3, 182), la quadripartizione bizantina

finisce per essere un' altra : dolus, furtum,

l'Agioteodorita, infatti, commenta D.


5, 447): yiyvoOKE

vi bona rapta,

47, 1 , 1

ozi licoxiu ^uagxrjfiaxd

= Bas.

iniuriae.

6 0 , 1, 1,

Uno scoliaste,

scrivendo

(HEIMB.

eoi rama : og, ?>/iotg, Qnayi)

uai

KXom). Dall' elenco bizantino cacciato fuori il damnum iniuria, che non
necessariamente doloso, e vi inserito invece, e al primo posto, il dolus, che
il nuovo necessario presupposto perch il delictum vi sia e abbraccia tutti gli
atti illeciti dolosi: vi inserito il dolus, cos tutt'una cosa col delictum, che lo
stesso termine /iQxrj/xa adoperato indifferentemente per indicare e delictum
e

dolus.

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

183

contrappongono il quasi contractus (1) ; al delictum dolus, il quasi


delictum (2).
Cos la bipartizione gaiana delle fonti delle obbligazioni (contractus - delictum) diventa la quadripartizione scolastica postclassica,
poi giustinianea (contractus, quasi contractus, delictum, quasi delictum (3). E le fonti comprese in questa quadripartizione diventano
categorie generali.
Il campo d e l l ' a t t o illecito poi il campo sperimentale p r e f e rito per le loro dialettiche disquisizioni.

(1) Nessuna migliore dimostrazione, a questo proposito, si pu avere di


quella offerta dalla comparazione tra il pensiero gaiano deformato nelle fonti
giustinianee e bizantine da un lato e il pensiero gaiano conservatoci nelle sue
Istituzioni dall'altra. In Gaio (4, 182) la negotiorum gestio tutelare annoverata
tra i contractus, e per ci le fonti delle obbligazioni possono ancora essere soltanto due: contractus e delictum. Nella Parafrasi teofilina (4, 16, 2), che riferisce
il passo gaiano, la negotiorum gestio tutelare non pi considerata un contractus
ma un quasi contractus. Per ci, accanto al contractus collocato, come fonte
di obbligazione, il quasi contractus. Nel Gaio alessandrino la comunione ereditaria,
voltasi dall'antico consortium familiare,

detta societas (cio genus

societatis,

proprium
civium Romanorum,
contrapposto al genus societatis, che iuris gentium, e che consensu contrahitur).
Societas : cio contractus. Ma un passo gaiano,

interpolato nel Digesto (10, 3, 2) distingue tra una comunione consensuale e una
comunione incidentale definendo la prima communio cum societate
(cio contrattuale), la seconda communio sine societate,
cio quasi contrattuale, come
i Giustinianei in Inst. 3, 27, 3, 4 e lo scoliaste bizantino nel commento a D. 10,
3, 1 ( H E I M B . 1, 7 9 1 ) chiaramente dicono. Sui duo genera societatis, cfr. E I N , in
BIDR 3 9 ( 1 9 3 1 ) 3 3 sgg.; P. F R E Z Z A , in RISG, nuova serie, 7 ( 1 9 3 2 ) 3 sgg.; I N . , in
RFIC, nuova serie, 1 3 ( 1 9 3 4 ) 2 7 sgg. ; ID., recensione di " V . A R A N G I O - R U I Z , Societas re contrada ", IN 81)111 1935; E. ALBERTARIO, in Per il XIV
codificciz. di Giustiniano,
Pavia 1934.

centen.

della

(2) E, quando configurano un atto illecito come quasi delictum, i Giustinianei si affrettano a mettere in evidenza l'elemento soggettivo della culpa anzi
che del dolus (cfr. D. 9, 3, 44, dove sono aggiunte dai compilatori le parole:
culpa

enim penes

eum est, e soprattutto uno scolio a D. 9, 3, 1 pr. = Bas. 60,

(in H E I M B . 5, 328) dove si vuol spiegare perch V effusum et deiectum non


- delitto ma quasi delitto : giacch c' molta differenza, dice lo scoliaste, tra
la colpa e il dolo, cio tra la semplice negligenza e il meditato proposito di
4, 1

nuocere: jioXXij yQ iacpoQ adviiiag uai uaQT'j/iamg alo/goO, uai KaicioTijg


jiQoaigaeog,
uai /.le/ieXeryxvov Xov yivo/tvov.
Per annoverare poi 1' atto del

iudex qui litem suam fecerit tra i quasi delitti i Giustinianei sono costretti a
pensare, con una vera stortura logica, che questo possa avvenire per imprudentiam (testi interpolati: D. 44, 7, 5, 4 = 50, 13, 6; Inst. 4, 5 pr.).
( 3 ) Cfr. da ultimo, E . A L B E R T A R I O , in RDCo 2 1 ' ( 1 9 2 3 ) 1, 4 9 3 sgg. ; ID., in
RIL

59 (1926) 409

sgg.

184

Studi ili diritto romano

Attorno alla culpa lavorano costruendo distinzioni ed equazioni :


distinguono t r a una culpa lata e una culpa levis (1) e assimilano
la prima al dolo facendo discendere da essa quegli effetti che dal
dolus scaturiscono : magna culpa dolus est ; nimia neglegentia dolo
aequiparatur
(2).
Distinguono tra una culpa in abstracto e una culpa, in concreto (3), la prima commisurando sul tipo del bonus
paterfamilias,
cio dell'uomo medio, la seconda valutando con riferimento concreto alla condotta del soggetto singolo nella amministrazione delle
cose proprie, e stabiliscono che questa seconda valutazione si faccia
precisamente quando si t r a t t a di valutare la condotta di chi a m ministra cose, o gerisce affari, altrui (il tutore, il curatore, il gestore
di negozi, il mandatario), o p r o p r i e e di altri insieme (il socio), o
proprie, ma che devono e v e n t u a l m e n t e restituirsi ad altri (il marito
nell'amministrazione delle cose dotali).
Salgono pi su e
Cos aliquatenus culpae
lorum hominum utitur
di caso fortuito e di
casus o il casus minor,
damnum fatale (5).
La loro attitudine
stema li fa indugiare
scriptum (6) ; a porre

costruiscono anche u n a culpa in eligendo.


reus est t a l u n o per il f a t t o che opera ma(4). Non altrimenti sottilizzano in materia
forza maggiore, distinguendo da u n lato il
d a l l ' a l t r o il casus fortuitus, la vis maior, il
speculativa, l ' a m o r e della teoria e del s i a distinguere t r a ius scriptum
e ius non
la definizione, anzi le definizioni, del ius

(1) Cfr. 0.

L E N E L , in ZSSt
38 (1917) 263 sgg.
(2) Cfr. A. DE MEDIO, Studi sulla culpa lata in dir. rom., in BIDR 17
(1905) 5 sgg. e 18 (1906) 260; ID., Sulla validit
del patto di non prestare la
colpa grave, in FI 1905; ID., Valore e portata della regola 'magna culpa dolus
est ', in Studi in onore di C. Fadda, Napoli 1906.
(3) Cfr. L. LusiGNANl, Studi sulla responsabilit
per custodia secondo il
dir. rom., Parma 1 9 0 3 , 9 9 sgg. ; 6 . R O T O N D I , Scritti 2 , 1 0 5 sg. ; B . K U E B L E R , Der
Einfluss der griechischen Philosophie
auf die Entwicklung
der Lehre von den
Verschuldensgraden
im romischen Recht 63 sgg.
(4; Cfr. F. MESSINA VITRANO, Note intorno alle azioni in factum di danno
e di furto contro il nauta, il cciupoy lo stabularius,
Palermo 1909, 3, 25 sgg.;
F. SCHULZ, Die Haftung fiir das Verschulden
cler Angestellten
im hlass.
rom.
Recht, in GZ 1911.
(5) A. DE MEDIO, Caso fortuito e forza maggiore in dir. rom., in BIDR 20
(1908) 157

sgg.

(6) C f r . S . PEROZZI, Ist.

di

dir.

rom:2

1, 4 2 n . 2.

185

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

naturale e a distinguerlo dal ius gentium (1); a valorizzare, fino


a esasperarla, la distinzione tra actiones in rem e actiones in persona m (2), e a distinguere analogamente t r a pacta in rem e pacta
in personam (3), t r a mora ex re e mora ex persona (4), t r a g i u ramento in rem e giuramento in personam (5) ; a sottilizzare sulla
yivxil, sulla <pvoig, sulla oiioia ; a individuare, classificare, elencare
azioni, contratti e, in generale, gli atti giuridici secondo la loro fvoig.
P e r ci, in testi interpolati incontriamo la natura actionis (6) e
la natura contractus (7) e vediamo spuntare actiones mixtae (8)

( 1 ) C f r . S . P E R O Z Z I , Ist.

di

dir.

rom.2

1, 9 1 s g g . ; E . A L B E R T A R I O ,

Sul

con-

cetto del ius naturale, in RIL 57 (1924) 168-180, ripubblicato pi avanti in


questo voi.
(2) Cfr. E . ALBERTARIO, In tema di classificazione

delle

azioni,

in

RDPC

5 (1928) 185 sgg.


(3) Cfr. G. ROTONDI, Di alcune
non petendo, in Scritti 2, 307 sgg.
( 4 ) C f r . H . S I B E R , i n ZSSt
(5) C f r . G . SEGR, i n

RDCo

riforme

giustinianee

relative

al pactum

de

29 (1908) 47 sgg.
12 (1915) I,

1067.

(6) Cfr. C. LONGO, Il criterio giustinianeo


della natura actionis, in Studi in
onore di V. Scialoja, Milano 1904, 1, 605 sgg,; ID., Natura
actionis nelle fonti
bizantine, in BIDR 17 (1905) 34 sgg.
( 7 ) Cfr. G. R O T O N D I , in Scritti
2 , 1 5 9 sgg. Sulla natura actionis
e sulla natura contractus v. anche P. C O L L I N E T , Etudes hist. sur le droit de Justinien
1,
1 9 2 - 1 9 9 ; I D . Le rle de la doctrine
et de la pratique etc., Parigi 1 9 2 9 , 4 8 sgg. ;
P . P R I N G S H E I M , in SDHI 1 9 3 5 . Il RICCOBONO, Punti
di vista etc. 5 9 1 vorrebbe

considerare queste dottrine come un poster ius rispetto alla compilazione giustinianea : sono l'espressione, invece, del bizantinismo che riuscito a travasarsi nei
Digesta, giacch i pochi passi, che accennano alla natura actionis e alla natura
contractus, sono indubbiamente interpolati. Stefano nello scolio zoOz' OZLV a D.
1 2 , 1 , 9 , 9 ( H E I M B . 2 , 6 0 1 ) riferisce a proposito del deposito irregolare le parole
di Amblico, uno dei na/.ata che insegnavano a Berito tra il 480 e il 500: uaOg
ovr un Q/ioiog dv zig zoo jQOJOg ' A/i(Jii//jv HnyjiijUKVog ^ijfiaoiv eijioi, &> noa
vvaxai rotv ouvaXAay/izcor
ij tpvoig' (1> noa i' vg ftezaoxrpidziOzai
r/narog'
navr yo xQ XQrjOai /izaftfiA]vzai Qijfiazi, ijonozeia, vo/ifj, awdXXaypa,
uivvpog, ycoyrj. Natura
actionis e natura contractus erano formule e concetti,
dunque, delle scuole pregiustinianee! Cfr. su ci F . 1 P R I N G S H E I M , in SDHI.

(8) I Bizantini chiamano mixtae actiones tanto quelle in cui uterque actor est

(D. 44, 7, 37, 1 itp.: cfr. E. A L B E R T A R I O , in RISG (1913), quanto quelle che dicono a un tempo in rem e in personam (Theoph. Paraphr. 4, 6, 20: cfr. A U D I B E R T , in \ R H 28 [1904]), e quelle che sono dette a un tempo reipersecutorie e
penali (E. C U Q , Les institutions juridiques
des Romains 825 ; E. A L B E R T A R I O ,
in BIDR 26 [1913] 90 sgg.).

186

S t u d i ili diritto romano

e interdicta mxta ( 1 ), cio actiones e interdicta che h a n n o


mixtam
naturarli (2).
Dopo t u t t o ci, dire che il diritto romano dalla fine del I I I alla
met del V I secolo si svolto s p o n t a n e a m e n t e , per impulso
della forza iniziale, e m e c c a n i c a m e n t e , quindi anche l i n e a r mente, porre una affermazione inaccettabile, perch disconoscitrice di u n a realt storica complessa e grandiosa (3).

(1) Cfr. A. BERGER, Interdicta

mixta,

in

Studi

in

onore

di V.

Simoncelli

171 sgg.
(2) Naturalmente i maestri dell' Oriente ellenistico erano ben lungi dall' essere su ogni punto concordi, e questa constatazione una riprova della vivacit
e del fervore che alimentavano il pensiero delle scuole. Le discordanze potevano
nascere dalle diverse tendenze tradizionali delle varie regioni orientali e dalle diverse influenze d'ambiente (DB F R A N C I S C I , Premesse storiche etc. 2 7 ) , ma si riallacciavano anche a dissensi che lo stesso ardore dialettico e 1' appartenenza a diversa scuola letteraria o filosofica dovevano inevitabilmente produrre. Esse sono
attestate da Giustiniano stesso nella c. Omnem al 7: ....audivimus etiam in
Alexandrina
splendidissima
civitate et in Cesariensium
et in aliis quosdam
imperitos animos devagare et doctrinam
discipulis
adulterinam
tradere,
e Giusti-

niano di tale argomento si vale per sopprimere tutte le scuole di diritto all'infuori di quelle di Roma, Costantinopoli e Berito. Un' adulterina doctrina era
certamente quella che limitava la responsabilit dell'erede convenuto con l'<i.
deposili

all'idi quod

ad eum

pervenil

anzi che riconoscerla in solidum:

dot-

trina respinta dai compilatori (cfr. G. R O T O N D I , Dolux ex contractu e dolus ex


delieto, in Scritti 2, 371 sgg.): esempi numerosi di altercationes postclassiche v.
in G. ROTONDI, Scritti

1, 441 n. 3.

(3) Un adeguato apprezzamento dell' opera delle scuole di diritto dell'Oriente


ellenistico faceva gi il F E R R I N I , in R1SG 1 4 ( 1 8 9 3 ) 3 5 1 - 3 5 2 = Scritti 5 , 4 4 9 - 4 5 0
scrivendo: .... non devesi dimenticare che essi (i compilatori) in molti casi dnno
il risultato di un lungo svolgimento della pratica, in altri introducono concetti
ignoti ai giuristi classici, ma evidentemente gi da tempo accolti e fissati nelle
scuole, soprattutto nelle orientali. Le cospicue alterazioni della materia delle condictiones.... risentono in pi di un modo l'attivit scolastica...... E . H. E R M A N ,
Etudes

de droit classique

et byzantin,

in

Mlanges

Appleton

1903, 213-215 gi

scriveva: C'est de 518, bien pintt que de 528 ou 530, qu' il faudra faire partir
la renaissance justinienne et la p r p a r a t i o n des P a n d e c t e s , prcede elle
mme et rendue possible par l'essor de b e a u c o u p a n t e r i e u r de la j u r i s p r u d e n c e b y z a n t i n e et s u r t o u t b r y t i e n n e
En lisant les decisiones de Justinien, on a souvent l'impression que l'empereur emprunte la jurisprudence byzantine antrieure la solution qu'il donne la controverse classique, voir par exemple C. 6, 2, 21, 3 a, 4... les professeurs byzantins purent ou
mme durent inventer des systmes nouveaux toutes les fois que les rgles classiques se trouvaient dans un dsaccord trop profond avec le droit nouveau, que

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

187

Una rivoluzione scoppiata nel c a m p o r e l i g i o s o il


trionfo del Cristianesimo d i v e n t a t o religione di Stato ; u n a r i v o l u zione scoppiata n e l l ' o r d i n e p o l i t i c o costituzione della
monarchia assolata, di tipo orientale ; una rivoluzione scoppiata
n e l l ' o r d i n e s o c i a l e e d e c o n o m i c o socialismo di Stato ed
economia retta sul sistema delle caste : il diritto romano si applica
a un t e r r i t o r i o n u o v o , il pi a p p a r t a t o dalla romanit dove
altri diritti h a n n o radici p r o f o n d e e fitte invadenti p r o p a g g i n i ; la
direzione del movimento giuridico p a s s a t a c o n
Costant i n o a l l ' O r i e n t e (1); sono G - r e c i che disapplicano, spesso
con avveduti infingimenti, il diritto romano nella prassi del foro e
nella prassi notarile e p r i v a t a ; sono G r e c i , imbevuti di retorica
di filosofia di teologia, che lo interpretano, lo commentano, lo elaborano nelle scuole. I n questa cos ampia e cos profonda r i v o l u zione di idee e di tendenze, di cose e di uomini, il diritto romano
ebbe u n movimento agitato e inquieto e pass, anzi che attraverso
una fase serena di spontaneo svolgimento, a t t r a v e r s o u n a c o m p l i c a t a f a s e di a z i o n i e r e a z i o n i m o l t e p l i c i , l u n g a m e n t e
perduranti, s da r i a p p a r i r e con nuovo spirito e con nuovo volto
dentro la compilazione di Giustiniano. Com,e n e l c a m p o d e l
d i r i t t o p u b b l i c o , a n c h e nel c a m p o del d i r i t t o p r i v a t o
ci f u e non poteva non essere cos u n a r i v o l u z i o n e (2).

surtout ils devaient enseigner, soit la suite de lois impriales, par exemple
celles sur le repudium ou les secondes noces, la grande innovation de la prescription des actions. ou la loi trs importante, elle aussi, de Znon sur la plusptition la suite de laquelle on du tailler dans le vif de la thorie classique
de la consomption: soit par l'influence du droi vulgaire grco-oriental.... Enfin et
surtout la suite de la profonde transformation de la procedure, la cognitio extra
ordinem, avec ses institutions et ces tendences nouvelles .
(1) La maggior parte delle costituzioni inserite nel Codice teodosiano e nel
Codice giustinianeo sono emesse da centri orientali e dirette a personaggi orientali : le sedi del nuovo movimento legislativo sono i paesi dell'Oriente. Ci assume un pi vivo risalto quando si consideri che il numero dei senatori proveniente nell' era classica dall' Oriente era insignificante e che gli imperatori provenivano in quell' epoca tutti dall' Occidente o si innestavano in lina famiglia occidentale, come gli ultimi due Severi.
(2) Il L E V Y , pur annettendo una qualche importanza allo sviluppo meccanico del diritto romano in et postclassica, non disconosce quest realt. Cfr. ZSSt
49 (1929) 259 : Durften wir denn j emais glauben, dass die Arbeit der 300 Jahre

188

Studi ili diritto romano

Come il nuovo si andasse innestando sul vecchio, o, meglio,


sostituendo al vecchio, non difficile dire.
I nuovi elementi si fissarono nel diritto romano :
a) a t t r a v e r s o l a l e g i s l a z i o n e i m p e r i a l e , da C o s t a n t i n o in p o i ;
b) a t t r a v e r s o l a p r a s s i d e l f o r o (usus
iudiciorum),
e a t t r a v e r s o la p r a s s i n o t a r i l e e p r i v a t a , cio q u e l l a
longa
consuetudo,
a cui a c c e n n a G i u s t i n i a n o
stesso
n e l l a c. Deo auctore
( 1 0 ) : usus iudiciorum e longa
consuetudo,
p e r cui norme e istituti romani, p e r disapplicazione, decaddero e
n o r m e e istituti greci, p e r la frequenza c o s t a n t e della loro a p p l i cazione, riuscirono a prevalere ;
c) a t t r a v e r s o l ' i n s e g n a m e n t o
scolastico.
Un lavoro inesausto di glosse ai testi r o m a n i dell' et classica
e di interpolazioni pregiustinianee dei testi stessi o di loro epitomi
e un lavoro pi sistematico di interpolazioni della commissione
legislativa di Giustiniano condensano il ricco f r u t t o dell' i n s e g n a mento scolastico, riassumono le risultanze dell' usus iudiciorum e
della longa consuetudo.
Ecco perch dicemmo che le i n t e r p o l a z i o n i
sostanziali
sono nella legislazione di Giustiniano u n a m a s s a v e r a m e n t e
c o s p i c u a , e l'espressione d i r i t t o r o m a n o g i u s t i n i a n e o indica e s a t t a m e n t e quel s i s t e m a c h e l ' a p p o r t o d i d u e e t
p r o f o n d a m e n t e d i v e r s e e di d u e d i v e r s e c i v i l t
giuridiche.
L ' a r c h i t e t t u r a romana p r e v a l e : l ' e l e m e n t o f o n d a m e n t a l e
diceva il Mitteis resta p u r sempre il diritto nazionale romano ;
ma ci non poteva trattenerlo dal dichiarare che il diritto romano

langen, weltverandernden Zwischenzeit sie auf einem simplen Generalnenner werde


bringen lassen ? So wenig Justinian der alleinige Urheber ist, so wenig ist es der
Hellenismus oder die mechanische Fortbildung des klassischen Rechts oder sonst
ein einzelner Faktor. Komplexe Probleme fondern komplexe LOsungen . Cfr. anche quanto il L E V Y osserva in ZSSt 46 ( 1 9 2 6 ) 4 2 1 . Non diversamente, e pi recentemente, lo S C H U L Z , Prinzipien
des rom. Rechts 9 3 : Die Rechtsgeschichte
des vierten und fiinften Jahrhunderts ist eine bOchst komplexe Erscheinung.... .

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

nella legislazione giustinianea diventato u n ' a l t r a


ci dire si p r o f o n d a m e n t e trasformato (2).

cosa

189

(1),

N ad affermare che il diritto romano nell' et postclassica ha


continuato a svolgersi s p o n t a n e a m e n t e e, attraverso lo svolgimento,
a semplificarsi, insensibile alle influenze esterne, pu indurre la
identit o somiglianza di principii e di istituti, che appaiono nuovi
rispetto al diritto classico, e che p u r dominano nel diritto postclassico dell' Occidente come in quello dell' Oriente.
E da osservare innanzitutto e recentemente n e ha gi f a t t a
una brillante dimostrazione il L e v y (3) che vi ha t u t t a una
serie di divergenze t r a le nuove concezioni che si affermano in
Occidente e quelle che si affermano in Oriente : divergenze che
sono talvolta soltanto di grado, m a che altre volte sono invece
di principii.

(1) Cfr. Romisches Privatrecht, Vorwort : .... die Gedankenwelt der Byzantiner liberali eine eigenartige ist.... unter Beibehaltung der antiken Rechtsformen
das Recht selbst doch liberali ein anderes geworden ist . In senso conforme C.
FERRINI, Pandette 1-5 ; Opere 4, 413-435 ; P . COLLINET, Le caractre orientale de
V oeuvre lgislative de Justinien,
in Etudes hist. I ; R. v. MAYR, Romische
Rechtsgeschichte 4, 48; R. SOHM-L. MITTEIS-L. WENGER, Gesch. u. Inst. d. rom Rechts

120: Das romische Recht volendete sich unter dem Einfluss des Griecheurechts:
aus dem Stadtrecht ging ein Weltrecht hervor ; P . B O N F A N T E , Scritti 4 , 2 5 n. 1 ;
4 , 5 8 3 , e altrove ; F . S C H U L Z , Prinzipien
d. rom. Rechts 9 2 - 9 3 .
(2) La stessa scomparsa del processo formulare con la sua caratteristica e veramente romana distinzione nelle due fasi in iure e in iudicio ; la stessa sostituzione della cognitio extra ordinem, che aveva prima scarse ed eccezionali applicazioni, al processo formulare, per cui si trasforma in regola processuale inderogabile e assoluta ci che era, prima, eccezione alla regola ; la conseguente abolizione del giudice privato e l'elevazione della funzione del giudice a funzione
statuale, sono innovazioni e riforme che non potevano restare senza influenza sullo
svolgimento elei diritto privato. E, se da un punto di vista concettuale pu aver
poca importanza il veder considerata nell'et postclassica alla stregua di un'actio
directa un' actio utilis, ha molta importanza il veder trasformata la cautio damni
in fecti in un' actio damni infecti e V interdictum
in un' actio: cio la tutela am-

ministrativa in tutela giudiziaria.


(3) Westen

in ZSSt

und

49 (1929) 230

Osten in der

nachklassischen

sgg. ; v. anche

DE FRANCISCI, in Mlanges

Cornil

P . COI.LINET,

1, 297 sgg.

Entwicklung
d. rom.
Rechts,
Etudes hist. I , 2 4 9 sgg. ; P .

190

S t u d i ili diritto romano

L ' e s i s t e n z a di queste numerose d i v e r g e n z e


cont r a d d i c e a una evoluzione lineare del diritto r o m a n o
s v i l u p p a t o s i p e r f o r z a d ' i n e r z i a . Sono forze esterne di
ambiente, di condizioni, di uomini che operano sulla evoluzione
giuridica e le imprimono qua e l, nelle diverse parti dell' impero,
un determinato e non parallelo movimento.
Molte coincidenze, anche, vi sono e derivano da cause varie :
a) l ' a p p o r t o d e l C r i s t i a n e s i m o , d i f f u s o s n e l l ' O c cidente che
nell'Oriente;
b) l ' i n f l u e n z a d e l l a n u o v a c o s t i t u z i o n e p o l i t i c a
e del nuovo ordinamento sociale d a p p e r t u t t o
dominanti, pur accanto a quella che p o t e v a n o d e t e r m i n a r e
le c o n d i z i o n i r e g i o n a l i
diverse;
c) l ' a z i o n e e s e r c i t a t a a n c h e i n O c c i d e n t e d a l l a
nuova legislazione che l ' O r i e n t e ha c o m i n c i a t o a dir i g e r e (1);
d) l ' i n f l u e n z a d i r e t t a , e s e r c i t a t a
soprattutto
dall'Oriente
s u l l ' O c c i d e n t e (2), m e d i a n t e il
tramite
d e i c o m m e r c i e a t t r a v e r s o l e s c u o l e (3);
notevolissima la circostanza, rilevata gi dal M E Y E R (Prolegomenii in
ad Theod. pertinentes
XI) e anche dal L E V Y (ZSSt 49 [ 1 9 2 9 ] 2 5 4 )
che nessuna costituzione occidentale fu da Valentiniano III e suoi successori inviata in Oriente ; che nessuna costituzione occidentale fu inserita nel Codice giustinianeo dopo il 432, mentre le costituzioni orientali venivano inviate e applicate in Occidente.
(1)

leges Novellas

(2) C f r . FERRINI,

G. SEGR, Elementi
^ UT

1923-24 ; L .

Opere

1 , 5 1 ; 2 , 4 2 6 ; G . R O T O N D I , Scritti

elleno-orientali
WENGER, in

BZ

nel
27,

diritto

privato

1, 296 ; 4 0 9 ; 4 4 0 ;

dell'alto

Medioevo,

in

407-419.

(3) La povert delle scuole occidentali stata generalmente avvertita ed


dimostrata dal carattere pratico dello studio del diritto romano in Occidente,
mentre carattere dottrinale ha questo studio in Oriente ( L E V Y , C O L L I N E T ) .
Un'opera, come la compilazione giustinianea, non poteva maturare in un ambiente,
del quale sono prodotto ed espressione insieme i Tituli ex corpore Ulpiani, i
Fragmenta

Vaticana,

la Collatio legum

mosaicarum

et romanarnm,

la

Consultatio

veteris cuiusdam iurisconsulti ; in un ambiente, nel quale, alcuni anni dopo la


c. teodosiana, si scriveva che i giuristi classici, fatta eccezione dei cinque, non
rimanevano negli originali ma erano appena noti per le citazioni ; nel quale le
lustitutiones di Gaio erano rappresentate da una barbara e brevissima epitome e
alcune costituzioni imperiali, richiamandosi all' autorit del ius, mostravano di
intendere con queste parole le sole Sententiae di Paolo. Da poche linee dei Fragmenta sinaitica, da tante citazioni in cos poche linee, ben possiamo arguire, invece, quanto fosse ricca la biblioteca e larga la cultura dei commentatori d' Oriente. Cfr. F E R R I N I , Il Digesto 33.

191

V I - I fattori della evoluzione del diritto romano postclasssico ecc.

e) u n f o n d o d i t r a d i z i o n i g i u r i d i c h e c o m u n i e n o n
r o m a n e (1).
Quando queste varie cause si abbiano presenti, si illuminano
le coincidenze tra concetti, norme, istituti, non riconducibili al
diritto classico, n allo spontaneo sviluppo del diritto classico,
emergenti nelle due parti dell' impero.
Non sorprende, cos, il trovare nel favor libertatis una t e n denza viva del nuovo diritto s in Occidente che in Oriente, e la
stessa f o r m a della manumissio in ecclesia qua e l p r a t i c a t a ; non
sorprende il constatare la stessa applicazione che del favor libertatis f a n n o alla condizione giuridica del concepito un passo alterato
delle Sentenze di Paolo e un f r a m m e n t o marcianeo alterato nei
Digesta (2) ; si comprende che il iustum pretium si insinui in
t a n t i testi interpolati dei Digesta e gi prima in u n passo della
epitome che va sotto il nome di Tituli ex corpore Ulpiani (3) ; che
la rescissione di una divisione, perperam e inaequaliter
fatta, ci
appaia in un rescritto interpolato sia nel Codex di Giustiniano,
sia nella Consultatio occidentale (4) ; che 1' unificazione della tutela
impuberum e della cura minorum, lo scambio di pupillus e di minor,
si ritrovino in testi della giurisprudenza classica alterati nell' Occidente (Vaticana Fragmenta)
e nell' Oriente (Institutiones,
Digesta,
Codex) (5) ; che la d o t t r i n a tipicamente bizantina dell' universitas
ci si affacci nella P a r a f r a s i al Gaio di Autun, e cos via.

Ma f u l ' O r i e n t e che s a l v i d e s t i n i del d i r i t t o r o mano.


Dopo l ' i m p r o v v i s o silenzio della giurisprudenza classica nella
seconda met del I I I secolo, la p o v e r t degli studi f u fenomeno
(l Es ist uns ja heute gelaufig avverte il L E V Y (ZSSt 4 9 [ 1 9 2 9 ] 2 5 2 )
dass Griechen und Germanen in ibren Rechtsanscbauungen sich oft die Hand
reichen, wahrend die Romer eigenwillig ihren isolierten Weg gehen .
(2) Pauli Sent. 2, 24, 1-3 e Marcianus D. 1, 5, 5, 2-3 : cfr. E. A L B E R T A R I O ,
Studi

I 3 sgg.

(3) Tit. ex corp. Ulp. 2, 11 [insto pretio] : cfr. E. A L B E R T A R I O , in BIDR 31


(1921) 2; S. So LAZZI ibid. 83-84.
(4) C. 3, 38,'3 e Cons. 2, 6 : cfr. E. A L B E R T A R I O , in A, nuova serie, 6 (1928)
330 sgg.
(5) C f r . E . ALBERTARIO,

sgg. ; P. DE FRANCISCI, Saggi

Studi

I 4 2 7 s g g . ; S . SOLAZZI,

romanistici

1 sgg.

La

minore

et

171

192

Studi ili diritto romano

generale dell' Occidente e dell' Oriente : Claudio Mamertino (1),


Ammiano Marcellino (2), Teodosio I I (3) e Valentiniano I I I (4)
ne f a n n o testimonianza d i r e t t a e sicura. Ma nell' Oriente le scuole
rifiorirono e, s o p r a t t u t t o nel V e nei primi decenni del V I secolo,
p r e p a r a r o n o la via alla g r a n d e opera legislativa di Giustiniano.
Non sono da dimenticare le parole che gi nel 1891, q u a n d o interpolazioni nelle fonti pregiustinianee n o n erano state rilevate
ancora, scriveva il F e r r i n i : F u la scuola di Berito che in certo
modo salv ai posteri il diritto romano. Se n o n ci fosse stato questo
focolare in Oriente, Giustiniano non avrebbe trovato n gli uomini
n i mezzi n la cultura sufficienti per raccogliere nel Codice e
nei Digesti t a n t e reliquie dell' antica dottrina (5).
Uomini della teoria pi che della pratica, ricchi di dottrina e
di pazienza, i maestri greci, p u r concentrando il loro maggiore
studio sulle opere dei cinque giuristi ricordati nella costituzione
teodosiana, spaziarono anche u n po' fuori, servendosi di altre
opere della giurisprudenza classica che la cultura giuridica occidentale o ignorava o trascurava o respingeva, alle quali essi
invece volentieri g u a r d a v a n o e a t t i n g e v a n o ; aggiornarono le
opere del loro insegnamento e del loro studio, annotandovi, a l meno in parte, ci che i t e m p i e gli eventi avevano mutato, ci
che era ormai da omettere, ci che era invece necessario a g g i u n gere ; invogliati dalla loro stessa educazione filosofica e dal loro
ardore dialettico, si provarono a comporre gli elementi vecchi e
nuovi cio r o m a n i , e l l e n i s t i c i e c r i s t i a n i in un s i s t e m a n e c e s s a r i a m e n t e e t e r o g e n e o m a tale da f a r sentire
che una elaborazione dottrinale vi era pur dentro e si affermava
nelle concezioni nuove, nelle n u o v e generali idee, nelle n u o v e classificazioni.
L ' o p e r a giustinianea ebbe a n c h e per base il fervido lavoro
di questi maestri del V e del V I secolo ; ma, n o n ostanti i molti

(1) Gratiarum

actio luliano

c. 20 e 25.

(2) XXX, 4.
(3) Nov. Tla. 1 pr.
(4) Nov. Valent. XXXII 6 (a. 451).
(5) Opere 2, 1 sgg.

VI - I fattori della evoluzione del diritto romano postclassico ecc.

193

aggiornamenti, doveva riuscire necessariamente un' opera di c o m pilazione pi che di legislazione : f o r t u n a t a , se la si g u a r d a sotto
altri a s p e t t i ; pessima, se la si g u a r d a sotto l ' a s p e t t o legislativo (1),
giacche nacque, in notevole parte, gi superata dai tempi ; in
notevole parte, pi storia che dottrina (2).
P e r cercare il diritto vigente all' et di Giustiniano, non r a r a m e n t e bisogna g u a r d a r e fuori dei Digesta : scoprirlo nelle costituzioni personali del legislatore d e n t r o il Codex e soprattutto nelle
Novellae (3).
Ma la romanit, cos p o t e n t e m e n t e e misticamente sentita da
Giustiniano, venuto da quell' Illiria che nel I I I secolo aveva dati
i soli uomini capaci di f r o n t e g g i a r e la g r a n d e crisi (Aureliano,
Probo, Diocleziano), giov alla salvezza della tradizione giuridica
c h e le scuole d' Oriente, p u r adattandola e deformandola, avevano
custodito, e che si sarebbe in altro modo sciaguratamente p e r d u t a .
Giustiniano con 1' opera sua, in cui il materiale storico sembra
n o n r a r a m e n t e soffocare il materiale legislativo, conserv una p a r t e
preziosa del tesoro pi fulgido della sapienza latina, a cui a t t i n g e
in ogni t e m p o e in ogni luogo 1' educazione giuridica del pensiero
umano (4), e gett la sua g r a n d e legislazione come gigantesco

(1) Cfr. P . BONFANTE, in Studi

in onore di A. Salandra

124.

(2) Sulla pi o meno accentuata valutazione dell' arcaismo di Giustiniano v.,


in vario senso, da un lato E . L E V Y , ZSSt 4 9 ( 1 9 2 9 ) 2 4 0 n. 5 ; P . D E F R A N C I S C I ,
Premesse storiche etc. 36 ; B. BRUGI, Papiri bizantini
di compravendita
e diritto
romano, in Studi in onore di S. Perozzi 299 sgg. ; F. PRINGSHEIM, Die archaistische Tendenz Jnstinians,
in Studi in onore di P. Bonfante 1, 549 sgg. ; dall' altro, S. R I C C O B O N O , La verit sulle pretese tendenze arcaiche di
Giustiniano,
in Conferenze per il XIV centen. delle Pandette 235 sgg.; A. BERGER, l.e
XII
tavole e la codificazione giustinianea,
in AC1DR (Roma 1 9 3 3 ) .
( 3 ) Bene il B O N F A N T E : A guardare solo le apparenze, nel diritto giustinianeo, sparita la tutela del sesso, le donne sono interamente libere come non
furono mai nella storia del diritto : l'uguaglianza delle cose completa, 1' accordo
genera qualunque obbligazione, e tutte le forme sono soppresse. La realt diversa : ma conviene guardare fuori delle Pandette .
(4) In quanto il diritto romano considerato uno strumento incomparabile
per affinare il senso giuridico, va cercato nell'et dei grandi giureconsulti. Le
posteriori innovazioni non furono scientificamente rifuse con 1' antico materiale :

c f r . FERRINI, Pandette

2.

13

194

Studi ili diritto romano

ponte fra la civilt antica e la civilt moderna. Se l ' i m p e r a t o r e


avesse fatto prevalere la pratica greco-orientale che ispir poi
l ' E c l o g a Isaurica, la sua opera in Occidente avrebbe perduto ogni
influenza col cadere della dominazione bizantina : invece, costru
un' opera che, attraverso la rinascenza bolognese, pot assurgere
a diventare nei secoli di mezzo la legge comune di gran parte
d' Europa.

VII
LA ROMANIT DI DIOCLEZIANO

l i ' / !.'

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Un nostro insigne studioso (*), Kafael Taubenschlag, c o n c h i u deva nel 1923 la sua opera D a s roemische P r i v a t r e c h t zur Zeit
Diokletian's con queste p a r o l e : * D e r N a m e Diokletian's b e d e u t e t
das E n d e einer alten und den A n f a n g einer neuen E p o c h e .
Queste parole vorrebbero dire che dal diritto d e l l ' u l t i m a g i u r i s p r u denza classica alla legislazione di Costantino vi f u u n ' e v o l u z i o n e
in cui la legislazione dioclezianea costituirebbe, si pu dire, il
p u n t o centrale. L a legislazione del g r a n d e principe dalmata sarebbe, in cospicua parte, modificatrice degli spiriti e delle f o r m e
del diritto classico e le innovazioni sarebbero non r a r a m e n t e ispir a t e alle gi dominanti correnti ellenistiche delle provincie.
I n c i d e n t a l m e n t e io ho gi reagito contro questa conclusione (1).
I rescritti di Diocleziano, che ci sono conservati in largo n u m e r o
nel Codice giustinianeo, contengono vaste e profonde interpolazioni.
Non c' opera legislativa di altro imperatore, che sia stata a l t e r a t a nel Codice giustinianeo come la sua. L e interpolazioni delle
costituzioni emanate d a l l ' e t di Costantino a quella di Giustiniano
subirono n o n molti e n o n gravi mutamenti, come per le costituzioni fino all' et di Teodosio il G r a n d e possibile accertare,
quando della stessa costituzione si abbia il testo teodosiano e il
testo giustinianeo. L a cosa b e n naturale, se si pensa che sullo
svolgimento della legislazione del I Y e Y secolo e del principio
del V I sono gi operanti quelle forze che dominano la legislazione
personale di Giustiniano. Degli imperatori, poi, anteriori all' et
dioclezianea nessun altro ha fornito t a n t i rescritti al Codice g i u stinianeo quanto Diocleziano.
Questo imperatore, tenace assertore del diritto classico col suo
stile martellante secco e duro (ignorare non debueras, certum est,
certuni ac manifestum est, tibi notimi est, scire debuisti, poteris edoceri,
e altre simili espressioni sono in lui frequentissime) non emerge
(*) la versione italiana della mia comunicazione fatta col titolo Le classieisme

de Diocltien

nelle Journes

d'Histoire

du droit et des Institutions

a Losanna

(giugno 1936). Il testo francese della comunieazione pubblicato in SDHI 3 (1937).


(1) In AG 1924.

198

Studi ili diritto romano

nella sua fiera figura come dovrebbe, perch la commissione legislativa del 584 scolor la sua romanit.
Il colpo pi grave le f u inferto con quelle interpolazioni nel
titolo De rescinde,nda venditone (C. 4, 44), che presentano Diocleziano come l'introduttore della rescissione per lesione enorme nella
compravendita immobiliare, il quale sembra parlare di humanitas pi
volentieri che di ius, e di instimi pretium pi volentieri che di pretium
certuni, come faranno poi Agostino e Ambrogio e, in generale, i
grandi P a d r i della ampliantesi Chiesa cattolica da lui combattuta.
L a rigida romanit del suo pensiero per facilmente ricostruibile attraverso i testi interpolati. Se il Taubenschlag pot conchiudere che Diocleziano rappresenta, oltre che la fine di una
vecchia epoca, anche il principio di un' epoca nuova, ci gli accadde
perch egli consider genuini alcuni rescritti dioclezianei, la cui interpolazione sicura.
Non mi propongo qui di pi ampiamente illustrare interpolazioni gi note e dal Taubenschlag ammesse : mi propongo, invece,
di segnalare la certa interpolazione di alcuni di quei rescritti dioclezianei, la cui genuinit al Taubenschlag non sembra dubbia.
*
*

E comincio dal considerare la posizione presa da Giustiniano


in materia di evizione.
Nel caso in cui sorga la quaestio dominii prima che il compratore abbia pagato il prezzo, i giuristi classici e i compilatori giustinianei non si accordano nella risposta. L a dottrina classica
contenuta in un passo papinianeo conservatoci nei Vaticana f r a g menta (11) :
Ante pretium solutum dominii quaestione mota pretium emptor
( solvere ) non cogetur, tametsi maxime fideiussores evictionis offerantur, cum ignorans possidere coeperit. Nam usucapio frustra complebitur anticipata lite nec oportet evictionis securitatem
praestari,
cum in ipso contractus limine dominii periculum
immineat.
La dottrina giustinianea ci nota per il modo con cui i compilatori interpolarono questo testo di Papiniano riferito nel D i gesto (18, 6, 19, 1):
Ante pretium solutum dominii quaestione mota pretium
emptor
solvere non cogetur, [nisi]
fideiussores idonei a venditore eius evictionis
offerantur.

V I I - L a romanit di Diocleziano

199

D o n d e attinsero i compilatori giustinianei la loro d o t t r i n a ?


Secondo il Taubenschlag, e gi secondo il Lenel, da un rescritto
dioclezianeo (C. 8, 44, 24, pr.) che cos decide :
Si post perfectam venditionem ante pretium numeratum
rei venumdatae mota fuerit quaestio, vel mancipia venumdata proclament in
libertatem, cum in ipso limine contractus immineat evictio,
emptorem
[si
satis
ei non
offeratur]
ad [totius
vel
residui]
pretti solutionem non compelli iuris auctoritate
monstratur.
In materia di evizione Diocleziano avrebbe, dunque, deviato
dalla dottrina classica. Ma t u t t o induce a ritenere che le parole si
satis ei non offeratur siano state inserite nel rescritto di Diocleziano
d a i compilatori giustinianei, che gi conformemente m u t a r o n o il
testo di Papiniano. L'auctoritas iuris, richiamata nel rescritto dioclezianeo, era nel senso che non bastasse il presentare dei fideiussores evictionis per costringere al p a g a m e n t o del prezzo quando gi
fosse stata sollevata la quaestio dominii, e le parole cum in ipso
limine contractus immineat
evictio del rescritto dioclezianeo somigliano troppo alle altre cum in ipso contractus limine dominii
periculum immineat del F r a m m e n t o Vaticano p e r non pensare che D i o cleziano avesse presente il testo p a p i n i a n e o e adottasse la stessa
motivazione, in quanto adottava la stessa soluzione.
Anche in altra materia, fino a qualche tempo fa, Diocleziano
si considerava il precursore di Giustiniano l dove sembrava decidere (C. 3, 32, 22) :
Certum est mala fide possessores omnes fructus solere cum ipsa
re praestare ; bona fide vero [extante,
s}, post litis [autem]
contestationem
[universos].
Questo regime della restituzione dei f r u t t i , a cui tenuto il
possessore di buona fede, si considerava una innovazione di D i o cleziano : i compilatori non avrebbero fatto, interpolando i testi
del Digesto, che adattare i testi della giurisprudenza classica alla
innovazione dioclezianea. Ma venne il P e l l a t e, dopo lui, u n a serie
di studiosi a dire che il nuovo regime dei frutti, p e r cui il p o s sessore di buona f e d e t e n u t o a restituire i fructus extantes, g i u stinianeo e che il rescritto di Diocleziano sub la stessa sorte dei
t e s t i della giurisprudenza classica; cio, f u anch'esso interpolato
come questi ultimi (1).
( 1 ) Cfr., da ultimo,
125 sgg.

P.

