O Fetiche Dos Direitos Humanos e Outros Temas - Vicente de Paulo Barreto

Rio de Janeiro
2010
Vicente de Paulo
Barretto
Prefcio
O livro O Fetiche dos Direitos
Humanos e outros temas, de autoria do
Prof. Vicente de Paulo Barretto, no
mbito de seu provocativo ttulo nos
oferece um conjunto articulado de
textos
questionadores
das
bases
conceituais dos direitos humanos nos
O Fetiche dos
Direitos
Humanos
e outros temas
contextos dos liberalismos, socialismos

imperialistas
dos
denominados
Estados de bem-estar-social, ou, como

se poderia dizer a partir de um ngulo
econmico, em contextos de pases de
primeiro, segundo e terceiro mundo ou
em vias de desenvolvimento, como o
caso do Brasil.
Trata-se, pois, de um livro
crtico que, sem perder de vista um
adequado crdito razo iluminista e
moderna,
debate
com
discurso
filosfico, poltico e jurdico dominante

em algumas direes essenciais, como a
proliferao indiscriminada de direitos
patrocinada
pelo
individualismo
egocntrico de origem liberal, e a

perigosa
sobre
manipulao
o
bem,
de
discursos
patrocinados
por
1
governantes ditos de esquerda, em nome
governos que supostamente pretendem
de um socialismo comunitrio.
atender
Especificamente,
este
necessidades
bsicas
livro
fundamentais, seno que necessitam
contm aspectos crticos e prospectivos
estarem articuladas ao amplo espectro
importantes acerca da natureza, da
cultural e categorial construdo pela
hermenutica e de polticas pblicas
humanidade ao longo da Histria.
regionais sobre os Direitos Humanos.

De
fundamental
politiclogos
importncia
juristas,
discusses
sobre
relativismo
dos
so
para
suas
universalismo
Mas o que quer dizer esse tipo

de
alerta,
de
posicionamento?
Brevemente, a partir de autores que nos
Humanos
so comuns, Jrgen Habermas e Seyla
(Multiculturalismo) e as relaes da
Benhabib, creio ser de interesse partir
tica com os Direitos Humanos, o que o
de alguma definio: por Direitos
conduz, ao final, para uma interessante
Humanos
discusso sobre a natureza da cidadania,
metadiscurso normativo a partir do qual
debate que hoje diz respeito a todos os
se estabelecem limites e condies
quadrantes do mundo globalizado.
aceitveis
para
se
legislao
ou
uma
Direitos
Portanto, neste seu novo livro
pode-se
Vicente Barretto esgrime com todos
simplesmente
aqueles integrantes dos mais diversos
humano.
matizes ideolgicos e que se postam ou

vierem
se
postar
de
maneira
entender
construir
um
deciso,
um
uma
ou
relacionamento
Avanando de mos dadas com

Seyla Benhabib sobre alguns aspectos
oportunista com relao aos Direitos
do
Humanos.
pode-se
normativo dos Direitos Humanos, cabe
deduzir que decises sobre Direitos
dizer, em primeiro lugar, que o grande
Humanos no podem ser decises de
mote desse discurso pode ser dado na
fundo de quintal, isto , que releguem a
seguinte questo: qual o lugar dos
um
conquistas
direitos dentro de uma teoria discursiva
universais, tanto do ponto de vista
da tica? Uma teoria discursiva da tica
conceitual e categorial como material e
pode contribuir para a soluo de
existencial.
impasses (conflitos de princpios, p.ex.)
Nessa
segundo
Com
direo,
plano
efeito,
Direitos
Humanos no so e no podem ser
que
compe
metadiscurso
acerca dos Direitos Humanos?
entendidos apenas como um conjunto
Esse grande tema, superados os
de normas empricas editadas por
pontos de vista ontolgicos, prprios

2
dos jusnaturalismos, recebeu enorme
livre autonomia da pessoa humana, e
impulso com a metafsica da moral de
que Seyla Benhabib formula da seguinte
Kant, na qual, segundo Benhabib,
maneira: em vez de perguntar como
props a existncia de um direito
seria uma lei universal desejvel para
bsico: toda a ao que por si mesma
todos sem autocontradio, na tica
ou por sua mxima permite que a
discursiva perguntamos que normas e
liberdade da vontade de cada indivduo
arranjos
coexista com a liberdade de todos os
seriam considerados vlidos por aqueles
demais em concordncia com uma lei
que se vem afetados se estiverem
universal justa. Ora, alm de clebre,
participando de argumentaes morais
a contribuio de Kant pode at hoje ser
especiais chamadas discursos.
institucionais
normativos
entendida como vlida, pois diz com
Em termos de diferena entre a
algo que tem muito a ver com a
tica kantiana e outra discursiva, como
superao de discriminaes sobre as
afirma Benhabib, pode-se dizer que a
pessoas, ao ressaltar a importncia de
nfase agora passa do que cada um pode
uma universalizao da generalidade
desejar via experimento mental que seja
vlido
da
reciprocidade
no
mbito
para
todos,
processos
fenomnico das regras jurdicas, muito
justificatrios atravs dos quais voc e
embora as crticas de insuficincia que a
eu, em dilogo e com boas razes,
ela possam e tenham sido apontadas,
podemos nos convencer um ao outro da
mormente quanto ao seu formalismo e
validade de certas normas, com o que
idealidade, que de certo modo no
simplesmente quero significar regras
atendem a diversidade cultural cada vez
gerais de ao.
mais
visvel
com
os
processos
globalizatrios.
As
discusses
Diante disso, seria importante

assinalar que muito embora Vicente
posteriores
Barretto
esteja
consciente
da
atuais sobre um paradigma tico para os
importncia de uma tica discursiva, seu
Direitos Humanos, pois, como ressaltam
livro contribui para uma discusso
tambm os autores j nominados, tem
acerca de suas insuficincias, dentre as
procurado avanar pelos senderos de
quais a pergunta sobre o que seriam
uma justificao ps-metafsica dos
razes moralmente adequadas em meio
Direitos que, muito embora superadora
a um debate livre, procurando discutir
de Kant, no negue seu pressuposto
essa
fundamental, qual seja o exerccio da
atribuio de adequada importncia ao
questo
cidad
partir
da
constitucionalismo contemporneo, no
qual definitivamente encontramos a
tentativa de enquadramento da pessoa
Dr. Jos Alcebades de Oliveira

Junior
humana como fim e no como meio, tal
Prof. Titular da Faculdade de
como acontece em muitos discursos
Direito da UFRGS e Professor e
fetichistas de certos governos sobre os
Coordenador
Direitos Humanos.
Mestrado em Direito da Uri
Enfatize-se, por fim, que a
Acadmico
do
Santo ngelo Pesquisador do
importncia do constitucionalismo ps-
CNPq.
guerra est em ressaltar que um dos

principais argumentos morais de uma
tica discursiva enquanto base ou
metadiscurso para os Direitos Humanos
Apresentao
a defesa da democracia. No apenas

porque com ela se torna possvel
instaurar
regras
do
jogo
para
Os
textos
que
compe
Fetiche dos Direitos Humanos e outros
participao popular, seno que a
temas
importncia da democracia se d pelas
desenvolvidos
condies de possibilidade de, atravs
PROCAD UERJ/ UNISINOS. Durante
dela, tornar real o Direito subjetivo
os seminrios, conferncias e cursos
pblico que todos possuem (enquanto
realizados no mbito do PROCAD
cidados)
nas
UERJ/UNISINOS os direitos humanos,
os
seus fundamentos e abrangncia, e o seu
envolve, o que conduz Vicente Barretto
estatuto na filosofia do direito e na
a uma interessante rediscusso sobre as
prtica
relaes entre constitucionalismo e
direito, foi tema recorrente, despertando
metaconstitucionalismo,
cidadania
uma viva participao de professores e
democracia
alunos do Programa de Ps-Graduao
de
deliberaes
liberal
serem
ouvidos
comunitrias
cosmopolita,
que
deliberativa, etc.
resultaram
do
nas
estado
dos
trabalhos
atividades
democrtico
do
de
em Direito da UERJ e do Programa de
Com isto quero dizer da minha
Ps-Graduao em Direito da Unisinos.
alegria em participar da festa soberana,
A questo da teoria e da prtica dos
que o lanamento pblico de ideias
direitos humanos, com repercusses em
cidads atravs de um livro, e desejar a
diferentes reas do conhecimento e nas
todos uma tima leitura.

4
polticas pblicas, ocupa lugar de
minhas idias com suas crticas e ajuda
destaque
na
na
vida
quotidiana
das
realizao
das
pesquisas,
que
sociedades democrticas e de suas
embasam o trabalho. Agradeo ao Prof.
universidades.
Alfredo Culleton,
Os
captulos
deste
livro,
constante
cuja amizade e
participao
nas
nossas
dividido em duas unidades a primeira,
atividades tornaram as atividades do
sobre os fundamentos tico-filosficos
PROCAD extremamente gratificantes;
dos direitos humanos e, a segunda, que
aos Profs. Lnio Streck e Jos Luiz
trata da necessria relao entre os
Bolzan de Moraes por sua generosa, e
direitos
sociedade
intelectualmente desafiadora, acolhida
democrtica e a construo de uma
no PPG em Direito da Unisinos:
sociedade cosmopolita - resultaram
Profa.
desse intercmbio nos seminrios e
participao na pesquisa e leitura critica
cursos,
as
dos originais do livro; ao Prof. Maurcio
instituies universitrias. Cada um dos
Zanotelli, que com esmero e cuidado
captulos tem como eixo temtico
assegurou a unidade editorial desses
central
humanos,
textos; Profa. Paula Caleffi por seu
considerados como essenciais para a
apoio constante, agudo esprito crtico e
realizao dos objetivos ltimos do
sofisticada interlocuo, que serviram
estado democrtico de direito. O autor
para aperfeioar o texto e refinar os seus
beneficiou-se, assim, de uma rica
argumentos.
humanos,
realizados
os
em
direitos
ambas
interlocuo, que proporcionou um

intenso
debate
com
docentes
Fernanda
Bragato
por
sua
A todos os meus mais sinceros

agradecimentos,
eximindo-os
de
discentes, sem o qual no se pode
qualquer responsabilidade nas idias
exercer com proficincia a atividade
defendidas neste livro.
intelectual, como docente e pesquisador.

Agradeo,
portanto,
participao de professores e alunos de

ambos os programas de ps-graduao
em Direito, que me proporcionaram
esse
ambiente
de
convivncia
estmulo intelectual. Em especial, no

posso deixar de me referir a alguns
interlocutores
que
aperfeioaram
5
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A
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0
3
-
7. Da interpretao
hermenutica contempornea
8. Michel Villey, um crtico dos
direitos humanos
9. O conceito moderno de
cidadania
10. Teoria da Justia e
Responsabilidade
11. Reflexes sobre os direitos
sociais
12. Tolerncia, excluso social e
os limites da lei.
13. Globalizao e
metaconstitucionalismo
14. Multiculturalismo e direitos
humanos: um conflito insolvel?
ndice
1. Do mito ao fetiche jurdico

2. tica e Direitos Humanos:
aporias preliminares
3. Notas kantianas sobre o Direito
4. Da dignidade humana
5. Philia, autocracia e legitimidade
da ordem jurdica
6. Razes filosficas do estado
democrtico de direito
1. Do mito ao fetiche jurdico
7
precisamente, essa viso do mundo que

1.1 O universo mitolgico da lei
foi implodida pela trgica histria do
moderna
sculo XX e pelas transformaes no
O desafio dos direitos humanos

na
contemporaneidade
em
Essa mudana radical se expressou por
entender a sua estrutura lgico-racional
duas grandes transformaes poltico-
e desvendar a dimenso fetichista que
jurdicas:
assumiu
regulamentao para a regulao e do
esvaziamento progressivo do mito da
governo para a governana. Nesse
soberania e da generalidade da lei,
contexto, que os direitos humanos so
expressas pela vontade do legislador,
chamados a servir como referencial,
como fontes primrias do direito,
fornecendo o que Ost e van Kerchove
provocou
consideram como necessrio para o
nas
ltimas
consiste
modo de pensar a realidade humana.
dcadas.
deslizamento
da
passagem
da
pirmide1 dogmtica em direo a
novo
transformaes maiores do universo
transcendncia
poltico-jurdico. Thomas Hobbes no
posio imparcial, uma dose ao menos
Leviat
uma
de distanciamento simblico garantidor
personagem alegrica, simbolizando a
do sucesso de sua magia performativa.2
Repblica, como dotada dos atributos
Os direitos humanos, no entanto, para
do poder temporal (a espada) e do
recuperarem o seu significado moral
espiritual (o bculo eclesistico), o que
original, que possa legitimar e garantir
dotaria o Estado de uma base slida,
uma nova ordem jurdica e a magia
formada por duas linhas convergentes,
performativa
na
necessitam passar por um processo de
(1651)
verdade
os
imaginava
alicerces
de
uma
pirmide.
um
cultura
jurdica
mnimo
garantidora
da
desfetichizao, que
Essa figura geomtrica iria

marcar
direito:
ordem
os
de
de
sua
jurdica,
liberte da
mscara fetichista e dogmtica em que

se encontram aprisionados.
contempornea, e refletiu na obra
A base teoricamente slida, que
seminal de Kelsen, Hart e Ross uma
justificou a ordem jurdica do estado
viso do mundo caracterizada pela
moderno, desde Hobbes at Kelsen,
ordem
desmanchou-se no ar, parodiando a
pela
estabilidade.
Foi,
OST, Franois et KERCHOVE, Michel van

de. De la pyramide au rseau ? Bruxelles:
Publications des Facults Universitaires SaintLouis. 2002. p. 26.
clebre
frase
marxista,
quando
Ibidem. p. 22.
realidade social mutante invadiu o
Essa concepo do Estado, da lei e do
espao jurdico positivado e colocou em
direito terminou ela prpria como uma
questo as suas principais categorias.
mitologia renovada e moderna, que se
Esse vazio lgico-normativo, germinado
diferenciou das mitologias clssicas por
no seio de uma parafernlia de leis de
procurar ser a expresso de uma
todos os tipos e com todas as suas
racionalidade
pretensas previses e garantias, fez com
continuou a guardar, como veremos a
que o mito do direito, concebido como
seguir,
um sistema unificado e internamente
herdadas da cultura clssica.
as
pura.
No
caractersticas
entanto,
do
mito
coerente, desse lugar construo de
A palavra mito deriva do grego
um fetiche, que, como todo fetiche, tem
mythos, que na poesia de Homero
duas faces, uma positiva e a outra
significava palavra, discurso, mas
negativa. Os direitos humanos como
tambm tinha o sentido de projeto,
fetiche
maquinao. A palavra no definiu-se,
surgiu
precisamente
dessa
necessidade de explicar-se o direito e a
posteriormente,
lei, no mais como a manifestao da
histrias em torno dos deuses, dos seres
vontade do soberano hobbesiano, onde a
divinos e dos heris. Em Plato, a
lei o direito, e expressa a vontade do
palavra vai significar o discurso que no
soberano legislador, cujas normas so
exige
ditadas no como fruto do exerccio da
contrapunha ao logos, no sentido de
sabedoria, mas da autoridade.3
argumentao racional. A definio,
Os direitos humanos, que se
como
demonstrao
significando
que
se
entretanto, no nos mostra o significado
da
do mito.4 Scrates ir recordar a
contemporaneidade, foram antecedidos
interpretao racionalista desses relatos,
pelo
lei,
sem comprovao, segundo a qual o
princpios
mito consiste na atribuio de uma
fundadores pelos autores clssicos da
dimenso fantstica a um fato real,
Idade
prosaico e comum.5
tornou
em
culto
concebida
fetiche
da
mitologia
em
seus
Moderna,
da
especificamente
Thomas Hobbes. Esse culto originou-se
Como escreve Fitzpatrick, a lei
no contraponto que a modernidade
pr-moderna ir conservar, apesar de
procurou estabelecer em relao aos

mitos encontrados na cultura clssica.
3
HOBBES, Thomas. Leviathan. Cap. 26. Ed.

C.B. Macpherson. Penguin Books, 1968. p. 313.
Verbete Mito, in Enciclopdia di Filosofia.

Consultor geral Gianni Vattimo. Garzanti
Editore: Milo, 2003.
5
SOCRATES, In: PLATO, Fedro, 229b 230
a.
sua
proclamada
algumas
tcnica do bom e do justo. E continuava
caractersticas da mitologia clssica,
o texto do Digesto: essa a razo pela
isto porque terminou por substituir o
qual
mito clssico pelo mito da construo
sacerdotes. A idealizao do direito e
racional perfeita e acabada a ser
da lei resultaria, afirma o Digesto, do
formalizada em um sistema normativo.
fato de que o jurista cultiva a justia e
professa o saber do bom e do justo,
esse
negao,
sistema
caractersticas
iria
vestir-se
divinas,
de
encontradas
podemos
separando
nos
justo
chamar
do
de
injusto,
somente no prprio Deus.6 A lei da
discernindo
modernidade
de
pretendendo tornar bons os homens, no
transcendncia,
somente pelo temor dos castigos, mas
qualidades essas que sero resguardadas
tambm pelo estmulo aos prmios,
pela existncia normativa, geral e
dedicados, sem erro, a uma verdadeira
abstrata da lei. Por sua vez, e em
filosofia.
inviolabilidade
ir
revestir-se
lcito
do
ilcito,
conseqncia de suas caractersticas
O direito, no seu ensino e na
formalsticas e hierrquicas prprias, a
sua prtica, trouxe, portanto, desde as
lei moderna criou o seu prprio mundo,
suas origens, uma aureola identificadora
fazendo com que a realidade legal
como se fosse uma criao quase
resultasse
de
divina. Foi essa mitificao da lei
frmulas
moderna que fez com que o direito
processualsticas, que os sacerdotes da
terminasse, no sculo XXI, prisioneiro
lei e os indivduos aceitam e aderem
dentro
do
invocaes
miticamente.
efeito
de
mgico
de
uma
bolha
intelectual
rarefeita, que paira sobre o mundo
Esse carter sacerdotal do jurista
social e o sistema de normas, mas no
j se encontrava presente no direito
tem condies de suportar grandes
romano. No Digesto de Justiniano,8
doses de realidade social, poltica e
explica-se a origem da palavra ius,
econmica.
referindo-se elegante definio de
estabelecida pela vontade soberana
Celso para quem o direito consistia na
procura corrigir a sua insuficincia em
lei
unificada
face da realidade objetiva e das

6
FITZPATRICK, Peter. A Mitologia na Lei

Moderna. Trad. Nlio Schneider. So Leopoldo:
Editora Unisinos, 2007. p. 85.
7
HAGERSTROM, In: FITZPATRICK, op. cit.,
p.86
8
DIGESTO DE JUSTINIANO, Livro I, Ttulo
I, 1.
aplicaes
contraditrias
de
suas
normas, recorrendo a uma coerncia

racionalmente
padronizada.
Em
conseqncia, a cincia do direito

10
deveria ficar resguardada e purificada
A mitologia da lei na histria da
dos comprometimentos e discursos
Idade Moderna desenvolveu-se em trs
quotidianos da prtica e dos conflitos
momentos, que refletiram no campo da
sociais e polticos.
teoria do direito, organizaes polticas
O pensamento jurdico do ltimo
historicamente situadas: o momento
sculo representou um esforo inaudito
fundacional ou do estado absoluto, que
de uma definio comum de lei, que
encontrou a sua formulao terica mais
permitisse uma adequao objetiva e
acabada na obra de Thomas Hobbes,
racionalmente explicada das relaes da
especificamente, no Leviat (1651); o
norma com a realidade fugidia. Esse
momento positivista ou do estado
esforo,
caminhos
liberal, que fundou as suas bases no
tericos divergentes, terminou por criar,
trip propriedade, famlia e contrato e
que atingiu a sua mais sofisticada
mitologia da lei moderna. Para que se
elaborao terica na obra de Hans
compreenda o carter mtico da lei
Kelsen, a Teoria Pura do Direito
moderna, torna-se necessrio atentar
(1933);10 o momento da crise, quando
como a lei moderna no se pretende
se explicitaram as insuficincias do
prender a nenhuma ordem temporal,
positivismo jurdico diante dos desafios
pois ela tem em vista concretizar uma
sociais,
soberania ilimitada, que estabelece uma
culturais da sociedade contempornea.
ordem normativa autnoma e auto-
Esse ltimo momento encontrou na obra
sustentvel. A lei na concepo liberal
de H.L.A.Hart,11 Ronald Dworkin,12
no tem capacidade de fazer todas as
Eros Grau13 e Lenio Streck14 as
coisas, mas permite-se fazer qualquer
tentativas mais coerentes, ainda que por
que
ainda
que
Fitzpatrick
por
denominou
polticos,
econmicos
coisa. Nesse sentido, lei pode-se

aplicar a definio de mito de LviStrauss: o mito serve para proporcionar
uma soluo aparente, ou mediao,
de problemas que por sua prpria
natureza no so passveis de soluo
final. 9
LVI-STRAUSS, C. Em verbete Mito,

Enciclopedia Garzanti di Filosofia. Orgs.
Gianni Vattimo em colaborao com Maurizio

Ferraris e Diego Marconi, 1998.
10
KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law.
Trad. Max Knight. Berkeley: University of
California Press, 1970. p. 24 - 58
11
HART, H.L.A. The Concept of Law. Oxford:
Oxford University Press, 1972. cap. V.
12
DWORKIN, Ronald. Laws Empire.
Cambridge, Massachusetts: Harvard University
Press, 1986. p. 410-413.
13
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso
sobre a Interpretao/ Aplicao do Direito. 2.
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
14
STRECK,
Lenio
Luiz.
Jurisdio
Constitucional e Hermenutica. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2004.
11
caminhos
tericos
prprios,
de
estabelecem concepes diferenciadas
recuperar dos escolhos do positivismo
de lei, mas ambas, como demonstra
jurdico em crise os fundamentos
Fitzpatrick,
lgico-racionais de uma nova ordem
paradigma mtico. Acham-se essas duas
jurdica, que possa servir ao estado
concepes expressas na contraposio
democrtico de direito.
da lei como dotada de uma doutrina
A mitologia da lei surgiu em

conseqncia
do
abandono
sujeitas
ao
mesmo
autnoma e prpria (Hart e Dworkin) e
pelo
a lei como produto das relaes sociais,
pensamento poltico e jurdico do sculo
como sustenta Mangabeira Unger.15
XVII da tradio clssica, quando
Ambas
direito e lei integravam-se e a norma
concepes mticas da lei o que faz com
legal era procurava atender aos valores
que convirjam para uma entronizao
da justia, da equidade ou a prpria
semelhante da lei, como o mito dos
vontade divina. Na Idade Moderna, essa
tempos modernos.
ordem foi substituda, na formulao
terminam
primeira
por
construir
verso,
que
se
hobbesiana, pela lei, expresso da
desdobra em duas vertentes, expressas
vontade do soberano, e que se revestia
na obra de Hart e Dworkin, procurou
de um valor em si mesmo. O direito
estabelecer uma concepo do direito e
passou a ser aquilo que se encontrava
da lei que superasse os impasses
estabelecido no texto legal, ou, em
encontrados
outras palavras, a lei o direito.
contempornea.
Os
dois
autores
mais
abandonam
na
sociedade
Ambas
as
teorias
conscientemente
representativos da teoria do direito na
paradigma positivista e foram buscar
contemporaneidade, Hart e Dworkin,
fora
procuraram uma fundamentao para o
precisamente no meio de manifestaes
sistema
das
jurdico
revolucionrias
polticas,
invadido
relaes
econmicas
Fitzpatrick
argumenta
terminaram
por
por
sociais,
culturais.
impurezas
sistema
que,
normativo,
temidas
pelo
formalismo e o positivismo, viriam

manchar a pureza da ordem jurdica.
ambos
Hart parte da constatao de
nova
que as pessoas comuns possuem uma
mitologia da lei, que pretende substituir
atitude participativa em relao lei,
mitologia
que
do
criar
positivista
uma
da
lei.
Encontramos, a esse respeito, na teoria

do direito, duas principais correntes que
15
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito na

Sociedade Moderna. trad. Roberto Raposo. Rio
de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira, 1979.
parte III
12
pois se encontram dispostas a obedecer
sua autonomia. Para resolver esse
aos mandamentos legais e agir de
conflito
acordo com suas determinaes. Esse
necessidade da lei incorporar esses
elemento de participao popular o
princpios, Dworkin caminha para a
fator determinante na existncia da lei.
afirmao de que a lei um conceito
Hart, entretanto, termina por abandonar
interpretativo. Os Juzes devem decidir
esse componente objetivo na construo
o que a lei interpretando a prtica dos
da lei, e recorre a um processo de
outros juzes ao decidirem o que a
substituio da aquiescncia popular,
lei... A lei no se exaure por qualquer
como fator legitimador da lei, pela
catalogo de regras e princpios, cada
figura mtica da lei e da voz oficial
qual com seu prprio domnio sobre
como a fonte da lei.
16
Para amenizar
algum
entre
autonomia
discreto
teatro
do
essa concluso, que o devolve fonte
comportamento.
positivista da qual pretendia libertar-se,
qualquer grupo de autoridades e seus
ir estabelecer critrios racionais e
poderes sobre parte de nossas vidas. O
limitar a ao do legislador atravs do
imprio da lei define-se por atitude e
estabelecimento
no por territrio, poder ou processo...
dos
contedos
mnimos do direito natural. 17

Por
sua
vez,
Nem
tambm
por
uma atitude auto-reflexiva dirigida

Dworkin
poltica no seu sentido mais amplo. 19
considera o sistema de normas legais
Como
argumenta Fitzpatrick,
como insuficiente para defrontar-se com
tanto Hart, quanto Dworkin concordam
as realidades sociais, por no conseguir
que a existncia social da lei demonstra
nossas
prprias
a insuficincia da concepo positivista
nossas
prprias
da lei, pois a lei e sua aplicao no se
prticas, referidas por Dworkin, so os
formulam e dirimem conflitos no nvel
princpios que a concepo da norma
da abstrao terica. Tanto um quanto
sob a perspectiva positivista no deixa
outro autor sustenta que a lei depende
incluir
Os
de sua dimenso social. Essa dimenso
princpios introduziriam uma dimenso
que no se encontrava nas mitologias
social que iria desvirtuar o prprio
anteriores
sentido da lei, pois atingia diretamente a
argumentao
integrar
na
prticas.18
16
no
lei
As
processo
judicial.
FITZPATRICK, op. cit. p. 27

17
HART, op. cit. p. 189-195
18
DWORKIN , in: FITZPATRICK, ob. cit., p.
2.
fez-se
inicial
presente
da
na
crtica
contempornea ao positivismo jurdico,
19
DWORKIN, op. cit. p. 410 e 413
13
mas, quando se chegou no ponto de
autnoma, que se basta a si mesma, teve
purificar a lei e sustentar a empreitada
sua
positivista, escreve Fitzpatrick, a
marxismo. Os termos do debate podem
dimenso social foi arbitrariamente
ser avaliados em diversos autores,
excluda e a dependncia que a lei tinha
destacando-se
dela se mostrou prontamente, ainda que
Mangabeira Unger, consiste em afirmar
extrincvel.20
que a lei mais do que dominar a
Entramos assim em franco processo de
sociedade produto dessa sociedade. O
mitificao da lei, que deixa de ter uma
argumento de Fitzpatrick o de que
conexo especfica com a sociedade,
encobrindo a aparente contradio entre
mas ao mesmo tempo exerce um papel
o paradigma da autonomia da lei e o
de dominadora sobre essa mesma
paradigma de sua dimenso social,
sociedade. Nas palavras de Fitzpatrick,
encontra-se a mitificao da lei.
misteriosamente,
crtica
mais
contundente
contribuio
no
de
a dominao positivista precisa ser

constantemente assegurada, em face dos
1.2 - O
desafios sociais que tornariam a lei algo
mitologia legal
fetiche como substituto da
diferente do que se postula que ela

seja.21 Voltou-se, ento, como num
processo
de
retroalimentao,
Nesse campo terico, contestado
ao
por uma realidade social radicalmente
paradigma positivista que se pretendia
revolucionria, que iremos delimitar o
contestar.
terreno propcio, e a necessidade social,
A sociologia do direito tem
de desmitificar a lei. Para tanto, tornou-
procurado em face da exausto do
se necessrio que se abandonasse o mito
modelo positivista e do contraditrio
da eficcia transcendente da lei diante
projeto, que volta a consagr-lo na
de
figura da autoridade oficial em Hart e
encontrada na realidade social objetiva.
dos princpios de interpretao e o
O mito da lei, como todo mito, tambm
juiz Hrcules em Dworkin, propor um
se viu dotado de atributos contraditrios
novo paradigma terico. O ncleo da
que terminou por afetar as prprias
argumentao
negaes
razes da f mitolgica. Mas o projeto
sociolgicas e evolucionrias da lei,
de estabelecer uma ordem global,
considerada
csmica, que tudo abarcasse manteve-se
das
como
uma
entidade
sua
permanente
contestao
latente no pensamento social e jurdico.

20
FITZPATRICK, op. cit. p.29

21
Ibidem.
Os direitos humanos foram
ento
14
erigidos em soluo salvadora para a
indigna de nossa ateno em virtude da
crise da ordem jurdica liberal. O que se
falta de autenticidade.23
pretende
sustentar
nos
A palavra, entretanto, tornou-se
encontramos no meio desse processo
usual nas cincias sociais quando foi
custa da prpria natureza revolucionria
incorporada
dos direitos humanos, transformando-os
germnicas, via Frana, para designar as
em
formas afrollogicas de religiosidade,
perplexidades e fracassos da ordem
em particular aquelas dos povos da
liberal.
frica Ocidental, mas tambm no
fetiche
que
que
responda
Torna-se ento necessrio que se
nas
lnguas
anglo-
estudo das religies trazidas pelos
explicite com preciso qual a natureza
povos
ou o aspecto fetichista dos direitos
escravido,
humanos na contemporaneidade. O
candombl e a santera. Essas formas de
fetiche definido como objeto a que se
culto fetichista tornaram-se centrais nos
atribui poder sobrenatural e se presta
movimentos revolucionrios, no Caribe,
culto
22
africanos
como
no
processo
de
vudusmo,
, com vistas a sua ao mgica
durante os sculos XVIII, XIX e XX.
e benfica. O culto do fetiche ou
Nesse uso, ensina a antropologia, o
fetichismo uma palavra que se
fetiche era o objeto, o encantamento ou
constituiu na principal contribuio das
o amuleto atravs dos quais os deuses,
lnguas portuguesa e espanhola para a
espritos e os ancestrais comunicam-se e
moderna metafsica, filosofia poltica e
intervm nos assuntos do homem e da
teoria. Como escreve Guardiola-Rivera
sociedade.
termo
fetiche
surgiu
da
Os direitos humanos nascem e
transformao da palavra portuguesa
desenvolvem-se nesse contexto com
feitio em hecho, significando feito
uma dupla dimenso. Primeiro, tornou-
ou feito pela arte. A raiz comum da
se um
palavra traz a noo de que alguma
fundamentos do sistema jurdico na
coisa produzida pelas mos do homem,
argumentao moral, contrapondo o
uma cpia, degradada e, portanto,
direito ao paradigma mitolgico da lei

moderna.
processo
Para
de
recuperar os
tanto,
tornava-se
necessrio a substituio da totalidade
23
22
Verbete Fetiche em Dicionrio Houaiss da

lngua portuguesa.
GUARDIOLA-RIVERA, Oscar. Being

against the World. Rebellion and Constitution.
Oxon: Birkbeck Law Press, 2009. p. 70.
15
normativa pretendida pela vontade do
antes
soberano por um conjunto de direitos
consagrados,
originais, expresso da liberdade e
aplicados como categoria moral. Nesse
igualdade naturais entre os homens.
contexto, Costa Douzinas mostra com
Mas a passagem do mito para o fetiche
preciso em que medida os direitos
ir consumar-se quando a primeira
humanos tm um papel relevante no
dimenso, que permitiria a legitimao
reconhecimento
dos
ganha
completo: Essa completude imaginria
caractersticas nitidamente fetichistas,
e essa particularidade existencial, que
que eleva ao mais alto grau de
definem nosso lugar no mundo, existem
simbolismo social os direitos originais,
igualmente
em
quando escorrega para uma totalizao
individualistas
ocidentais
dogmtica e normativa que repete o
comunidades tradicionais e carregam
paradigma positivista e formalista. Os
nelas, embora em propores distintas
direitos
as esperanas de liberdade e igualdade,
processos
legislativos,
humanos
ganharam
assim
caractersticas que ameaam desnaturlos. Na verdade, o fetiche dos direitos
os
faces:
libertadora
uma
e
face
redentora
simblica,
dos
seres
serem
valores
humanos.
humanos apresenta na modernidade

duas
de
Para
juridicamente
mas
entendidos
do
ser
humano
sociedades
centrais
dos
em
direitos
24
tanto,
desfetichizao
processo
assume
um
de
papel
relevante e deve ser desenvolvido
humanos; e outra face dogmtica,
considerando-se
formalista e na sua arrogncia de tudo
questo: a anlise da fundamentao
abranger limitadora do aperfeioamento
tico-filosfica dos direitos humanos;
da sociedade.
como essa fundamentao desdobra-se
reavaliao
dessa
trs
aspectos
da
face
no plano da teoria do direito e no
fetichista dos direitos humanos torna-se
terreno institucional, estabelecido pelos
assim etapa necessria no processo de
chamados
situar essa categoria de direitos como
direitos
constituindo o ncleo moral do estado
conseqentes.
programas
humanos
nacionais
as
de
polticas
de direito democrtico. E, desde que

seja situado nessa perspectiva, torna-se
possvel demonstrar em que medida a
sociedade democrtica pressupe para a
sua sobrevivncia os direitos humanos,
24
COSTA DOUZINAS. O Fim dos Direitos

Humanos. Trad. Luzia Araujo. So Leopoldo:
Editora Unisinos, 2009. p. 342.
16
1.3
Uma
fundamentao
tico-
seu significado substantivo, e com isto

obscurecendo a prtica democrtica.
filosfica
Dentro de uma perspectiva

A hiptese a partir da qual se pode
abrangente de sua evoluo os direitos
inquirir sobre as razes tico-filosficas
humanos stricto sensu podem ser
dos direitos humanos consiste em
considerados
como
considerar em que medida as razes
convergncia
de
mticas da lei moderna constituram o
momentos, na afirmao de direitos e
patamar inicial sobre o qual neste incio
liberdades, face ao poder autoritrio e
do sculo XXI e fez com que os direitos
outras formas de opresso. A distino
humanos se tornassem um verdadeiro
dessas trs dimenses dos direitos
fetiche, positivo e negativo, na cultura
humanos mostra como se trata de um
contempornea. A palavra fetiche,
fenmeno especificamente moderno,
como vimos anteriormente tem uma rica
pois, at o final do sculo XVIII, os
histria, no tendo uma conotao,
direitos individuais no existiam; os
necessariamente, pejorativa, no caso dos
deveres,
direitos humanos.
comunitrios, eram os sustentculos da
mito,
pois
Diferencia-se do
este
trs
nascidos
tipos,
nos
da
ou
laos
justifica,
moralidade, baseada em forte sentido de
determina. Nesse sentido, que alguns
dever moral e virtude. Alguns autores
autores
do
sustentam mesmo que os escravos na
pensamento jurdico moderno como
Antiguidade tinham uma vida mais
sendo mitolgico. Os direitos humanos
digna, em virtude dos deveres dos seus
transformaram-se no processo de crise
senhores, do que no sculo XXI
da lei moderna em uma espcie de
minorias sem cidadania como os
fetiche poltico e jurdico, cultivado e
refugiados, os sem teto que tm
como todo objeto de culto, correndo o
diversos direitos tericos, mas sem
risco de acabar descolado da realidade
qualquer
social objetiva. Assim, os direitos
humanidade
humanos, da mesma forma que alguns
comida ou trabalho, a humanidade
princpios fundantes da ordem jurdica
dupla, um contraste vivo com a
democrtica, como o princpio da
humanidade oficial, como foi bem
dignidade
uma
enfatizada por Primo Levy: todos somos
valorao adjetiva perdendo muito do
humanos, mas a humanidade sempre
situam
explica,
resultante
humana,
paradigma
adquiriu
proteo
subterrnea
real.
sem
Essa
casa,
17
excluiu, desprezou e degradou alguns
o direito vida, liberdade, igualdade
humanos, por isso ela no nica.
de todos os homens perante a lei,
A conceituao precisa dos
segurana, liberdade de expresso, o
direitos humanos, do que chamamos de
acesso educao e o direito
direitos humanos stricto sensu, ou
participao
originrios,
dos
direitos baseiam-se mais no sentimento
ser
de um direito original do que na sua
de
expresso
direitos
para
diferenci-los
fundamentais,
realizada,
seguindo
dever
os
passos
poltica.
atravs
da
Todos
lei
esses
positiva
Emmanuel Levinas, atravs de trs
soberana. Esses direitos, no processo
dimenses.
momento,
histrico de sua afirmao, serviram e
consideram-se os direitos humanos
servem para avaliar as leis sob o ngulo
originrios; no segundo, a expanso da
de sua fundamentao tica e, portanto,
tipificao dos direitos humanos atravs
legitim-las ou deslegitim-las. Nas
dos direitos humanos seqenciais e,
palavras de Levinas, esses direitos
finalmente, os direitos do outro homem,
constituem-se como princpios latentes
como cerne dos direitos humanos na
da lei, cuja voz s vezes alta, s
No
primeiro
contemporaneidade.
25
vezes abafada pelas necessidades da

realidade, s vezes interrompida e
esmigalhada pode ser ouvida atravs
1.4 Os direitos humanos originais
da
Como podemos explicar que
nem todos os humanos tm humanidade
histria,
desde
as
primeiras
manifestaes da conscincia, desde o

surgimento da Humanidade. 26
no mundo dos direitos humanos? Torna-
Os direitos humanos, enfatiza
se necessrio para sairmos da algaravia
Levinas, no se identificam com as
que tomou conta do debate sobre os
caractersticas naturais do homem e
direitos humanos estabelecer o seu
nem com sua posio originria na
significado
sociedade,
humanos
original.
uma
Direitos
expresso
portanto,
que
combina lei e moralidade e expressam

desde o sculo XVIII basicamente o
respeito dignidade da pessoa humana,
25
sendo,
LEVINAS, E. Outside the Subject. Trad.