BONFANTE,

Corso di dir. rom.,

La

propriet,

II,

2,

200

Studi ili diritto romano

Diocleziano avrebbe pure, secondo il Taubenschlag, e gi s e condo il Mitteis, limitato le facolt del procurator romano e r i chiesto il m a n d a t o speciale per i cosiddetti atti dispositivi del
patrimonio del dominus, p r e p a r a n d o cos il nuovo regime g i u s t i nianeo della procura.
Il rescritto dioclezianeo (C. 2, 12, 16) , infatti, r i f e r i t o c o s :
Procuratorem
[vel actorem
praedii,
si non
specialiter
distrahendi
mandatum
accepit],
ius [rerum
dominii]
vendendi [non] habere certum ac manifestum
est.
Ma esso diceva, invece, c o n f o r m e m e n t e al diritto classico:
Procuratorem
ius vendendi habere certum ac manifestum
est.
L a frase si non specialiter distrahendi mandatum accepit c e r t a m e n t e spuria, perch specialiter mandare, speciale mandatum,
nominatila mandare sono espressioni postclassiche tipiche. Diocleziano
conosceva ancora la classica figura del procurator con quella p i e nezza di poteri insiti nella administratio,
che l ' e t successiva riduce,
e concedeva ancora nei r a p p o r t i t r a procurator e dominus V actio
negotiorum gestorum,
non l'actio mandati, come sembrano f a r ere dere altri suoi rescritti interpolati. Dico cos, perch C. 4, 35, 11
nella redazione giustinianea ora d i c e :
Procuratorem
non tantum pr his quae gessit sed etiam pr his
quae gerenda suscepit [et tam propter
exactam
ex
mandato
pecuniam
quam
non exactam,]
[tam] dolum [quam
culpam]
sumptuum
ratione bona fide habita praestare necesse est.
Ma nella redazione dioclezianea d i c e v a :
Procuratorem
non tantum pr his quae gessit sed etiam pr his
quae gerenda suscepit dolum sumptuum
ratione bona fide
habita
praestare necesse est.
Le espressioni pr his quae gessit, pr his quae gerenda suscepit,
sono chiaramente dimostrative d e l l ' a z i o n e che il dominus poteva
esperire contro il procurator, cio d e l l ' a c r o negotiorum gestorum (1).
*
*

U n a n o v i t di Diocleziano sarebbe, secondo il


l ' a z i o n e di regresso concessa al debitore solidale.
( 1 ) Cfr. E.
496 sgg.

ALBERTAHIO,

Procurator

unius

rei,

Taubenschlag,

ripubblicato in Studi

III,

VII - L a romanit di Diocleziano

201

CJn rescritto dioclezianeo (C. 8, 39, 1) infatti direbbe :


Greditor prohiberi non potest exigere debitum, cum sint duo rei
promittendi eiusdem pecuniae, a quo velit. f et ideo si
probaveris
te conv entum
in solidum
exsolvisse,
rector
provinciae
iuvare
te adversus
eum,
cum quo communiter
mutuam
pecuniam
accepisti,
non
cunctabitur].
Sono noti i tentativi della Pandettistica per conciliare questo
testo col diritto classico che esclude l'azione di regresso. 11 testo,
per verit, non si concilia. Ma aveva ragione il F a b r o quando
nelle sue Coniecturae (1) riteneva la conclusione et ideo etc. p r o veniente dai compilatori giustinianei. La conclusione, infatti, non si
spiega: non certo per il fatto che paga l'intero, uno dei due debitori solidalmente tenuti ha l'azione di regresso contro l'altro
debitore: tanto vero, che nel diritto classico pagava l'intero e non
l'aveva. L a motivazione et ideo , dunque, la motivazione di una
persona diversa da Diocleziano, proprio come congetturava il Fabro.
Anche altra volta l'inconseguenza delle parole et ideo rivelatrice dell' alterazione di un rescritto dioclezianeo. Alludo a C. 6,
'23, 7 dove Diocleziano, distaccandosi da Gaio e Papiniano, sembrerebbe anticipare la riforma di Costantino circa le forme p r e scritte per la istituzione di erede.
Il rescritto dioclezianeo riferito cos:
Errore scribentis testamentum iuris sollemnitas mutilari
nequaquam potest, [quando
minus
scriptum,
plus
nuncupatum
videtur.]
et ideo recte testamento facto, [quamquam]
desit ' heres
esto \ consequens est (non)
existente herede legata [sive
fideicommissa]
iuxta voluntatem. testatoris (non)
oportere dari.
L a redazione giustinianea di questo rescritto tradisce la sua
interpolazione. Cos come , il rescritto contiene una manifesta
contraddizione tra la premessa e la limitazione soggiunta col quando;
tra la premessa e la deduzione f o n n u l a t a con et ideo.
I glossatori, posti in grave imbarazzo, non sanno come cavarsela e fabbricano una fattispecie diversa da quella che il testo
contiene : non interpretano il testo, inventano il caso.
Un commentatore, sbalordito per la inconseguenza del testo,
alle parole mutilari nequaquam potest, a n n o t a : immo potest', cio,
(1) XI, 406.

202

Studi ili diritto romano

converte senza ambagi la negazione del testo in una a f f e r m a zione p e r togliere di mezzo l'inconseguenza e appianare la d i f ficolt.
Glossatori e commentatori, ignari di critica storica, n o n p o t e v a n o fare di pi e di meglio. Certo, il nequaquam doveva scomparire nella redazine giustinianea ; e dobbiamo f a r l o scomparire nella
interpretazione noi, consapevoli del pensiero legislativo di Giustiniano che accoglie nel suo Codice, e proprio in questo stesso titolo,
la costituzione di Costantino, se vogliamo che il testo abbia un ragionevole senso conforme a quella costituzione. Ma proprio il mal
sopravvivente nequaquam che illumina l ' a v v e n u t a interpolazione.
Diocleziano scriveva :
Errore scribentis testamentum
iuris sollemnitas mutilari
nequaquam potest. et ideo testamento facto, si desit " heres esto , consequens
est non exsistente herede legata iuxta voluntatem testatoris non oportere dctri (1).
*

A n c h e l ' a r r o g a z i o n e delle donne f a t t a dal Taubenschlag r i salire a Diocleziano (0. 8, 47, 8). Si dovrebbe, quindi, conchiudere
che il testo delle Istituzioni (Inst. 2, 20, 21) e i t r e testi del D i gesto (D. 1, 7, 20-21 ; D. 28, 8, 8 pr. ; D. 28, 17, 7), che l ' a m m e t tono, sono stati i n t e r p o l a t i per influenza m a n i f e s t a della i n n o v a zione dioclezianea.
D i r e b b e u n rescritto di Diocleziano :
In adoptionem patre, in cuius est potestate, libertae filiam
dante,
matris patronus adoptare non prohibetur. [Nam
sui iuris
adrogatio femnae
nisi ex nostro
rescripto
nunquam
procedit.]
Gi il Castelli (2) h a d i m o s t r a t o che il secondo periodo nam procedit non h a nulla a che f a r e col caso risolto nel primo periodo
del rescritto. L ' a t t r i b u z i o n e di questo periodo a Giustiniano s ' i m pone anche p e r motivi stilistici. L ' u s o di nam in senso avversativo
(== ) tradisce la mano dei compilatori, e l'espressione sui iuris
adrogatio femnae solo spiegabile in un bizantino che non a v -

(1) Cfr. E. ALBERTARIO, in Acta Congressus

ripubblicato qui avanti.


(2) Scritti

giuridici

165 sgg.

iuridici

internationalis

I, 69 sgg.,

V I I - L a romanit di Diocleziano

203

verte la differenza fra adoptio e adrogatio (ambedue = vlodeoia).


L'interpolazione di C. 8, 47, 8 esclude l'arrogazione delle donne
dalle riforme dioclezianee : essa ammessa soltanto in et p o s t classica, come ne fanno testimonianza l'epitome di Gaio (1, 5, 2)
e una costituzione dell'imperatore Anastasio (5, 27, 6, 1).
*
*

A un rescritto dioclezianeo (Cod. 8, 46, 5) si sarebbero ispirati, secondo il Taubenschlag e recentissimamente anche secondo
il Kunkel (1),' i Giustinianei per riconoscere anche alla donna la
facolt di adottare. Ecco il rescritto :
A muliere quidem, quae nec silos filios habet in potestate, adrogari non posse certum est. [veruni
quoniam
in solacium
amissorum
tuorum
filiorum
privig
num tuum cupis in
vicem
legitimae
subolis
obtinere,
adnuimus
votis tuis
secundum
ea, quae adnotavimus,
et eum proinde
atque
ex te
progenitum
ad fidem
naturalis
legitimique
filii
habere
permittimus.]
Deriverebbero da questa innovazione dioclezianea l ' i n t e r p o l a zione eseguita in un testo di Ulpiano (D. 5, 2, 29, 8), dove il
divieto classico assoluto " femina nullum adoptare filium potest
temperato dall'aggiunta u nisi iussu principi , e l'interpolazione
eseguita nelle Istituzioni giustinianee (1, 11, 10), dove la rigida
regola " feminae adoptare non possunt quia nec naturales liberos in
potestate habent pur temperata dalla eccezione " sed ex
indulgentia principis ad solacium liberorum amissorum adoptare possunt ,,.
I n realt, invece, l'innovazione non appartiene a Diocleziano,
ma a Giustiniano : il rescritto di Diocleziano sub la stessa sorte
del testo di Ulpiano : fu, cio, interpolato alla pari di questo. E
indizi filologici della interpolazione sono in buon numero : cupis
optinere, suboles, solacium. Ma pi decisivo un confronto testuale :
cio con un altro rescritto dioclezianeo, posteriore di qualche anno
al precedente ( del 294, mentre il precedente del 291), in cui
1' adozione da parte della madre non ammessa, e viene esplicitamente detta adoptio illicita. Ecco il rescritto :

(1) J S E S - K U N K B L - W B N G E R ,

Romisches

Recht2

295 n.

8.

204

Studi ili diritto romano

0 . 7, 33, 8 : Si is contra quem supplicas matris tuae quondam


mancipia quasi filius ex causa tantum adoptionis defendit, adfectio destinatae illicitae adoptionis ad horum dominium ei quaerendum
sola
non sufficit. Quapropter mancipio petere non prohiberis nullcim timens
temporis praescriptionem,
si hoc tantum initio procedente is contra
quem supplicas horum possessionem adeptus est.
Diocleziano respinge ancora l'influenza della vlofleoia che i n vece trionfa nella legislazione di Giustiniano (1).
*
*

L a serie dei testi, in cui Diocleziano sembra abbandonare


norme e dottrine del diritto classico e lasciarsi sopraffare dalle
nuove norme e dalle nuove dottrine, che nelle legislazione giustinianea emergono, tutt' altro che chiusa. Io ho addotto alcuni fra
i molti testi dioclezianei, che sembrano oscurare la romanit di
Diocleziano, perch la loro interpolazione stata negata. Alcuni
testi, non tutti i testi : non soprattutto i molti testi, in cui l ' i n t e r polazione non ancora stata veduta.
Questo pi vasto compito , per altro, un compito urgente in
questa fase dei nostri studi, in cui importa, attraverso la v a l u t a zione critica dell' opera dei singoli giuristi e dei singoli imperatori
romani, suum unicuique tribuere, cio vedere il posto che nella
evoluzione del diritto romano a ciascuno spetta onde poter pi
precisamente determinare le tappe di questa secolare evoluzione nel
suo non sempre lineare e molto complesso cammino.
(1) Cfr. E . ALBERTARIO, Mnemosyne

Pappulias,

1934.

Vili

DIOCLEZIANO A GIUSTINIANO

I
Bench si sia soliti porre (*) come termine finale del diritto
romano classico l ' e t dei Severi, stato pi volte detto che Diocleziano, celebrato come il secondo fondatore dell'Impero, difende
ancora vigorosamente e tenacemente quel diritto (1) contro il p r e potere delle nuove forze pulsanti nella vita dell'immenso organismo:
sostiene ancora, insomma, il diritto ufficiale contro il diritto popolare: il R e i c h s r e c h t contro il Y o l k s r e c h t (2). I n Diocleziano

(*) Questo studio s t a t o p u b b l i c a t o nel v o l u m e Conferenze


per il XIV centenario
delle Pandette (15 dicembre 530-15
dicembre
1930), Milano 1931, 391
sgg. E s s o r i u s c i a s t i m o l a r e le r i c e r c h e sul Codex Theodosianus
e a far conseg u i r e , a n c h e , q u a l c h e r i s u l t a t o analogo a quello da me qui r a g g i u n t o . C f r .
F. WIEACKER, Lateinische
Kommentare
zum Codex Theodosianus,
in Symbolae
Friburgenses
in honorem
Ottonis Lenel ; G. G. ARCHI, Contributo
alla
critica del Codice Teodosiano,
in SDHI 2 (1936) 44 s g g . Non m a n c chi lesse
t r o p p o a f f r e t t a t a m e n t e , e q u i n d i f r a i n t e s e , a l c u n e mie conclusioni. Cos il
CHIAZZESE, Confronti testuali e t c . 501 n. 1, h a r i t e n u t o c h e la coincidenza sostanziale della interpretatio
alla Nov. t h e o d . IX = Brev. IV con la c . 30 C. i u s t .
4, 65 mi f a c e s s e a f f e r m a r e u n a d i r e t t a d e r i v a z i o n e della c. 30 C. i u s t . 4, 65
dalla interpretatio
o c c i d e n t a l e , m e n t r e il mio proposito s t a t o s e m p l i c e m e n t e
quello di d i m o s t r a r e che la c. 30 C. iust. 4 , 6 5 p r e s e n t a il c a r a t t e r e d i s u n t o
della Nov. t h e o d . IX, p e r f e t t a m e n t e analogo alla interpretatio
alla Nov. t h e o d . IX,
e c h e la t r a s f o r m a z i o n e di q u e s t o s u n t o del t e s t o legislativo in t e s t o l e g i s l a t i v o fu opera dei compilatori g i u s t i n i a n e i .
(1) Questa difesa t r a s p a r e a n c h e dalle c a r a t t e r i s t i c h e f r a s i u s a t e nei res c r i t t i dioclezianei : nec enim dubii iuris est (C. 2, 4, 13); procul dubio est (C.
2, 18 [19], 2 1 ) ; notissimi
iuris est (C. 2, 4, 2 6 ) ; non est dubium (C. 2, 2 3 [24],
2 ) ; nulla dubitatio est (C. 6, 9, 3 ) ; indubitati
iuris est (C. 3, 32, 13); iuris ratio
non permittit
(C. 8, 42 [43], 16); rationis
est (C. 2, 32 [33], 2 ) ; incerti
iuris
non est (C. 8, 1, 3 ) ; ignoti iuris non est (C. 7, 75, 5 ) ; manifestimi
est (C. 2, 4,
27); manifestissimi
iuris est (C. 5, 12, 2 0 ) ; manifsti
iuris est (C. 2, 23 [24], 2 ) ;
absoluti ac manifesti
iuris est (C. 6, 20, 12); non est opinionis
incertae (C. 2, 4,
32) ; noti ignorare debes o debueras (C. 2, 42 [43], 3, 3 ; 6, 2, 15) ; tibi notum est
(C. 1, 18, 10); scire debuisti (C. 6, 59, 1); poteris edoceri (C. 10, 42 [41], 6).
(2) C f r . LENEL, in A C P 78, 357-358; LOTMAR, in ZSSt 31 (1910) 152; WROBLEWSKI, Grundriss
d. rm. Rechts, 1, 162.

226 Studi ili diritto romano

trionfano ancora Occidente e Paganesimo; in Costantino si affacciano,


e gi si avviano a dominare, Oriente e Cristianesimo (1). L a diversa,
non confondibile, sostanza del diritto privato costantiniano resa
ancor pi manifesta dalla diversa non confondibile forma della legislazione di questi Principi. Il rescritto dioclezianeo ha linea semplice,
movimento rapido, contenuto denso ; ha, in somma e in generale, se
pur talvolta attenuata e velata, dignit e compostezza classica; la
costituzione costantiniana prolissa, declamatoria, enfatica. E v i d e n temente l ' u n a e l'altra provengono da diverse cancellerie: il rescritto dioclezianeo opera di una cancelleria di giuristi, in cui
ancora vive e resiste la tradizione giuridica classica; la seconda
opera di una cancelleria di persone distaccate dalla tradizione giuridica classica, che scrivono con la virtuosit dei retori (2).

(1) Sulla penetrazione d e l l ' e l l e n i s m o nella legislazione c o s t a n t i n i a n a cfr. sop r a t t u t t o L. MITTEIS, Reichsrecht 548 s g g . ; FERRINI, Pandette,
p a s s i m ; BONFANTE, Corso di dir. rom. I, Diritto
di famiglia,
passim ; sulla penetrazione
d e l l ' e t i c a e della d o t t r i n a c r i s t i a n a c f r . s o p r a t t u t t o A. MARCHI, Dell'
influenza
del Cristianesimo
etc., in
38 (1924) 61 s g g . Sulle influenze ellenistiche e
cristiane v. da ultimo CORNIL, Ancien droit romain 1930, 14.
(2) Cfr. l ' i n t e r e s s a n t e studio di E. VERNAY, Notes sur le changement de style
dans les constitutions
impriales de Diocltien Costantin, in Etudes
juridiques
offerts F. Girard 2, 263 sgg. Vedasi p a r t i c o l a r m e n t e q u a n t o egli a v v e r t e a
pp. 267-268 : Le style des c o n s t i t u t i o n s c o s t a n t i n i e n n e s et postcostantiniennes
se r e t r o u v e . . . en p a r t i e dans les poques a n t r i e u r e s . 11 s ' o p p o s e celui des
simples r e s c r i t s du II e et du Ille sicles. Le fait s ' e x p l i q u e aisement par l'organisation de la chancellerie impriale. Ce n ' t a i e n t pas les mmes b u r e a u x qui
se t r o u v a i e n t c h a r g s de p r p a r e r et de rdiger les d e u s categories d ' actes. La
rdaction de la correspondance officielle et peut-etre celle des dits incombait au
scrinium
ab epistulis : celle des r e s c r i t s du droit priv a p p a r t e n a i t au
scrinium
a libellis...
Le chef du s e c r t a r i a t ab epistulis tait p r i s d ' o r d i n a i r e parrai les
clbrits littraires du temps . Il Vernay suppone che il m u t a m e n t o nell' organizzazione della cancelleria imperiale, c o n s i s t e n t e nel non affidare pi a uno
speciale ufficio ( s c r i n i u m a libellis)
la redazione dei r e s c r i t t i di d i r i t t o privato,
s a r e b b e gi a v v e n u t o d u r a n t e l ' i m p e r o di Diocleziano; l ' i n v a s i o n e , per altro,
dello stile d e l l ' a l t r o ufficio (scrinium
ab epistulis)
sarebbe stata, agli inizi, assai
c o n t e n u t a : l e personel ancien s u b s i s t a n t d a n s les cadres nouveaux, les t r a ditions surviveut pour la plus g r a n d e part (loc. cit. 274). Ma p r o b a b i l m e n t e
questo m u t a m e n t o si attua pi t a r d i , d u r a n t e l ' i m p e r o di Costantino. P e r il
c o n t r a s t o singolare t r a Io stile puro e terso dei rescritti dioclezianei e l ' e d i t t o
de pretiis rerum venalium dello stesso imperatore cfr. BONFANTE, Storia3 2, 22,

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

209

Ma la legislazione di Costantino, che rappresenta veramente


anche nel campo del diritto privato l'inizio ufficiale di un' era
nuova, offre agl'interpreti del diritto romano elementi sommamente
importanti per Io studio della complessa evoluzione di questo diritto. Non intendo qui segnalare i passi della legislazione di Costantino, in cui il nuovo spirito cristiano chiaramente si manifesta
o in cui il trapianto di istituti propri del diritto greco o dei diritti
d'Oriente sicuro: sull'uno e sull'altro p u n t o l'attenzione degli
studiosi stata gi richiamata. Yi ha, invece, qualcosa di nuovo in
questa legislazione da segnalare, che non propriamente prodotto
del nuovo spirito cristiano e ne pur istituto giuridico della Grecia
o dell'Oriente: qualcosa, che maturato l dove il diritto si studia
e si interpreta, e che costituisce rispetto al diritto romano classico
u n nuovo elemento dottrinale, una nuova concezione scolastica.
Mi limito a un esempio, ma a un tale esempio che, mentre
pu rendere pensoso l'interprete, gli illumina anche la via. Esso
offerto da C. 7, 32, 10 Imp. Oostantinus A. ad Maternum (a. 314):
Nemo ambigit possessionis duplicem esse rationem, aliam quae
iure consistit, aliarti quae cor por e, utramque autem ita demum esse
legitimam,
cum omnium adversariorum silentio ac taciturnitate
frmetur : interpellatione vero et controversia progressa non posse eum
intellegi possessorem, qui, licet corpore teneat, tamen ex interposita
contestatione et causa in iudicium deducta super iure possessionis
vacillet ac dubitet.
Il diritto dioclezianeo distingue ancor nettamente fra tenere e
possidere, cos come nettamente distingueva tutta la giurisprudenza
classica (1). In un rescritto collocato nello stesso titolo del Codice,
al quale appartiene la costituzione di Costantino, che abbiamo i n tegralmente riferita, Diocleziano classifica come improba possessio
quella di colui che entra in un fondo contro la volont del p r o prietario, e conchiude con l'affermare che una possessio siffatta non
ha una iusta causa : ci dire che. non possessio civilis, ma che

h e nega la derivazione di questo edictum dalla cancelleria giuridica. E per la


s o s t a n z a e la f o r m a della legislazione c o s t a n t i n i a n a v., tra gli altri, d a
u l t i m o GIRARD SENN, Manuel8

7 7 n . 1.

(1) C f r . TAUBENSCHLAG, Das

rom.

Privatreclit

etc.,

169.

14

210

Studi ili diritto romano

non pu non essere possessio ; non conduce all' usucapione, ma h a


la difesa interdittale (1).
Qualche anno dopo, Costantino classifica come tenere corpore
il possesso di colui che non ha, o non sicuro di avere, il diritto
di possedere: non posse eum intellegi possessorem, qui, licet
corpore teneat,
tamen ex interposita contestatione et causa in iudicium
deducta super
iure possessionis
vacillet
ac dubitet.
Qualche
anno dopo, insomma, la improba possessio dioclezianea diventata
la corporalis detentio costantiniana. E l'antitesi dioclezianea possessio improba - possessio ex iusta causa si trasformata nell' a n titesi nuova possessio corpore - possessio iure . Qualche anno dopo,
voglio dire, si confondono nella legislazione costantiniana tenere e
possidere, detenzione e possesso.
Come e perch ? Donde Costantino ha derivato questo nuovo
concetto, che precisamente importa 1' abbassamento della possessio,
che non ha una iusta causa e non di buona fede, al livello della
mera detenzione (2), si da far considerare come possessio vera la
possessio ex iusta causa, bonae /idei, come verus possessor il possessore legittimo, di buona fede ?
Si tratta di un concetto, che il legislatore improvvisamente
non crea, ma che al legislatore evidentemente offre la scuola del
tempo. La cancelleria, che prepara i rescritti dioclezianei, si sforza
di adoperare una tecnica precisione di linguaggio, che ormai non
pi compresa, e di difendere concetti, che nella realt della vita
non hanno ormai pi rispondenza; la cancelleria costantiniana,

(1) Cfr. C. 7, 32, 7 Diocl. et Max. A s y n c r i t o mproba possessio


firmum
titulum possidendi nullum praestare potest. unde ingredientem
in vacuarli
possessionem alieni fund non consentiente
domino... causam iustam possessionis
adipisci non potuisse certuni est.
(2) Il concetto n u o v o : la conseguenza g i u r i d i c a che, indicando ora
l ' e s p r e s s i o n e possessio corpore o corporalis,
come l ' a l t r a espressione possessio
naturalis,
nou pi soltanto la detenzione ma a n c h e il possesso, l ' e t postclassica c o s t r e t t a a dire che a volte la possessio corporalis o naturalis
ha la
protezione interdittale, a volte n o : c f r . la notissima interpolazione in D. 43, 16,
1, 9-10: Deicitur is qui possidet, [ s i ve civiliter
sive naturali
ter]
possideat
nani et [naturalis]
possessio ad hoc interdictum
pertinet.
Denique et si maritus uxori donavit eaque deiecta sii, poterit interdicto
uti: [nov
tamen
s
colonus].

211

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

invece, composta di uomini che vivono lontani dalla pura tradizione giuridica classica, ma che portano con se l'educazione g i u ridica avuta nelle scuole dell' epoca a cui appartengono e r a p p r e sentano veramente quella che realt giuridica della et in cui
vivono. In Diocleziano il diritto ufficiale ; cio, oramai, l'eco del
passato : in Costantino il diritto vivo, cio la chiara voce della
vita in movimento.
Il concetto che semplicemente un corporaliter tenere, una
corporalis possessio, il possesso non ex iusta causa o non di buona
fede, e che vera possessio solamente quella di colui che ha il
diritto di possedere, un concetto, di cui sorprendiamo il p r i m o
a p p a r i r e nella costituzione costantiniana, ma che poi in tutta
l'et postclassica ripetutamente incontriamo nelle fonti provenienti
dalle due parti dell'Impero. A poco tempo di distanza dalla costituzione di Costantino, il santo Vescovo d ' I p p o n a c'informa che i
giuristi del tempo suo consideravano possidere corpore non iure
colui, il possesso del quale era senza iusta causa e senza bona fides :
sicut
iurisperiti
loquuntur,
dice Agostino (1), chi possiede
senz'essere proprietario tenet, possidet corpore: chi proprietario,
senza avere di fatto il godimento della cosa propria, possidet iure.
Il trattatello de differentiis, attribuito falsamente a Cornelio F r o n tone e opera, invece, della tarda latinit, nega il possesso del ladro
e giunge a dire : possidet nemo nisi qui aut donatae rei aut emptae
dominus est (2). La interpretatio delle Sententiae attribuite a Paolo
(5, 2, 1) insegna che si possiede corpore ci che non pu essere
rivendicato da noi, in quanto non ne siamo proprietari. Un testo
interpolato (D. 41, 2, 24) considera possessio corporalis il possesso
acquistato con la violenza e contrappone la possessio corporalis alla
possessio iusta (3) ; finalmente le fonti bizantine dicono che possiede
aoj/iazi o oofiazucag colui che non dominus, il ttattf) maxei ro/iEOg (4).

(1) Serm. 356, 4 (ed. Gaurae, 21 [1842] 354). Cfr. anche MIGNE, 39, 665 e
su questi passi E . ALBERTARIO, Di alcuni riferimenti
al matrimonio
e al possesso in Sant'Agostino,
Milano 1931: studio ripubblicato con ampliamenti in A G
106 (1931) 28 sgg. (ora in Studi I 229 sgg.).
(2) KEIL, Grani, lat. 7, 524.
(3) Cfr. E . ALBERTARIO, UH interessante
testo di Giavoleno,
in AUP 30
(1915)

36.

(4) C f r . HEIMB. 5, 5 7 4 ( s c h .

romanum

2, 263.

14 a B a s . 60,

17, 7 ) ;

ZACHARIAE,

TUS

graeco-

212

La costituzione di Costantino il p r i m o t e s t o a m m o n i t o r e , pertanto, d e l l ' a l t e r a r s i


e dell'oscurarsi
della
possessio
r o m a n a , del mescolarsi e del confondersi della t e r minologia usata con somma precisione dai Romani in materia di
possesso. Che fosse vero possesso solamente quello di chi ha il
diritto di possedere, evidentemente lo si doveva insegnare anche
durante il corso del terzo secolo l dove la tradizione giuridica
classica non era riuscita a penetrare ; ma durante il corso di quel
secolo l'insegnamento, contrastante col diritto ufficiale, restava fuoco
sotto la cenere. Solamente con l'avvento al trono di Costantino e
col prevalere del mondo postclassico sul mondo classico quel fuoco
arde e divampa non pi soffocato : allora la nuova concezione passa
dalla scuola, che 1' ha creata, nella legislazione che fa la sua.
L a costituzione, conservataci in C. 7, 32, 10, un testo che
dimostra quanto sia vivace e pronta n e l l ' e t di Costantino la r e cezione delle concezioni scolastiche nell'opera legislativa e quanto
l'opera legislativa debba all'attivit dottrinale. Dimostra che spiriti e forme della nuova legislazione romano-ellenica sono da r i n tracciare e da sorprendere nelle scuole del tempo (1).

II

Ma lo studioso di quel largo periodo di tempo, che sta tra


Diocleziano e Giustiniano, non soltanto pu constatare l'influenza
della scuola sulla legislazione romano-ellenica nel senso che in
questa penetrano concezioni, che si vennero in quella elaborando
e svolgendo e postulano, per cos dire, l'esistenza di una attivit
dottrinale non moventesi nel solco della genuina tradizione romana:
egli pu fare anche altre interessanti constatazioni.

(1) A l t r e t t a n t o si p o t r e b b e d i r e della c. 2 C. 3, 19, in cui affiora la d i s t i n zione t r a res immobilis


e res mobilisi
distinzione postclassica che preesisteva
c e r t a m e n t e nelle scuole d e l l ' O r i e n t e p r i m a di C o s t a n t i n o , ma c h e con q u e s t ' i m p e r a t o r e s o l t a n t o comincia ad a v e r e un r i c o n o s c i m e n t o ufficiale e v e s t e l e g i s l a t i v a . Dice b e n e il BONFANTE, Scritti 2, 254, c h e l o s p i r i t o d e l l ' e p o c a e l l e n o o r i e n t a l e e r o m p e quasi in f o r m a r e p e n t i n a con l ' i m p e r a t o r e C o s t a n t i n o ; m a
n e l l a t e r m i n o l o g i a , nelle classificazioni e distinzioni, nelle definizioni, la l e g i s l a zione di q u e s t o i m p e r a t o r e si riallaccia a u n a tradizione scolastica c h e non s e n t i
l ' i n f l u e n z a r o m a n a e non la s u b i .

213

Una concerne il modo col quale nella scuola e nella prassi di


questo periodo testi, appartenenti a giuristi diversi, venivano messi
liberamente insieme o richiamati l ' u n o accanto all' altro in modo
che l'accostamento doveva provocare poi la fusione.
Anche qui devo limitarmi a un esempio : del resto molto
istruttivo. Vi sono due brevissimi frammenti, inseriti negli ultimi
due titoli delle Pandette, c h e si r i p e t o n o p a r o l a p e r p a r o l a :
se non che l'uno appartiene a Giuliano, il secondo a Ulpiano. E
opportuno riferirli collocandoli l'uno accanto all'altro.
D.

50,

17,

65

digestorum
Ea est natura
cavillationis
[qua ni Graeci
CXOQTIIV
appellanti
ut ab evidenter veris
per brevissimas mutationes disputatici ad ea, quae evidenter falsa
sunt,
perducatur.
IULIANUS

54

D. 50, 16, 177


47 ad Sabinum
Natura cavillationis,
[quarn
Graeci
OCOQT]V
appellaverunt,]
haec est, ut ab evidenter
veris per brevissimas
mutationes
disputatio ad ea, quae evidenter
falsa sunt,
perducatur.
ULPIANUS

Che Ulpiano abbia copiato cos pedissequamente Giuliano senza


citarlo, non verosimile ; come non verosimile che, in generale,
un giurista citi parola per parola la definizione di un altro senza
ricordare il nome del giurista da cui la definizione desunta. Il
fatto pu avere soltanto questa spiegazione. La definizione della
cavillatio si trovava nei Digesti di Giuliano : un interprete greco
cominci a preoccuparsi di render pi accessibile la definizione
latina richiamando il termine greco che esprime lo stesso concetto (1), ed ecco la ragione del glossema: quam Graeci acoQhtjr appellant. Successivamente un commentatore dei libri di Ulpiano ad
Sabinum richiam, in un punto in cui il richiamo tornava a proposito, la definizione giulianea della cavillatio, forse senza preoccuparsi di indicarne la fonte. In questo modo i compilatori, trovandola nei libri ulpianei ad Sabinum,
o ancora nella veste di commento o gi incorporatasi nel testo commentato, la attribuirono ad

(1) L ' o r i g i n e f r e q u e n t e m e n t e s p u r i a del r i c h i a m o del t e r m i n e g i u r i d i c o


greco, c h e t r a d u c e , pi o meno f e d e l m e n t e , il t e r m i n e g i u r i d i c o latino, s t a t a
da pi parti

(ALBEKTARIO, D E

FRANCISCI, ROTONDI,

COLLINET) g i

rilevata.

214

Studi ili diritto romano

Ulpiano. Cos si comprende la identica alterazione dei due testi;


cos si spiega la loro perfetta identit nei particolari minimi.
U n ' a l t r a constatazione concerne il modo, col quale un e v i d e n t e s u n t o d i u n a c o s t i t u z i o n e i m p e r i a l e dai Giustinianei riferito come se fosse anch'esso t e s t o l e g i s l a t i v o .
La Novella ad Theodosianum I X ( = Brev. IV) del tenore
seguente :
Impp. Theod(osius) et Valent(inianus) AA. Florentio P(raetori)o.
Non dubium est in legem committere eum, qui verba legis
amplexus
contro, legis nititur voluntatem, nec ponas insertas legibus evitabit,
qui se contro, iuris sententiam scaeva praerogativa verborum
fraudulenter excusat. Curiales
ne ad procurationem
rerum
alienarum
accederent,
cautum
est providentissima
sanctione,
cuius
in fraudem
conducendi
eos sibimet
usurpare liceiitiam
sublimitatis
tuae suggestione
comperimus. Quos licei pr istinae
legis laqueis
inretiri
cernamus
conductonem
namque
speciem
esse procuraiionis
certissimum
est adtamen
ne sub fraudis
suae
velamine
legis
lateant
contemptores
neve eis fucata
suae
calliditatis
excusatio
relinquatur,
hac perpetuo
lege
valitura
sancmus
conducendi
quoque
fundos
alienos
l
icentiam
curialibus
amputar
i, locatas
res fisci, viribus
vindicari.
Conductor
itaque
locator
conductori
contro
hanc
legem
nulla
tenebitur
actione.
Nullum enim pactum: nullam conventionem, nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum, qui
contrahunt lege contrahere prohibente. Quod ad omnes etiam legum
interpretationes tarn veteres quam novellas traili generaliter
imperamus,
ut legis latori, quod fieri non vult, tantum prohibuisse sufpciat, cetera
quasi expressa ex legis liceat voluntate colligere : hoc est ut ea quae
lege fieri prohibentur, si fuerint facta, non solum inutilia, sed pr
infectis etiam habeantur, licet legis lator fieri prohibuerit tantum, nec
specialiter dixerit inutile debere esse quod factum est. Sed et si quid
fuerit subsecutum ex eo vel ob id, quod interdicente lege, factum est
illud quoque cassum atque inutile esse praecipimus.
Sed quo orti ne
fraudis
semen per hanc legem
curialibus
radicitus
amputetur,
nec fidem
suarn pr
conductoribus
fundorum
interponere
concedimus
curiales.
Cur
enim
conduc -

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

215

tio prohibetur,
si conductonis
per i culum
vel
sollicitudo permittitur?
Secundum praedictam
itaque regulam,
quam
ubique servavi factum lege prohibente censuimus, certuni est nec stipulationem
eiusmodi tenere nec mandatum
ullius esse momenti nec
sacramentimi admitti nec actionem
quolibet
pacto
adversus
eum fideiussorem
competere
locatori,
Fiorenti
p(arens)
Tenarissime)
a(tque)
a(matissime).
Inlustris
itaque
et magnifica
auctoritas
tua providentissime
constituta
edictis
propositis
ad omnes
provincias
perferri
praecipiat.
I] Codice giustinianeo (1, 14, 5) sotto la rubrica de legibus et
constit.utionibus principum
et edictis la riporta omettendo tutto ci
che io ho presentato in corsivo spaziato : cio riporta quanto nella
costituzione principio generale omettendo l'applicazione che del
principio generale fatta ai curiales che volessero essere conductores
alienarum rerum o fideiussores o mandatores del conduttore.
Forse perch la parte omessa i giustinianei preferivano r i portarla in pi acconcia sede, nel titolo de locato et conducto (4, 65)?
Certamente. Se non che in C. 4, 65, 30 noi non troviamo la parte
della costituzione che stata, si deve dire, v o l u t a m e n t e omessa,
ma un testo redatto cos :
Impp. Theodosius et Yalentinianus AA. Florentio pp. Curialis
neque procurator neque conductor alienarum rerum nec fideiussor aut
mandator conductoris existat. Alioquin nullam obligationem neque locatori neque conductori ex huiusmodi contractu competere sancimus.
Chi non vede che i giustinianei hanno qui utilizzato un
s u n t o di tutto l'ampio testo legislativo che noi possediamo nella
Nov. Th. I X ? E utile confrontare il testo legislativo e il sunto
che il commentatore ne fece :
Nov. Th. I X
Impp. Theod(osius) et Y a l e n t i n i a nus) AA. Florentio P(raefecto) p(raetori)o. Non dubium est in legem committere eum, qui verba legis amplexus
contra legis nititur voluntatem, nec poenas insertas legibus evitabit, qui se contra iuris sententiam scaeva praerogativa
verborum fraudidenter excusat. Curiales
ne ad procurationem rerum
alienarum

216

Studi ili diritto romano

accederent, cautum est


providentissima
sancitone, cuius in fraudem
conducendi
eos sibimet usurpare licentiam
sublimitatis tuae suggestione comperimus. Quos
licet pristinae legis laqueis inretiri cernamus conductionem namque speciem
esse procurationis
certissimum est ,
adtamen ne sub fraudis suae velamine
legis lateant contemptores neve eis fucata
suae calliditatis excusatio
relinquatur,
hac perpetuo lege valitura sancimus conducendi quoque fundos alienos licentiam
curialibus amputavi, locatas res fisci viribus vindicari. Conductor itaque locatori vel contra locator conductori contra
hanc legem nullam tenebitur actione. Nullum enim pactum, nullam conventionem,
nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum, qui contrahunt lege
contrahere prohbente. Quod ad omnes
etiam legum interpretationes tam veteres
quam novellas trahi generaliter imperamus, ut legis latori, quod fieri non vult,
tantum prohibuisse sufficiat, cetera quasi,
expressa ex legis liceat voluntate colligere: hoc est ut ea quae lege fieri prohibentur, si fuerint facto, non solum inutilia,
sed pr infectis etiam habeantur, licet legis lator fieri prohibuerit tantum nec specialiter dixerit inutile debere esse quod
factum est. Sed et si quid fuerit subsecutum ex eo vel ob id, quod interdicente
lege factum est, illud quoque cassum atque
inutile esse praecipimus. Sed quo omne
fraudis semen per hanc legem curialibus
radicitus amputetur, nec fidem suam pr
conductoribus f undorum interponere concedimus curiales. Cur enim conducilo
prohibetur, si conductonis periculum vel

Sunto che diventato la


c. 30 C. 4, 65
Impp. Theodosius et V a lentinianus AA. Florentio
pp.
Curialis neque procurator
neque conductor
alienarum
rerum
nec fideiussor aut
mandator
conductoris
exsistat. alioquin nullam obligationem neque locatori neque conductori ex huiusmodi contractu competere sancimus.

217

V i l i - D a Diocleziano a Giustiniano

sollicitudo permittitur? Secundum praedictam itaque regalarti, quarti ubique servari factum lege prhibente
censuimus,
certuni est nec stipulationem
eiusmodi
tenere nec mandatum ullius esse momenti nec sacramentum admitti nec actionem quolibet pacto ad,versus eum fideiussorem competere locatori, Fiorenti p(arens) k(arissime) a(tque) a(mantissime).
Inlustris itaque et magnifica
auctoritas
tua providentissime
constituta
edictis
propositis ad omnes provincias
perferri
praecipiat.
E ancor pi utile confrontare questo sunto con V interpretatio
alla Nov. Th. I X , che il Breviarium Alaricianum ci conserva.
Sunto che diventato la
c. 30 C. 4, 65
Impp. Theodosius et Yalentinianus AA. Florentio pp.
Curialis neque procurator neque
conductor alienarum rerum nec fideiussor aut mandator
conductoris
existat. Alioquin nullam obbligationem neque locatori neque conductori ex huiusmodi
contractu
competere sancimus.

Interpretatio
alla
I X = Brev. IV.

Nov.

Th.

Nullus curialium in fiscali vel


in privato agro conductor accedat
nec pr aliquo conductore fideiussor existat. Quod si quis curialem
in agro suo susceperit conductorem
aut pr alio conductore fideiussorem acceperit curialem, actionem
suam noverit in omnibus vacuavi.

I due interpreti sono dei pratici, a cui il principio generale,


dal quale la costituzione muove per vietare ai curiales di essere
conductores alienarum rerum o mandatores o fideiussores del conduttore, poco interessa: ci che interessa il d i v i e t o c o n c r e t o e l ' a m p i e z z a d i q u e s t o c o n c r e t o d i v i e t o . La
coincidenza sostanziale f r a le due interpretationes
impressionante (1).
(1) A escludere che siano stati i compilatori a s u n t e g g i a r e essi per i primi
la parte della costituzione omessa in C. 1, 14, 5 sta non soltanto questa sor-

218

Studi ili diritto romano

Altre volte noi non possiamo provare, come qui, l'analogia


del commento al testo del Teodosiano, che f u utilizzato dai comp r e n d e n t e coincidenza con l ' i n t e r p r e t a t i o occidentale, ma a n c h e la constatazione
che, quando i giustinianei sdoppiano costituzioni o in una sede riferiscono la
costituzione intera e in a l t r a sede ne riferiscono o una p a r t e o un e s t r a t t o , non
sogliono procedere in questo modo e dare essi u n a f o r m a a f f a t t o n u o v a
a l l a s t e s s a s o s t a n z a . P o t r e i citare esempi numerosissimi. Ne richiamo
due soli, di specie diversa, che valgono per t u t t i .
P r i m o esempio.
La c. 1 C. t h . 2, 2 ( = Brev. 2, 2, 1), cos r e d a t t a :
Promiscua generalitate
decemimus
neminem
sibi esse iudicem debere. Cum
enim omnibus
in re propria
dicendi
testimonii
facultatem
tura
submoverint,
tniquum admodum est licentiam tribuere
sententiae,
viene spezzata e riprodotta nel Codice g i u s t i n i a n e o in due diverse sedi cosi:
C. 3, 5, 1 : Generali lege decemimus
neminem sibi esse iudicem
[vel
ius
sibi
dicere,
gloss.] debere, in re enim propria iniquum admodum est alicui
licentiam tribuere
sententiae.
C. 4, 20, 10: Omnibus in re propria
dicendi testimonia
facultatem'
tura
submoverunt.
Secondo esempio.
La c. 33 C. t h . 11, 1, cos r e d a t t a :
ld ab unaquaque provincia censuimus
expetendum,
quod ab isdem nuper esse
prontissimi
tua sublimitas
indicavit.
Ut vero nullus de celer ad possessionem
eorum, quod maxime reformidant,
inspector accedat, Macedonum reliqui
exemplum
secuti mediae quantitatis,
ut obtulisse noscuntur,
tributa suscipiant.
Sed
Ac/iivi,
qui protestati sunt ni hit a se ultra tertiam partem posse conferri, illud
exsolvant,
ad quod se indubitanter
fore idoneos pollicentur.
Quae dispositio
in
perpetuum
observatida initio indictionis
oclavae congruum
sumere debebit exordium.
Sacrosancta Thessalonicensis
ecclesia civitatis excepta,
ita tamen, ut aperte sciat, propriae tantummodo
capitationis
modum
beneficio mei numinis
sublevandum
nec
externorum
gravamine
tributorum
rem publicam ecclesiastici nominis
abusione
laedendam,
i n t e g r a l m e n t e riprodotta, si pu dire alla lettera, in C. 10, 16, 12 e, nella
p a r t e finale, a n c h e r i p r o d o t t a in C. 1, 2, 8 cos:
Sacrosancta Thessalonicensis ecclesia civitatis aperte sciat propriae
tantummodo
capitationis modum beneficio mei numinis
sublevandum
nec externorum
gravamine tributorum
rem publicam ecclesiastici nominis abusione
laedendam.
Se qualcuno poi si s o r p r e n d e s s e nel vedere un competere sancimus nel
linguaggio di un i n t e r p r e t e , vorrei pregarlo di r i c h i a m a r e la forma i m p e r a t i v a
con la quale l ' i n t e r p r e t a t i o occidentale, facendosi eco del precetto legislativo
che c o m m e n t a , suole esprimersi ; e vorrei r i c h i a m a r e la sua attenzione, ad es.,
sulla interpr. a C. t h . 2, 2, 1 ( = Br. 2, 2, 1), p o c ' a n z i r i c o r d a t a , che incomincia
c o s : Omnes praeceptio
nostra
co str ing at, ut nullus in sua causa
iudex
sit etc.