Michael B. Smith. London: The Athlone Press,
1993. p. 116 125.
26
LEVINAS, op. cit., p. 116. Veja, sob

diferentes perspectivas, a mesma idia
desenvolvida por: COMPARATO, Fbio
Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos
Humanos. So Paulo: Editora Saraiva, 2003;
NINO, Carlos S. tica y Derechos Humano, un
ensayo de fundamentacin. Barcelona: Editorial
Ariel, 1989; PERRY, Michael J. The Idea of
Human Rights. New York Oxford: Oxford
University Press, 1998.
18
independentes de qualquer legislao,
identificadoras da igualdade dos seres
qualquer
humanos e representam um patrimnio
ttulo
jurdico,
qualquer
tradio. Direitos que no necessitam
que
serem
desvelado
atribudos
irrevogveis
so,
portanto,
inalienveis.
vem
sendo
progressivamente
atravs
da
histria
da
Nas
humanidade. Esse patrimnio resulta da
palavras de Levinas, direitos que,
busca da pessoa por seus valores
independente
universais
de
qualquer
outorga,
que
se
encontram
expressam a alteridade ou o absoluto de
submersos por camadas milenares de
cada pessoa, a suspenso de toda
opresso
referncia...
identidade
econmica e social. Assim, os direitos
absoluta da pessoa, ou seja, o carter
humanos so produto das caractersticas
no
nicas e impostergveis da pessoa
nico.27 Esse carter absoluto da
humana e no fruto da justia ou da
pessoa que faz com que os direitos
graa divina.
marca
permutvel,
incomparvel
religiosa,
social,
poltica,
humanos, manifestem o carter nico do

ser humano, que se projeta para alm da
mltipla individualidade constitutiva do
gnero humano. Por essa razo, a
tradio que Levinas representa sustenta
1.5 A crescente tipificao dos direitos
que os direitos humanos manifestam o
humanos seqenciais
absoluto da pessoa humana, apesar da

sua subsuno categoria da espcie
humana,
ou
por
causa
dessa
subsuno. 28
Partes
integrantes
da
idia
original de direitos humanos encontramse as condies necessrias para o seu
A construo desde Renascena
exerccio, que so todas as normas
dessa conscincia dos direitos humanos
legais que explicitam e formalizam a
como
garantia dos direitos humanos originais.
irrevogveis
inalienveis,
mesmo quando as condies culturais e
Dando
histricas os negam, resultou de um
juridicamente
processo de exerccio da liberdade e da
originais,
autonomia da pessoa. Nascem da razo
agregaram-se nos dois ltimos sculos
humana
um conjunto de direitos, que resultam
em
busca
de
condies
seqncia
os
materializando
direitos
tornando-os
humanos
possveis,
logicamente da idia original de direitos

27
LEVINAS, op. cit. p. 117.

28
LEVINAS, op. cit., ib.
humanos, proclamados em documentos

19
internacionais
que
receberam
enfatizado
na
mitologia
clssica,
regulaes diferenciadas nos sistemas
quando Prometeu rouba dos deuses o
jurdicos. Encontram-se nesse caso: o
fogo e com isto fornece aos homens o
direito sade, ao trabalho, s frias,
gnio
habitao, oposio explorao pelo
possibilidade que ir permitir ao ser
capital e o direito de reivindicar
humano superar a sua condio animal e
juridicamente o respeito aos direitos
tornar-se o nico ser vivo capaz de
humanos em sua integridade. Esses
fabricar
direitos exigem uma hierarquizao,
permitiro superar suas deficincias
que deve estar atenta ao papel central
naturais. A mitologia grega, escreve
dos direitos humanos originais na
Luc Ferry,29 pe em cena, com uma
construo de uma sociedade livre e
clarividncia
justa. Como veremos abaixo esse risco
impressionantes,
existe, precisamente, em virtude da
totalmente moderna de uma espcie
consagrao do fetiche negativo com
humana cuja liberdade e criatividade
que se revestem os direitos humanos na
so fundamentalmente antinaturais e
atualidade do Brasil contemporneo.
anticsmicas.
criativo
objetos
A idia de direitos humanos

seqenciais
tcnicos,
Essa
que
lhe
profundidade
definio
O acesso ao conhecimento ir
tornar o homem livre, pois ser o ato
Levinas, da necessidade de se atender s
mais revolucionrio de toda a cultura
demandas provocadas pelo exerccio da
humana. A liberdade e o seu exerccio
liberdade humana e de todos os direitos
iro
nela implcitos, apesar dos obstculos
conhecimento humano e, em virtude
naturais
constrangimentos
dele, os direitos humanos tero como
polticos. O simples fato da existncia
condio primeira de sua objetivao as
da pessoa humana no garante que os
possibilidades da cincia e da tcnica.
direitos
estejam
No texto de Levinas, verificamos como
garantidos, pois o indivduo reconhece
essa dependncia do florescimento e
que se encontra sujeito a determinismos
expanso
naturais e sociais. Essa idia de que no
cincia e tcnica consiste em dotar a
cerne da pessoa encontram-se demandas
pessoa de recursos at ento privilgio
dos
humanos
como
artes.
ensina
resulta,
das
originais
impor-se
dos
no
direitos
mbito
humanos
do
que lhe so essenciais, mas que

dependem da superao de condies
naturais
sociais,
tinha
sido
29
FERRY, Luc. A Sabedoria dos Mitos GregosAprender a Viver II. Trad. Jorge Bastos. Rio de
Janeiro: Editora Objetiva, 2009. p. 131
20
dos deuses. O homem torna-se mais
de direitos inalienveis. A dinmica do
pessoa, ao mesmo tempo em que corre o
crescimento
risco de ser subjugado pela cincia e
humanos
pela tcnica.
como conseqncia das possibilidades
Levinas
escreve
que
constante
dos
caracterizou-se,
direitos
portanto,
abertas pela cincia e a tecnologia para
desenvolvimento tecnolgico, fruto do
a libertao do ser humano da opresso
conhecimento terico e da cincia
imposta pelas foras da natureza e pela
aplicada, tornou possvel a insero da
vontade arbitrria do soberano, para a
humanidade na modernidade, nele
realizao do ser humano em sua
prprio o paradigma essencial dentro do
integridade. Chama ateno Levinas
qual a idia de direitos humanos,
para o fato de que essas possibilidades
colocado no centro da autoconscincia
cientficas
tecnolgicas,
humana, alargou a sua concepo
permitiram
explicitao
originria e tornou-se base de toda a
crescimento da pauta dos direitos
legislao humana. A irrupo dos
humanos, tornaram-se elas prprias
direitos humanos significou a ruptura
ameaa ao movimento de libertao da
com uma cultura que se achava
qual elas serviram como fonte geradora.
prisioneira de foras arbitrrias naturais,
O exemplo das sociedades totalitrias
individuais, sociais ou supostamente
do sculo XX representativo da
divinas. Nesse contexto em que o
ameaa latente de como a cincia e
homem era mais objeto do que sujeito
tecnologia podem voltar-se contra as
estabeleceu-se o a priori dos direitos
suas prprias razes ao estabelecer um
humanos entendidos como a priori
novo determinismo social, que torna
intelectuais e tornando-se de fato a
sinnimos
medida de todas as leis.30
escravido. Restam, assim, no ncleo
mecanizao
que
e
Desde a Renascena, as leis
do desenvolvimento os fatores de sua
positivas passaram a ser avaliadas com
prpria negao e, tambm, como essa
referncia ao chamado direito natural,
universalizao dos direitos humanos
considerado como derivado da ordem
encontram-se
da verdade e compreenso e que
subdesenvolvidos. Como nos pases do
resultavam da conscincia de que a
Primeiro
pessoa humana era dotada naturalmente
encontramos a fome, a misria, a

doena,
30
negados
Mundo,
os
direitos
nos
tambm
humanos
pases
onde
iro
21
depender do conhecimento e a da
provocadas pelo conflito e negao
tecnologia.
desses direitos pelo direito do outro

homem. a pergunta que exige uma
1.6 Os direitos do outro homem
resposta para que se preservem os

direitos humanos originais no processo
Para a soluo desse impasse
de hierarquizao, pressuposto para
que se estabelece entre cincia e
resolver
tecnologia, de um lado, com suas
humanos seqenciais.
exigncias econmicas e sociais, e de

outro
os
direitos
contribuio
entre
direitos
essencial
de
como
Levinas para solucionar o conflito entre
ser
vontades individuais ou impedir a ao
humano em suas diversas formas,
do poder pblico na atribuio de
podemos
de
direitos humanos seqenciais, tendo em
Levinas sobre a natureza do outro.
vista o resguardo dos direitos humanos
Trata-se de admitir que para alm das
originrios, como ncleo da sociedade e
solues tcnicas e legislativas, que
do estado, consiste em trazer para a
podem
no
reflexo social, poltica e jurdica a
progresso da humanidade, encontra-se
idia do outro. Para tanto, considera
um espao que remete diretamente aos
algumas indagaes: em que medida a
fundamentos morais da pessoa, da
justia no representa um limitao dos
sociedade, do Estado e dos direitos
direitos humanos? Limitados os direitos
humanos e que permite uma leitura mais
humanos tornam-se
sofisticada.
assim, no ameaam a paz social?
salvaguarda
da
humanos
conflitos
dignidade
recuperar
provocar
do
reflexo
retrocessos
Os direitos estabelecidos pelas
Levinas
reprimidos e ,
argumenta
que
esse
leis so os alicerces dos sistemas
processo corresponde defesa dos
jurdicos ocidentais, mas por serem
direitos humanos, mas que corresponde
humanos
de
a uma vocao que se encontra fora do
moralidade e de tratamento que os
estado. Mas a defesa dos direitos
indivduos esperam do poder pblico e
humanos no se exaure na simples
privado.
concepo
refletem
um
tipo
Permanece, entretanto, uma
de
que
esses
direitos
pergunta que tem a ver com a
representam uma esfera e negao de
possibilidade de manter-se a natureza
qualquer outra liberdade. A justia
libertadora dos direitos humanos mesmo
para no ser iludida requer uma
em situaes de risco como aquelas
autoridade
diferente
daquela
22
estabelecida
entre
vontades
que
na qual a justia dos direitos humanos
inicialmente se opem e so opostas,
torna-se mais estvel, uma garantia
escreve Levinas, que no pode se
melhor do que aquela garantida pelo
reduzir s normas de pura medida,
Estado? A liberdade na fraternidade,
significando normas de pura negao,
onde a responsabilidade pelo outro
acrscimos ou indiferena.
escreve
Costas
31
Douzinas,
Justia,
afirmada e os direitos humanos so
citando
concretamente
objetivados
na
Levinas, significa constante reviso da
conscincia como direitos do outro, no
justia, expectativa de uma melhor
constitui a melhor e mais segura
justia e o mesmo pode ser dito dos
garantia na soluo de conflitos e na
direitos
garantia da paz social?33
humanos,
Eles
no
se
condensam em sistemas normativos e

dogmticos,
mas
pressupem
uma
constante e renovada, tornando-se os
1.7 A utopia por detrs dos direitos

positivos
instrumentos da tica.32
Para
de
Por ter um carter hbrido, os
negao e indiferena encontrada no
direitos humanos esto sempre em
estado liberal, sustenta a teoria do
conflito potencial com os estatutos
outro nos
legais. O art. 1. Da Declarao dos
humanidade,
superar
seguintes
estgio
termos.
estabelece-se
Na
uma
Direitos
Humanos
estabelece
que:
da
todos os seres humanos nascem livres
Para
e iguais em dignidade e direitos. Essa
relaes
determinao choca-se com a realidade
humanas resume-se no outro em face do
da sociedade, onde desigualdades de
outro, mais do que isto, consiste em
todos os tipos e natureza desmentem a
mim existindo para o outro. Consiste
pretenso legal. A igualdade no
essa atitude na renncia do EU em
natural, ela deve ser conquistada. Dessa
voltar-se para si mesmo, para o seu
forma os direitos humanos tm fora de
egosmo, mas volt-lo para o outro
declaraes morais ao afirmar em sua
homem. Pergunta ento Levinas: no
essncia que os indivduos no so
garante a fraternidade, essa bondade
livres e iguais, mas devem ser. Incluem-
original onde embebida a liberdade, e
se os direitos humanos na respeitvel
proximidade
proximidade
Levinas,
31
32
que
no
deriva
fsico-espacial.
natureza
das

COSTA DOUZINAS, op. cit. p. 359
33
LEVINAS, op. cit. p. 125
23
tradio da preservao de valores, que
denncia, de inconformismo com o
se caracteriza por uma utopia que o
injusto e a opresso, e por essa razo
oposto das utopias clssicas, como
podemos classific-los como um fora
escreve Costa Douzinas, que esperavam
negativa, tanto em sua natureza como
construir um novo homem adequado
na sua ao.
ao plano coletivo.
34
Mas os direitos
Podemos assim avaliar como
humanos so uma utopia na qual as
perigoso para os direitos humanos o
pessoas mantm uma expectativa de
esprito que permeia o PNDH 3.
desejo do Outro.
Expressa esse documento uma iluso,
Por essa razo, torna-se relevante
qual seja, a de que, em primeiro lugar,
o afirmado por Costa Douzinas, quando
tudo
escreve que os direitos humanos
presente na categoria dos direitos
encontram um lugar desconfortvel no
humanos, e, em segundo, o de que se
texto da lei, nacional ou internacional.
necessita no Brasil para que se torne
35
Ao serem normatizados passam a
realidade a promessa dos direitos
exercer a funo de controle da
humanos basta empared-los nas leis,
sociedade, querendo tudo abarcar em
treinar os juzes e doutrinar os policiais.
obedincia a uma lgica dominante.
O uso e abuso da expresso direitos
Precisamente por pertencerem a uma
humanos, que na sua abrangncia
longa e venervel tradio, que se
podem tudo abarcar, pois todos os
iniciou no desafio de Antgona lei
direitos da pessoa so necessariamente
injusta e que sobrevive nas lutas dos
humanos, corre o risco de enfraquecer o
explorados, escravizados e humilhados
sentido moral dessa categoria superior
na sociedade contempornea, esgotam
de direitos, e sua funo poltica, no
sua natureza quando reduzidos s
seio de uma sociedade democrtica.
categorias e as classificaes jurdico-
Essa proliferao de direitos parte da
sistematicas.
Costa
pueril suposio de que a codificao
Douzinas, temos a sensao de estar
ir resolver o carter voltil dos direitos
cercados por injustia sem saber onde a
e a atividade legiferante febril, por sua
justia reside.
Como
36
escreve
pode
ser
considerado
como
Os direitos humanos
vez, suprir a demanda de mais leis e
representam essa atitude permanente de
mais direitos em busca de um direito

dos direitos. Assim, por exemplo, o
34
COSTA DOUZINAS, op. cit. p.347

Ibidem. p. 373
36
Ibidem.
Programa
Nacional
de
Direitos
35
Humanos no lugar de valorizar aqueles

24
direitos bsicos da pessoa face ao
consistem precisamente no instrumento
Estado, injustia social, violncia,
de crtica e contestao, exatamente, do
fome, misria e doena, perdeu-se
sistema de direito positivo. Evidencia-se
num emaranhado de reivindicaes,
a pobreza da teoria do direito na sua
muitas delas justas e necessrias para a
falta de reflexo sobre o tema moral e
construo
sociedade
quando rejeita o mais avanado discurso
democrtica. Outras, ao contrrio, que
e exerccio do apelo transcendncia
sob o manto dos direitos humanos,
baseada na mediocridade da experincia
podem provocar a sua prpria negao.
judiciria.
Como
Douzinas,
de
uma
Os direitos humanos buscam
escreve
pensamento
Costa
jurdico
uma distancia crtica da lei, pois servem
condenou o Direito Natural histria
como
das idias, domesticou a justia e se
legitimao de uma sociedade onde a
tornou uma contabilidade de regras.
liberdade e a igualdade so o princpio
Para isto, aferrou-se a um fetiche
da lei. Como sustentam autores das
opressor e materialista, consagrado nas
mais diversas correntes filosficas, os
leis e venerado por leguleios.
princpio
de
organizao
direitos humanos existem antes mesmo

de serem promulgados. Os direitos
humanos um princpio negativo que
coloca a energia da liberdade a servio
da nossa responsabilidade tica em
relao ao Outro.
37
Essa peculiaridade
dos direitos humanos faz com que

possam ser retirados do mbito de uma
teoria do direito positivista.
Esse o principal desafio para
uma
efetiva
insero
dos
direitos
humanos no contexto de uma sociedade

democrtica.
No
existe
2 tica e direitos humanos:

aporias preliminares
uma
equalizao dos direitos e dos direitos
2.1 Entre a afirmao dos textos e a
humanos. Estamos falando de conceitos
retrica dos direitos
diferentes, pois os direitos humanos
questo
dos
direitos
humanos corre o risco de banalizar-se

37
COSTA DOUZINAS, op. cit.. p. 374
25
em virtude do uso indiscriminado, mais
acadmico sobre a temtica expressou,
adjetivo
do
que
substantivo,
das
at recentemente, uma aguda descrena
tornaram
essa
nas possibilidades objetivas dos direitos
categoria poltica e moral, o cerne do
humanos servirem como ncleo de uma
estado democrtico de direito. Os
ordem jurdica e poltica, que impedisse
direitos humanos encontram-se neste
as violaes dos direitos fundamentais
final de sculo em situao paradoxal:
da pessoa. A descrena intelectual no
de um lado, proclamam-se em diversos
se refletiu, porm, no sentimento de
textos legais um nmero crescente de
revolta encontrado no homem comum,
direitos
sociais,
que em diversos pases tem expressado
economicos e culturais, que constituem,
a sua repulsa s polticas pblicas e
na histria do direito, a afirmao mais
situaes
acabada da crena do homem na sua
direitos.
prpria dignidade; de outro lado, esses
fundamentos dos direitos humanos e do
mesmos direitos, transformam-se em
seu peculiar estatuto na ordem jurdica
ideais utpicos, na medida em que so
terminou impondo-se ao jurista, ao juiz
sistematicamente
por
e ao legislador, neste incio de sculo
grupos sociais e governos. Os prprios
XXI, em virtude da conscientizao
governos autoritrios contribuem para a
crescente da sociedade civil no que se
idealizao dos direitos humanos, pois
refere aos seus direitos fundamentais. A
se preocupam mesmo em declarar
ampla
fidelidade a esses direitos, ainda que,
nacional sobre o tema expandiu o
cuidadosamente,
defendam
domnio dos direitos humanos, que
sobre
deixaram de ser exclusivamente uma
abrangncia, o sistema de proteo e a
forma de direito pessoal e passaram a
prpria fundamentao dos direitos
expressar, tambm, direitos sociais,
humanos.
econmicos, culturais e polticos, que se
reivindicaes
que
civis,
interpretaes
Esse
polticos,
desrespeitados
particulares
conflito
entre
valores
sociais
A
interrogao
legislao
democratizao
poltico-jurdicas
sociedades
com
que
os
desses
sobre
internacional
os
afirmam no processo de liberalizao e
universais, textos legais e prticas

fez
violadoras
da
e
maioria
dos
direitos humanos passassem a ser
contemporneos.
considerados como promessa utpica,
2.2
fadada a desaparecer no mundo etreo
Declarao das Naes Unidas
As
razes
das
Estados
ideolgicas
da
dos ideais no cumpridos. O debate

26
A experincia nazi-fascista
baseados na interpretao historicista. A
fez com que, terminada a II Guerra
fundamentao jusnaturalista sustentava
Mundial, os estados que se reuniram
que os direitos humanos seriam direitos
para a constituio das Naes Unidas
naturais, posio esta que traou a linha
tivessem
no
divisria, quando da elaborao da
estabelecimento da nova organizao
Declarao das Naes Unidas de 1948,
internacional a definio de direitos
entre os dois primeiros grupos, acima
bsicos
como
ponto
central
com
os
quais
estariam
referidos. Jacques Maritain, que foi
comprometidos
na
busca
da
membro da
paz
comisso e escreveu a
mundial. Para a elaborao do que seria
introduo do texto publicado pela
a Declarao Universal dos Direitos do
UNESCO, explicou as razes e a
Homem de 1948, a recem-fundada
natureza dessa separao terica. A lei
Organizao das Naes Unidas (ONU)
natural representou o parmetro divisor
incumbiu
dos debates, pois,
uma
comisso
de
como escreveu
pensadores e escritores - a Comisso da
Maritain, em funo dela constituram-
UNESCO para as Bases Filosficas dos
se dois grupos opostos: aqueles que
Direitos Humanos -, que representavam
aceitam
diversas
pensamento
fundamento dos direitos humanos e
filosfico e poltico, a tarefa de
aqueles que rejeitam essa soluo. A
estabelecer uma fundamentao dos
natureza dessa separao residia, ao ver
direitos humanos, tendo em vista,
de Maritain, na tese de que, para o
precisamente, os problemas tericos
grupo dos jusnaturalistas, o homem por
suscitados pela necessidade de uma
sua prpria essncia possui direitos
declarao universal. Os resultados dos
fundamentais, anteriores e superiores
trabalhos
foram
sociedade; para o segundo grupo, o
publicados, pela UNESCO, sob o ttulo
homem encontra-se imerso no processo
Human
histrico de diferentes sociedades e, por
correntes
dessa
Rights.
do
comisso
Comments
and
Interpretations. A Symposium.
direito
natural
como
essa razo, possui direitos de contedo
Os argumentos que foram
varivel, sujeitos s mudanas ocorridas
analisados pelos membros da comisso
na evoluo histrica. Na perspectiva
podem ser divididos em dois grupos:
terica
aqueles
que
fundamentao
procuravam
naturalista
para
abstrata,
semelhante
uma
os
direitos humanos e os argumentos

27
contraste ideolgico irredutvel e no
existem fundamentos tericos comuns
admite conciliao no plano terico. 38
para
os
direitos
humanos,
mas
No entanto, esse conflito
exclusivamente uma concordncia em
terico quando se transfere para a
torno de critrios mnimos que abarcam
prtica recebe atenuaes, pois tanto os
diferentes posies ideolgicas e que
jusnaturalistas, como os historicistas,
so formalmente aceitos em diferentes
admitem argumentos do outro grupo. Os
sistemas jurdicos nacionais.
jusnaturalistas admitem que o progresso

da conscincia moral que ir assegurar
2.3 Os crticos dos direitos humanos
a explicitao desses direitos naturais,

Enquanto os defensores dos
como normas de conduta social. Por sua

vez,
os
historicistas
reconhecem,
tambm, existir, ao lado dos direitos que

surgem na processo de evoluo da
sociedade,
outros
direitos
mais
anteriores, que se originaram no prprio

processo de formao da sociedade.
Criou-se, nessa atenuao de posies
absolutas originais, as condies para
que se estabelecesse um campo onde os
dois grupos de defensores dos direitos
humanos pudessem
encontrar-se com
vistas a definir uma pauta concreta de

direitos, independentemente
de sua
fundamentao; a Declarao Universal

dos Direitos do Homem, aprovada pela
Assemblia-Geral das Naes Unidas,
em Paris em 10 de dezembro de 1948
expressou esse denominador comum.
Nesse sentido, pode-se afirmar que no
38
MARITAIN, Jacques. Introduo, In: Los

Derechos del Hombre. Barcelona: Editorial
Laia, 1976. p. 26.
direitos humanos achavam-se at muito

recentemente voltados para construir
argumentos, que explicassem a natureza
dos direitos humanos no quadro do
sistema jurdico, mas permanecendo
prisioneiros de duas concepes, no
fundo antagnicas, o jusnaturalismo e o
historicismo, que fundamentassem a
elaborao de uma agenda de direitos, a
crtica aos direitos humanos, desde o
final do sculo XVIII, pode ser situada
em dois planos distintos. Em primeiro
lugar, essa crtica se expressa no plano
poltico-ideolgico, dela participando
pensadores
conservadores,
liberais,
anarquistas e marxistas, tendo todos em

comum a idia de que os direitos
humanos
constituem
um
vu
que
encobre os verdadeiros problemas da

sociedade.
argumento
ideolgico
central
dessas
polticocorrentes
crticas na afirmao de que esses

direitos surgiram histricamente num
28
processo de ruptura da continuidade
classificadas, como prope Binoche,40
histrica das naes e, assim sendo, as
em trs grupos: a crtica empiricista,
declaraes revolucionrias em que se
que
proclamaram
os
tradicionalista (Edmund Burke) e na
constituram,
antes
direitos
de
humanos,
tudo,
um
se
subdivide
na
crtica
crtica utilitarista (Jeremy Bentham); a
exerccio de abstrao. Ao rejeitarem a
crtica
ordem jurdica do passado, escrevem os
Maistre); e a crtica historicista, que se
crticos
subdivide
dos
direitos
revolucionrios
humanos,
os
norte-americanos
providencialista
em
(Joseph
trs
subgrupos
historicismo racionalista
(Benjamin
franceses procuraram estabelecer uma
Constant
ordem
pelo
historicismo organicista (Savigny e
despotismo plebeu que guilhotina para
Hegel) e o historicismo materialista (a
igualizar, que massacra para libertar, e
crtica revolucionria francesa, o jovem
sobretudo, o mximo do horror,
que
Marx e Babeuf). Essa sistematizao
racionaliza o terror em nome do
mostra como em torno da idia da
Direito.39
ruptura
ideal,
caracterizada
crtica
aos
direitos
de
da
Auguste
continuidade,
Comte),
diferentes
humanos, independente de sua filiao
famlias intelectuais convergem para
ideolgica, expressou o entendimento
identificar nos direitos humanos a
de que esses direitos serviram como
expresso dessa ciso.
racionalizao do processo poltico de
leitura
contempornea
ascenso da burguesia ao contrle do
desses autores sugere, entretanto, que a
Estado.
crtica aos direitos humanos, apontou

O segundo plano em que
ocorre
humanos
contestao
refere-se
aos
mais para o fenmeno da alienao a
direitos
que foi levado o homem moderno, no
conceituao
se tratando na realidade de investigao
desses direitos, estabelecida no quadro
que
de uma concepo do homem e da
desses direitos. A crtica aos direitos
sociedade, crtica essa que deita suas
humanos tornou-se, principalmente sob
razes
em
justificativas
filosficas.
Essas correntes crticas podem ser
contemplasse
os
fundamentos
influncia do marxismo e do
positivismo, mais radical, passando a

identificar no estado de direito e nas
39
BINOCHE, Bertrand. Critiques des droits de

lhomme. Paris: Presses Universitaires de
France, 1989.
p. 8.
declaraes de direito das constituies
40
Ibidem. p. 8.
29
simples
construes
formais,
que
jurdico,
depois
advento
positivismo
marxismo,
contingentes da populao. Voltou-se
cientificismo no final do sculo XIX, a
ento a crtica, no mais contra os
existncia de um ponto de inflexo,
direitos humanos, mas contra o prprio
caracterizado
direito na forma encontrada no estado
esvaziamento da milenar tradio da
liberal, pois no se trata mais de
anlise do justo e do injusto no quadro
atualizar os direitos humanos, mas sim
do pensamento jurdico, afastando-se,
de sair do direito como samos da
dessa forma, qualquer preocupao com
religio ( Binoche, 1989: 112). O que
os fundamentos ticos e racionais da
se passa a questionar no processo contra
ordem jurdica.
pelo
do
excluam das garantias efetivas grandes
os direitos humanos a
do
do
do
progressivo
prpria
Alm da crtica historicista,
possibilidade da existncia do direito,
a idia dos direitos humanos recebeu,
criando-se mesmo a esdrxula categoria
tambm, uma crtica que se situa no
do no-direito. Talvez o efeito final da
mbito
leitura dos crticos dos direitos humanos
conceitual da expresso. Esse tipo de
tenha
crtica
sido,
alm
da
contribuio
estrito
teve
da
no
insuficincia
pensamento
do
seminal que trouxeram para que o
historiador do direito e filsofo francs,
pensamento social pudesse explicitar a
Michel Villey a sua formulao mais
inadequao
sistematizada.
manifesta
de
certas
Ao
constatar
categorias jurdicas, face realidade
fragilidade da argumentao e da
contempornea, o surgimento de utopias
eficcia dos direitos humanos - o que
que
justificava a crtica surgida de todos os
prescindem
no
smente
dos
quadrantes
ordem jurdica. Encontramo-nos, assim,
procurou responder pergunta: onde
diante de duas negaes maiores do
reside o seu vcio radical?. O filsofo
direito
diferentes
francs sustentava que o vcio da idia
formas de historicismo (Strauss, 1954:
dos direitos humanos encontrava-se na
263 e segs.): a reduo do direito
tentativa de reunir duas idias, a do
histria, sacrificando-se a possibilidade
homem, a natureza genrica do homem,
de categorias universais, e a recusa de
e a idia do direito. A avalanche dos
provenientes
de
ideolgicos
Villey41
direitos humanos, mas do Estado e da
uma norma metapositiva para o direito,

que se reduz, assim, ao direito positivo.
Constata-se no pensamento social e
41
VILLEY, Michel. Le Droit et les Droits de

LHomme. Paris: Presses Universitaires de
France, 1990. p. 22.
30
direitos humanos42 surgiu, no seu
proliferar as doutrinas anti-direito da
primeiro momento, como instrumento
modernidade: a apario dos direitos
de proteo do indivduo face ao
humanos testemunha a decomposio
Estado,
beneficiando
do conceito de direito. Seu surgimento
determinadas classes sociais e, no
foi o correlato do eclipse ou da
balano geral, teve quatro principais e
perverso,
funestas
individualista, da idia de justia e de
mas
acabou
conseqncias:
humanos
foram
os
direitos
organizados
em
na
filosofia
moderna
seu instrumento, a jurisprudncia.43
proveito de uma classe social, a dos
O marxismo, o positivismo
proprietrios, constituindo-se, portanto,
e a marcante influncia do cientificismo
para a benefcio dos ricos; a liberdade
nas cincias sociais, herdadas do sculo
de opinio tambm serviu no quadro
XIX, junto com doutrinas que nada tm
dos direitos humanos para atender a
de marxistas ou positivistas, como o
uma classe social, pois, lembra Villey,
caso do pensamento de Michel Villey,
do
criaram o caldo de cultura propcio
liberalismo, sustentava que os catlicos
proliferao, na segunda metade do
estariam excludos do exerccio da
sculo
liberdade religiosa; e, finalmente, Villey
contestaes aos direitos humanos, que
argumenta que a proclamao desses
terminou
direitos, garantidores da felicidade, da
viabilidade do direito. Essa contestao
sade e da cultura para todos de forma
radical natureza da ordem jurdica
igual, justificou, tambm, diferentes
levou tentativa de construo de um
formas de despotismo. Os direitos
direito sem os direitos humanos.44
prprio
humanos,
Locke,
para
Villey,
filsofo
XX,
da
mais
questionando
procuraram
No
radical
pensamento
prpria
jurdico
ocultar diversas situaes inquas, ao
contemporneo,
ignorar que o direito , basicamente,
negao final dos direitos humanos,
uma
como
relao
multilateral,
no
se
uma
essa
das
posio
instncia
de
universal,
podendo inferir, em conseqncia, uma
encontrou na obra de Franois Ewald a
relao, que supe diferentes termos, de
sua
um termo nico, o homem. A concluso
proposta de Ewald (1986) consistiu em
final do filsofo francs explica o
aplicar
arqutipo terico dentro do qual iro
formulao
mais
mtodo
acabada.
foucauldiano
43
Ibidem. p. 154.
RENAUT, Alain ; SOSOE, Lukas.
Philosophie du Droit. Paris : Presses
Universitaires de France, 1991. p. 41 e segs.
44
42
Ibidem. p. 151.
31
filosofia do direito, fazendo com que o
sob o rtulo dos direitos humanos, no
Direito, o poder e o Estado,
pensamento positivista.46
fossem idias suspensas, a terem a sua
falsa
evidncia
de
Ewald
pela
permite, entretanto, que se recupere
arqueologia jurdica. O problema da
alguns temas que sero necessrios na
crtica do direito em funo de uma lei
fundamentao
universal, que determinaria os critrios
humanos. O positivismo crtico, na
da justia, como foi a preocupao da
perspectiva de Ewald, impe-se como
tradio
uma
filosfica
revelada
concluso
durante
sculos,
tentativa
crtica
de
dos
direitos
superao
do
passou a ser analisado a partir de uma
kelsenianismo, e ir considerar os
posio estritamente nominalista, isto ,
direitos humanos como referncia final
o Direito simplesmente um nome, no
obrigatoria
designando nenhuma substncia, mas
positivo. A experincia dos direitos
smente prticas jurdicas que so
humanos, que tambm uma entre
sempre particulares, prticas essas a
outras experincias jurdicas, expressa
serem
positivismo
o sentimento de que conveniente
Com isto, Ewald retirou
encontrar um princpio limitador uma
qualquer possibilidade de anlise dos
inflao legislativa e regulamentar, que
fundamentos dos direitos humanos e da
podemos temer ir produzir um tipo de
relevncia
auto-anulao.47
crtico.
reveladas
45
desses
pelo
direitos
como
no
quadro
Essa
do
direito
constatao,
parmetros universais. Dentro desse
entretanto, ocorre no quadro de uma
modelo intelectual, os direitos humanos
construo positivista, onde a norma
para Ewald so considerados, portanto,
fundamental de Kelsen substituida
como formas jurdicas de diferentes
pela noo de regra de julgamento, que
experincias,
modos
ir expressar a racionalidade prpria da
particulares de explicitar ou enfrentar a
lei, da doutrina e da jurisprudncia,
questo da lei justa. Ao procurar negar o
constituindo-se numa instncia reflexiva
carter
dos
dentro da prpria ordem jurdica. Dessa
fundamentos dos direitos humanos,
forma, Ewald no se preocupou em
Ewald
entanto,
estabelecer princpios racionais, que
reintroduzindo o problema da lei justa,
justificassem uma categoria de direitos
45
46
de
que
seriam
universalidade
terminou,
no
EWALD, Franois. Pour un positivisme

critique: Michel Foucault et la philosophie du
droit, In: Droits, no.3, 1986. p. 138.
RENAUT, Alain ; SOSOE, Lukas. op. cit. p.

60
47
EWALD, Franois. op. cit. p. 142.
32
comuns a todos os seres humanos, ainda
srie de direitos que no se relacionam
que a regra de julgamento seja expressa
diretamente com a idia da dignidade
na frmula: no h direito
(positivo)
humana, suscitou diferentes tipos de
sem um direito do direito, o tipo de
problemas. Essas interrogaes podem
racionalidade atravs do qual refletem-
ser resumidas numa aporia de carter
se as prticas do direito positivo.
48
geral
que
tem
ver
com
positivismo crtico, em ltima anlise,
heterogeneidade dessa categoria de
ainda que reconhecendo a necessidade
direitos, que desde as suas primeiras
de um referencial para avaliar o direito
manifestaes
positivo, estabeleceu simplesmente mais
constitucionalizao, aparece na variada
um processo hermenutico interno ao
gama de denominaes: direitos e
prprio direito.
garantias fundamentais na Constituio
4.
brasileira de 1988, onde so definidos
Aporias relativas aos direitos
at
sua
como direitos e deveres individuais e
humanos
A fundamentao crtica dos
coletivos (Const. 1988, Ttulo II, cap.
direitos humanos no constitu em si
I), como direitos sociais (Const. 1988,
mesma
direitos
Ttulo II, cap.II) e como direitos
humanos, e nem a isto se pretende, pois
polticos (Const. 1988, Ttulo II, cap.
procura
IV).
uma
teoria
smente
dos
estabelecer
os
Em
outras
constituies
argumentos racionais e os princpios
denominados
morais com os quais pode-se justific-
conjunto de direitos fundamentais
los como uma categoria especial de
(Lei Fundamental da Alemanha de
direitos. As dificuldades surgidas no
1949), direitos e deveres dos cidados
contexto da teoria dos direitos humanos
(Constituio italiana de 1947) ou
podem,
atravs
da
direitos
crtica,
receber
uma
fundamentao
de
deveres
modo
so
diverso:
fundamentais
qualificao
(Constituio portuguesa de 1976). Os
epistemolgica, que as situe no plano da
textos constitucionais definem de forma
teoria e as retire das circunstncias
abrangente
empricas, que no lhe so essenciais.
especial dos direitos humanos uma
A
mbito
dos
prpria
expanso
direitos
e incluem no estatuto
do
variedade de direitos, que no se
humanos,
referem diretamente dignidade do ser
englobando na sua regulamentao uma
humano.
Essa
sistematizao
abrangente, sob o rtulo de direitos

48
Ibidem. p. 139.
humanos,
suscitou
dificuldades
de
33
ordem
terica,
ser
Direitos Civis e Polticos ( 1966), bem
categorias:
como a Conveno Europia para a
aporias relativas hierarquizao desses
Proteo dos Direitos humanos e das
direitos e aporias relacionadas com a
Liberdades Fundamentais (1950), com
prpria natureza desses direitos.
os seus subsequentes protocolos, e as
classificadas
que
em
podem
duas
Os direitos humanos podem

ser
hierarquizados
categorias,49
em
quatro
pois apesar de serem
convenes americanas sobre os direitos

humanos, constata-se que existe uma
escala
de
valores
que
se
acham
aceitos como todos tendo a mesma fora
subentendidas nos direitos humanos.50
normativa, a lei positiva estabelece
Essa escala, como sugere Delmas-
limites, que so previstos na Declarao
Marty, comporta graus de proteo,
Universal das Naes Unidas de 1948
onde
no artigo 29-2: essas limitaes tm em
direitos com proteo absoluta. Acima
vista, exclusivamente, assegurar o
do direito vida, pois todos os textos
reconhecimento e o respeito dos direitos
referidos admitem as excees da pena
e liberdades do outro e a fim de que
de
sejam satisfeitas as justas exigncias da
encontram-se
moral, da ordem pblica e do bem-estar
absolutos: proibio da tortura e de
geral na sociedade democrtica.
tratamentos desumanos ou degradantes,
hierarquizao
se
encontram
morte
da
os
pouqussimos
legtima
defesa,
seguintes
direitos
dos
a proibio da escravido e da servido,
direitos humanos relaciona-se, portanto,
e a proibio de obrigar algum sem seu
com os problemas suscitados quanto s
consentimento
suas garantias efetivas. Em que medida
experincias mdicas e cientficas e a
alguns direitos humanos gozam de uma
obrigao de reconhecer em todos os
proteo mais efetiva do que outros?
lugares a personalidade jurdica de cada
Existem na Declarao Universal e nos
indivduo.
demais tratados a previso de uma
Os
submeter-se
demais
direitos
proteo varivel para certos tipos de
consagrados como direitos humanos, a
direitos humanos? A resposta parece
comear pelo prprio direito vida,
pouco explcita, quando se trata da
encontram-se em grau menos absoluto,
Declarao Universal. Mas quando
ainda que se proclame a dependncia
examinamos o Pacto Internacional de
desses direitos dignidade humana.
49
DELMAS-MARTY, Mireille. Pour un droit

comum. Paris: Seuil, 1994. p. 177 e segs.
50
Ibidem. p. 177.
34
Nesse contexto que se situa o debate a
humano
respeito da natureza de alguns direitos,
proclamava o Presidente Roosevelt ao
como os direitos sociais e econmicos,
prometer a libertao do medo, da
alguns
ignorncia,
deles
considerados
pela
legislao como direitos humanos.
da
ser
encontradas
na
da
doena
como
das
necessidades.
Duas linhas de investigao

podem
necessidade,
teoria
Existe, modernamente, uma

outra
linha
de
investigao
contempornea, que esto a exigir um
argumentao que sustenta haver uma
maior aprofundamento, principalmente,
dependncia necessria e lgica entre os
sob o aspecto dos fundamentos ticos
direitos humanos e os direitos sociais. O
desses direitos, que poder levar-nos a
argumento de que os direitos sociais
superar as dificuldades encontradas pela
inserem-se na categoria dos direitos
teoria. De um lado, na tradio da
humanos tem sido desenvolvido,52 em
crtica a esse tipo de direitos, o
torno da idia de que a responsabilidade
argumento de Hayek51 sustenta que a
social do Estado, uma das dimenses
idia original dos direitos humanos
definidoras do estado democrtico de
como instrumentos para a limitao dos
direito, idia essa que se encontra
poderes, tanto do governo, como de
consagrada
outros grupos sociais e pessoas sobre o
constitucionais sob a forma do princpio
indivduo, transformou-se no ltimo
da solidariedade (Constituio brasileira
sculo em demandas particulares e
de 1988, art. 3, I). Para que essa idia
individualistas no contexto do estado do
seja plenamente analisada necessrio
bem-estar social. Esse tipo de demanda
situ-la no quadro de uma teoria
foi inventada, escreve Hayek, referindo-
normativa completa do Estado. Hffe
se ao Presidente Franklin Roosevelt,
prope dois tipos de argumentos para
pelo maior dos demagogos modernos
legitimar a responsabilidade social do
(sic).
das
Estado e, em conseqncia, incluir os
necessidades sociais e econmicas do
direitos sociais como direitos humanos.
ser humano nasceu da iluso, sustenta
Os
Hayek, de que o Estado poderia atender
fundamentam-se
a essas demandas e libertar o ser
morais dos direitos humanos e, em
51
52
satisfao
completa
HAYEK, F. A. Law, Legislation and Liberty.