V i l i - D a Diocleziano a Giustiniano

219

pilatori giustinianei, con l'interpretatio conservata nel Breviarium


Alaricianum, ma ne possiamo i n d u r r e l'esistenza in modo sommamente probabile.
La c. 21 C. 2, 12 si legge ora nella redazione giustinianea cos :
Imp. Costantinus A. ad concilium provinciae Africae Maritus
cifra mandatum
in rebus uxoris eum sollemni satisdatione et alia
observatione intercedendi habeat liberam facultatem, ne feminae persequendae litis obtentu in contumeliam matronalis pudoris
inreverenter
inruant nec conventibus virorum vel iudiciis interesse cogantur. 1.
Sin autem
mandatum
susceperit,
licet maritus sit, id solum
exsequi debet, quod procuratio emissa
praescripserit.
Questa costituzione si compone di elementi diversi e non appartiene tutta quanta a Costantino. Vi incorporata nel 1 una
costituzione di Teodosio, Arcadio e Onorio che nel Teodosiano (2,
12, 4) ci conservata nel modo seguente :
Imp. Theodosius Arcadius et Honorius AA. Victorio proconsuli Asiae Procurator,
licet maritus sit, id solum exsequi debet
quod procuratio emissa
praescripserit.
Ora, in nota a questa costituzione nel Breviarium Alaricianum
noi troviamo questa interpretatio :
Qui uxoris suae negotium fuerit prosecutus, quamvis
maritus
sit, nihil aliud agat, nisi quod ei agendum per mandatum
illa
commiserit.
li*interpretatio occidentale preferisce parlare di m a n d a t a r i o
anzich di procurator,
come i commissari giustinianei nel 1 a
procurator
sostituiscono le parole sin autem mandatum susceperit ;
e conseguentemente nel principio del testo, per dare maggior rilievo al caso in cui il mandato non c', inseriscQno le parole cifra
mandatum.
Come non pensare che i compilatori giustinianei furono i n dotti alla sostituzione, perch anche nel testo del Teodosiano, da
loro utilizzato, eravi un commento che, analogamente a quel che
fa l'interpretatio occidentale, preferiva parlare di m a n d a t a r i o
anzich di procuratori
(1) E questo proverebbe una volta di pi
da un lato che le interpolazioni giustinianee erano non raramente
(1) Si d i s t i n g u e nella t a r d a et postclassica t r a procurator verus (il mandatario) e procurator
falsus (il g e s t o r e senza mandato), e perci si preferisce porre
l ' a n t i t e s i t r a chi m a n d a t a r i o e chi non lo . Cfr. E. ALBERTARIO,
Procurator
unius

rei,

in SIGP

Verus e falsus

6 ( 1 9 2 1 ) 8 7 - 1 1 4 , r i p u b b l i c a t o i n Shidi

procurator,

in AUP

III 4 9 6 - 5 2 1 ; DONATOTI,

1922; S. SOLAZZI, in RIL

56 (1923) 154.

220

Studi ili diritto romano

preparate dalle note ai testi che i commissari escerpivano per la


loro compilazione; dall'altro che tra il 893, data della costituzione
di Teodosio Arcadio e Onorio, e il 530-534, data della compilazione
giustinianea, si era gi formata tanto in Oriente quanto in Occidente la dottrina che distingueva tra verus procurator = m a n d a tario e falsus procurator gestor di negozi.
Ili
Spero di aver dimostrato che la c. 30 C. 4, 65 n o n m a i
e s i s t i t a ma un sunto di una costituzione, integralmente r i ferita nelle Novelle Teodosiane (IX) e parzialmente riferita nel
Codice giustinianeo (1, 14, 5): sunto rassomigliante in modo assai
caratteristico alla interpretatio occidentale che commenta nel Breviarium Alaricianum la Novella stessa.
Dobbiamo noi meravigliarci di ci ? Ma non facevano di peggio
i commissari giustinianei quando fondevano insieme pi costituzioni
di imperatori diversi, come parti di un sol tutto, cio di una sola
costituzione? E p p u r e esempi di queste f a l s i f i c a z i o n i abbondano. Vi sono numerose costituzioni, inserite nel Codice giustinianeo, che non appartengono a quel solo imperatore o a quei soli
imperatori a cui i commissari giustinianei le attribuiscono, ma a
quelli e ad a l t r i il c u i r i c o r d o c i c o n s e r v a t o n e l l e r u b r i c h e del T e o d o s i a n o .
Cos le costituzioni seguenti :
C. 3, 12, 6 (7) = Th. 2, 8, 19 + 15, 5, 5 + 2
11, 72, 1 =
10, 26, 1 + 10, 4, 1
1, 5, 2 =
16, 5, 5 + 24 + 28
1, 6, 1 =
16, 6, 1 + 2
1, 10, 1 =
16, 9, 1 + 2 \- 4
7
=
3, 12,
2, 8 , 2 1 + 1
53,
27 =
8,
8, 12, 5 + 8
9, 24, 2 =
9, 21, 3 + 5
9, 26, 1 =
9, 26, 2 + 3
9, 28, 1 =
9, 28, 1 + 2
9, 39, 1 = =
9, 29, 1 + 2
42,
3
9, 37, 3 + 2 -| - 4 + 2
=
9,
49,
9
9,
=
9, 42, 15 + 1
9, 49, 10 =
9, 42, 24 + 6
10, 72, 4 =
12, 6, 11 + 22
2, 12, 21 =
x + 2, 12, 4

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

221

Nessuna meraviglia, quindi, che i giustinianei abbiano p r e ferito riferire il contenuto della Nov. Th. I X in due sedi diverse,
precisamente abbiano riportato fedelmente il principio generale
(in legem committere eum, qui verba legis amplexus contra legis nititur voluntatem etc.) nella acconcia sede de legibus et constitutionibus (C. 1, 14) e abbiano semplicemente riferito un breve sunto
della parte omessa della costituzione, che applicava il principio
generale al caso concreto (e cio vietava ai curiales di essere conductores alienarum rerum o fideiussores o mandatores del conduttore)
nella sede pi acconcia per questa parte omessa, e cio nel titolo
de locato et conducto (C. 4, 65).
Attribuire a Teodosio e Yalentiniano il s u n t o di una loro
costituzione cosa meno grave che attribuire, ad esempio, a Costantino una costituzione di Teodosio Arcadio e Onorio, come i
giustinianei fanno manipolando la costituzione che attualmente
possediamo in C. 2, 12, 21.
D ' a l t r a parte, se la c. 30 C. 4, 65 non mai esistita, ma il
sunto di una costituzione conservataci nelle Novelle teodosiane, vi
sono i n t e r i testi delle Pandette che sono commenti di testi genuini, per avventura conservati anche questi ultimi nelle Pandette,
se pur in diversa sede.
Io ho gi avuto occasione di segnalare la cosa, che ha una
importanza notevolissima. Il problema dei frammenti delle Pandette
i n t e r a m e n t e alterati era, fino a pochi anni fa, un grosso p r o blema. Dottrine certe, come quella dell' origine non romana della
universitas iuris (Bonfante) e dell' estensione non romana del concetto di successio a qualunque acquisto derivativo (Longo), erano
messe in grave pericolo dalla necessit di eliminare come sicuramente interpolato un i n t e r o frammento (D. 12, 2, 8).
La spiegazione, addotta dal Longo, era povera e non p e r suadeva. A chi, come me, non riteneva genuini i n t e r i f r a m menti, era stato mosso il rimprovero che il metodo interpolazionistico minacciava, cos, di screditarsi. Perch i compilatori si sarebbero compiaciuti di riferire il nome del giurista e l'indicazione
precisa dell' opera da cui escerpivano il testo, mentre, in realt, lo
fabbricavano ex novo ? Quando invece si ammetta, come da qualche
tempo ho cercato di dimostrare, che i giustinianei riferiscono
talvolta non solamente il testo del giurista, ma anche note e commenti postclassici al testo del giurista, e talvolta sostituiscono

222

Studi ili diritto romano

senz'altro col commento postclassico il testo classico, i frammenti


i n t e r a m e n t e interpolati delle P a n d e t t e non devono sorprendere
pi. E r a naturale che i compilatori delle P a n d e t t e non si comportassero diversamente dai compilatori del Codice ; e, come questi
in C. 4, 65, 30 attribuiscono agli imperatori Teodosio e Yalentiniano una costituzione, che sappiamo per certo non esser stata redatta nella forma in cui la possediamo, ma essere invece un sunto
postclassico della stessa, cos i compilatori delle Pandette attribuiscono al giurista classico non solamente ci che testo classico
ma anche ci che commento postclassico al testo del giurista, o
addirittura attribuiscono al giurista, mettendo da parte il suo testo,
ci che commento postclassico del testo stesso.
Il punto importante il poter provare che nelle P a n d e t t e vi
sono testi che sono p e r i n t e r o estratti da commenti postclassici
al testo genuino del giurista. Ora, questa prova sicuramente raggiungibile quando si possa rintracciare, in una determinata fattispecie, il testo commentato del giurista, c o n s e r v a t o o r i f e r i t o
anch'esso nelle Pandette. Io mi limito a fornire questa prova in
tre casi particolari : ma essa potr essere suscettibile di ampi
sviluppi.
Primo caso.
D. 46, 1, 16, 3 - 4 un frammento del 53 libro dei Digesti di
Giuliano e, nella redazione giustinianea, dice cos :
Fideiussor accipi potest, quotiens est aliqua obligatio civilis vel
naturalis, cui applicetur. Naturale/, obligationes non eo solo aestimantur,
si actio aliqua eorum nomine competit, verum etiam cum soluta pecunia repeti non potest : nani licet minus proprie debere dicantur naturales debitores, per abusionem intellegi possunt debitores et, qui ab
his pecuniam recipiunt, debitum sibi recepisse.
Se non che in D. 46, 1, 7 noi troviamo un altro frammento,
c h e si d i c e p u r r i c a v a t o d a l 5 3 l i b r o d e i D i g e s t i d i
G i u l i a n o e, nella redazione giustinianea, d i c e :
Quod.... solutum repeti non potest, conveniens est huius
naturalis
obligationis fideiussorem accipi posse.
Chi non vede che questo periodetto una glossa riassuntiva
del testo giulianeo riferito in D. 46, 1, 16, 3 - 4 ? mai possibile
che Giuliano n e l l o s t e s s o l i b r o d e l l a s t e s s a o p e r a r i t o r nasse, per cos dire, su se stesso e si ripetesse cos pedestremente?

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

223

Lo pensi chi p u ; ma nessun critico, che abbia occhi aperti, potr


considerar possibile la cosa. D ' a l t r a parte, che ragione avevano i
commissari giustinianei di attribuire a Giuliano tutto quanto si
legge ora in D. 46, 1, 7 fabbricando a bella posta la rubrica Iulianus libro quinquagesimo tertio digestorum? Perch non avrebbero
aggiunte queste parole al precedente testo ulpianeo (D. 46, 1, 6, 2)
che per l'appunto diceva : adhiberi autem fideiussor tam futurae quam
prdecedenti obligationi potest, dummodo sit aliqua vel naturalis
futura
obligatio? Bisognerebbe pensare a commissari fantasiosi e anormali,
quali non sono certo i compilatori giustinianei.
La spiegazione possibile una sola. I commissari giustinianei
hanno utilizzato e il testo di Giuliano e il commento al testo di
Giuliano: quest'ultimo per completare il testo ulpianeo. Se non si
ammettesse ci, vorrebbe semplicemente dire che ci sono ancora
oggi studiosi che si ribellano ad ammettere l'evidenza.
Nei due testi c' , anche, la traccia dei compilatori : ci dire,
non abbiamo dinanzi un testo di Giuliano genuino e una glossa
riassuntiva del testo di Giuliano, q u a l e e r a s c r i t t a d a l l ' a n n o t a t o r e p o s t c l a s s i c o d e l t e s t o g i u l i a n e o : abbiamo innanzi nel testo e nella glossa, diventati l ' u n o e l'altra due distinti
frammenti delle Pandette, una caratteristica e indubitabile interpolazione giustinianea rilevata dal Gradenwitz. Il testo di Giuliano
riguardava l ' u n i c a obligatio naturalis
del diritto classico, cio la
obligatio servi", e la glossa, appunto perch riassuntiva, sunteggiava,
ma non doveva modificare, il contenuto del testo sunteggiato. I
giustinianei dilatano il concetto classico di obligatio naturalis, per
modo che l'obligatio servi, anzich essere 1' unica obligatio naturalis,
non ne che una specie : e allora alterano, come ha veduto il
Gradenwitz, tanto D. 46, 1, 16, 4 quanto D, 46, 1, 7, cio
dobbiamo pi precisamente dire tanto il testo di Giuliano
quanto il postclassico commento al testo.
Chi voglia rintracciare il modo di formazione dei due ricordati frammenti delle Pandette (D. 46, 1, 16, 3 - 4 e 46, 1, 7), deve
seguire le varie fasi attraversate dal testo giulianeo.
Dapprincipio il genuino testo di Giuliano diceva :
Fideiussor accipi potest quotiens est aliqua obligatio civilis vel
naturalis, cui applicetur (et ideo pr se r vis quoque
obi
igatur
quorum)
obligationes non eo solo aestimantur, si actio aliqua eoriim
nomine competit, veruni etiam cum soluta pecunia repeti non potest.

224

Studi ili diritto romano

Narri licet minus proprie debere dicantar (servi),


per abusionem
intellegi possunt debitores et, qui ab his pecuniam recipiunt, debitum
sibi recepisse.
Questo testo in et posclassica f u annotato e giunse ai compilatori annotato precisamente cos :
Fideiussor accipi potest, quotiens est
aliqua obligatio civilis vel naturalis, cui
applicetur (et ideo pr servis
quoque oblig atur
quorum)
obligatio nes non eo solo aestimantur,
si actio
aliqua eorum nomine competit, verum
etiam cum soluta pecunia repeti non
potest. Nam licet minus proprie debere
dicantur (servi),
per abusionem intellegi possunt debitores et. qui ab kis
pecuniam recipiunt,
debitum sibi recepisse.

Quod solutum (a
servis)
repeti, non potest convenens
est huius fideiussorem
accipi posse.

I compilatori consideravano l'obligatio servi non come l'obligatio naturalis, ma come una species di questa obligatio ; e allora,
utilizzando testo e nota, mutarono l ' u n a e l'altra nel modo seguente :
Fideiussor accipi potest, quotiens est
aliqua obligatio civilis vel naturalis, cui
applicetur.
[N atur ale s] obligationes
non eo solo aestimantur, si actio aliqua
eorum nomine competit, verum
etiam
cum soluta pecunia repeti non potest :
nam licet minus proprie debere dicantur
[naturales
debitores],
per abusionem intellegi possunt debitores et, qui ab
his pecuniam recipiunt, debitum sibi recepisse.

Quod solutum repeti non


potest, conveniens est huius
[naturalis
obligatiotris]
fideiussorem
accipi
posse.

Il testo lo troviamo, cos modificato, riportato in D. 46, 1, 16,


3 - 4 ; la nota la troviamo, anch'essa modificata, riportata in D. 46,
1, 7 a integrazione del precedente frammento ulpianeo.

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

225

Secondo caso.
Se un padre muore lasciando un figlio e la moglie incinta,
qual parte di credito il figlio gi nato potr chiedere ai debitori
dell'eredit durante lo stato di gravidanza della m a d r e ? A questa
domanda tre testi, conservatici nelle Pandette, rispondono esplicitamente o implicitamente in tre diversi modi. Appartengono, n a turalmente, a tre diversi giuristi.
Ulpiano (D. 29, 2, 30, 6, 1. 8 ad Sabinum) scrive :
Suuni heredem certuni est ex asse heredem esse, etsi putat esse
praegnatem mulierem quae non est praegnas. Quid si unum in utero
Jiabeat, an ex parte dimidia sit heres, sive institutum postumum
proponas sive intestatimi patrem decessisse? Quod et Sextuni
Pomponium
opinatum Tertullianus libro quarto quaestionum refert : putasse enim,
sicuti cum vacuo tifer suus ex asse heres est, ita et cum unum gerit
nec per naturarti humanae condicionis alium partum formare potest....
ex parte dimidia et ignorantem fore heredem....
Giuliano (D. 46, 3, 36, 1. 1 ad Urseium Ferocem) a sua volta
decide :
Si pater meus praegnate uxore relieta decessit et ex causa hereditaria totum hoc, quod patri meo debitum fuisset, petissem, nihil me
consumpsisse quidam existimant : si nemo natus sit, recte me egisse,
quia in rerum natura veruni fuisset me solum heredem fuisse. J u lianus notat : verius est me eam partem perdidisse, pr qua heres
fuissem, antequam certuni fuisset neminem nasci.... (id est)
sextam
partem, quia quinque nasci potuerunt : nam et Aristoteles scripsit quinque nasci posse, quia vulvae mulierum
totidem receptacula habere
possunt: et esse mulierem
Romae Alexandrinam
ab Aegypto, quae
quinque simul peperit et tum habebat incolumes, et hoc et in Aegypto
adfirmahim est mihi.
Paolo (D. 5, 1, 28, 5, 1. 17 ad Plautium) infine a v v e r t e :
Si
gnate,
potest,
nasci ;
Sabinus

pater familias mortuus esset relieto uno filio et uxore praenon recte filius a debitoribus partem dimidia tri crediti petere
quamvis postea unus filius natus sit, quia poterant
plures
(
) cum per rerum naturavi certuni fuerit unum nasci. Sed
Cassius partem quartam peti debuisse, quia incertum esset

244

S t u d i ili diritto romano

ari tres nascere atur : nec rerum naturami ntuendam, in qua omnia
certa essent, cum futura utique fierent, sed nostrani inscientiarn aspici
debere.
Accanto a questi tre testi noi ne possediamo un quarto che,
come D. 5, 1, 28, 5, s a r e b b e a n c h ' e s s o r i c a v a t o d a l l i b r o
d i c i a s e t t e s i m o d i P a o l o ad P l a u t i u m . E questo testo (D.
5, 4, 3) dice cos :
Antiqui libero ventri ita prospexerunt,
ut in tempus
nascendi
omnia et iura integra reservarent : sicut apparet in iure hereditatium, in quibus qui post eum gradum sunt adgnationis, quo est id
quod in utero est, non admittuntur, dum incertum est, au nasci possit.
ubi autem eodem gradu sunt ceteri quo et venter, tunc quae portio in
suspenso esse debeat, quaesierunt ideo, quia non poterant sci/re. quot
nasci possunt : ideo nam multa de huiusmodi re tam varia et incredibilia creduntur, ut fabulis adnumerentur.
nani traditum
est et
quattuor pariter puellas a matre familias natas esse : alioquin
tradidere non leves auctores quinquies quaternos enixam Peloponensi, multas
Aegypti uno utero septenos. sed et tregeminos senatores cinctos vidimus
Horatios. sed et Laelius scribit se nidisse in Palatio mulierem
liberam,
quae ab Alexandria perducta est, ut Hadriano ostenderetur,
cum
quinque liberis, ex quibus quattuor eodem tempore enixa, inquit, dicebatur, quintum post diem quadragensimum.
quid est ergo ? prudentissme iuris auctores medietatem quandam secut sunt, ut quod fieri
non ramni admodum potest, intuerentur, id est quia fieri poterat, ut
tregemini nascerentur, quartam partem superstiti filio adsignaverint :
r ytj na j) ig, ut ait Theophrastlis, napaflairomiv ol vo/iodrai. ideoque est si unum paritura sit, non ex parte dimidia, sed ex quarta
interim heres erit.
Di questo testo un breve tratto anche riportato in D. 1, 3,
6, Paulus 1. 17 ad Plautium :
r yq (inai; f j ig, ut ait Theophrastus, jraoafaivovaiv ol voiiotzai.
Orbene. Questi due f r a m m e n t i (D. 5, 4, 3 - 1, 3, 6), c h e s i
d i c o n o e s t r a t t i dal l i b r o d i c i a s e t t e s i m o di P a o l o ad
P l a u t i u m , non appartengono con assoluta certezza al giurista
Paolo : possiamo anche soggiungere che non costituiscono, con
altrettale assoluta certezza, interpolazioni giustinianee. E allora?
Allora si t r a t t a di frammenti ricavati non gi dal libro diciasettesimo di Paolo ad Plautium, ma d a l c o m m e n t o p o s t c l a s s i c o

V i l i - D a Diocleziano a Giustiniano

227

c h e a c c o m p a g n a v a il t e s t o di P a o l o q u a l e p e r v e n u t o ai c o m p i l a t o r i g i u s t i n i a n e i .
A escludere che D. 5, 4, 3 e D. 1, 3, 6 siano di Paolo basta
considerare quanto segue.
E verosimile che Paolo divagasse in questo tractatus, che r i guarda la condizione giuridica del concepito, con quella introduzione solenne : antiqui libero ventri ita prospexerunt etc. ? Chi voglia
dare un' occhiata ai testi, appartenenti al libro diciasettesimo ad
Plautium sotto la rubrica de condictonibus, risponde subito di no.
Un simile tractatus in questa sede un fuor d'opera. I n secondo
luogo, e soprattutto, mai possibile che il giurista, dopo aver
scritto quanto riferito in D. 5, 1, 28, 5, ritornasse per dir
cosi su se stesso, parafrasasse se stesso con tutto quanto a
lui attribuito in D. 6, 4, 3 ?
Ma si rifletta un momento. Paolo in D. 5, 1, 28, 5 avverte
che, se un padre muore lasciando un figliuolo e la moglie incinta,
il figliuolo gi nato non potr durante lo stato di gravidanza della
madre chiedere dai debitori dell'eredit la met del credito, p o tendo avvenire che nascano pi (quia poterant plures nasci). E
bensi vero che doveva esservi qualche giurista che riconosceva nel
figliolo gi nato la facolt di chiedere addirittura la met del
credito motivando : cum per rerum naturam certuni fuerit unum
nasci. Ma Paolo si attacca all' insegnamento di Sabino e di Cassio,
i quali dicevano dover il figlio nato chiedere soltanto la quarta
parte del credito, potendo nascere tre (quia incertum esset an tres
nascerentur).
Perch poi sempre nello stesso libro 17 ad Plautium Paolo
ripeterebbe le stesse cose : quia non poterant scire, quot nasci possunt - quia fieri potest ut tregemini nascerentur, quartam partem
superstiti filio adsignaverint - richiamando sempre il vecchio insegnamento sabiniano ?
Vi sono poi indizi formali abbondantissimi che escludono la
possibilit che un tal testo appartenga al giurista classico (1).
Come si pu con assoluta certezza escludere che D. 5, 4, 3 e
D.
3, 6 derivino da Paolo, ho detto che con altrettale assoluta
certezza si pu escludere che essi siano il f r u t t o di interpolazioni
(1) Cfr. E. ALBERTARIO, hi tema di alterazioni
pi avanti in questo voi.

pregiustinianee,

ripubblicato

228

Studi ili diritto romano

giustinianee. Come mai i commissari giustinianei, pressati dall'opera


immane, potevano indugiarsi e divertirsi nel riferimento di letture
f a t t e da qualcuno di essi : come mai potevano compiacersi di fare
sfoggio di cultura letteraria richiamando i non leves auctores e Lelio
e Teofrasto ? e per quale scopo questo sforzo letterario ? P e r dire
cosa che il frammento, contenente il testo genuino di Paolo, cio
D. 5, 1, 28, 5, diceva gi ?
D. 5, 4, 3 (e, conseguentemente, D. 1, 3, 6) non tutto quanto
una interpolazione, ma una p a r a f r a s i p o s t c l a s s i c a d e l t e s t o
d i P a o l o . Della parafrasi ha l'abbondanza narrativa e lo scarso
contenuto giuridico. Ai commissari giustinianei il testo di Paolo
giunse accompagnato da questa parafrasi ; ed essi, che non si s a rebbero certo dato la pena di fare un altrettale commento al testo,
t r o v a n d o l o g i f a t t o , non lo buttarono via. E lo utilizzarono
tutto quanto nel titolo delle P a n d e t t e 5, 4, avente la rubrica si
pars hereditatis petatur ; un breve tratto lo riportarono anche nel
titolo delle Pandette 1, 3 avente la rubrica de legibus senatusque
consultis et longa consuetudine.
Quando D. 5, 4, 3 s ' i n t e n d a come una parafrasi postclassica
del testo di Paolo conservatoci in D. 5, 1, 28, 5, ha senso il dire
prudentissime iuris auctores
medietatem quandam secuti sunt.
Questo, evidentemente, non poteva dirlo Paolo n potevano
dirlo i compilatori giustinianei che dovevano conoscere, s l ' u n o
che gli altri, il testo di Pomponio e quello di Giuliano in cui si
seguivano diversi principii. Ma questo pu invece dire il commentatore postclassico che annota il s u o m a e s t r o e i l s u o
a u t o r e e scorge che, tra l'avviso di Pomponio e l'avviso di Giuliano, ha seguito la media via ; e, siccome Paolo non che un s e guace di Sabino e di Cassio, ricordati da Paolo stesso, ecco che il
commentatore scrive di t u t t i costoro, a loro lode, e respingendo
implicitamente le diverse d o t t r i n e : prudentissime
iuris auctores
medietatem quandam secuti sunt.
F i n qui l'intervento giustinianeo nullo: questo intervento
c ' stato invece nell'adattare a questa prevalente corrente (di Sabino, Cassio e Paolo), seguita e l o d a t a anche in et postclassica,
qualche divergente testo classico.
Nella redazione giustinianea il testo di Giuliano ad Urseium
Ferocem (D. 46, 3, 36) dice cos:
Si pater meus praegnate uxore relieta decesserit et ex causa hereditaria totum hoc, quod patri meo debitum fuisset, petissem, nihil

229

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

me consumpsisse quidam existimant ; si nemo natus sii, recte me


egisse, quia in rerum natura verum fuisset me solum heredem fuisse.
Julianus notat : verus est me eam partem perdidisse, pr qua heres
fuissem, antequam certuni fuisset neminem nasci, [aut
quartam
partem,
quia tres
nasci potuerunt,
aut] sextam, quia quinque : nam et Aristoteles scripsit quinque nasci posse etc.
Ma il giurista non poteva decidere lo s t e s s o caso in due
modi d i v e r s i . Le parole aut quartam partem quia tres nasci potuerunt aut sono spurie e stanno al posto di un giulianeo id est.
Naturalmente, l'interpolazione infelicemente eseguita : p r o babilmente si spiega nel modo seguente. Nel testo di Giuliano e
precisamente sopra o accanto alle parole id est sextam, quia
quinque nasci potuerunt i giustinianei soggiunsero le altre parole
quartam quia tres nascere potuerunt : 1' amanuense, anzich capire
che queste stavano i n v e c e d e l l e a l t r e , non cancellate, le riferi
insieme con le altre mettendovi di suo i due aut e facendo scomparire id est. La mal riuscita interpolazione port i maestri successivi a travisare l'intendimento dell'interpolatore e ad affermare
che, per giudicare della parte del credito ereditario perduta dal
figliuolo, che avr agito per l'intero credito quando la sua madre
era ancora incinta, si deve guardare caso per caso al numero dei
nati. La summa dei Basilici (Bas. 2 6 , , 8 6 in H E I M B . 3 , 1 1 9 )
avverte :
'Ev
vayyo)
yivo/iai

nollvj
Jtegi

mir))g

/nov KaxaXinv

xgovg mxphjdvxog

Ki]Qov/iog, xovxoxiv

v xgeg, r xxaQxov,

yuvov

avr), xooovxov

rijv avxov

ya/iEztjv,

anavG) fiQOg, elg

v elg xentf], x ij/itov, v vo, r

v nvxe,

x KXOV. vvavxca

y(t yevintitii

nvre

ua

oov
rotrov,
/ia.

Affrettatamente i giustinianei alterarono poi D. 29, 2, 30, 6 :


soltanto nella parte finale, dove Giuliano certamente scriveva ex
sexta, essi sostituirono ex quarta.
A ogni modo, la conclusione, che importa fissare qui, che
D. 5, '4, 3 e D. 1, 3, 6 ci si dicono dai giustinianei derivati da
Paulus libro septimo decimo ad Plautium ; invece di Paolo in questi
frammenti non vi ha una parola; essi sono derivati invece, come
abbiamo detto, da una parafrasi postclassica al testo di Paolo conservatoci in D. 5, 1, 28, 5.
Terzo caso.
Nel titolo delle P a n d e t t e ad legem Falcidiam (35, 2) e p r e c i samente nel fr. 1 19 di questo titolo Paolo scrive :

230

Studi ili diritto romano

De impenna monumenti nomine facta quaeritur, an deduci debeat.


Et Sabinus ita deducendum putat, si necessarium fuerit
monumentimi
extruere. Marcellus consultus, an funeris monumentique impensa, quantam testator fieri iussit, in aere alieno deduci debeat, respondit non
amplius eo nomine, quam quod funeris causa consumptum est, deducendum, nani eius, quod in extructionem monumenti erogatum est, diversam esse causam : nec enim ita monumenti aedificationem necessariam esse ut sit funus ac sepultura. idcirco eum., cui pecuniam ad
faciendum monumentum legata sit, Falcidiavi
passurum.
Da questo fr. risulta che era controverso tra i giuristi classici
se si dovessero dedurre per il computo della Falcidia le spese sostenute monumenti nomine. Sabino rispondeva affermativamente a
condizione che la costruzione del monumento fosse stata, nel caso,
necessaria. Marcello in linea assoluta negava che queste spese potessero essere dedotte.
Orbene. Proprio nel fr. 2 successivo noi troviamo detto :
Marcellus 1. 22 digestorum Nec amplius concedendum erit, quam
quod sufficiat ad speciem modicam
monumenti.
Evidentemente cos non poteva scrivere Marcello, giacch
Paolo ci assicura che Marcello non scriveva cos. Il suo avviso era
ben diverso, e lo leggiamo riferito nel precedente testo di Paolo.
Interpolazione, dunque ?
Ma perch i commissari giustinianei avrebbero fabbricata la
rubrica Marcellus libro vicesimo secundo digestorum per non riferire
poi l'avviso di Marcello? Non avrebbero operato pi speditamente
se avessero chiuso con questa loro dottrina, divergente dalle due
diverse dottrine classiche, il testo di Paolo ? E non s'avvedevano
i compilatori, mettendo insieme il titolo 35, 2 e interpolando il
f r . 2 cos come lo interpolavano, di porre Marcello in contraddizione stridente con se stesso ? Tutti questi interrogativi escludono
l'interpolazione giustinianea, ma fanno invece pensare che ai commissari i Digesti di Marcello giunsero anch' essi annotati ; e precisamente, l dove il giurista classico trattava della deduzione della
impensa monumenti per il computo della Falcidia, un commentatore
doveva mostrarsi esitante tra l'avviso di Sabino e quello di Marcello e proponeva una conciliazione tra le due dottrine opposte
scrivendo che anche la impensa monumenti si poteva dedurre per il
computo della Falcidia, ma che per doveva trattarsi di una impensa occorrente per un monumentum
modesto. Le parole nec

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

231

amplius concedendum erit, quam quod sufficiat ad speder modicam


monumenti erano la c o n c l u s i o n e d i u n c o m m e n t o p o s t c l a s s i c o al t e s t o g e n u i n o d i M a r c e l l o .
Il quale, diciamolo subito, era proprio quello che richiamava
Paolo.
Marcellus consultus riferisce Paolo an funeris
monumentique impensa quantum testator fieri iussit, in aere alieno deduci debeat, respondit non amplius eo nomine, quam quod funeris causa
consumptum est, deducendum.
Il commentatore, nel cercar di conciliare le due opposte tesi,
devia anche da questa di Marcello, ma dimostra di non sapersi
liberare dall'usare certi costrutti che trova nell'opera del giurista
che sta commentando :
Non amplius
eo nomine, quam
quod
funeris causa consumptum est, deducendum : scriveva Marcello ; e il suo commentatore scrive: nec amplius
concedendum, erit, quam
quod,.
Conchiudendo, D. 35, 2, 2 non un fr. di Marcello e nemmeno
una interpolazione giustinianea, ma la parte finale di un commento
postclassico al testo di Marcello, riferito da Paolo. Cos si comprende perch i compilatori, che si accostavano, come vedremo
subito, alla soluzione escogitata dal commentatore postclassico, lo
riferirono senza alterare il precedente testo di Paolo in cui la g e nuina opinione di Marcello veniva richiamata: il secondo f r a m mento, nella loro intenzione, bastava a svalutare quella opinione
senza bisogno di un largo rimaneggiamento del testo di Paolo, che
precedeva.
Ho detto che i compilatori s i a c c o s t a v a n o alla dottrina del
commentatore postclassico del testo di Marcello; non ho detto che
p e r f e t t a m e n t e a d e r i v a n o , in quanto che V impensa
monumenti,
almeno di un modesto monumentum, essi tendono a farla rientrare
nella impensa funeris.
Il testo di Paolo (D. 35, 2, 1, 19), che cos precisamente d i stingue tra impensa funeris e impensa monumenti, ci fa scorgere
se altro non soccorresse l'alterazione-di un testo di Macro.
Questo testo nella redazione giustinianea dice (D. 11, 7, 37, 1,
1. 1 ad legem vicensimam liereditatium) :
Monumentum
autem [sepulchri]
id esse divus Hadrianus
re.scripsit, quod [monumenti,
id est causa muniendi
eius Zoci]
factum sit, in quo corpus impositum sit. [itaque si amplum
quid]

232

Studi ili diritto romano

aedificari testator iusserit, velati incircum porticationes, [eos


sumptus
funeris
causa
non
esse],
E, invece, evidente che nel testo genuino doveva dire cos:
Monumenti autem (sumptum)
id esse divus Hadrianus re
scripsit, quod (aedifidi
causa)
factum sit, in quo corpus impositum sit, (vel
quod amplius)
aedificari testator iusserit,
veluti
incircum
porticationes.
Con questa ricostruzione non solo Macro, come Sabino, come
Paolo, come Marcello, distingue correttamente tra impensa
funeris
e impensa monumenti, ma anche inesso un ordine logico nel testo
di Macro. Che congruenza c ' tra funeris sumptus accipitur quidquid etc. e monumentum autem sepulchri id esse.... rescripsit ? L a
congruenza, invece, c' tra funeris sumptus e sumptus
monumenti,
come nel testo da me ricostruito. Non mi attardo a rilevare monumentum sepulchri, quando si pone sempre nelle fonti classiche una
chiara antitesi tra monumentum e sepulchrum : la definizione monumentimi sepulchri... id esse... quod monumenti... factum sit ; l ' e splicazione monumenti, id est causa muniendi eius loci ; il g e n e rico aniplum quid (1).
Dal che si vede che i giustinianei considerano deducibile, agli
effetti della lex Falcidia, V impensa di una modica species monumenti sulle orme di una dottrina postclassica, emergente ora nel
testo di Marcello (D. 36, 2, 2); ma, a differenza del commentatore
postclassico, la impensa occorrente per un modicum
monumentum,
non per un quid amplimi, la considerano rientrante nel concetto
della impensa funeris. E ci dimostra ancora una volta di pi l'impossibilit che il testo non genuino, conservatoci in D. 35, 2, 2,
sia di fattura giustinianea.
C. 4, 65, 3 0 ; D. 46, 1, 7 ; D. 5, 4, 3 e D. 1, 3, 6; D. 35,
2, 2 contengono commenti postclassici al testo genuino, non il testo
genuino che sarebbe indicato dalla rubrica del testo stesso.
La c. 30 C. 4, 65 non una costituzione degli imperatori
Teodosio e Valentiniano, ma un b r e v e t a r d o s u n t o della costituzione stessa, simile in tutto alla interpretatio occidentale che l ' a c (1) Interpolato dai giustinianei anche un testo ulpianeo (D. 11, 7, 14, 4 :
idemque collocandam : n a t u r a l m e n t e , q u e s t a interpolazione va intesa coordinandola con quella eseguita in D. 11, 7, 37, 1 (i due testi a p p a r t e n g o n o alla
stessa massa edittale).

V i l i - D a Diocleziano a Giustiniano

233

compagna nel Breviarium Alaricianum : e i frammenti delle Pandette


sono commenti postclassici a testi di Giuliano, di Paolo, di M a r cello. Il che vuol significare raggiungimento di risultati assai i m portanti.
P r i m o : che i c o m m i s s a r i g i u s t i n i a n e i a v e v a n o d i n a n z i
a s u n C o d i c e t e o d o s i a n o a n n o t a t o , come un Teodosiano
annotato avevano, in Occidente, davanti a s i Visigoti (1); e
a v e v a n o d a v a n t i a s, i n o l t r e , o p e r e di G i u l i a n o , di
P a o l o , di M a r c e l l o , a c c o m p a g n a t e da c o m m e n t i p o s t classici.
Secondo : che i giustinianei, negli esempi addotti, riportarono
nelle Pandette e il testo del giurista e il commento postclassico a
questo testo : cos riportarono D, 46, 1, 7, che commento p o s t classico al testo contenuto in D. 46, 1, 16, 3 - 4 ; D. 5. 4, 3 e D.
1, 3, 6, che contengono un commento postclassico a un testo riportato in D. 5, 1, 28, 5. I n D. 35, 2, 1, 19 non riportato direttamente il passo del ventiduesimo libro dei Digesti di Marcello, ma
questo passo per richiamato da Paolo ed certamente quello a
cui era aggiunto il commento postclassico conservato in D. 35, 2, 2.
Terzo : se pi spesso i commenti postclassici sono sunti o p a rafrasi, talvolta salgono pi su, fino a suggerire una soluzione che
concili contrastanti soluzioni classiche: fino a dirimere, insomma,
classiche controversie.
Q u a r t o : l'ammettere l'esistenza di i n t e r i testi non genuini,
o brevi o lunghi che siano, non deve essere pi per alcuno una
insormontabile difficolt. Sotto qual nome e sotto quale rubrica i
commissari giustinianei dovevano porre gli anonimi commenti post -

(1) Il punto, se la interpretatio


sia opera dei compilatori visigoti o no,
ancor controverso. Sulla ricca l e t t e r a t u r a r i g u a r d a n t e questo punto cfr. A. CHECCHINI, Studi storico-critici
sulla interpretatio
al Codice teodosiano, in Scritti
vari
in memoria del prof. C. Monticolo, Venezia 1913; G. FERKARI, Osservazioni
sulla
trasmissione
diplomatica
del Codice teodosiano e interpretatio
visigotica, Padova,
1915. Caratteristico l ' o n d e g g i a m e n t o di un g r a n d e maestro, il CONRAT, (cfr.
Geschichte 1 [1891] 89 e ZSSt 9 [1888] 389 da un lato e Hall'altro Die Enstehung
des westgotischen
Gaius 1905, 15, 100 n. 2 5 3 ; Der Westgotische Paulus 1907,
14). Ma, anche se la interpretatio
dovesse considerarsi opera dei compilatori
visigoti il che vorrei escludere , questi si sarebbero a ogni modo serviti
di materiali p r e p a r a t o r i e di scritti scolastici del 5 secolo: in questo senso H.
BRUNNER, Deutsche Rechtsgeschichte
1, 314.

234

Studi ili diritto romano

classici, che ad essi servivano cos bene e s t r a o r d i n a r i a m e n t e a g e volavano e semplificavano il loro compito, se non sotto il nome
del giurista classico e sotto la rubrica d e l l ' o p e r a del giurista classico, a cui il commento aderiva ? Altra via, dato il loro metodo di
composizione delle P a n d e t t e , non era aperta.
IV
P e r avere una approssimativa conoscenza delle alterazioni che
in et postclassica poteva subire un testo classico da g u a r d a r e
p u r sempre al modo con cui un testo ulpianeo f u sciupato nella
redazione che noi ne possediamo nei cosiddetti Fragmenta
iuris
romani Sinaitica. Qui non vi ha soltanto un commento postclassico
a un testo classico di Ulpiano, ma un commento postclassico che
stato assorbito per tempo nel testo ulpianeo s da f o r m a r e con
questo una cosa sola. Si legga, in fatti, il F r a g n i . 18 (1) :
Nos generaliter. Vides ut enim
Ulpianus
regulam
nobis
ponat,
jTavri/taza nenoir/icev ih'i/o [TTJ^Oquas impensas fecit vir ad praeK[o']>a TOJV itagnQv VBUEV, xaOxa
sens fructuum
causa, eae cum
[}]ag7ro[r] oompensatsOerai, o> /irjv fructibus
compensantur
nec fanois x(ijv) r e o e n t i o n j a ] , Soci | ] t/ciunt retentionem, quae vero peri ' [ e ] u f j $ x[ai] n [jr]oA[r icatg'] Ttapetuai sunt vel etiam in multum
Q%EI xr/V /GELAR,
olov
'/] gxotemporis praebent usum, velut moles vel pistrinum
vel
plantatio,
KOJIETOV
f j x rpvxeoai, raOra neces[sajria cxi uai /UEIO xtjv jrgoua. Ime necessariae sunt et minuunt
dotem. Hoc ait et Paulus
septimo
roOx ^[^oi] [ai] P a u l [ o s j fiifiXiu
titulo35.
x(7>v ad Sab[inum] avrov rt[r<j)]/U\ librorum eius ad Sabinum
Nos

generaliter.

U l p ( i a n o s ) uavov

gag

[/(] ij/v,

m/>s u(ai)
6aa

a-

L a man postclassica c o m m e n t a un passo del testo, attribuito


a Ulpiano, che incomincia con le parole nos generaliter e che
p e r a v v e n t u r a noi possediamo nelle P a n d e t t e , precisamente in D.
25, 1, 3, 1 (Ulpianus 1. 36 ad Sabinum) :

(1) Non mi occupo del F r a g m . 19 e del F r a g m . 20, corrispondenti r i s p e t t i v a m e n t e a D. 25, I, 5 e a D. 25, 1, 9, cio a due testi ricavati a n c h ' e s s i da
Ulpianus
trigesimo
sexlo ad Sabinum,
perch si t r a t t a di f r a m m e n t i troppo
lacunosi.

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

235

Nos generaliter definiemus multum interesse, ad perpetuam


utilitatem agri vel ad eam quae non ad praesentis temporis pertineat,
an vero ad praesentis anni fructum : si in praesentis, cum fructibus
hoc compensandum : si vero non fuit ad praesens tantum apta erogatio, necessariis impensis
computandum.
La non genuinit di questo passo, attribuito a Ulpiano, al
di fuori di ogni dubbio (1). stato detto assai giustamente che il
nos, plurale maiestatico, il generaliter, il generaliter definiemus, non
sono modi di dire propri di Ulpiano. Et generaliter definimus
si legge in costituzioni giustinianee: C. 3, 28, 35, 2; 5, 27, 11, 4;
8, 41, 8, 1 ; 10, 35, 3, 3; d'altra parte, i passi dei Digesti, ove
quest'espressione si trova, sono notoriamente interpolati: D. 2 4 , 2 ,
6 ; 34, 1, 14, 1. Anche il passaggio dal neutro al femminile e poi
il ritorno al neutro (hoc compensandum - apta erogatio - computandum) attestano che ci troviamo in presenza di un passo di non
classica origine.
Accertata, da un lato, la impossibilit che questo passo, di
cui ci stiamo occupando, appartenga al giureconsulto classico ; accertata, dall'altro lato, l ' o r i g i n e p r e g i u s t i n i a n e a di questi
Fragmenta iuris romani sinatica, la conclusione, che si imposta
ai pi e che si deve imporre a tutti, una sola. Noi abbiamo qui,
nel Fragm. sin. 18, iniziantesi con le parole Nos generaliter, un
commento postclassico che stato assorbito nel testo classico in
siffatto modo che un pi tardo commentatore quello che ci si
presenta in questi Fragmenta sinaitica crede di commentare
Ulpiano e in realt commenta un commento anteriore.
Abbiamo qui, in altre parole, non solamente la documentazione
della esistenza di commenti postclassici ai testi della giurisprudenza romana, che vennero utilizzati dai compilatori giustinianei
e vennero attribuiti agli stessi autori dei testi commentati: abbiamo
la documentazione ulteriore, pi interessante e pi importante, che
talvolta o molte volte il commento diventava parte del testo i n corporandosi in esso s che un lettore successivo del testo non d i stingueva pi ci che era testo genuino e ci che era commento
sopravvenuto e fusosi col testo commentato.

(I) Cfr. le larghe osservazioni


9 (1896) 233 sgg.

di

RICCOBONO, Gli scolii sinaitici,

in

BIDR

236

Studi ili diritto romano

Abbiamo, diciamolo pure, un esempio notevole di attivit scolastica romano-ellenica, di corruzione dei testi classici in questa
et, ancora prima che sopraggiungesse pi vasta e pi metodica
l'attivit riformatrice dei commissari giustinianei.
Il Riccobono vorrebbe poter sottrarsi a questa conclusione
inevitabile; e, per sottrarvisi, anche recentemente (1) ha sostenuto
che questi Fragmenta iuris romani sinaitica sarebbero stati rimaneggiati e interpolati successivamente, cio dopo che i Giustinianei
nella compilazione delle P a n d e t t e alterarono o, meglio, fabbricarono
ex novo quel che ora leggiamo in D. 25, 1, 3, 1. Tesi disperata: che
nessuno (2), se si eccettua lo Schulz (3), ha creduto di poter seguire ; contro la quale sta t u t t a una serie di insuperabili obbiezioni,
alcune delle quali gi addotte dall'acutissimo Peters. Le obbiezioni,
addotte o adducibili, si possono brevemente elencare cos :
1 Ohi doveva sognarsi di andar a rimaneggiare un vecchio
commento scolastico che aveva, per cos dire, fatto il suo tempo ?
2 Come si concilia il supposto rimaneggiamento col divieto
giustinianeo di s t u d i a r e per lo innanzi quei testi classici che
erano stati spogliati per costruire l'opera legislativa del P r i n c i p e ?
3 Se i Fragmenta iuris romani sinaitica fossero stati riveduti dopo la compilazione giustinianea, p e r c h n o n r i v e d e r l i
s e c o n d o le d i r e t t i v e e le i n n o v a z i o n i di G i u s t i n i a n o ?
A qual pr' la revisione, se non aveva questi obbiettivi ? L e direttive giustinianee avrebbero importato la cancellazione di ogni
ricordo del Teodosiano, dell'Ermogeniano, del Gregoriano; e invece, a farlo apposta, le citazioni di questi Codici predominano;
quelle direttive avrebbero imposto la cancellazione della menzione
dei fondi tributarli (4), e invece questa menzione s'incontra tuttora;
(1) Mi. Comil, 2, 303: a n t e r i o r m e n t e in BIDR 9 (1896) 285 e in Mlanges
Fitting 2, 490 sgg.
(2) Cfr. s o p r a t t u t t o H. PETERS, Die ostromisclien
Digestenkommentare
etc.
89 sgg. ; P. KRUGER, Geschichte der Quellen2 363 ; B. KOBLER, Geschichte
des
rom. Rec/its 392 n. 1 e lur. anteiust.
II, 2, 463-465; F . PRINGSHEIM, Kauf
mit
fremden Gelde 1916, 136 sg. ; P. COLLINET, Histoire de V cole de droit de Beyrouth, 1925, 279 sgg.
(3) In ZSSt 34 (1913) 67 n. 2 ; 8 7 ; 102 sgg.
(4) Anche l ' a l t r a categoria di fondi provinciali i fondi stipendiava

non figura nelle P a n d e t t e per accorte eliminazioni dei commissari g i u s t i n i a n e i :


figura, invece, in Gai 2, 15; 21 e in Fr. Vat. 61 ; 259.

Vili

- Da Diocleziano a Giustiniano

237

avrebbero anche imposto di non accennare a testi della giurisprudenza, irreperibili nei Digesti, e di riferire testi della giurisprudenza,
contenuti nei Digesti, citandoli secondo la collocazione che in
questi hanno; e invece noi troviamo, a questo riguardo, citazioni
delle opere originarie a iosa.
D ' a l t r a parte, le innovazioni giustinianee avrebbero indotto il
revisore dei Fragmenta iuris romani sinaitica a sostituire il termine
exactio l dove il classico parlava di retentio. Invece, il regime delle
retentiones vivo ancora in questi Fragmenta:
vivo, lo si noti
bene, proprio in quel Fragm. 18 che il Riccobono e lo Schulz ammetterebbero interpolato dopo le innovazioni giustinianee in D. 25,
1, 3, 1. Come va domando al Riccobono che D. 25, 1, 9
parla di exactio e il Fragm. sin. 20 parla ancora di retentio ? Era,
dunque, tanto scemo quel revisore ?
Le innovazioni giustinianee e questo non stato soprattutto
veduto avrebbero imposto di far rilevare che la dote costituita
dal pater, in quanto solamente tale e non anche pater famlias,
sempre dos adventicia (1) : invece, gli scoli sinaitici al testo u l pianeo seguitano a considerare una meraviglia che qualche volta,
in particolari circostanze (quali sono quelle richiamate in D. 23, 3,
5, 5 ; 5, 6 ; 5, 9) anche la dote costituita dal pater sia dos adventicia.
Si veda ad esempio il Fragm. 27 :
. . . . ori nariio
[eiooat]

movg

JIQOKa

vvaxai

noifjoai

aiixijv

adventiciail. oi],u

)(jaov.

e il F r a g m . 33 :
7iaxi]Q yg mlovg odxe Jiom xi/v JIQOTKU adv[en]tician. oi][et'woai], ri [ai] jiaxijtj miei adventiciail TIQOKU.

. . . . vai

Mentre semplicemente assurdo pensare che il testo sinaitico,


anteriore alla compilazione giustinianea e universalmente riconosciuto interpolato, sia stato cosi ridotto dopo la compilazione giustinianea, e per effetto di questa compilazione, invece facile ricostruire come nacque il commento postclassico al testo ulpianeo,
che divenne poi parte integrante del testo stesso.

dir.

(1) C f r . : BONFANTE, Istituzioni'


rom. I, La famiglia, 304 sgg.

198 n. I (ora 10 ed. 206 n. 1);

Corso di

238

Studi ili diritto romano

Nel libro 36 ad Sabinum Ulpiano faceva la classificazione


delle spese dotali, e tra l'altro, avrebbe definito e elencato le
impenme necessariae cos :
(D. 25, 1, 1, 1-3; 3) Necessariae hae dicuntur, quae habent in
se necessitatem impendendi : ceterum si nulla fuit necessitasi alio
iure habentur. In necessariis impensis hoc sciendum est eas demum
impensas doter minuere, quae in dotem factae sunt: ceterum si in
dotem factae non sint, non habent in se reputationem. Inter
necessarias impensas esse Labeo ait moles in mare vel /lumen proiectas. Sed
et si pistrinum vel horreum necessario factum sit, in necessariis impensis habendum ait. Proinde Fulcinius inqui.t, si aedificium
ruens
quod habere mulieri utile erat refecerit, aut si oliveta reiecta restauraverit, vel ex stipulatione damili infecti ne committatur praestiterit, vel
si vites propagaverit vel arbores curaverit vel seminarla pr utilitate
agri fecerit, necessarias impensas ferisse videbitur.
Successivamente avrebbe definito le impensae utiles cos: (D.
25, 1, 5, 3) Utiles autem impensae sunt, quas maritus utilitier fecit
remque meliorem uxoris fecerit
Chi segue l'esposizione ulpianea, comprende subito che Ulpiano
non poteva parlare qui di utilis in due significati diversi: cio,
dire utilis V impensa che rem meliorem fecit e utilis V impensa che
r e n d e p r o d u t t i v a la c o s a . Premesso ci, l ' a t t e n t o lettore del
testo ulpianeo, quale lo troviamo nelle Pandette, si avvede subito
che le parole quod habere mulieri utile erat in D. 25, 1, 1, 3 e le
altre parole pr utilitate agri in D. 25, 1, 3 pr. sono esplicazioni
poco felici di un glossatore. P e r modo che il testo ulpianeo, che
parlava delle impensae necessariae, originariamente doveva essere
redatto cos :
Necessariae hae dicuntur, quae habent in se necessitatem
impendendi: ceterum si nulla fuit necessitas, alio iure habentur. In necessariis impensis hoc sciendum est eas demum impensas dotem minuere
quae in dotem factae sunt: ceterum si in dotem factae non sint, non
habent in se reputationem.
Inter necessarias impensas esse Labeo ait
moles in mare vel flumen proiectas. Sed et si pistrinum vel horreum necessario factum sit, in necessariis impensis habentum ait.
Proinde Fulcinius inquit, si aedificium ruens refecerit, aut si oliveta
reiecta restauraverit, vel ex stipulatione damni infecti ne committatur

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

239

praestiterit, vel si vites propagaverit vel arbores curaverit vel seminarla fecerit, necessarias impensas ferisse videbitur.
Successivamente vennero le due glosse, e allora il testo di
Ulpiano passava di mano in mano, annotato nel modo seguente :
Necessariae hae dicuntur, quae habent in se necessitatem impendendi : ceterum, si nulla fuit necessitas, alio iure
habentur. In necessariis impensis hoc
sciendum est eas demum impensas dotem minuere quae in dotem factae sunt :
ceterum si in dotem factae non sint, non
habent in se reputationem. Inter necessarias impensas esse Labeo ait moles in
mare vel flumen proiectas. Sed et si pistrinum vel horreum necessario factum
sit, in necessariis impensis habendum ait.
Proinde Fulcinius inquit, si edificium
ruens refecerit, aut si oliveta reiecta restauraverit,
vel ex stipulatione
damni
infecti ne committatur praestiterit, vel si
vites propagaverit vel arbores curaverit
vel seminarla fecerit, necessarias impensas ferisse videbitur.

quod habere mulieri


le erat

pr utilitate

uti-

agri

In una terza fase, quando le glosse erano gi probabilmente


entrate nel testo, un tardo maestro, che lo illustra, ha bisogno di
chiarire quando propriamente l'impensa fatta per l'utilitas agri sia
una necessaria impensa, ed esprime il suo avviso commentando in
margine al testo :
Nos generaliter definiemus multum interesse, ad perpetuam
utilitotem agri vel ad eam quae non ad presentis temporis pertineat, an
vero ad presentis anni fructum : si in praesentis, cum fructibus hoc
compensandum : si vero non fuit ad praesens tantum apta erogatio,
necessariis impensis
computandum.
Cosicch in un dato momento il testo ulpianeo circolava in
questa guisa :

240

Studi ili diritto romano

Necessariae hae dicuntur, quae habent


in se necessitatem impedendi:
ceterum
si nulla fuit necessitas, alio iure habentur. In necessariis impensis hoc sciendum est eas demum impensas dotem minuere, quae in dotem factae sunt: ceterum si in dotem factae non sint, non
habent in se reputationem. Inter necessarias impensas esse Labeo ait moles in
mare vel flumen proiectas. Sed et si
pistrinum vel horreum necessario factum
sit, in necessariis impensis
habendum
ait. Proinde Fulcinius inquit, si aedificium ruens [quod
habere
mulieri
utile
erat]
refecerit aut si oliveta
reiecta restauraverit, vel ex stipulatione
damni infecti ne committatur
praestiterit, vel si vites propagaverit vel arbores curaverit vel seminarla [pr
utilitate
agri]
fecerit, necessarias impensas fecisse videbitur.

Nos generaliter
definiemus multum interesse, ad
perpetuam
utilitatem
agri
vel ad, eam quae non ad
praesentis temporis pertineat,
an vero ad praesentis anni
fructum : si in
praesentis,
cum fructibus hoc compensandum : si vero non fuit
ad praesens tantum apta erogatio, necessariis
impensis
computandum.

Finalmente, anche questo commento assorbito dal testo ; gli


scoli dei Fragmenta iuris romani sinaitica si riferiscono a un testo
che ha gi assorbito una d o p p i a s t r a t i f i c a z i o n e d i g l o s s e .
I tardi annotatori, che ci si presentano in questi Fragmenta,
credono di commentare Ulpiano e commentano invece, come s ' visto t
un suo commentatore (1).

(1) Il CHIAZZESE ora, Confronti testuali 525 n. 4, s c r i v e : Qualunque cosa


voglia pensarsi della c o n g e t t u r a proposta di recente dall'ALBEHTARIO,
Conferenze
Milano 353 sgg., per spiegare l ' o r i g i n e notoriamente s p u r i a dello Sch. Sin. 18,
certo che il maestro beritese (?) c o m m e n t a v a un t e s t o r e d a t t o in l a t i n o : e
l ' u s o stesso del latiuo c o s t r i n g e p u r e chi sia incline ad a m m e t t e r e u n a stratificazione di glosse, a postularne la provenienza occidentale, in forza del noto
dilemma del LEVY, Zeitschr. S a v . - S t i f t . XLIX, 235 .
La preoccupazione di dar t u t t o a l l ' O c c i d e n t e e nulla a l l ' O r i e n t e porta
anche qui fuori di s t r a d a . Se gli scoli sinaitici sono da collocare t r a il 438 (data
del Codice teodosiano ricordato negli scoli) e il 533-534 (date della pubblicazione della compilazione giustinianea), il t e s t o che essi c o m m e n t a n o , costituito

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

241

Questi Fragmenta sono un prezioso esempio di quel clie poteva


diventare un testo della giurisprudenza classica nella tradizione
manoscritta dell'et postclassica prima di giungere ai commissari
di Giustiniano (1).
La cosa non pu sorprendere, quando si veda che cosa diventa
un altro testo classico in un' altra fonte pregiustinianea a noi p e r venuta.
La redazione del Vat. Fr. 90 la seguente:
libro I de interdictis sub titillo ' I n eum, qui legatorum
nomine non voluntate eius, cui honorum possessio data erit, possidebit
Si usu fructu legato legatarius fundum nanctus sit, non
competit interdictum adversus eum, quia non possidet legatimi, sed
potius fruitur. inde et interdictum uti possidetis utile hoc nomine proanche di glosse che vi si sono incorporate, a p p a r t i e n e a un' et precedente in
cui anche nelle scuole d e l l ' O r i e n t e s ' i n s e g n a v a e si scriveva latino. Proprio
il LEVY, a cui il Chiazzese si richiama, non c o n t e s t a che questo avvenisse nel
4 sec. e lo esclude soltanto per il 5.
CI) Di u n a grossa svista v i t t i m a il CHIAZZESE, quando scrive ( C o n f r o n t i
testuali 520): Lo scolio sinaitico (4) richiama il f r a m m e n t o di Paolo (D. 45,
1, 134 pr.), che i Digesti danno nella redazione g e n u i n a . Il testo pregiustinianeo
a p p a r e evidentemente a l t e r a t o : scomparsa \'eocceptio, vi si dichiara la nullit
ipso iure. Non mi risulta che l ' i n t e r p o l a z i o n e sia s t a t a sinora i l l u s t r a t a : comunque, si t r a t t a d e l l ' u n i c a interpolazione pregiustinianea che possa dirsi assol u t a m e n t e indiscutibile .
Ma, di grazia, d o v ' l ' a l t e r a z i o n e del testo pregiustinianeo, se non possediamo il t e s t o che lo scoliaste c o m m e n t a v a ? Lo scolio lacunoso proprio l
dove commentava il t e s t o :
[i]anf:n <pi]Oiv IlaO(os) fii(flXia) te' r{espon)son avxod | rfjg de stipulaticeli] B xfis fikv Jievoeco[s].
E, se lo scoliaste nel suo commento scrive :
uai gcoxrjteis elnov, vva/iov
| eva[t] xi)V jiQc(xi]Oiv) ojg contra bonos
>nor[es) vjz(iyoi>(aav) | [&]OJISQ <pi]0iv IlaDfog) etc.,
ci non vuol proprio dire che il testo di Paolo, che era sotto gli occhi dello
scoliaste, non dicesse, come il testo che era sotto gli occhi dei compilatori e fu
i n s e r i t o nel Digesto :
respondil ex stipulatione,
quae proponeretur,
cum non secundum bonos mores
interposita sit, agenti exceptionem
doli mali obstaturam
'Avva/iog non c e r t a m e n t e un termine che esprime la giuridica inesistenza, la nullit ipso iure: esso esprime in genere la inefficacia, la invalidit
del negozio, ed senza efficacia, senza validit la stipulatio
che pu essere paralizzata dall' exceptio
doli.
n

S t u d i ili diritto romano

242

ponitur et unde vi, quia non possidet, utile datur. [vel


tale
concipiendu
tu est : quod
de his bonis
legati
nomine
pos sides
quodque
uteris
frueris
quodque
dolo malo f e cisti
quo minus
possideres
u ter eri s
fruereris].
Derivata non dal giurista classico, ma da un postclassico
commentatore o dall'autore della raccolta dei Vaticana
Fragmenta l'aggiunta finale vel tale concipiendum est etc. L ' o r i g i n e
non classica di questa parte finale del testo, che conterrebbe per
l'appunto la formula dell' interdictum quod legatorum utile, dimostrata a mio avviso da considerazioni molteplici.
Prima di tutto, da questa. Se la conceptio dell' interdictum
uti
possidetis utile e dell' interdictum unde vi utile evitava di menzionare
il possidere e menzionava in sua vece l'uti fru, non pensabile
che diversa fosse, sotto questo riguardo, la conceptio dell' interdictum
quod legatorum utile. Il Lenel, a giustificare il possidere accanto
all' uti frui, osserva (1):
Der Legatar kann und soli angehalten werden zur Herausgabe sovvol der Sachen die er besitz als auch derer, die er bloss
nutzniesst .
Ma troppo facile obbiettare che V interdictum quod legatorum
utile non poteva avere quello scopo di difesa che era gi assunto
dall' interdictum quod legatorum directum : 1' interdictum utile avrebbe
inutilizzato allora, e addirittura soppiantato, l'interdictum directum.
L'osservazione del Lenel non ha una base logica : e il grande
Maestro si sarebbe ben guardato dal farla, se non avesse dovuto
in qualche modo spiegare la formula interdittale riferita nel Yat.
Fr. 90 che egli, e tutta la dottrina romanistica del resto, ha fin
qui ritenuto di insospettabile genuinit.
L a seconda considerazione, che induce a ritenere aggiunte in
et postclassica le parole vel tale concipiendum est etc., una
considerazione di logica intuitiva. Se anche non ci fosse la illuminante ricostruzione dell' interdictum uti possidetis utile e dell' interdictum unde vi utile, fatta dal Lenel, ricostruzione che sostituisce
ne\Vinterdictum
utile, V uti frui al possidere. dell' interdictum
directunit
un elementare procedimento logico costringerebbe a fare per tutti
gli interdetti utili, sia per V uti possidetis utile, sia per l'unde vi
utile, sia per il quod legatorum utile, ci che il Lenel ha fatto p e r
(1) Ediclum3

474 n. 2.

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

243

i due primi. L ' i n t e r d e t t o concesso in via utile perch non c '


il possesso, ma c ' solamente V uti frui. Com' possibile, partendo
dalla premessa che nega il possesso, introdurre nella formula dell' interdictum utile l'accenno al possidere e indicare come scopo della
difesa quel possesso che pregiudizialmente negato ? I testi sono
molto espliciti a questo riguardo:
Gai 2, 93 : usufructuarius
non possidet, sed habet ius utendi fruendi;
Ulp. D. 43, 16, 1, 8 : neque usus fructus neque usus possidetur ;
Ulp. D. 43, 26, 6, 2 : et fructuarius....
et colonus et inquilinus
sunt in praedio et tamen non possidente
Yat. F r . 90: usu fructu legato legatarius non possidet legatura,
sed potius
fruitur.
E si avverta il movimento logico di questo Fr. nella parte
insospettabilmente genuina :
non competit interdictum adversus eum, quia non possidet legatura,
sed potius fruitur. inde et interdictum utile hoc nomine proponitur et
unde vi, quia non possidet, utile datur.
Com' mai possibile che, dopo aver ripetutamente affermato
che dato Vinterdictum utile perch il possesso manca, poi nella
formula dell' interdictum quod legatorum utile il possidere s'infiltri ?
Vi ha, pertanto, una considerazione logica elementare, ma f o r m i dabile, che vieta di ascrivere al classico autore del Vat. Fr. 90 ci
che segue nel testo con le parole vel tale concipiendum est etc.
che in contraddizione stridente con quanto la parte genuina del
testo premette.
Ma vi ha di pi. Si consideri come questa parte spuria del
frammento allacciata alla parte genuina. L'allacciamento cos
mal fatto che gli studiosi del frammento si sono invano affaticati
per renderlo il meno peggiore.possibile.
Se si legge con Kiibler vel tale concipiendum est , vien da
domandarsi la ragione del vel e vien da lamentare la mancanza
del soggetto: prima, si parla dell' interdictum uti possidetis utile e
dell' interdictum unde vi utile', dunque, poi dovrebbe essere parola
dell' interdictum quod legatorum utile. Se si legge con Husclike e
con Lenel quod taliter concipiendum est , si elimina l'inspiegabile vel ma c ' pur sempre da lamentare la mancanza drl soggetto. Se poi con Bruns si legge quod legatorum tali formula
concipiendum est , si eliminano, vero, gli inconvenienti lamentati,
ma una siffatta lettura si scosta, ancor pi , largamente di quella

244

Studi ili diritto romano

di Huschke e di Lenel, dal manoscritto Yat. s da sembrare affatto


capricciosa; e, a ogni modo, si cade nel difetto di menzionare
l'interdictum quod legatorum directum e non V interdictum
quod legatorum utile che proprio qui doveva venir ricordato. Insomma,
l'allacciamento infelice, e gi per s fa nascere il sospetto che
nel testo abbia lavorato un' altra mano che non ha lasciato intatto,
quale era, il testo del giureconsulto classico.
Alla infelicit dell'allacciamento si aggiunga l'infelicit della
espressione concipiendum est . Ma come ? L'interdictum quod legatorum utile, alla pari dell' interdictum
uti possidetis utile e dell' interdictum
unde vi utile, era propositum, e l'anonimo classico
autore del Yat. F r . 90 scriverebbe concipiendum est come se
propositum non fosse ? Ed egli, il giurista, si sostituirebbe al p r e tore nel proporre la formula interdittale ?
I n terzo luogo la formula, cos come ci conservata, , per
l ' e t classica a cui apparterrebbe, grammaticalmente criticabile.
Quod de his bonis legati nomine possides quodque uteris finteria
quodque dolo malo fecisti quo minus possideres utereris
fruereris:
Quod possides, sta bene ; quod uteris frueris, costruzione i n consueta. L ' u t i e il frui in et classica si costruiscono con l ' a b l a tivo; sfido a trovare altre formule interdittali in cui Vitti e il frui
siano costruiti diversamente.
Si vedano le seguenti :
Ulp. I). 43, 18, 1 pr
uti ....superficie, qua de agitur, nec vi
nec ciani nec precario alter ab altero
fruemini....
Ulp - D. 43, 9, 1 pr. Quod minus loco publico.... fru liceat....
Ulp. D. 43, 19, 1 pr
quo itinere actuque privato, quo de agitur,
hoc anno nec vi nec clam nec precario ab ilio usus es....
Ulp. D. 43, 22, 1 pr
uti de eo fonte, quo de agitur, hoc anno
aqua nec vi nec clam nec precario ab ilio usus es....
Il lettore cercher invano nell' Handlexicon del Seckel il frui
e l'uti costruiti coli'accusativo. Sotto la v. uti l'Handlexicon raccoglie una ingente massa di testi : f r a i tanti non se ne trova uno
in cui l'uti sia costruito con l'accusativo. Uti frui alienis rebus mancipiis - festuca - verbis - suo iure, hoc iure, alio iure - beneficio, commodo {legis) - lege Falcidia - auxilio senatusconsulti - excusatione - defensionibus - exceptione - compensatione - deductione legis actionibus - actione - formulis - interdicto - sententia : ecco gli
abbondanti esempi che l'Handlexicon adduce, regolarmente costruiti
tutti con l'ablativo.

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

245

Riassumendo, adunque: impossibilit che la formula dell' interdictum quod legatorum utile contemplasse il possidere in quanto
la mancanza del possesso della cosa legata era la premessa logica
che faceva concedere in via utile l'interdictum quod legatorum ;
impossibilit che l'interdictum quod legatorum utile contemplasse il
possidere, mentre non lo contemplavano come nelle meditate
ricostruzioni Leneliane risulta V interdictum uti possidetis utile e
V interdictum unde vi utile ; incomprensibile allacciamento di una
parte del testo all' altra fatto mediante vel tale ; incomprensibile
uso della forma gerundiva concipiendum est ; inconsueta costruzione dell' uti e del frui coli'accusativo, contrariamente a tutti gli
esempi classici che le fonti giuridiche ci conservano, contrariamente a tutte le formule interdicali in cui Vuti o il frui, o l'ufi e il
frui insieme, s'incontrano: tutto ci porta unicamente a una conclusione, a una sola conclusione : questa. Le parole del Yat. F r .
90, da vel tale concipiendum est sino alla fine, sono state a g giunte al testo classico in et postclassica: il che dire che la
formula dell' interdictum quod legatorum utile, che il Vat. F r . 90 ci
presenta, di tarda postclassica fattura.
Se non che questo risultato, per quanto inevitabile, a cui io
giungo, poco concludente e poco soddisfacente, se non si sorprende la segreta ragione dell'aggiunta; se non si scopre perch
mai una tal formula balzata fuori dal capo di un commentatore
o di un epitomatore postclassico.
Ora, questa ragione esiste. Nell'et classica l'usufruttuario era
stato considerato meritevole della protezione interdittale accordata
al possessor, ma si erano dovuti accordare in via utile gli interdetti possessori, perch si negava all'usufruttuario la possessio.
Non possidet.... inde et interdictum uti possidetis utile hoc nomine
proponitur et unde vi.... utile datur.
Cosi contro l'usufruttuario della cosa legata si accordava l'interdictum quod legatorum utile, perch egli non possidet legatimi, sed
potius
fruitur.
Ma nell'et postclassica ogni distinzione tra actio directa e
actio utilis, tra interdictum directum e interdictum utile, scompare;
nell'et postclassica gi vero quel che un testo interpolato (D.
3, 5, 46 [47], 1) afferma : nec refert directa quis an utili actione agat
vel conveniatur, quia in extraordinariis
iudiciis, ubi conceptio formu-

246

Studi ili diritto romano

larum non observatur, luiec subtilitas supervacua est, maxime cum


utraque actio eiusdem potestatis est eundemque habet effectum,
E allora, se quella distinzione tra interdictum directum e interdictum utile, cos fondamentale nel diritto romano classico, non
conta pi nulla, perch tener distinte la formula dell' interdictum
directum e la formula dell' interdictum utile ? Ormai se ne pu fare
una formula sola ; ed ecco che il commentatore o l'epitomatore
postclassico, deviando da quell'ordine logico che era nel pensiero
del giurista classico, a cui la parte genuina del Yat. P r . 90 appartiene, mescola insieme la formula dell' interdictum quod legatorum
directum con la formula dell' interdictum quod legatorum utile ; mescola insieme il possidere contemplato dalla prima formula, V uti
frui contemplato dalla seconda. Cos ha una plausibile e persuasiva
spiegazione il contenuto della formula interdittale che lo scrittore
postclassico mette insieme (contenuto che a un giurista classico
sarebbe sembrato quanto mai eterogeneo): cos anche si spiega
l ' a g g i u n t a che si allaccia alla parte genuina col vel tale concipiendum est come a dire che, invece di tener distinti i due i n terdetti, pi e meglio giova farne uno solo utilizzando gli elementi
dell'uno e dell'altro: il possidere del primo, 1' uti frui del secondo.
A ogni modo certo che nel Vat. F r . 90 noi troviamo a t tribuito a un giurista classico un testo, che in parte gli appartiene
e in parte una posteriore manipolazione. E ho citato il Yat.
F r . 90 come uno tra i numerosi esempi, che potrebbero essere
addotti, di testi contenuti in questa collezione, nei quali la nota
postclassica mescolata e fusa col testo classico : una esemplificazione maggiore non qui necessaria (1).
V
L a critica moderna pu, almeno grosso modo, determinare talvolta l'origine di alcuni principi nuovi che penetrano nel diritto
romano dei tardi tempi compresi tra Diocleziano e Giustiniano. Un
esempio, a questo proposito molto istruttivo, ce lo fornisce una
costituzione del C. Theod. (4, 8, 9 = Brev. 4, 8, 4):
(1) A difendere la g e n u i n i t del F r . Vat. 90 si levato il LENEL, Das interdictum
Quod legatorum utile, in ZSSt 52 (1932) 282-284. Non credo che alla
difesa sia a r r i s a la v i t t o r i a .

Vili

- Da Diocleziano a Giustiniano

247

Impp. Valentin(ianus), Theod(osius) et Arcad(ius) AAA. Rufino


P(raefecto) P(raetorio). Si cui super statu suo quaestio moveatur, qui
diuturno tempore, [hoc est per vigiliti
annorum
spati a,] in
lihertatis possessione duravit, vel quem asserant suffragio munerum et
privilegia meritorum, quive his praesentibus, qui dominos se esse contendunt, in hominum erit celebritate versatus, nulla ei dandi assertoria
necessitas imponatur, sed liber adsistat et statum suum ipse tueatur,
calumniantem repellat, redarguat persequentem, ne fluctuet dubius, si
de alieno necesse habebit pendere fastidio. De aliis vero, quos nec
honor aliquis nec [super
scriptione
praedicti
temporis~\
privilegium militare defendit, antiqui iuris forma servetur.
In uno studio di una mia brava allieva, Maria Peterlongo,
dimostrata l'alterazione di questa costituzione (1). Le parole hoc
est per viginti annorum spatia non sono certo genuine (2). Esse
costituiscono, evidentemente, l'esplicazione di una seconda mano:
esplicazione di questo genere abbondano, ad esempio, nella interpretatio al Teodosiano conservataci nel Breviarium Alaricianum (3)
e abbondano nelle fonti giustinianee, dove non derivano tanto da
interpolazioni dei commissari quanto piuttosto da glossemi o gi
incorporati nei testi escerpiti o accompagnanti i testi stessi (4).
(1) Cfr. ora M. E. PETERLONGO, Il possesso di stato nelle fonti del
diritto
romano, in Studi in memoria di Aldo Albertoni 2.
(2) Anche le parole successive nec super scriptione praedicti
temporis
sono u n ' a g g i u n t a : il praedictum
tempus indica i viginti annorum spatia
ricordati poco p r i m a . Ma basta vedere il malo modo, con cui l ' a g g i u n t a collocata nel testo della costituzione, per rilevare il suo c a r a t t e r e insiticio.
(3) Ad es., interpr. a C. t h . 2, 10, 4 : advocati,
id est causam agentes; a
C. th. 2, 19, I : fratribus uterinis, id est diversis patribus et una matre
natis...
germanis fratribus, id est uno patre natis; a C. th. 2, 33, I : quicumque
fruges
humidas,
id est vinum oleum vel e t c . : a C. t h . 2, 33, 2 : si quis plus
quam
legitima centesima continet,
hoc est tres siliquas...
recipere vel auferre
praesumpserit;
a C. th. 3, 13, 1 : si de moribus uxorem
maritus
aceusel, hoc
est
in maleficio, in adulterio similibusque
aliisque criminibus;
a C. th. 9, 19, 1 : curiae dignitate privabitur,
id est ut honoratus esse non possit. P e r un pi ricco
elenco cfr. CHECCHINI, Sludi cit.
(4) Cosi assai probabile che le esplicazioni con id est, hoc est, che si trovano nella redazione giustinianea di costituzioni ricavate dal Teodosiano, non
a p p a r t e n g a n o ai commissari di Giustiniano ma siano glossemi pregiustinianei.
Tali sarebbero le esplicazioni s e g u e n t i :
C. 1, 33, 2 : perpetuarti,
hoc est
emphyteuticarii
1,55, 1 : in minoribus causis, id est usque
ad L solidorum
summam

248

S t u d i ili diritto romano

Ma ci che soprattutto dimostra il carattere


parole hoc est per vigiliti annorum
spatia la

insiticio delle
considerazione

5, 3, 1 : propinquos participes,
id est consili
arios
5, 27, I : sacerdotii
(provinciae),
id est P ho eni c o.rc hi ae vel
Syri
arehiae
12, 19, 3 : in scriniis palalii militantes,
id est memoriae
epistularum li b eli or nmqu e ac di sposi ti omini
12, 37, 11: opinatoribus,
id est exacloribus
m ililaris
annonae
9, 9, 3 2 : quo iure, id est mariti
vel ex Ir anei
9, 18, 9 : agilatoribus,
id est
aurigis
9, 4 9 , 9 : Caesarianis,
id est
catholicianis
10, 19, 7 : opinatores, id est exactores
militar
is
annonae.
Pi i n t e r e s s a n t e il riconoscere un glossema nell' esplicazione delle minores
causae, intese come quelle che non superano L solidorum summam.
E da r i t e nersi, questa, u n a d e t e r m i n a z i o n e della prassi postclassica, proprio come
u n a d e t e r m i n a z i o n e della prassi postclassica sono i viginti annorum
spatia,
soggiunti come esplicazione del diuturnum
tempus. Istruttivo, a questo r i g u a r d o ,
il richiamo di alcuni testi in materia di a. de dolo. A proposito di q u e s t a
azione Ulpiauo (D. 4, 3, 9, 5) s c r i v e v a :
Merito causae cognilionem praetor inseruit : neque enim passim iaec actio
indulgenda
est.
E soggiungeva (D. 4, 3, 9, 5 ; Il p r . ) :
nam ecce in primis, si modica summa sit, non debet dari.
E v i d e n t e m e n t e Ulpiano non d e t e r m i n a v a la modica summa-, altrimenti si
s a r e b b e comportato d i v e r s a m e n t e : avrebbe accennato c o n c r e t a m e n t e alla
summa e avrebbe omesso di p a r l a r e i n d e t e r m i n a t a m e n t e di summa
modica. E non la doveva d e t e r m i n a r e u p u r Paolo. Se non che a questo g i u r i s t a
in un testo, intramezzato nel t e s t o ulpianeo or ora riferito, a t t r i b u i t a l ' e s p l i cazione s e g u e n t e :
id est usque ad duos aureos.
Conosceva Paolo questo particolare, che ignorava Ulpiano ? Non pensabile.
E un'esplicazione dovuta ai commissari g i u s t i n i a n e i ? Ma qual bisogno a v e v a n o
questi di richiamare la r u b r i c a Paulus libro undecimo ad edictum per att r i b u i r e a Paolo u n a loro innovazione ? non potevano pi comodamente s o g g i u n gere questa esplicazione dopo le parole si modica summa sit nel testo di
Ulpiano ? La sola spiegazione ragionevole che la determinazione della somma
di duo aurei sia dovuta alla prassi postclassica e che fosse menzionata da u n
postclassico c o m m e n t a t o r e in m a r g i n e al testo di Paolo.
Non mi distoglie dal p e n s a r e che queste esplicazioni con id est, hoc est
siano glossemi pregiustinianei utilizzati dai compilatori, il confronto t r a C. 5,
36, 3 e C. 5, 62, 11: due testi che ci conservano lo stesso rescritto d e l l ' i m p e r a t o r e Alessandro, nel primo dei quali alle parole diffusum
patrimonium

s o g g i u n t a l'esplicazione id est in diversis
locis constitutum
i> che manca nel
secondo. Ci non costringe a n c o r a a p e n s a r e l'esplicazione d ' o r i g i n e giustinianea. Si t r a t t a v a , pi verosimilmente, di un glossema m a r g i n a l e che i compilatori t r a s p o r t a r o n o nel testo la p r i m a volta, e omisero di t r a s p o r t a r e la seconda.

249

V i l i - D a Diocleziano a Giustiniano

seguente. Quando gli imperatori Valentiniano Teodosio e Arcadio


scrivono si cui super statu suo quaestio moveatur, qui
diuturno
tempore
in libertatis possessione duravit.... , evidentemente non
richiedono alcun d e t e r m i n a t o periodo di tempo come quello
dei viginti annorum spatia: altrimenti, non direbbero diuturno
tempore, hoc est per viginti annorum spatia , ma direbbero senza
altro " per viginti annorum spatia .
La determinazione del diuturnum
tempus circoscritto nel limite
dei v e n t ' a n n i posteriore alla data della costituzione. E, a partire
dal momento, in cui questa determinazione avvenuta, noi possiamo fare due interessanti constatazioni. Possiamo, da un lato,
constatare che l'avverbio diu, ricorrente in testi anteriori alla d e terminazione del diuturnum tempus e indicante anch' esso un periodo
i n d e t e r m i n a t o di tempo, viene annotato per dire che diu vuol
significare viginti annorum spatia .
Cos la costituzione dioclezianea (a. 293) conservataci in C. 7,
22, 1 avverte:
Mala fide morato in libertate diu prodesse non potest temporis
praescriptio ;
ma Taleleo si affretta a commentare in uno scolio a Bas. 48,
24, 1 (1):
Zjfieiojaai,

zi z diu

atjjuaivEi zv

KQVOV

ZV

nXeiova

zar

K.

viavzQv.

D'altro lato i testi, successivi alla determinazione del diuturnum tempus come spazio di vent'anni, non adoperano pix l ' e s p r e s sione i n d e t e r m i n a t a diuturnum tempus , o l'avverbio i n d e t e r m i n a t o diu , ma concretamente alludono ai viginti annorum
spatia.
Cos l'interpretatio, contenuta nel Breviarium Alaricianum,
esplica la nostra costituzione nel modo seguente:
Qui viginti
annos
non occulte sed publice in libertate duraverint, etc.
Cos ancora la summa della costituzione dioclezianea poc' anzi
ricordata (C. 7, 22, 1), contenuta nei Basilici, parla senz'altro di
viginti anni. E interessante il confronto.

( 1 ) HEIMB. 4 ,

789.

250

Studi ili diritto romano

Bas. 48, 24, 1


'Ev

diu prodesse non potest temporis


praescriptio.

zig niazei

yatf)

iazQixpy

Xevi)eQiq. etuoaiv viavrovg, fi

JIXETOV,

OH

ri vvazai

TTEO

zv'/i]g

ftAeTotat.

E finalmente di viginti annorum spatium parla una costituzione


dioclezianea (0. 7, 22, 2) sicuramente alterata (1) ;
....favor enim libertatibus debitus et salubris iam pridem
ratio
suasit, ut his, qui bona fide in possessione libertatis per
viginti
annorum
spatium
sine interpellatione morati essent,
praescriptio
adversus inquietudinem status eorum prodesse deberet, ut et liberi et
cives fiant Romani.
Quando si viene a concretare nello spazio di vent' anni il diuturnum tempus della costituzione di Yalentiniano, Teodosio e A r cadio, si viene fatalmente a mutare l'efficacia del tempo sulla
condizione di colui che in buona fede si riteneva e si comportava
come libero. Il diuturnum tempus, durante il quale taluno moratus
erat in libertate, giovava a eliminare la necessit dell' adsertor (C.
Th. 4, 8, 9) e forniva firmam defensionem libertatis (C. 7, 22, 2): i
viginti anni, in cui quel diuturnum tempus poi si determina e si
concreta, richiamano uno dei termini di tempo richiesti nell' istituto
dell'usucapione: e, in realt, si dice che fanno a c q u i s t a r e il
diritto della libert; lo fanno, in altre parole, u s u c a p i r e .
L'interpolazione giustinianea, eseguita in C. 7 , 2 2 , 2 , n e l l ' a m mettere l ' a c q u i s t o del diritto della libert e della cittadinanza
romana mediante la prescrizione ventennale, non pone un principio
nuovo, ma un principio che tra il 393 e il 534 era gi prevalso. I
commissari giustinianei, interpolando
salubris
iam pridem
ratio
suasit
ut his, qui bona fide
in possessione libertatis per viginti
annorum
spatium
sine interpellatione morati essent, praescriptio
adversus
inquietudinem
status eorum prodesse deberet, ut et liberi
et cives
fiant
romani,

(1) Cfr. E. ALBHRTARIO, Corso di dir. rom., Il possesso, 1912-13; conforme


BONFANTE, Noie al Windscheid.
Cfr. pi recentemente ancora E. ALBERTARIO,
in RFIC 57 (1929) 92 sg.

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

251

candidamente confessano di non essere su questo punto innovatori ma di accogliere la prassi postclassica : quella prassi p o s t classica a cui dovuta l'alterazione della c. 9 C. Th. 4, 8, cio
l'aggiunta delle parole hoc est per vigiliti annorum spatia .
Ugualmente esplicita gi la interpretatio occidentale l dove
dice che coloro qui vigiliti
annos
non occulte sed publice in
libertate duraverint....
ipsi per se, si voluerint, adversus
petitorem,
quod lihertati
eorum
co mp etit,
exequentur.
Anche qui il d i r i t t o alla libertas riconosciuto acquistato da
colui che per un periodo ventennale non occulte, sed publice in liberiate duraverit.
CONCLUSIONE

Non credo vi sia stato alcuno che, leggendo il titolo di questa


conferenza, abbia potuto pensare che essa si proponesse di p r e sentare in una sintesi tutto lo sviluppo del diritto romano in quel
periodo che sta tra Diocleziano e Giustiniano, le cause che operarono su questo sviluppo, e in quale diversa misura esse operarono.
La conferenza non poteva pretendere di dominare un territorio
cos vasto, n si pu dire che sia gi suonata 1' ora di questa sintesi. Molte laboriose analisi occorrono ancora, prima che essa si
possa fare con linee veramente ferme, e non abbia ombre intorno
a se che ne offuschino lo splendore e non lasci sussister dubbi che
ne attenuino la potenza.
Ma n pur vorrei pensare che le osservazioni fatte e le considerazioni svolte da me appaiano osservazioni e considerazioni
sparse, senza un particolare intimo legamento che le vivifichi.
Questo legamento dovr apparir chiaro a tutti.
Constatando che la prima legislazione romano-ellenica comincia
subito a risentirsi di una attivit scolastica moventesi fuori della
genuina classica tradizione romana ; che nelle Pandette vi sono
interi testi attribuiti a giureconsulti classici che non sono altro se
non commenti postclassici ai testi dei giureconsulti stessi, e nel
Codice giustinianeo vi ha certamente una costituzione che non
esistita mai, ma che semplicemente un commento a una costituzione
conservataci integralmente nel Codice teodosiano e parzialmente
nel Codice giustinianeo; ribadendo che i testi della giurisprudenza
romana non soltanto si trasmettevano annotati e commentati, ma
(poche o molte volte non importa) la nota e il commento diven-

252

Studi ili diritto romano

tavano anche parte costitutiva del testo classico, come ne conservano


luminosi esempi i Fragmenta iuris romani sinaitica e i Fragmenta
Vaticana;
rilevando che il testo del Codice teodosiano, che serv
ai compilatori giustiniauei, doveva contenere note esplicative e
riassuntive cos come il testo del Codice teodosiano, che serv nel
506, ventott' anni prima, per la legislazione visigotica ; dimostrando,
infine, una sicura alterazione nel testo di una costituzione del Teodosiano, che ha germinato una innovazione uniforme nelle due
parti dell'Impero, emergente nell' interpretatio occidentale e in una
interpolazione giustinianea; constatando, ribadendo, rilevando, dimostrando tutto codesto, si fa risaltare ancora una volta e ancora
pi che il proposito di Giustiniano di codificare il diritto r o mano classico, adattando per altro la codificazione all' et sua,
f u un compito straordinariamente agevolato dalla silenziosa opera,
che non ebbe tregua mai nel suo corso pi volte secolare, della
scuola e della prassi romano-ellenica. Il merito del legislatore
bizantino, anche cos, immenso: ma la massa enorme delle i n terpolazioni, che la compilazione e soprattutto le Pandette contengono, farebbe considerare 1' opera legislativa di Giustiniano come
u n ' o p e r a veramente al di fuori delle possibilit umane, se non
avesse trovato nell'opera dei maestri e dei pratici dell'et, che sta
f r a la classica e la giustinianea, iniziata la grande fatica e spianata
la difficile via.
L a dottrina del Bluhme sul metodo seguito dai compilatori
delle Pandette resiste pur sempre, nella sua granitica solidit, e
studi pi recenti la illuminarono; ma la contrapposta dottrina del
Hofmann, se f u una critica impotente della dottrina bluhmiana,
intu per altro una verit che non si era svelata alla troppo serena
e pacata mente del Bluhme. Raramente un libro f u cos fieramente
e universalmente combattuto, anche con male parole, come quello
del Hofmann. Se non che, sul finire del secolo scorso la ricerca
delle interpolazioni aveva f a t t a ancor poca strada; e le interpolazioni rilevate, scarse per numero se non per importanza, potevano
ben attribuirsi ancora tutte ai commissari giustinianei.
Quindici anni pi tardi, proprio quando i nuovi studi del
Longo, del De Francisci e del Rotondi ribadivano per altra via
la dottrina bluhmiana, la dottrina del H o f m a n n sembrava risalire
dal limbo in cui la critica spietata l ' a v e v a sepolta e accostarsi
un'altra volta agli studiosi per essere meno aspramente combattuta
e pi adeguatamente valutata. H o f m a n n prendeva la sua rivincita

V i l i - Da Diocleziano a Giustiniano

253

con l'opera Die ostroemischen Digesfenkommentare und die Enstehung


der Digesten del Peters, edita quando la dottrina delle interpolazioni
era nella pienezza del suo fiorire. Prendeva la sua rivincita, perch
quest'opera del giovane Peters, che riduceva al minimo il lavoro
dei commissari giustinianei, era combattuta con diverso spirito:
starei per dire, col dispiacere di non poterle dare ragione.
Gli che pi di prima si cominciava a sentire nel 1913 che,
se il Digesto non f u quasi tutto impiantato su un Ulpiano glossato,
come asseriva Hofmann, o su un Predigesto, come affermava il
Peters, tra l'et dell' ultima giurisprudenza classica e l ' e t della
compilazione giustinianea il testo delle fonti giuridiche classiche
non dovette conservarsi qualcosa di intangibile e di inviolabile ;
ma che, dovendo regolare la vita sociale, in un territorio in cui il
diritto romano non si era formato ma era stato imposto, per quasi
due secoli e mezzo, e dovendo restare a contatto di questa vita
nuova e rinnovellantesi, non poteva non adattarsi alle esigenze di
questa e conseguentemente modificarsi e rinnovellarsi, almeno in
parte, anch' esso.
Cos soltanto le fonti giuridiche classiche potevano restare fonti
perpetuamente vive.
E nel libro del Hofmann, e poi in quello del Peters, era contenuta, per quanto non esattamente rappresentata, questa fondamentale verit. Nel 1913 dai pi chiaroveggenti critici si rilevava
che la dottrina del Bluhme spiegava magnificamente, vero, il mirabile congegno della formazione delle Pandette, ma si arrestava
a l l ' a p p a r a t o e s t e r i o r e dell'opera insigne; mentre, pur con
tutte le sue avventatezze, H o f m a n n penetrava nello s p i r i t o dell'opera e nella sua f o r m a z i o n e i n t e r i o r e e, bench vi penetrasse
in una maniera torbida, precipitata e inquieta, sembrava aprire agli
altri la via per una pi meditata penetrazione.
Ci, che all'apparire dell'opera del Peters si induceva e si
sentiva pi di prima, ma appena si incominciava a dimostrare, cio
l'esistenza di note e commenti postclassici al testo classico, utilizzati dai Giustinianei, ora si pu dimostrare con larghezza maggiore.
E io ho p e r l'appunto inteso in questa occasione centenaria p o r tare un contributo alla dimostrazione del non soverchiamente arduo
modo, col quale in et bizantina, e da Bizantini, coi frammenti di
materiale accumulati, senza innaturali interruzioni, dalle generazioni
precedenti nei secoli che vanno da Augusto a Giustiniano, f u costruito il mosaico stupendo e immortale delle Pandette.