London: Routledge & Kegan Paul, 1979, vol. 3.
p. 202-203.
dois
em
diferentes
argumentos
ambos
textos
de
Hffe
nas
razes
HFFE, Otfried. Ltat et la Justice. Paris:

Vrin, 1988. p. 102-103.
35
funo dessa natureza tica, permite que
direitos sociais seriam condio para a
se analise o problema de ngulo
eficcia
diferente
pelo
plausibilidade dessa hiptese exige,
economicismo. O primeiro argumento
entretanto, que os direitos sociais sejam
de Hffe consiste em demonstrar a
conceituados
importncia
argumentao tica, vale dizer, tenham
daquele
utilizado
funcional
da
dos
direitos
no
quadro
de
porque, se o Estado no tem essa
representem
responsabilidade,
categoria legal, consagrada no mbito
estreito de uma interpretao positivista
instrumento do estado democrtico de
da ordem jurdica ou no contexto de
direito,
uma concepo economicista da ordem
participao,
tambm
objetivo
deixam
de
existir
historicamente; o outro argumento de
simplesmente
uma
uma
liberdade
racional,
responsabilidade social do Estado, isto
estrutura
humanos.
no
uma
social.
Hffe examina a questo sob o ponto

de
vista
da
natureza
do
Estado,
considerando a responsabilidade social

do
poder
pblico
como
atributo
absoluto da organizao estatal.

A
leitura,
ainda
que
preliminar de Delmas-Marty e de Hffe,

sugere
que
se
aborde
questo
contingente da eficcia dos direitos

humanos em sua dimenso prpria. A
eficcia poder ser redimensionada
levando-se em conta que existe uma
hierarquizao de valores,
que se
refletem
direitos
no
estatuto
dos
humanos; tambm, no se pode deixar

de considerar que os direitos humanos,
em sua maioria, no so
absolutos,
dependendo a sua eficcia de outros

direitos. A hiptese a que poder levar
uma anlise mais circunstanciada do
pensamento de Hffe a de que os
36
estabelece limites ao arbtrio e

desigualdade social.
Nesse sentido o regime democrtico
mais do que a simples manifestao
da vontade da maioria e torna-se um
regime dotado de valores morais que o
fundamentam
justificam.
importncia da recuperao da tradio

kantiana torna-se tanto mais urgente
quanto o esvaziamento da perspectiva
positivista, no contexto da cultura
3 Notas Kantianas sobre o
tecnocientfica
Direito
moderna,
exige
construo de um novo paradigma
3.1 Introduo
terico na teoria do direito, que
A contribuio kantiana para a
responda de forma conseqente s
reflexo sobre o estado democrtico de
exigncias de legitimidade da ordem
direito caracteriza-se pela nfase na
jurdica do estado democrtico de
necessria complementaridade entre a
direito.
A anlise crtica do direito, da
moral e o direito, como condio de

de
moral e da justia foi ocupada, durante
regime poltico. A relao entre essas
grande parte do sculo XX, por um
duas ordens normativas assume funo
rgido formalismo, que encontrou na
destacada
estado
teoria pura do direito de Hans Kelsen a
contemporneo porque em funo delas
sua expresso mais sofisticada.53 As
que se pode estabelecer o argumento
relaes entre valores morais, ordem
legitimador do sistema democrtico. A
jurdica e justia, que deitam as suas
leitura das constituies do estado
razes na tradio do pensamento do
democrtico de direito torna-se, assim,
Ocidente, ressurgiram, entretanto, como
necessariamente
em
vexata quaestio nos conflitos culturais,
virtude da fonte moral de onde nasce o
sociais e polticos que ocorrem nas
sistema poltico-instiucional e jurdico.
sociedades contemporneas. Esse fato
institucionalizao
no
dessa
quadro
forma
do
diferenciada
A Constituio por ter uma fonte moral,

pois fruto da manifestao da vontade
de
agentes
morais
autnomos,
53
KELSEN, Hans . The Pure Theory of Law.

Transl. Max Knight. Berkeley, Los Angeles,
London: University of California Press, 1970.
37
cultural, que se encontra presente em
dependncia em virtude de no fazer
todas
democrtico
uso pblico de sua razo. Nas palavras
contemporneas, torna mais premente a
de Kant: ouo de todos os lados o
recuperao do pensamento kantiano
apelo: no raciocine! O oficial diz: no
para
raciocine, execute! O fiscal de rendas
argumentos
diz: no raciocine, pague! O sacerdote
constitutivos do discurso jurdico no
diz: no raciocine, creia (Um nico
estado democrtico de direito.
mestre no mundo diz: argumentem
as
sociedades
que
se
possa
substantivar
Kant
esclarecer
os
No sculo XVIII, Immanuel
quanto queiram e sobre o que quiserem,
promoveu
mas obedeam).56
uma
revoluo
copernicana na filosofia ocidental, ao
A revoluo kantiana do ponto
libert-la do paradigma teolgico e
de vista moral e poltico consistiu,
metafsico
encontrava
assim, em reconhecer que os problemas
prisioneira, desde o ocaso do Imprio
centrais da filosofia os problemas
Romano.
ao
clssicos da metafsica, as provas da
metafsica,
existncia de Deus e a fundamentao
estabeleceu os princpios filosficos da
da moral no encontravam respostas
Modernidade54,
ser
adequadas na tradio filosfica. O
caracterizada como a poca histrica na
filsofo escocs David Hume (1711
qual o homem erigiria a razo como
1776), juntamente com Jean-Jacques
instrumento nuclear no conhecimento e
Rousseau (1712 1778), viriam a ser os
no agir humano. A mxima kantiana
dois pensadores que tiveram influncia
bem
momento
determinante no pensamento filosfico
revolucionrio na histria do pensar e
e moral de Kant. O pensamento de
do agir humano: Sapere aude! - tenha
Hume serviu para a sua incurso no
coragem e sirva-se da sua prpria
campo da filosofia terica, tendo sido,
na
libertar-se
qual
filosofia
da
tradio
que
expressou
inteligncia.
55
se
esse
kantiana
iria
Para Kant, a poca do
como reconhecia Kant, responsvel em
Iluminismo representava a libertao do
suas palavras, por t-lo acordado do
homem do estado de tutela em que se
sono dogmtico e dado uma nova
encontrava, submetido a um estado de
direo nas minhas investigaes no
54
HFFE, Otfried. Prncipes du Droit. Paris:

Cerf, 1993, cp. 1.
55
KANT, Immanuel. Quest-ce que les
Lumires?, In Aufklrung. Les Lumires
allemandes. Textes et commentaires par Gerard
Raulet. Paris: GF-Flamarion, 1995. p. 25.
56
KANT, op. cit.. p. 27.
38
especulativa.57
ignoradas porque a razo humana,
Rousseau, cujo retrato era a nica
diante da variedade das observaes e
decorao do escritrio de Kant, foi
experincias, procura princpios gerais
marcante no campo da filosofia prtica.
atravs
Essa nova direo consistiu, num
experincias possam mostrar-se no
primeiro momento, na distino entre o
como um caos, mas como uma estrutura
conhecimento sensvel, de um lado, e o
global, interconectada e unificada. Esses
conhecimento
princpios
campo da filosofia
inteligvel,
ou
nas
dos
quais
essas
ltimos,
unificadores
explicadores
mundo
incondicionais e se constituem na
mundo
noumenal ou da razo.
condio
O projeto filosfico de Kant

iniciou-se como uma investigao que
de
experincia,
palavras de Kant, na distino entre o

fenomnico
da
mltiplas
possibilidade
so
do
estabelecimento e do desenvolvimento
do conhecimento humano.
possibilitasse a determinao de um
A arquitetnica da teoria do
patamar epistemolgico comum do
conhecimento de Kant baseia-se em um
conhecimento humano, tanto para as
conjunto de elementos constitutivos de
matemticas e as cincias exatas, quanto
qualquer forma de pensamento, os
para a filosofia moral e a esttica. Kant
chamados a priori, ou seja, aquilo que
chamava
filosfica
determinado a partir de puros conceitos,
fundamental de filosofia transcendental.
independentes da prpria experincia.58
Para que se possa distingui-la da
Os elementos a priori do conhecimento
filosofia
(intuies,
sua
cincia
transcendental
medieval,
categorias
princpios)
modernamente chama-se a filosofia
revelam-se como tais pelo seu carter de
kantiana
crtica
necessidade rigorosa e de validade
transcendental. Esse patamar deveria
universal. As trs crticas da razo
servir como critrio ltimo racional para
escritas por Kant - Crtica da Razo
todas as formas de conhecimento
Pura, 1781 e 2.ed. modificada, em
humano.
1787; Crtica da Razo Prtica, 1788;
de
filosofia
Isto porque certas questes no
Crtica da Faculdade de Julgar, 1790 -
podem ser respondidas ou ignoradas
estabelecem esse edifcio arquitetnico,
pela razo humana. No podem ser
procurando cada uma delas responder s
57
Cf. HFFE, Otfried. Immanuel Kant. Trans.

By Marshall Farrier. Albany: State University of
New York Press, 1994. p. 19
perguntas
clssicas
kantianas.
58
EISLER, Rudolf. Kant-Lexikon. Paris:

ditions Gallimard, 1994; verbete a priori.
39
primeira delas reflete sobre os limites
Direito, Kant escreveu textos que tratam
do
humano
direta e indiretamente da questo do
argumentando como na ordem do
direito. Alguns desses textos tornaram-
conhecimento, as leis a priori da razo
se referencial obrigatrio na cultura
impem-se ao conhecimento. A Crtica
jusfilosfica: A Paz Perptua, A Idia
da Razo Prtica estabelece que, na
de uma histria universal de um ponto
ordem da ao humana, a razo pura
de vista cosmopolita, Sobre um suposto
prtica,
modo
direito de mentir e Sobre a expresso
incondicional e formal a ao humana,
corrente: pode ser certo na teoria, mas
determina o imperativo categrico do
nada vale na prtica.
conhecimento
dirigindo
de
dever de modo apodtico. A Crtica da
O objetivo filosfico principal
Faculdade de Julgar, por sua vez,
de Kant, no mbito da filosofia do
estabelece como os princpios puros a
direito, foi encontrar os fundamentos do
priori regem, atravs do julgamento
Direito e do Estado a partir dos
esttico, o que podemos chamar de
conceitos a priori, ou seja, princpios de
comunicao intersubjetiva. Em todas
uma razo jurdico-prtica pura, no
as crticas consideram-se os a priori
emprica,
racionais que iro sedimentar o sapere
racionalmente as restries ao exerccio
aude do homem moderno.
da
Apesar
soberana,
justificar
na
forma
encontrada nos regimes absolutistas do
contribuio ao corpus philosophicum
sculo XVIII.59 Kant situa-se, assim, em
ter sido a analise da possibilidade da
vertente
razo humana determinar as condies
filosficas
do conhecimento (da cincia), da moral
utilitarismo e o pragmatismo, no
e da esttica, a preocupao com o
somente porque, para ele, ambas seria
Direito sempre esteve presente na obra
uma variante do empirismo, e, portanto,
de Kant, ainda que no se encontre no
privilegiariam o espao da empiria e
seu pensamento uma sistematizao do
no o da razo. Isto porque as
pensamento jurdico. Escreveu, porm,
investigaes de ambas as correntes do
outras
pensamento ficariam prisioneiras de
importncia atribuda por Kant ao
tentativas de adaptar-se aos meandros
direito. Alm da Fundamentao da
da
que
sua
vontade
iro
principal
obras
de
que
evidenciam
contrria
da
experincia
poca,
concreta,
correntes
como
sempre
Metafsica dos Costumes, dividida na

59
Doutrina das Virtudes e na Doutrina do
HFFE, Otfried. Immanuel Kant. op.cit. p..

168.
40
contingente, faltando as bases racionais
comprovado, de que para alm dos
puras, que, para Kant, seriam as nicas
diferentes
capazes de sedimentar o conhecimento
moralidade e dos sistemas jurdicos
filosfico e assegurar uma leitura crtica
positivados, tornava-se possvel que a
da realidade jurdica.
inteligncia humana pudesse apreender

60
A crtica principal de Kant
cdigos
culturais
de
o universal, no caso a resposta questo
advinha da constatao de que no
qui
domnio prtico, o Direito, apesar de
respondida
sua importncia e prestgio, nunca se
particularidade das normas morais e das
props a uma reflexo filosfica que
leis jurdicas. O pensamento filosfico,
investigasse os princpios que pudessem
especificamente no campo do direito,
servir de fundamentos racionais para a
necessitava de uma filosofia crtica que
cincia do direito. Paradoxalmente, os
pudesse
juristas, apesar de no se preocuparem
fundacional
com esse tipo de investigao dedutiva,
problemtica consistia em analisar a
a fim de elucidar criticamente a prpria
realidade
idia
universal, o que somente seria possvel
do
incessantemente
Direito,
que
direito,
uma
no
buscam
definio
se
iuris,
como
no
se
caso
satisfazer
do
encontrava
particular,
problemtica
criticismo.
jurdica
sob
uma
Essa
tica
do
se estivesse explicitadas as relaes de
concretiza
complementaridade entre a moral o
precisamente porque a reflexo jurdica
direito.
ficar prisioneira da empiria contingente
arquitetnica do sistema kantiano, a
e histrica.
doutrina do direito pretende possibilitar
Quando Kant proferiu os seus

cursos sobre a filosofia moral, em 1785,
uma
Em
resposta
outras
palavras,
na
problematizao
crtica do universo jurdico.
procurou, desde ento, encontrar uma

fundamentao para uma metafsica dos
3.2 A quaestio iuris em KANT
costumes, projeto este que se desdobrou

na formulao da teoria das virtudes e
Alguns autores, como, por
da doutrina do direito. A idia de uma
exemplo, Hannah Arendt, sustentam
metafsica dos costumes partiu do
que a produo de Kant sobre o direito
pressuposto,
no se situa no mesmo nvel de suas
60
empiricamente
KANT, Immanuel.
Mtaphysique des
Moeurs. Premire Partie. Doctrine du Droit.
Trad. A. Philonenko. Paris: Librairie
Philosophique J. VRIN, 1971. p.. 104.
grandes obras filosficas, talvez, por ter

sido uma produo intelectual do final
41
de sua vida.61 A prpria qualidade
mesmo e obrigao em relao ao outro
desses trabalhos foram considerados
que se estruturam todos os sistemas
como indignos da pena kantiana. Assim,
normativos e torna possvel a distino
por exemplo, Schopenhauer dizia sobre
entre a moral e o direito. A teoria da
a produo de filosofia poltica e do
obrigao de Kant constituiu-se no
direito de Kant: Parecem que no o
cerne da primeira sistematizao de sua
trabalho desse grande homem, mas o
filosofia moral, por ele chamada de
produto de um simples homem comum
filosofia prtica universal.
[gewhnlicher Erdensohn].62
Em outros textos, sobretudo,
Esses tipos de afirmaes no
A idia de uma histria universal de
resistem, entretanto, em primeiro lugar,
um ponto de vista cosmopolita (1784),
a uma anlise consistente da vida
Kant aborda as questes especficas
intelectual de Kant e, em segundo lugar,
jurdicas da Constituio civil, do
so desmentidos tendo em vista a
direito pblico e da sociedade das
importncia hoje adquirida pelo projeto
naes, sob a perspectiva da histria
kantiano
universal.
como
instrumento
terico
Mesmo
na
questo
do
necessrio para a consistncia terica e
mtodo, que constitui o objeto da
prtica
de
Crtica da Razo Pura, as questes de
direito. At 1788, conta-se na obra de
direito por exemplo, o mtodo
Kant doze cursos nos quais o problema
dedutivo dos juristas, a repblica
do direito analisado, ainda que se
perfeita de acordo com Plato, a
refira
natural.
questo da definio do direito, nunca
Tambm os cursos sobre filosofia moral
resolvida pelos juristas tema
mostram a preocupao de Kant com o
recorrente na reflexo kantiana.
do
estado
somente
ao
democrtico
direito
direito. O prprio Kant, nas Lies
Em 1796, Kant publica a
sobre tica63 (1762), desenvolveu uma
Doutrina do Direito, mas foi em 1790,
longa argumentao sobre a natureza da
com a publicao da Crtica da
obrigao e mostrou como em torno da
Faculdade
idia de obrigao em relao a si
problematizou de forma sistemtica o
61
direito. Como Kant no escreveu uma
ARENDT, Hannah. Lectures on Kants

Political Philosophy. Chicago: The University
of Chicago Press, 1992. p. 8-9.
62
SCHOPENHAUER, Arthur, apud ARENDT,
op. cit. p. 8
63
KANT, I. Leons dthique. Trad. Par Luc
Langlois. Paris: Le Livre de Poche, 1997. p. 69
e segs.
teoria
de
poltica,
Julgar,
que
Hannah
Kant
Arendt
considera que a melhor forma de

compreender seu pensamento poltico
analisarmos
Crtica
do
Juzo
42
Esttico (primeira parte da Crtica da
para que se possa compreender a
Faculdade de Julgar). A interpretao
filosofia do direito e poltica kantiana.
de Arendt do pensamento kantiano,
Essa obra resulta das investigaes
relaciona o senso comum ou senso
realizadas
comunitrio,
na
Crtica
da
Razo
efetiva
Prtica, sendo esta o pressuposto
com
metodolgico necessrio para a filosofia
possibilidade do juzo sobre a obra de
do direito. No , assim, uma teoria
arte. Ou seja, os juzos sobre o belo so
dogmtica do direito, que respondesse
fruto da apreenso de um objeto pela
questo quid sit iuris o que est de
imaginao,
um
acordo com o direito -, mas sim procura
procedimento que se exercita a partir da
responder questo mais fundamental
mais comum experincia, ou seja, a
da reflexo jurdica: qui iuris, o que o
faculdade de julgar e, por conseqncia,
direito.
sociabilidade
onde
se
humana,
por
meio
de
compartilhar o gosto, pressupe a
O objetivo de Kant consistiu
presena dos outros, no mbito de uma
em
comunidade dialogal. Como argumenta
positivado ao tribunal da razo a fim de
Arendt, Kant descobriu, por detrs de
descobrir os cnones que permitissem
uma temtica favorita do sculo XVIII,
compreender o sentido de todo o
a questo do gosto, uma faculdade
ordenamento
humana nova, a faculdade de julgar. Ao
investigao que busca um conceito
mesmo tempo, entendeu essa nova
racional do direito, que servir como
faculdade possibilitaria a formulao de
referencial
proposies morais. Depois de Kant
positivo. Como escreve Hffe, ao
mais do que o gosto que decidir sobre
contrrio do que afirma o racionalismo
o belo e o feio; da mesma forma a
radical, que procura justificar a fonte da
questo sobre o certo e o errado no
lei positiva na pura racionalidade, a
mais
teoria
ser
decidida
pela
opinio
subjetiva, mas unicamente pela razo.64

A Metafsica dos Costumes,
na
sua
Primeira
Parte,
intitulada
submeter
sistema
jurdico.
crtico
crtica
Trata-se
para
kantiana
jurdico
da
direito
limita-se
simples tarefa de clarificar conceitos

bsicos e princpios.65 Essa tarefa
humilde
no
substitui
juiz,
Primeiros Princpios Metafsicos da
legislador ou o jurista, precisamente
Doutrina do Direito, o texto bsico
porque uma cincia independente da
64
65
ARENDT, Hannah. op. cit., p. 10
HFFE, Otfried. op. cit. p. 169-170
43
empiria, ainda que se torne, como
especificamente a analise do fenmeno
veremos a seguir, necessria para a
jurdico,
legislao e a jurisprudncia.
meramente emprica como a cabea de
uma
teoria
do
Direito
A filosofia do direito kantiana,
madeira na fbula de Fedro. Uma
ao contrrio do que supe uma leitura
cabea que pode ser muito formosa,
reducionista da obra de Kant, considera
mas que no tem senso.67 Por essa
as
se
razo, para que se possa romper a
constituem em objeto da lei, como a
camisa-de-fora da empiria e situar a
pessoa, a propriedade, a famlia. No se
leitura
pode, assim, atribuir a Kant uma teoria
patamar crtico, a filosofia do direito
pura do direito, pois como ele escreve,
torna-se necessria para o juiz e para o
o conceito do direito um conceito
jurista.
realidades
empricas
que
puro, mas apoiado na prtica (aplicado
do
fenmeno
jurdico
em
A doutrina kantiana do direito,
aos casos
que se apresentam na
portanto, no se deixa tomar pela
prtica).66
Mas
as
experincia, mas no a ignora, no
limitaes do conhecimento humano,
sendo, assim, nem empiricista, nem
quando da aplicao do conceito aos
idealista.
diferentes casos, e adota uma posio de
dificuldades explicitadas pelas cincias
precauo onde a filosofia servir
sociais, nascidas sob o influxo do
somente para uma aproximao de todo
positivismo do sculo XIX As cincias
o sistema jurdico e no conseguir
sociais, descritivas das experincias
compreend-lo na sua inteireza.
humanas,
Kant
prev
Kant
antevira
especificamente
as
Esses limites, entretanto, no
antropologia, permanecem no patamar
impedem que se procure um critrio
mnimo de abstrao, no permitindo
universal atravs do qual possa ser
que se tenha uma viso crtica da
diferenciado o justo do injusto. Mas
prpria realidade que se pretende
Kant estabelece como condio para o
analisar. Nesse contexto, para Kant, a
sucesso dessa diferenciao que o
metafsica dos costumes parte da
jurista
filosofia transcendental e caracteriza-se
abandone
empricos,
aqueles
os
princpios
consagrados
na
como uma teoria da prtica e, tambm,
doutrina do direito positivo. Nesse
como uma teoria pura dos costumes
sentido, Kant escreve que, referindo-se
jurdicos, o que significa, exatamente,
66
KANT, I. Mtaphysique des Moeurs. op. cit.,

p. 104
67
Ibidem. p. 104.
44
que ela no pode estar fundamentada na
provocassem aes que afetassem a
antropologia, ainda que possa a ser
liberdade externa. Nesse sentido, a
aplicada.68
comunidade poltica para Kant seria o
desenvolve-se
definies,
filosofia
no
mas
de
kantiana
partir
uma
de
anlise
resultado do concurso de liberdades

individuais
que
assegurassem
comum.
Encontra-se
na
substantiva, e ir estruturar-se nos dados
liberdade
empricos no pode fundamentar-se
clebre passagem em que Kant formula
sobre
uma
o princpio universal do direito: justa
antropologia, mas pode ser aplicada no
toda a ao que permite ou cuja mxima
entendimento da realidade emprica.
permite a coexistncia da liberdade de
experincia,
sobre
arbtrio de um com a liberdade de outro,

69
3.3 De metafsica dos costumes ao
segundo uma lei universal.
discurso jurdico ps-tradicional
decorrncia a lei universal do direito
Em
formulada de forma semelhante ao

A primeira considerao de
imperativo supremo da moralidade, o
Kant ao tratar do projeto jurdico parte
imperativo
da constatao de que, ao contrrio do
exteriormente de tal forma, que o livre
que afirmara Hobbes, os sistemas
uso do teu arbtrio possa coexistir com a
jurdicos legtimos so fruto, no da
liberdade de todos e de cada um
vontade arbitrria do soberano ou do
seguindo uma lei universal, sendo,
legislador, mas de sua obedincia a
portanto, uma lei que me impe, na
princpios gerais do direito. Esses
verdade, uma obrigao, mas que no
princpios tm uma natureza jurdica,
espera de qualquer maneira, e ainda
sendo que a noo de pessoa um
menos exige, que eu deva mesmo
conceito legal e no antropolgico. O
submeter minha liberdade a essas
direito, portanto, ocupa-se da liberdade
condies unicamente em razo dessa
externa, que se objetiva n manifestao
obrigao. 70
da vontade livre entre pessoas e no na

liberdade
moral,
independente
categrico:
age
A metafsica dos costumes, por
de
contemplar essa dupla face do agir
paixes e desejos. Essas manifestaes
humano a moral e o direito - divide-se
da liberdade interna somente teriam
em duas doutrinas, a doutrina da virtude
relevncia jurdica na medida em que
e a doutrina do direito, o que demonstra

69
68
Ibidem. p. 91.
70
Ibidem. p. 104.
Ibidem. p. 105.
45
como foi escrita para examinar as
manifestao
relaes de complementaridade entre a
impedimento de torn-la norma da
moral
Denomina-se
comunidade, e, por essa razo, Kant
metafsica porque um sistema de
rejeita a moralizao do direito, ou seja,
conhecimento a priori a partir de
a assuno pelo sistema de leis,
simples conceitos, que tem por objeto o
portanto, tornando-os obrigatrios, dos
livre-arbtrio,
valores morais individuais.71
direito.
pressuposto
de
uma
metafsica dos costumes, pois este ir

expressar-se
na
direito
ocorre
para
Kant
da
constitudo de uma obrigao diante da
moralidade e na esfera jurdica. O
lei e da faculdade do poder pblico de
universo jurdico, com suas categorias,
fazer com que todos cumpram a mesma
procedimentos e experincias , para
obrigao. Logo, o direito nasce da
Kant, um desses espaos, onde se
possibilidade de uma coao recproca
materializa a razo prtica. A metafsica
geral que regularia o exerccio da
dos
relao
liberdade pela sociedade. Essa idia que
explcita, no porque o direito ir
ser formulada de forma mais incisiva
concretizar uma tica aplicada aos
por Rousseau, no clebre aforismo de
requisitos da razo, mas porque a
que todos sero obrigados a serem
juridicidade do direito, assim como a
livres72 tem uma soluo peculiar no
experincia e o comrcio jurdicos,
pensamento
somente torna-se possvel quando se
introduo da idia de autonomia.
costumes
manifestao
subjetiva
torna
essa
kantiano.
Trata-se
da
encontra referido instncia racional

prtica. Encontra-se nessa racionalidade
3.4 A autonomia e a ordem jurdica
tambm, como nas demais reas do

conhecimento, o princpio estrutural e
regulador do conhecimento jurdico.
Como
escreve
Hffe,
Enquanto Rousseau no seu

livro sustenta que todo aquele que
recusar-se a obedecer vontade geral
concepo do direito para Kant serve
ser coagido por todo o corpo social e
para criticar, alm do positivismo, a
nisto consiste a condio da liberdade.
personalizao da moralidade, o que
Dessa forma, o cidado entrega-se
implicaria numa racionalidade e numa

moralidade
particular
elevada
moralidade absoluta. Em decorrncia do

entendimento
da
moralidade
como
72
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Le Contrat

Social. Oeuvres Compltes, III. Paris:
Bibliothque de la Pliade, 1970. p. 364.
46
Ptria, escreve Rousseau. Enquanto a
leis.74 Em Rousseau, Kant encontrou a
liberdade no pensamento rousseauniano,
inspirao para responder aos empiristas
encontra-se no corpo poltico, Kant
ingleses, que sustentavam a natureza
sustenta que ela se realiza neste corpo,
varivel do homem. Kant procura os
mas como expresso da autonomia
fundamentos
individual.
universalmente,
Rousseau
fundamentao
nega
histrica
do
estado
moderno, situando as suas razes no
de
uma
que
tica
vlida
tenha
como
fundamento o princpio supremo da

moralidade, o imperativo categrico.
princpio da vontade livre.
O princpio da autonomia da
Kant, como escreve Joaquim
vontade consiste na sujeio do homem
Salgado, recebe de Rousseau a idia de
lei moral, que o torna livre na medida
que a vontade livre em si e para si e
em que se submete a sua lei prpria, no
em torno dessa idia, que se torna
entanto universal. Esse princpio obriga
central em sua reflexo jusfilosfica,
o indivduo ao agir conforme o seu
que ir estabelecer a idia da liberdade
prprio querer, que o torna legislador
como o eixo em torno do qual o homem
universal. O princpio da autonomia se
ir vier. precisamente por ser a
expressa no imperativo categrico que
liberdade a espinha dorsal da vida
prescreve age apenas segundo uma
poltica que se poder legitimar a
mxima tal que possas ao mesmo tempo
autoridade, que se justificar na medida
querer que ela se torne lei universal.
em que no se pode voltar contra si
O princpio da autonomia fornece para a
mesma.73
filosofia uma nova base, que se
No
da
idia
do
diferencia
autonomia,
Kant
ir
propostas, pois tem a pretenso de
absorver os conceitos de vontade e de
formular normas vlidas e necessrias
lei. De Rousseau, Kant absorveu a idia
universalmente.
conceito
de
contexto
de que existe uma natureza do homem
No
das
ticas
reino
da
at
75
ento
liberdade
escondido no fundo da pluralidade das
permanece uma indagao: ainda que a
formas humanas manifestadas, e suas
autonomia sirva como a fundamentao

filosfica da liberdade, conceito-chave
73
Veja o importante livro de SALGADO,

Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant.
Belo Horizonte: Editor UFMG, 1995. p. 229 e
segs., onde se analisa de forma percuciente a
influncia de Rousseau em Kant.
74
KANT, I. Opus Postumum, XX, 58, apud

Salgado, Joaquim Carlos. op. cit., p. 229.
75
KANT, I. Fundamentao da Metafsica dos
Costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa:
Edies 70, 1988. p. 59.
47
da
modernidade,
permanece
uma
como poder atender demanda do
questo na formulao de Kant. Como
solicitante. Trata-se de uma forma de
possvel a coexistncia das liberdades
deciso onde o ato de julgar consiste na
individuais, manifestaes de diferentes
insero do caso particular na legislao
manifestaes da autonomia? E como
universal que no o previu. Kant analisa
situar nesse contexto a idia do direito,
casos concretos em que a equidade ir
que se encontra vinculado com a idia
materializar-se.
da coercitividade, o que implicaria na
comerciante, scio de uma sociedade
negao da autonomia?
com cotas iguais, que produziu mais do
Assim,
supe
que os seus scios, mas que tambm

3.5 O direito lato sensu: aequitas e ius
perdeu mais no momento de crise
necessitatis
econmico-financeira,
pode
exigir
baseado na equidade mais da sociedade

Mas Kant considera, tambm,
do que os outros scios. O juiz
que ao lado do direito no sentido estrito
utilizando o direito estrito no poder
(ius
pela
assim beneficiar esse scio, porque no
faculdade de uma coero recproca de
se encontra estabelecido no contrato
acordo com a lei universal, pode-se
escrito a atribuio de uma parte
conceber um direito em sentido amplo,
superior aos demais. Continua com o
o ius latum, o direito equvoco no
exemplo do empregado que teve o seu
qual a faculdade de coero no ser
salrio desvalorizado, mas que no pode
determinada por qualquer lei. Esse
exigir uma reparao a no ser apelando
direito, escreve Kant, assume duas
para a equidade, que Kant chama de
formas: a equidade e o direito de
divindade muda, que no pode ser
necessidade.76
compreendida.77
strictum),
caracterizado
equidade
para
Kant
Kant
argumenta
da
entendida, no como um princpio que
chamado
permite que se exija de algum cumprir
envolve uma contradio, no conflito
o seu dever moral, mas um princpio
envolvendo diferentes direitos.78 Essa
que se apia no direito. Faltam
contradio poder ser resolvida pelo
equidade as condies indispensveis
juiz ao ouvir a voz da equidade. Kant
que possibilitem ao juiz determinar
refere-se ao caso do poder pblico que
76
77
KANT, I. Mtaphysique des Moeurs, op. cit.

p. 108.
tribunal
que
equidade
Ibidem. p. 109.
Ibidem. p. 109.
78
48
assume os danos sofridos por seu
autodefesa o direito positivo estabelece
servidor ao servi-lo, ainda que pudesse
um
alegar que de acordo com o direito
exerccio do direito seja moderado, vale
estrito o querelante aceitara o nus dos
dizer, que no se encontra definido no
servios com seus riscos e perigos. A
direito, mas caracteriza-se como sendo
mxima da equidade, escreve Kant, a
unicamente
seguinte: o direito mais estrito a
necessidade a autodefesa consiste em
maior injustia (summum ius summa
violncia legtima contra quem no
injuria). Mas essa injustia no poder
praticou nenhum ato de violncia contra
ser resolvida pelo direito, ainda que seja
mim.
limite
recomendando
tico.
No
que
direito
de
uma questo jurdica, pois se situa no
O direito de necessidade no
espao da conscincia, enquanto cada
poder assim ser definido objetivamente
questo jurdica deve ser apresentada no
de acordo com o direito positivo. Ir
tribunal civil.
caracterizar-se de forma subjetiva co
A definio de Kant sobre o
vistas sentena a ser proferida pelos
direito de necessidade estabelece um
tribunais. Por essa razo, no pode
exerccio
da
haver lei penal que condene morte
autonomia. Consiste na faculdade, que
aquele que naufragando, correndo como
Kant classifica como um pretendido
os outros nufragos os mesmos riscos
direito 79, da defesa do direito vida de
de perder a vida, empurre algum da
algum, quando ocorre o risco de se
prancha, onde se refugiou, a fim de
perder a prpria vida. O direito de
salvar a prpria vida. Explica Kant: tal
necessidade, entretanto, no pode ser
lei penal no teria o efeito almejado;
confundido com o direito de autodefesa
isto porque a ameaa de um mal que
em face de uma agresso injusta, que
ainda incerto (perder a vida por deciso
ameaa a minha vida. A teoria do
judicial) no pode superar o medo
direito,
da
diante de um mal certo (a saber o
autonomia individual e no respeito a
afogamento).80 A autodefesa que ir
outra pessoa como tendo uma finalidade
proteger a minha vida pela violncia
em si mesmo, e cujo maior bem a
no pode, entretanto, ser considerada
vida, estaria nesse caso em contradio
inocente, onde no ocorra culpa, mas
consigo mesma. No prprio caso da
simplesmente como um ato impunvel
79
80
mais
fundada
Ibidem. p. 109.
abrangente
no
exerccio
Ibidem. p. 110.
49
pelo direito positivo. Essa forma de
se situa na conscincia moral dos
defesa da vida, escreve Kant, traz
homens.
consigo uma identificao entre a

ordem subjetiva e a determinao
objetiva
da
lei.
81
direito
3.6 Os fundamentos da moral kantiana
de
necessidade, semelhana da equidade,

ter
ceticismo e ao dogmatismo, do mesmo
necessidade no tem lei( necessitas
modo que pensadores contemporneos,
non habet legem). E dessa forma a
como
necessidade termina tornando legal
Dworkin. O julgamento e o ato moral
aquilo que injusto.
no dependem de sentimentos pessoais,
tambm
sua
mxima:
Kant ope-se ao relativismo, ao
Kant sustenta que nesses dois

tipos
de
julgamentos
jurdicos
Rawls,
Apel,
Habermas
de decises arbitrrias, de valores scio-
(o
culturais ou de convenes. A ao
julgamento pela equidade e em virtude
humana, para Kant, submetida a
do estado de necessidade) ocorre de
obrigaes ltimas, sendo o homem
maneira explicita um conflito entre os
responsvel diante de si mesmo e do
princpios objetivo e os princpios
outro, sendo que essa ao resulta de
objetivos de exerccio do direito. Aquilo
uma racionalidade que prpria do
que justo sob uma determinada
homem. Para que se possa justificar
perspectiva individual no poder ser
racionalmente a ao moral ir obedecer
confirmado pelos tribunais e aquilo que
ao princpio ltimo da moral - o
pode ser considerado como injusto pode
imperativo categrico.
obter uma deciso favorvel no mesmo
Do
ponto
de
vista
dos
tribunal. Isso ocorre, entende Kant,
costumes, Kant classifica as aes
porque
duas
humanas em aes: a) contra o dever e,
concepes distintas de direito, que nos
nesse sentido, as subdivide em aes: I)
dois casos no tm os mesmos sentidos.
Por interesse pessoal; II) Legalidade
Explicita-se no prprio funcionamento
simples; III) Por inclinao imediata; b)
do sistema judicirio a ocorrncia e dois
de acordo com o dever e; c) por dever.
tipos ou perspectivas de direitos, uma
Somente as ltimas so consideradas
que se encontra claramente formulada e
como aes morais e, portanto, fazem
expressa no direito positivo e outra que
parte do universo da moralidade. Kant
estamos
tratando
de
explica a tica/moral apelando para o

81
Ibidem.
conceito de dever, porque o homem

50
ser moral no possui uma boa vontade
determinar-se um princpio objetivo,
sempre e naturalmente. O dever que
enquanto dirigido vontade do agente.
ir permitir que se torne boa a vontade
Nesse contexto que Kant demonstra a
nos seres finitos. Por sua vez, a boa
importncia do imperativo categrico.
vontade reside em cumprir o dever pelo
Kant divide os imperativos,
respeito ao dever (e no em respeito
mximas de qualquer ao humana, em
legalidade). O critrio metatico da
hipotticos e categricos. O imperativo
moralidade, a bondade incondicional, se
hipottico, quando a ao apenas
realiza quando se faz o que justo por
boa, como meio para se atingir algo
ser moralmente correto e, portanto,
mais, algum fim. O imperativo
quando a ao materializa o dever
categrico, quando representa uma ao
mesmo, independente de qualquer causa
como, objetivamente, necessria, sem
externa. Apenas nesses casos, Kant fala
relao com qualquer fim; a ao
de moralidade. A moralidade, portanto,
representada como boa84 em si mesma.
ir dotar a vontade de uma qualidade
Logo, o imperativo categrico o
que ir distinguir os seres humanos dos
critrio objetivo da moralidade85 e se
animais racionais, que agem somente de
articula, em trs formulaes, todas
acordo com as leis da natureza.82
dirigidas
vontade
do
agente.
Escreve Kant que o essencial
Estabelecem mximas ou princpios
de toda a determinao da vontade
subjetivos da ao e passvel de
mediante a lei moral que ela, para ser
generalizao,
ou
uma manifestao da liberdade, ser
expressamente,
determinada unicamente pela lei moral,
conseqncias ou do bem-estar imediato
expressa no imperativo categrico. Essa
da pessoa, pois antes visa o bem-estar
determinao se realizar no apenas
dos outros. Kant faz a formulao geral
sem
do imperativo categrico nos seguintes
cooperao
das
impulses
seja,
anlise
exclui,
das
sensveis, mas at com a rejeio de

todas elas e com a excluso de todas as
inclinaes, enquanto elas se poderiam
opor
quela
lei.
83
Torna-se
necessrio, assim de acordo com Kant

82
HOFFE, Otfried. Immanuel Kant. op. cit. p.

167.
83
KANT, I. Crtica da Razo Prtica. Trad.
Artur Moro. Lisboa. Edies 70, 1989. p. 88
84
Para Kant,
o critrio (metatico) da
moralidade, a bondade incondicional, s se
realiza quando se faz o que justo por ser
moralmente correto e, portanto, quando se quer
o dever mesmo e se cumpre este como tal.
HFFE, Otfried. Immanuel Kant. op. cit. p. 141
85
Da a inconsistncia, segundo Hffe, da
acusao que se lana contra Kant, de que a
moralidade reduzida subjetividade da
conscincia, ou seja, de que cada um estabelece
o que tico. HFFE, Otfried. Immanuel Kant.
op. cit. p. 144.
51
termos: Age segundo a mxima que
a mesma mxima, pode-se agir de
possa simultaneamente fazer-se a si
forma diferente diante de situaes que
mesma lei universal.86
exigem a sua adoo.

age
A frmula racional adotada por
unicamente de acordo com a mxima
Kant para resolver a questo da
que possa se tornar universal
adequao das mximas ao dever, sem
a.
Formulao
2a formulao age como se
cair no dogmatismo ou no formalismo
a mxima da tua ao se devesse tornar
rgido, consiste no emprego da idia da
por tua vontade uma Lei Universal da
razo
Natureza.
Autonomia consiste, como o prprio
prtica
da
autonomia.
3a formulao age de tal
nome indica, na ao realizada de
forma que trates a humanidade, tanto na
acordo com a lei elaborada pela prpria
tua pessoa, como na pessoa de qualquer
vontade. Kant argumenta que sendo
outro, sempre e simultaneamente como
lei moral, a nica lei estabelecida pela
fim e jamais como meio.
conscincia individual,
4a formulao age segundo
ela ser o
princpio determinante da manifestao
mximas que contenha simultaneamente
da
autonomia.
Encontra-se
nessa
em si a sua prpria validade universal
categoria a fundamentao do conceito
para todo o ser racional.
de liberdade: vontade livre vontade
O imperativo categrico refere-
submetida a leis morais, portanto, s leis
se a mximas, ou seja, a princpios
que expressam a autonomia. O respeito
subjetivos da ao, que diferem de um
ao dever, imposto pela lei da autonomia
indivduo para outro, so princpios que
ser ento o nico mbil da ao que
o prprio sujeito reconhece como
no torna a vontade heternoma, ou
prprios e que contm vrias normas de
seja, determinada por fatores alheios ao
orientao para a prpria existncia em
agente.
termos pessoais e sociais (ex. eu ajo de
princpio
da
autonomia
determinada maneira e no de outra por
implica que se escolham somente
princpio). As normas prticas so
aquelas mximas do nosso prprio
diversas de acordo com a situao e as
querer que possam, simultaneamente,
possibilidades do sujeito, j que essas
serem consideradas como lei universal,
so tambm infinitas. Mesmo seguindo
ou seja, de acordo com o imperativo

categrico.
moralidade
torna-se,
86
KANT, I. Crtica da Razo Prtica. op. cit. p.