'

I X

ALCUNE OSSERVAZIONI
SULLA LEGISLAZIONE DI COSTANTINO

Non vorrei pensare () che io sia tenuto a dichiarare perch


in un Congresso celebrativo del X I V centenario della pubblicazione del Codex Justnianus la mia, del resto brevissima, comunicazione abbia per oggetto, non la legislazione di Giustiniano, ma la
legislazione di Costantino.
Se vero e nessuno vorr metterlo in dubbio che Costantino e Giustiniano sono i nomi pi simbolici dell'epoca che
n e l l ' e t di Costantino ha il suo inizio e con la compilazione di
Giustiniano si chiude ; se vero che Costantino, salito nel 306 a
quel trono dal quale Diocleziano era disceso un anno prima, sembra
lontano di secoli da questi, e assai vicino a Giustiniano, divenuto
imperatore duecentoventi anni dopo, non recher meraviglia che
nella celebrazione del centenario del Codice giustinianeo si rievochi
la legislazione di quell'imperatore che, distante nel tempo, cos
vicino allo spirito della legislazione del V I secolo e vi ha portato
un ampio contributo.
Chi metta da un lato la ricca serie dei rescritti dioclezianei,
depurati dalle molte interpolazioni, dall'altro la serie, pure abbondante, delle leges costantiniane, rester, sorpreso e, pi che sorpreso,
scosso dalla diversa forma e ancora pi dalla diversa sostanza della
legislazione dei due Principi. Tra 1' una e 1' altra c' una soluzione
d i continuit, che il prodotto di una rivoluzione ; rivoluzione in
tutto : negli uomini e nelle cose ; rivoluzione, che non poteva non
investire anche il diritto.
Le costituzioni di Costantino attestano in massa, nella sostanza
nella forma, l'avvento di una nuova epoca. Tra i molti riferimenti, che si potrebbero fare, non c' che da scegliere.
Ecco, ad esempio, la costituzione conservataci in C. 8, 57 (58),
1, che fa cadere come vecchio rottame le disposizioni della legi(*) u n a relazione da ine f a t t a al Congressus
iuridicus
internalionalis
p r o m o s s o dal Pontificium
Institutum
utriusque
iuris
per celebrare il VII cent e n a r i o delle Decretali di Gregorio IX, il XIV c e n t e n a r i o del Codice g i u s t i n i a n e o :
relazione poi pubblicata negli A C I I I, 69-79.
17

258

Studi ili diritto romano

slazione augustea in materia di celibato: essa, mentre scopre l ' i n fluenza della nuova forza operante del Cristianesimo, richiama
subito anche 1' attenzione sulla cancelleria imperiale che ha mutato,
oltre che lo spirito, lo stile.
11 t e n o r e della r i f o r m a , intatti, il seguente:
Qui iure veteri caelibes habebantur, immiti entibus
leguni
terroribus
liberentur
atque ita vivant ac si numero
maritorum
matrimoni
i foedere
fu lei ve n tu r sitque omnibus aequa condicio
capesse/ridi quod quisque mereatur. Nec vero quisquam orbus habeatur :
proposita hute nomini damna non noceant. Quam rem et circa feminas
aestimamus earumque
cervicibus
imposita
iuris imperia
velut quaedam
iuga solvimus promiscue
omnibus.
In attesa che la pi giovane generazione dei nostri romanisti
si immetta in questo ancor quasi vergine campo delle leggi emanate nell'et del Basso Impero, e affondi le sue indagini non trascurando il luogo orientale o occidentale della loro provenienza, il
nome dell' imperatore da cui esse emanano, in modo da determinare
l ' a p p o r t o legislativo di ciascuna delle due partes imperii e da r i costruire, con pi precise linee, la figura storicamente rilevante di
ciascun imperatore, io mi propongo di considerare qui soltanto due
fondamentali innovazioni che nel campo del diritto familiare e
successorio risalgono a Costantino e segnano nella evoluzione del
diritto romano una svolta interessante.
L a legislazione di Costantino, quando non pone norme e istituti che la legislazione di Giustiniano accoglie integralmente (ad
es., manumssio in sacrosanctis ecclesiis), molto spesso fissa direzioni,
che la legislazione di Giustiniano non fa che sviluppare.
Sua la prima reazione contro il divorzio con la costituzione
dell'a. 331 (C. Th. 3, 18, 1), in cui riconosce tre sole cause lecite
di divorzio rispettivamente per un coniuge e per l'altro, che sono
tre crimina (la donna pu ripudiare l'uomo se sia omicida, avvelenatore o violatore di sepolcri ; l ' u o m o pu ripudiare la donna se
sia adultera, avvelenatrice o mezzana); con lui s'inizia il regime
di sfavore per le seconde nozze (al padre, che contragga un nuovo
matrimonio, vien tolto atiche l ' u s u f r u t t o dei bona materna riservati
ai figli) e la repressione del concubinato col favorire dh-ettamente
la trasformazione del concubinato in matrimonio, cio quella legigitimatio per subsequens matrimonium,
che Giustiniano rende istituto
stabile. Pregne di conseguenze sono le due costituzioni di Costan-

I X - Alcune osservazioni sulla legislazione di Costantino

259

tino del 319 e del 336 (C. 5, 3, 15; 16) relative alle donazioni tra
fidanzati (sponsalicia largitas), che diedero lo spunto al successivo
regime della donazione nuziale; e feconda, anche, di conseguenze
e di sviluppi la costituzione costantiniana vietante di separare
nelle vendite le famiglie degli schiavi dei possessi fiscali in Sardegna (C. Th. 2, 25, 1 = C. Iust, 3, 38, 11).
*

Ma, tra le profonde e rivoluzionarie riforme, una merita di


essere posta in pi chiara luce, perch rivelatrice di un novus ordo,
che ha da Costantino inizio: la rottura dell'unit patrimoniale della
familia romana.
Fino a Costantino quest'unit era stata appena scalfita dal
peculium castrense e dal suo regime. D i c o : a p p e n a s c a l f i t a ,
perch il principio, che fa del paterfamilias
l'unico subbietto di
diritti patrimoniali entro la chiusa cerchia della familia, ancora
generalmente dominante. Non soltanto la derogazione a questo
principio, portata dal peculium castrense e dal suo regime, riguarda
una limitata categoria di persone (i filiifamilias milites) ; non soltanto la derogazione imperfetta, perch, se il filiusfamilias muore
intestatus, il peculio castrense acquistato (redit) al
paterfamilias
necessariamente, iure peculii; ma ed ci che pi importa tenere presente costituisce una eccezione, un ius singulare, o
meglio si deve dire un privilegium
concesso al filius familias
non perch filius familias, ma perch miles, per una c o n s i d e r a z i o n e s q u i s i t a m e n t e p o l i t i c a , dunque, non per una causa di
ordine giuridico familiare. Tanto vero che da Augusto a C o stantino, p e r o l t r e t r e s e c o l i , l'eccezione n o n s i e s p a n d e :
incapace di espansione, perch non aveva una finalit d i v e r s a
dalla finalit politica o altra finalit c o n c o r r e n t e con la politica,
derivante da un mutamento nell'ordinamento giuridico della familia.
Con Costantino l ' u n i t patrimoniale della familia romana
veramente rotta. Rotta, non tanto perch l'imperatore nel 326,
separate nella nuova organizzazione statuale le funzioni civili e
militari, estende il privilegio dei militari alle cariche di corte (C.
Th. 6, 35, 15 == C. Iust. 12, 30, 1), naturalmente promuovendo le
riforme degli imperatori successivi che via via lo estendono a t u t t i
gli impiegati salariati dello Stato, il cui officium considerato

260

Studi ili diritto romano

ormai una militici (Giustiniano esprime esattamente la nuova realt


giuridica, indicando i lucri pubblici di ogni genere, di cui considerato proprietario il filiusfamilias, come peculium quasi castrense) ;
quanto soprattutto per la costituzione del 319 che, riservando
esclusivamente ai figli i beni ereditari della madre (bona materna),
pone una norma nuova, destinata veramente a travolgere i p r i n cipii romani e l'ordinamento romano della familia.
L a norma ha una forza di propulsione immensa, perch non
muove da una considerazione d ' o r d i n e politico, ma da una n u o v a
c o n c e z i o n e o r g a n i c a della familia, che esalta il vincolo della
cognazione deprimendo quello della agnazione; esalta il nomen
parentis deprimendo il ius potestatis.
Difatti nel 379 la norma venne estesa a tutti i beni conseguiti
dagli ascendenti materni (bona materni generis) ; nel 426, ai lucri
nuziali. Non sono che complementi di questa riforma l'estensione,
stabilita in una costituzione del 472-473, ai lucri sponsalizi, e la
estensione giustinianea a ogni lucro occasionale e professionale.
La nuova concezione organica della familia distrugge il concetto romano, riaffermato solennemente ancora dall'ultima giurisprudenza classica (D. 50, 16, 195, 2 Ulpianus 46 ad e d . : pater
autem familias appellatur, qui in domo dominium
habet, recteque
hoc nomine appellatur, quamvis
filium
non habeat : non enim
solam personam eius sed et ius demonstramus). Di questo dominium,
di questo ius, insomma di questa vera e non effimera potestas, comincia a essere spogliato il paterfamilias
nell' et che si inizia da
Costantino.
La patria potestas romana, un saldo edificio ancora fino all' et
dioclezianea, ridotta da Costantino e dai suoi successori, n e l
c o r s o d i u n s e c o l o , a un irreparabile cumulo di rovine.
La norma, che Costantino fissa nel 319, veramente nuova,
perch si pone come netta antitesi al dominium del
paterfamilias,
quantunque formalmente non lo rinneghi; capace di espandersi,
perch norma organica e non privilegium ; largamente sovvertitrice
e profondamente rivoluzionaria, perch non circoscritta ai duecento
o trecentomila soldati alle frontiere, ma ai milioni di abitanti che
l ' I m p e r o contiene.
Se nel campo dei rapporti personali soprattutto vivace la
influenza del Cristianesimo, nel campo dei rapporti patrimoniali
soprattutto operante l'influenza dell' Ellenismo.

261

Una direzione legislativa anch' essa nuova, e non meno ardita (1),
rappresenta nel campo del diritto ereditario la c. 15 C. 6, 23 :
Quoniam indignimi est ob inanem observationem irritas feri tabulas et iudicia mortuorum, placuit ademptis his quorum
imaginarius
usus est, institutioni heredis verborum non esse necessariam
observantiam utrum imperativis
et directis verbis fiat an inflexis. Nec
enim interest, si dicatur ' heredem facio ' vel ' instituo ' vel ' volo '
vel ' mando ' vel ' cupio ' vel ' esto ' vel ' erit ' sed quibuslibet confecta sententiis, quolibet loquendi genere formata institutio valeat, si
modo per eam liquebit voluntatis intentio, nec necessaria sint momenta
verborum, quae forte seminecis et balbutiens lingua profudit. Et in
postremis ergo iudiciis ordinandis amota erit sollemnium
sermonum
necessitas, ut, qui facultates proprias cupiunt ordinare, in quacumque
instrumenti
materia conscribere et quibuscumque verbis uti liberam
habeant facultatem.
Contro lo sporadico uso di forme di istituzione di erede, d e viatiti da quelle prescritte, resiste con tenacia in deflettitele la g i u risprudenza classica.
Cos Gaio (2, 117), scrivendo: sollemnis autem institutio haec est
' Titius heres esto
sed et illa iam comprobata videtur ' Titium heredem esse iubeo '; at illa non est conprobata
' Titium
heredem esse volo']
sed et illae
a plerisque
inprobatae
sunt
' Titium
heredem
instituo
' , item ' heredem
facio '.
Cos ancora, non meno reciso Papiniano, scrivendo in D. 29,
7, 13, 1 (19 quaestionum): Tractari solet de eo, qui, cum tabulas
testamenti non fecisset, codicillis ita scripsit: ' Titium heredem esse
volo ', sed multum interest utrum fdeicomniissariarn hereditatern a
legitimo per hanc scripturam, quam codicillorum instar habere voluit,
reliquerit an vero testamentum facere se existimaverit : nam
hoc
casti nihl a legitimo
peti
poterit.
Questo testo papinianeo esclude proprio che la forma ' volo '
dei fedecommessi reagisse in maniera irresistibile come il R i c -

(1) Cfr. a n c h e F. SCHULZ, Primipien


SIBER, Uomisches Privatrec/it.
347.

des

romschen

Rechts

5 3 n. 46;

H.

262

Studi ili diritto romano

cobono suppone (1) sulla f o r m a delle istituzioni di erede. E , se


Gordiano in C. 6, 42, IO (a. 239) scrive: Verbum ' volo ' licet desit,
tamen quia addtum perfectum semum facit, pr adiecto
habendum
est, si riferisce come la rubrica del titolo, sotto la quale il rescritto collocato, dimostra a u n a disposizione fedecommissaria,
e non come il Riccobono ritiene a u n a istituzione di erede.
D a Gaio a P a p i n i a n o la resistenza salda, e n p u r si i n d e bolisce da P a p i n i a n o all' ultimo strenuo difensore della romanit :
l ' i m p e r a t o r e Diocleziano.
Ma per Costantino, p e r i suoi successori, per Giustiniano la
f o r m a solenne della romana istituzione di erede una inanis observato. L a pratica non romana, prima r i g i d a m e n t e combattuta,
ora trionfa e diventa n o r m a giuridica nuova che soppianta l ' a n t i c a .
E ci, perch Costantino, e gli imperatori che gli succedono, non
h a n n o il menomo sentore di quella che era la funzione della heredis institutio: investitura
del potere
domestico;
e sentono,
invece, l ' i n f l u e n z a d e l l ' a m b i e n t e ellenistico, in cui domina la iadr/xv'm e r a a s s e g n a z i o n e d e l p a t r i m o n i o (2). Anche qui, come
altrove, Costantino sanziona legislativamente la prassi non romana
dei provinciali, che mal sapevano adattarsi al rigore della formula
t e s t a m e n t a r i a romana, e t a n t o mal sapevano adattarsi che non la
usavano mai (imaginarius est usus !).
L ' i m p e r a t o r e Giustiniano accoglie nel suo Codice la costituzione di Costantino. Ma, per questo, costretto a sopprimere nei
testi della giurisprudenza classica, e nei rescritti imperiali anteriori
a Costantino, le tracce del rigido principio romano. Come al legislatore bizantino accade quasi sempre, il lavoro di coordinamento
riesce i m p e r f e t t o e m o n c o : fatto, p e r altro, almeno nei titoli fon
damentali, sia del Codice, sia del D i g e s t o : nel Codice, entro il
titolo de testamentis 6, 23 : cio proprio entro il titolo in cui colloca
la costituzione di Costantino; nel Digesto, entro il titolo de heredibus instituendis
28, 5 : insomma, sempre nella sedes
materiae.
Cosi, interpolato un rescritto dioclezianeo ; cos, interpolato un
lungo testo di Ulpiano.

(1) La prassi nel periodo postclassico,


in AC1DR,
Roma I, 330.
(2) Cfr. P. BONFANTE, Il testamento nel diritto comparato, in Scritti I, 324
s g g . ; ID., Le affinit giuridiche
greco-romane,
in Scritti I, 336; ID., La iaflr]%T]
ellenistica
e la donatio mortis causa, in Scritti I, 417 sgg.

I X - Alcune osservazioni sulla legislazione di Costantino

263

Il rescritto dioclezianeo riferito in C. 6, 23, 7 (a. 290) cosi :


Errore scribentis testamentum iuris sollemnitas mutilari
nequaquam potest, quando minus scriptum, plus nuncupatum videtur. et ideo
recte testamento facto, quamquam desit ' heres esto ', consequens est
existente herede legata sive fideicommissa iuxta voluntatem
testatoris
oportere davi.
La redazione giustinianea di questo rescritto t r a d i s c e la sua
interpolazione. Cos com', il rescritto contiene una manifesta contraddizione tra la premessa e la limitazione soggiunta col ' quando' ;
tra la premessa e la deduzione formulata con 1 et ideo '.
Il ' nequaquam' doveva scomparire nella redazione giustinianea;
e dobbiamo farlo scomparire nella interpretazione noi, consapevoli
del pensiero legislativo di Giustiniano che accoglie nel suo Codice,
e proprio in questo stesso titolo, la costituzione di Costantino, se
vogliamo che il testo abbia un ragionevole senso, conforme a quel
pensiero. Ma proprio il mal sopravvivente ' nequaquam ' che illumina l'interpolazione.
Diocleziano scriveva:

Errore scribentis testamentum


iuris sollemnitas mutilari
nequaquam potest, et ideo testamento
facto, (si) desit ' heres esto ', consequens est (non)
existente herede legata iuxta voluntatem
testatoris (non) oportere davi.

Giustiniano, per adattare il


rescritto dioclezianeo alla costituzione costantiniana, scrive:
Errore scribentis testamentum
iuris solemnitas mutilari
nequaquam potest [quando
minus
scriptum,
plus
nuncupatum
videtur].
et ideo recte
testamento facto, [quamquam]
desit
' heres esto ', consequens est existente herede legata sive fdeicommissa iuxta voluntatem
testatoris
opertere davi.
Scrive cos, dimenticando
nella f r e t t a della interpolazione
fatta come altre volte gli succede alla rinfusa, di sopprimere il ' nequaquam '. Nello stesso testo il contrasto fra due
diritti: il romano e il greco.

264

S t u d i ili diritto romano

Analogamente interpolato il primo testo collocato nel titolo


del Digesto de heredibus
instituendis.
D. 28, 5, 1, 5 - 7 Ulpianus ad Sabinum: Si autem sic scribat:
'Lucius heres \ [licet
non] adiecerit ' esto ', [credi mus
plus
nunc-upatum,
minus scriptum
:] et si ita: ' Lucius esto'
[tantundem
dicimus]:
ergo et si ita : ' Lucius ' solummodo.
Marcellus
[non insuptiliter
non putat
hodie
hoc procedere],
Divus
autem Plus cum quidam portiones inter heredes distribuisset ita : ' ille
ex parte tota, ille ex tota ', nec adiecisset ' heres esto ', rescripsit
(non)
valere institutionem : quod et Iulianus scripsit. Item divus Pius
rescripsit ' illa uxor mea esto ' institutionem
(non)
valere,
[licet]
(quia)
deest ' heres '. Idem Iulianus ' illuni heredem esse' non putavit valere, quoniam deest aliquid: [sed et ipsa valebit
subaudito ' iubeo '.
Una felice esegesi di questo testo ulpianeo, che contiene come
elementi spurii le parole chiuse fra parentesi quadre, e nel quale
furono eliminate le parole genuine poste tra parentesi tonde, ha
gi fatto il Beseler (1). E non ho che da rinviare a lui il lettore.
*

Conchiudo come ho incominciato.


Se la celebrazione centenaria del Codice di Giustiniano intende
esaltare l ' o p e r a del grande legislatore che, quasi a met del sesto
secolo, pi di mezzo secolo dopo che l'Impero d'Occidente era
caduto, salv sul Bosforo il tesoro incomparabilmente pi prezioso
della sapienza latina, in misura assai maggiore di quella che i
nuovi tempi avrebbero richiesta, in forma assai diversa da quella
che poteva esigere una finalit meramente legislativa, facendo insieme
rifluire e confluire nella sua legislazione, il cui fondo romano, una
straordinaria ricchezza di nuove norme attinte all'Ellenismo e al
Cristianesimo imperanti, giusto non disconoscere, anzi necessario esattamente valutare l ' o p e r a di chi, nella prima met del
quarto secolo, tanto potentemente cooper con le sue costituzioni,

(!) Beitrage
n. 1.

II, 100; III,

16; conforme SIBER, Romisches

Privatrecht

847

I X - Alcune osservazioni sulla legislazione di Costantino

in cui gi tanto viva l'influenza ellenistica e cristiana, a far


che il diritto romano, attraverso un profondo rammodernamento
rinnovamento, potesse diventare il diritto dell' Oriente bizantino
poi, nell'et di mezzo, la base fondamentale del diritto comune
Europa (1).

265

s
e
e
in

(1) Le considerazioni qui svolte a proposito di C. 6, 23, 15 restano, anche


se autore della costituzione non fosse Costantino (morto nel 337), a cui Giustiniano P attribuisce, ma suo figlio Costanzo, come dovrebbe far r i t e n e r e la data
del 339, in cui la costituzione fu e m a n a t a . E s s a sarebbe p u r sempre l ' o p e r a
della stessa cancelleria imperiale da cui la legislazione costantiniana deriva e
nen poteva riflettere un personale a t t e g g i a m e n t o di Costanzo, che aveva allora
appena valicati i v e n t ' a n n i .

SULLA

EPITOME

GAI

Questa fonte dell' Occidente postclassico *), che ha gi fatto


ampiamente discutere sul luogo della sua provenienza e sul tempo
della sua elaborazione, per quanto gi attentamente studiata anche
con particolare riguardo al suo contenuto, acquista una singolare
importanza in questa fase della scienza romanistica, in cui straordinariamente vivo il dibattito concernente lo svolgimento del diritto
romano durante l ' e t del Basso Impero, la determinazione dei f a t tori che operarono questo svolgimento, la valutazione della influenza
di ciascun fattore e di quello che f u l ' a p p o r t o dell' Occidente e
dell' Oriente in questo campo.
A una edizione dell' Epitome gaiana, comparata con le I s t i t u zioni di Gaio da un lato, con le Istituzioni di Giustiniano e la P a rafrasi di Teofilo dall'altro, attende ora un mio bravo allievo, il
dott. Gian Gualberto Archi, che dalla comparazione trae argomento
per un largo studio.
In questa occasione io mi limito a richiamare alcune considerazioni, che mi hanno indotto a consigliare e la comparazione dell'epitome con le altre fonti su riferite e l'organica analisi del contenuto dell' epitome stessa.
Le considerazioni sono le seguenti.
I. - L ' e p i t o m e n o n come questo termine sembrerebbe
lasciar intendere un semplice s u n t o delle Istituzioni di Gaio;
ma un sunto che, per dir cos, si risente del luogo e dell' et in
cui f u fatto.
II. - Le tracce della nuova legislazione del Basso Impero
sono in essa visibili : ci dimostra ancora una volta che nell' Oriente
e nell'Occidente la giurisprudenza postclassica a g g i o r n a v a
com'era naturale che aggiornasse con le nuove norme legislative s i a l e o p e r e d e i g i u r i s t i c l a s s i c i , s i a i c o m p e n d i
che e s s a a n d a v a f a c e n d o di q u e s t e opere.

*) una relazione da me letta nel C o n g r e s s o internazionale di


mano (Roma 1933) e p u b b l i c a t a in AC1DR, R o m a I, 496-503.

d i r i t t o ro-

270

Studi ili diritto romano

Una costituzione di Costantino (C. th. 4, 7, 1) introduce la


manumissio in sac'osanctis ecclesiis statuendo :
ut in ecclesia catholica lbertatem domini suis farnulis praestare
possint, si sub adspectu plebis, adsistentibus christianorum
antistbus
id faciant ;
e 1' epitomatore di Gaio (1, 1, 1) ricorda questa forma di manomissione in vece della manumissio censu scomparsa:
Cives romani sunt qui his tribus modis, id est testamento
aut
in ecclesia
aut ante consulem fuerint
manumissi.
Precisamente, come ricordata nelle Istituzioni giustinianee
(1, 5, 1) dove leggiamo:
Multis autem modis manumissio procediti aut enim ex
sacris
constilutionibus
in sacrosanctis
ecclesiis
aut vindicta aut
inter amicos aut per epistulam aut per testamentum aut aliam quamlibet ultimam voluntatem. sed et aliis multis modis libertas servo competere potest, qui tam ex veteribus quam nostris constitutionibus
introduca sunt.
Tutte queste sono certe parole dei compilatori giustinianei ; ma
anche qui naturale, e direi necessario, pensare che la menzione
della manumissio
in ecclesia gi fosse inserita da un annotatore
postclassico entro il testo istituzionale di Gaio o, quanto meno,
posta in margine a questo testo, prima della compilazione delle
Istituzioni giustinianee.
Una costituzione degli imperatori Costanzo e Costante (C. th.
3, 12, I ) vieta il matrimonio con la figlia del fratello statuendo :
Si quis filiam fra-tris
sororisve faciendam crediderit abominanter
uxorem... capitalis sententiae poena tene.atur ;
e l'epitomatore costretto dall'esistenza di questa costituzione a
scostarsi dal manuale che sunteggia.
Gaio (I, 62) scriveva:
Fratris filiam uxorem ducere licet.... sororis vero filiam uxorem
ducere non licet.
L ' e p i t o m a t o r e (1, 4, 3) costretto a scrivere:
Fratris
quoque
et sororis filiam uxorem ducere non licet.
E, se nelle Istituzioni giustinianee (I, 10, 3) parallelamente
leggiamo :
Fratris
vel sororis filiam uxorem ducere non licet,
estremamente probabile che le parole fratris vel si trovassero gi
da mano postclassica inserite nel manualetto delle Istituzioni gaiane,

X - Sulla Epitome

Gai

271

che non potevano per quasi due secoli (dal 332 al 533) insegnare
agli scolari dell' Oriente una dottrina contrastante col precetto legislativo.
N deve sorprendere il trovare detto ancora nella epitome (2,
1, 7):
Acquiritur autem nobis non solurn per nosmet ipsos, sed et per
eos, qui in ipotestate nostra sunt sicut filii vel servi; quia quicqud
his a qualibet persona donatum vel venditum fuerit, aut heredes
fuerint instituti, id patribus et dominis sine aliqua dubitatione conquiritur: praeter eos flios, quibus per leges ut castrense peculium
habere permissum est,
dopo che la costituzione di Costantino dell' a. 319 (C. th. 8, 18, 1 ;
C. iust. 6, 60, 1) ha veramente instaurato un novus ordo nel regime
patrimoniale della famiglia. Perch la realt giuridica che, a far
tempo da questa costituzione, i filiifamilias assumono una indipendenza patrimoniale che, sviluppandosi via via, tocca il suo culmine
nella legislazione di Giustiniano ; ma quella costituzione, pur sottraendo al paterfamilias
la facolt di alienare il patrimonio devoluto
ai figli ex matris successione, e riservando quindi, s o s t a n z i a l m e n t e , al paterfamilias
soltanto un diritto di usufrutto, dice
ancora che quel patrimonio in patrum
potestate
atque
dominio
. S'intende p o t e s t a s atque
dominium
ridotti
a un nudum
nomen:
questo, per altro, poteva bastare per non
spingere l'epitomatore a mutare su questo punto il testo che s u n teggiava.
III. - E notevole, invece, la persistenza ancora nella epitome di concetti classici e di classificazioni classiche : concetti e
classificazioni che nettamente si oppongono a concetti e classificazioni che affiorano, anzi dominano, nelle compilazioni giustinianee
e che, gi soltanto per questo, dovremmo essere indotti a ritenere
d'origine scolastica orientale e non occidentale.
Infatti :
ai l'epitomatore evidentemente ignora quell' allargamento
del concetto di servits, che incontriamo nplle fonti giustinianee e
la conseguente distinzione tra servitutes personarum
e servitutes
rerum.
Egli (2, 1, 3), dopo aver detto che incorporalia etiam sunt
iura praediorum urbanorum vel rusticorum e dopo aver elencati
gli uni e gli altri conchiude:

272

Studi ili diritto romano

Haec tura, tam rusticorum quam urbanorum praediorum,


s er vitutes
appellantur.
Non avrebbe scritto cosi, se avesse conosciuto altre servitutes
all' infuori dei iura praediorum : in questo caso avrebbe scritto,
come i compilatori scrivono in D. 8, 1, 1 : rerum
servitutes
.
Chi, come le scuole postclassiche orientali, allarga il concetto di
servitus s da ricomprendervi usufrutto, uso, abitazione, ha bisogno
di avvertire :
Servitutes aut persona
rum
sunt,
ut usus et usus
fructus,
aut rerum,
ut servitutes rusticorum praediorum et urbanorum.
b) L'epitomatore ignora la costruzione della hereditas come
universitas
iuris.
Gaio (2, 97) scrive:
Videamus itaque nunc, quibus modis per universitatem res nobis
adquirantur.
E 1' epitomatore spiega il significato di per universitatem
adquirere proprio come avrebbe fatto Gaio stesso. Scrive infatti
(2, 2, pr.): _
per universitatem, hoc est omnia
simul
bona,
acquirimus....
Siamo lontani dalla successio in universitatem che spunta nella
compilazione giustinianea, e gi prima nelle scuole orientali postclassiche, alle quali come da ritenere certo attinse il commentatore di Gaio, autore della parafrasi contenuta nei cosiddetti
Fragmenta
Augustodunensia.
L ' e p i t o m a t o r e ignora la successio in
universitatem e, conseguentemente, l'allargamento postclassico del
concetto di successio, che porta a distinguere tra successio in universitatem e successio in singulas res.
c) L'epitomatore elenca ancora due sole fonti delle obbligazioni.
Gaio (3, 88) elenca come fonti delle obbligazioni: contractus e
delictum; l'epitomatore (2, 9 pr.): contractus e culpa. Ma non una
traccia delle variae causarum figurae, del quasi contractus e del
quasi delictum : ne tacerebbe l'epitomatore se le avesse trovate in
quell'opera, che pur si attribuisce a Gaio, cio nelle Res cottidianae,
e che per la sua elementare finalit scolastica e per quella che s a rebbe stata la sua maggiore modernit l'epitomatore avrebbe dovuto conoscere come le Istituzioni e pi delle Istituzioni ?
N trov la nuova classificazione nell'opera che va sotto il
nome di Res cottidianae, n trov 1' opera : questa come soprat-

X - S u l l a Epitome

Gai

273

tutto dalla parte di essa riguardante le obbligazioni emerge chiaramente non che una elaborazione postclassica delle Istituzioni
gaiane fatta nelle scuole dell' Orinte.
IV. - pur notevole che l'istituto ellenistico della moteoia
non ha riplasmato V adojtio romano-occidentale.
L'epitomatore pone sempre in evidenza che V adoptio fonda un
rapporto di potest: per ci, anche, aderendo a Gaio ripete (1. 5, 2):
feminae.... adoptare non possunt, quia nec flios ex se natos in
potestate habent.
Il che dimostra ancora una volta che la concessione fatta alle
donne di adottare in solacium amissorum filiorum, risultante da
G. 8, 47 (48), 5, non di Diocleziano, autore della costituzione,
ma dei compilatori giustinianei. A l t r i m e n t i
l'epitomatore
a v r e b b e , a n c h e qui, a g g i o r n a t o , ccme a l t r a v o l t a f a ,
i l s u o s c a r n o s u n t o . La dimostrazione ravvalorata dalla circostanza che u n ' a l t r a fonte postclassica occidentale Vepitome
Ulpiani ripete anch'essa (Vili, 8), fedele all'insegnamento classico:
Feminae vero neutro modo possunt adoptare, quoniam nec naturales liberos in potestate habent.
N il vedere che l'epitomatore scrive (1, 5 pr.) :
Adoptio naturae
similitudo
est,
pu trarre in inganno.
Che anzi, proprio il confronto tra questo passo da un lato, le
Istituzioni giustinianee e la Parafrasi- tofilina dall'altro, giova a
illuminare le diverse concezioni. I Giustinianei dicono (Inst. 1, 11, 4):
adoptio naturam
imitatur,
p e r conchiudere che l ' a d o t t a n t e dev'essere maggiore d ' e t dell' adottato e per dire che :
pr monstro est ut maior sit filius quam pater ;
e Teoflo, (l, 11, pr.) definisce addirittura V adoptio:
vo/ii/i]

JRGA^IG

FU/uov/ivr)

TJV

<poiv

JTQS

naicov naouuvOiav

mvevot]/ivi

Ma l'epitomatore occidentale scrive invece:


Adoptio naturae similitudo est, ut aliquis
filium
habere
jaossit,
quem non
generavit.
L'affermazione ha, quindi, un' altra base : ci dire, ha
ancora una base classica. La qualit di filius familias
si acquista
-o natura o iure (cfr. Ulpiano D. 50, 16, 195, 2); iure, c o m e c o n
l'adozione.
V. - E degna di rilievo la constatazione che l'epitomatore
f a sostenere, talvolta al giureconsulto, che sunteggia, una dottrina
18

274

Studi ili diritto romano

diversa da quella da lui sostenuta, anzi una dottrina da lui combattuta: n o n a b b i a m o , in q u e s t o c a s o u n G a i o e p i t o m a t o


m a un G a i o f a l s i f i c a t o .
In materia di accessione, quando il dipinto era fatto su tavola
altrui, disputavano i giureconsulti classici sul punto se cosa p r i n cipale dovesse considerarsi la tavola o il dipinto. Gaio (2 78) scrive:
.... si in tabula mea aliquis pinxerit
velati imaginem,
contra
probatur; magis enim dicitur tabulam picturae cedere.
E i Giustinianei (Inst. 2, 1, 34):
si quis in aliena tabula pinxerit, quidam putant tabulam picturae
cedere: aliis videtur picturam,
qualiscumque sit, tabulae cedere. Sed
nobis videtur melius esse tabulam picturae cedere: ridiculum est enim
picturam Apellis vel Parrhasii in accessionem vilissimae tabulae cedere.
Giustiniano segue la dottrina dominante al tempo di Gaio e
da Gaio seguita. Tra gli olii, a cui Giustiniano si riferisce, c'
Paolo che sostiene (D. 6, 1, 23, 3):
.... et id quod in charta mea scribitur aut in tabula
pingitur, statini meum fit: licet de pictura quidam contra
senserint...
Orbene: l'epitomatore t r a d i s c e Gaio attribuendogli la dottrina
da lui combattuta e scrive (2, 1, 4):
quod et de tabula, hoc est, si aliquis in tabula mea picturam fecerit, observatur, quia statutum est, ut tabulae pictura cedat.
Lo tradisce, evidentemente, per seguire l'opposta dottrina di
Paolo, d o m i n a n t e n e l l ' O c c i d e n t e p o s t c l a s s i c o .
VI. - Merita di essere rilevato, infine, il rispetto della t r a dizione classica, formalmente viva ancora, bench da molto tempo
ormai sostanzialmente superata, nelle scuole d'Oriente, e la p r o fonda indifferenza per questa tradizione, invece, quando superata
dalla realt, nella scuola e nella prassi dell'Occidente.
I Giustinianei e Teofilo distinguono ancora (Inst. e Th. Paraphiv
2, 1, 7-10) le res extra commercium divini iuris in res sacrae, religiosae, sanctae; ma, pi aderente al diritto del suo tempo e insofferente di quella antiquata, e ormai soltanto storica, distinzione,
l'epitomatore occidentale di Gaio tra le res extra commercium
divini iuris annovera soltanto (2, 1, 1) le ecclessiae, id est tempia
dei, vel ea patrimonio
ac substantiae, quae ad ecclesiastica iura
pertinente
delle res religiosae non fa pi parola; le res sanctae
sono per lui res extra commercium humani iuris, cio res publicaet
e ci tiene a dichiararlo (2, 1, 1):

X - Sulla Epitome

Gai

275

Publici iuris sunt muri, fora, portae, theatra, circus, arena, quae
antiqui sancta
appellaverunt...,
pur facendo una balorda confusione fra le classiche res sanctae e
le classiche res universitatis. II Gaio, che l'epitomatore ha sotto i
suoi occhi, un antiquus; e c ' bisogno di ammodernarlo.
*

Tutto ci premesso, uno studio completo della epitome di Gaio,


fatto con riguardo al diritto chiuso nel classico manuale gaiano e al
diritto, che in modo, o non, uniforme si va durante l ' e t postclassica svolgendo in Oriente, quanto mai interessante e, direi anche,
suggestivo.
Ma alcuni punti fermi gi si possono fissare, e cio questi:
1 la uniforme modificazione del diritto nell' Occidente e
nell' Oriente postclassico, determinata dalle costituzioni imperiali
applicate nelle due partes imperii ;
2 la persistenza, nell' Occidente postclassico, di concezioni
romane (servitus, successio) che sono invece travolte dalla elaborazione scolastica delle scuole orientali;
3 la pi tenace resistenza nella prassi postclassica occidentale di istituti romani, n o n d i r e t t a m e n t e influenzati da istituti
ellenistici ;
4 la prepotenza della realt giuridica nuova, che non fa
soltanto omettere il ricordo di istituti sepolti, n fa soltanto a d a t tare il testo classico al nuovo diritto formatosi attraverso la legislazione imperiale del tempo, ma fa perfino falsificare la dottrina
del giurista che si sunteggia o si commenta, tanto che, se non
fosse stata la scoperta del Gaio Veronese, avremmo dovuto in materia di accessione attribuire a Gaio una dottrina opposta a quella
da lui sostenuta;
5 il modesto carattere pratico del compendio, anche se scolastico, quando l'opera di un maestro dell'Occidente; quando,*
pi precisamente, lo s c h i e t t o prodotto ' della cultura o c c i dentale ;
6 la sopravvivente impalcatura classica nel manuale scolastico orientale, anche quando dentro ferve una nuova vita.

'MS-U-'Z&

XI

CONCETTO CLASSICO E DEFINIZIONI POSTCLASSICIIE


DEL IUS

NATURALE

1. - In una breve Nota (*) pubblicata nella raccolta di studi


dedicata a Silvio Perozzi (1), Guglielmo Castelli lia gi cercato di
scoprire in una fonte filosofica greca l'origine di quella scipita (2)
definizione del ius naturale, che in un f r . del Digesto (I, 1, 1, li
= Inst. 1, 2, pr.) attribuita a Ulpiano, 1 inst. Ma, tra il Perozzi,
he pose nettamente gi da parecchi anni la tesi che la dicotomia
() Questo studio fu pubblicato io RIL 57 (1924) 168-180. I suoi risultati fur o n o accolti da H. SLBER, Romisches Privatrecht 9 e Naturalis
obligatio 4 s g g . ; da
E . H. KADEN, in ZSSt 50 (1930) 6 2 6 - 6 2 8 ; da R. MONIER, Manuel lm. de droit
rom. 1, 8 s g g . ; da F. SCHULZ, Prinzipien
d. rom. Rechts 25 n . 74. A essi si
r i c h i a m a , s o s t a n z i a l m e n t e a d e r e n d o , V. ARANGIO-RUIZ, Isl.3 26-27. Troppo incline
ad a m m e t t e r e influenze g r e c h e sulla g i u r i s p r u d e n z a r o m a n a in q u e s t o campo mi
s e m b r a il DB FRANCISCI, in AG, 4 A serie, 9 (1925) 181 s g g . Sul tema s c r i s s e r o
r e c e n t e m e n t e a n c h e C. ARNO, Ius naturale,
in MAM 1926; F. SENN, De la iustice et du droit. A p p e n d i c e : De la distinction
du ius naturale et du ius
gentium,
P a r i g i 1927; E. VERMOND, De iure rerum corporalium
privatorum,
P a r i g i 1928;
I. DE KOSCHEMBAHR-LYSKOWSKI, Naturalis
ratio en droit classique romain,
in
Studi in onore di P. Bonfante,
Milano 1930, III, 469-498; G. MICOLIER, Pcule
et capacit patrimoniale,
Lione 1932; M. KAMPHNISEN, Vinfluence
de la philophie sur la conception du droit naturel chez les iurisconsultes
romains, in REI)
1932,

389-412.

Qui mi limito a r i p u b b l i c a r e con q u a l c h e ritocco e a g g i u n t a lo s t u d i o q u a l e


f u edito nel 1924. Un pi a m p i o s t u d i o , da tempo in corso sul ius naturale nel
d i r i t t o g i u s t i n i a n e o e nelle fonti b i z a n t i n e , mi i n d u c e a non d i s c u t e r e qui la
r e c e n t e l e t t e r a t u r a sul tema s e m p r e a p p a s s i o n a n t e : in quel pi ampio s t u d i o
v e r r a n n o d i s c u s s e ^ t u t t e le fonti g i u s t i n i a n e e , in cui s ' i n c o n t r a n o natura,
naturalis ratio, ius naturale;
e lo spoglio d i - t u t t e le c o r r i s p o n d e n t i fonti bizant i n e r e n d e r la discussione pi i n t e r e s s a n t e e pi f e c o n d a .
(1) Intorno a una fonte greca del fr. i 3 D. 1, i, r i p r o d o t t a in
Scritti
giuridici,
Milano 1923, 199 s g g .
(2) Mal si pu p a r l a r e di n o r m e g i u r i d i c h e o di r a p p o r t i g i u r i d i c i comuni a
o m i n i e animali, ma soltanto di bisogni comuni : la congiunzione del maschio
e della f e m m i n a non m a t r i m o n i o , come del r e s t o non n e m m e n o m a t r i m o n i o
o g n i unione tra uomo e d o n n a . P e r ci tengo f e r m a la qualifica data alla definizione, non o s t a n t e il diverso avviso e s p r e s s o dal DE FRANCISCI, in AG, 4A serie,
9 (1925) 182 n, 2, affiorante a n c h e in GIRARD e SENN, Manuel lm. d droit
rom.8 1929, 3 N. 4.

280

Studi ili diritto romano

ius civile-ius gentium f u trasformata nell'et postclassica nella t r i cotomia ius civile-ius gentium-ius
naturale (1), e il Longo, che quasi
subito insorse contro l ' a r d i t a affermazione (2), il Castelli non s ' i n dugi a decidere chi dei due critici, poderosissimo il primo, finissimo il secondo, avesse ragione.
N in una larga indagine posso io indugiarmi ora, in questo
luogo. Non voglio per tacere alcune considerazioni e omettere
alcuni confronti, che mi sembrano in alto grado favorevoli alla tesi
del Perozzi.
E noto che, mentre nelle fonti giuridiche pervenuteci fuori
della compilazione giustinianea, nelle istituzioni gaiane e nel cosiddetto Fragmentum
Dositheanum,
ius naturale e ius gentium sono
espressioni equivalenti, e Gaio stereotipatamente dice ius gentium
quello che naturalis ratio inter omnes homines constituit (1, 1) o che
ratione naturali inter omnes homines peraeque servatur (D. 41, 1, 1,
pr.) o quello naturali rationi conveniens (1, 189), alcuni testi della
compilazione giustinianea contrappongono al ius gentium il ius naturale, per modo che la precisa dicotomia gaiana si trasforma, pi
o meno palesemente, in una tricotomia.
E noto, anche, che tre volte nelle fonti giustinianee definito
il ius naturale e che le tre definizioni sono tutt' altro che f r a loro
coincidenti.
Ulpiano (D. 1, 1, 1, 3 - 4 = Inst, 1, 2, pr.)'direbbe :
lus naturale est, quod natura omnia ammalia docuit : nani ius
istud non Immani generis proprium, sed omnium animalium, quae in
terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium
appellamus,
hinc liberorum procreatio, hinc educatio : videmus
etenim
cetera quoque ammalia, feras etiam istius iuris peritia censeri. Ius
gentium, est, quo gentes humanae utuntur. quod a naturali
recedere
facile intellegere licet, quia illud omnibus animalibushoc
solis hominibus inter se commune sit.
(1) lst.
Privatrecht

Scritti

I, 6 6 n. 1 ; 7 3 n . 3 ( o r a 2 A e d . 1, 9 1 s g g . ; 1 0 0 s g . C o n f o r m i : L . MITTEIS,
6 3 ; R . v . MAYK

li,

1, 8 0 ;

3, 33 il. 3 ; B. KRESE, in ZSSt

G. BESELER,

Beitrge

3,

1 4 3 ; G. ROTONDI,

43 (1922) 48. I n c e r t o , per q n a n t o propenso

a d a d e r i r e al P e r o z z i , il BONFANTE, lst.1

18 n . 1 ( o r a

10a ed.