80.
assim, como a nica condio que torna

52
o homem um fim em si mesmo. O
mas a determinaes externas nossa
homem torna-se um fim em si mesmo
conscincia, tem como conseqncia
quando participa no reino dos fins, cada
desconsiderar-se o homem como um
homem um fim nesse reino como um
fim em si mesmo, logo, no podendo
membro legislador. O homem um
ser universalizvel, destruindo, assim, a
membro
reino
igual liberdade de todos os homens. A
quando sua vontade livre, ou seja,
autonomia da vontade, por outro lado,
conforme uma lei universal e necessria
permite a liberdade de todos, entendida
que determina que o homem nunca seja
como coexistncia, e, sendo assim,
tratado como meio e sempre como um
como
fim em si mesmo.
considera o outro como um fim em si e
legislador
desse
Como s a lei moral considera

o homem como um fim em si mesmo,
obedincia
uma
lei
que
a no lhe fazer nada que no se deseje

para si mesmo.
s em obedincia a ela que os homens
A vontade autnoma aquela
podem coexistir livremente, na medida
que adota uma mxima (que leva
em que a liberdade de um encontra
ao) conforme o dever, pois ela toma
obstculo na liberdade do outro em seu
para si esse dever, como se sua lei fosse,
uso externo. A ausncia de moralidade
j que somente atravs dela pode se
implica que cada um aja segundo s suas
tornar um homem livre. A heteronomia
prprias inclinaes, pois o homem,
da vontade, ao contrrio, no leva
alm do mundo inteligvel, faz parte
liberdade, pois o homem estar agindo
tambm do mundo sensvel, o que o
segundo uma lei (uma determinao)
torna suscetvel a paixes e inclinaes
que ele no produziu para si. O conceito
diversas, ou seja, segundo leis que no
de liberdade, em Kant, ao pressupor
podem
por
obedincia lei moral, exclui qualquer
exemplo, mentir. a possibilidade de
forma de considerao egosta, pois a
coexistncia em um reino em que
obedincia tem em vista somente o
todos so respeitados como fins em si
outro, a quem a lei moral manda que se
mesmos que acaba produzindo no
trate como um fim em si mesmo. Esta
homem o interesse pela lei moral. E, por
concepo oferece importantes aportes
isso, a lei moral a nica lei que o
construo
homem pode produzir para si mesmo.
humana.
ser
universalizveis,
da
idia
de
dignidade
Portanto, a heteronomia da
A lei moral universal, pois
vontade, a obedincia no lei moral,
vale indistintamente para todos os seres

53
racionais, e, alm disso, determina que
por isso, limita todo o arbtrio e um
o homem seja tomado, na ao, sempre
objeto de respeito. O homem no ,
como um fim em si mesmo. Ao
pois, um fim subjetivo para a ao, mas
formular o imperativo categrico, o
um fim objetivo, isto , algo cuja
homem torna-se um fim em si mesmo.
existncia , em si mesma, um fim. Por
Como essa condio s alcanada
isso, Kant remete existncia de um
atravs da ao moral, a moralidade e a
princpio prtico da razo que determina
humanidade
coisas
a vontade humana e que pressupe que
dotadas de dignidade87. Kant afirma que
a natureza racional existe como fim em
o homem existe como fim em si mesmo,
si. A submisso a essa lei que ordena
e no apenas como meio, para o uso
que cada homem jamais se trate, a si
arbitrrio desta ou daquela vontade. Em
mesmo ou aos outros, simplesmente
todas
as
como meios, remete a uma ligao
direcionadas a ele mesmo, quanto nas
sistemtica de leis objetivas comuns,
que o so a outros seres racionais, o
isto , a um reino dos fins, ou seja, a
homem deve ser sempre considerado,
um estado no qual cada homem um
simultaneamente, como fim.
fim em si mesmo e somente nesse
as
so
suas
as
nicas
aes,
tanto
Tudo tem um preo ou uma
reino, o homem um ser livre, um ser
dignidade, escreve Kant. Uma coisa
autnomo, em cuja vontade reside toda
caracteriza-se por ter um preo e pode
obrigao e toda autonomia.89
ser substituda por outra coisa que lhe

seja equivalente; mas quando uma
3.7 A problematizao crtica do
coisa est acima de todo o preo, e,
direito a partir da moral
portanto, no permite equivalente, ento

tem ela dignidade.88 Ao contrrio das
No campo da teoria, a cincia
coisas que tm um valor meramente
que estabelece a exigncia de validez
relativo, os seres racionais denominam-
universal e objetiva do conhecimento;
se pessoas, porque a sua natureza os
no campo da ao humana, da prtica,
distingue como fins em si mesmos, ou
a moral, que estabelece o critrio de
seja, como algo que no pode ser
universalidade e objetividade. Antes de
empregado como simples meio e que,
Kant, a origem da moral era investigada

na
ordem
natural,
na
busca
da
87

Costumes. op. cit. p. 65.
88
Ibidem. p. 75.
89
Ibidem. p. 76.
54
felicidade, na vontade divina ou no
se sujeita, tambm, s exigncias das
sentimento moral. Kant sustenta que a
obrigaes morais.
objetividade moral, tanto no domnio da
Ao
contrrio
do
que
teoria (tica), quanto no domnio da
consideram alguns leitores de Kant, na
prtica, encontra-se no sujeito: a origem
filosofia do direito kantiana no ocorre
da moral tem a sua sede na autonomia
uma separao conceitual entre a moral
da vontade, no fato de que ela
e o direito, mas uma separao analtica.
estabelece para si mesma as suas
Isto significa que ocorre uma necessria
prprias leis.
complementaridade entre o sistema da
A moral para Kant expressa-se
moralidade e o sistema jurdico, que se
em dois aspectos. Na Fundamentao da
materializa no na esfera d vontade
Metafsica dos Costumes e na Crtica da
individual, mas da ao do poder
Razo Prtica, Kant trata do conceito
pblico, especificamente, na legislao.
metatico do bem na ao pessoal; este
O direito inviolabilidade da pessoa
conceito, entretanto, do bem absoluto
humana, por exemplo, se caracteriza
no ser realizado pelo direito. A
como um direito subjetivo que pertence
Fundamentao
ao homem como pessoa, antes mesmo
da
Metafsica
dos
Costumes justifica a moralidade no
do direito estatal.
domnio do Direito. A questo que a
A doutrina do direito de Kant
moralidade poder elucidar a seguinte:
ser reflexo, no campo da teoria do
o que bom e justo? O significado da
direito, da sistemtica da metafsica dos
expresso justia poltica entendida
costumes,
no sentido metatico (metapessoal) e
conceitos preliminares da philosophia
no tico-normativo- permitir que se
practica
faa uma ligao entre a ordem moral e
imperativo
a ordem jurdica. Kant estabelece
coero - e destaca duas questes
vnculos de obrigatoriedade entre a ao
fundamentais:
da administrao, da legislao e da
moralidade, e o a priori universal da
constituio positiva e a idia de justia
razo jurdica. Assim, Kant aborda um
poltica, fruto da expresso das vontades
aspecto
autnomas
contempornea
Contrariamente
ao
apoiando-se
universalis
categrico,
da
sobre
dever
obrigao
legalidade
moral,
(Apel,
os
que
e
e
tica
Habermas
positivismo jurdico stricto sensu, para
discurso como critrio tico) ignora,
o qual tudo pode ser elevado ao nvel de
pois o sujeito encontra-se ligado a dois
direito, o direito na concepo kantiana,
tipos de relao, ambos subsumidos

55
numa nica e mesma obrigao, que a
do julgamento esttico conduziu Kant a
lei moral, a saber, a legalidade e a
afirmar na Crtica da Faculdade de
moralidade. A legalidade no uma
Julgar que se existe um ser que o
soluo contrria moralidade, mas sua
objeto final da natureza, esse ser
condio necessria. Dessa forma, a
somente pode ser o homem. Kant repete
tese de Max Weber os dois tipos de
ento a tese do primado teleolgico
tica: a tica da responsabilidade e a
puro da idia da liberdade e de seu valor
tica da convico e a tese do
regulador. Ao mesmo tempo, Kant
positivismo da separao absoluta entre
procura articular a filosofia terica com
a legalidade e a moralidade no se
a filosofia prtica no edifcio de uma
sustentam
filosofia transcendental. Kant apresenta
diante
da
argumentao
implcita no pensamento de Kant.
o homem no como ele , mas como
O ato moral para Kant no
deveria ser. Dentro dessa perspectiva,
disputa com o ato legal, mas representa
pertence faculdade de julgar esttica
um reforo de suas exigncias. A
realizar a sntese da natureza e da
resposta pergunta o qu o direito?
liberdade, ou seja, os requisitos da razo
e no pergunta o qu est de acordo
terica e da razo prtica.
com o direito?, insere-se no quadro

geral
que
constitui
as
A terceira Crtica representa
indagaes
uma virada na reflexo poltica e
fundamentais da metafsica kantiana:-
jurdica. Isto porque Kant estabelece
O qu posso saber? Ou os limites do
uma ligao entre o belo objeto do
conhecimento; O qu devo fazer?,
julgamento esttico e o bem objeto
onde se analisa o problema da ao
da moralidade. Essa ligao realizada
humana e onde se encontra a quaestio
considerando-se como hiptese do bem,
iuris; O qu posso esperar?, onde so
o belo, que significa ordem, uma
respondidas as indagaes sobre a
harmonia que o direito, com vistas a
religio e a histria e
O qu o
homem? ou a antropologia filosfica.

A razo prtica designa a
governar
sociedade
civil,
deve
encarnar nas regras jurdicas. Assim, a

virada realizada, pois a ordem
faculdade de agir independentemente de
jurdica,
princpios de determinao, de escolha,
esttica, apresenta-se para Kant como a
a saber, dos desejos, das necessidades e
inscrio da idia de liberdade na
das
do
natureza. O poder legal da sociedade
agradvel e do desagradvel. O estudo
civil dever conter a vocao anrquica
paixes,
dos
sentimentos
semelhana
da
beleza
56
da liberdade natural. As leis devero
vezes em que a Idia do dever tirada da
instituir uma ordem que se algum dia,
lei ao mesmo tempo o mvel da ao,
esperava Kant, puder ser projetada em
encontra-se a a moralidade desta ( os
dimenso mundial, constituir o direito
bons costumes). No se encontra,
cosmopoltico, o dique contra todas as
entretanto, na lei moral o fundamento
guerras.
do direito para Kant.

Kant chama de virtude a
Tanto para o direito, como para
fortaleza moral do homem que tem em
a moral, existem deveres. Tanto num,
vista a superao de todos os impulsos
como noutro, o dever no definido por
sensveis
seu contedo, mas pela sua forma.
doutrina das virtudes trata da submisso
Agir por dever significa que no se
da liberdade interna a leis, na medida
leva em conta nem as inclinaes do
em que a moralidade a conformidade
agente, nem a finalidade pretendida. A
da mxima da ao com o dever. J o
Fundamentao
direito a soma das condies sob as
Costumes define o dever como a
quais o arbtrio de um pode ser
necessidade de realizar uma ao por
conciliado com o de outro, segundo
respeito lei. O dever, segundo
uma lei universal de liberdade. Pela
definio contida na Introduo,
realizao da liberdade externa, alcana-
aquela ao a que cada um obrigado,
se a legalidade, que a conformidade de
sendo a obrigao a necessidade de
uma lei universal da liberdade.90
uma ao livre exercida sob a influncia
opostos
liberdade.
da
Metafsica
dos
da
do imperativo categrico da razo.
na
Mas Kant assinala que sendo toda
Introduo Metafsica dos Costumes,
obrigao uma resposta ao imperativo
Kant faz a distino entre legalidade e
categrico,
moralidade: a conformidade com o
podemos ser obrigados de diferentes
dever no o dever. A simples
maneiras, pois existem duas legislaes
conformidade ou no conformidade de
da razo prtica.
Na
Metafsica
Fundamentao
dos
Costumes
enunciado
pela
razo,
uma ao com a lei, abstraindo-se o
Kant toma o exemplo da
mvel de ao, chamamos legalidade
promessa para diferenciar os dois tipos
(conformidade com a lei); todas as
ou formas de obrigao encontradas na
90
HERRERO, Javier. P. Religio e Histria em

Kant. Trad. Jos A. Ceschin. So Paulo: Edies
Loyola, 1975. p. 32.
razo prtica. De um lado, a obrigao

moral
de
cumprir
uma
promessa
corresponde a uma determinao do

57
agir que se origina numa pura legislao
apresenta
interior (a obrigao moral obriga in
necessria
foro interno); a lei do dever moral
executada, isto , transforma a ao
aquela dada ao sujeito por si mesmo, ela
num dever (ao x = dever); 2) outra,
resulta do exerccio de sua autonomia.
cujo motivo relaciona a representao
O cumprimento de uma obrigao
da lei com o princpio subjetivo da
jurdica, estabelecida num contrato,
vontade (mxima), isto , que faz do
um dever externo, pois diferentemente
dever um motivo (dever = motivo da
do imperativo moral ela no integra o
ao). A legislao moral aquela que
motivo do agir de acordo com a lei; ela
faz da ao um dever e que, ao mesmo
permanece
legislao
tempo, d tal dever por motivo. uma
jurdica, para o sujeito de direito,
legislao interna do agente. Tem por
significa assim heteronomia, sendo esta
objeto, o uso externo e interno da
a razo do carter coativo do direito.
liberdade. Os deveres da tica dizem
Dessa forma, para a metafsica dos
respeito legislao interna, quela que
costumes exigida por uma
filosofia
o prprio agente d a si e que o
prtica que tem por objeto no a
motivo de sua ao. Logo, moralidade
natureza, mas liberdade do arbtrio, o
conformidade da ao com o dever
dever o nico mvel das aes morais,
deduzido da lei que , ao mesmo tempo,
que determinar os limites do arbtrio; e
o mbil da ao. A legislao jurdica
se nas aes relativas ao direito a idia
aquela que no faz entrar o motivo na
do
lei e que, conseqentemente, permite
coatividade legal, acompanhada em
outro motivo idia do prprio dever.
caso de desobedincia de uma sano,
uma legislao que pode ser externa ao
legalmente prevista e definida, que ir
agente tambm. Tem por objeto apenas
fornecer
o uso externo da liberdade. Os deveres
externa.
dever
ocupa
critrio
seu
de
lugar,
uma
ao
juridicamente vlida.
como
a
ao
objetivamente
que
deve
ser
de direito dizem respeito legislao

externa. A legalidade, portanto, a
3.8 Princpios racionais a priori do
conformidade da ao com a lei, sem
direito
levar em conta os motivos.

Tanto no Direito, quanto na
Segundo
diviso
da
tica, o dever que obriga a nossa ao
Metafsica dos Costumes, toda lei se
encontra-se estabelecido na lei. A
compe de duas partes: 1) uma que
diferena
entre
ambos
reside
na
58
diversidade de motivos que uma ou
renuncie s perspectivas dogmtico-
outra consignam na lei. Somente na
descritivas do empirismo de Hume e do
moral o dever motiva ao, ao passo
pragmatismo utilitarista, bem como no
que no direito se admite outro mbil
se satisfaa com a lgica hipottica-
que
dedutiva do jusnaturalismo.
obrigue,
(monoplio
atravs
do
comportamento
da
coero
Estado),
do
indivduo,
independente dos motivo internos.
A questo quid juris somente

poder
ser
respondida
quando
procurarmos conhecer as condies que
O que o direito? Quid jus? O
tornam justas as normas prescritivas de
que o direito a pergunta que os
uma ordem jurdica, de acordo com um
juristas no conseguem responder h
princpio universal de direito (Kant,
sculos. Kant diz que quando os juristas
Doutrina do Direito, Introduo, C).
procuram compreender o que o direito
Trata-se, assim, de buscarmos a lei
eles caem na tautologia jus id quod
universal que torna possveis no
justum est, o justo aquilo que justo
somente a justia de determinada ao,
ou ento definem o direito como sendo
mas para alm dela, a justia entenda-
as leis existentes. Mesmo nos tribunais,
se
o juiz diz o que o direito conforme as
legitimidade das regras que asseguram
leis positivas de determinado pas, numa
a obrigatoriedade (voc deve) ou a
poca histrica. Por essa razo, a
liceidade (voc pode).
deciso judicial no deixa de expressar

um relativismo emprico.
bem
fundamentado
ou
A doutrina do Direito de Kant

efetua uma reflexo transcendental,
A questo no respondida
partindo das leis e das regras de direito
pelos jurisconsultos, pois ir ao fundo do
como material jurdico e pesquisa as
problema consiste em examinar a
estruturas a priori da razo prtica, no
pretenso inerente s determinaes das
ao nvel da casustica, como escreve
condies
Kant,
de
legitimidade
de
um
mas
enquanto
condies
sistema jurdico e em nome do que
legisladoras e organizadoras do sistema
legtimo. preciso, ento, saber qual
do direito. O Direito enquanto cincia
o critrio universal em funo do qual o
o conjunto de leis suscetveis de uma
jus reconhecido como o justum e que
legislao exterior, que forma a cincia
preside a toda jris-latio (legislao) e
do direito positivo. O Direito em si
a toda jris- dictio ( aplicar o direito).
uma
Torna-se, assim, necessrio que se
reportando-se razo, como pensa
questo
que
se
resolve
59
Kant, na Doutrina do Direito: Uma
princpio geral, que lhe antecede: justa
cincia puramente emprica do Direito
toda ao que por si, ou por sua
(como a cabea de madeira na fbula de
mxima, no constitui um obstculo
Fedro) uma cabea que pode ser bela,
conformidade da liberdade do arbtrio
mas tem somente um defeito no tem
de todos com a liberdade de cada um,
crebro.
91
segundo leis universais.
Encontra-se na obra de Kant os
O direito em si reporta-se
seguintes pressupostos, a partir dos
manuteno da liberdade de cada um
quais se pode desenvolver a idia de
segundo uma lei vlida para todos.
direito: a noo de direito refere-se
Logo, a injustia a perturbao do
relao exterior e prtica de uma pessoa
estado de livre coexistncia, pois o
com outra, na medida em que as suas
impedimento liberdade de um no
aes possam influir sobre outras aes;
pode subsistir com a liberdade de todos,
essa noo diz respeito relao do
segundo leis gerais. Kant estabelece,
arbtrio do agente com o arbtrio do
ento, a Lei Universal do Direito para
outro. Estabelece-se, assim, uma relao
que se possa objetivar as determinaes
mtua de arbtrios, onde se consideram
do princpio universal do Direito nas
no as finalidades pretendidas por cada
relaes sociais: Age exteriormente de
um dos agentes, mas unicamente se a
modo que o livre uso de teu arbtrio
manifestao
possa coexistir com a liberdade de
da
vontade
de
um,
expressa em sua ao, constitui um
todos, segundo uma lei universal.93
empecilho ao exerccio da liberdade do
direito
pretende,
assim,
outro, de acordo com uma lei universal
limitar a liberdade pessoal irrestrita de
ou o Princpio Universal do Direito.
cada indivduo, prpria da natureza
Esse princpio formulado por Kant da
humana no estado de natureza. Nesse
seguinte forma: justa toda a ao ou
contexto que Kant desenvolve a teoria
cuja mxima permite liberdade de
da liberdade, idia angular em todo o
todos e de cada um coexistir com a
sistema do pensamento tico-filosfico
liberdade de todos os outros, de acordo
e poltico kantiano. Para Kant, o
com uma lei universal.92 O princpio
conceito
universal do direito origina-se desse
atravs de dois elementos, que se
de
liberdade
explicita-se
91

Costumes. op. cit. p. 104.
92
Ibidem. p. 104.
93
Ibidem. p. 105.
60
articulam e complementam um ao
teoria da liberdade. Quando o uso de
outro:
uma liberdade pessoal consubstancia-se

a)
Liberdade
como
em obstculo ao exerccio de outra
coexistncia, que consiste na limitao
liberdade
pessoal
recproca da vontade de cada e tem
universais ocorre uma injustia. Para
como limite a esfera individual do
Kant a violao da liberdade do outro
outro; esse aspecto da liberdade torna-se
ocorre porque se rompe a relao de
possvel na medida em que a liberdade
igualdade existente entre os homens,
considerada tambm como obedincia;
que
assegura
segundo
ao
homem
que
se
leis
sua
b) Liberdade como autonomia,
humanidade,
que a propriedade da vontade graas
determinada
qual esta para si mesma a sua lei,
igualdade inata ao homem significa para
somente sendo livre aquele que se torna,
Kant independncia de no ser obrigado
atravs da vontade prpria, fonte das
a aquilo que os outros reciprocamente
suas prprias leis, ou seja, autnomo.
no
Kant
Trata-se
independncia, nas palavras de Kant,
conflito entre a possvel contradio
da qualidade do homem ser o seu
entre a liberdade como autonomia e a
prprio senhor (sui iuris) e tambm
liberdade como coexistncia. De forma
daquela
imediata,
irrepreensvel(iusti), porque antes de
autonomia, obrigando o indivduo a
qualquer ato jurdico nada fez de
curvar-se diante de uma vontade que
injusto.95
direito
ento
obrigados.
liberdade.94
reconsidera
pela
encontra
restringe
no lhe prpria. Esse possvel conflito
de
As
um
homem
conseqncias
dessa
residem
na
ser solucionado por Kant com o uso da
argumentao
idia do contrato social. Atravs do
impossibilidade lgica de separao do
contrato
autonomias
direito e da faculdade de obrigar, aos
individuais iro refletir-se na vontade
que se opem ao seu livre exerccio e a
geral, que assegura a manifestao da
possibilidade de uma obrigao mtua,
autonomia e da coexistncia de forma
que se torna universal conforme a
complementar. Dessa vontade geral,
liberdade de todos segundo leis gerais.
todos participam na sua elaborao e na
Embora
submisso aos seus ditames.
conscincia da obrigao de todos
social
as
direito
se
funde
na
A idia do justo e do injusto

94
insere-se, assim, no quadro de uma
95
Ibidem. p. 112.
Ibidem.. p. 112.
61
segundo uma lei geral, essa conscincia
racional da lei natural uma obrigao
no seu mbil. Pelo contrrio, seu
vinculada coero pblica externa,
mbil a possibilidade de uma fora
garantindo que a lei natural no seja
exterior concilivel com a liberdade de
violada. Para que no se resuma a mero
todos, segundo leis gerais.
ato de fora, deve estar fundamentado:

o fundamento o direito natural que
oferece ao legislador os princpios
3.9 A diviso do Direito
imutveis de toda legislao. Esse

Kant procede, ainda, a duas
critrio encontra a sua delimitao no
divises gerais do direito: 1) o direito
reconhecimento de que de que as leis
como cincia sistemtica, que se divide
que o povo no pode promulgar por si
em direito natural e direito positivo; 2)
mesmo,
o direito como faculdade moral de
estabelecer para que sejam obedecidas
obrigar, subdividido em direito natural e
pelo povo.96
legislador
no
pode
direito adquirido. O direito natural

caracteriza-se por ser um sistema de leis
3.10
jurdicas racionais a priori, cognoscvel
desobedincia civil
Direito
resistncia
pela razo de todos os homens. Serve de

critrio
para
as
reformas
Kant considera que poder
melhoramentos da Constituio a ser
haver situaes em que ocorra o conflito
promulgada pelo Chefe de Estado e
entre a lei positiva e a liberdade e
tambm um critrio para a elaborao
igualdade encontradas na lei natural. O
de leis positivas. No pura moral,
direito de resistncia ou a desobedincia
embora tenha origem comum com a
civil surgem nessas situaes limite,
tica, pois se refere leis exteriores e
onde ocorre o risco da ruptura do pacto
porque obriga o legislador. Logo,
estabelecido entre cidados livres e
necessita de leis para ser levado a efeito
iguais. Kant considera que no estado de
com segurana.
direito no existe o direito de rebelio
O direito positivo , por outro
ou
resistncia,
fonte
terica
da
lado, definido como sistema de leis
desobedincia civil, isto porque a
provenientes da vontade do legislador,
rebelio destri a autoridade que dita o
cuja funo fornecer instrumentos
direito, logo, destri o prprio Estado de
coercitivos que forcem o cumprimento

das leis naturais. Acrescenta obrigao
96
Ibidem. p. 201.
62
Direito, o que termina pelo retorno da
Todavia,
observa-se,
nesse
sociedade ao estado de natureza ou de
particular, uma clara contradio no
guerra de todos contra todos. Nenhuma
pensamento
Constituio, portanto, pode prever um
tenha
direito que permita a sua prpria
deposio
destruio, pois isso representaria uma
Revoluo Francesa, no considerou
clara contradio. Como conseqncia,
invlido o que foi obtido do processo
a lei positiva injusta deve ser obedecida
revolucionrio,
assim mesmo e mesmo o desacordo
fundada uma nova ordem constitucional
com a lei natural pode ser invocado
melhor. Portanto, o conceito racional do
como motivo para resistir. O nico que
direito
detm o poder supremo o Soberano,
potestade coercitiva, mas, tambm, e
seja ele o monarca ou o povo; sendo
principalmente no que se definiu como
assim, a soluo para a lei injusta
a idia dos direitos humanos. Os
encontra-se no detentor da soberania,
direitos humanos so aqueles que
cabendo a ele conduzir as reformas
competem a todo ser humano como tal,
tendentes a adequar a lei ao direito. O
independente
direito natural entra aqui como padro
pessoais, polticas e histricas. Sendo
para as reformas possveis.97
juridicamente lcita toda a ao que seja
kantiano,
considerado
do
no
pois
um
antigo
pois
implica
das
embora
crime
regime
desse
na
restou
somente
na
circunstancias
As mudanas constitucionais
compatvel com a liberdade de todos os
devero ser pautadas no pelo poder do
demais, compete a cada homem, em
executivo, mas pelos representantes do
razo de sua humanidade, aquele grau
povo, o que Kant classifica como sendo
de liberdade que possa coexistir com
a caracterstica de uma constituio
qualquer outro conforme leis gerais,
limitada, onde no poder haver o
como vimos anteriormente. Por essa
reconhecimento do direito resistncia
razo,
ativa, mas somente, escreve Kant, a
liberdade compatvel com todas as
uma resistncia negativa, ou seja,
demais
aquela que consiste na recusa do povo
estabelece uma sociedade de iguais nas
em consentir nas exigncias que o
liberdades,
governo
verdadeiramente humano99. Assim, o
apresenta
pretexto
administrao do Estado. 98
97
98
Ibidem. p. 201220.
Ibidem. p. 204.
da
pode-se
afirmar
liberdades,
que
que
nico
essa
funda
direito
Direito em si (direito racional) um
99
HOFFE, Immanuel Kant, op. cit. p. 203.
63
padro de medida, e um valor, que
mesmo ocorre com o fascnio pela
assegura moralmente e juridicamente a
expresso direitos humanos que serve
avaliao do direito positivo.
muitas
vezes
como
guarda-chuva
ideolgico, legitimador de teorias e

prticas as mais diversas.100
Essa pouca elaborao terica tem a
ver com o fato de que a palavra no
um conceito propriamente jurdico. Para
que se torne um conceito jurdico, a
idia de dignidade humana, como
escreve Edelman, necessita uma histria
que ir lhe definir o seu espao prprio.
O
mesmo
aconteceu
com
outros
conceitos jurdicos que evoluram de

sua acepo original e se adensaram
juridicamente. Tome-se, por exemplo, o
conceito de pessoa que se constituiu
na filosofia kantiana, no liberalismo
4 Sobre a dignidade
humana
4.1 Em busca de um conceito
A consagrao do princpio da
dignidade humana, como pedra angular
valorativa
do
texto
constitucional
brasileiro de 1989, no tem sido

acompanhada por uma concomitante
reflexo sobre os seus fundamentos
tico-filosficos. Essa falta de reflexo
crtica
sobre
importncia
tema
na
de
tamanha
cultura
jurdica
brasileira tem tido como conseqncia o

emprego indiscriminado do princpio
para tudo abranger e justificar. O
100
Alguns juristas, entretanto, deram-se conta

da importncia do tema, ainda que o tenham
tratado sob o ngulo especificamente jurdicoconstitucional. Assim, o excelente livro de
SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana
e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001.; ROCHA, Carmen Lcia
Antunes. O Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana e a Excluso Social, in: Revista de
Interesse Pblico, no. 04, 1999. p. 23-48;
SILVA, Jos Antnio. A Dignidade da Pessoa
Humana como Valor Supremo da Democracia,
in: Revista de Direito Administrativo, vol. 212,
1998. p. 89-94; COMPARATO, Fbio Konder.
A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos.
So Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 1-16..
TORRES, Ricardo Lobo. O Princpio
Fundamental da Dignidade Humana. In:
Princpios Constitucionais Fundamentais. So
Paulo: Lex Editora, 2005, p. 885-894;
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo
Existencial. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2009. BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia
Jurdica dos Princpios Constitucionais. O
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002.
64
econmico e no pensamento poltico de
Parte A, art. 2), mas no figura na
Rousseau para chegar noo jurdica
declarao
de pessoa, que se torna vlida
Estados Unidos e nem na declarao
juridicamente
revolucionria francesa de 1789 e,
conceitos
por
de
autonomia
da
pressupor
capacidade,
vontade
os
de
de
responsabilidade.101
da
tampouco,
nos
independncia
textos
dos
posteriores,
durante quase dois sculos.102 No

entanto, esteve sempre presente como
A idia de que a pessoa possui uma
princpio, referncia moral obrigatria
dignidade que lhe prpria deita as suas
quando, ainda no sculo XIX, a
razes na histria da filosofia Ocidental.
escravido era combatida por ser um
Antes mesmo do texto clssico de Picco
atentado contra a dignidade humana.
de la Mirandola, Discurso sobre a
Essas
outras
declaraes
dignidade do homem (1486), a questo
internacionais afirmaram o imperativo
encontrava-se na obra de Aristteles,
da dignidade da pessoa humana, mas at
Santo Agostinho, Bocio, Alcuino e
ento ela no era entendida como um
Santo Toms, indicando como atravs
princpio
dos tempos agregaram-se valores idia
suscetvel de ser invocado diretamente
de pessoa, que terminaram por objetivar
em juzo, mas simplesmente como um
a idia de dignidade humana.
princpio geral inspirador de diversas
A dignidade humana no espao da
autnomo
operatrio
normas e direitos. Com o advento da
teoria do direito, no entanto, um
Constituio
conceito novo, como escreve Edelman,
caracterizao
ao reconhecer que a palavra encontra-se
cidad , a dignidade humana passou a
em
internacionais
fazer parte da cultura jurdica brasileira
(Declarao Universal dos Direitos do
como referncia obrigatria na cultura
Homem, 1949, art. 22; Conveno
cvica e nas lides judiciais. Falta-lhe,
relativa aos direitos da Criana, 1959,
entretanto, uma reflexo que delimite
art. 39; Pacto Internacional relativo aos
sua conceituao prpria e mostre em
direitos civis e polticos, 1966, art. 10;
que medida se insere no sistema
Declarao Universal sobre o Genoma
jurdico.
muitos
textos
Humano e os Direitos Humanos, 1997,
de
como
1988
sua
Constituio
Para que se possa estabelecer o

conceito jurdico de dignidade humana
101
EDELMAN, Bernard. La personne en

danger. Paris: Presses Universitaires de France,
1999. p. 505 e segs.
102
Ibidem. p. 505.
65
e com isto delimitar o seu espao
jurdico torna-se necessrio distingui-
positivo, mas pressupe para a sua
lo de outros conceitos comuns da teoria
materializao
do direito, que lhe so prximos. O
mais amplas do que permite o espao
primeiro deles o conceito de direitos
jurdico positivado.
humanos.
separao
dos
campos
definidos
pelo
jurdica
direito
perspectivas
dois
conceitos dignidade humana e
4.2 Direitos humanos e dignidade
direitos humanos- pode ser realizada
humana
atravs do exame da filosofia dos

As constituies e declaraes
direitos humanos e da filosofia da

dignidade
humana,
metodolgica
como
preliminar
condio
para
chegarmos ao conceito de dignidade.

Somente assim poderemos compreender
que o conceito de dignidade humana
situa-se
em
plano
epistemolgico
distinto daquele onde se situam os de

direitos humanos e com isto poderemos
evitar a simplificadora identificao dos
dois
conceitos.
O resultado dessa
simplificao epistemolgica terminaria
de
conceito de direitos humanos, que se

encontra juridicamente estabelecido.
Essa construo conceitual poder
ser realizada na medida em que
atentarmos
para
uma
constatao
bsica, a de que a dignidade humana

encontra-se fora da esfera conceitual
onde se encontram definidos os direitos
humanos. Assim, poderemos concluir
como a dignidade humana, na sua
do
fundamentavam-se
estado
mais
liberal
sobre
as
noes de liberdade e de igualdade do

que
de
dignidade.
Os
direitos
fundamentais eram identificados como

o espao jurdico dentro do qual era
garantida a propriedade, espinha dorsal
da sociedade liberal, que junto com o
contrato e a famlia constituam os trs
pilares
institucionais
da
sociedade
liberal burguesa.
Enquanto
por sujeitar o conceito de dignidade

humana, que procuramos definir, ao
direitos
fundamentais
direitos
direitos
declaravam
considerados
determinado
humanos
os
Estado,
apontavam
aqueles
bsicos
os
em
direitos
para
uma
dimenso propriamente humana do

cidado, no restrito ao direito positivo
nacional. Por essa razo, diversos
autores argumentaram que a dignidade
era
um
princpio
matricial
por
excelncia, seria o alicerce sobre o qual

seria construda a filosofia dos direitos
acepo jurdica, no pode ficar restrita

66
humanos. 103 A necessria diferenciao
outras palavras, a dignidade humana
entre as idias de dignidade humana e
designaria
direitos humanos somente poder ser
indivduo, mas a humanidade que se
realizada se estabelecemos como ambas
encontra em todos os seres humanos.104
as idias situam-se no mesmo patamar
Enquanto
epistemolgico, mas guardam entre elas
representaram a defesa da liberdade
ntidas diferenciaes.
diante do despotismo, a dignidade
Ambos os conceitos situam-se

no mesmo plano, a saber, referem-se
humana
no
os
ser
homem,
direitos
significou
humanos
marca
da
humanidade diante da barbrie.
pessoa humana. Mas nesse plano a

dignidade de alguma forma situa-se em
4.3 Os fundamentos da dignidade
nvel mais profundo na essncia do
humana
homem, de modo que a liberdade lhe

ser subsumida. Essa constatao sobre
a
natureza
ltima
dignidade
com a defesa do indivduo contras as
humana, escreve Edelman, constituiu-
arbitrariedades do exerccio do poder,
se numa descoberta maior do que
principalmente, do poder do Estado. O
aquela dos prprios direitos humanos.
sistema
Essa constatao de que, no substrato
principal assegurar a preservao da
dos direitos humanos, encontra-se um
liberdade do indivduo diante da ameaa
valor moral, apareceu em funo de
constante de sua negao. A liberdade
dois
polticos,
torna-se assim no conceito fundador dos
peculiares e ocorridos no sculo XX: a
direitos humanos, da liberdade poltica e
barbrie nazista e a biomedicina. Ambas
de todos os direitos que asseguram ao
suscitaram um temor o de que o
homem o pleno exerccio de uma vida
exerccio do poder e a aplicao do
poltica.
fenmenos
conhecimento
da
Os direitos humanos tm a ver
sociais
tem por
objetivo
poderiam
Uma leitura dos direitos humanos
destruir a prpria vida humana em sua
sob a perspectiva da sociedade tambm
essncia e, tambm, possibilitaram a
pressupe o exerccio da liberdade. Isto
explicitao de uma defesa a proteo
porque a igualdade entre os homens
do
somente
ser
cientfico
jurdico
homem
atravs
do
reconhecimento de sua dignidade. Em
poder
ser
logicamente
compreendida se for realizada em
103
MATHIEU, B. Apud: EDELMAN, Bernard.

op. cit. p.507.
104
Ibidem. p. 507.
67
liberdade.
igualdade,
portanto,
universal no exerccio de sua liberdade
representa
uma
para
tambm universal. A humanidade, por
concretizao da liberdade. Logo, os
sua vez, a reunio simblica de todos
direitos humanos representam a garantia
os homens enquanto seres humanos.
de que a sociedade, constituda de
Reconhece-se
iguais, que permitem as relaes entre
pertencente a um mesmo gnero, o
si, e tambm do ego, do indivduo,
gnero humano.
condio
possibilita a juno desses dois espaos

jurdicos.
pessoa
como
A dignidade se apresenta como um

qualificativo do gnero humano, que
O argumento de Edelman que pode
torna possvel identificar todos os
ser avaliado de uma perspectiva crtica
homens como pertencentes a um mesmo
o de que o conceito de dignidade
gnero. A identificao que faz com que
humana
plano
todos os homens faam parte da
epistemolgico. Ela no designa nem
humanidade reside no fato de que todos
mais nem menos a essncia do homem,
tm uma mesma qualidade de dignidade
como formulada nos direitos humanos,
no quadro da humanidade. Os humanos
mas atribui outro significado a essa
so assim considerados porque todos
essncia.105 A dignidade humana situa-
so dotados de uma mesma dignidade,
se no cerne da luta contra o risco da
que
desumanizao,
conseqncia
do
reconhecimento.
desenvolvimento
desmesurado
da
Edelman, se a liberdade a essncia
tecnocincia e do mercado. O inimigo
dos direitos humanos, a dignidade a
no
essncia da humanidade.106
situa-se
mais
em
outro
unicamente
exclusivamente o poder do Estado, mas

tambm
prprio
produto
critrio
ltimo
Como
de
resume
A dignidade humana de princpio
do
moral ganhou tambm estatuto jurdico
conhecimento humano e do sistema
tendo em vista ao que Fabre-Magnan
produtivo.
chamou da desconstruo progressiva
Verifica-se ento como a dignidade
de
categorias
107
jurdicas
na
humana encontra-se referida questo
modernidade.
no do indivduo, mas da humanidade.
com o conceito de ordem pblica, que
106
homem
dos
direitos
humanos
representa, juridicamente, o indivduo
105
Ibidem. p. 508.
A autora exemplifica
Ibidem. p. 509.
FABRE-MAGNAN, Muriel. Dignit
Humaine, in Dictionnaire des Droits de
lHomme. Orgs. Andriantsimbazovina; Gaudin
Helene; Margunaud, Jean-Pierre; Rials,
Stphane; Sudre Frdric. Paris : PUF, 2008.
107
68
serviu como instrumento de uma forma
consideramos a palavra grega para a
de estado nacional; outro conceito
idia de dignidade , axios ( aquilo que
jurdico que se perdeu o de bons
conveniente, o que merece) e que
costumes.
ser
originou a palavra axioma. Assim
estabelecidos como direito fundamental
como nas cincias matemticas no
supranacional. No entanto, a idia de
existe raciocnio lgico-dedutivo sem
dignidade
diversas
um postulado inicial no demonstrado e
decises de cortes internacionais e
no discutido, da mesma forma o direito
comunitrias, o que mostra a sua
repousa
consistncia jurdica.
indemonstrveis
Ambos
tem
no
servido
podem
Na filosofia contempornea a
sobre
algumas
que
verdades
devem
ser
admitidas por todos.
tica da discusso (Apel e Habermas)
Nesse contexto que pode situar o
pressupe a explicitao no seio de uma
princpio da dignidade humana em toda
sociedade democrtica, plural e dialogal
a sua importncia jurdica. Precisamente
de todas as razes, inclusive as razes
porque
ltimas,
como
sobrevivncia
dignidade
da
princpio
da
dignidade
condio
de
encontra-se como primeiro princpio,
comunidade.
fonte de todos os demais, ele deve
humana
encontra-se
permanecer
subsidirio,
sua
progressivamente no ncleo do direito e
utilizao
da dogmtica contempornea, mas,
questes
entretanto, ela da ordem do indizvel,
princpio ou conceito jurdico possa ser
como pretendia Pierre Legendre.108 A
utilizado, sob pena de ocorrer a
dignidade humana encontra-se na ordem
dissoluo de todo direito na dignidade.
daquilo que no demonstrvel, mas
Tudo passa a ser ento questo de
que existe como pr-condio.
dignidade e com isto o sistema jurdico
Fabre-Magnan
prope
uma
esvazia-se
dever
em
de
restringir-se
que
nenhum
qualquer
s
outro
sentido
instigante equiparao entre o papel da
normativo. A proliferao do uso
dignidade humana no corpo do direito e
indiscriminado
os enunciados das cincias fsico-
dignidade humana na argumentao
matemticas. A analogia, escreve Fabre-
judicial faz com que se encontre
Magnan109, aparece claramente quando
onipresente, mesmo quando o prprio
do
princpio
da
texto da lei atende s necessidades da

108
LEGENDRE, Pierre. Sur la question

dogmatique en Occident. Paris : Fayard, 1999.
109
FABRE-MAGNAN, Muriel. op. cit. p. 287.
ordem jurdica.
69
Essa diferenciao entre dignidade

humana e direitos humanos pode ser
humana encontra-se fora da esfera dos

direitos humanos.
apreciada em alguns casos onde se

fundamentavam o processo e a sentena
4.4
nesses dois conceitos. Um affaire
dignidade humana
Genealogia
do
conceito
de
clbre, o processo contra o criminoso

nazista Barbie, o chamado carrasco de
A dignidade humana pode trs tipos
Lyon, na Frana, permite que se tenha
de acepo: social, honorfica e moral.
um entendimento sobre os dois nveis
As duas primeiras acepes referem-se
em que se podem encontrar a dignidade
a como a dignidade humana atribuda
humana e os direitos humanos. A defesa
pela sociedade a um indivduo. A
de Barbie argia que de acordo com o
construo do conceito moral, no
direito francs, os crimes praticados
entanto, que ir fundamentar o conceito
durante a ocupao nazista tinham sido
jurdico de dignidade, resultou de um
prescritos, e, portanto, o processo
longo processo de sedimentao terica
representava uma violao dos direitos
fruto da obra de diferentes autores, em
humanos.
diferentes perodos histricos.
Os
juzes
de
Lyon
sustentaram que os crimes contra a
Na sua acepo moral a dignidade
humanidade no se beneficiavam do
representa, ou encontra-se vinculada, ao
direito aquisio da prescrio, no
respeito a si mesmo, auto-estima. O
sendo considerados, portanto, como
indivduo no pode considerar-se como
participando da categoria dos direitos
desqualificado, sem poder olhar-se no
humanos. Isto porque a incriminao
espelho a cada manh e sentir vergonha
dos
humanidade
daquilo que se tornou. Pode-se mesmo
achava-se de acordo com os princpios
sustentar que essa acepo de dignidade
gerais de direito reconhecidos pelas
tem mais uma conotao psicolgica do
naes civilizadas e, assim, a aquisio
que propriamente moral. A acepo
da prescrio nos crimes contra a
moral
humanidade no se constitua em
indivduo uma pessoa, que se diferencia
direitos humanos. Com isto, pode-se
dos animais e das coisas. Essa segunda
concluir que a idia de humanidade
acepo fornece os alicerces para a
situa-se em outro patamar do que o dos
conceituao
direitos humanos e que a dignidade
humana. A pessoa estaria dotada de
crimes
contra
implica
em
jurdica
reconhecer
da
no
dignidade
qualidades que impedem que seja

70
tratada como meio, tendo um valor em
reconhecimento pela sociedade, at o
si mesmo. Por essa razo, pode-se dizer
conceito contemporneo de dignidade
na primeira acepo que a pessoa
humana,
perdeu a sua dignidade, mas no no
processo lgico-conceitual.
segundo
caso,
pois
dignidade
encontra-se vinculada prpria pessoa.
processou-se
um
longo
Em Toms de Aquino a idia de

dignidade
humana
constri-se
em
O que ficou deixado de lado na
funo da natureza divina. Argumenta
cultura jurdica brasileira foi a anlise
que a dignidade significa o valor que
dessa natureza ontolgica da dignidade.
cada um possui em razo de si
Como
mesmo.111 Essa dignidade prpria dos
sentido de referirmo-nos dignidade no
seres humanos reflete uma dignidade
sentido ontolgico? O que a idia de
mais alta, aquela que Toms de Aquino
dignidade acrescenta ao contedo de
retrata como sendo de Deus: O Pai e o
pessoa? E responde de que nada de
Filho tm a mesma e nica essncia ou
muito substancial, pois um vocbulo
dignidade e, adiante, especifica a
honorfico que utilizamos para marcar o
dignidade da natureza divina supera
valor particular da pessoa em relao
toda dignidade.112 Logo, a transmisso
aos outros seres.110 Mas a relativa
da idia de dignidade humana do
importncia desse relacionamento que
pensamento
o torna essencial na medida em que
pensamento moderno trouxe consigo
permite que se situe a pessoa como
uma
tendo um valor que lhe essencial.
propriamente ontolgica e no mais
pergunta
Baertschi,
qual
Para a construo do conceito de

dignidade
humana,
como
direito romano.
O grande autor que situou a
estabeleceram, a meu ver, os alicerces
social e poltico foi Francisco de
de uma teoria da dignidade humana.
Vitoria, que no sculo XVI, analisando
Desde o uso da expresso dignitas no
a questo dos indgenas da Amrica e
direito romano, com o significado de
suas relaes com o conquistador
do
autores
dignidade
questo da dignidade humana no corpo
social
alguns
de
que
posio
para
conceituao
para
social ou jurdica como a encontrada no
consideramos na atualidade, devemos

atentar
escolstico
indivduo
o
111
110
BAERTSCHI, Bernard. Ensaio Filosfico

sobre a dignidade. Trad. Paula Silvia Rodrigues
Coelho da Silva. So Paulo: Edies Loyola,
2009. p. 190.
Apud BAERSTSCHI (2009). TOMS DE

AQUINO, Comentrios sobre as sentenas,
Liv. 3, d.35, q.1 a.4, q, 1c.
112
Ib., TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica,
Ia, q. 42, a. 4, ad 2 e Ia, q.79, a. 3, ad 2.
71
espanhol, mostrou a importncia do
cosmos. Sustenta que no universo o
reconhecimento do outro como igual.
homem
Vitoria tratou da questo da igualdade
privilegiada em relao s demais
dos indivduos em funo de uma
criaturas.
abordagem
Vitoria
especificamente
contra
Encontramos
de
em
uma
condio
Picco
Della
Mirandola a identificao do carter
colonizador espanhol, que o fato dos
nuclear da pessoa, que se encontrava na
indgenas no serem cristos, no
liberdade do indivduo em determinar-
significava que no tivessem direitos,
se. Enquanto os demais seres vivos,
pois eram, em princpio, livres e
escrevia Della Mirandola, tem uma
iguais.
argumentava,
jurdica.
goza
113
natureza bem definida refreada pelas
O termo dignidade humana foi
leis divinas, o homem no se acha
referido pela primeira vez por Picco
constrangido por nenhuma limitao.
Della Mirandola no seu texto Discurso
Nas palavras de Della Mirandola: no
sobre a dignidade do homem - De
te fizemos celeste nem terreno, nem
hominis dignitate.114 Esse texto clssico
mortal, nem imortal, a fim de que tu,
do humanismo constitui a introduo a
rbitro e soberano artfice de ti mesmo,
uma obra mais abrangente, intitulada
te plasmasses e te informasses, na forma
Conclusiones
que tivesses seguramente escolhido.
cabalisticae
philosophicae,
et
theologicae
(1486),
Poders degenerar at ao seres que so
constituda de 900 teses, destinadas a
as bestas, poders regenerar-te at s
demonstrar
que
escolas
realidades superiores que so divinas,
filosficas
e todos os pensadores
por deciso do teu nimo.115 A
expressaram um aspecto da verdade.
dignidade do ser humano encontra-se,
Portanto,
Della
portanto, nessa autonomia da vontade,
Mirandola, a verdade nica e em
que ser o modo pelo qual os indivduos
conseqncia o pensamento humano
podero se aperfeioar ou degenerar. A
unitrio. Na introduo, o autor enfatiza
dignidade humana aparece como o
a condio especial do ser humano no
sustentculo sobre o qual os indivduos
113
podero
todas
conclua
as
Picco
VITORIA, FRANCISCO DE. Relecciones

de ndios y del Derecho de la Guerra. Trad.
Marques de Olivart. Madrid: Espasa- Calpe,
S.A., 1928.
114
PICCO DELLA MIRANDOLA, Giovanni.
Discurso sobre a Dignidade do Homem. Trad.
Maria de Lurdes Sigardo Ganho. Lisboa:
Edies 70, 1989.
realizar-se
como
pessoas,
agentes morais dotados de autonomia da

vontade e arbtrio, valores esses que se
115
Ibidem. p. 53.
72
constituiriam em limites ao poder do
meio de leis comuns] tudo tem ou um
monarca.
preo ou uma dignidade. Quando uma

coisa tem um preo, pode-se pr em vs
4.5 A concepo moderna da dignidade
dela qualquer outra como equivalente;
humana
mas quando uma coisa est acima de

todo o preo, e portanto no permite
A construo do conceito de
dignidade
humana
contempornea
deita
principalmente,
no
equivalente,
ento
ela
tem
na
cultura
dignidade...aquilo porm que constitui
suas
razes,
a condio s graas qual qualquer
de
coisa pode ser um fim em si mesma,
Immanuel Kant. Como escreve Sarlet
no tem somente um valor relativo, isto
no pensamento de Kant que a doutrina
um preo, mas um valor intrnseco,
jurdica mais relevante, ir encontrar as
isto dignidade.118
razes
para
da
Entre outros textos, destaca-se o
humana.116
encontrado na Doutrina da Virtude :
Encontramos diferentes definies de
no sistema da natureza o homem
dignidade humana na obra kantiana, que
(homo phaenomenon, animal rationale)
nos permitem destacar, como prope
um ser de menor importncia e possui
Klein, sete conceitos que constituem o
com
cerne
para
produtos da terra, um valor vulgar
Kant.117 Esses conceitos que formam a
(pretium vulgare). .. Mas considerado
teia que nos permite mergulhar no
como pessoa, quer dizer como sujeito
sentido ltimo da expresso dignidade
de uma razo moralmente prtica, o
humana encontram-se em dois textos
homem encontra-se acima de qualquer
de Kant
preo; assim, como tal, ele no pode ser
dignidade
da
uma
pensamento
da
conceituao
pessoa
dignidade
animais,
enquanto
considerado unicamente como um meio
conhecido e citado, encontra-se na
para os fins dos outros, e nem para os
Fundamentao
dos
seus prprios, mas sim como um fim em
Costumes: no reino dos fins [aquele
si mesmo, quer dizer que ele possui uma
que Kant se refere como sendo a ligao
dignidade (um valor interior absoluto),
sistemtica de vrios seres racionais por
atravs do qual ele obriga o respeito de
da
deles,
outros
mais
116
primeiro
humana
os
Metafsica
SARLET, op. cit., p. 34.

117
KLEIN, Zivia. La notion de dignit humaine
dans la pense de Kant et de Pascal. Paris :
Librairie Philosophique J. VRIN, 1968. p. 52.
si mesmo por todas as outras criaturas

118
KANT, Immanuel. Fundamentao da

Metafsica. op. cit. p. 77.
73
racionais e que lhe permite comparar-se
quanto Della Mirandola, atribuem
com todas as criaturas da espcie e de se
pessoa
considerar em p de igualdade.119
aperfeioar-se ou ento degradar-se,
Esses dois textos so completados

por um terceiro, o que ir permitir uma
possibilidade
de
criar,
sujeitando-se lei da heteronomia,

externa conscincia da pessoa.
viso abrangente da estrutura lgico-
Pode-se, ento, retirar das trs
conceitual sobre a qual se baseia a
citaes acima o ncleo da idia
conceituao kantiana da dignidade
kantiana da dignidade humana, que se
humana: pois coisa alguma tem outro
expressa atravs de sete conceitos
valor seno aquele que a lei lhe confere.
interligados
argumentativa:
prpria
legislao,
porm,
que
por
ser
uma
cadeia
racional,
homo
determina todo o valor, quer dizer um
noumenon, personalidade, fim em si
valor incondicional, incomparvel, cuja
mesmo,
avaliao, que qualquer ser racional
liberdade. Esses conceitos sucedem-se e
sobre ele faa, s a palavra respeito
complementam-se o que ir permitir a
pode
conceituao
exprimir
convenientemente.
Autonomia pois o fundamento da
final
autonomia
de
dignidade
humana.
dignidade da natureza humana e de toda

a natureza racional.120
moralidade,
A racionalidade torna-se uma

exigncia no sistema kantiano para que
Kant considera a dignidade da
possa haver condies de moralidade,
pessoa, como sendo o trao distintivo da
pois somente assim as leis morais
pessoa em relao aos outros seres
podero ter o valor de universalidade.
vivos. No texto da Doutrina da Virtude
Com isto Kant estabelece a condio
atribui um estatuto valorativo pessoa
inicial para que se possa desenvolver o
semelhante ao atribudo por Della
segundo conceito que o de homo
Mirandola, onde se considera o ser
noumenon. Essa expresso noumenon,
humano como um agente moral, um ser
criada pelo prprio Kant, origina-se da
dotado de autonomia e, por essa razo,
distino entre o mundo sensvel e o
em situao hierrquica superior aos
mundo da razo ou inteligvel. No
demais seres criados. Tanto Kant,
mundo
sensvel,
as
criaturas
so
submetidas s leis da causalidade

119
KANT, Immanuel. Doctrine da la Vertu.

Trad.
A.Philonenko.
Paris :
Librairie
Philosophique J.VRIN, 1985. p. 108-109.
120
KANT, I. Fundamentao da Metafsica. op.
cit. p. 79.
natural, da fsica, segundo a qual cada

efeito pressupe uma causa e assim at
o infinito sem que se encontre uma
74
122
causa primeira. No mundo inteligvel, o
novo.
mundo das coisas em si, independentes
tambm ao mundo inteligvel, ou seja,
de qualquer fator externo a elas
um noumeno, uma coisa em si mesmo.
prprias, torna-se necessrio admitir
Kant no seu segundo passo em direo
outra causalidade, a causalidade das leis
conceituao de dignidade humana
da razo. Kant argumenta que a razo
sustenta que o ser humano algo em si
no sendo sujeita ao mundo sensvel,
mesmo.
O homem, portanto, pertence
ela ... mostra sob o nome das idias
A idia de pessoa no suficiente
uma espontaneidade to pura que por
quando considerada no patamar da
ela ultrapassa de longe tudo o que a
razo pura. A pessoa moral, que se
sensibilidade
ao
constitui no epicentro do sistema da
entendimento; e mostra a sua mais
moralidade kantiana, dever objetivar-
elevada
que
se na realidade. Assim, Kant considera
estabelece entre mundo sensvel e
que a personalidade identificada com a
mundo inteligvel, marcando tambm
dignidade humana poder ser definida
assim
como
pode
funo
os
na
fornecer
distino
limites
conhecimento.
ao
prprio
121
sujeito
moralmente prtica.
de
123
uma
razo
A personalidade
E o homem, ser finito, temporal,
para Kant tem um carter universal, que
submetido como os demais seres s leis
no reflete as nossas necessidades e
da natureza. No entanto, ele possui uma
inclinaes,
faculdade que o diferencia de todas as
sensvel. A personalidade antes de
demais
tudo uma idia e como idia tem uma
coisas
no
universo,
essa
faculdade a razo: Ela , a razo,
prprias
do
mundo
funo reguladora.
presente e idntica em todas as aes
Mas para o exerccio dessa funo
realizadas pelo homem em todas as
reguladora,
circunstncias do tempo, mas no se
dever receber um contedo que lhe
encontra, ela prpria, no tempo e no
possa ser atribudo e que lhe assegure
cai, por assim dizer, em novo estado no
um valor absoluto. Esse valor ser
qual no se encontrava anteriormente;
representado por um ser que tenha um
ela
no
valor em si mesmo e que possa atuar
determinvel em relao a todo estado
como princpio de leis determinadas. A
determinante,
mas
idia
de
personalidade
122
121
KANT, I. Fundamentao da Metafsica. op.

cit. p. 101-102.
KANT, I. Critique de la Raison Pure. Trad.

A. Tremesaygues et B.Pacaud. Pris : Libririe
Flix Alcan, 1927. p. 468.
123
KANT, I. Doctrine da la. op. cit. p. 96.
75
personalidade
124
se expressa atravs da
escolha
estejam
includas
liberdade e independncia em relao
simultaneamente no querer mesmo,
natureza, consideradas como o poder de
como lei universal.
se encontrar submetidas s leis da razo,
da vontade expressa a dependncia do
que so prprias do homem. Toda a
agente moral lei universal, vale dizer,
humanidade torna-se assim um fim em
si mesmo.
materializao
Torna-se necessrio dotar a idia
moralidade
127
como
das
indivduos
A manifestao
em
condio
de
relaes
dos
sociedade.
de dignidade humana de contedo. A
participao no reino dos fins pressupe
etapa seguinte do raciocnio kantiano
essa adequao moralidade, que ir se
leva-nos ao conceito de moralidade.
concretizar
Como escreve Klein e nesse conceito
autnomas, que para serem autnomas
que reside todo o significado da
necessitam da liberdade.
doutrina
kantiana.125
atravs
de
vontades
moralidade
O conceito da liberdade chave no
consiste para Kant na ... relao das
pensamento kantiano e com ele se pode
aes com a autonomia da vontade, isto
chegar
, com a legislao universal possvel
humana. Kant considera que o homem
por meio de suas mximas.
126
definio
de
dignidade
O agir
como pertencente ao mundo inteligvel
moral ser ento a expresso da
somente pode considerar o exerccio de
manifestao de uma vontade autnoma
sua vontade sob o signo da liberdade,
e livre.
independente,
portanto,
determinantes
do
O conceito de autonomia aparece
das
mundo
causas
sensvel.
ento para substantivar o agir moral.
Escreve Kant: Ora idia da liberdade
Kant define a autonomia: autonomia
est inseparavelmente ligado o conceito
da vontade aquela sua propriedade
de autonomia, e a este o princpio
graas qual ela para si mesma a sua
universal da moralidade, o qual na idia
lei (independentemente da natureza dos
est na base de todas as aes de seres
objetos do querer). O princpio da
racionais como a lei natural est na
autonomia , portanto: no escolher
base de todos os fenmenos.
seno de modo a que as mximas da
forma Kant chega definio de
124
dignidade como sendo o resultado de
EISLER, Rudolf. Kant-Lexikon. Trad. AnneDominique Balms et Pierre Osmo. Paris:

Gallimard, 1994. p. 795.
125
KLEIN, op. cit. p. 34.
126
KANT, I. Fundamentao da Metafsica..
op. cit. p. 84.
128
Dessa
uma seqncia que se inicia em

127
128
Ibidem. p. 85.
Ibidem. p. 102.
76
considerar pessoa como ser racional

para se chegar definir a pessoa como ser
A contribuio kantiana para a
dotado de autonomia na liberdade. A
definio do princpio da dignidade
dignidade humana para Kant consiste,
humana foi determinante, tendo em
assim, na faculdade que tem a pessoa de
vista que a discusso que se processa na
estabelecer
de
contemporaneidade em torno do assunto
comportamento as quais ela prpria
tem como interlocutor precisamente o
deve submeter-se.
filsofo iluminista. Quando buscamos o
leis
universais
Em cada pessoa reside, portanto, a
contedo do princpio da dignidade
humanidade, que se constitui no objeto
humana estamos fazendo referencia
de respeito a ser exigido de todos os
antes de tudo a uma conceituao
outros homens. A dignidade se encontra
propriamente filosfica, como aquela
no respeito antes de tudo que cada
sustentada por Kant. Essa concepo
pessoa tem para consigo mesma, como
que ir assegurar a transio lgico-
pessoa em geral e como homem, nas
conceitual entre o patamar da reflexo
palavras de Kant, como uma pessoa
racional e o espao da empiria jurdico-
tendo deveres para consigo mesma, que
constitucional, processo esse essencial
lhe so determinados por sua razo, mas
para
o seu pouco valor como homem animal
constitucional.
no pode prejudicar a sua dignidade
prpria
forma
leitura
do
texto
jurdico-constitucional
como homem racional, e ele no deve
adquirida pelo princpio da dignidade
renunciar estima moral de si sob esse
humana pressupe para sua objetivao
ltimo ponto
Essa
um entendimento das razes filosficas
valorao de si mesmo representa o
do princpio. No entanto, no basta para
carter sublime da constituio moral
que ela se torne efetiva e sirva como
do ser humano, sendo que a dignidade
princpio moral, antes do que jurdico, a
humana reside em ltima anlise na
simples considerao dos conceitos que
preservao pelo homem da dignidade
se adensam para formar concretamente
da humanidade.
de vista.
129
130
a idia de dignidade humana.

necessrio ento transmitir para o
4.6. O contedo do princpio da
mundo
jurdico-constitucional
dignidade humana
substantivao jurdica de um princpio

de moralidade. Delimitado o campo do
129
KANT, I. Doctrine da la. op. cit. p. 109.

130
Ibidem. p. 109.
seu contedo pode-se ento caminhar

77
para o exame da natureza propriamente
inteiramente sujeita a um fim que no
jurdica do princpio da dignidade
seja ele mesmo.
humana.
O
Significa que no se pode tratar o

contedo
da
ser humano como um animal ou objeto.
dignidade humana pode desdobrar-se
As condies de trabalho muitas vezes
em duas mximas: no tratar a pessoa
produzem um tratamento indigno da
humana como simples meio e assegurar
pessoa e por essa razo o princpio da
as
pessoa
dignidade humana foi pela primeira vez
humana. Ambas as mximas deitam
referida nas declaraes internacionais
suas razes na teoria moral de Kant e
sobre o direito do trabalho. O trabalho
podem servir como bases para justificar
tem a uma natureza ambivalente, pois
pode ser fator de aviltamento da
necessidades
natureza
do
princpio
vitais
jurdica
da
da
dignidade
humana. Com isto, contornamos a
condio
armadilha na qual se aprisionam alguns
condio de realizao do ser humano
juristas
da
como pessoa. Dessa ambivalncia que
dignidade humana como simples petitio
a legislao probe, por exemplo,
principii, que se justifica por si mesmo,
algumas utilizaes da pessoa humana:
pois empregado como argumento de
os contratos de barriga de aluguel; os
autoridade sem qualquer justificativa
contratos de prostituio; ou no caso
que demonstre como e porque o
clebre
princpio da dignidade aplica-se a
anes.
ao
tratar
princpio
determinado caso.
humana,
do
jogo
como
chamado
tambm,
lanar
A mxima referida acima implica
Quando examinamos a primeira
ainda na considerao de que no se
mxima, identificamos a sua fonte
pode tratar o
original no imperativo categrico de
ser humano como um conjunto de peas
Kant, que estabelece que a pessoa no
destacveis ou materiais biolgicos. O
seja nunca utilizada como um meio da
desafio
vontade de outra pessoa, mas sempre, e
estabelecer limites e regular o uso de
ao mesmo tempo, como tendo uma
rgos e produtos do corpo humano,
finalidade em si mesma. O princpio da
principalmente, clulas e embries,
dignidade humana impede, portanto,
fazendo com que o progresso da
que
humano,
medicina no se processe com a reduo
coisa
do ser humano a simples instrumento de
se
reifique
utilizando-o
como
ser
uma
da
biotica
reside
em
satisfao das necessidades do outro.

78
A segunda mxima leva-nos a ter
vistas a coibir a tortura mental, que
uma leitura mais abrangente do conceito
podem assumir diversas formas, como a
de dignidade humana. Enquanto a
ameaa que provoca o medo, a privao
primeira mxima refere-se interdio
do sono ou de condies de higiene
de se tratar o corpo humano como um
mnimas.
objeto, a segunda mxima implica que o

princpio da dignidade humana exige
4.7 A natureza jurdica do princpio da
que no se trate o ser humano como
dignidade humana
esprito puro. A pessoa um ser

encarnado
em
um
corpo
com
No quadro de teoria do direito, o
necessidades, que necessitam serem
princpio da dignidade humana tornou-
atendidas para livr-la da sujeio e da
se recentemente um conceito jurdico,
degradao.
que deita as suas razes na reflexo
dignidade da pessoa exige para sua
tico-filosfica. A primeira constatao
preservao o acesso a um trabalho
a ser feita ao considerar a natureza
decente, moradia e aos cuidados
jurdica da dignidade humana a de que
relativos sade.
no se trata de um direito subjetivo, mas
Nesse
contexto,
O princpio da dignidade exige

pressupe tambm o acesso aos bens
ela pode exigir que esses direitos sejam

reconhecidos pra o indivduo.
espirituais, como a educao e a cultura,

e
respeito
sentimentos
propriamente humanos.
131
dignidade
humana
principalmente, um direito do homem
A questo,
que surge em funo da necessidade do
por exemplo, da pornografia ou da
reconhecimento de outros direitos da
nudez
pessoa, que se situem para alm dos
evidencia
necessria
preservao de sentimentos de pudor,
direitos
evidencia
certas
categorias de direitos fundamentais,
de
reconhecidos nos textos constitucionais,
manifestaes daquilo que se contraria
aparecem paralelamente ao surgimento
o legtimo pudor das pessoas. Sob outro
de
aspecto,
humanidade ou de espcie humana.
como,
circunstancias,
o princpio
em
proibio
da dignidade
individuais.
idias
jurdicas
Essas
como
novas
de
humana protege tambm a pessoa na
O princpio da dignidade humana
sua integridade fsica e mental, com
constitui, tambm, a fonte legitimadora

de
131
FABRE-MAGNAN, op. cit. p. 290.
todos
os
demais
direitos
fundamentais. Esse entendimento torna79
se, progressivamente, pela legislao,
quaisquer concesses em funo de
como se encontra estabelecido no art.1,
consideraes subjetivas que cada um
do
direitos
pode ter sobre o assunto. Da mesma
fundamentais da Unio Europia: A
forma, por exemplo, que a submisso
dignidade da pessoa humana no
voluntria de uma vtima aes de
somente um direito fundamental em si,
violncia no tem como conseqncia,
mas constitui a prpria base dos direitos
de acordo
fundamentais...Resulta,
excluir
anexo
da
Carta
dos
notadamente,
com a jurisprudncia, de
o
carter
penalmente
que nenhum dos direitos estabelecidos
repreensvel, o consentimento do ano
por esta Carta pode ser utilizado de
ao tratamento degradante que ele se
modo a atentar contra a dignidade de
submeteu
algum.
juridicamente indiferente. 134
parece-nos
que
Mas a dignidade do ponto de vista
O que se encontra em discusso
jurdico pode ser pensada como um
so os prprios limites impostos pela
dever e um encargo. Como escreve
dignidade humana ao exerccio da
Ricoeur
liberdade individual. No caso do ano,
dignidade
humana
semelhante a uma responsabilidade

confiada.
132
que
se
deixou
maltratar
Isto significa que no se
voluntariamente, a livre manifestao
pode abrir mo da dignidade que nos
da vontade terminou por violar o espao
atribuda, como escreveu Picco Della
da dignidade, que foi desconsiderada.
Mirandola,
Como
nativa.133
pela
Em
nossa
Fabre-Magnan
liberdade do homem essencial para a
dignidade um respeito que se deve
sua dignidade, mas no suficiente,
antes de tudo a si mesmo. Por essa
pois a liberdade precisamente tambm
razo,
a liberdade da desumanidade. 135
voluntariamente
palavras
escreve
ningum
outras
condio
pode
submeter-se
violncia
ou
Constata-se,
portanto,
na
desrespeitar-se. No caso do lanamento
problemtica suscitada pela dignidade
do argumentou-se que o respeito da
humana que nos encontramos em face
dignidade da pessoa humana, conceito
de um duplo desafio. Como conciliar a
absoluto, no poderia acomodar-se a
liberdade individual e o princpio que
132
lhe fundamental? Por outro lado,
RICOUER, Paul. thique et philosophie de

da biologie chez Hans Jonas, In : Lectures 2. La
contre des philosophes. Paris ; Le Seuil, 1999.
p. 314.
133
PICCO DELLA MIRANDOLA, apud
FABRE-MAGNAN, op. cit. 290.
transferindo a questo para o patamar

134
135
Apud FABRE-MAGNAN, op.cit. p. 291.

Ibidem. p. 291.
80
das
relaes
como
literria, de forma mais viva do que na
estabelecer os limites para as aes do
prpria doutrina, os fundamentos da
poder pblico, que visam em princpio o
ordem jurdica, os seus mecanismos e
bem da coletividade, diante desse manto
significados
protetor de valores que se encontram
assim, utilizar o universo de valores e
implcito n prpria natureza humana e
smbolos,
que se expressam pelo princpio da
literrios, como um rico e insubstituvel
dignidade humana? Talvez a resposta
manancial
encontre-se em se aceitar que a natureza
compreenso do sistema jurdico, de
do princpio da dignidade humana nos
suas
fora reconhecer que o seu contedo,
aproximao
expresso nas mximas a que nos
Literatura realiza-se, principalmente,
referimos, so os verdadeiros ncleos
atravs de quatro modelos, cada qual
ptreos da vida humana, regulando de
privilegiando um aspecto dessa relao:
forma
scio-polticas,
absoluta
as
simblicos.
Podemos,
encontrados
para
normas
textos
processo
instituies.
do
relaes
nos
Direito
a)
de
Essa
com
direito
da
interindividuais e entre a coletividade e
literatura - onde se analisa as questes
os indivduos. Por essa razo, torna-se
relativas
necessrio
responsabilidade
lgico-racional
dignidade
retirando
constante
do
humana
o
mesmo
adequao
princpio
a
cada
do
propriedade
civil
intelectual,
do
escritor,
da
liberdade de expresso, principalmente,
caso,
a questes relativas injria, difamao
invlucro
adjetivo em que foi envolvido pela

prtica jurdica.
e calnia;
b)
direito
como
literatura - onde se examinam as
5 Philia, autocracia e
qualidades literrias do texto jurdico,
legitimidade da ordem jurdica
empregando para isto os mtodos de

crtica literria apropriados;
c) o direito comparado
5.1 A literatura desvenda o Direito
da literatura - trata-se do estudo

comparativo dos mtodos jurdicos e
A hiptese desenvolvida
pelos estudos contemporneos, que
levam a rubrica geral de Direito e
Literatura, a de que se encontram
analisados e descritos na imaginao
literrios ou o estudo da "estrutura

literria do direito";
d)
direito
na
literatura - o modo pelo qual a literatura

representa a lei, a justia, a liberdade, a
81
propriedade, a herana, a pena, o crime,
sob
autoridade.
as
instituies
judicirias
que
asseguram a objetivao social do

sistema de normas jurdicas.
Todos
demonstram
argumento
de
A literatura, o teatro e o
modelos
livros de doutrina e ganhe vida. A
de problemas
questo jurdica nuclear, a da garantia
jurdicos, mostra como o direito no
da justia, torna-se, assim, um espao
um mecanismo voltado para dentro de si
dentro do qual o indivduo cresce na
mesmo, mas um elemento da vida
sociedade como pessoa e cidado. Por
humana. Os textos literrios tm, assim,
outro lado, a direito na literatura pode
a vantagem de apresentar as questes do
suscitar a revolta, provocar o ideal ou o
direito na sua complexidade, sem
ceticismo, atitudes conservadoras ou
preocupaes
socialmente progressistas. Na literatura
ao
tratar
literatura
que o direito saia dos cdigos e dos
de
narraes,
do
cinema, entretanto, podem fazer com
esses
como
manto
dogmticas,
mas
comprometidos com a realidade social
podemos
objetiva.
desvendado,
questionam o papel dos juzes e dos
principalmente, na sua riqueza cultural,
advogados, ridicularizam e criticam a
onde o fenmeno jurdico surge em toda
ganncia dos profissionais do direito, a
a sua intensidade, para alm da norma
sua pretenso e estilo pomposo, cheio
positiva e, tambm, com elegncia
de obviedades.
direito
lingstica, qualidade esta que se torna

cada
vez
mais
desconhecida
na
linguagem jurdica contempornea.
encontrar
Assim,
obras
por
que
exemplo,
Shakespeare tem uma obra que por sua

complexidade jurdica foi considerada
A maioria dos textos da
como sendo a mais importante escola
jurdica
prpria
de direito que jamais existiu.136 Ao
natureza tornou-se descritiva de um
mesmo tempo em que critica os
sistema de normas, fechado dentro de si
profissionais do direito a primeira
mesmo, onde no se encontra o palpitar
coisa a fazer matar todos os
da vida real dos indivduos e das
advogados137 o teatrlogo proclama
comunidades.
linguagem
a necessidade e a dignidade do juiz, e a
importncia do direito para o homem e
doutrina
especificamente
por
A
jurdica
sua
triste,
repetitiva e recheada de longas citaes

doutrinrias, empregadas ad libitum, e
que acabam sufocando a vida do direito
136
KORMSTEIN, Daniel J. Kill all the

Lawyers? Shakespeares
legal appeal.
Princeton: Princeton University Press, 1995.
137
Shakespeare, 2 Henrique VI, IV, 2)

82
a sociedade. Na mesma pea em que se
leis no escritas, estabelecidas pelos
pede a morte dos juristas, aparece o
prprios deuses; Shakespeare mostra
grande juiz, modelo de independncia
como a aplicao da lei deve vir envolta
de coragem e da serenidade da justia.
em valores que a tornem mais humana:
O monarca, em Henrique VI, responde
Nenhuma honra que pertena aos
ao juiz: minha voz proferir o que me
grandes, seja a coroa, a espada do
aconselhares no meu ouvido; e eu
governante, o basto do marechal, nem
dobrarei
a toga do juiz, lhes d a metade do
humildemente
as
minhas
vontades s sbias orientaes da vossa

experincia138
prestgio que d a clemncia139 .
Kafka, La Fontaine,
Moliere, Victor Hugo, Racine, Camus,
5.2 O desafio de Antgona
Graciliano Ramos, Balzac so outros

autores cujas obras contribuem para
uma
compreenso
crtica
mais
O caso paradigmtico da
clssica pea teatral
Antgona, de
conseqente do sistema de normas
Sfocles140 serve como modelo para que
jurdicas,
os
se investigue os fundamentos da teoria
mecanismos do sistema jurdico e seu
da ordem jurdica contempornea, que
papel na sedimentao da vida social.
tem na teoria da justia o seu epicentro,
pois
Nos
literatura
desnudam
textos
encontramos,
clssicos
antes
mesmo,
que
fossem
ltima
sistematizados na obra de Plato e de
anlise, a leitura crtica e analtica de
Aristteles. A cultura jurdica ocidental
valores e critrios prprios do mundo
deita as suas razes no questionamento
jurdico, que fundamentam e qualificam
perene, que ocorre desde a Grcia
a ordem social e jurdica. O texto
Clssica, da temtica central da pea do
literrio tem um olhar prprio, mais
teatrlogo grego, qual seja, a questo da
percuciente,
da
legitimidade das leis, como condio
rigidez do formalismo jurdico, e, assim,
para o estabelecimento de uma ordem
pode demonstrar como o sistema de
justa, atravs de um sistema jurdico
normas no , afinal de contas, o nico
mais humano e legtimo.
e necessariamente mais seguro meio
pois
em
da
independente
para a construo de uma sociedade
dramaticidade
que
envolve a vida e a morte de Antgona,
justa. Sfocles enfatiza a existncia de

139
Medida por Medida, II, 2, Isabela
140
138
Ob.cit. 2 Henrique VI, V, 2
SFOCLES. Antgona. Trad. Millor

Fernandes. So Paulo: Paz e Terra, 2005.
83
personagem
principal
de
invadir Tebas, onde o seu irmo
Sfocles, serviu para suscitar, desde a
Etocles o tinha afastado do poder. A
sua apresentao na Grcia Clssica,
batalha final travou-se em frente das
indagaes sobre temas fundamentais
sete portas da cidade de Tebas, sendo as
da conscincia tica, poltica, social e
tropas comandadas por sete guerreiros
jurdica da cultura do Ocidente. Filha de
famosos de ambos os exrcitos. A
dipo e Jocasta, irm de Etocles,
ultima porta a repelir o ataque invasor
Polnices
Antgona
foi atacada por Polnices e defendida
representa para muitos o smbolo da
por seu irmo, Etocles. Ambos os
resistncia ao poder absoluto e a
contendores,
afirmao de direitos que antecedem
Creonte, rei de Tebas, e tio de Antgona,
prpria lei positiva.
A Antgona de
determina
Sfocles
representa
no
sepultado como heri para ser honrado
poltico
universal
da
pea
Ismnia,
ltimo seja
entre os mortos. Polnices, por sua vez,
resistncia ao poder. Essa resistncia,
tendo em vista o seu ato de traio,
assinala
Ost,141
smbolo
aquele
morrendo.
da
como
imaginrio
que
acabam
no
reside,
deveria permanecer insepulto. Creonte
entretanto, na revolta pela revolta, mas
determina,
surge como um remdio ltimo, quando
desobedincia a sua ordem seria punida
todas as outras sadas, jurdicas e
com a morte por apedrejamento.
polticas, tinham-se fechado.