19-20).

(2) Note critiche a proposito della tricotomia ius naturale,


gentium,
in R1L 40 (1907) 63">-640; coutrari, anche, G. PACCHIONI, Corso2 1, 305 e
H.

FEHR,

ZSSt

3 2 (1911) 3 9 1 ;

F. KNIEP,

Gai

Comm.

I,

100-101.

civile,
sgg.;

X I - Concetto classico e definizioni postclassiche del ius naturale

281

Paolo (I). 1, 1, 11) direbbe a sua v o l t a :


Ius pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequa ni ac bonum est ius dicitur, ut est ius naturale. Altero modo, quod
omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius civile.
E finalmente le Istituzioni giustinianee (1, 2, 11) dicono :
Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque
servantur, divina quadam providentia constituta semper firma atque
immutabilia
permanent.
In conclusione : ius naturale quello che natura omnia ammalia
docuit; ius naturale quello che semper aequum ac bonum est; ius
naturale quello che firmum atque immutabile permanet,
divina
quadam providentia
constitutum.
Quando la critica delle fonti giustinianee si faceva ancora grosso
modo, cio in esse si distingueva soltanto l'opera dei giuristi classici dall'opera dei compilatori giustinianei, doveva sembrare non
esaurientemente provata la tesi del Perozzi e poteva esser giudicata
irreprensibile la prudente critica del Longo anche per la ragione
seguente. Possibile che i compilatori giustinianei avessero del ius
naturale una nozione cos malferma? Vada pure per la definizione
del fr. 11 1). 1, 1, che , pi che altro, meglio determinata dal 11
Inst. 1, 2 : ma con qual coraggio ascrivere agli stessi compilatori,
che hanno una cos alta nozione del ius naturale, quella stoltezza
che contenuta nel frammento ulpianeo?

2. - Esprimo subito il mio avviso. I tre testi non sono genuini:


soltanto, sono stati alterati da mani diverse, e probabilmente in
epoche diverse : il testo ulpianeo deve ritenersi una parafrasi scolastica ispirata a una corrente filosofica greca (1), precisamente alla
pitagorica: il testo di Paolo e il paragrafo delle Istituzioni serbano
la chiara impronta dei compilatori giustinianei.
Il testo ulpianeo n ci conserva la definizione ulpianea, n ci
presenta la definizione giustinianea, del ius naturale: questa definizione giustinianea, ispirata soprattutto al pensiero cristiano, ci

(1) Che fa capo a P i t a g o r a e a E m p e d o c l e ; cfr. Cic., de re pubi. 3, 11, 19:


Pythagoras et Empedocles imam omnium animantium
condicionem
iuris esse denuntiant.

282

Studi ili diritto romano

presentata, invece, nel testo di Paolo e nel paragrafo delle I s t i t u zioni. La definizione scolastica romano-ellenica i compilatori conservano accanto alla loro definizione, bench assai divergente ; ma
gli altri maestri bizantini, meno ligi dei compilatori alla tradizione
classica e postclassica, accortamente la trasformano secondo la nuova
corrente di pensiero cristiano.
Queste mie precise affermazioni sono ora da dimostrare.
Per dimostrare non ulpianeo (1) il testo conservatoci in D. 1, 1,
1, 8 - 4 = Inst. 1, 12, pr., io, per quel che riguarda la sostanza del
testo, mi posso richiamare alla delicata comparazione critica fatta
dal Castelli col passo dello pseudo-Demostene (2) e alle considerazioni gi svolte da lui : per quel che riguarda la forma del testo,
faccio alcuni rilievi che in parte non ha mancato di fare il Beseler (3) :
ius istud;
istius
iuris peritici-, recedere;
et e, nini ; feras
etiam;
facile;
quia-sit]
la ripetizione enfatica quae-quae e l ' a l t r a ancor
pi frequente, hinc-hinc-hinc:
queste ripetizioni sono proprie della
stilistica giustinianea (cfr. C. 1, 14, 12, 1; 1, 17, 2, 20 a; 2, 55, 4, 7;
2, 55, 6 ; 2, 58, 2, 8 ; 3, 28, 36, 1 c ; cfr. anche i seguenti testi
alterati : D. 4, 4, 1, pr. ; 47, 10, 18, 5) (4).
Potrei anche soggiungere che nel successivo passo ulpianeo
(D. 1, 1, 6, pr.), ricavato anch' esso dal 1. 1 inst., la tripartizione
ius naturale - ius gentium - ius civile sicuramente non genuina, tanto
essa infarcita di sgrammaticature, di termini non classici e di
grecismi.
(1) 11 sospetto della sua alterazione anche in T. KIPP, Rmisches Rechi 103.
Da ricondursi a q u e s t a anche u n a caratteristica alterazione in D. 23, 2, 14, 2,
di Paolo. Il testo dice : nude nec vulgo quaesitam
fiLiam pater naturalis
potest
uxorem ducere, quoniam in contrahendis matrimoniis
[naturale
ius et] pudor
inspiciendus
est: contra pudor em est autem fili ani uxorem suam ducere. Le
parole naturale ius et, come dimostra il seguito del testo, che parla soltanto di
pudor, sono c e r t a m e n t e intruse. Cos anche, sebbene d u b i t a t i v a m e n t e , F. SENN,
De la iustice et du droit 70.
(2) XXV, 65-66 : e flv yo ebvovg ariv tieivoig uai rv ri)g <pvoe(og
iaacb^ei vfiov, g uai vdQnois uai trjQioig elg uai. avzs naaiv
(ogiaxai,
arg/eiv xoi>s yovsis, caKvovs ari rg ueivovs noXoXiuai
fjXov ri uai v/IOIS
ai NOLITFA ri) TOVTCOV . Cfr. anche Senof., Meni. 2, 3, 4.
(3) Beitrage 3, 131, 143.
(4) Il KALB, Wegweiser etc. 131, vorrebbe e c c e t t u a r e proprio D. 1, 1, 1, 3.
Evidentemente, senza una ragione. Trattasi di una figura retorica, che i giuristi

ignorano.

X I - Concetto classico e definizioni postclassiche del ius naturale

283

[ Ius civile est, quod, neque in totum a naturali vel gentium recedit
nec per omnia ei servit : itaque cum aliquid addimus vel detrahimus
iuri communi, ius proprium, id est civile efftcimus].
Il testo, oltre ohe dal Perozzi (1), stato appuntato anche dal
Beseler (2): neque-nec) a naturali vel gentium ; recedit-, ei invece
die?'s; id est-, l'insolita antitesi ius commune-ius proprium per comprendere nella prima espressione il ius naturale e il ius gentium,
nella scconda il ius civile) i grecismi in totum, per omnia, sono tutti
indizi che mi inducono a ritenere il passo interamente ricamato in
et postclassica sopra una trama in cui si contrapponeva il ius gentium al ius civile.
Ma ripeto se D. I, 1, 1, 3-4 non ulpianeo, non si pu
subito correre a conchiudere che, dunque, compilatorio : che esprime
una nozione del ius naturale, nella quale l ' e t giustinianea consentiva. No : esso esprime una nozione che i compilatori tollerano,
cosi come la trovano nell' et romano-ellenica formulata, in quanto
che giunge almeno a separare il ius naturale dal ius gentium e a
collocarlo, a ogni modo, al di sopra di questo, ma non a dire
che questa sia la loro nozione. La loro nozione quella che t r o viamo fissata in D. 1, 1, 1, 11 e, pi determinatamente ancora, in
Inst. 1, 2, 11. Difatti Teofilo (1, 2, pr.) adatta la nozione importata
dalla filosofia pitagorica al pensiero cristiano con una parafrasi
ardita :
rpvnKv

vuifj.v

jiHKzetvfiEvov,
/.A trage
Azzij

ort z icaz

jtrvcor

oiiyi yg /IVOV ftygig


z vagia,

z v z f j y f j

ziHxjuEva. zfjg oluetag

vo/ui/iov ggsvg

WZVJIOOEV

ngo/trjteiag

r e Kai dt]A.Eag ouv<pEta,

Kai rj JIEQ zoOg zeytvzag


novg A/. Kai z Aour

vazgotpi)

<j>ov %Egaaiov,

vdgncov
,

OIK

elaoev

zoB

neg

ij,uelg yfiov

Ttgooayogevo/uev,

yg

ov /uvov vOgo-

Kai ajtovi)

. QCO/IEV

z6>v gorov

yfiov

Kai zfjg vzsvdsv

Kai zfjg nEgi zovg zt:yj)vzag

(1) loc. cit.


(2) Beitrge 3, 143.

zovzotg

davzco

V/OV

(pvatg oojoa z Kat'Suaorov


naionoitag

ov z v r)a-

IlagaEiy^aza

<3a v zolg zt/ictoi zovzov zv

Kai diaoKfjg zijv davaoiav

egiov
avzfjg,

uzg.

f j yg

vazgoq)fjg

vvgov

ozijOEV rj tpvOig z

vayEyga/iftva

anav/isvov

juijxavvjoazo.

(pvoiuob

ozogyfjg

.
zoo

z Kai

284

S t u d i ili diritto romano

Chi riconosce pi qui dentro la nozione del ius naturale attinta


allo pseudo-Demostene (1) ?
Ho detto che gli altri due testi (D. 1, 1, 11 e Inst. 1, 2, 11)
sono alterati dai compilatori giustinianei. Cominciamo dal testo di
Paolo.
Ius pluribus modis dicitur : uno modo, em id quod [se niper]
aequum ac bonum est ius dicitur, ut est ius naturale ; altero modo,
quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius civile.
L'antitesi, che qui posta tra ius civile e ius naturale, era,
originariamente, una antitesi tra ius civile e ius gentium : i Bizantini,
per i quali il ius gentium , pi che tutto, una reminiscenza storica, e il ius naturale una nozione viva, sconvolgono l'antitesi senza
troppo far risaltare esteriormente il profondo sconvolgimento avvenuto. Inseriscono un semplice semper-, e con quest'avverbip essi
fissano quel carattere di i m m u t a b i l i t che, secondo loro, proprio
del ius naturale:
cos il passo del Digesto avvicinato al passo
delle Istituzioni, dove detto che : naturalia iura, divina quadam
providentia constituta, semper firma atque immutabilia
permanent.
Ma, come provare che i Bizantini hanno inserito il semper? Con
un confronto interessantissimo (che potrebbe giovare ad altre, pure
importanti, conclusioni) t r a questo passo di-Paolo e il cosiddetto
Fragmentum Dositheanum.
Questo fr., che io riproduco secondo la
lettura del Huschke, del Kriiger e la ricostruzione del Lachmann,
dice cos :

(1) Pieno di interesse l ' i n s e g n a m e n t o di Teofilo in questa m a t e r i a : egli,


infatti, fa trionfare il nuovo concetto cristiano del ius naturale sia modificando
sostanzialmente la definizione pseudoulpianea ispirata alla d o t t r i n a pitagorica, sia
modificando profondamente la definizione classica del ius gentium
in modo da
avvicinarla alla definizione del ius naturale secondo il nuovo concetto cristiano.
Certo non sono esempi del classico ius gentium questi che egli ci p r e s e n t a :
uai ri axiv dviuv V/ufiov, ilviuv V/M/HV
oxi x uax Jidvxov
vtQConav
riyovv xGv XEXoyiOfivag ftioOv tsXvxov izeuxeiv/uevov,
naQaeiyjuaxa O avxov
x xovg poveg noxfivEOdai
[et yQ avxovs <V CJV rjKrjaav xt/icoQeo&ai] uai
xv /uoi%v KoXgeotai, xv Knxt^v elg XQVflaTa xijuMQeiotai, nei] fSXaytev
i]U.g JIEQ '/Qr/nara, xv %QEA>oxr]v Eiyvfiova
yivEOdai nQg xv v MIQJ vyur)g
XQi'jOiiiov fpdvxa, xv olxxrjv vjzoxEx/iai
xalg evyoig jtQoaxgEOi xC>v eonox&v....

XI - Concetto classico e definizioni postclassiche del ius naturale

285

Omne enim ius, quo utimur, aut civile appellatur


aut naturale vel gentium.
Naturale dicitur, (quod natura est bonum et) aequum ;
ab eo enim nominatum est
et omnes nationes similiter
eo utuntur : quod enim bonum et aequum est omnium
utilitati convenit. Ius civile
vero proprium est civium
romanorum et ab eis dictum, quoniam nostra civitas
eo diverso ab aliis populis
utitur. Sed quidam hoc
esse dixerunt, quod omnibus civibus peculiariter aut
malori parti
expedit.

Omne enim iustum (cum


iure) aut civile appellatur
aut naturale dicitur (vel
nationis) aut gentile iustum.
Ab eo enim nominatur et
omnes nationes similiter eo
sunt usae : quod enim bonum et iustum est omnium
utilitati convenit. (Se) quod
autem iustum civile\m] proprium est (et) romanorum
et ab eis dietimi, quoniam
nostra civitas ea veritate
utitur. Sed quidam hoc esse,
quod omnes civibus suis
praedicent aut malori parti
expedit.

Omne ius aut civile appellatur aut naturale. Naturale dicitur etiam ius
gentium : ab eo nominatum,
quod omnes gentes similiter eo sunt usae: quod enim
bonum et aequum est, omnium utilitati convenit. Ius
civile autem proprium est
civium romanorum, ab eo
dictum, quod nostra civitas
eo.... utitur. Sed quidam
hoc esse praedicant, quod
omnibus civibus peculiariter aut malori parti expedit.

Chi non vede qui il passo del giurista, che costituisce la fonte
di D. 1, 1, 11 ? E chi non vede che i compilatori, definendo il ius
naturale (che non confondono pi col ius gentium), hanno sostituito
al requisito della sua u n i v e r s a l e u t i l i t il requisito nuovo
della sua p e r p e t u a i n t r i n s e c a b o n t ? Il testo giustinianeo
omette, infatti, le parole omnium utilitati convenit e iuserisce accanto a bonum ac aequum il significativo semper. E l'antitesi d i venuta incongruente : congruenza c' era tra un ius (il ius gentium o
naturale) omnium utilitati conveniens e il ius civile omnibus o pluribus
in quaque civitate conveniens : ma ogni congruenza sparila tra un
ius civile cosi fatto, come il testo giustinianeo ce lo definisce a n cora, e un ius (il ius naturale), quod semper aequum ac bonum est.
Se, a proposito di questo testo di Paolo, ho dovuto indugiare
alquanto, io vorrei pensare di poter essere dispensato dal dimostrare
che il passo delle Istituzioni di fattura bizantina. Quando troviamo
detto che il ius naturale divina quadam providentia
constitutum,

286

Studi di diritto romano

chi potr dissentire dal Bonfante (1), che sente qui l ' i m p e r a t o r e
cristiano che parla?
Possiamo, dunque, conchiudere che i giuristi romani ignorano una nozione del ius naturale non coincidente con quella, che
essi avevano del ius gentium : per essere un ius commune a tutti i
popoli, essi lo richiamavano a una naturalis
ratio.
Una nozione diversa e sovrapposta al ius gentium, che del
resto divenuto ormai reminiscenza storica, l ' h a n n o i romanoellenici e i bizantini. Ma su questa nozione influirono, in tempi
diversi, correnti diverse della filosofia greca e il pensiero cristiano.
Influ, prima, nell' et romano-ellenica la filosofia pitagorica e ne
venne fuori quella parafrasi scolastica del passo delle istituzioni
ulpianee (D. 1, 1, 1, 3-4 = Inst. 1, 2, pr.) che gi abbiamo v e d u t a :
influ, poi, soprattutto il pensiero cristiano e questo, a mezzo di
Teofilo, d nuovo colore alla barocca definizione romano-ellenica ;
a mezzo dei compilatori, fa risuonare alto che il ius naturale e quel
diritto che semper aequum ac bonum est: che immutabile, eterno,
divina quadam providentia constitutum. Le due definizioni direi che
si integrano: la prima proclama la i n t r i n s e c a p e r p e t u a a d e r e n z a d e l ius naturale
a l l ' e q u i t ; la seconda ne proclama,
per questo, la ragione della sua i m m u t a b i l i t , e la sua fonte
divina.
Si intende come, posta cos la nozione del ius naturale, Teofilo
(1, 2, 1) possa esclamare che il ius gentium si confonde a b u s i v a m e n t e col ius naturale :
fi yg

tviKovg

xidrjaiv,

ovg uai ipvomovg

Kaxa/Qr/ax

li: Ctg

uaov/ifv....

E si intende, anche, come uno scolio a D. 1, 1, 3 possa avvertire :


.... izi dviKg v/iog

u a xa x Q ) n x in > g uaXetxai

<pvoing (2).

(1) lst.1 20 (ora 10 a ed. 21).


(2) Altre volte gli annotatori dei testi classici e q u i p a r a n o il ius gentium
al
ius naturale senza rilevare l ' a b u s o della e q u i p a r a z i o n e : cosi Inst. 2, 1, 11: iure
naturali [quod,
sicut
diximus,
appellatur
ius gentium];
Inst. 2, 1,41
iure gentium
[irf est iure
naturali].
Ora, io da queste tarde annotazioni
non dedurrei, come deduce il BONFANTE, che il pensiero dei compilatori sembri
o s c i l l a n t e ; mi associo invece all' ARANGIO, lst.2, 15 n. 2 (ora 3 a ed. 26 n. 2) che
risolve la difficolt col dire che qui abbiamo glosse provenienti da mani diverse.

X I - Concetto classico e definizioni postclassiche del ius naturale

287

3. - Il ius naturale doveva differenziarsi dal ius gentium nella


et romano-bizantina di fronte all' istituto della schiavit, comune
a tutti i popoli, quindi iuris gentium, quindi, per questo appunto
soggiunge il giurista , conforme alla naturalis ratio : istituto,
invece, contra naturam, contro il ius naturale, secondo alcuni filosofi (cpvaei jivxes evtegoi: Alcidamo di Elea) e secondo la dottrina
del Cristianesimo che afferma l'uguaglianza degli uomini : t u t t i . . .
figli di Dio . . . non v ' pi giudeo n gentile, non v ' pi n
schiavo n libero... (1). Perci non vi dovrebbe essere dubbio sulla
alterazione dei seguenti testi, in parte richiamati gi dal Perozzi.
D. 1, 1, 4 = Inst. 1, 5, pr. (Ulp. 1 inst.) Manumissiones quoque
iuris gentium sunt. Est autem manumissio de manu missio, id est
datio libertatis: nani quamdiu quis in servitute est, manui et potestat
suppositus est, manumissus
liberatur potestate. [Quae res a
iure
gentium
originem
sumpsit,
utpote
cum iure
naturali
omnes
liberi
nascerentur
nec esset
nota
manumissio,
cum servitus
esset incognita:
sed posteaquam
iure
gentium
servitus
invasit,
secutum
est beneficium
manumis
sionis.
Et cum uno naturali
nomine
homines
appellaremur,
iure gentium
tria genera
esse coeperunt:
liberi
et his contrarium
servi
et tertium
genus
liberti,
id est
hi qui desierant
esse servi]
(2).
D. 1, 5, 4, pr. 1 = Inst. 1, 3, 1-2 (Fior. 9 inst.) (3) Libertas
est [natur alis] facultas eius quod cuique facere libet servitus est
constitutio iuris gentium, qua quis dominio alieno [contra
naturam]
subicitur (4).

(1) S. Paolo ep. ad Gal. 3, 26-28.


(2) Alle eccellenti osservazioni del PEROZZI, Ist. 1, 73 n. 3 (ora 2 ed. 100)
su questo fr. si possono aggiungere anche notevoli indizi formali : invasit detto
di servitus;
homiues appellaremur;
posteaquam;
beneficium manumissionis;
et
his
contrarium.
(3) libro 9 deve essere un e r r o r e invece di libro 1: non pensabile che
Fiorentino, allontanandosi dai soliti schemi, intercalasse la trattazione dello status
horninum tra il diritto delle obbligazioni (7-8) e il diritto ereditario (10-11).
(4) Forse la critica di questo fr. potrebbe essere spinta anche pi oltre :
facilmente esso altro non se non una parafrasi del testo di Fiorentino che,
secondo FERRINI, KALB, APPLETON, sarebbe riferito in Iust. 1, 3, 4 : servi autem
aut nascuntur aut fiunt. Nascuntur ex ancillis nostris : fiunt iure gentium. Anche
indizi formali della sua elaborazione postclassica mi pare che siano rilevabili nel
t e s t o : cos il dire che la servitus
constitutio
iuris
gentium.

288

Studi ili diritto romano

D. 50, 17, 32 (Ulp. 43 ad Sab.) [Quod attinet


ad ius
civile, servi
pr nullis
habentur
: non tamen
et iure
naturali,
quia,
quod ad ius naturale
attinet,
omnes
homines
aequales
sunt] (1).
D. 12, 6, 64 (Triphon. 7 disp.) Si quod dominus servo debuit,
manumisso solr.it., quamvis existemans ei aliqua teneri actione, tamen
repetere non poterit, [quia
naturale
adgnovit
debitum:
ut
enim
libertas
naturali
iure
continetur
et dominatio
ex
gentium
iure
introducta
est, ita debiti
vel non
debiti
ratio
in condictione
naturaliter
intellegenda
est] (2).
D. 40, 11, 2 (Marc. 1 inst.) Interdum et servi nati ex post facto
iuris interventu ingenui fiunt, ut ecce si libertinus a principe natalibus
suis restitu tus fuerit. [Illis
enim utique
natalibus
restitu
itur,
in quibus
initio
omnes
homines
fuerunt,
non in
quibus
ipse nascitur,
cum servus
natus
esset] (3). Hic enim,
[quantum ad totum
ius pertinet]
(4), per inde hahetur atque, si ingenuus
natus
esset,...

(1,) Anche qui il PEROZZI, lst. 1, 73 n. 3 (ora 2 a eil. 101) sente molto bene
di trovarsi davanti al concetto cristiano che afferma l ' u g u a g l i a n z a di tutti gli
u o m i n i : concetto cristiano, anche e s t e r i o r m e n t e palese n e l l ' u s o di aequales invece di liberi. Se non che io non r i t e n g o che il giurista scrivesse servi pr nullis
habentur,
come il PEROZZI suppone, ma penso che questo testo, tutto intero
cos c o m ' , sia un commento postclassico al testo ulpianeo ricavato dalla stessa
fonte (43 ad Sab.) e conservatoci in D. 15, 1, 41 : nec servus quicquam
debere
potest nec servo potest deberi, sed cum eo verbo abutimur,
factum mayis
demonstramus quam ad ius [civile]
referimus
obligationem.
Sono i giustinianei, infatti che riconducono Vobligatio naiuralis
al ius
naturale.
(2) La precisa esegesi di questo testo gi stata fatta dal PEROZZI, lst. 1,
73 n. 3 (ora 2 a ed. 91 n. 2), il quale g i u s t a m e n t e a p p u n t dominatio
usalo
invece di servitus.
lo vorrei anche s o g g i u n g e r e che questo asti-alto
dominatio
mi altrove s o s p e t t o : certo interpolato in D. 29, 2, 78. Ma I' indizio pi grave
d e l l ' a l t e r a z i o n e di D. 12, 6, 64 io lo trovo anche qui nel fatto che
Vobligatio
naturalis
ricondotta al ius naturale-, il che ripeto una costruzione dommatica s i c u r a m e n t e bizantina, come agevole provare.
(3) Questo testo non considerato dal PEROZZI, ma l ' i n c i s o illius-esset conserva la traccia evidente di una a p p i c c i c a t u r a .
(4) Ritengo q u e s t a espressione non g e n u i n a , e propria di quella et, che alla
massima romana servus iuris civilis commuuionem
non habet soggiunge la limitazione in totum. A ritenere a g g i u n t a questa limitazione inclina anche BONFANTE,
lst.1 38 n. 1 (ora 10H ed. 40 n. 2).

X I - Concetto classico e definizioni postclassiche del ius

naturale

289

Ma, se l'alterazione di questi testi gi per s sicura, noi


abbiamo la possibilit di ri di mostrarla per altra via, in modo da
renderla indubitabile. A questo fine giovano alcuni sintomatici confronti. Un primo il pi liminoso confronto si pu istituire
tra Gaio 2, 69 da un lato e D. 41, 1, 5, 7, Inst. 2, 1, 17 dall'altro.
Gai 2, 69

D. 41, 1, 5, 7
Gai 2 aur.

Inst. 2, 1, 17

Ea quoque, quae ex
hostibus capiuntur, natur ali rat ione nostra
fiunt.

Item quae ex hostibus


capiuntur, [iure gentium]
statini capientium fiunt.

Item ea, quae ex hostibus capimus,


[iure
gentium] statini nostra
fiiunt.

Siccome il prigioniero di guerra cade in istato di schiavit, ripugnava ai bizantini ripetere l'insegnamento gaiano secondo il quale
naturali ratione il prigioniero diventa schiavo : essi ripetutamente
ci insegnano che la servitus contra naturam, che tutti gli uomini
sono iure naturali liberi e sono iure naturali aequales: cresciuti all'idea cristiana della libert e della uguaglianza di tutti gli uomini,
come nei testi gi riferiti (D. 1, 1, 4 ; 1, 5, 4, 1) affermano che la
servitus iuris gentium ma contra naturam,
non conforme al ius
naturale, cos qui esprimono esattamente il nuovo dogma sostituendo
iure gentium a naturali ratione. La sostituzione di per s parlante.
Un altro confronto, pure molto interessante, si pu istituire tra
D . 41, 1, 1, pr. e Inst. 2, 1, 11.
D. 41, 1, 1, pr.
Gai 2 aur.

Inst. 2, 1, 11

Et quia antiquius ius


gentium
cum ipso genere fiumano proditum
est, opus est, ut de hoc prius referendum sit.

Commodius est itaque a vetustiore


iure incipere. Palam est autem
vetustius esse [naturale
ius],
quod cum ipso genere humano rerum natura
prodidit.

Il diritto proditum cum ipso genere umano e che resta firmum


atque immutabile, per i bizantini gi lo abbiamo veduto il
ius naturale. Ecco perch devono fare la sostituzione evidente (1).
(1) Cfr. anche lo scolio a D. 1, 1, 2, che sostituisce al ius gentium del testo
latino la natura :
&071EQ
yg u <pv66> jog vdQtbnots ij TIEQ x delov )')o]G)ca yuaxanaQxat
uai f j TINI] rcv yovecov vai ri IPTLMITOIG
idtijoig.
19

290

Studi ili diritto romano

4. - Senza attardarmi di pi, mi sembra, dunque, di poter dire


che la tesi del Perozzi, il quale trasporta nell'et postclassica-bizantina 1' origine della tripartizione ius civile-ius gentium-ius
naturale,
non soltanto seducente, ma niente pericolosa, perch fondata su
una prudente esegesi. Dove le fonti giustinianee definiscono il ius
naturale come nozione diversa dal ius gentium, sono visibilmente
alterate : dove affermano che la schiavit iuris gentium ma contra
naturarli, e proclamano che tutti gli uomini sono iure naturali liberi
o aequales, sono pure alterate indiscutibilmente. Il ius naturale, i n somma, si differenzia dal ius gentium soltanto nell' et posteriore
alla classica e si colloca, cos sepai'ato dal ius gentium, nella legislazione giustinianea accanto e contro al ius civile : avvenimento,
codesto, che produce come altrove avr agio di dimostrare
mutamenti e ripercussioni notevoli.
Obbiettare che in testi alterati, come in Inst. 2, 1, 11, e 2, 1, 41
il ius naturale equiparato al ius gentium, e che perci la t r i p a r tizione non dovrebbe considerarsi dovuta a chi si ostina in quella
equiparazione, non ha nessun valore : abbiamo visto come la equiparazione ragionevolmente si spiega.
L' et bizantina, che definisce ius naturale quello che semper
aequum ac bonum, che divina quadam providentia constitutum,
a
mezzo di Teofilo ci insegna che l'equiparazione tra ius gentium e
ius naturale fatta a b u s i v a m e n t e .
Obbiettare che il testo di Ulpiano (D. 1, 1, 1, 3-4 = Inst. 1, 2,
pr.) e il testo di Fiorentino (D. 1, 5, 4 = Inst. 1, 3, 1-3) debbono
considerarsi sostanzialmente genuini, perch derivanti da libri institutionum,
a cui i compilatori del Digesto e delle Istituzioni a t tinsero indipendentemente, non giova ; sia perch come ha gi
egregiamente preavvertito il Perozzi i primi titoli del Digesto
furono assai largamente rielaborati e dovevano essere ben presenti
ai compilatori delle Istituzioni, sia perch sommamente probabile
che tanto il testo di Ulpiano quanto quello di Fiorentino non siano
che parafrasi postclassiche dei testi genuini.

XII

LE VALUTAZIONI QUANTITATIVE
NEL DIRITTO GIUSTINIANEO
E NELLE LEGISLAZIONI MODERNE

Mi propongo (*) di illuminare una tendenza della mentalit


giuridica bizantina che corrose rigidi principii del diritto romano
e tanto pot da modificare la profonda struttura di molti istituti.
Questa tendenza consiste in ci : che i Bizantini si scostano molte
volte dalla applicazione di precise formule dommatiche, che i R o mani facevano, e tengono invece conto di particolari circostanze
di fatto, di particolari conseguenze pratiche, operando con criteri
di opportunit, per dir meglio, con c r i t e r i d i q u a n t i t , a n zich con criteri esclusivamente giuridici. L a legislazione di Giustiniano si attacca volentieri a comode soluzioni empiriche, dalle
quali il diritto romano che era soprattutto una grande costruzione scientifica rifuggiva per restare tenacemente attaccato a
rigide soluzioni razionali.
I frutti di questa tendenza vanno diversamente giudicati. Alcuni,
i pi funesti, essicarono in quella stessa legislazione giustinianea
che li produsse ; altri, di secolare durata, furono conservati ancora:
dalle legislazioni recenti che derivarono dalla romana.
E di questi, mentre alcuni al sottile ricercatore rivelano che
sono sostanzialmente un prodotto degenerativo, altri invece, sebbene
pi pochi, rivelano che sono un prodotto squisito del nuovo tempo
e del nuovo ambiente, in cui la legislazione giustinianea maturata.
A illuminare completamente questa tendenza io dedico un apposito libro. Ma per intanto io voglio con alcuni pochi, ma significativi esempi rilevare la forza rigogliosa della tendenza a cui
alludo (1).

Parma,
(1)
me qui
furono
spiega.

la mia prolusione al Corso di Diritto r o m a n o nella R . Universit di


letta il 9 n o v e m b r e 1921, p u b b l i c a t a in RDCo 20 (1922) I, 679-691.
Come a n d r s e g n a l a n d o via via, l ' i n t e r p o l a z i o n e di molti dei testi, da
r a c c o l t i , fu in varie occasioni r i l e v a t a : m a le alterazioni singole non
a n c o r a c o o r d i n a t e n fu a n c o r a i l l u m i n a t a la eausa comune, che t u t t e le

, 294

Studi di diritto romano

I n tema di possesso e in tema di costituzione di dote ci si


presentano due testi, il fr. 30 1 D. 41, 3 (1) e il fr. 16 D. 23,
5 (2), che contengono decisioni sorprendenti. Nel primo si fa il
caso di un Tizio, che impiega nella costruzione di un edificio tegole
e colonne non sue, ma ch'egli per avrebbe usucapite e n t r o d i e c i
g i o r n i . Si domanda se l'incorporazione delle tegole e delle colonne
nell' edificio interrompa la usucapione. L a domanda ovvia : perch,
una volta incorporate, le tegole e le colonne perdono la loro autonomia e viene, cosi, a mancare un requisito essenziale che deve
avere il possesso per essere atto all'usucapione. Labeone, invece,
tout court direbbe che, se Tizio possiede l'edificio, l'usucapione,
nonostante la perduta autonomia, si compie.
U n a decisione, non meno sorprendente, noi troviamo nel secondo testo. Si tratta qui di una moglie, che costituisce in dote
come suo un fondo che Tizio possiede in buona fede e sta per
usucapire. Il marito non si cura di rivendicarlo; Trifonino decide:
rem periculi sui fecit ; giacch, vero che la lex ldia, vietante la
alienazione del fondo dotale, ne colpisce anche l'usucapione, ma
non pu interrompere una usucapione incominciata prima che il
fondo fosse costituito in dote. E fin qui il giurista direbbe cosa
(1) Labeo libris epistularum
ait, si is, cui ad tegularum vel columnarum
usucapionem decem dies superessent, in aedificium eas coniecisset, [nihilo
minus]
eum (non) usucapturum.
L ' i n t e r p o l a z i o n e di questo f r . gi stata segnalata
dall'ALIBRANDI,

Opere

I, 2 9 3 . C f r . a n c h e BONFANTE,

Possesso,

Lezioni

1904-05,

1, 81 ; Corso di diritto romano, III, Diritti reali, Roma 1933.


Non ignoro, m a non trovo accettabile, per quanto sia ingegnoso, il tentativo
di spiegare l ' a t t e g g i a m e n t o labeoniano senza r i c o r r e r e a l l ' i p o t e s i di u n ' i n t e r p o lazione, fatto dal RICCOBONO, Dal dir. rom. classico al dir. moderno,
Palermo
1917, 465 segg.
(2) Si fundum,
quem Titius possidebat bona fide, [longi
temporis
possessione]
poterat [sibi
quaerere]
(usucapere),
mulier
ut suum
marito
(mancipio)
dedit in dotem eumque petere neglexerit
vir, cum id facere
posset,
rem periculi sui fecit : nam licet lex Julia, quae vetat fundum
dotalem
alienari
pertineat etiam ad [huiusmodi
adqui s i t ionem]
(usucapionem),
non tamen
interpellat
eam [possessionem,
quae per
longum
tempus
f i t ] , si ante,
quam constitueretur
dotalis fundus,
iam coeperat.
[piane
si
paucissimi
dies
ad perficiendam
longi
temporis
possessionem
superfuerunt,
nihil
erit
quod
imputabitur
marito].
La sostituzione, fatta anche in questo testo, della longi temporis
praescriptio
alla usucapio u n a interpolazione notoria. L ' i n t e r p o l a z i o n e d e l l ' u l t i m o periodo
piane-marito
s t a t a gi a c u t a m e n t e veduta a n c h e dal BESELEK, Beitrge 3, 118.

X I I - L e valutazioni quantitative nel diritto giustinianeo ecc.

295

esattissima. Ma poi, con. una deviazione stravagante, soggiungerebbe:


per, se mancavano p o c h i g i o r n i al compimento della usucapione,
nihil erit quod imputabtur marito-, al marito, in altre parole, non
se ne dovr far carico.
Se veramente siffatte decisioni appartenessero ai giureconsulti
romani, noi ci dovremmo formare un concetto ben meschino della
loro logica giuridica, e dovremmo ironicamente sorridere, quando
ci capitasse di sentir dire come tutti i giorni sentiamo dire
che la loro logica giuridica cos alta e cos squisita da non
esservi l'uguale al mondo. Ma come? rigorosamente richiesta l'autonomia della cosa perch questa possa essere posseduta e, conseguentemente usucapita, e soltanto perch mancano decem
dies al compimento della usucapione, la autonomia della cosa non occorre pi ?
E che importa la circostanza se tegole e colonne si sono incorporate
nell'edificio nostro o nell'edificio altrui? In un caso o nell'altro
l'autonomia pur sempre venuta meno.
Nella fattispecie presentata nel secondo testo, perch non si
dovr far carico al marito di aver trascurato di agire con la r i vendica per ottenere il fondo costituito in dote, se mancavano
paucissimi
dies alla usucapione da parte di Tizio che lo possedeva
in buona fede ? Poco o tanto che fosse, di tempo per agire ve ne
era : anche se il marito avesse avuto a disposizione per agire un
sol giorno, il dies ad quem, e non avesse agito, per questo solo
rem periculi sui fecit.
I n realt, le due sorprendenti decisioni non sono romane, ma
come una oculata esegesi pu dimostrare bizantine. I Bizantini non seguono un rigoroso procedimento logico, che avrebbe
portato a riconoscere la irrimediabile interruzione della usucapione
nella prima fattispecie, la responsabilit del marito che ha trascurato di agire per la rivendica nella seconda, ma danno un incredibile peso a elementi meramente estrinseci e irrilevanti: insomma,
non seguono un criterio g i u r i d i c o , ma un banale criterio q u a n titativo.
Per fortuna, decisioni simili non ebbero' durevole vita oltre la
legislazione giustinianea.
In tema di oggetto della obbligazione si insegna che la p r e stazione deve esser possibile, e si soggiunge che la possibilit deve
essere tanto fisica quanto giuridica. Esempio di prestazione giuridicamente impossibile sono le cose incommerciabili : ad esempio,

, 296

Studi di diritto romano

le res religiosae, i sepolcri. Disseminati come essi erano nei fondi


spettanti alle varie gentes e familiae, i sepolcri restavano alla gente
o alla famiglia anche quando il fondo era venduto o, in qualsivoglia
altro modo, alienato. Non importava inserire nel contratto di compravendita la clausola: s e nel fondo c' un sepolcro, non s ' i n tende venduto ; anche senza l'inserzione di una simile clausola,
il sepolcro non passava al compratore. Restava al venditore, il
quale poteva sempre accedervi o per una via pubblica, se questa
v ' e r a , o riservandosi al momento della vendita una servit di passaggio, o ottenendo successivamente dal compratore o dal proprietario del fondo vicino il passaggio a titolo di precario (1).
Se non che, noi abbiamo nel Digesto due frammenti ulpianei,
nei quali detto che bens nulla la vendita di una res religiosa
o, insomma, di un fondo disseminato di sepolcri, ma non nulla
la vendita di un sepolcro, quando esso occupi un modicus locus, un
piccolo' spazio del fondo venduto. In questo caso la vendita del fondo
si estende anche al sepolcro, a meno che questo non sia espressamente escluso dal patto, perch motiverebbe il giurista - non
specialiter locus religiosus venit, sed emptioni maioris partis accessit
(D. 18, 1, 22-24) (2).
L a soluzione e la motivazione sono impressionanti. Non ridicolo decidere che la vendita di una res extra commercium (il se(1) Cfr. Paul. Sent. 1, 21, 7 ; D. 19, 1, 53, 1, dove, per altro, l ' i n c i s o nec
nominatimi libi sepulchrum
excepisti forse compilatorio ; D. 11, 7, 12 p r . , dove
t u t t o il brano noti tamen-detrimentum
una tarda a g g i u n t a , come ho altrove
d i m o s t r a t o : c f r , B1DR 31 (1921) 5 ( = Studi III 401) sgg.
(2) fi. 18, 1, 22 : Hanc legem venditionis
'si quid sacri vel religiosi
est,
eius venit nih.il' supervacuam
[non]
esse, [serf ad modica
lo c a pe r t iner e.
ceterum
si omne
religiosum
vel sacrum
vel publicum
venierit,
nuli ani esse
emptionem]
D. 18, 1, 2 3 : (et quod solverit eo nomine, emptor condicere
potest)-,
D. 18, 1, 2 4 : [ i n modicis
autem
ex empio
esse actionem,
quia
non
specialiter
locus
sacer
vel religiosus
venit,
sed
emptioni
maioris
par tis
accessit].
L ' i n t e r p o l a z i o n e di questi testi, gi segnalata da me altrove (AUP 1919,
20), stata accolta dal BONFANTE, Le obbligazioni,
Lezioni 1918-19, 108, e Note
al Windscheid,
(1922), 7 0 2 ; si pu agevolmente, sulla base di altri testi genuini, r i c o s t r u i r e il d e t t a t o originario c o s i : Hanc lege venditionis
'si
quid
sacri vel religiosi
est, eius venit nihil'
supervacuam
esse, quia si locus sacer
vel reliyiosus venit, emptio nulla est et quod solvit eo nomine emptor
condicere
potest.

X I I - L e valutazioni quantitative nel diritto giustinianeo ecc.

297

polcro) accede alla vendita di una res in commercio (il fondo),


quando il sepolcro rappresenta un modicus locus e il fondo, il locus
purus, la maior pars ? Non completamente stonato parlare qui
di accessione ? Indubbiamente : abbiamo innanzi una decisione r i dicola, una motivazione stonata. Ma abbiamo anche innanzi i B i zantini, non i giureconsulti romani. E i Bizantini anche qui scartano il criterio giuridico per aggrapparsi al loro solito criterio
quantitativo.
E, dacch siamo in tema di oggetto della obbligazione, io posso
richiamare u n ' a l t r a caratteristica applicazione che i Bizantini fanno
del loro criterio. Un testo di Paolo, il fr. 57 D. 18, 1 (!) espone
il caso seguente : Tizio ha comperato una casa, e tanto il compratore quanto il venditore ignoravano che la casa era bruciata. S
Nerva che Sabino cio tanto la scuola dei Proculeiani quanto
quella dei Sabiniani rispondono : nihil venisse. Manca, evidentemente, 1' oggetto del contratto. P e r ci si pu con la condictio r i petere il prezzo pagato. Ma se la casa, anzich bruciata tutta, fosse
bruciata soltanto in parte, che cosa si doveva rispondere ? Dna cosa
semplicissima. 11 venditore intendeva vendere e il compratore intendeva comprare la casa : ora, una parte di casa non la casa :
c'era, in questa ipotesi, s, un oggetto della obbligazione: ma non
quell'oggetto, sul quale il consenso delle parti convergeva. Dunque,
anche in questa ipotesi, vendita nulla. Questa la soluzione giuridica incoercibile. Ma i Bizantini non la pensano cos, e decidono
che, se la casa andata distrutta pi di met, allora la vendita
n u l l a ; se invece l'incendio ne risparmi almeno met, la vendita
valida e il compratore avr soltanto diritto a farsi rimborsare il
di pi pagato per la parte di casa andata distrutta. Cos vedete

( 1 ) Domum emi, cum eam et ego et venditor combustam ignoraremus.


Nerva
Sabinus Cassius nihil venisse, quamvis area maneat, pecuuiamque
solutam condici
posse aiunt.
[sed]
si pars domus maneret, Neratius
ait [hac
quaestion
e
multum
interesse,
quanta
pars
domus
incendio
consumpta
permane at, ut, si quideni
ampli or domus
pars
exusta
est, non
compellatur
emptor
perficere
emptionern,
sed etiam
quod forte
solutum
ab eo est repetet:
sin vero
vel
dimidia
pars
vel
minor
quam
dimidia
xusta
fuerit,
lune
coartandus
est emptor
venditionem
adimplere
aestimai
ione
viri
boni
arbitratu
habita,
ut,
quo d et; pretio
pr op ter incendili
m decrescere
fuer it inventum
,
ab huius
praestatione
liberetur].

, 298

Studi di diritto romano

che un empirico criterio di quantit annulla l'applicazione dei pi


elementari principii giuridici.
L a stravaganza di questa soluzione doveva anch' essa f a r disperare la vecchia esegesi, e l'occhio acuto del F a b r o non tard
ad attribuirla ai Bizantini. Ma per buona ventura era, del resto,
fatale non poterono soluzioni illogiche, come queste, resistere
fino ai giorni nostri.
Altre volte e pi spesso le profonde innovazioni degli
istituti romani, originate dalla applicazione dei criteri di quantit
bizantini, ebbero come ho rilevato vita cos tenace da conservarsi lungamente rigogliose e da penetrare anche nelle legislazioni moderne.
Frutto della applicazione di questi criteri quantitativi la
rescissione della compravendita immobiliare per la cosiddetta lesione
enorme.
Nel diritto romano, mentre detto che la vendita non pu
esistere senza prezzo (sine pretto nulla venditio est) (1), d' altra parte
la determinazione di questo prezzo lasciata alla libera volont
delle parti e sar pi o meno alto a seconda che il venditore avr
pi o meno abilmente saputo valorizzar la cosa sua. La morale
pagana insegnava che nei contratti bilaterali ciascuna delle parti
cerca il proprio vantaggio e sa, e deve sapere, che la parte avversa
mira a ritrarre dal negozio il massimo utile : il diritto, quindi, riteneva inevitabile e lecita la lotta di interesse combattuta lealmente (2), donde la massima : naturaliter concessimi est quod pluris
sit minoris vendere (B).
Il concetto del giusto prezzo sorge tardi, nell' epoca postclassica (4), quando il diritto romano risente gi l'influenza dei nuovi
principii che sono il sostrato morale del Cristianesimo e lo Stato
romano in condizioni travagliate. Il nuovo concetto non f u i n fecondo. Mentre i giuristi romani ritenevano valida la vendita di

(1) D. 18, 1, 2, 1.
(2) Cfr. RICCOBONO, RBC 3 (1911) 59.
(3) Cfr. D. 19, 2, 22, 3 ; 4, 4, 16, 4.
(4) Questa tesi, da me affermata r e c e n t e m e n t e (cfr. BIDR 31 (1921) 1 e sgg.
Studi 111 401 sgg.), ha gi avuto larghi consensi. Cfr. P. BONFANTE, Ist., 7 ed.
1921, 472 n. 1 (ora 10a ed. 490); J. PARTSCH, in ZSSt 42 (1921) 2 6 5 ; GUARNERICITATI, Le obbligazioni indivisibili
nel dir. rom., Palermo 1921, 182.