Os
tambm,
que
Neste contexto, alem da morte
acontecimentos
se
de seus irmos, Antgona v-se diante
desenrolam a partir da derrota das
de uma indagao, que ir perpassar
tropas de Argos, diante das portas de
toda a tragdia, e que se constituiu na
Tebas. Na batalha final, na qual as
interrogao basilar sobre a qual se
tropas
baseia a reflexo tica e filosfica do
invasoras
defrontam-se,
so
derrotadas,
tropas
Ocidente: a ordem legal de deixar
inimigas, os dois irmos de Antgona,
insepulto um de seus irmos dever ser
Polnices
primeiro
obedecida? Essa ordem legtima,
convencera o rei de Argos, Adrastinis, a
mesmo tendo sido decretada pelo poder
comandando
Etocles.
legal,
141
OST, Franois. A Antgona de Sfocles:

Resistncia, aporias jurdicas e paradoxos
polticos, In: Contar a Lei: as fontes do
imaginrio jurdico. Trad. Paulo Neves. So
Leopoldo: Editora Unisinos, 2005. p.183.
representado
no
caso
por
Creonte? Na primeira fala da pea,

Antgona antecipa, para a sua irm
Ismnia, o drama que ir lev-la a
contestar a ordem de seu tio e monarca:
84
... E agora, essa proclamao
No segundo nvel, surge,
que nosso comandante lanou a toda
ento, o argumento central defendido
Tebas. Que sabes dela? Ouviste alguma
por Antgona, qual seja, em que medida
coisa? Ou ignoras que os que amamos
somos obrigados a obedecer a uma lei
vo ser tratados como inimigos ?
que viole a nossa conscincia. Trata-se
... Vieram me dizer o edital
da questo da obrigao poltica e de
do rei proclama que ningum poder
como somos, ou no, obrigados a
enterr-lo, nem sequer lament-lo, para
obedecer a uma lei injusta. Esse foi o
que, sem luto ou sepultura, seja
primeiro
banquete fcil para abutres. Esse o
trazido por
edital que o bom Creonte preparou para
perpassar a filosofia poltica do mundo
ti e para mim... Sua deciso fria, e
Ocidental
ameaa quem a desrespeitar com a
subseqentes..
lapidao, morte a pedradas.142
entretanto, iro aparecer no desenrolar
grande
questionamento,
Antgona e que iria
em
todos
os
Outras
sculos
indagaes,
O argumento de Antgona
da trama, principalmente, atravs dos
pode ser analisado em dois nveis. No
argumentos de Creonte. A pea provoca
primeiro,
o debate sobre indagaes que se
podemos
encontrar
explicitado como a relao dos seres
encontram
humanos com os valores no legislados
Sfocles e que permite a analise da
no deveria ser necessariamente trgica.
Antgona como um campo frtil, no
A tragdia representaria ento um
qual se encontram valores e categorias
estgio primitivo e ignorante da vida
fundantes da cultura poltica e jurdica
tica
intelectual.143
Seria
do
implcitos
Ocidente.
Torna-se
trama
de
necessrio,
manifestao original de valores, que se
portanto, caracterizar a tragdia de
encontram no cerne da pessoa humana e
Sfocles
da
considerados os seus aspectos mais
contestao de Antgona deitam as suas
significativos para a reflexo tico-
razes
filosfica
sociedade.
na
humanidade
As
philia,
razes
um
anterior
para
estado
da
separao
quais
podem
ser
jusfilosfica
contempornea.
Os personagens principais da
provocada pelo exogamia e pela polis.
pea, Antgona e Creonte, tio de

142
SFOCLES. op. cit.

NUSSBAUM, Martha C. The Fragility of
Goodness. Cambridge: Cambridge University
Press, 1995. p. 51.
143
Antgona
governante
de
Tebas,
serviram como objeto de disputadas

anlises psicolgicas e, tambm, de
85
debates sobre os respectivos argumentos
evidenciam
justificadores de suas condutas. Durante
mensagem transmitida pelo clssico da
sculos, alguns crticos sustentaram que
tragdia
Antgona estava absolutamente certa,
Antgona, realizada por Jean Anouilh,
enquanto outros admitiam que tanto ela,
na montagem de 1944, considera a
quanto Creonte, seu executor, estavam
herona grega como representando a
inteiramente
ruptura com um mundo corrupto, em
certos
inteiramente
grega.
complexidade
Outra
leitura
quando
da
de
errados. A historia de Antgona serviu
decadncia,
ocorre
de inspirao para outros autores do
inexoravelmente o conflito entre as leis
teatro grego, alm do clssico de
dos deuses e as leis dos homens.
Sfocles. Antgona aparece na pea de
A pea situa-se no contexto
squilo, Sete contra Tebas; Eurpides
poltico e emocional que marca a
inspira-se, tambm, na personagem nas
produo da tragdia clssica grega,
peas Antgona e Fencias; Sneca trata
quando foras individuais e polticas
de Antgona em Fencias e em Statim
entram em conflito e provocam o
Tebais. O prprio Sfocles refere-se ao
aparecimento
seu personagem mais ilustre na pea
humanas que vo do sublime ao mais
dipo
abjeto. O caso da tragdia de Antgona
em
Colonus,
quando
ela
acompanha o seu cego pai ao exlio.
permite
de
diversificadas
manifestaes
leituras
que
podem processar-se em diversos nveis

5.3 Leitores de uma mesma tragdia
de abstrao e de entendimento, a
respeito dos mesmos fatos e do mesmo
Na
enfatizou
em
modernidade,
Antgona
Hegel
conflito
texto,
como
demonstra
Kathrin
Rosenfield.145 Rosenfield assinala que
essencial entre a famlia e o estado,
existe
enquanto Hlderlin considerou a pea
categorizao estrita, como a atribuda a
de Sfocles como um espao potico
Hegel, que representa Antgona como o
nebuloso.144
certamente,
conflito entre a famlia e o estado e
distintas, mas que demonstram como a
aquela encontrada em Hlderlin, o
natureza e o significado de Antgona
grande poeta alemo do sculo XIX,
Leituras,
uma
diferena
entre
uma
que recupera o passado mitolgico e

144
ROSENFIELD, Kathrin H. Getting Inside

Sophocles
Mind
Through
Hlderlins
Antgone, In: New Literary History 30. 1,
1999. p. 108.
145
ROSENFIELD, Kathrin H. Getting Inside

Sophocles
Mind
Through
Hlderlins
Antgone, In: New Literary History 30. 1,
1999.
86
procura privilegiar o papel das emoes
sepultamento, segundo a piedade lhe
e sua insero no pensamento grego
dita o amor ao seu irmo. Apela, assim,
arcaico. Trata-se, nas palavras de
para a lei dos deuses; mas os deuses que
Rosenfield,146 de buscar o pensamento
ela venera so os deuses inferiores do
selvagem e a lgica das ideais racionais,
Hades147 (he xynoikos tn kto then
das normas e da lei positiva que fornece
Dke), a interioridade do sentimento, do
a estrutura do pensamento discursivo da
amor, do sangue, no os deuses do povo
polis clssica.
livre, consciente de si, e da vida do
Diferentes
interpretaes
Estado.148
foram feitas da pea de Sfocles,
A interpretao de Hegel
destacando-se na modernidade aquela
privilegia a dimenso do espao da
escrita por Hegel:
famlia e dos laos de amor, que a
[Antgona ]... uma das mais
tornam possvel. Ao mesmo tempo,
sublimes obras de todos os tempos,
mostra como se torna possvel a
primorosa sob todos os aspectos. Nesta
considerao do valor do bem pblico
tragdia tudo conseqente: encontra-
independente dos valores individuais e
se em disputa a lei pblica do Estado e
familiares. Encontramo-nos, assim, face
o amor interno da famlia e o dever para
ao confronto dos valores prprios do
com o irmo. O pathos de Antgona, a
espao pblico e aqueles pertencentes
mulher o interesse da famlia; e o de
sociedade
Creonte, o homem, o bem-estar da
famlia. Hegel, entretanto, considera a
comunidade. Polnices lutando contra a
defesa de Antgona manifestao do
sua prpria cidade-ptria, tinha morrido
papel
nas portas de Tebas; e Creonte, o
caracterstica do gnero feminino o
soberano,
lei
compromisso mais imediato com a
estabelecida publicamente, ameaa com
famlia e os seus valores, entendidos
a morte a todo aquele que conceda a
como
este inimigo da cidade a honra dos
sociedade
funerais. Mas Antgona no se deixa
Creonte, na interpretao hegeliana,
afetar por este mandato, que se refere
expressaria o compromisso com o
somente ao bem pblico da cidade;
Estado, que pressupe a obedincia lei
atravs
de
uma
como irm cumpre o dever sagrado do
147
da
civil,
especificamente
mulher,
parmetros
civil.
pois
fundadores
O
argumento
seria
da
de
SFOCLES. op. cit. v. 451.
148
146
Ibidem. p. 108.
HEGEL, G. W. F. Esttica. Trad. R. Gabs.

Barcelona: Ediciones Pennsula, 1991. p. 43.
87
como condio de sobrevivncia da
homem apenas em seu entregar-se e
sociedade poltica.
abandonar-se.
Somente
no
O texto de Hegel refere-se
despedaamento sua essncia parece
como na Antgona encontra-se uma das
sair de sua dissonncia, tornando-se
mais
da
pura para ganhar o estado de uma
piedade, que se expressa como a lei da
harmonia com a ordem divina. Por isso,
mulher.149 Essa lei, para Hegel, tem
os heris trgicos de Sfocles so
uma substancialidade subjetiva, a
indivduos isolados, arrancados de suas
imagem de uma lei eterna que ningum
razes, expulsos: monomenoi, philoi,
conhece a sua origem, e representada
phrens, oiobtai, e como os muitos
em oposio lei manifesta, aquela do
outros nomes que fornecem significado
Estado150. Hegel acrescenta que essa
a isso. Todavia, o desenraizamento
oposio entre a lei eterna e a lei
violento no seria sentido de maneira
positiva do Estado a oposio moral
to dolorosa, no fosse o enraizamento
suprema e, em conseqncia, a mais
to profundo. 152
sublimes
representaes
trgica.
A espinha dorsal da leitura de

Outro
entendimento
de
Reinhardt encontra-se na alternativa que
Antgona e que poder permitir que se
apresenta interpretao hegeliana.
situe o papel da tragdia na reflexo
Reinhardt sustenta que as categorias
jusfilosofica contempornea encontra-se
com que, desde Hegel, se procurou
no texto clssico de Reinhard.151 A
penetrar no mago da tragdia de
tragdia de Sfocles ser concebida de
Antgona a causa vitoriosa e a causa
maneira
perdida, o jogo e o contra jogo, o direito
inteiramente
diversa
da
formulada por Hegel:
contra o direito, a idia contra a idia, a
Os deuses de Sfocles no
famlia contra o Estado, a culpa trgica
trazem nenhum consolo ao homem e
e a expiao, a liberdade pessoal e o
quando dirigem seu destino para que ele
destino, o indivduo e a comunidade
se conhea, ele se apreende como
poltica
(Estado,
demasiadamente
polis)
amplas,
so
parecem
149
HEGEL, G. W. F. Principes de la
philosophie du droit. Trad.Andr Kaan. Paris:
150
Ibidem. p. 205.
151
REINHARDT, Karl. Sfocles. Trad. M.
Fernandez - Villanueva. Barcelona: Destino,
1991.
adequar-se a Antgona, mas no se

encontram em qualquer outra tragdia
de Sfocles. Logo, conclui Reinhardt,
152
Ibidem. p. 11
88
so critrios limitados.
Creonte, continua Reinhardt, Antgona
Reinhardt prope, ento, uma
no uma vtima que, por razes de
leitura mais sofisticada do drama. Isto
Estado, teria que sacrificar; e, da mesma
porque em Antgona as contradies so
forma, Antgona no necessita forar a
muito profundas, sendo que os nossos
sua natureza e sua inclinao inata para
conceitos atuais, ou os que foram
a obedincia a ponto da auto-imolao.
usados para a sua interpretao e leitura,
Creonte no tem conscincia de ter
no do conta da heterogeneidade das
perpetrado a violao de uma lei ao
categorias e dos valores envolvidos na
condenar
tragdia. Assim, escreve Reinhardt, de
perecendo, no por ter sido injusto de
um lado, o sangue, o culto, o amor
acordo com a lei humana, nem pelo
fraternal,
pecado de ter derramado sangue, mas
juventude, a entrega de si prprio at o
sim porque perde toda a medida e
sacrifcio; e, de outro lado, a afirmao
precipita-se na hybris em virtude de sua
da vontade de domnio, a razo de
prpria cegueira.
imperativo
divino,
Antgona
termina
estado, a moral da cidade, a maldade, a
Por sua vez, argumenta
rigidez, a mesquinharia, a cegueira da
Reinhardt, Antgona no expressa um
idade, a afirmao do eu em nome da
conflito de normas, mas a tragdia de
justia at a transgresso dos preceitos
duas dimenses do homem, separadas
divinos.
por natureza, mas que se unem pelo
A diversidade de elementos e
damon ou dimenso patolgica e
valores envolvidos na ao pode levar-
demonaca do indivduo. a luta de um
nos a supor que ocorre uma luta de
forma de ser contra outro e, portanto, o
idias, que procede de uma idia. A
que se encontra em jogo so conflitos
originalidade da leitura de Reinhardt
mais amplos e mais essenciais, que
permite que se analise em que medida
terminam por questionar os imperativos
se estabelece os fundamentos da ordem
humanos e as normas divinas. Desse
jurdica
modo, conclui Reinhardt, em Antgona
em
Antgona.
Acentua,
tambm, como a luta entre Antgona e
encontramos
uma
espcie
de
Creonte no conflituosa por si mesma,
dialtica, um fenmeno novo no
pois nenhum dos dois representa um
teatro grego, uma coliso gradual e
alvo para o outro, nenhum procura fazer
continuada que se dirige para um final
com que o outro aceite o seu modo de
obscuro e passa de uma para outra
ser, a sua legalidade, a sua moral. Para
situao, mudando de um lado para o

89
outro,
no
mais
como
uma
portas
se
fecharo
sucessivamente:
contraposio de atitudes, nem um
Antgona e Creonte no conseguiro se
destino contra outro, mas uma vontade
entender sobre a hierarquia dos direitos
diante da outra, um poder contra o que
aplicveis; instruindo o processo de
lhe resiste, uma ao contra a outra..., a
Antgona, Creonte no lhe reconhecer
experincia em que o divino se compraz
causa de escusa ou de justificao, nem
em
sua
circunstncias atenuantes; o indulto lhe
humanidade e em transformar intenes
ser assim recusado; interpelado por
e objetivos em destino e fatalidade.153
Hmon, seu filho e noivo de Antgona,
descobrir o
humano em
que o convida a rediscutir a orientao

5.4 O argumento central em Antgona
de sua poltica, Creonte recusa todo

questionamento de suas aes. Em suas
A pea de Sfocles se inicia
palavras:154
no momento em que a morte dos dois
Creonte
-...
do
irmos, representa o momento final de
conhecimento de todos que os dois
uma luta fratricida, iniciada quando
rebentos msculos da estirpe de dipo
Polnices impedido, por Etocles, de
caram na batalha, cada um maculado
dividir o exerccio do trono de Tebas.
pelo sangue do outro, cabendo a mim
Segue-se, ento, a fuga de Polnices ,
agora sentar no trono e assumir todos os
que ir aliar-se a frastos, rei de Argos,
seus
na tentativa de conquistar Tebas. O ato
prximo dos mortos... Etocles, que
de traio ir servir como justificativa
morreu defendendo a cidade, dever ser
para que Creonte, que assumiu o trono
sepultado
de Tebas com a morte de seus dois
militares dedicadas ao culto dos heris.
sobrinhos, tomasse a deciso de no
Mas seu irmo, Polnices, amigo do
permitir que um deles fosse sepultado.
inimigo que nos atacava Polnices
De sua deciso e do impasse provocado
que voltou do exlio jurando destruir a
pela atitude de Antgona outras solues
ferro e fogo a terra onde nascera e
poderiam ser encontradas. Creonte, por
conduzir seu prprio povo escravido,
exemplo, poderia ainda voltar atrs em
esse ficar como os que lutavam a seu
sua deciso e consentir, enfim, honras
lado cara ao sol, sem sepultura.
poderes
com
como
todas
parente
as
mais
pompas
fnebres para Polnices. Mas todas as

154
OST, Franois. A Antgona de Sfocles. op.

cit. p. 183.
153
Ibidem. p. 99.
90
Ningum poder enterr-lo, velar-lhe o
guerra conduzira morte mtua os dois
corpo, chorar por ele, prestar-lhe enfim
irmos e herdeiros do trono de Tebas.
qualquer ateno pstuma. Que fique
Na
exposto voracidade dos ces e dos
entrever
abutres, se que esses querero se
composta de homens e de mulheres
alimentar em sua carcaa odienta.
livres,
Essa radical determinao de
trama,
porm,
solues
que
Sfocles
(uma
pudessem
deixa
sociedade
conviver
solucionar os impasses sociais) e,
Creonte provoca a clebre resposta de
sobretudo,
sugere
os
limites
da
Antgona:
autonomia poltica. Nesse contexto,
Creonte (para Antgona)
acentua Ost, evidencia-se como tanto o
Agora responde, sem muitas palavras,
justo legal, como o bem poltico, podem
minha proibio no tinha chegado ao
se revelar injustos e maus, quando se
teu conhecimento?
arvoram
em
impostas
Antgona
Como
podia
algum
ignorar? Foi divulgada na cidade inteira.

Creonte Foi ento um desafio
bem premeditado?
Antgona
verdades
despeito
da
absolutas,
dimenso
humana do espao social em que se

realizam.
Dessa forma, a tragdia nos
permite identificar como se tecem os
compreendeste. A tua lei no a lei dos
fios dos fundamentos de uma ordem
deuses; apenas o capricho ocasional de
jurdica, a realizar-se no quadro do
um homem. No acredito que tua
estado democrtico de direito, que
proclamao tenha tal fora que possa
privilegia a garantia da pessoa humana,
substituir as leis no escritas dos
atravs
costumes e os estatutos infalveis dos
legitimado
deuses. Porque essas leis no so leis de
solidariedade entre os indivduos. Em
hoje, nem de ontem, mas de todos os
Antgona iremos descobrir as primeiras
tempos:
evidncias de como a questo da
ningum
sabe
Tu
quando
apareceram.
de
um
pelo
sistema
normativo
humanismo
legitimidade e do justo representam
A tragdia desenrola-se em
condio
de
possibilidade
para
torno dessas duas posies radicalmente
construo do sistema jurdico. E,
auto-excludentes, que iro terminar
tambm, demonstra Antgona, a co-
terminam por conduzir destruio
originalidade dos valores morais, dos
recproca
principais
valores do justo e da natureza e funo
protagonistas, da mesma forma que a
da norma. Isto porque na philia, essa
dos
dois
91
e,
seria justo, como escreve Ost.155
prpria
Sfocles inicia a pesquisa do
sociedade, que iremos encontrar as
saber nomolgico dos gregos
razes da ordem social e jurdica.
de seu tempo, buscando, o que a
manifestao
entretanto,
pr-societria
fundamento
da
teoria da justia contempornea

5.5 Temas e argumentos jusfilosficos
tambm busca, vale dizer, como
na Antgona
ordenar a sociedade para que as

relaes entre os homens seja
Como vimos, acima, o texto
justa. O direito serve ento como
da Antgona de Sfocles pode ter
limite nas relaes sociais, mas a
diferentes leituras, que permitem, em
questo adiantada pelos gregos,
funo do argumento central, desvelar
e que permanece na atualidade,
as razes temticas da teoria da justia.
diz respeito legitimidade da
Cabe, portanto, propor uma leitura do
fonte do direito e do exerccio
texto
do poder.
trgico,
que
privilegie
as
principais indagaes de ordem tico-
b) Os dois tipos de justia: Thmis
filosfica constitutivas do ncleo central
e Dik os gregos distinguiam
da
entre a existncia de dois tipos
reflexo
jusfilosfica
contempornea.
de justia. A primeira, Thmis,
a) A aporia do direito natural
refere-se a uma justia divina,
versus o direito positivo
enquanto Dik expressa uma
Sfocles explicita um debate,
justia mais comprometida com
que encontra acento filosfico
o humano, que na pea tratada
na Retrica de Aristteles, onde
como uma justia superior, fruto
ocorre a oposio da razo
da equidade.
Estado, de um lado, expressa

pela vontade de Creonte, e a
objeo de conscincia, face
aplicao da lei positiva que
viola valores supra-legais. A
pea reflete o momento de crise
da democracia grega, onde se
perdia a noo exata do que
Nomos e nomina essas duas palavras

possuem repercusses opostas na teoria
do direito e expressam um tema
jusfilosfico que perpassa toda a
tragdia. Antgona rejeita o nomos de
Creonte, qualificado por ela como
simples proibio. No texto da
tragdia, nomina ir significar as leis de
origem divina, as leis que se encontram
no na vontade do governante, mas
naturalmente na conscincia dos
155
OST, Franois. op. cit. p. 189.
92
homens. Essas so as leis fundamentais

e no escritas, fundamento e critrio da
justia, a que faz referncia Aristteles
na Retrica, 156 assim, por exemplo,
aparece dizendo a Antgona de
Sfocles, que justo, apesar de
proibido, dar sepultura a Polnices,
porque isto naturalmente justo.
nascemos mulheres, no podemos

competir com os homens; segundo
que somos todos dominados pelos
que detm a fora e temos que
obedecer a eles, no apenas nisso,
mas
c) Bem pblico e tirania Creonte
em
coisas
humilhantes...no
bem
mais
tenho
como
expressa uma concepo do bem
resistir aos poderosos.
pblico
d) Direito ideal e direito positivo
que
no
leva
em
considerao a variedade dos

agentes
encontrados
comunidade
podemos tambm identificar na
na
poltica.
pea dois nveis de direito, um
Neste
ideal e outro positivo. Ost157
sentido, Creonte afirma que no
mostra como esses dois nveis
ter a menor condescendncia
aproximam-se
com quem desobedecer a sua
existente
proclamao, pois para ele o
material
com
determinado
passividade feminina, diante da
com
aceitao
tambm
passiva
a
da
do
lei que se revele injusta em
irm de Antgona, expressar a
identifica
ordem
corrigir, atravs do judicirio, a
jugo do poder. Cabe Ismnia,
que
da
essa distino que se pode
se recusam a curvar a nuca ao
tirnica,
institudo. Somente aceitando
descrena. E, principalmente,
vontade
fontes
instituinte, enquanto o direito
que conspiram e murmuram,

cabea
as
direito. O direito ideal seria
obra das intrigas dos cidados,
entre
relao
materiais e as fontes formais do
sepultamento de Polnices, seria
abanando
na
caso.
Ost
acrescenta que o mrito do
se
direito ideal no somente

procedimental,
ordem
mobiliza
autoritria pelo povo:
isto
valores
porque
substanciais
que serviro para questionar a
Ismnia - No,
positividade
temos que lembrar, primeiro, que
do
direito
constitudo.
156
ARISTTELES, I 1.373 b 4 , in
Obras, Trad. e notas de Francisco de P.
Samaranch. Madrid: Aguilar, 1964.
157
93
e) O
universo
jurdico
simples, agirei sempre para que esta
unidimensional o universo das
cidade de memria curta no esquea
tiranias,
regime
mais uma vez quais foram os resultados
Creonte,
da batalha e no confunda, mais uma
reafirmao
vez, o suor dos que combateram
permanente da lei, pois a idia
furiosamente com o suor do medo
de que uma lei possa tornar-se
misturado poeira da fuga.
como
governamental
reduz-se
de
injusta na sua aplicao, ou
A concepo de exerccio do
mesmo, com o correr do tempo,
poder de Creonte autoritria, centrada
uma idia ausente do universo
na sua vontade e descomprometida com
mental do tirano. Por essa razo,
a diversidade das opinies e interesses
a caracterstica unidimensional
de uma comunidade de indivduos
do universo jurdico das tiranias
livres.
impede que a aplicao da lei,
representa a ruptura com a concepo
tendo em vista o caso concreto,
familiar do Estado, baseado na poltica
possa enriquecer a regra e dot-
do genos, quando imperava a lei da
la de uma segunda ou terceira
famlia
dimenso.
propulsor da vida poltica. Por sua vez,
f) A razo de Estado encontra-se

na
tragdia
Sfocles
como
ncleo
Creonte
elemento
Creonte, ao representar essa nova
concepo de Estado, termina por
formulao da prevalncia da
reduzir o vnculo poltico relao de
razo
dominao, o que se evidencia quando
conscincia e a vontade do
considera todos aqueles que discordam
indivduo. Creonte encarna a
de suas ordens, Antgona, antes de tudo,
racionalidade da razo de Estado
e seu filho Hmon, noivo de Antgona,
ao afirmar, falando aos cidados
como selvagens, portanto, fora do
de Tebas, que:
contexto
de
de
Historicamente,
Estado
Quero
vos
sobre
prometer
da
sociedade
poltica
organizada na plis.
ouvir sempre os mais sbios, calar
h) O processo truncado a razo
quando preciso, falar se necessrio e
de Estado faz com que Creonte se negue
jamais colocar o maior interesse do
a considerar qualquer argumento, como
melhor amigo e do mais ntimo parente
o apresentado por seu filho Hmon,
acima da mais mesquinha necessidade
contrrio ao seu edito. Hmon no
do povo e da ptria. Com esta regras
discute o direito com o seu pai, mas ao

94
contrrio reconhece que Creonte pode
Hmon traz ao pai notcias sobre o que
baixar editos necessrios ordem
corre na cidade:
Hmon A ti, nenhum
pblica. Pergunta Creonte:

Creonte (para Hmon) Por
cidado viria dizer o que se murmura na
acaso vens envenenado de dio contra
sombra e nas esquinas: Nenhum
mim ou reconheces que como chefe de
mulher murmuram todos jamais
Estado agi em defesa da Ptria e, como
mereceu menos destino to cruel, morte
pai, procurei o teu beneficio? Ests
to infamante. Essa que ousou tudo para
comigo em qualquer deciso ou, como
no deixar o irmo ser pasto dos ces, e
outros,
dos abutres, devia ser coroada pelo
procuras
analisar
maliciosamente cada gesto que fao?

Hmon Meu pai, eu te
povo, carregada em triunfo, vestida

numa tnica de ouro.
perteno. E tua sabedoria desde cedo
E ento Creonte surdo aos
traou para mim as regras que eu sigo
argumentos
sem
formular o iderio bsico de todos os
hesitao.
Nenhum
noivado
poderia ser mais importante do que te
do
filho
termina
por
autoritarismos:
conservar como guia.
Creonte fraqueza fazer
Hmon, entretanto, introduz
menos do que eu fiz. No basta apenas
no seu argumento uma dimenso que ir
destruir o traidor. preciso que seja
de encontro ao argumento de Creonte:
exposto execrao para que fique o
Hmon Pai, a maior virtude
princpio; OS QUE SE DEIXAM
do homem o raciocnio. No tenho a
CORROMPER SO ABATIDOS. Se a
capacidade e muito menos a audcia
minha mo tremer, estou perdido. Se a
para duvidar da sensatez do que
minha voz hesitar, cairo sobre mim. E
disseste. Contudo, posso admitir que
tu, que ignoras tudo ou quase tudo,
haja outra opinio igualmente sensata.
pedes-me que escute a voz do povo.
Com essa frase, Hmon inicia
Essa voz que gagueja frases sem
o processo de eroso nas relaes com
sentido.
Para
fertilizar
solo
seu pai que termina perguntando a seu
necessrio fora. No se pergunta ao
filho se ele, na verdade, no estaria
solo se deseja a lmina do arado.
defendendo desordeiros. Isto porque
i) A resistncia ao poder
Hmon pedira ao pai que dominasse a
tirnico - a sada encontrada por
sua clera e cedesse naquilo que justo.
Sfocles
para
intransigncia
de
Creonte consistiu no aprofundamento,

95
tambm radical, da resistncia. Essa
poltica, para invocar a desobedincia
resistncia, entretanto, diferencia-se da
da lei no quadro de uma ordem jurdica,
desobedincia civil da modernidade,
com base na existncia de valores
ainda que tenha pontos em comum e se
superiores como alicerce da base do
constitua
corpo social. Essa teoria tem sido
como
alicerce
da
teoria
contempornea. O gesto de revolta de
analisada,
proposta,
pelos
mais
Antgona, e de Hmon, afirma a
diferentes
contradio explcita, encontrada em
contemporaneidade,
determinada sociedade, no caso, a
essencial e central da teoria da justia
sociedade de Tebas, entre uma ordem
contempornea.
ideal de princpios e uma ordem real,
desobedincia civil como sendo um ato
estabelecida pelas normas do poder.
pblico, no violento, decidido em
Como observa Ost,158 a proclamao e a
conscincia, mas poltico, contrrio lei
recusa da ordem julgada injusta, tanto
e efetuado na maioria das vezes para
na Tebas de Antgona, quanto na
produzir uma mudana na lei ou ento
modernidade, somente torna-se possvel
na poltica do governo. O que se
porque um indivduo afirmou-se a si
objetiva, nesse tipo de ao, acentua
mesmo como ser livre no determinado,
Rawls, o senso de justia da maioria
nem por uma natureza qualquer (de
da comunidade, declarando-se que,
mulher e de jovem), nem por um
segundo uma opinio maduramente
estatuto social imposto de fora, a
refletida, os princpios de cooperao
vontade autocrtica de Creonte.
social entre indivduos livres e iguais
autores
como
na
elemento
Rawls159
define
no so atualmente respeitados.
5.6
Da
resistncia
teoria
Prope Ost,160 na esteira de
da
Rawls, que se realize a comparao
desobedincia civil
entre
A teoria da desobedincia
civil
contempornea,
sete
caractersticas
da
desobedincia civil:
entretanto,
a) A desobedincia civil
pressupe sociedades democrticas no
uma transgresso de uma regra de
contexto do estado de direito. O
direito positivo. Antgona sabe que
contestador civil contemporneo vale-se
viola
dos princpios fundadores da sociedade
158
uma
lei,
tanto
que
se
159
RAWLS, John. A Theory of Justice.

Cambridge, Massachusetts: The Belknap Press
of Harvard University Press, 1971. p. 364.
160
96
autodenomina,
no
verso
74,
de
santamente criminosa;
b)
Ao
contra
todos
os
cidados
que
consideraram seu ato digno de elogios.

contrrio
da
e) o desobediente civil ao
desobedincia criminal, a desobedincia
violar a lei, assume, ao mesmo tempo, o
civil traduz-se em atos pblicos e apela
risco da punio. Antgona afirma no
conscincia pblica. Quando Ismnia,
temer a punio a morte por lapidao
sua irm, recomenda que Antgona
nem a morte.
guarde segredo do sepultamento de seu

irmo, esta lhe responde:
Antgona
f)
propsito
da
desobedincia civil o de revogar ou
No,
modificar
norma
contestada.
denuncia! Fala a todos, conta a qualquer
objetivo final de Antgona termina
um! Se pretendes com o silncio
sendo alcanado, pois Creonte, no final,
diminuir o meu dio, estars cometendo
acabar (sob a ameaa dos deuses) por
um erro irreparvel. Proclama o que eu
revogar o seu dito, assegurando, ele
fao em toda parte.
prprio, as honras fnebres ao cadver
c) a desobedincia civil
de Polnices.
no um ato isolado, mas pressupe a
g)
caracterstica
da
participao de um grupo de pessoas.
desobedincia civil tem sido a de apelar
Aparentemente, Antgona no satisfaz
para
essa exigncia. Mas uma anlise mais
representam os alicerces da sociedade
cuidadosa da pea, revela que Antgona
poltica. O discurso de Antgona volta-
tenta obter o apoio de Ismnia e que,
se para evocar esses princpios, sob a
como informa Hmon a seu pai, surgia
forma das nomina e a referncia
em Tebas um grupo de partidrios de
constante dik como princpio de toda
Antgona;
a justia.
princpios
superiores,
que
d) a desobedincia civil
O argumento de Antgona
pacfica, pois apela conscincia moral
aponta para uma concepo da ordem
da maioria. No caso de Antgona, ela
jurdica, e de sua aplicao, como um
diz que escolheu partilhar o amor e no
sistema de normas obediente a um
o dio. Da mesma forma, ela inocenta
entendimento
o guarda que a prende e, tambm, sua
humanidade. Ao proclamar que, frente
irm Ismnia, afastando a possibilidade
morte, comum a todos os homens, um
da punio de Creonte e da violncia
homem um homem e, como tal,
cosmopolita
da
detentor de direitos e de uma dignidade

97
prpria, Sfocles estava sublinhando,
sua realizao161. Kant, por sua vez,
assim,
pessoa
tratou da temtica da filosofia do
humana e de sociedade, que possibilita
direito, mas usou outros termos para a
a fundamentao moral da sociedade
ela referir-se: doutrina do direito ou
democrtica, e de uma forma especfica
metafsica do direito. Antes de Kant,
de regime, o estado democrtico de
outros filsofos, como Pufendorf162,
direito.
Burlamaqui163
uma
concepo
de
ou
Wolf
utilizaram
outros termos, como teoria do direito

natural, princpios de direito natural,
ou ainda, cincia do direito natural
para tratarem dos temas prprios da
filosofia do direito.
A rea de conhecimento da
filosofia do direito situa-se em patamar
diferenciado da cincia do direito ou da
6 Razes
estado
filosficas
do
doutrina do direito positivo. A filosofia
democrtico
de
do direito, que se constitui num ramo da

filosofia pura, consiste numa reflexo
direito
filosfica sobre o fenmeno jurdico.