X I I - L e valutazioni quantitative nel diritto giustinianeo ecc.

299

una cosa, a qualunque prezzo fosse venduta, purch il consenso del


venditore non fosse viziato, i Bizantini, in due costituzioni dioclezianee, visibilmente alterate (C. 4, 44, 2 e 8) (1) non ostante la solitaria protesta del Landucci (2), l'affermano rescindibile quando il
venditore abbia ricevuto meno della met del giusto prezzo, e soltanto lasciano al compratore la possibilit di evitare la risoluzione
del contratto qualora corrisponda quod deest iusto pretio.
Anche qui abbiamo non l'applicazione di un criterio giuridico,
s quella di un criterio quantitativo. Non importa che il contratto
di compravendita sia giuridicamente p e r f e t t o : se il danno di un
contraente troppo, se il venditore ha venduto la cosa a meno
della met del suo valore, otterr la rescissione del contratto conchiuso. E la rescissione della vendita di immobili per lesione enorme
trapassata nei nostri codici : che anzi, il codice civile francese e,
sulle sue orme, il nostro (art. 1529) ammettono il diritto a chiedere
la rescissione, ancorch nel contratto il venditore abbia rinunziato
espressamente alla facolt di domandarla o abbia dichiarato di
donare il di pi del valore.
Nel campo della locazione conduzione la valutazione quantitativa spesso generatrice di soluzioni che non sono affatto r i conducibili a un principio logico, come la struttura dell'istituto
esigerebbe.
Nel fr. 24 4 D. 19, 2, dopo affermata la responsabilit del
locatore per la tardata immissione del conduttore nel godimento
della cosa locata, vien soggiunta un'avvertenza, che tempera, anzi
distrugge, il rigore logico della affermazione stessa :
quod si paucis diebus prohibuit, deinde paenitentian
agit omniaque
colono in integro sunt, nihil ex obligatione paucorum dierum
mora
minuet.
L'avvertenza, cos male allacciata con quanto precede, non pu

(1) C. 4, 44, 2 : Rem maioris pretii si [tu vel] pater tuus minoris
pretii
distraxit,
[humanum
est,
ut vel pretium
l e "r e sti tuente
emptoribus
fundum
venditum
recipias
auctoritate
intercedente
iudicis,
vel,
si emptor
elegerit,
quod
deest
iusto pretio
recipias.
minus
autem
pretium
esse videtur,
si nec dimidia
pars veri
pretii
soluta
sit].
Anche alterato C. 4, 44, 8, dove, a tacer d ' a l t r o , l ' i n c i s o finale nisi
minusservanda u n ' a g g i u n t a giustinianea.
(2) AIV 75, 1189 segg.

, 300

Studi di diritto romano

essere romana, e il Costa (1) ne ha gi egregiamente dimostrato


l'origine bizantina (2).
Nel fr. 27 D. h. t. il giurista com' facile intuire doveva osservare che il conduttore pu pretendere una congrua r i duzione della pigione ogni qualvolta vien ridotto il godimento della
casa locatagli. Anche la formazione di una siffatta massima n a turale e logica.
Ma i Bizantini non l'accolgono nella sua pura integrit. I Bizantini vogliono che si distingua secondo i casi e precisamente
decidono che, se la riparazione da farsi alla casa importa la demolizione di una piccola parte della casa stessa, la pigione dovr, ci
non ostante, esser pagata integralmente : se, invece, ne importa la
demolizione della maggior parte, la pigione sar suscettibile di
riduzione (3).
Nel fr. 25 6 D. h. t. si pone il principio che il caso fortuito
non deve danneggiare il conduttore : vis maior non debet conductori
damnosa esse. Poich la merces il corrispettivo del godimento, il
conduttore deve essere esonerato dall'obbligo di prestarla-, quando
il godimento sia mancato senza sua colpa e per fatto meramente
casuale.
Ma anche qui i Bizantini applicano come son soliti una
valutazione quantitativa, e l'affermazione che il caso fortuito non
deve nuocere al conduttore temperata dalla loro restrizione :
(1) La locazione di cose nel dir. rom., Torino 1915, 31 sg.
(2) P e r la stessa tendenza di favorire il locatore interpolato D. 19, 2, 60
p r . C f r . E I S E L E , i n ZSSt

10 (1889) 3 1 3 ;

P E R N I C E , Labeo

2,2,

2 5 3 - 4 ; COSTA., l o c .

cit. 31 n. 2.
(3) 11 testo classico (Alfeno) doveva dire : Habitatores si aliqua parte
caenaculi (non)
uterentur,
deductionem
ex mercede facere oportet,
(veluti)
si quid
transversarium
incidisset, quamobrem dominum aliquid demolivi
oporteret.
I Bizantini invece dicono : Habitatores [no u ] si [paulo
minus
commode]
aliqua parte caenaculi uterentur,
[stativa] deductionem ex mercede facere oportet ;
[ea enim
condicione
habitatorem
esse
ut]
si quid
transversarium
incidisset, quamobrem dominum aliquid demolivi oporteret,
[aliquam
partem
parv ulani
in co ni modi
su s t i nere t : non ita tamen,
ut e am
partem
caenaculi
aperuisset,
in quam
magnani
partem
usus
habitator
li ab er et].
II nostro cod. civ. (1580) r i c o r r e p u r e a u n a valutazione q u a n t i t a t i v a , ma
non delia d e m o l i z i o n e d e l l a e n t i t a cui la riparazione c o s t r i n g e : si bene
della d u r a t a della riparazione s t e s s a , e a m m e t t e il diritto alla diminuzione del
prezzo t u t t e le volte che le riparazioni continuino o l t r e v e n t i g i o r n i .

X I I - L e valutazioni quantitative nel diritto giustinianeo ecc.

301

si plus, quarti tollerabile est, laesi fuerint fructus : alioquin modicum


damnum aequo animo ferre debet colonus, cui immodicum
lucrimi
non aufertur (1).
E nient,' altro che un criterio quantitativo quello che trasforma
il diritto reale di uso nella legislazione giustiniauea e gli d quella
configurazione che l'istituto ha oggid. Il contenuto originario del
diritto di uso consisteva nel godimento della cosa secondo la sua
destinazione, ma senza alcun diritto ai frutti.
Se non che nel Digesto noi, accanto ai testi che negano
il diritto all'usuario di percepire i frutti, per il principio appunto
che usui fructus deest, ne abbiamo altri in cui il diritto di percepire i frutti in limitata quantit all'usuario riconosciuto. Se, per
esempio, Tizio, uomo di modeste esigenze, si ridurr ad abitare
soltanto in una parte della casa, di cui ha l'uso, potr riscuoter
la pigione dell'altra parte, che per lui esuberante (D. 7, 8, 4,
pr.) ('2). Se gli e concesso l'uso di un gregge, non potr servirsi
(1) Al COSTA, loc. cit., 51, non s f u g g e che almeno l'inciso alioquin non
aufertur interpolato, ma vuol piuttosto credere a una interpolazione formale
anzich sostanziale. Il principio sarebbe, secondo lui, risalente. Ci che a me
non pare. 11 f r . 15 2-3 D. h. t . t in cui si r i c h i a m a l ' a l t a a u t o r i t di Servio,
addossa il d a n n o cagionato dal caso fortuito (vis maior : vis, cui resisti non potest) al locatore senza d i s t i n g u e r e tra damnum modicum e damnum
immodicum.
Il mos regionis, richiamato nei r e s c r i t t i di Severo e Diocleziano (C. 4. 65, 8 ; 18),
precisamente a proposito delle locazioni, in cui il corrispettivo r a p p r e s e n t a t o
non da una merces stabilita in d a n a r o ma da u n a pars quanta di f r u t t i , pu
addossare al c o n d u t t o r e il danno d e r i v a n t e dal caso fortuito che a rigore dovrebbe essere risentito dal l o c a t o r e : ma non punto il criterio della modicit
che porta a questo spostamento del rischio. Il criterio della modicit soppravviene soltanto coi Bizantini e si infiltrato a n c h e nella nostra legislazione. Cfr.
cod. civ. a r t t . 1617-1620; s o p r a t t u t t o il capov. d e l l ' a r t . 1618: L ' a f f i t t u a r i o
non pu p r e t e n d e r e alcuna riduzione, se la p e r d i t a minore della met .
Del resto il criterio della q u a n t i t del d a n n o e del vantaggio fa costantemente deviare, in molteplici casi, i Bizantini da quelle che erano le nette e logiche deduzioni classiche. Cf. i seguenti testi i n t e r p o l a t i : D. 4, 4, 9, pr. ; 4, 4,
4 9 ; C. 2, 28, 1, per il grande damnum;
D. 4, 6, 4, per il grande
commodum.
Le interpolazioni, oltre che da me, sono r i t e n u t e anche dal PRINGSHEIM, ZSSt
41 (1920) 254.
(2) Proculus autem de inquilino notat non belle inquilinum
dici, qui cum eo
(cui domus usus relictus est) habitet, [secundum
haec
et si
pensionem
recipiat,
dum
ipse
quoque
inhabitat,
non erit
ei
tnvidendum.
quid
enim
si tarti
spatiosae
domus
usus
sit
relictus
homini
mediocri,
ut portiuncula
contentus
s i i ? ] L ' i n t e r p o l a z i o n e , oltre che
da numerosi indizi formali (porliuncula-qutd enim si, ecc.) a t t e s t a t a dalla illogicit della deduzione.

, 302

Studi di diritto romano

della lana, n degli agnelli, n del latte : ma, se si tratta di poco


latte, egli ne potr pur fruire (D. 7, 8, 12, 2) (l).
Il Riccobono (2) riuscito con una forte esegesi a dimostrare
che questa seconda faccia del diritto di uso non romana, ma b i zantina. Io soggiungo che bizantina, perch abbiamo qui una volta
di pi una grave innovazione dell'istituto romano, ispirata a un
criterio di quantit. Nel primo esempio, ai Bizantini basta che
l'usuario non riscuota la pigione di tutta la casa, ma di una sola
parte esuberante : nel secondo, che goda del latte in piccola quantit. Ma i Bizantini, cosi facendo, hanno annebbiata, anzi annientata,
quella distinzione cos netta che tra l'usufrutto e l'uso il diritto
romano poneva. Nel diritto romano la differenza f r a i due istituti
era q u a l i t a t i v a : nel diritto giustinianeo, e nel nostro che lo ha
seguito molto da vicino, solamente e sostanzialmente q u a n titativa.
F u questa tendenza della mentalit giuridica bizantina che
port a stabilire l'equazione : lata culpa o magna culpa dolus est (3).
11 tema della responsabilit per l ' a t t o illecito civile tuttora,
nonostante le sicure conquiste fatte dal nuovo metodo critico, un

(1) Sed si pecoris ei usus relictus est, pula gregis ovilis, ad


stercorandum
usurus
dumtaxat
Labeo ait, sed neque lana neque agnis neque lacte usurum :
haec enim magis in fructu esse. [hoc amplius
etiam
modico
lacte
usurum
puto:
neque
enim
tam
stri et e interpretandae
sunt
voluntates
defunctorum].
Cfr. anche D. 7, 8, 12, 1 ; . . . . pomis autem et oleribus et floribus et ligiiis
videndum,
utrum eodem loco utatur
dumtaxat
an etiam in oppidum ei deferri
possint:
[sed melius
est accipere
et in oppidum
deferenda:
neque
enim
grave
onus
est horum,
si abundent
in
fundo],
(2) Sull'usus,
in Studii per V. Scialoja, 1 (1905) 579-603. Propensi a riten e r e che gi il lavorio della g i u r i s p r u d e n z a classica avesse portato a un sensibile avvicinamento dei due istituti ( d e l l ' u s u f r u t t o e d e l l ' u s o ) sono il BONFANTE,
Ist,

7.a

ed.

328

n.

(ora

10 e d . 3 4 0

n.

1)

il

PAMPALONI,

i n R1SG

1911,

241. lo penso che l'alterazione dei testi, cosi perspicua, c o s t r i n g a ad a c c e t t a r e


n e t t a m e n t e la tesi formulata dal RICCOBONO. La nuova tendenza g i u s t i n i a n e a ha
lasciato la sua traccia n e l l ' a r t . 521 del nostro cod. civ. ; dove la massima rom a n a c h i ha l ' u s o di 1111 fondo 11011 pu raccoglierne i f r u t t i t e m p e r a t a
d a l l ' a v v e r t e n z a , ispirata alle influenze bizantine sul d i r i t t o romano s e non per
q u a n t o S'H necessario ai suoi bisogni ed a quelli della sua f a m i g l i a .
(3) l.a quale affermata con varie, ma sostanzialmente coincidenti e s p r e s sioni, in testi n u m e r o s i : D. 17, 1, 29, p r . ; 26, 10, 7, 1; 11, 6, 1, 1; 43, 25, 8,
3 ; 4 4 , 7 , 1 , 5 ; 3 6 , 4 , 5 , 1 5 ; 4 8 , 8 , 7 ; 4 7 , 4 , 1, 2 ; 5 0 , 1 6 , 2 2 6 ; 1 6 , 3 , 3 2 . Cfr.
DE MEDIO, Studi sulla culpa lata, in B1DR 17 (1905) 5 sgg.

X I I - L e valutazioni quantitative nel diritto giustinianeo ecc.

303

campo irto di difficolt e di problemi. Che la responsabilit per


dolo rappresemi nella massima parte dei casi il punto di partenza,
e che l'idea della colpa come base della responsabilit sia tardiva,
cosa indiscutibile (1). Ma determinare dove i testi romani siano
stati a questo riguardo alterati, ancora impresa piuttosto ardua.
Come difficile ancor oggi dire se la responsabilit per custodia
ebbe quello sviluppo che deline nei suoi eleganti studi il Lusignani (2), seguito dal Mitteis (3), o non piuttosto quello sviluppo
tracciato dal Seckel (4) e dal Ktibler (5), dallo Schulz (6) e dal
Haymanu (7).
Gli studi recenti hanno potuto, per, esattamente determinare
la origine bizantina delle distinzioni fra i vari tipi di colpa. E tre
punti han potuto nettamente fissare : primo ed questo merito
del Lusignani (8) l'origine bizantina della distinzione tra culpa
in abstracto e culpa in concreto ; secondo ed questo merito del
Lenel (9) l'origine bizantina della distinzione tra culpa lata e
culpa levis ; terzo ed questo merito del De Medio (10) la
origine bizantina della massima : magna culpa doluti est.
Il nostro De Medio scopr l'origine della massima, senza scorgerne il motivo che la ispirava : senza vedere di quale rigogliosa
e vasta tendenza essa fosse l'inevitabile frutto. Applicando un principio di precisa logica giuridica si pu dire che magna culpa dolus
est? e potevano questo dire proprio quei giureconsulti romani che

(1) Cfr. da ultimo recisamente iu questo senso V. ARANGIO-RUIZ, lst. dir.


Napoli 1921, 1, 281 sg. (ora 3 a ed. 366 sgg.).
(2) La responsabilit per custodia secondo il dir. rom , 1. fase. Modena, 1902;
2. fase., P a r m a 1903 : 8. fase., P a r m a 1905.
(3) Das receptum nautarum,
in BAL 62 (1910) 250 sgg.
(4) Cfr. la v. custodia nel suo
Handlexicon.
(5) Das Utilillsprimip
etc., in Festgabe f . Gierke 2, 235.
(6) In GZ 1911, 9 segg, ; KVRG 1912, 22 sgg.
(7) Textkritische
Studien
zum rom. Obligationenrecht,
in ZSSt 40 (1919)
167 sgg. Sul tema della responsabilit c o n t r a t t u a l e , e sulle vaste discussioni
agitatesi in questo campo v. ora specialmente V. ARANGIO RUIZ,
Responsabilit
contrattuale
in dir. rom., 2 a ed. Napoli 1933.
(8) La responsabilit
per custodia, Modena 1902-03, 2, 99, s o p r a t t u t t o n. 89.
(9) Cfr. ZSSt 38 (1917 ) 263-290.
(10) Cfr. BIDR 17 (1905) 5 sgg.
rom.,

304

S t u d i di diritto romano

nell'applicazione logica dei principii erano maestri insuperati? Ma


nemmeno per sogno. Dolo e colpa, grave fin che si sia, non sono
concetti qualitativamente confondibili. II primo l'antitesi della
buona fede : la seconda, lieve o grave che sia, non e non pu
esserlo.
L'equazione, pertanto, magna culpa dolus est, ha un valore legislativo, perch un legislatore ha anche la triste prerogativa di
dire nel definire grandi sciocchezze : non ha un valore giuridico sostanziale. I Bizantini, che si lasciano guidare dalla loro
tendenza a operare con criteri di quantit, possono dirlo : ma non
potevano dirlo i giuristi romani, che operavano con criterio giuridico rigoroso : non potrebbe dirlo la dottrina giuridica moderna,
se sciaguratamente sulla dommatica giuridica nostra non pesasse,
anche questa volta (1), la recezione di questo illogico concetto bizantino. Che sia illogico ve lo dimostra anche il fatto che, mentre
da considerar nullo il patto col quale si rinuncia ad agire per
il dolo, perch dicevano i Romani contra bonos mores contraque bonam fidem est, non si dovrebbe considerar nullo il patto
col quale si rinuncia ad agire per la colpa lata, perch certamente
non lesivo dei buoni costumi e della buona fede.
Che, a ogni modo, questo illogico concetto siasi radicato p r o fondamente nella nostra moderna dommatica ve lo dimostra il fatto
che, accanto a illustri giuristi, come il Crome (2), i quali p e r
f i c c a r lo v i s o a f o n d o negano recisamente l'equiparazione
della colpa lata al dolo, altri, come il Goldschmidt (3), la a f fermano in modo assoluto : e una fitta schiera di studiosi, impressionata dall'equazione, che espressa dalla massima: magna

(1) Dico cos, perch la n o s t r a moderna dommatica giuridica imbevuta di


concetti bizantini che r a p p r e s e n t a n o , a t t r a v e r s o un illogico e torbido processo
generalizzativo, u n a alterazione o, meglio, una degenerazione dei genuini concetti r o m a n i : come il concetto di s u c c e s s i o n e esteso dai Bizantini e, sulla
loro traccia, da noi a tutti i cosiddetti acquisti d e r i v a t i v i con la conseguente
distinzione tra s u c c e s s i o n e u n i v e r s a l e e s u c c e s s i o n e
particolare;
e il concetto di s e r v i t esteso dai Bizantini e, sulla loro traccia da noi, a n c h e
a l l ' u s u f r u t t o e a l l ' u s o con la conseguente distinzione t r a s e r v i t p r e d i a l i
e servit
personali.
(2) System des deiUschen brg. Rechts 1, 448, n. 35,
(3) In ZGHR 3, 338 n. 122.

X I I - L e valutazioni qnantitative nel diritto giustinianeo ecc.

305

culpa dolus est, ritiene come la cosa pi naturale del mondo che il
patto col quale si rinuncia ad agire per la colpa lata sia nullo alla
pari del patto col quale si rinuncia ad agire per il dolo : cos, per
non fare che pochi nomi, il Filomusi (1) e il Polacco (2), il V i dari (3) e, in relazione almeno al contratto di trasporto, il B r u schettini (4). Gli scrittori, che ne difendono la validit, a volta lo
fanno con restrizioni varie e non tutti han saputo liberarsi completamente dalla torbida influenza di quel concetto che non
romano (5).
Ma talvolta come ho gi avvertito l'applicazione di un
criterio quantitativo valse a trasformare utilmente alcuni istituti
romani, che troppo stridevano col mutato ambiente economico
sociale. La legislazione giustinianea forn qui gli spunti, che poi
la dottrina moderna svilupp.
Nel regolare i rapporti di vicinanza il diritto romano, procedendo pur sempre secondo la logica giuridica, muove da un punto
di vista individualistico. Al proprietario entro i confini del suo
fondo lecito far tutto : in suo hactenus facere licet quatenus nihil
in alienum immittat. Non importa se ci ch'egli fa non gli sia menomamente utile e danneggi, invece, gravemente il vicino. Taluno
pu edificare nel proprio fondo un muro, non perch gli serva a
qualcosa, ma solo per far dispetto al vicino col togliergli una luce
o un ameno prospetto. Nel fr. 10 D. 8, 2 si domanda se possa
l'erede, alzando la casa ricevuta in eredit, oscurare quella vicina
di cui il testatore leg ad altri la propriet o l'usufrutto, e Marcello risponde : nessun dubbio, che l'erede possa, innalzando il muro,
togliere la luce delle case che toccarono per legato ad altri. P e r
naturale conseguenza della massima che il proprietario pu far tutto
sul suo fondo purch non immittat in alienum, nel diritto romano
egli pu ritenere, richiamare, allontanare da s tutta l'acqua che crede.
(1) Lezioni sulle obbligazioni
(1897) 334 sgg.
(2) Le obbligazioni
nel dir. civ. it., 293.
(3) lu RDCo 2 (1904) 2, 515 sgg.
(4) In Commento al Cod. di comm. (contratto di trasporto) 331 ; e in RDCo
1 (1903) 2, 91-95.
(5) La validit ilei patto ne culpa lata praestetur
sostenuta da CHIRONI,
La

colpa

sgg.;

nel

dir.

civ.

PACCHIONI, in

odierno,
RDCo

2 e d . , 6 6 6 - 7 ;
11 ( 1 9 1 3 ) 2,

DB MEDIO, in

FI

31 (1906)

1, 2 5

425-6.

20

, 306

S t u d i di diritto romano

Nella legislazione giustinianea gi comincia ad alitare uno spirito di utilit pubblica e di equit. Il regime giustinianeo delle
acque, che ha sostituito il classico sovvertendolo, indubbiamente
savio e benefico. Ma per 1' appunto anche qui i Bizantini applicarono la formula f a v o r i t a : cio, il solito criterio di quantit, e d e t tarono come gi vide il Perozzi (1) decisioni ispirate a t u telare la condizione di colui che da una derivazione d ' a c q u a ricavava la maggiore utilit (D. 43, 21, 1, 11 : nini si quam maiorem
utilitatem suam adversarius ostendat ; D. 43, 21, 3, pr. : si non maior
utilitas versetur adversarii) e arrivarono a stabilire il principio che,
per quanto un fondo sia gravato dalla servit di ricever acqua e
non sia a rigor di logica consentita al suo proprietario 1' esperibilit d e l l ' a c r o aquae pluvia e arcendae, tuttavia questa potr essergli
concessa quando l'acqua discendente dal fondo superiore noceat
ultra
modum.
E, se l'applicazione di questo criterio in alcuni testi coincide
con lo scopo di impedire V animus nocendi, in realt la spinta
vien anche dalla tendenza che porta i Bizantini ad applicare
il loro criterio dominante. La dottrina degli atti di emulazione,
che si impernia sull' animus nocendi, dai Bizantini, anche nel loro
regime delle acque, appena adombrata. Essa , invece, una caratteristica dottrina medioevale : del resto di lunghissima vita, perch,
sebbene pi misurata nell'applicazione, tiene il campo anche oggid
ed stata solennemente codificata nel codice civile germanico.
Ci che a me qui interessa f a r rilevare che le innovazioni
giustinianee portato naturale di quella valutazione quantitativa
che ai Bizantini cos cara furono questa volta altamente b e nefiche, s da potersi considerare come la prima base posta a quel
diritto delle acque, tutto regolato da un principio di pubblica utilit,
che f u condotto a perfezione nei tempi moderni.
Ma non meno utilmente modificato operando con un semplice criterio quantitativo stato un singolare istituto r o m a n o :
il condominio.
E nota la differenza profonda intercedente fra la struttura
del condominio romano e la struttura della compropriet m o d e r n a :
quello, regolato dal principio del ius prohibendi ; questa, dal p r i n cipio della maggioranza.
(1) Il divieto degli atti di emulazione
privale,
in AG b3 (1894).

e il regime

giustinianeo

delle

acque

X I I - L e valutazioni q u a n t i t a t i v e nel diritto giustinianeo ecc.

307

Nel diritto romano il condominio un rapporto in cui il


sistema individualistico si manifesta in tutta la sua potenza. Quando
c' il disaccordo tra i soci in ordine all'esercizio delle facolt di
dominio sulla cosa, non vi ha nessun mezzo e nessuna azione che
intervenga a comporre il dissidio, che rimetta l'ordine, che costringa ad agire, che possa impedire il danno della cosa. P r e m i nente sempre resta il principio : potior est condicio prohibentis. Cio,
prevale lo stato di paralisi. E la paralisi pu risolversi soltanto
con un mezzo energico e definitivo : cio, con lo scioglimento della
comunione.
L a compropriet moderna regolata in modo da provvedere
alla utilit collettiva che deve attuarsi in ogni caso, senza considerazione degli interessi dei singoli. P e r l'amministrazione e pel
miglior godimento della cosa comune dice l ' a r t . 678 del nostro
cod. civ. le deliberazioni della maggioranza dei partecipanti
sono obbligatorie anche per la minorit dissenziente.
Ma, come dal condominio romano si pass alla compropriet
moderna ? come avvenne lo spostamento dal prevalere del ius prhibendi di un socio al prevalere della volont della maggioranza
dei compartecipi ? Il passaggio avvenne per tempo, nella stessa
legislazione giustinianea, come il Riccobono ha egregiamente sostenuto (I). E io ci tengo a far rilevare che la riforma il prodotto
dell' applicazione del solito criterio quantitativo. E, forse, questa
anzi l'applicazione pi rilevante e pi feconda.
Ma ve ne sono altre ripeto innumerevoli, che io qui non
richiamo neppure per rapidi cenni. A me basta la speranza di esser
riuscito a illuminare una delle molte tendenze proprie della legislazione giustinianea, uno dei tanti motivi che la dominano tutta ;
di avere non invano investigato lo spirito profondo di questa legislazione, che resta pur sempre un prodotto storico meraviglioso :
di avere, anche, segnalata l'origine prima di numerose valutazioni
quantitative che nelle legislazioni moderne sopravvivono.
(1) Dalla communio
Essays in Legai History,

del diritto
quiritario
Oxford 1913.

alla

compropriet

moderna,

in

'

n\

X I I I

A PROPOSITO DI INTERPOLATIONENJAGD
(Risposta a una critica di Otto Lenel)

>

Nel 45 volume *) della Zeitschrift der Savigny Stiftung


fiir
Rechts geschichte (romanistische Abteilung), test pubblicato, il Lenel
in un articolo che intitola Interpolationenjagd (1) riafferma la
genuinit di quella parte del Fragmentum
de formula fabiana che
io nel 1920 non ho esitato a dichiarare opera di un c o m m e n t a t o r e del testo, anzich opera del giurista a cui il testo appartiene (2).
La critica del Lenel la sola che, per quanto mi consta, sia
sorta in questo f r a t t e m p o : a tacere di molti consensi privatamente
manifestati, aderirono pubblicamente alla mia tesi il de F r a n cisci (3) e il Biondi (4) e, proprio nello stesso volume della Zeitschrift che accoglie la critica del Lenel, il Beseler (5) con questo
reciso giudizio riassuntivo:
Hier hat A(lbertario) in der Hauptsache ganz sicher recht.
Das von ihm athetierte Stiick ist sprachlich und inhaltich sehr
schwer belastet und in Widerspruche mit 4
.
Non sono uso a occuparmi molto delle critiche che qua e l
possono essere sollevate contro i risultati dei miei studi, sia perch
*) Questo studio s t a t o edito in PUC 1925. A me, e a quella c o n s i d e r a zione psicologica f a t t a nella p a r t e finale di q u e s t o studio, si r i c h i a m a il LENEL,
nella prefazione alla 3 edizione d e l l ' E d i c t u m (Lipsia 1927) q u a n d o s c r i v e : Bes o n d e r e A u f m e r k s a m k e i t v e r l a u g t e die I n t e r p o l a t i o n e n f o r s c h u n g . W e n n ich a u c h
nicht alle E x t r a v a g a n z e n n e u e s t e n Datums m i t m a c h e , so g l a u b e ich d o c h , d e r
Leser w i r d sich u b e r z e u g e n , d a s s ich n i c h t , wie v o r k u r z e m ein i t a l i e n i s c h e r
G e l e h r t e r meinte, g e w i s s e r m a s s e n A n g s t vor den K o n s e q u e n z e n m e i n e r eigeuen
F o r s c h u n g h a b e . Io penso s e m p r e c h e senza q u e s t a preoccupazione, da cui uno
spirito, per eccellenza, p r u d e n t e , i n c o n s a p e v o l m e n t e dominato, le E x t r a v a ganzen neuesten Datums si r i d u r r e b b e r o c o n s i d e r v o l m e n t e di n u m e r o .
(1) 17-30.
(2) Cfr. E. ALBERTARIO, Bue osservazioni
sul Fragmentum
de formula
fabiana, in AUP, serie 4 , 32 (1920), r i p u b b l i c a t o pi a v a n t i in questo voi.
(3) Translatio
dominii
(Note r i a s s u n t i v e ) , Milano 1921, 2 5 ; Il
trasferimento
della propriet,
P a d o v a 1924, 209.
(4) Actiones noxales, in ASP IO, 268 n. 2.
(5) 546.

, 312

Studi di diritto romano

ci facilmente porterebbe a lavorare in un modo imposto dagli


altri, cio dai critici, sia perch fatalmente ci finirebbe per chiudere lo studioso nella cerchia di pochi, che diventerebbero anche
triti, problemi. Io voglio lavorare in libert e in ampiezza. Ma,
quando la critica f a t t a con tanto sereno ardore da un Maestro,
come il Lenel, per il quale io nutro non soltanto devota stima,
ma anche viva gratitudine e molto affetto, e quando essa riguarda
un cos importante problema generale di metodo, il silenzio da
parte mia potrebbe sembrare consentimento col critico, se non
anche una resa a discrezione.
Tanto pi che le adesioni alla mia tesi, esplicitamente m a n i festate dal de Francisci e dal Biondi, potrebbero esser non adeguatamente valutate, in quanto la mia tesi sulla origine n o n c l a s s i c a della prima parte del Fragmentum de formula Fabiana a noi
pervenuta un forte punto d'appoggio della tesi dal De Francisci
presentata nel suo bel libro su II trasferimento
della propriet, e
sembra giovare alla tesi dal Biondi sostenuta circa l'origine non
classica delle actiones arbitrariae (1); l'adesione del Beseler, poi,
potrebbe esser svalorata dal considerare che anch'egli , pi e
meglio di me, un cosiddetto cacciatore di interpolazioni, contro il
quale si appunta pure la critica del Lenel nella seconda parte di
quell' articolo che mi riguarda.
I n queste condizioni sento di dover replicare. Ma la replica
sar brevissima. Ho riletto in questi giorni il mio studio sul Fragmentum de formula Fabiana e, nonostante la critica dell'illustre
Maestro, la lettura non ha determinato in me pentimento o scontentezza. Voglio, anzi, pregare il lettore di pesare la critica del
Lenel non soffermandosi soltanto su quelle rapide e secche osservazioni che io andr ora facendo, ma rileggendo soprattutto quel
mio studio che n voglio n posso qui dettagliatamente riassumere.
S o s t a n z i a l m e n t e in esso, ancora oggi e ci che dico non
paia presunzione o scarsa meditazione dell'autorevole critica rivoltami io non ho nulla da modificare.
In particolare, osservo solo quanto segue :

(1) Studi
1913.

sulle actiones

arbitrariae

e V arbitrium

iudicis,

fase. 1,

Palermo

X I I I - A proposito di Interpolationenjagd

313

1.
Circa

le

integrazioni

del

testo

lacunoso

a) Io ho ricostruito (yoluntiduas in (v)olunt id a(lere) (ed) :


l'unica ricostruzione che dia un senso, e un senso plausibile. Il
Leuel dice l'abbreviazione va per significare valere, come la successiva vi per significare videtur, non solo indimostrate, ma impossibili: egli stesso, per, sa di altre abbreviazioni simili nello stesso
scorretto manoscritto: pu, che deve essere letto putat; s, che deve
essere letto servavi : e io richiamavo anche mul per significare
muliere.
b) Io ho ricostruito il passo lacunoso : s(ed) sunt qui contra
sent.... ractu venit cos: s(ed) sunt qui contra sent (iunt et nos p r o bamus nam Fabiana ex cont) ractu venit, mentre il Lenel ricostruiva:
sunt qui contra sent (iunt teneri eum quia haec actio ex cont) ractu
venit. Ora gli sembra che le lettere intercalate siano di troppo
nella sua ricostruzione e nella mia ed egli, per conto suo, toglie
via teneri eum: anch'io Io accontento subito e ricostruisco, in modo
s o s t a n z i a l m e n t e i d e n t i c o , cos: (ed) sunt qui contra sent
(iunt et recte quia Fabiana ex cont) ractu venit.
c) A ogni modo io non voglio minimamente fondare sulla
mia congetturale, e per molti persuasiva, ricostruzione del testo la
mia tesi: dichiaro anzi, proprio per mettermi spontaneamente nella
condizione peggiore, che io sostengo la origine spuria della prima
parte del Fragmentum
anche se fosse in tutto esatta la tentata
ricostruzione del Lenel, il quale, peraltro, deve rinunciare a svolgere (v)oluntiduas e ha bisogno di supporre l'omissione di un v
per leggere F'w(ianus \)ere.

2."

Circa

la

mancipatio

considerata

contractus

Io ho trovato una ragione di dubitare della genuinit della


prima parte del Fragmentum nel constatare che la mancipatio vi

, 314

Studi di diritto romano

considerata come un contractus;


vien data la Fabiana contro il
mancipatario : quia Fabiana ex contractu venit.
Il Lenel mi osserva : die These, dass ausser in unserer
Stelle die Manzipation niemals als ein contractus
bezeichnet
worden sei, lasst sich bei der Drftigkeit des uns zu Grebote stekenden Materials m. E. weder erweisen noch widerlegen , e in
nota avverte che, d'altronde, dalla mancipatio deriva una obligatio
civilis, precisamente l'obligatio auctoritatis.
Io ripeto che un giurista classico non poteva considerare e
chiamare contractus la mancipatio. Nell'epoca classica il d i r i t t o
r e a l e si differenzia dal d i r i t t o d ' o b b l i g a z i o n e in modo pi
netto che non nell' epoca giustinianea e nella moderna, anche perch
le fonti, da cui l'uno e l'altro derivano, sono nettamente distinte: la
mancipatio, il gerere per aes et libram, la forma tipica con cui si
costituiscono i diritti reali: il contractus come il delctum ,
invece, fonte esclusiva di diritti d'obbligazione. Soltanto nell'epoca
postclassica e giustinianea, quando il concetto di contractus si altera e dilata in modo da abbracciare tutti quei rapporti in cui v '
una conventio, un consensus, cio t u t t i i negozi giuridici bilaterali,
Zenone (C. 4, 66, 1) chiama contractus emphyteuseos la convenzione
costitutiva del n u o v o d i r i t t o r e a l e d i e n f i t e u s i , e testi interpolati parlano di contrahere e di contractus riferendosi alla costituzione di servit (D. 8, 3, 13, pr.) o ai modi di acquisto della
propriet (D. 44, 7, 55); e, mentre il giurista classico opponeva la
donazione reale alla donazione obbligatoria chiamando quest'ultima
negotium contractum, nelle tarde fonti la donazione s e m p r e annoverata coi ceteri contractus, perch anche la immediata alienazione di una cosa implica un accordo delle parti (I).
E badiamo bene, per carit, di non considerare la mancipatio
come contractus per l'actio auctoritatis derivante da essa ! In primo
luogo, perch l ' a . auctoritatis non deriva n e c e s s a r i a m e n t e ,
come naturale conseguenza, dalla mancipatio, ma soltanto dalla
mancipatio a d i b i t a a s c o p o d i v e n d i t a : in secondo luogo,
perch Va. auctoritatis in duplum, cio penale, e actio
poenalis
e actio ex contractu
sono termini che si elidono e si escludono a
vicenda.

(1) Cfr. BONFANTE, Le obbligazioni, Corso di dir. rom. 460-461; ID., Sui
contractus e sui pacta, in Scritti 3, 141-142.

X I I I - A proposito di Interpolatiouenjagd

315

8.
Circa

la t e r m i n o l o g i a
a

u n 'actio

actio

in

derivante

da

factum

applicata

contractus

Il Lenel a v v e r t e : Auch besteht kein Gegensatz zwischen


der Bezeichnung der actio als in factum und ex contractu veniens.
Letzt.ere j a nur selten vorkommende Wendung ist nicht gleichbedeutend mit actio quae ex contractu competit und hat uberhaupt
keine feste technische Bedeutung.... .
Ma io devo osservare che actio quae ex contractu competit
e actio quae ex contractu venit sono espressioni s o s t a n z i a l m e n t e
identiche: soltanto va tenuto presente che il classico, a proposito
di un'azione derivante da contratto, immancabilmente dice: actio
competit,
e invece un commentatore postclassico pu indifferentemente dire actio competit
o actio venit.
Se l'espressione actio
ex contractu veniens ha keine feste technische Bedeutung , ci
proprio dovuto alla sua tarda origine (1).
Dato il richiamo al contractus, io dico ancora una volta che
noi avremmo qui un contractus, da cui deriverebbe (venit) un 'actio
in factum. Ora, tanto perturbamento e tanto oscuramento terminologico non , non pu essere classico. Impossibile che un classico
considerasse la mancipatio un contractus'. impossibile anche che,
posto il concetto di contractus, ne facesse discendere un 'actio in
factum. Ti'actio ex contractu classica , sempre, un'aeto in ius.

4.
C i r c a i l t e r m i n e delictum
il

dolo

del

liberto

adoperato per

o l ' a l i enatio

dolo

indicare

malo

facta

E fuori di ogni possibile dubbio che' delictum non stato


adoperato dai classici come sinonimo di dolus (2). Su ci sembra
(1) La quale a torto revocata in dubbio dal LENEL. Mi richiamo sempre
a n c h e al ROTONDI, Dolus ex delieto e dolus ex contractu,
in Scritti giuridici
2,
4 0 4 e al BESELEK,

ZSSt

45 (1925)

(2) Cfr. ALBERTARIO, Delictum

465.

e crimen,

in PUC 1924 (in Studi III 164 sgg,).

, 316

Studi di diritto romano

non dissentire neppure il Lenel. Ma egli ritiene che qui delctum,


anzich alludere al dolus del liberto, alluda piuttosto all' alienatio
dolo malo facta da lui. Francamente, non mi pare. E invito il
lettore a tenere sott'occhio il testo, perch se ne renda subito
convinto. Se contractus l'alienazione fatta nella forma della mancipatio e delctum l'alienazione f a t t a dolo malo, come si spiega:
ex contractu
venit.... (licet
concipi)atur formula.... e x delieto ?
Che valore avrebbe, in altre parole, il licet, se contractus e delctum
indicano la stessa cosa : 1' alienazione ?
Ma io voglio anche ammettere che possa aver ragione il Lenel
e che delictum significhi qui l'alienatio dolo malo facta. Egli si
affretta a soggiungere : Nun vertritt freilich Albertario die
These, dass die Klassiker as delieta nur die zivilen Delikte bezeichnet hatten. Ich alte auch diese These fiir unhaltbar. E s geniigt, auf Gai 3, 209 hinzuweisen, wo von der pratorischen actio
wegen Raubs gesagt wird, dass sie als propria actio eius delieti
nomine eingefuhrt sei .
Se non che io persisto nell'affermare non classici quei testi
che chiamano, o almeno considerano, delictum l ' a t t o illecito privato,
punito dal ius honorarium.
E l'interpolazione di D. 47, 1, 1, 2
[sive civiles sunt sive honorariae], di Inst. 4, 16, 2 risultante dal
confronto con Gai 4, 182, di D. I l , 3, 10 [etenim iustius est
sunt] e di altri pochi testi mi sembrano cos sicure da non farmi
recedere di un passo.
Il richiamo del Lenel a Gai, 3, 209 non significa nulla. Certo,
il pretore introdusse propriam actionem per colpire la rapina : ma
questo atto illecito era gi delktum, e precisamente furtum
prima
dell'intervento pretorio e, anche dopo quest'intervento, Gaio nello
stesso paragrafo, dal Lenel citato, avverte : Qui res alienas rapit,
tenetur e<(iam) furti.
Quis enim magis alienam rem invito domino
(con)tr(e)ctat, quam qui rapit ? Itaque rect(e) (dict)wm est eum improbum furem
esse.
5.
Circa

la

contraddizione
del

Frag

fra

il

1 e il

mentum

Il Lenel, dopo aver combattuto la mia ricostruzione del testo (


ammonisce : Durch die vorstehende Kritik von Albertarios Re-

X I I I - A proposito di Interpolationenjagd

konstruktion des Textes ist bereits das wichtigste Argument widerlegt, auf das er seme Interpolationshypothese stiitzt .
In realt, avrei dato prova di troppa leggerezza se avessi osato
affermare l'alterazione di un testo come il Fragmentum de formula Fabiana, richiamandomi fondamentalmente a una mia congetturale ricostruzione del testo ; e il Lenel non potrebbe citare
una parola di quel mio studio da cui questo trapeli. Ma torno a
dire che io son disposto a discutere col Lenel anche accettando
la ricostruzione del testo fatta da lui e lasciando per il momento
da parte la mia. A questo punto gli dico anzi di pi. Sono disposto a non valermi di tutte le considerazioni svolte in quel mio
studio e, in parte, qui rapidissimamente richiamate e ribadite.
A me basta l'affermazione che tra il 1 e il 4 del Fragmentum vi una contraddizione i n s u p e r a b i l e , se non si ammette
come io ammetto che abbiano lavorato nel testo due diverse
mani e che precisamente il 1 sia opera di un c o m m e n t a t o r e
del testo che critica una dottrina affacciata nella parte precedente
del testo per noi andata p e r d u t a : d o t t r i n a , c h e r i a p p a r e p o i
n e l 4.
Ecco la parte ultima del 1 secondo la ricostruzione del
Lenel :
etiam Fi(ianus v)ere huic dic(it.) alienatum esse qtd s(ervura
man)cipio accepit alienationem nbis ad dominii translationem
referentibus .
Ed ecco il 4 con le integrazioni di P. K r u g e r accettate
anche dal Lenel :
s(ed si filio suo mancipare iusserit pa)fer, suo nomine
tenebitur, non de peculio vel de in rem verso, quemadmodum si)
quis iussit
alii mancipare,
ut iam diximus
.
Dal 4 risulta in maniera i n c o n t r o v e r t i b i l e che l ' a u t o r e
del Fragmentum, non diversamente da Griavoleno (cfr. D. 158, 5, 12),
in caso di alienazione dolosa fatta dal liberto, decideva doversi
dare l'azione, non contro l'acquirente (il mancipatario), ma contro
colui qui iussit alii mancipare.
Dal 1 risulterebbe, invece, in maniera a l t r e t t a n t o i n c o n t r o v e r t i b i l e che l'autore del Fragmentum se il 1 appartenesse a lui avrebbe approvata l'opinione dei dissenzienti, tra i
quali eravi Viviano, motivando o, almeno, accettando la motivazione
di quelli: alienationem nobis ad dominii traiislationem
referentibus.