A expresso filosofia do direito
Duas perguntas podem ser feitas quando
surgiu somente, no incio do sculo
tratamos
XIX, ainda que a temtica deite as suas
utilidade da filosofia do direito. A
razes nas origens da cultura jurdica e
primeira
poltica do Ocidente. Pode-se mesmo
investigao privilegiada nessa rea de
datar o uso do termo, quando da
estudos filosficos, qual seja a anlise
publicao dos Princpios da Filosofia
da idia do direito e de sua realizao.
das
caractersticas
refere-se
ao
tema
da
de
do Direito, de autoria de Hegel, em

1821.
Hegel
inicia
seu
texto,
destinado a servir para o curso por ele

dado de filosofia do direito, referindo-se
cincia filosfica do direito, que
teria por objeto a Idia do direito, que
compreenderia o conceito de direito e
161
HEGEL, Friedrich. Principes de Philosophie

Du Droit. Trad. Jean Hyppolite. Paris:
162
PUFENDORF, Samuel. On the Duty of Man
and Citizen According to Natural Law. Ed.
James Tulle e trad. Michael Silverthorne.
Cambridge: Cambridge University Press, 1991.
163
BURLAMAQUI, Jean-Jacques . The
Principles of Natural and Politic Law. Ed.
Petter Korkman e trad. Thomas Nugent.
Indianopolis : Liberty Fund, 2006.
98
A segunda tem a ver como essa idia ir
O modelo epistemolgico do
ser transformada em conhecimento
positivismo jurdico transmitiu para a
objetivo e que tenha repercusso no
formao do jurista a desconfiana de
universo jurdico.
que o Direito encontrava-se trado pela
Para que a filosofia do direito
filosofia,164
desconfiana
que
se
possa preencher essa dupla funo, ela
expressa, principalmente, nas perguntas
trabalha
abstratos,
feitas pelos estudantes de direito. O
necessrios para o estabelecimento de
curso de filosofia do direito aparece
um discurso racional comum entre a
como uma perda de tempo e que nada
filosofia e o Direito. A funo do
representa diante de suas preocupaes
Direito consiste, ento, em apropriar-se
mais imediatas e prticas. Estudar a
desse conhecimento e empreg-lo para
filosofia do direito serviria unicamente
que se possa justificar como as normas
para atender s exigncias do currculo
jurdicas, que so gerais e abstratas,
mnimo do curso de bacharelado em
podem ser aplicadas em cada caso
direito.
com
conceitos
concreto. As dificuldades encontradas
A partir da promulgao da
nessa passagem entre um tipo de
Constituio de 1988, entretanto, pelas
conhecimento e outro permitiram que se
razes que procuraremos explicitar a
explicitasse,
no
seguir, passou-se a examinar qual a
radical
possvel contribuio da filosofia do
oposio e excluso entre a filosofia do
direito para o direito e, especificamente,
direito
para a aplicao da Constituio e das
principalmente
positivismo
jurdico,
Permaneceram
cincia
as
uma
do
direito.
interrogaes
de
leis positivas pelo poder judicirio.
como a filosofia poderia contribuir para
Existem razes para que o estudante de
a realizao do direito ou em que
direito deva aplicar-se nesse tipo de
medida a reflexo filosfica sobre o
estudo terico, abstrato, aparentemente
direito poderia dot-lo de uma funo
distante dos cdigos e da vida dos
crtica de seus prprios pressupostos
tribunais? Por que, enfim, estudar a
teorticos e permitir uma avaliao
filosofia do direito?
valorativa da sua prtica. Em outras
O interesse pela temtica da
palavras, quais seriam as condies de
filosofia do direito um fenmeno
possibilidade de uma reflexo que

superasse a idia do Direito redutvel ao
fato?
164
ARNAUD, Andr-Jean. Le droit trahi par la

philosophie. Rouen : CESPJ, 1977.
99
cultural e poltico que se manifesta no
e incompreenso, a rejeio da filosofia
espao pblico de todas as sociedades
do direito continua presente nas salas e
contemporneas. Naes tradicionais,
corredores dos cursos de direito no
com culturas jurdicas sedimentadas,
Brasil.
bem
como
naes
recentemente
Existem dois fatores tericos que
estabelecidas, reclamam uma grande
explicam
dose de reflexo filosfica sobre o
filosfica sobre o direito como valor de
Direito e a Lei. Isto porque as
referncia na sociedade democrtica
sociedades democrticas tm como
contempornea: a eroso do marxismo
princpio
como principal projeto ideolgico do
nuclear
exerccio
da
retorno
anti-jurisdicismo
ordenar
internas do individualismo liberal. Essa
exerccio
da
liberdade
dificuldades
individual. Por essa razo, as ltimas
reavaliao
dcadas
mar
constitui assim um fato que aparece no
crescente de democratizao, que se
campo da teoria e da prtica poltica.
caracterizou pelo revigoramento e o
Pergunta-se, entretanto, se necessria
estabelecimento
instituies
uma reflexo propriamente filosfica
democrticas. Essa instituies exigem,
sobre o direito e, caso necessrio, em
por sua prpria natureza, para o seu
que sentido preciso de filosofia estamos
funcionamento,
falando. Uma filosofia no direito ou
presenciaram
de
uma
uma
ateno
permanente para a questo da liberdade,
da
as
reflexo
liberdade, tendo o direito a funo de

o
da
instncia
jurdica
uma filosofia do direito?
da igualdade, da responsabilidade, dos
Em primeiro lugar, necessrio
direitos humanos, todos temas da
que se estabelea com preciso qual a
filosofia do direito.
funo especfica do direito no contexto
Antes
concretamente
de
responder
questes
democrtico
da
contemporaneidade.
acima
Constata-se que se atribui ao direito
oportuno
uma funo crtica.165 O direito na
examinar a resistncia e a desconfiana
tradio sempre exerceu de uma forma
que se manifesta no meio jurdico em
ou de outra uma funo crtica, que se
relao filosofia do direito. Ainda que
manifestou
de uns tempos para c essa resistncia
chamado fato totalitrio, representando
formuladas,
poder
parece-me
contra
injustia
do
encontre-se em franco processo de

eroso, isto no impede que em virtude
de mais de um sculo de mal-entendidos
165
RENAUT, Alain ; SOSOE,

Philosophie du Droit. Paris :
Universitaires de France, 1991. p. 26.
Lukas.
Presses
100
o direito um instrumento de crtica e de
funo crtica. Se a cincia do direito
combate; mas tambm nas sociedades
reduz-se,
liberais,
como
kelseniana, a uma anlise da estrutura
instrumento de correo dos abusos e
interna do direito positivo, ela no pode
contradies implcitos no uso das
integrar em suas consideraes as idias
liberdades individuais. Para alm de
do justo e do injusto, fazendo com que
regular os conflitos inter-individuais, o
no se possa realizar uma verdadeira
sistema jurdico tem uma funo crtica
avaliao
que o situa como o parmetro valorativo
principalmente, daquele que consagra
e normativo da continua avaliao dos
situaes de injustia.
direito
serviu
como
do
na
sistema
perspectiva
jurdico,
mecanismos institucionais. O direito
A negao ltima da funo
deixa, ento, de ser um sistema de
crtica do direito pode ser constatada
normas fechado, e passa a ser um
nas prprias palavras de Kelsen166:
sistema de normas que tem a dupla

totalmente sem
sentido a afirmao
de
que
no
despotismo
no
existe uma ordem
jurdica, mas que
prevalece a vontade
do dspota [...]
quando o estado
despoticamente
governado tambm
tiver
qualquer
ordem
de
comportamento
humano [...] essa
ordem
precisamente
a
ordem
jurdica.
Negar-lhe o carter
de
direito
simplesmente uma
ingenuidade
ou
arrogncia
do
direito natural [...].
Aquilo
que
apontado
como
sendo vontade,
smente
a
possibilidade
jurdica
do
Aristocrata chamar
funo de regular conflitos e, tambm,

estabelecer critrios valorativos sobre a
ordem vigente.
O desafio diante do qual se
encontra
direito
contemporneo,
entretanto, encontra-se no paradoxo

provocado pela convivncia de duas
heranas que dominaram o universo
intelectual dos juristas e dos filsofos
no sculo XX. Na cincia do direito, a
influncia marcante do positivismo, e na
filosofia, o historicismo. A construo
de uma nova forma de pensar a funo
do direito vem sendo desenvolvida face
aos dois obstculos acima referidos,
principalmente, tendo em vista que a
teoria de Kelsen contrapondo teoria
geral do direito e filosofia do direito,
afastando todo o debate sobre o direito
natural, retirou do direito qualquer
166
KELSEN, Hans. Algemeine Staatslehre, apud

Strauss, Leo (1954). Droit Naturel et Histoire.
Paris, 1925. p. 335-336.
101
cada deciso a si
[...]. Tal situao
uma situao de
direito,
ainda
quando
for
considerada
desvantajosa. Mas
tambm ela tem
seus
aspectos
positivos. O clamor
a favor da ditadura,
que no raro no
estado de direito
moderno,
demonstra
isso
claramente.
Outra objeo encontrada nos

meios jurdicos filosofia do direito a
de que ela , simplesmente, intil,
ineficaz e sem relevncia para a prtica
quotidiana do jurista. Esse argumento,
entretanto, no se expressa por uma
recusa da filosofia do direito, pois isto
significaria a admisso de tal filosofia.
O
argumento
central
dessa
argumentao consiste em demonstrar

Strauss
167
comenta como Kelsen,
que a filosofia do direito no traz
no tendo alterado a sua posio a
nenhuma contribuio que no seja
respeito do direito natural, omitiu esse
assegurada pela cincia do direito.
significativo trecho na traduo inglesa
Aquilo que no explicado pelas
do seu livro, intitulada General Theory
cincias do direito so temas e questes
of Law and State (1949)168.
puramente
Quais
rejeio?
as
razes
Podemos
para
distinguir
especulativas
ou
tal
especulaes metafsicas. Ainda que
duas
no se seja contra esse tipo de
razes: a primeira, origina-se numa
especulao,
concepo da filosofia do direito,
argumento sustenta que as cincias do
considerada
razo
direito devem ocupar com legitimidade
ordenadora, que regularia atravs de
o lugar deixado vazio pela retirada
mximas morais a vida na sociedade
(forada) da filosofia do direito. A
democrtica; a segunda razo seria a de
filosofia do direito torna-se, assim, um
que a filosofia do direito intil em
devaneio, um passa-tempo ou uma
face
atividade
das
como
exigncias
uma
do
direito
evidente
quase-espiritual,
que
que
os
contemporneo, que teria a seu dispor
juristas podem mesmo cultivar nas suas
recursos ditos cientficos para a sua
leituras e conversas com seus colegas.
aplicao.
uma atividade de lazer, o que significa

que a filosofia do direito deve ser
deixada na esfera da imaginao. Isto
167
STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire.

Paris: Librairie Plon, 1954. p. 335.
168
KELSEN, Hans. General Theory of Law and
State. Trad. Anders Wedberg. New York:
Russell & Russell, 1949.
significa que ningum nesta posio

doutrinria contra a filosofia do
direito, mas simplesmente sustenta que
102
ela um conhecimento intil para o
filosofia do direito como Acompanhante
desenvolvimento da cincia do direito.
do projeto jurdico moderno, no que se
Considero que essa constatao
refere aos argumentos e s razes.
de fatos, que se expressam nas formas

de
resistncia/
desconfiana
O fato de conceber a filosofia do
que
direito como Acompanhante do projeto
encontramos nos meios jurdicos contra
jurdico moderno significa a renncia a
a filosofia do direito, refletem a herana
toda inteno Ordenadora, tanto do
tumultuosa do perodo no qual a
ponto de vista filosfico, quanto do
filosofia do direito julgava-se uma
ponto de vista jurdico. De fato, se pode
espcie de cincia-me e negligenciou o
afirmar que a filosofia do direito, muitas
dilogo com a experincia prtica dos
vezes
juristas e com o desenvolvimento dos
profisso
diferentes
do
caracterizada pela elaborao de uma
direito, como nos referimos. Isto no
Razo Ordenadora e as conseqentes
mais possvel na atualidade, pois se
formas de Direito Ideal; por outro
corre o risco de reduzir a filosofia do
lado, a filosofia do direito dos juristas
direito ao papel de comentarista das
pode ser caracterizada como fundada na
obras clssicas ou ainda torn-la um
idia de uma Experincia Ordenadora,
exerccio semntico e sistmico, que
implicando nas formas correspondentes
gira em torno de si mesmo. O primeiro
de Direito Verdadeiro. Essa ltima
desafio do ensino da filosofia do direito
corrente no se denomina filosofia do
seria,
direito, mas filosofia jurdica. Ora,
discursos
portanto,
cientficos
de
superar
adotada
que
ou
pelos
filsofos
vocao
possamos
pode
de
ser
desconfiana profissional dos juristas
ainda
considerar
contra o discurso vazio e arrogante e
confronto entre essas duas correntes
provar que pode contribuir de forma til
como relevantes, isto no impede que
e original para o direito.
toda a filosofia do direito que na
Tentemos ento responder a
atualidade pretenda exercer a funo de
nossa pergunta inicial, mostrando como
Ordenadora ir privar-se de um
historicamente e a prpria natureza da
produtivo dilogo com o direito positivo
filosofia do direito demonstram como a
(vlido) , assim como com a dimenso
sua temtica pode contribuir para o
democrtica do direito que deve, a meu
estabelecimento do estado democrtico
ver, caracterizar o projeto jurdico
de direito. Para tanto vamos procurar
moderno,
desenvolver um argumento que situa a
Constituio de 1988.
como
pretende
nossa
103
Deve-se aceitar o fato de que a
desenvolvimento dos argumentos e das
filosofia do direito no pode ter a
razes do projeto jurdico. Ela faz com
pretenso de explicar o direito, pois este
que tenhamos uma abordagem crtica do
j se encontra suficientemente explicado
Direito e da Lei, submetendo os valores
por suas prprias foras; e, tambm,
subjacentes e os critrios de aplicao a
deve renunciar pretenso de possuir
uma constante avaliao crtica.
uma sabedoria ou conhecimento
Por outro lado, a filosofia do
que poder contribuir substancialmente
direito deve servir para identificar os
para
diferentes
qualquer
aspecto
do
projeto
parmetros
culturais
ou
jurdico. Na medida em que a filosofia
filosficos que justificam o Direito e a
do direito renuncia ao seu papel de
Lei. atravs da filosofia do direito
Ordenadora, parece-nos que lhe resta
que
o papel, no menos importante e
concepes sobre as relaes entre o
relevante,
direito e a moral, entre a sociedade e o
de
acompanhante
do
iremos
analisar
diferentes
projeto jurdico. A filosofia do direito
indivduo,
nesse papel ir estudar os valores
indivduos, como agentes morais e
fundamentais da ordem jurdica e como
jurdicos, as diferentes concepes de
se expressam atravs dos argumentos e
justia e outros topos do mesmo gnero.
razes do projeto jurdico. Ela no
A filosofia do direito no analisa as
possui, dessa forma, qualquer resposta
qualidades formais do direito, domnio
ou receita para os problemas jurdicos,
prprio das cincias jurdicas, mas
mas participa sem absorver, e sem
simplesmente acompanha o sentido e o
privilgios,
horizonte do projeto jurdico moderno.
da
reflexo
sobre
complexidade jurdica contempornea.
as
responsabilidade
dos
A questo central da filosofia do
Assim sendo, a filosofia do direito serve
direito
como
para
necessidade de um dilogo contnuo
jurdicos,
com as cincias e, especialmente, com a
atravs de uma atividade intelectual
cincia do direito, para que possa ter
argumentativa.
acesso a informaes empricas, que
instrumental
desconstruir
tem
os
crtico,
modelos
contempornea
reside
na
Em resumo, a filosofia do direito
sirvam de alimento reflexo crtica
um
sobre o projeto jurdico moderno. O
papel
exercer
na
contemporaneidade, que deve refletir-se
kantismo
no ensino jurdico, papel esse que
modo privilegiado por Hans Kelsen,
consiste
prejudicou a reflexo jurdica crtica ao
em
acompanhar
jurdico,
representado
de
104
procurar, certamente contra a inteno
EE. UU, o Tribunal Constitucional da
do prprio Kant, aprisionar o projeto
Alemanha e o Supremo Tribunal,
jurdico moderno num espao de pureza
tenham que decidir, no somente, e
e recusando-se a dialogar com as
principalmente,
convices polticas, sociais, morais e
determinaes da lei positiva, mas em
religiosas dos indivduos.
relao
em
funo
interlocutores
que
das
so
A filosofia do direito nesse papel
responsveis, portanto, seres morais,
crtico deve servir para desconstruir o
como autores e destinatrios de direitos.
paradigma,
A filosofia do direito serve para que se
tanto
epistemolgico
ontolgico,
e
como
axiolgico,
do
possa
fundamentar
analisar
os
positivismo jurdico, marca da cultura
argumentos, que se cristalizam na
jurdica brasileira durante o ltimo
deciso judicial. Quando os juzes
sculo. Por essa razo, a filosofia do
tomam posio em relao ao aborto,
direito no serve ao direito positivo,
eutansia, aos direitos das minorias e
mas
outros temas, eles no oferecem uma
soluo definitiva para essas questes,
ao
projeto
reducionismo,
jurdico,
que
pois
caracteriza
positivismo jurdico, faz com que nos
mas
esqueamos de que as questes do
interlocutores privilegiados no debate
direito referem-se, na prtica, a questes
moral e jurdico que se processa no
dos
espao pblico.
direitos
que
nos
obrigam
mutuamente e intersubjetivamente. O
direito
encontra
na
lei
sua
sim
como
partcipes
A filosofia do direito no tem,

portanto, a funo de arbitrar o debate
normatividade, sendo normativo no
pblico,
sentido de que a questo dos direitos se
acompanhar os argumentos e as razes
inscreve sob a forma de um dever ser,
do projeto jurdico. A filosofia do
que
direito no expressa uma filosofia da
que
conscincia (Kant, Fichte e Hegel),
nos
define
destinatrios
como
de
autores
direitos
reconhecemos intersubjetivamente.
Os problemas
com
mas
unicamente
de
pois o julgamento do projeto jurdico
que se
por uma pessoa individual importa
defrontam nossos tribunais, em alguns
pouco. A filosofia do direito , assim,
pases de modo mais evidente do que
uma forma de reflexo crtica, que
em outros, fazem com que os juzes,
participa do discurso em torno do
principalmente aqueles dos tribunais
projeto
superiores, como a Suprema Corte dos
democrtica contempornea. Por essa
jurdico
da
sociedade
105
razo, as razes e argumentos da
a filosofia do direito deve referir-se aos
filosofia do direito devem ser postos
debates e aos discursos crticos que
prova no espao pblico, pois neste
ocorrem no espao pblico e formao
espao que o peso, o valor ou a
racional da vontade e da razo.
importncia de cada argumento ou
Esse modo de considerar a
razo ser debatido por todos e com o
filosofia do direito, como vinculada ao
conhecimento de todos. Procurando
desenvolvimento de bons argumentos e
elaborar a produo dos argumentos e
da razo esclarecida, revela-se como
das razes, como o fator principal do
uma posio filosfica. Essa concepo
projeto jurdico, a filosofia do direito
filosfica, que se encontra subjacente ao
acompanha praticamente esse projeto,
entendimento que se possa ter da
demonstrando
racionalidade
natureza e da funo da filosofia do
prtica qual se refere o direito se
direito, conseqncia, por sua vez, de
encarna nos discursos pblicos. Todo o
uma concepo democrtica do direito.
que
processo de debate no espao pblico de

uma
sociedade
democrtica
Para
que
se
entenda
tal
ocorre
concepo democrtica do Direito,
atravs do discurso, como prtica
necessrio que se assinale que essa
interindividual entre sujeitos de direito,
concepo diferencia-se da concepo
produzir
do direito liberal, que se constitui no
argumentos e razes, submetidas ao
ncleo do ensino jurdico na Amrica
auditrio pblico com vistas a serem
Latina. A concepo do direito liberal
avaliadas e validadas.
fundamenta-se
caracteriza-se
por
numa
filosofia
do
A vocao da filosofia do direito
direito, que sustenta a existncia pr-
a de que se destina ao espao pblico
poltica de um feixe de princpios e
tem a ver com uma concepo
regras a priori e na crena de que o
especfica do direito, entendido como
direito tem como pressupostos certos
essencial para assegurar e desenvolver a
direitos morais, entendidos como a
formao comum da vontade e da
expresso
opinio relativas ao projeto jurdico
inerentes ao cidado e que asseguram,
moderno. E a primeira caracterstica
ao mesmo tempo, liberdades negativas e
dessa concepo especfica do Direito
controlam a atividade coletiva. A
a de que se acha tributria do fato de
democracia na sociedade liberal seria
que, na medida em que o direito refere-
um instrumento para garantia desses
de
direitos
individuais
se primeira pessoa do plural ns ,

106
direitos individuais, formalizados no
valores constitutivos de uma filosofia
sistema do direito positivo.
entendida como prtica democrtica.
objetivo
democrtica
do
direito
concepo
tem
como
pressuposto a considerao de que a

democracia tem um valor moral em si
mesmo. De fato, se verdade, como
Kant afirmava que a filosofia do direito
representa a libertao do homem do
reino da heteronomia (os argumentos de
autoridade) para o reino da autonomia
(os
argumentos
da
conscincia
individual formulados pela razo do

indivduo), faz com que esta autonomia
constitua-se
no
ncleo
de
uma
concepo democrtica do direito. A

democratizao
do
projeto
jurdico
caracteriza-se, assim, por projetar a

autonomia no espao pblico, retirandoa
do
mbito
restrito
das
individualidades e considerando todos

os sujeitos de direito, como autores e
destinatrios de direitos, normas e
instituies.
Esse
carter
diferenciador de uma ordem jurdica

democrtica face ordem jurdica
liberal.
O papel da filosofia do Direito
na
contemporaneidade
consiste
em
7 Da interpretao
hermenutica constitucional
conciliar no interior do projeto jurdico

o lado prtico do direito, com o lado
prospectivo
da
filosofia,
e,assim,
7.1 Um deus habilidoso
recuperar para o projeto jurdico os
107
A palavra hermenutica
origina-se
do
latim
deuses e a lngua dos homens e, mais
tardio,
importante, sabia como interpretar a
hermeneuticus, que por sua vez deita
vontade dos deuses. Por todos os seus
sua raiz no grego, hermeneuein. A
feitos, Hermes um deus hbil, mais
palavra, tanto em grego, como em latim,
interessado em convencer do que em
refere-se s atividades da inteligncia
impor a sua vontade, sendo conhecido
humana que, de uma forma ou de outra,
por seus dotes de disfarce, mgicos, de
lembram as faanhas do deus grego
engano, e por isso foi chamado nos
Hermes.
Deus de segunda categoria,
Hinos Homricos de prncipe dos
no se posicionando no nvel mais alto
ladres. Era, portanto, um mensageiro
da hierarquia do Olimpo, Hermes,
qualificado que servia de canal de
entretanto,
representou
comunicao entre o Olimpo e o mundo
mitolgico
helnico
no
mundo
e
dos homens levando para esses as
caractersticas, que tambm podem ser
mensagens, as notcias e as ordens dos
encontradas
hermenutica
deuses. Hermes , portanto, um deus
contempornea. Desde as primeiras
que para bem cumprir a sua misso
vinte e quatro horas de sua vida,
conhecia mltiplas tcnicas e as artes da
Hermes, filho de Zeus e da ninfa Maia,
magia.
demonstrou
personagem habilidoso em esconder os
na
qualidades
habilidades
diferenciariam
dos
demais
que
deuses
seus
Trata-se,
reais
portanto,
objetivos,
de
como
um
usar
gregos. No dia do seu nascimento, fugiu
sandlias para disfarar as marcas dos
do bero e, encontrando uma tartaruga,
seus ps. Exatamente, por recorrer mais
matou-a e fabricou a primeira lira; no
inteligncia do que fora, Hermes
mesmo dia, chegou a Piria, onde
roubou 50 cabeas de gado pertencentes
mitolgicos, preferindo a persuaso ao
a Apolo, matou duas delas e fez o
uso das armas, sendo com freqncia
primeiro sacrifcio religioso, com carne
considerado
animal, oferecido aos deuses. Hermes
oradores.
menos
guerreiro
como
dos
deuses
patrono
dos
foi, tambm, o emissrio de importantes
A capacidade de interpretar
misses divinas, tendo sido ele que,
a vontade de Zeus transmitindo-a aos
como mensageiro de Zeus, transmitiu o
homens mortais fizeram de Hermes o
ultimato
Como
inspirador da idia de que se torna
mensageiros dos deuses, Hermes tinha
necessrio haver uma mediao entre a
trs qualidades: conhecia a lngua dos
formulao da lei e a sua compreenso
Prometeus.
108
por parte dos homens. A palavra
descrio.
hermenutica
fundamental
refere-se
essa
Essa
da
caracterstica
hermenutica
capacidade de Hermes de transmitir, em
contempornea, diferenciada da simples
lnguas diferentes, a vontade divina.
interpretao descritiva de fatos e
Encontra-se, assim, no prprio cerne da
normas sociais.
atividade hermenutica contempornea,

a idia de que a interpretao comporta
7.2 Desnudando os textos
ardis e enganos, como o deus que lhe

deu
origem.
da
Na Antigidade, o termo
mensagem divina - de um centro - aos
hermenutica foi usado de forma
homens
neo-
espordica. Aristteles intitulou de Peri
platonismo sob a forma de crculo, o
Hermeneias a obra na qual analisava a
crculo hermenutico. Essa imagem, a
lgica das afirmaes, atravs do exame
partir da Idade Mdia, passou a
da estrutura gramatical do texto, onde o
representar a relao entre Deus -
sujeito e o predicado uniam-se no
eterno, onipresente e onisciente - e o
discurso
humano
mundo criado. As mltiplas facetas do
natureza
das
trabalho de Hermes, fizeram com que a
interpretativa dos textos, legais ou no,
modernidade necessitasse de uma srie
somente veio a ser praticada como uma
de palavras, que tornassem possvel
disciplina
delimitar o universo no qual o deus
Renascena e da Reforma. No entanto,
grego transitou como intrprete da
encontra-se na escolstica medieval as
vontade divina: competncia lingstica,
razes
comunicao, discurso, compreenso e
denominamos como hermenutica, que
interpretao. Todas essas palavras
se inicia nos trabalhos dos intrpretes e
induzem
dos glossadores dos textos do direito
desvendar
foi
transmisso
imaginada
intrprete
a
estrutura
pelo
procurar
lgica
para
coisas.
autnoma,
do
explicar
A
atividade
depois
que,
da
atualmente,
romano e do direito cannico.
gramatical e, assim, descobrir o sentido
A interpretao, desde a
de um texto e, tambm, a trabalhar com
Antigidade,
a idia de que a idia de interpretao ,
respondeu necessidade de explicar
em si mesma, uma idia interpretativa.
textos, cujo sentido no se encontrava
Em outras palavras, existem alguns
claro.
conceitos que no so apreendidos
tornava-se necessria, portanto, quando
exclusivamente atravs da sua simples
a estrutura gramatical do texto no fosse
durante
atividade
sculos,
interpretativa
109
suficiente para o entendimento do seu
hierarquia eclesistica, eram os nicos e
sentido. A hermenutica contempornea
legtimos
resultou
entendimento e a compreenso das
de
trs
modelos
de
critrios
para
definir
interpretao que procuraram, desde a
Sagradas Escrituras.
Grcia Antiga, decifrar o sentido de
Trento, em 1546, face ao desafio
diferentes tipos de textos: a anlise da
luterano, que tratava principalmente de
linguagem e do texto literrio; a exegese
entendimentos
da literatura bblica e a interpretao das
mesmo textos sagrados, reafirmou essa
leis.169
posio doutrinria da Igreja Catlica.
compreenso do sentido do discurso
Com isto, no seio do movimento
humano acentuou-se durante a Idade
protestante comearam a desenvolver-se
Mdia no contexto da cultura teolgica
novos tipos de mtodos para a leitura
da poca, desenvolvendo-se, no entanto,
bblica.
preocupao
com
no mbito restrito da interpretao

gramatical
hermenutica
lgico-sistemtica.
sobre
os
primeira
contribuio
pelos
telogos
protestantes
consistiu em introduzir na interpretao
atividade de anlise que se projeta para
dos textos sagrados o princpio da
alm das categorias tradicionais da
perspicuitas,
interpretao
transparncia, clareza e auto-suficincia
como
dada
diferentes
uma
gramatical,
entendida
O Conclio de
interpretao
lgico-sistemtica,
das
que
Sagradas
estabelecia
Escrituras.
mais
histrica e a teleolgica - representa o
importante
telogo
termo de um longo processo, que se
defensor
de
inicia
interpretativos, foi Mathias Flavius
no
movimento
da
reforma
novos
mtodos
Illiricus,
modelo escolstico da interpretao e o
Scripturae Sacrae (1567). Nessa obra,
incio do processo epistemolgico que
Illiricus sistematizou a interpretao dos
levou construo da nova cincia da
textos sagrados, partindo da concepo
hermenutica deveram-se reao dos
luterana de que esses no comportavam
telogos protestantes contra a posio
uma
catlica de que a autoridade da Igreja e
estabeleceu, tambm, dois princpios
a tradio, tal como estabelecida pela
que deveriam ser aplicados aos estudos
BLEICHER,
Joseph.
Hermenutica
Contempornea. Lisboa: Edies 70, 1992. p.
24.
nica
escreveu
protestante do sculo XVI. A ruptura do
169
que
protestante,
compreenso.
Clavis
Illiricus
bblicos, mas que mais tarde serviriam

como
instrumentos
profcuos
no
desenvolvimento da hermenutica. O
110
primeiro
deles
sustentava
que,
gregos e latinos. Nas universidades e
exatamente por no haver uma leitura
academias
renascentistas
uniforme do texto sagrado, a Igreja no
desenvolveram-se
aperfeioados
deveria impor uma nica e dogmtica
mtodos de interpretao crtica, que em
interpretao; a discordncia sobre a
torno
leitura dos textos somente seriam
estabelecer a autenticidade dos textos
superadas na medida em que os
clssicos e recuper-los na sua verso
intrpretes fossem melhor preparados,
original. Os filsofos iluministas, por
tendo mais conhecimentos lingsticos e
sua
quando fossem aplicados aos estudos
contribuio
bblicos
de
desenvolverem mtodos interpretativos
interpretao. O segundo princpio de
que, partindo de princpios, pudessem
Illiricus afirmava que as Sagradas
levar sistematizao de todo o
Escrituras mantinham no seu todo uma
conhecimento humano. Os iluministas
coerncia e continuidade, fazendo com
consideravam a interpretao como
que cada passagem particular, para que
pertencendo ao domnio da lgica, mas
fosse devidamente entendida, deveria
foi o projeto iluminista, que introduziu
ser lida luz dessa organicidade
na interpretao lgica do discurso
inerente
princpios
as
aos
modernas
textos
tcnicas
bblicos.
da
vez,
Ars
Critica,
trouxeram
buscavam
uma
peculiar
hermenutica
gerais
conceitos
construo interpretativa dos telogos
unificadores.
protestantes constituiu-se, assim, em
categorias
uma das fontes nas quais deitou as suas
elaborao de uma teoria geral da
razes a hermenutica contempornea.
hermenutica.170
Ao
lado
desenvolvido
do
pelos
Foram
ao
que
essas
novas
possibilitaram
Nesse
sentido,
de
trabalho
teoria geral, que Hans Gadamer ir
telogos
determinar os parmetros conceituais da
protestantes, a hermenutica resultou,
hermenutica
tambm, da conjugao de mtodos
escrever que a hermenutica deixou de
interpretativos desenvolvidos em trs
ser restrita ao domnio de uma aplicao
reas do conhecimento, a filologia
especializada e ocasional e entrou no
clssica, a cincia do direito e a
vasto
filosofia.
Os
estudos
de
da
das
ao
problemticas
filologia
clssica originaram-se do interesse dos

humanistas
campo
contempornea,
Renascena
na
recuperao da literatura clssica do
170
MUELLER-VOLLMER,
Kurt.
Introduction, em The Hermeneutics Reader.
Edited by Kurt Mueller-Vollmer. New York:
Continuum, 1997. p. 4.
111
filosficas.171
hermenutica
escreveu o primeiro tratado abrangente
adquiriu, assim, um status propriamente
e sistemtico do direito na histria do
filosfico pois transcendeu os limites
Ocidente,
das disciplinas individuais e passou a
humanidade.172 No livro, conhecido
analisar os prprios fundamentos de
simplesmente
cada cincia, principalmente atravs de
Graziano
seus mtodos interpretativos.
sistematicamente cerca de 3800 cannes
outra
na
como
reuniu
histria
o
e
da
Decretum,
organizou
da
( canones da palavra grega kanon,
hermenutica contempornea foram as
regra), com vistas a resolver antinomias
cincias jurdicas. O estudo sistemtico
e repeties, encontradas na legislao
do direito romano, que passou a ser
da Igreja. O Decretum serviu durante
realizado
sculos como a estrutura dentro da qual
glosadores da primeira Renascena
interpretava-se e aplicava-se a lei
italiana,
XII,
medieval. A atividade interpretativa,
de
desenvolvida pelos monges e juristas
interpretar o Cdigo de Justiniano (533
medievais, fez com que no final da
A.D.) luz da doutrina e das normas da
Idade Mdia j existisse um corpo de
Igreja Catlica. A incorporao da
problemas e experincias, que criaram
dialtica escolstica na formao da
um caldo de cultura propcio ao
cincia do direito ocidental processou-
aparecimento
se
sistematizao
pelos
comentadores
durante
caracterizou-se
fonte
talvez,
sculo
pelo
exatamente
em
esforo
virtude
da
de
uma
do
reflexo
processo
necessidade desse tipo de interpretao,
interpretativo. Em 1463, Constantius
que implicava na sistematizao da
Rogerius
publicou
variada e esparsa legislao cannica, e
Tractatus
de
Interpretatione,
na adaptao das normas do Cdigo de
introduzindo as quatro formas clssicas
Justiniano cultura medieval.
de interpretao jurdica - a corretiva, a
Foi
bolonhs,
extensiva, a restritiva e a declaratria.
Graziano, que realizou esse processo de
Esse modelo, como o modelo de
integrao
ordem
Graziano, serviu durante sculos como
jurdica cannica. Ao publicar, em
o parmetro nico da interpretao
1140, o livro intitulado Concordantia
legal, vindo a ser questionado, somente
discordantium
monge
Iuris
Singularis
ordenao
canonum,
da
Graziano
172
171
GADAMER, Hans-Georg. Langage et

Vrit. Paris: ditions Gallimard, 1995. p. 232.
BERMAN, Harold J. Law and Revolution.

Cambridge: Harvard University Press, 1983. p.
143.
112
no incio do sculo XIX, quando
do texto, mas principalmente princpios
Savigny prope a alternativa do modelo
gerais a serem descobertos no discurso
histrico na interpretao do direito.
humano.
Essa
investigao
sobre
princpios gerais foi sistematizada na

obra de Schleiermacher, telogo e
7.3 Liberalismo e interpretao legal
filsofo alemo, no incio do sculo

Moeller-Volmer chama a
ateno
para
fato
de
da
interpretao
conhecimento humano na idia de razo
jurdica, ou o processo de conhecer o
humana, que deveria substituir a idia
verdadeiro sentido do que se encontra
central de Deus, passando ento todo o
estatudo nos textos legais, encontra-se
conhecimento a ser referido a este novo
intimamente ligado ao aperfeioamento
centro. O bigrafo de Schleirmacher, o
e evoluo da interpretao filolgica,
historiador e filsofo, Wilhelm Dilthey,
ocorrendo uma transferncia de idias e
iria popularizar a idia do crculo
conceitos de um campo para outro.173
hermenutico, como sendo a estrutura
Essa ligao esteve presente desde o
necessria para a construo de uma
sculo
1559,
teoria geral do conhecimento humano,
Franciscus Hieronimus publicou o livro
no mbito das cincias sociais e estudos
Iurisconsultus sive interpretandi cum in
literrios.
desenvolvimento
XVI,
quando
que
em
XIX. O filsofo alemo estabeleceu o

ncleo
dessa
teoria
geral
do
genere omnis alias orationis, tum in
Enquanto a literatura e as
species leges romanas, onde estabelecia
cincias sociais desenvolviam-se nessa
linha
interpretao
gramatical
como
de
interpretao,
direito
do
mtodo
constituindo a base da interpretao
permaneceu
legal. Em 1689, o jurista alemo
clssico de interpretao, o gramatical e
Johannes Felde, entretanto,
lgico-sistemtico.
lanou-se
prisioneiro
questo
da
em empreitada mais ambiciosa ao
interpretao legal, portanto, terminou
procurar
de
por destacar-se do movimento mais
interpretao que seriam vlidas para
amplo da hermenutica, para ficar
todos os tipos de texto, tanto literrios,
reduzida leitura estrita do texto legal,
quanto jurdicos, tendo em vista no
mesmo
somente as relaes lgico-gramaticais
inserir na sua temtica a dimenso
estabelecer
normas
quando
Savigny
procurou
histrica. A reduo da interpretao

173
MUELLER-VOLLMER, Kurt. op. cit. p. 3.
jurdica, a um nico vetor, o da leitura

113
gramatical e lgico-sistemtica do texto,
XIX, que a forma do sistema jurdico
teve papel determinante no pensamento
exigia
jurdico, pois terminou por restringir a
modificaes essas que implicavam o
atividade
emprego
do
intrprete
ao
modificaes
de
novos
substantivas,
mtodos
jurdica.
de
estabelecimento do sentido literal da lei,
interpretao
e, mesmo assim, cabendo somente nos
tentativas tericas procuraram superar
casos em que o emprego da lngua
os impasses em que se encontrava a
comum no fosse suficiente para a
ordem jurdica liberal e a interpretao
compreenso do texto legal.
formalista
da
ordem
Diversas
jurdica:
O surgimento do estado
chamado mtodo histrico, a escola
liberal de direito, forma jurdica da
livre do direito e a da jurisprudncia dos
sociedade capitalista-industrial, trouxe
interesses,
consigo
nesse processo de adoo de novos
exigncias
de
segurana
jurdica no seio de uma sociedade com
representaram
momentos
mtodos interpretativos.
interesses de classe definidos e com

uma crescente pluralidade poltico-
7.4 A refundao da interpretao do
ideolgica, o que levou busca de
direito
mtodos interpretativos que atendessem

s
novas
No contexto histrico da
formalismo jurdico do direito liberal
crise da sociedade e do estado liberal
pretendia garantir a segurana jurdica
que a interpretao clssica demonstrou
atravs de um modelo racional e
a sua insuficincia, face s realidades
doutrinrio, que tinha na interpretao
peculiares de uma sociedade que se
lgico-gramatical
democratizava. A interpretao jurdica
espinha dorsal da sua implementao.
procurou responder com a elaborao
Foi esse modelo do direito e do estado
de novos modelos e mtodos, que
liberal, que comeou a ser questionados
atendessem s exigncias encontradas
no
do
na aplicao do direito na sociedade
fatores
democrtica e pluralista do sculo XX.
bojo
realidades
da
liberalismo,
endgenos
sociais.
sistemtica
chamada
provocada
sociedade
crise
por
liberal.
Mas ao contrrio do que ocorreu no
inadequao de novos agentes e fatores
mbito das demais cincias humanas e
sociais e econmicos ao modelo do
sociais, a cincia do direito deixou-se
estado de direito liberal, comeou a
ficar prisioneira, at recentemente, das
evidenciar, desde os meados do sculo
limitaes impostas por um modelo de

114
interpretao dogmtico e positivista. O
diversas, uma teoria geral, que, sem
fracasso intelectual dos movimentos
abandonar os mtodos clssicos da
renovadores da interpretao jurdica
interpretao
fez com que, principalmente depois da
incorporar
crise dos totalitarismos no sculo XX,
econmicas, sociais e culturais, at
conseqncia
do
ento, ignoradas pelo intrprete do
modelo liberal, os moldes clssicos da
direito. Nesta etapa da evoluo da
interpretao
fossem
interpretao jurdica, que podemos
submetidos a uma avaliao crtica.
fazer referncia plena integrao da
Esse
cincia do direito no movimento da
do
esgotamento
do
direito
movimento
manifestou
em
crtico,
diversas
que
se
variantes
jurdica,
pudesse
dimenses
polticas,
hermenutica
contempornea,
tericas, voltou-se para a necessidade de
especificamente com o surgimento da
construo de uma nova fundamentao
hermenutica
terica para a leitura do direito,
diferenciada da redutora interpretao
principalmente do direito constitucional.
constitucional clssica e dogmtica,
A anlise da evoluo da
caracterstica do direito liberal, e mais
constitucional,
interpretao na cultura jurdica do
comprometida
Ocidente mostra como, tendo em vista
abrangente do fenmeno poltico e
as necessidades prticas de leitura dos
jurdico.
textos
constitucionais
que
com
uma
Atualmente,
leitura
termo
estabeleceram o estado democrtico de
hermenutica
expressa
uma
direito, na segunda metade do sculo
preocupao
compartilhada
por
XX, tornou-se necessria a refundao
diferentes campos do conhecimento:
da interpretao jurdica, inserindo-a no
filosofia, sociologia, histria, teologia,
corpo do movimento hermenutico da
psicologia, direito, crtica literria e as
atualidade. Diferentes autores, como
humanidades de uma forma geral. Em
Max Ascoli,
alguns ambientes intelectuais, a palavra
Ricoeur,
Jurgen Habermas, Paul
Friedrich
Mller,
Ronald
hermenutica assumiu um carter de
Dworkin, Recasens Siches, J.J. Gomes
moda, como
Canotilho,
Chaim
tendncia ou movimento intelectual
Perelman, Theodor Viehweg, Miguel
como o estruturalismo ou o ps-
Reale e Trcio Sampaio Ferraz, entre
estruturalismo.
outros,
intrpretes
Robert
procuraram
perspectivas
Alexy,
estabelecer,
filosficas
de
tericas
se fosse uma nova
da
Os
mais
lcidos
contemporaneidade,
entretanto, tm enfatizado o fato de que