318

Studi di diritto romano

Questa irriducibile contraddizione negata pare impossibile


dal Lenel: ma con quale r a g i o n e ? Egli si limita a osservare :
Auch der abl. abs. gehrt noch zu dem Zitat aus Vivianus; e r
gibt das A r g u m e n t wieder, womit dieser seine E n t s c b e i d u n g d e r K o n t r o v e r s e r e c h t f e r t i g t e . E in altro
luogo osserva a n c o r a : Als Stiitze seiner Entscheidung konnte
ihm niclit seine persnliche Auffassung, sondern nur die B e r u f u n g
auf einem mehr oder weniger verbreiteten Sprachgebrauch dienen .
Ora, io mi chiedo. E ammesso dal Lenel che si trattasse di un
punto vivamente controverso nel diritto classico. La motivazione,
che il Lenel attribuisce a Viviano alienationem nobis ad domimi
translationem referentibus , non poteva rappresentare, perci, la
generale communis opimo, ma o l'opinione di Viviano espressa col
nos amplificativo o quella di altri che la pensavano come lui. Orbene : un giurista, che la pensava diversamente e questi era,
come riconosce anche il Lenel, l ' a u t o r e del Fragmentum poteva
i n s e r i r e n e l p r o p r i o d i s c o r s o l'opinione di Viviano c o n s e r v a n d o l a s u a m o t i v a z i o n e , che, messa cos al plurale
(nobis!) come suggello al periodo, deve n e c e s s a r i a m e n t e n e l l a
n u o v a c o l l o c a z i o n e rappresentare o l'opinione dell'autore del
Fragmentum espressa in forma amplificativa o l'adesione dell'autore
del Fragmentum
alla motivazione di Viviano ?
P e r il semplice fatto che l ' a u t o r e del Fragmentum
dissentiva,
non poteva conservare quella motivazione in cui era usato il nobis.
Ecco, perch ripeto che la mia tesi pu esser raccomandata all'accertamento inequivocabile di questa contraddizione, e possono
esser lanciate via senza che me ne accori tutte le altre considerazioni, che non credo spregevoli, ma che ritengo superflue.
E va da s che il vere, che precede, messo l per preparare
la motivazione finale :
Etiam F<(ianus v)ere huic dic(t) alienatum esse qui (erviim
mane)ipio accepit alienationem nobis ad domimi translationem
referentibus.
Al Lenel, che vorrebbe non vedere la contraddizione tra il
1 e il 4, d noia il vere riferentesi a dicit e adoperato nel
consueto significato di recte; e, come tenta invano per di
svalutare la forza irresistibile del nobis riferendolo, a n c h e n e l l a
n u o v a c o l l o c a z i o n e , fuori della sua originaria sede, al solo
Viviano, cosi tenta di svalutare il vere riferendolo ad alienatum e

X I I I - A proposito (li Interpolationenjagd

319

non a dicit (1); riferendolo, insomma, al termine pi lontano e non


come invece d o b b i a m o riferirlo al termine pi vicino (2).
La conclusione, pertanto, non sforzata, non auf L u f t gebaut
come al Lenel piaciuto di chiamarla, ma piana e persuasiva,
pu essere soltanto la mia. Il 1 appartiene a un c o m m e n t a t o r e
del testo che r i f e r i s c e e a p p r o v a un'opinione diversa da quella
che era l'opinione di Giavoleno (D. 38, 5, 12) e del giurista a cui
il Fragm. de forni. Fab. appartiene.
Dunque, uu commentatore postclassico citava Viviano? Es ist
nicht glaublich incalza il Lenel dass ein Nachklassiker den
Vivianus zitiert hatte . Se questo fosse vero, poich credo di aver
dimostrato alla evidenza la contraddizione tra il 1 e il 4, io
dovrei obbiettare al Lenel che allora la ricostruzione del testo fatta
da lui in questo punto da scartare (8).
E qui mi fermo. Potrei ribadire la mia tesi insistendo anche
sulla forma, molto sciatta, di questo 1, anche tenendo per buone
le integrazioni del Lenel. Devo io segnalare il bisticcio: venit ex
contractu....licet....
quasi ex delieto
venerit;
oppure un periodo
che finisce cosi : et est in factum et arbitraria, contrariamente all' uso
latino che manda in fine di periodo il verbo ; oppure il cum eo
contrah(i)tur con riferimento a un lontano is qui mancipio accepit ;
oppure ancora Vhuic alienatum esse qui s(ervum manc)ipio
accepit,
invece di huic servum alienatum esse qui eum mancipio accepit ? Ma
non mi indugio pi oltre (4).

Una sola osservazione non voglio omettere prima di chiudere


questa brevissima replica. Io mi rendo conto dello stato d ' a n i m o

(1) Tempo addietro (cfr. Festgabe fur Sohm 214 n. 1) egli si era mostrato
almeno dubbioso sul punto se vere si dovesse riferire a dicit o ad
alienatum-,
oggi, anche quel dubbio fatto tacere.
(2) Non va n anche dimenticato che di testi, in cui vere avrebbe il significato qui supposto dal LENEL, il SECKEL non ne cita che uno (D. 34, 3, 5, 1)
e questo interpolato. Cfr. PRINGSHEIM, ZSSt 42 (1921) 296 n. 6.
(3) Adottano la r i c o s t r u z i o n e : V(ianus v)ere, oltre il LENEL, il FERRINI e
il G I R A R D :

diversamente

ricostruiscono

PFAFF e

HOFMANN,

P . KRGER,

ALI-

BRANDI.

(4) Che a u t p r e del fr. de forni. Fabiana sia Paolo, diventa sempre pi
opinione g e n e r a l e : cfr. r e c e n t e m e n t e PAUL MAYER, Neue lurislen Fragmente
(Paulus) auf einem Berliner Pergamentblatl,
in ZSSt 42 (1921) 42 sgg.

, 320

Studi di diritto romano

del Lenel, che pu essere anche quello di altri grandi Maestri, che
hanno dato alla ricerca delle interpolazioni nei testi giuridici romani corpo e metodo di dottrina. Essi guardano con una qualche
ansia al dilatarsi immenso di questa ricerca e all'accumularsi, inevitabilmente un po' farraginoso e incomposto, delle interpolazioni
segnalate. Soprattutto constatano con un qualche terrore che la
ricerca, lasciato il vecchio e pi sicuro campo del Corpus iuris, si
lestamente avviata anche attraverso il campo delle fonti giuridiche pervenuteci fuori della legislazione giustinianea, e temono
i dass schliesslich unsere ganze Forschungsmethode diskreditiert
wird .
Dovrebbero rassicurarsi questi Maestri e, anzich rammaricarsene, vedere in ci un certo non fallibile segno della validit della
dottrina. Pretendere che la ricerca, fatta pi audace e ardente, pi
ardua e travagliosa, possa gurngere dappertutto e sempre a risultati
si pu dire definitivi, come poteva accadere nei primi pi semplici
esperimenti, nelle prime pi misurate e circospette esplorazioni,
vano sperarlo e il pensarlo assurdo.
Ma non perch la difficolt e la pericolosit della ricerca son ora
f a t t e maggiori, essa dev'essere abbandonata: non perch non tutti i
risultati sono ugualmente certi, essa deve essere guardata con una
diffidenza irritata. La scienza, anche la nostra, progredisce per
la riflessiva prudenza, a volte pungente fino allo spasimo, di coloro che la coltivano; ma anche per la ricchezza fantastica di
quegli studiosi che osano portare le dottrine al loro massimo svolgimento e non piegano su se stessi e non- intristiscono guardando
al passato. Evitiamo che nella storia della scienza romanistica si
verifichi quel fenomeno cos frequente nella storia delle letterature,
e della nostra in particolare, che il Lenel conosce tanto bene e
che gli tanto cara: evitiamo che al Petrarca sottentri il petrarchismo degli sdilinquiti e al Manzoni il manzonismo degli stenterelli.

XIV

LA CRITICA DELLA CRITICA

21

In uno scritto (*) pubblicato negli Studi in onore di Vittorio


(*) Questo studio s t a t o p u b b l i c a t o in B1DR 42 (1934) 550 s g g . Sul t e m a
della universitas
volle r i t o r n a r e il BORTOLUCCI, La eredit come universitas,
Ris p o s t a ad u n critico, in BIDR 43 (1935) 128 s g g . ; ma q u e s t o s c r i t t o r e non
r i u s c i r mai a vederci chiaro, se i n v e s t e un solo lato del t e m a e non si c u r a
affatto degli a l t r i . La sua replica t u t t a un sottile, ma d i s p e r a t o e non c o n v i n c e n t e arzigogolo. Io lo invitavo a un completo e s a m e del tema per e v i t a r g l i di
i n s i s t e r e in a f f r e t t a t e e s t o r t e c o n c l u s i o n i . Non lo h a fatto e mal gliene incolse.
Non b a s t a conoscere e c o m p i a c e r s i di qualificare i n t e r e s s a n t e il mio s t u d i o
Actio de universitate
e actio specialis in rem
ci che i m p o r t a d i s c u t e r n e
il f o n d a m e n t o e i r i s u l t a t i . Se r e s t a d i m o s t r a t o come per me d i m o s t r a t o
c h e l ' e s p r e s s i o n e actio de universitate
per i n d i c a r e la hereditatis
petitio
non
mai classica, ma i n t e r p o l a t a nei pochi testi classici in cui s ' i n c o n t r a e V hereditatis petitio con i m p r e s s i o n a n t e f r e q u e n z a t r a d o t t a come ytoyrj
nati'/ia
nelle fonti b i z a n t i n e , t u t t o ci deve p u r significare q u a l c h e cosa. E p r e c i s a m e n t e :
c h e la hereditas,
non c o n c e p i t a come universitas
dai classici, c o n c e p i t a come
universitas
poi n e l l ' e t del Basso I m p e r o , nelle fonti g i u s t i n i a n e e e b i z a n t i n e .
Ci che r i s u l t a , a n c h e , dalla bella i n d a g i n e di C. Longo, che ha a p p u n t o per
titolo Sulla hereditas concepita come universitas
(in Studi in onore di C. Fadda,
Napoli 1906, 1, 123 s g g . ) .
Nel mio s t u d i o , a t t r a v e r s o u n a c o m p i u t a analisi dello fonti, io r i t e n g o di
a v e r a n c h e d i m o s t r a t o che universitas
e r a s e m p r e t e r m i n e a d o p e r a t o dai classici con un r i f e r i m e n t o m a t e r i a l e , c o n c r e t o , a un d e t e r m i n a t o insieme di cose, o
agri, o fundi, o bona, o aedificia, o aedes, o pecunia, o ornamentali
a sola volta,
in cui i classici a d o p e r a n o universitas
senza apposizione, almeno senza a p p a r e n t e
apposizione, per i n d i c a r e V universus
populus,
gli universi
cives : V
universitas,
in q u e s t o caso, a b b r e v i a z i o n e di universitas
civium-, , d u n q u e , u n a collettivit
c o n c r e t a . Universitas,
a n c h e qui, d i v e n t a concetto i n d i c a n t e u n ' u n i t a s t r a t t a
s o l t a n t o nel d i r i t t o g i u s t i n i a n e o . Ora, il BORTOLUCCI, per poter g i u n g e r e a serie
conclusioni, deve p u r p r e o c c u p a r s i di q u e s t a analisi da me c o m p i u t a e non mett e r e in dubbio, cosi alla l e g g e r a , u n a interpolazione t a n t o e v i d e n t e in D. 3, 4, 7,
2 r i c h i a m a n d o a sproposito d u e passi l e t t e r a r i .
Del m i r a b i l e studio di C. Longo sulla o r i g i n e della successione a titolo p a r ticolare a n c h e ora, nella replica del BORTOLUCCI, ne verbum
quidem.
E certam e n t e comodo non r i c h i a m a r l o , p e r c h in quello studio i n d i c a t a la genesi
della universitas
(nel senso di universitas
iuris) nel Basso Impero. La
hereditas
e r a per i classici successio in ius, in locum, in locum et in ius defuncli.
Era
scemo dire in omne ius, in totum ius, in universum
tus. Come s a r e b b e s t a t o

, 324

S t u d i di diritto romano

Scialoja (1) il Bonfante intese dimostrare che il concetto dell'uniscemo parlare dell' omne, o totum,
o universum
ius del paterfamilias
anzi che,
come Ulpiano fa in D. 50, 16, 195, 2 del ius del paterfamilias.
E, perch la hereditas successio,
l ' e r e d e risponde p e r i debiti del d e f u n t o anche ultra vires,
p e r i vizi del possesso, s u b e n t r a nella buona o mala fede del d e f u n t o etc. Ma,
quando, come n e l l ' e t postclassica, successio termine che indica q u a l u n q u e
a c q u i s t o d e r i v a t i v o , sorge la necessit di r i c o n d u r r e questi effetti della hereditas a u n ' a l t r a b a s e : il concetto di successio d i v e n t a t o inservibile; l ' a l t r a
base, la nuova base, la universitas.
Base, a s s u r d a fin che si vuole : ma quella
che, in fatto, le scuole postclassiche han potuto t r o v a r e . E d ecco che l ' a d q u i rere per universitatem
di Gaio diventa il succedere per universitatem
di Giustiniano.
Se il classico adquirere per universitatem
esaurisse il concetto di successio
e fosse sinonimo di successio per universitatem,
dovremmo dire che g i p e r G a i o
l ' e r e d e non soltanto risponde per i debiti, ma r i s p o n d e per i vizi del possesso,
s u b e n t r a nella buona o mala fede del d e f u n t o etc., soltanto perch a c q u i s t a le
res per universitatem
anzi che come singulael
il r i s u l t a t o dovrebbe essere un
po' sconcertante anche per il BORTOLUCCI.
Insomma, mi tocca r i p e t e r e una seconda volta che con u n a piccola i n c u r sione nel campo avversario il BORTOLUCCI non pu vincere. Veda, se gli riesce,
di s f e r r a r e quel vigoroso e generale attacco che sarebbe necessario per poter
vincere, ma che se non m ' i n g a n n o gli sar a l t r e t t a n t o p r a t i c a m e n t e impossibile q u a n t o sarebbe invece logicamente necessario.
N e l l ' a t t e s a , non vai proprio la pena di ripetergli che i debiti non sono res
incorporales,
perch non sono res; che l'adquirere in r i f e r i m e n t o ai debiti un
n o n s e n s o , e quindi i debiti non sono compresi n e l l ' e s p r e s s i o n e adquirere
per
universitatem,
e quindi ancora q u e s t a espressione non esaurisce il concetto della
successio. T u t t o ci ha visto bene un giovane studioso, il BARBERO, Le
universalit patrimoniali,
Milano 1936, 236 sgg. P e r q u a n t o io non possa in ogni
punto e in ogni deduzione consentire con questo valente studioso, mi piace r i f e r i r e la sua e s a t t a e perspicua formulazione del fenomeno successorio nel dir i t t o classico e nel giustinianeo.
L' adquirere per universitatem
del diritto classico non esprime i n t e g r a l m e n t e il fenomeno e r e d i t a r i o ; ma u n a p a r t e di e s s o : l ' a c q u i s t o p a t r i m o n i a l e . E Gaio che dice: quibus modis per universitatem
res nobis
adquiruntur.
Il fenomeno espresso i n t e g r a l m e n t e nella successio in ius. Il succedere per
universitatem
del diritto giustinianeo esprime invece, i n t e g r a l m e n t e , il fenomeno
ereditario. E, m e n t r e lo esprime, lo d i s t i n g u e dagli altri fenomeni successorii
che si e r a n o venuti creando. Il succedere per universitatem
non gi d u n q u e il
semplice a c q u i s t o p a t r i m o n i a l e , ma t u t t o intero il s u b e n t r a r e nella posizione giuridica del d e f u n t o ; tal quale e r a del succedere in ius (loc. cit. 291).
(1) Milano 1905, I, 531 s g g . : La successio in universum
ius e
Vuniversitas
(ripubblicato in Scritti giuridici,
Torino 1916, I, 250 sgg., con ampliamenti).
V. a n c h e La formazione
scolastica della dottrina dell' universitas,
in RIL 39
(1906) 277 sgg. (ripubblicato a n c h ' e s s o , con a m p l i a m e n t i , in Scritti
giuridici
I, 307 sgg.).

325

X I V - L a critica della critica

versitela per rappresentare l'eredit quale oggetto unico di acquisto


e spiegarne i particolari fenomeni, principalmente il succedere nei
debiti, trapass nella compilazione giustinianea dalle scuole ellenoorientali, ma era straniero alla giurisprudenza classica, la quale in
modo pi adeguato e realistico riassumeva quelle particolarit dichiarando che l'erede subentra nella posizione giuridica del d e funto : succedit, succedit in ius, succedit in lo,cum, succedit in locum et
ius, eiusdem potestatis iurisque est cuius fuit defunctus.
L a critica delle fonti (I) sembr felicemente riuscita e la tesi
trov larghi consensi (2) e sviluppi (ii).
(1) P r e p a r a t a come il Bonfante stesso ha riconosciuto dal forte studio
di C. LONGO, La successione particolare
in diritto romano (in B1DR 14 [1902]
127 s g g . ; 224 s g g . ; 15 [1903] 283 sgg.), che affermava e dimostrava giustinianeo
l ' a l l a r g a m e n t o del concetto di successio s da far indicare da questo t e r m i n e
q u a l u n q u e acquisto a ttolo d e r i v a t i v o e da far parlare di u n a successio in
rem, successio in
dominium.
(2) C f r .

S. PEROZZI, lst.

di dir.

rom.,

l a ed. F i r e n z e 1908,

II,

354

(2a ed.

Roma 1928, II, 448); G. PACCHIONI, Corso di diritto romano, 2 a ed. Torino 1920,
II, 193 s g g . ; S. RICCOBONO, lst. di dir. rom. (Lezioni), Palermo 1911, 658 sgg. ;
G. ROTONDI, Scritti giuridici,
Milano 1922, I, 409 e 4 4 0 ; V. ARANGIO-RUIZ, lst. di
dir. rom., 3 A ed. Napoli 1934, 160; P. DE FRANCISCI, L'azione
degli
elementi
stranieri
sulla crisi e stillo sviluppo
del diritto romano, in AG 93 (1925);
P. COLUNET, Le rle de la doctrine et de la pratique
etc., in RHD 1928;
H. SIBER, Romisches
Privalrecht,
Berlino 1928, II, 3 3 3 ; S. SOLAZZI, Diritto
ereditario,
p a r t e prima, Napoli 1932, 1 s g g . ; E . BETTI, Diritto romano, p a r t e
generale, Padova 1935, 181 s g g . ; B. BIONDI, Diritto ereditario,
p a r t e generale,
Corso di diritto romano 1933-34, 28-29 (il quale, per altro, sembra incerto
sul punto se la d o t t r i n a postclassica sia uno s v i l u p p o o una d e g e n e r a z i o n e della d o t t r i n a classica. N a t u r a l m e n t e , non possono essere l ' u n a e l ' a l t r a
cosa i n s i e m e ; perch lo sviluppo il fatto f i s i o l o g i c o ; la degenerazione, il
fatto p a t o l o g i c o ) .
Sostanzialmente a d e r e n t e al Bonfante V. SciALOJA, quando scrive (Diritto
ereditario romano. Lezioni 1914-15, ristampa Roma 1934, 64-65) che i Bizantini
n o n solo usarono il sostantivo a s t r a t t o universitas
per indicare 1'oggetto della
hereditas,
ma concepirono questa, per soverchia fantasia di scuola, come un
oggetto complessivo e distinto dai singoli r a p p o r t i , anzi che come una somma
di oggetti riuniti da una certa correlazione con un c e n t r o c o m u n e . A l t r e t t a n t o
dicasi del COSTA (Storia del dir. rom. priv., 2A ed. Torino 1925, 532 n. 3) che
riconosce avere i Bizantini a t t r i b u i t o alla n a t u r a di universitas,
che essi mettevano in rilievo nella hereditas, certe conseguenze che derivano dal rapporto in
cui il chiamato a raccoglierla era di f r o n t e al d e f u n t o e dal s u b e n t r a r e di esso
nella posizione giuridica di questo .
L a d o t t r i n a d e l B o n f a n t e r i c h i a m a t a d a l GIRARD ( c f r . P . F . GIRARD-F. SENN,

Manuel

de droit

rom.,

8 ed. 1929, 841 n. 2), che per non prende posizione al

326

Dopo quasi 30 anni v e n u t a la critica della critica. Il B o r tolucci nel 1923, recensendo gli Scritti giuridici vari di P i e t r o
B o n f a n t e (1), si era t e s t u a l m e n t e cos p r o n u n c i a t o : Nei due scritti
La successio in universum
ius e V universitas (Studi per Scialoja
1905, I) e La formazione
scolastica della dottrina delV universitas
(Rend. Ist. L o m b . 39, 1906) viene d i m o s t r a t o c o n i m e z z i
p i e l e g a n t i d e l l a c r i t i c a l ' o r i g i n e s p u r i a della c o s t r u zione d o g m a t i c a della successio per universitatem ; il secondo scritto,
poi, u n o d e i p r i m i s a g g i d i d i m o s t r a z i o n e d e l l ' o r i g i n e
pregiustinianea di costruzioni i g n o t e a i c l a s s i c i .
Ma in u n a relazione letta al Congresso internazionale di diritto
romano, dieci anni dopo, non credette pi di credere alla riuscita
dimostrazione e non si fece rincrescere a recitare u n profondo
confteor (2).
Gli argomenti del sopravvenuto p e n t i m e n t o del Bortolucci si
possono riassumere cos :
1) Gaio nelle Istituzioni (li, 14), distinguendo le cose in
corporali e incorporali, dice esplicitamente cosa incorporale la eredit
che in iure consistit, cio la e r e d i t c o n s i d e r a t a c o m e o g g e t t o ; la quale, pertanto, non pu essere pensata che come un
quid autonomo, unitario, un tutto, unum che pu comprendere cose
diversissime ;
2) l ' a u t o n o m i a u n i t a r i a della hereditas come o g g e t t o si d i mostra anche dalle espressioni adquirere hereditatem, petere hereditatem etc. ;
3) i giuristi vivevano in u n ambiente in cui filosofi e retori
avevano p u r e un concetto di universitas come di un quid astratto
diverso dalle singole entit componenti. Cos Ulpiano in D. 3, 4,

riguardo; sembra ignorata dal S O H M , Institutionen


des rom. Rechts, 1 7 A ed. 1 9 2 3
curata da L . M I T T E I S e L . W E N G E R , 5 5 2 sgg. ; fu combattuta da C . F A D D A ,
Teoria del negozio giuridico,

Napoli 1910, 67 sgg. A proposito della critica del

Fadda v. la precisa replica del


BERTARIO, in

RDC

BONFANTE,

Scritti

giuridici

I, 316

sgg. e

E.

AL-

1910.

(3) C. LONGO, SUWhereditas


concepita come universitas,
in Studi in onore di
C. Fadda,
Napoli 1 9 0 6 , I , 1 3 2 sgg.; E . A I . B E R T A R I O , Actio de universitate
e
actio specialis
in rem, in AUP, serie 4 , 3 1 ( 1 9 1 9 ) 2 7 sgg.; P . D E F R A N C I S C I ,
Il trasferimento
della propriet,
P a d o v a 1924.
(1 ) G 1923.

(2) Cfr. ACIDR

Roma 1, 431 sgg.

XIV - L a critica della critica

327

7, 2 scrive : sed si universitas ad unum redit, rnagis admittitur posse


eum convenire et conveniri, cum ius omnium in unum recciderit et
stet nomen universitatis ;
4) il Bortolucci non riesce a darsi ragione dell'asserto che
il transire per universitatem classico concerneva esclusivamente le
res, mentre il passaggio dei crediti e dei debiti era un indipendente effetto della successio in ius, in quanto questa significava il
subentrare nei rapporti giuridici . E ben vero che Gaio (II, 97)
dice : videamus nunc quibus modis per universitatem res nobis adquiruntur, ma le res sono corporales e incorporales (Gaio II, 13-14) e
fra le incorporales sono le obbligazioni ; dunque, fra le res, che per
universitatem nobis adquiruntur, stanno anche i debiti e i crediti.
5) se in realt furono i postclassici e, dietro di essi, i g i u stinianei che hanno creato e applicato il nuovo concetto di universitas all'eredit, come si spiega la asserita interpolazione in
D. 50, 16, 208 ? Questo testo dice :
Bonorum appellatio, sicut hereditatis, universitatem
quandam
ac ius successionis et non singulas res demonstrat.
Perch avrebbero usato simile espressione, essi, che non avevano dubbio che la eredit fosse una universitas?
Questi argomenti del Bortolucci si possono confutare in modo
agevole e categorico.
Primo argomento. Richiamiamo il passo gaiano : Incorporales sunt, quae tangi non possunt, qualia sunt ea, quae in iure consistunt, sicut hereditas, usus fructus, obligationes quoquo modo contractae.
nec ad rem pertinet, quod in hereditate res corporales continentur, et
fructus, qui ex fundo percipiuntur,
corporales sunt, et id, quod ex
aliqua obligatione nobis debetur, plerumque corporale est, veluti fundus,
homo, pecunia ; nam ipsum
ius successionis
et ipsum
ius
utendi
fruendi
et ipsum
ius oblig ationis
incorporale
est. eodem numero sunt iura praediorum urbanorum et rusticorum.
Se Gaio annovera tra le res incorporales, cio tra quelle cose
che in iure consistunt, l'hereditas, questa non punto considerata
come oggetto del rapporto. A quella stregua che res incorporals
V usus fructus, cio il diritto reale di usufrutto, V obligatio, cio il
diritto personale di credito, si dice res incorporals V hereditas, cio
il ius successionis. Gaio dice infatti : ipsum ius successionis et ipsum
ius utendi fruendi et ipsum ius obligationis incorporale est.
E, se il Bortolucci avesse richiamato il passo corrispondente
della Parafrasi di Teofilo (II, 2 pr.), avrebbe visto che il bizantino,

, 328

S t u d i di diritto romano

ossessionato dalla voglia di configurare V hereditas come


universitas
iuris, approfitta subito a n c h e di questa occasione per distinguere
t r a ius successionis da un lato, e ius ususfructus
e ius obligationis
d a l l ' a l t r o ; per chiamare il primo, a differenza degli altri due, ius
in universum : T iuaiov tQcog.
Secondo argomento. L e espressioni adire hereditatem,
petere
hereditatem, adquirere hereditatem, e le altre simili, sono da i n t e n dere in relazione alla definizione r o m a n a dell' hereditas.
Giuliano (I). 50, 17, 62) diceva : Hereditas nihil aliud est quam
successio
in ius quod defunctus
habuerit,
e Gaio (D. 50, 16, 24), ricalcando la definizione giulianea :
Nihil aliud est hereditas quam
successio
in ius quod defunctus
habuit,
e Paolo (D. 50, 17, 128, 1), richiamandosi alla definizione t r a d i z i o n a l e :
Hi qui in ius succedu
nt heredis loco habentur.
Cos i giuristi romani esprimevano c e r t a m e n t e l ' a u t o n o m i a
unitaria dell' hereditas, non meno, a n z i m e g l i o , dei giustinianei
che t r a s f o r m a n o il ius dei testi classici, ora veduti, in
universum
ius, spostando la base dell' hereditas dalla successio alla universitas,
p e r c h per essi la successio non r a p p r e s e n t a soltanto il s u b e n t r a r e
nella p o s i z i o n e g i u r i d i c a , unitariamente, a u t o n o m a m e n t e considerata, di una persona, m a r a p p r e s e n t a anche il subentrare in u n
r a p p o r t o singolo, in un singolo diritto : rappresenta, anche, e insomma, l'acquisto di una s i n g o l a res, di u n s i n g o l o ius.
Terzo argomento. I giuristi romani non intesero mai p u
star tranquillo a questo r i g u a r d o il Bortolucci il concetto di
universitas come un quid a s t r a t t o diverso dalle singole entit c o m p o n e n t i . T a n t o vero che essi esplicitamente a g g i u n g o n o a universitas,
o univocamente sottintendono, il genitivo. Il t e r m i n e universitas e
s e m p r e seguito da un genitivo che gli d u n a concreta significazione:
quella sola volta che il genitivo manca cio, quando a d o p e r a t o per indicare i membri di una collettivit , sottinteso senza
possibilit di equivoci (1). Universitas in questo caso la universitas civium. Il Bortolucci non si accorto di affermare come
classico un concetto risultante da un testo i n t e r p o l a t o (2). D. 3, 4,

(1) Cfr. E. ALBBRTAKIO, Actio

de universitate

e actio specialis

AUP, 4 a serie, 31 (1919) 46-53.


(2) Cfr. E . A L B E R T A R I O , Studi I 110: conforme S.
I, 573 n. 2.

PEROZZI,

in rem,

Ist. dir.

in

rom.2

XIV - L a critica della critica

329

7, 2, infatti, non genuino: un testo che contraddice al principio


posto in un testo classico (D. 50, 16, 85): Neratius Priscus tres
facere collegium existimat;
e contraddice a quel principio, proprio
perch universitas significava per i romani la collettivit concreta
dei cives e per i giustinianei universitas significa l'unit astratta, la
persona giuridica, che venne poi chiamata corporazione.
Quarto argomento. L'abbaglio del Bortolucci a proposito
del passo di Gaio (2, 97), che vede nella hereditas una adquisitio
per universitatem, grave. L ' a n t i t e s i nel passo gaiano tra acquisto
di res singulae e acquisto per universitatem, cio in blocco, t u t t ' i n sieme : simul omnia, come dice l ' E p i t o m e occidentale. Ora, in
questo acquisto in blocco rientrano anche le res incorporales, quindi
anche i crediti (1): anch'essi, parte del patrimonio (2). Ma, fin che
non si faccia della scandalosa ironia, i debiti non si possono chiamare diritti, n a proposito del loro trapasso in altro soggetto si
pu parlare di adquisitio da parte di questi. Si a c q u i s t a un diritto ; non un debito, non un onere. 11 debito e l'onere g r a v a n o
su una persona, non si acquistano ad essa. Certamente, nelle nostre
fonti spesso e basta dare un'occhiata al Vocabularium
iurisprudentiae romanae si parla di adquirere obligationem ; ma veda
un po' il Bortolucci se gli riesce di trovare, fra i tanti, u n t e s t o
s o l o , in cui adquirere obligationem significhi assumersi un d e bito e non acquistarsi un credito. Lo assicuro che non lo trover.
L'espressione adquirere obligationem presuppone logicamente
come soggetto dell' adquirere il creditore, esclude necessariamente
il debitore (3).

(1) Cfr. H. SIBER, Romisches Privatrec/it II, 3 3 2 :


E r w e r b seiner k o r perlichen u n d u n k i j p e r l i c h e n Sachen durch eininaligen Vorgang, adquisitio
per universitatem
E. BETTI, Diritto romano, p a r t e generale, 185: a c q u i s t o
in blocco, merc un fatto unico (adquisitio per universitatem:
Gai II, 97) del
patrimonio gi proprio della persona cui si succede, considerato come il c o m p l e s s o d e i d i r i t t i (cio del solo attivo), che a lui facevano c a p o .
(2) Cfr. D. 50, 16, 49 (Jlpianus 59 ad ed. in bonis
autem nostris
computare
sciendum est non solum quae dominii nostri sunt, sed et si bona fide a
nobis possideantur...
aeque
bonis
adnu merab i tur etiam,
si quid
est
in act-ionibus
petitionibus
per s ecut io nibus
: nam haec etiam in
bonis
esse
videntur.
(3) I testi della g i u r i s p r u d e n z a classica, che u s a n o l ' e s p r e s s i o n e adquirere
obligationem sono i s e g u e n t i : D. 23, 3, 46 p r . (Iulianus 16 d i g . ) ; D. 45, 1,
56, 2 (Iulianus 52 dig.); D. 45, 3, 1, 2 (Iulianus 52 dig.); D. 45, 1, 141, 3

, 330

S t u d i di diritto romano

Ma, contro l'argomento che il Bortolucci ricava da Gai 2, 97,


si pu opporre, se pure a questo punto ne vale la pena, qualcosa
di pi. Sembra che egli, dopo aver letto questo paragrafo, non
abbia letto pi avanti e abbia invece in cuor suo esclamato: d'altro
non calme .
Ma di ben altro si doveva preoccupare. Non poteva trascurare
l'esame del successivo 98, dove sono elencati i casi in cui per
universitatem res nobis adquiruntur:
le res si acquistano per universitatem continua Gaio nella hereditas, nella honorum possessio, nell' emptio honorum, nella adrogatio, nella conventio in manum.
Vuol sostenere il Bortolucci che nell' adrogatio il paterfamilias
arrogatore si assumeva i debiti del paterfamilias
arrogato, e che il
marito sui iuris si assumeva i debiti dell'uxor in manum conventa?
No, certamente. Ma allora, come pu egli pensare che l'espressione
(Gaius 2 de verb. obi.); D. 45, 3, 28 pr. (Gaius 3 de v e r b . obi.); D. 45, 1, 95
(Marcellus 5 dig.) ; D. 12, 1, 9, 7-8 (Ulpianus 26 ad e d . ) ; D. 13, 7, 11, 6 (Ulpianus 28 ad ed.); D. 4 5 , 3 , 2 (Ulpianus 4 ad S a b i u u m ) ; D. 22, 1, 11, 1 (Paulus
28 q u a e s t i o n u m ) ; D. 45, 1, 126, 2 ( P a u l u s 3 quaestionum) ; D. 46, 6, 5 (Paulus
76 ad ed.). In t u t t i , n a t u r a l m e n t e , l ' e s p r e s s i o n e obligationem adquirere
significa a c q u i s t a r e u n d i r i t t o d i c r e d i t o . P i d r a m m a t i c a m e n t e vivo
il significato di adquirere,
q u a n d o questo verbo si contrappone ad altri che
esprimono un concetto diverso o a d d i r i t t u r a opposto. Cfr. D. 46, 3, 22 (Ulpianus
45 ad S a b i n u m ) : Filiusfamilias
patre invito debitorem eius liberare non potest:
adquirere
enim
obligationem
potest,
deminuere
non
potest.
A l t r e t t a n t o dicasi dei testi, in cui si parla di adquirere stipulationem
:
a n c h e qui l ' e s p r e s s i o n e s t i p u l a t i o n e m adquirere
significa sempre a c q u i s t a r e u n c r e d i t o ex stipulatione.
I testi sono i s e g u e n t i : D. 45, 3, 37 (Pomp o n i u s 3 ad Q. M. ; p r o b a b i l m e n t e Trib. [FERRINI]); D. 45, 3, 28, 4 (Gaius 3 de
v e r b . obi.); D. 45, 3, 18, 3 ( P a p i n i a n u s 27 q u a e s t i o n u m ) ; D. 46, 3, 95, 5 (Pap i n i a n u s 28 q u a e s t i o n u m ) ; D. 49, 17, 15, 3 ( P a p i n i a n u s 35 q u a e s t i o n u m ) ; D. 7,
1, 25, 1-2 (Ulpianus 18 ad S a b i n u m ) ; D. 26, 8, 7 pr. (Ulpianus 40 ad S a b i n u m ) ;
D. 41, 1, 53 (Modestinus 14 ad Q. M. : probabilmente Pomponius [AUGUSTINUS]).
Anche altrove, fuori del campo delle obbligazioni, quando un r a p p o r t o pu
esser considerato in relazione al soggetto attivo o al s o g g e t t o passivo del r a p p o r t o stesso, adquirere
sempre riferito al soggetto attivo del r a p p o r t o ; mai
al soggetto passivo. Veda il Bortolucci t u t t i i testi in cui la g i u r i s p r u d e n z a
classica adopera l ' e s p r e s s i o n e adquirere
servitutem e dica, se gli riesce di
t r o v a r n e u n o , in cui l ' e s p r e s s i o n e si riferisca al fondo s e r v e n t e : trover
l ' e s p r e s s i o n e r i f e r i t a sempre al fondo d o m i n a n t e . E, per finire, ho proprio bisogno di r i c h i a m a r g l i un passo istituzionale ulpianeo (in D. 1, 3, 41), dove si
legge che totum autem ius consistit aut in adquirendo
aut in
conservando
aut in minuendo ?

XIV - L a critica della critica

331

res per universitatem


nobis adquiruntur o transeunt abbia
un significato cos variabile e malcerto, da indicare ora l'una, ora
1' altra cosa ?
Che se poi avesse avuto sotto gli occhi Gai Inst. 3, 83-84,
non sarebbe caduto nel grave errore di ritenere e di affermare con
tanta sicurezza che i debiti sono tra le res quae nobis adquiruntur]
avrebbe potuto avvedersi che Gaio, proprio lui, contrappone da un
lato le res corporales e incorporales quaeque debitae sunt (insomma:
res, iura in re, eredita), le quali tutte adquiruntur
e ex
diverso
i debiti: quod (quis) deb et.
E opportuno riferire i due paragrafi :
Etenim cum pater familias se in adoptionem dedit mulierve in
manum convenit, omnes eius res incorporales
et
corporales,
quaeque ei debitae sunt, patri adoptivo coemptionatorive
adquiruntur exceptis his, quae per capitis demnutionem pereunt, quales sunt
ususfructus, operarum obligatio liberto rum, quae per iusiurandum
contrada est, et lites contestatae legitimo iudicio. Ex diverso
quod
is
debuit,
qui se in adoptionem dedit quaeve in manum convenit, non
transit ad coemptionatorem aut ad patrem
adoptivum...
Ecco, cos, aperta la via a scoprire la radice dell' errore che
vizia la tesi del Bortolucci. P e r lui i debiti sono res] precisamente,
res incorporales. Ma Gaio (2, 14) si guarda bene dal mettere i d e biti tra le res e quindi tra le res incorporales. La distinzione tra
res corporales e res incorporales, come gi afferm il Windscheid,
ci rappresenta gli elementi del patrimonio, il quale consta di p r o priet, diritti reali, diritti di credito : insomma, di corpora e iura ;
di cose e di diritti. N o n c ' p o s t o i n q u e s t a d i s t i n z i o n e
per i debiti, p e r c h non c ' p o s t o per essi nella n o z i o n e d e l p a t r i m o n i o : bona intelleguntur deducto aere alieno.
. I debiti, dunque, non rientrano nell' adquisitio per
universitatem
gaiana ; ma ben rientrano, invece, nell' universitas iuris giustinanea.
Non potendo pi essere conseguenza della successio in ius, dato
l'allargamento subito da questo concetto, i debiti passano all' erede
perch compresi nella universitas
iuris.
Quinto argomento. Il principio, che fissava Africano in
D. 50, 16, 208 e Ulpiano in D. 37, 1, 1 e 3, era che gli incommoda
accompagnavano la honorum possessio, non perch questi giuristi
definissero contraddittoriamente i bona, da questi non deducendo
una volta, deducendo u n ' a l t r a volta i debiti; ma perch nella bo-

, 332

S t u d i di diritto romano

noram possessio aveva pur luogo una successio, e gli incornmoda accompagnavano la prima, perch inerivano alla seconda; insomma,
gli incornmoda erano conseguenza del ius successionis.
Che Africano scrivesse :
Bonorum appellatio, sicut hereditatis, universitatem quandam ac ius
successionis et non singulas res demonstrat,
io ho gi dubitato (1), e dubito ancora : la quaedam
universitas
sta in luogo della universitas bonorum (2) ; l ' u n i t astratta in luogo
della collettivit concreta. N da meravigliare che siano proprio i
giustinianei a parlare di quaedam
universitas anzich di universitas,
senz'altro: universitas, cio universitas iuris, per essi 1' hereditas ;
della bonorum possessio, assimilata alla hereditas, dicono che
quaedam
universitas. Ci rientra perfettamente nel loro stile.
Ma, se anche Africano in D. 50, 16, 208 avesse potuto scrivere che tanto il termine bonorum possessio quanto il termine hereditas esprimono universitatem quandam, questa quaedam
universitas non sarebbe che l'insieme delle res e dei iura: non dei debiti.
I quali passano al bonorum possessor e all' heres, perch bonorum
possessio e hereditas importano anche la successio: insomma, passano perch V heres e il bonorum possessor s u c c e d o n o . Il testo
di Africano seguita, infatti, col dire : ac ius successionis. Non c' era
bisogno di dar rilievo al ius successionis, se i debita fossero rientrati
nell' universitas ! E, per verit, nel diritto giustinianeo le parole
ius successionis possono considerarsi un' aggiunta inutile.
Difatti, la summa di questo testo, che i Basilici ci conservano,
caccia fuori il ius successionis e fa trionfare sola, e contrapposta
alle res singulae, la universitas.
Bas. 2, 2, 200 (3) : T vofia zar nQayjuzav,
CJIEQ n zfjg KtjQovo/iiag

Kai zfjg iaopig,

zi)r

/ia

t/Ao uai ori z nati'

btaozov.

Sono caduti, cos, a uno a uno gli argomenti dal Bortolucci


(1) Cfr. E. ALBERTARIO, Actio
(1919)

de universitate

etc., in A UP, 4A serie, 31

37.

(2) Cfr. D. 43, 2, 1, 1 Ulpianus 67 ad ed. : Hoc interdictum


restitutorium
est et ad univ er sitatem
bonorum,
non ad singulas res pertinet et appellatur
quorum
bonorum
et est apiscendae
possessionis
universorum
bonorum
:
dove si vede che universitas
bonorum e universa bona si scambiano indifferentemente e universitas
ben lungi d a l l ' e s s e r e qui l ' u n i v e r s i t a s iuris dei Bizantini.
( 3 ) H E I M B . 1, 5 7 .

X I V - L a critica della critica

333

addotti per respingere l'origine giustinianea o, insomma, postclassica del concetto della universitas iuris applicato alla hereditas. La
reazione contro una delle pi solide conquiste, fatte negli ultimi
t r e n t ' a n n i dalla scienza romanistica, si rivelata uno sforzo vano
e la critica della critica una fatica sterile (1).
*

Il Bonfante, oltre che affermare non classico il concetto della universitas iuris, soggiunse che questo concetto si and elaborando
nelle scuole ellenistiche dell'Oriente e da queste pot passare nella
scuola occidentale di Autun (2).
Anche questa affermazione stata dalla nuova critica combattuta. Recentemente, infatti, il Ohiazzese (3) ha sostenuto che il
concetto della universitas iuris, col quale viene rappresentata la hereditas in et postclassica, non soltanto si sarebbe uniformemente
svolto nelle due parti dell' Impero, ma si sarebbe svolto prima in
Occidente, poi in Oriente. Ci, perch la hereditas gi considerata
come universitas iuris nei Frammenti di Autun ( 61-63).
Ma, anche qui, si pu facilmente dimostrare, invece, che questo
concetto una elaborazione delle scuole greco-orientali, e f u t r a sportato nella G-allia o da un Greco o da un Occidentale educato
nelle scuole greche. Se V Epitome Gai g e n u i n a espressione l o (1) Doveva f a t a l m e n t e rivelarsi tale, perch la critica aveva il compito di
investire non soltanto la tesi del Bonfante s u l l ' o r i g i n e bizantina della
universitas iuris applicata alla hereditas, ma a n c h e e avanti t u t t o Io studio di
C. I.ongo sul concetto di successio e sulla affermata origine bizantina della distinzione t r a successio in singulas res e successio in universitatem
o in universum ius, e poi Io studio mio siili' actio de universitate,
che ha affermato essere la qualifica bizantina della hereditatis
petitio. Il SOLAZZI (Diritto
ereditario
romano, parte generale, Napoli 1932, 2), da buon logico che , non ha mancato
di avvertire che se i classici non applicarono (il concetto di successio) agli
acquisti derivativi di res singulae, ne segue che non potevano formulare la classificazione della successione nelle due specie: singolare e u n i v e r s a l e . Il Bortolucci ha fatto come il generale che, avendo di f r o n t e t r e gruppi a v v e r s a r i ,
dopo avere aperto il fuoco contro uno di essi, ha creduto alla vittoria senza verificare i risultati del tiro contro q u e l l ' u n o con cui ha ingaggiato battaglia e
senza accorgersi degli altri due che erano, e sono, ancora ritti in piedi.
(2) Cfr. principalmente La formazione
scolastica della dottrina della universitas, in Scritti giuridici
I, 307 sgg.
(3) Confronti testuali 425 sgg.

, 334

Studi di diritto romano

c a l e della cultura giuridica dell'Occidente (1), la Parafrasi gaiana,


clie i F r a m m e n t i d'Autun contengono, chiara espressione di un insegnamento giuridico i m p o r t a t o i n O c c i d e n t e d a l d i f u o r i .
L a Parafrasi d ' A u t u n diversa dall' Epitome, non soltanto perch
il nitido tipo delle elaborazioni che i giuristi orientali designano
col nome di nArog: vi ha ben di pi; nel tono, nello stile, nella sostanza, essa presenta una analogia mirabile con la Parafrasi di Teofilo.
Il professore di Costantinopoli e il maestro d ' A u t u n assumono lo stesso tono, lo stesso stile, insegnano la stessa non classica dottrina.
L e coincidenze di tono e di stile sono stupefacenti :
Th. Paraphr. 1, 2, 1 : BlQi)ua)iEV v zoTg nQoAajSoOaiv vaynaiag cpeiAo/iev

EIJTEXV

1, 2 , 3 : Elnvreg

. AtcojuEv ni

1, 2 , 6 : EljivvEg

vai

tierMco/LiEv <p'

ZEQOV

Evrgav

iegBMvTEg
Kai

/ladvzeg

fitcofiev

1, 5, pr. : elQipiajuev ETZCO/UEV


Fr. Aug. 9 : tractavimus quae sint sic mine adicimus
12 : piane tractavimus nunc consequens est ut dicamus
13 : et super ius tractavimus, prius tractemus etc.
L e definizioni sogliono essere precedute nella Parafrasi teofilina
e nella Parafrasi d ' A u t u n da analoga interrogazione:
Th. Paraphr. 1, 2, 4 : Kai ri azi fj/uog; icoivfjg z/jig avvoog
1, 5, pr. : Jiai ri ozi manumissio ;
F r . Aug. 44 : quid est pr herede gerere? animum habere capiendae
hereditatis
47 : quid est repudiare ? nolle capere.
Nella Parafrasi teofilina e nella P a r a f r a s i d ' A u t u n si accenna
alla lacuna di qualche definizione e al modo di ripararvi :
Th. Paraphr. 2, 6, 3 : XXinoig QOg %m imi e ngootsvai avz&i . .
uai Xyeiv

. . .

F r . Aug. 18: ideo sic dicimus . . . et illud adiciendum est.. .