115
a hermenutica no consiste em novo
leitura da dogmtica jurdica e, em
paradigma
conseqncia,
do
conhecimento.
Esse
de
construir-se
sentido abrangente do termo, ocorreu,
concepo
como verificamos acima, a partir da
dogmtica do direito.
obra de Friedrich Schleiermacher, no
no
uma
exclusivamente
interpretao
incio do sculo XIX, e de Wilhelm
constitucional,
Dilthey nos ltimos anos do sculo
aparece como problema a preocupar os
passado. A obra desses dois autores, no
constitucionalistas h poucas dcadas.
entanto, preocupou-se somente em fazer
A explicao deve-se, talvez, ao fato de
com que a hermenutica deixasse de ser
que as constituies escritas do estado
o estudo e sistematizao de regras
moderno raramente contm dispositivos
especializadas
interpretao,
concernentes ao poder de interpretao.
utilizadas por telogos e juristas, e se
Alm disso, os chamados grandes
constitusse em disciplina filosfica,
princpios
habilitada a construir uma teoria geral
(soberania, representao, separao dos
das cincias humanas e sociais. A
poderes, etc.), que foram temas de
preocupao terica integradora dos
debates nas assemblias constituintes do
fundadores da hermenutica visava
final do sculo XVIII e com os quais os
somente proporcionar um nvel terico,
autores
suficientemente
ao
fundamentos do Direito positivo, no se
estabelecer parmetros de referncia
constituem em conceitos dos quais os
para as cincias humanas e sociais, que
juristas possam retirar princpios e
as caracterizassem como tipos de
argumentos racionais, constitutivos de
conhecimento cientfico, ainda que com
uma
mtodos
jurdica.
de
universal,
distintos
do
mtodo
das
entretanto,
da
filosofia
modernos
teoria
geral
somente
poltica
expem
da
os
interpretao
cincias fsicas e naturais. O desafio da

hermenutica
contempornea
constitucional
consiste,
ento,
7.5 Uma teoria matricial
em
inserir-se nessa tradio hermenutica,
carter
francamente
fazendo uma leitura mais sofisticada do
hegemnico da teoria pura do direito no
texto
pensamento
constitucional,
analisando
as
jurdico
contribuiu,
razes da ordem jurdica. Criam-se,
tambm, para limitar as possibilidades
dessa
de
da construo de uma teoria geral,
possibilidade de realizar-se uma nova
hermenutica, da interpretao jurdica.
forma,
as
condies
116
Isto porque, como sabemos, Kelsen no
como a moral, a idia de justia e os
resolveu a questo da interpretao no
vrios valores e crenas sociais, fatores
corpo
da
teoria
do
direito,
esses
se
tornava
considerados no processo hermenutico.
teoricamente necessrio estabelecer uma
Em outro texto, pouco analisado por
teoria da interpretao que possibilitasse
seus
a integrao do binmio norma /
explicitamente a sua renncia em
realidade, sollen / sein. A dificuldade
desenvolver uma teoria da interpretao
no resolvida na teoria pura, prende-se
que procurasse unir norma / realidade,
ao fato de que Kelsen, ao distinguir dois
ao afirmar que : A teoria pura do
tipos de interpretao - a interpretao
direito sendo somente um conhecimento
autntica (aquela realizada pelos rgos
do
aplicadores do direito) e a interpretao
prescrio para a sua produo correta,
cientfica
-,
no pretende responder questo de
privilegia a primeira. Para o pensador
saber como so feitas boas leis, nem
austraco, a interpretao deve-se ater
muito menos dar conselhos sobre as
ao quadro do prprio direito: se
condies nas quais podem-se tomar
entendemos
boas decises baseadas no quadro das
determinao pela via do conhecimento
leis.175 A concluso da Teoria Pura
do sentido do objeto a interpretar, o
reduz a funo interpretativa aplicao
resultado da interpretao jurdica pode
da lei, ou interpretao autntica, no
ser somente a determinao do quadro
representando a interpretao, mesmo a
que
cientfica, fator de criao da lei, mas
precisamente,
pura
quando
ou
no-autntica
por
direito
representa
interpretao
e,
ser
interpretado
portanto,
serem,
intrpretes,
direito
necessariamente,
Kelsen
positivo,
simplesmente
reconhece
no
conhecimento
uma
do
diferentes
significado das normas jurdicas.176 A
interior
imobilizao do aplicador da lei dentro
desse quadro.174 Dessa forma, Kelsen
de um sistema de normas, que muitas
recua
vezes chocava-se com a realidade
reconhecimento
possibilidades
diante
das
existente
da
no
necessidade
de
defrontar-se com fatores que possam
social,
acabou
constituindo-se
em
tornar impura a teoria pura do direito,

175
174
KELSEN, Hans. The Pure Theory of

Law. Transl. by Max Knight. Berkeley:
University of California Press, 1970. p.
351.
KELSEN, Hans. Juristischer Formalismus

und reine Rechtslehre (1929), apud Olivier
Jouanjan, Presentation, In: Friedrich Mller,
Discours de la Mthode Juridique. Paris:
Presses Universitaires de France, 1996. 9 n.21.
176
KELSEN, Hans., The Pure Theory of Law,
ed..cit.. p. 370.
117
obstculo para a implementao das
A questo, entretanto, que
normas jurdicas no estado democrtico
se coloca para o intrprete e o aplicador
de direito, que pressupe para a prpria
da lei contemporneo, extravasa o
eficcia
normatividade
campo estrito do conflito intersubjetivo.
constitucional, a considerao de fatores
As prprias relaes privadas no mbito
que se encontram, necessariamente, fora
da sociedade complexa e pluralista da
do sistema jurdico.
atualidade, que encontra no estado
da
Ao lado da fora da teoria
democrtico de direito a sua formulao
pura do direito, um outro fator mais de
jurdica,
natureza adjetiva do que substantiva,
estritamente privatista e inserem-se no
parece explicar a escassez de autores no
contexto mais abrangente de relaes a
campo
serem dirimidas, tendo em vista, em
da
constitucional,
teoria
que
hermenutica
contemplem
as
ltima
perderam
instncia,
seu
carter
ordenamento
dimenses metajurdicas na aplicao
constitucional. As fronteiras entre o
da lei. A predominncia dos mtodos
pblico
interpretativos peculiares ao direito
progressivamente e, assim sendo, a
privado, onde a interpretao era, at
interpretao da ordem jurdica deixa de
recentemente, concebida como uma
ser
atividade associada jurisdio, tornou-
restritos ao direito privado do estado
se predominante na doutrina do direito.
liberal clssico.177 As normas jurdicas
Se interpretar consiste em determinar o
do direito privado passaram a ser, em
sentido, para a maioria dos autores
certo
quando o sentido no est claro,
constitucionalidade,
particularmente quando ele discutido,
num sistema jurdico que supe para a
sua plena eficcia, em todas as esferas
um
das relaes sociais, o respeito aos
que
se
torna
interpretao.
instrumento
necessria
Trata-se
a
ser
de
utilizado,
privado
prisioneira
valores
de
sentido,
da
ordem
desaparecem
procedimentos
dotadas
pois
de
integradas
constitucional.
principalmente, na soluo de conflitos.
Vemos, assim, como se torna necessria
interpretao
torna-se
parte
da
aplicao contenciosa das leis, i.e., os
construo
de
uma
teoria
da
hermenutica jurdica que se distinga da
juristas discutem essencialmente os

limites e o modo de exerccio de uma
competncia que eles consideram como
definidas em lei.
177
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito

Civil. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997. TEPEDINO, Gustavo.
Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
118
interpretao privatista, porque no
interpretao
conflituosa,
referida, pois remete no mais normas,
realizao de uma ordem socialmente
mas a princpios que so produto de
justa.
valores e conceitos, que antecedem a
mas
voltada
transposio
para
desses
ordem
constitucional,
constitucional,
acima
ressurgindo,
problemas para a teoria constitucional
ento, no pensamento social e jurdico a
contempornea suscitou problemas em
interrogao sobre a conceituao de
dois nveis: em primeiro lugar, quando a
uma
constituio estabelece um controle da
colocada acima da constituio e qual
constitucionalidade, afirma, ipso factu,
esta
a submisso de toda a ordem jurdica ao
dispositivos
princpio da legalidade, o que parece
particular as emendas, que estejam em
resolver de forma simples e direta o
contradio
com
problema da interpretao. A realidade,
devem,
nesse
no entanto, no to simples, pois
interpretativo, ser anulados pelo juiz
quando
essa
constitucional. Revive-se, assim, em
interpretao
outro contexto, determinado por fatores
analisamos
institucionalizao
da
legitimidade
deve
estar
constitucional,
subordinada.
constitucionais,
diferentes,
esses
Os
em
princpios
entendimento
constitucional sob o ngulo de uma
sociais
problemtica
teoria hermenutica, verificamos que os
suscitada pela tradio jusnaturalista na
poderes do rgo de controle fazem da
qual a validade das normas jurdicas
constituio um sistema de rgos, que
dependeria do respeito a princpios
tm a competncia para determinar em
meta-jurdicos.
comum a sua prpria competncia. O

rgo de controle torna-se, dessa forma,
um poder constituinte, que se insere
num sistema complexo, cujos diversos
elementos fazem com que a distino
entre normas constitucionais e atos
infra-constitucionais
sentido.178
percam
segundo
7.6 Desafios de um modelo

hermenutico
seu
problema,
origina-se na prpria concepo de
A questo hermenutica no
estado democrtico de direito encontra-
178
TROPER, Michel. Pour une Thorie

Juridique de ltat. Paris: Presses Universitaires
de France, 1994. p. 307.
se, portanto, balizada, de um lado, pelo

modelo kelseniano e, de outro, pelo
119
chamado
renascimento
direito
conflitos. O exemplo mais significativo
natural. O n grdio da questo da
dessa tendncia encontra-se na obra
hermenutica jurdica contempornea
clssica de Hart, onde, no prefcio, o
consiste em avaliar as possibilidades e
filsofo ingls afirma que, ao lado de
os limites de um projeto hermenutico,
analisar a linguagem jurdica, procura
que se proponha a superar os impasses
desenvolver uma sociologia descritiva
encontrados na interpretao clssica,
do direito,179 pois parece-lhe falsa a
sem cair na idealizao das correntes
idia de que a anlise do significado das
jusnaturalistas, face aos problemas da
palavras lance luz exclusivamente sobre
sociedade
o sentido das mesmas. Hart considera
pluralista
do
democrtica
contempornea. A anlise do modelo
que
discurso
legal
deve
ser
hermenutico de Ronald Dworkin pode
socialmente contextualizado para que
servir de teste sobre a viabilidade de um
possa ser interpretado plenamente.
projeto de interpretao metajurdica
A outra tendncia refere-se
dessa natureza. Ainda que o pensamento
ao carter prtico do direito. Alguns
de Dworkin esteja em permanente
autores180 sustentam que o positivismo
elaborao, podemos destacar no corpo
pode ser lido como uma doutrina
de sua ampla obra alguns conceitos
liberal, pois, independentemente do fato
bsicos, que servem como parmetros
de que, historicamente, tenha havido um
definidores do seu pensamento.
crescimento paralelo do positivismo e
A obra de Dworkin participa
do liberalismo, durante o sculo XIX, o
do amplo movimento de crtica
positivismo jurdico sempre enfatizou a
concepo fundamental do positivismo
idia de que o direito deveria expressar
jurdico, a de que as consideraes de
uma
carter moral so irrelevantes para o
atravs dela, o cidado seria capaz de
direito.
em
separar e situar-se entre a esfera do
positivismo jurdico, torna-se necessrio
pblico e a esfera do privado. A ordem
distinguir duas tendncias, encontradas
jurdica do estado liberal de direito teria
nesta corrente do pensamento jurdico.
ento, no entendimento de Bobbio, uma
A primeira sustenta que o positivismo
179
quando
falamos
pretende descrever o que o direito,

sendo o direito um complexo de fatos
sociais normatizados e cuja funo na
sociedade consiste na resoluo de
normatizao
pblica
que,
HART, H.L.A. The Concept of Law. op.

cit..,p. VIII
180
BOBBIO, Norberto. El Problema del
Positivismo Juridico. Trad. Ernesto Garzn
Valds. Buenos Aires: Editorial Universitaria de
Buenos Aires, 1965. p. 47. GUEST, Stephen.
Ronald Dworkin. 2nd.edition. Edinburgh,
Edinburgh: University Press, 1997. p. 11.
120
funo moral, qual seja a de garantir
o modelo dworkiniano constituem dessa
direitos e liberdades individuais, atravs
forma um terreno frtil, onde podero
de sua positivao, sem a qual no
ser
poderia garantir os direitos do cidado.
racionais
E Bobbio mostra como na histria do
princpios bsicos de uma hermenutica
estado moderno foi precisamente esse
constitucional.
examinadas
para
as
a
possibilidades
construo
dos
sistema jurdico que exerceu o papel de
O pensamento de Dworkin
protetor dos direitos individuais e
no que se refere hermenutica
alternativa aos regimes autoritrios.
constitucional desenvolve-se, desde o
Dworkin
seu primeiro texto sobre a matria,182
aceita a premissa bsica do positivismo
at o mais recente,183 atravs de
jurdico, mas dela se afasta ao enfatizar
sucessivas
e aprofundar a idia liberal do direito
estrutura, mantendo, entretanto, uma
igualdade,
continuidade temtica em funo da
Neste
sentido,
mostrando
como
a aceitao de diferentes concepes do
realizada, pelo que Dworkin chama da
direito, consideradas elas prprias como
melhor interpretao de prticas sociais
questes jurdicas. Mas Dworkin insiste
objetivas, e, baseada na presuno de
no critrio comum ao positivismo
que todas as pessoas so iguais como
jurdico de que a vontade legal deve ser
seres
formulada
circunstncias
pblicos
obedientes ao princpio dworkiniano da

181
consistncia articulada.
humanos,
jurdica
sua
qual
orgos
interpretao
na
reconhecimento das igualdades significa
por
modificaes
independente
sociais
do
ser
das
seu
nascimento. A garantia dessa igualdade
O filsofo
que ser a caracterstica essencial de
norte-americano constri uma teoria da
uma ordem social e politicamente justa.
interpretao
Dworkin
patamar
jurdica,
terico,
que
situada
fornece
num
os
considera,
portanto,
realidade social como ela se apresenta
elementos necessrios para que se
ao
observador,
mas
procure um modelo hermenutico para
elemento valorativo - o da igualdade -
alm do entendimento clssico da
como base para a aplicao das leis, e,
interpretao jurdica, como restrita
em
interpretao legalista. As indagaes e
interpretao especfica. As leis devero
conseqncia,
introduz
um
tipo
um
de
182
181
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously.

Cambridge: Harvard University Press, 1977. p.
162.
Idem. Judicial Discretion, em Journal of

Philosophy 60, 1963. p. 624.
183
Idem. Freedoms law. Cambridge: Harvard
University Press, 1996
121
ser interpretadas de forma que o
so plenamente interpretados. Neste
processo interpretativo evidencie a sua
sentido, Dworkin sustenta que o melhor
melhor forma ou, em outras palavras,
argumento e o mais legtimo ser
como na sua aplicao podero atender
atingido quando se esgotar o processo
sua prpria natureza. O argumento
da argumentao racional, que explique
central
e situe a funo da lei na sociedade. Os
de
Dworkin
reside
em
considerar a lei como parte de um
aspectos
argumento,
pensamento dworkiniano, com a prpria
materializa na sua aplicao, momento
interpretao, rejeitando-se, assim, a
em que se evidencia a peculiaridade do
simplificao de que a norma legal
direito,
sua
refere-se exclusivamente a fatos, que
atitude
devem por ela serem integrados no
argumentativa em relao lei.184 A
sistema normativo. Para Dworkin, os
resposta preliminar de Dworkin ao
advogados e juizes, argumentando e
positivismo jurdico encontra-se, assim,
decidindo sobre casos legais, apelam
em transferir para a busca do melhor
no
argumento a justificativa da lei, saindo
positivadas, mas tambm para outros
do mundo restrito do sistema formal
critrios
para a realidade. O melhor argumento,
legais,185 que expressam valores e
por sua vez, ser explicitado no
conceitos,
processo de confrontao racional, a ser
normativa.
que
que
materializao
se
exige
desdobra
para
uma
descritivos
somente
para
chamados
as
de
anteriores
realizado sob a gide do princpio da

igualdade.
fundem-se,
no
normas
princpios
ordem
Ao perguntar-se como a
interpretao de uma forma geral pode
interpretao
no
aplicar-se prticas sociais como o
pensamento dworkiniano caracteriza-se,
direito,
portanto, no como simples descrio
perspectivas analticas, correspondentes
de situaes sociais empricas, mas
a estgios interpretativos, que procuram
como
intelectual
responder questo acima: o estgio
necessariamente normativa. Isto porque
pr-interpretativo, o interpretativo e,
o conceito de direito pertence
finalmente,
categoria de conceitos na qual o
Esses trs momentos do processo de
uma
atividade
Dworkin
considera
trs
ps-interpretativo.186
entendimento ocorre somente quando

185
184
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. op. cit.

p. 7.
DWORKIN, Ronald. Taking rights. op. cit. p.

46.
186
Idem. Laws Empire. op. cit. p. 65-66.
122
interpretao convergem no pensamento
critrio lingstico comum que nos
dworkiniano
possa
ajude a diferenciar, por exemplo, o justo
conceituar o direito como um conceito
do injusto. Os mais acirrados debates,
interpretativo. Analisando no a idia de
por exemplo, sobre a implementao da
direito, mas de cortesia, Dworkin
justia referem-se a testes que buscam
procura mostrar como racionalmente
comprovar, ou no, idias gerais sobre a
partimos
justia, e no so processos que
para
de
que
uma
absolutamente
se
constatao
emprica,
como
determinam se os fatos satisfazem
existncia das regras de cortesia na
algum critrio comum aplicvel ao caso.
sociedade, para chegarmos concluso
Nesse sentido que Dworkin sugere
de que a cortesia, como uma prtica
uma caracterizao geral e abstrata do
social, somente pode ser devidamente
processo de interpretao, como sendo o
explicada e compreendida na medida
processo que procura retirar de um
em que o analista procure descobrir qual
objeto ou de
o sentido e a funo da cortesia e,
interpretada aquilo que de melhor ela
assim, identificar em que consiste essa
representa para a sociedade.187
prtica social.
uma
prtica
problema
social
central
no
Entre os trs estgios da
projeto hermenutico de Dworkin, que
interpretao, o terceiro representa para
ao afirmar como objetivo do processo
Dworkin o estgio mais aprimorado,
de interpretao o de situar o objeto ou
pois estabelecem quais as caractersticas
a prtica social interpretada sob o
determinantes
da
ngulo de sua melhor natureza, situa-se,
prtica social a serem descobertas pelo
assim, fora do mbito da interpretao
intrprete,
essas que
tradicional e possibilita um novo e mais
evidenciam o sentido e a funo da
sofisticado tipo de interpretao, a
prtica no contexto social. O terceiro
interpretao hermenutica no mbito
estgio
hermenutico,
do direito. O processo hermenutico
proposto por Dworkin, admite como
desenvolve-se em dois momentos: no
pressuposto de carter geral, que em
primeiro
todas
deve-se
interpretado
comum,
segundo, o intrprete escolhe entre
diferentes
diferentes opes de escolha que se
procurar
unificador
diferenciadoras
caractersticas
do
as
processo
prticas
o
sociais
denominador
de
suas
momento,
qualificado,
objeto
e,
no
manifestaes. No que se refere ao

direito, sustenta Dworkin, no existe um
187
Ibidem. p. 77.
123
opem. Essa estrutura hermenutica
identificado no direito como o culto
encontra-se,
de argumentos, tecidos em funo de
outros autores, como Hannah Arendt,188
dispositivos legais, que terminam no
na prpria estrutura das reas de
proporcionando respostas coerentes e
conhecimento
racionais para o caso examinado. A
constatam
que
Dworkin
implicam
numa
dana
ambos os campos do conhecimento,
preliminarmente, que possa haver uma
ocorre
de
resposta certa ou errada para os
avaliao e escolha. Pessoas diversas
problemas ticos e estticos, e sustenta,
podero ter respostas diferentes para o
em conseqncia,
mesmo problema moral ou diante da
opinies so criadas pela inteligncia
mesma obra de arte. Essa possibilidade
humana e projetadas, e no descobertas,
permite que sejam dadas respostas
na realidade. Dworkin mostra como o
tambm diferentes. A de existirem
ceticismo representa, na verdade, uma
vrias
julgamentos
posio metafsica e no uma atitude
serviram, entretanto, para justificar
interpretativa ou moral e, portanto, no
empiricamente os diferentes ceticismos
pode afirmar o que belo ou feio, justo
no pensamento filosfico e social. No
ou injusto, pois nega a possibilidade de
pensamento
ceticismo
um acordo hermenutico. O cptico tem
assumiu diversas formas, desde os
opinies sobre Hamlet ou sobre a
questionamentos sobre a possibilidade
escravido e argumenta porque prefere a
da
princpios
sua opinio s opinies dos outros, mas
interpretativos gerais at o relativismo a
por sustentar que essas opinies nada
respeito do justo e do injusto.
tm a ver com a realidade, pois para o
processo
escolhas
semelhante
ou
jurdico,
construo
de
do
ceticismo189
escolha, como a tica e a esttica. Em
recusa,
que todas essa
O pensamento de Dworkin
cptico qualquer julgamento moral ou
voltou-se, num segundo plano, contra o
esttico to bom quanto qualquer
argumento do ceticismo no pensamento
outro, termina por no poder afirmar
social, nele identificando uma das
que em sua opinio a escravido
dificuldades bsicas que ameaam a
injusta.190 O argumento dworkiniano
prpria concepo do direito e de sua
procura, assim, demonstrar que o
finalidade ltima, a justia. O ceticismo
positivismo e os ceticismos so formas

Political Philosophy. Chicago: The
University of Chicago Press, 1992.
188
189
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. op. cit. p.

86.
190
Ibidem. p. 85.
124
metafsicas de rejeio da possibilidade
referentes natureza e funo do
das relaes entre o direito e a melhor
poder, do governo e do direito. O
forma de organizao social.
governo, qualquer governo, tem alguns
nascimento
da
objetivos: pretende fazer com que as
hermenutica jurdica ocorre, portanto,
naes governadas sejam prsperas ou
quando o filsofo do direito inicia o
poderosas; procura, tambm, meios para
trabalho de superao dos dois estgios
manter-se no poder; usa a fora coletiva
preliminares do modelo dworkiniano
monopolizada para atingir as suas
aceitando
finalidades principais e outros objetivos
identificao
pr-
interpretativa do domnio legal, o fato
secundrios.
da existncia de normas jurdicas, e os
justificador do direito, como norma
paradigmas at ento utilizados para
emanada de um poder soberano,
interpret-lo, caracterstica do segundo
construdo em torno dessa idia central.
estgio. Mas para que possa superar os
Essa idia consiste, nas palavras de
dois primeiros estgios do processo
Dworkin, no estabelecimento do ponto
hermenutico,
necessita
mais abstrato e fundamental da prtica
encontrar um conceito central de direito,
legal, que consiste em guiar e controlar
que possa abarcar concepes diversas.
o poder governamental. O ncleo da
Dworkin prope, no uma definio
definio do direito reside, assim, na
apriorstica
um
identificao de uma funo especfica
argumento justificador do direito. Isto
para a ordem jurdica, qual seja, o
significa que, para Dworkin, o direito
controle do poder governamental. Para
somente pode ser entendido na medida
Dworkin, entretanto, o controle do
em
como
poder governamental, atravs do direito,
implicam
implica no atendimento condio
argumentos controversos. No existe
original da ordem jurdica do estado de
para o filsofo norte-americano um
direito, que tem como caracterstica o
conceito de direito em funo do qual
fato de que a fora somente pode ser
desenvolve-se
interpretao
usada, quando autorizada ou exigida
sistemtica. O prprio direito um
para a defesa de direitos individuais ou
processo interpretativo.
ento para assegurar o cumprimento de
do
que
envolvendo
filsofo
direito,
mas
consideramos
idias
que
uma
Esse tipo de argumento ser

construdo
constataes
partir
racionais
de
algumas
responsabilidades
decises
argumento
central
decorrentes
polticas
de
anteriormente
elementares,
125
tomadas sobre quando a fora coletiva
impasse provocado pela batalha em
justificada.191 (grifo nosso)
torno dos textos legais, que no conclu
O conceito de direito, que
sobre o justo ou o injusto. O primeiro
ir implicar em diferentes tipos de
modelo conceptual de resposta s trs
interpretao da ordem constitucional,
perguntas acima pode denominar-se de
pode, no entendimento de Dworkin, ser
convencionalismo
estabelecido em funo da resposta a
convencionalismo responde primeira
trs tipos de perguntas: a) qual a
pergunta aceitando a relao necessria
justificativa da obrigao poltica ou da
entre o direito e os direitos, ou seja,
obedincia aos ditames legais?; b) em
obedecemos antes de tudo porque existe
que medida o uso da fora somente
um dever estabelecido no texto legal;
pode ser justificado nos casos em que
segunda pergunta, o convencionalismo
estejam
envolvidos
responsabilidades,
decises
legal:
direitos
legal responde afirmando que no existe
estabelecidas
em
uma relao necessria entre o uso da
anteriormente
fora e decises polticas passadas,
polticas
tomadas?; c) o qu se entende por
porque
anteriormente tomadas, ou seja, qual
esgotada pela segurana e igualdade
o nvel de consistncia entre aes e
processual asseguradas pelo estado de
decises atuais e decises polticas
direito, ou, em outras palavras, a prpria
anteriores, justificadoras do liame entre
prtica do estado de direito justifica
o direito e a fora?
quando necessrio o uso da fora; a
A resposta a cada uma
essa
questo
encontra-se
terceira pergunta respondida da
dessas questes permite que se tenham
seguinte
trs diferentes concepes do direito e,
responsabilidade decorre de decises
em
anteriores
conseqncia,
trs
possveis
forma:
um
quando
direito
se
ou
encontram
interpretaes tericas da nossa prtica
explcitos e podem tornar-se explcitos
legal. Dworkin pretende que cada uma
somente atravs de mtodos e tcnicas
dessas concepes traduzam temas e
de
idias de um tipo de interpretao, que
comunidade legal.
interpretao
no se identifica com a interpretao

semntica,
pois
faz
com
que
argumento entre elas se sobreponha ao
191
Ibidem. p. 93.
O
intitulado
aceitas
segundo
por
pela
modelo,
Dworkin,
pragmatismo
legal,
entendimento
cptico
de
expressa
do
um
direito.
Sustenta o pragmatismo legal que as

126
decises judiciais devem ser tomadas
passadas no somente quando so
em funo do que for melhor para o
explicitados nessas decises - por
futuro da comunidade, no importando
exemplo, no texto constitucional - mas
que haja qualquer consistncia com
tambm quando resultam de princpios
decises passadas. O pragmatismo legal
de moralidade individual e poltica,192
recusa, assim, a existncia do direito e
ou seja, por aqueles princpios que
de direitos a serem exigidos em funo
garantam
de direitos anteriormente assegurados
comunidade solidria. Com essa atitude
aos
interpretativa,
Dworkin
armadilha
formalismo
indivduos,
possibilidade
negando
de
qualquer
continuidade
do
existncia
de
uma
foge
da
legalista,
necessria na aplicao do direito. Cada
buscando nos princpios os recursos
caso um caso e em funo de suas
racionais para que se possa evitar o
caractersticas peculiares o juiz deve
governo da comunidade por regras, que
decidir, criando a lei aplicvel.
possam ser incoerentes em principio.193
O terceiro modelo, o do
Nesse contexto que se
direito como integridade, permite que
pode avaliar e entender o conceito de
se avalie at que ponto a hermenutica
hard
dworkiniana representa um passo
dworkiniana.195 Em torno do argumento
frente
jurdico
racional, onde a norma positiva, o fato
perguntas
jurdico e o valor da moralidade nele
no
pensamento
contemporneo.
trs
cases194
na
hermenutica
iniciais, Dworkin responde sustentando
envolvidos,
constituem
fatores
que as limitaes impostas pelo direito,
essenciais no processo argumentativo
e, em conseqncia, o uso da fora,
que ir conceituar o direito, procura-se
beneficiam a sociedade no somente
aplicar a lei constitucional, que no
porque garantem
a segurana nas
poder ser interpretada no sentido
relaes jurdicas ou o devido processo
estrito do termo, mas que necessita de
legal, mas porque asseguram um tipo de
incorporar na sua leitura dimenses no
igualdade entre os cidados que faz com

192
que
comunidade
torne-se
mais
solidria. Essa qualificao de uma

comunidade como solidria implica na
introduo de um valor moral no
exerccio do poder poltico. Os direitos
e responsabilidades advm de decises
Ibidem. p. 96.
Idem. Law, Philosophy and Interpretation",
In: Archiv fur Rechts-und- Sozialphilosophie,
vol.80, 4. Quartal, 1994. p. 471.
194
Hard cases, no entendimento de Dworkin,
caracterizam-se por ser uma situao jurdica
onde ocorrem dvidas sobre a verdade de uma
norma, que no podem ser solucionadas pelos
simples fatos determinantes da questo.
195
81.
193
127
consideradas no quadro da interpretao
constitucional196
semntica. Dworkin abre, portanto,
Dworkin, 1996; Walker, 1990). O valor
perspectivas tericas para que se possa
de justia, entretanto, ser fruto de um
construir uma teoria hermenutica, que
processo
atenda complexidade do direito na
desenvolvido entre pessoas racionais e
sociedade contempornea. Isto porque
iguais. No ser definido por uma teoria
encontramo-nos no limiar de uma teoria
abstrata,
da prtica legal, que no se fundamenta
necessariamente
exclusivamente na semntica, mas que
prtica poltica e social objetiva, tendo
procura estabelecer uma interpretao
em
geral dessa prtica.
construdos. A organizao do estado
vista
(Habermas,
argumentativo
ideal,
mas
vinculado
parmetros
1997;
ser
estar
a
uma
racionalmente
Para que seja possvel essa
contemporneo, sob as suas formas de
construo racional, legitimadora da
estado liberal, da estado do bem-estar
ordem
social e de estado democrtico de
jurdica, torna-se necessrio
estabelecer o ponto mais alto da
direito,
concepo do direito, ou em outras
momentos histricos e processos de
palavras, dar consistncia idia de
construo do justo.
comunidade solidria. A sugesto de

Dworkin,
que se
diferentes
O estado democrtico de
essa
direito do ponto de vista jurdico-
referncia superior no valor poltico da
constitucional expressa, assim, uma idia
justia. Atravs da idia da justia que
moral de organizao do poder poltico,
se pode fazer o trmite legitimador entre
antes de ser uma ordenao dos poderes
decises do constituinte e o uso da
do Estado e de definio de direitos e
norma jurdica, aparecendo ento o
garantias individuais e coletivas. ,
antigo debate sobre as relaes do
portanto, conseqncia, e no fonte, de
direito com a moral, sob uma nova
uma determinada concepo do homem e
perspectiva. Recupera-se, portanto, uma
da sociedade, do homem considerado
temtica
como ente moral, dotado
central
na
procure
evidenciam
tradio
do
de direitos
pensamento poltico e jurdico do
anteriores prpria organizao estatal.
Ocidente,
196
diferentes
atualmente
autores,
tratada
que
por
procura
estabelecer uma nova leitura do texto
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia,

entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro,
1997.
DWORKIN,
Ronald.
Freedoms law. Cambridge: Harvard University
Press, 1996.
WALKER, Graham. Moral
Foundations of Constitutional Thought.
Princeton, Princeton: University Press, 1990.
128
uma
relacionais, que iro se materializar nas
dificuldade intelectual, aparentemente
condies de participao do indivduo
intransponvel,
na
Esses
direitos
representam
para
formalismo-
sociedade.
Essas
condies
no
dogmtico clssico, mas inspiram e
pensamento dworkiniano podem ser
regulam o funcionamento da sociedade
resumidas a trs: a participao do
poltica no estado democrtico de direito,
indivduo nas decises polticas, o
ou seja, a concepo da sociedade como
interesse individual nessas decises e a
sendo o espao onde se equilibram os
independncia do cidado em relao a
diferentes
elas.
interesses
valores
individuais. Nesse sentido, que a
O processo da hermenutica
constituio do estado democrtico de
constitucional
direito "une questes legais e morais, ao
considerao de valores e condies
afirmar que a validade da lei depende da
sociais e polticas, que deitam suas razes
resposta a complexos problemas morais,
num entendimento moral do corpo
como o problema de determinar se uma
poltico. No se confunde com o jogo
lei particular respeita a igualdade inerente
semntico ou com o entendimento da
197
a todos os homens".
A interpretao
aplicao
da
supe,
lei
portanto,
como
simples
constitucional, portanto, para o filsofo
subsuno da norma positivada aos fatos
norte-americano,
poder
sociais. Por essa razo, a hermenutica
realizar-se plenamente na medida em que
constitucional no pode ficar restrita aos
se processe atravs de argumentos
processos interpretativos caractersticos
racionais, entre indivduos que pertenam
do entendimento do direito, como um
somente
198
a uma comunidade moral.
Esse tipo de
sistema
dogmtico
lido
comunidade ser determinada por fatores
semanticamente.
histricos e, principalmente, pelo que
hermenutico pressupe mais do que
Dworkin
uma simples, e redutora, constatao e
chama
relacionais,
que
de
so
condies
aquelas
que
ser
processo
aceitao da existncia de normas. A
asseguram ao indivduo o status de
hermenutica
cidadania moral. A cidadania moral ser
contempornea,
materializada,
de
atender a funo de interpretar normas
condies
especficas, que se encontram legitimadas
Dworkin,
197
por
no
entendimento
essas

185.
198
Idem. Freedoms law. op. cit. p. 24.
constitucional
precisamente
para
pelo estado democrtico de direito,

realiza-se no processo argumentativo,
onde esto presentes os valores que
129
antecedem prpria construo da ordem
interpretao histrico-evolutiva e a
constitucional.
interpretao teleolgica) para um tipo
constitucional
hermenutica
contempornea
vive
de interpretao mais abrangente e que
situao semelhante quela encontrada
atenda prpria natureza do regime
quando do surgimento da interpretao
democrtico. Neste contexto, que
protestante no corpo da tradio: no se
podemos situar o novo paradigma como
trata tambm, atualmente, da criao de
sendo hermenutico, vale dizer, de
novos
natureza
mtodos
mecnicos,
que
propriamente
filosfica,
substituam os antigos, mas de uma nova
ultrapassando,
assim,
concepo do objeto analisado, no caso o
possibilidades
do
fenmeno jurdico, atravs de sua leitura
positivismo jurdico implementado pelo
hermenutica. Somente, assim, poder a
formalismo jurdico.
interpretao
jurdica
integrar-se
no
Para
as
limitadas
paradigma
que
se
possa
quadro mais amplo da hermenutica
dimensionar as caractersticas e os
contempornea,
limites
como
se
encontra
do
novo
do
paradigma
direito,
da
formulada e aceita no campo das cincias
interpretao
torna-se
humanas e sociais.
necessrio uma construo terica, a ser

levada a efeito em dois momentos
7.8 Da intersubjetividade ao sujeito de
epistemolgicos. No primeiro, quando
direito:
se procura definir o novo sujeito de
um
novo
paradigma
da
direito, nascido no contexto histrico
hermenutica jurdica
das
A sociedade democrtica
sociedades
segundo
democrticas;
momento,
no
momento
contempornea suscita para a reflexo
propriamente hermenutico, ir trazer
jurdica e, especificamente, para a
para o mbito prprio da aplicao do
filosofia do direito, alguns desafios, que
sistema jurdico do estado democrtico
tm a ver com os fundamentos da
de direito, essa nova concepo de
ordem democrtica. Entre esses desafios
sujeito do direito, elaborada no primeiro
destaca-se a necessria construo de
momento.
um novo paradigma de leitura do
A anlise desse processo,
fenmeno jurdico, que dever situar-se
que em ltima anlise histrico, da
na passagem da aplicao dos mtodos
passagem da idia de sujeito de direito,
clssicos de interpretao direito (a
restrita
interpretao
intersubjetividades, para o novo sujeito
lgico-sistemtica,
ao
mbito
das
130
de
direito,
peculiar
sociedades
democrticas contemporneas, implica
indagaes sobre a natureza moral ou

no do pesquisador.
na considerao preliminar da funo
O mesmo no ocorre nas
do sujeito conhecente. No se trata aqui
chamadas cincias do esprito, onde
do sujeito de direito considerado, e
investigador
definido, somente no quadro do sistema
imiscuem-se numa srie de relaes
jurdico positivado, mas sim de um
onde em determinadas situaes no se
sujeito que antes de tudo um ser
pode mesmo distinguir um do outro. O
cognoscente, e, portanto, constitui-se,
intrprete do direito contemporneo
antes de tudo, em agente moral. Neste
defronta-se com um outro fator, que se
sentido que o entendimento do
acresce
cidado democrtico como agente moral
investigao
torna-se condio necessria para que se
contribuir
possa especificar o estatuto do direito
conceituao do sujeito de direito da
no estado democrtico de direito. Isto
sociedade democrtica. Esse fator pode
porque somente os seres morais podem
ser compreendido atravs da seguinte
ser sujeitos de liberdades e passveis de
constatao:
contrair
atualidade,
obrigaes
face
aos
seus
semelhantes e comunidade.
O
objeto
investigado
peculiaridades
cientfica
decisivamente
e,
da
que
ir
para
encontramos,
na
principalmente,
na
sociedade democrtica, uma crescente
procedimento
contestao
do
subjetivismo
do
considerados
como
hermenutico prprio das cincias do
individualismo,
esprito pressupe uma conceituao
sendo a raiz longnqua da servido
peculiar do sujeito conhecente, que ser
totalitria tecno-burocrtica dos tempos
diferenciado
nas
modernos. Ao mesmo tempo, a cultura
cincias exatas, que no processo de
cvica contempornea tem recorrido a
investigao cientfica distancia-se e
uma certa idia de pessoa, que no
distingue-se do objeto pesquisado,como
contexto das sociedades burocratizadas
condio mesma para a objetividade de
acaba por ter negado toda possibilidade
suas concluses finais. As interferncias
e, portanto, todo o direito de constituir-
pessoais, ainda que reconhecidas na
se no fundamento dos seus prprios atos
investigao das cincias exatas e da
e pensamentos, de ser sujeito e no
natureza, so de pouca monta, no
objeto. Esse indivduo transformou-se
havendo,
em
do
pesquisador
entretanto,
quaisquer
suporte
coisificado
de
uma
131
manipulao infinita,199 que excluiu
linhas mais gerais, na construo do
qualquer
modelo
possibilidade
de
uma
da
tica
da
discusso.
fundamentao racional para legitimar o
Entretanto, coube a Apel a faanha de
sistema de normas jurdicas, tanto na
elaborara
sua criao, como na sua prtica.
transcendental, como sendo o processo
tese
da
semitica
A reconstruo desse sujeito
atravs do qual o paradigma clssico da
ameaado foi realizada, durante o
filosofia primeira seria ultrapassado e,
sculo
ao
XX,
reflexivos.
em
O
trs
momentos
primeiro,
mesmo
tempo,
conservado.
pelo
prprio Habermas reconhece a dvida
Heidegger,
para com Apel, com palavras que no
seguido pela reflexo de Karl-Otto Apel
deixam dvidas sobre a importncia da
e de Jrgen Habermas. Considerando-se
contribuio
a obra de Heidegger como referencial
determinao da funo transcendental
obrigatrio para o entendimento das
da comunidade ideal de comunicao.
razes
Escreve
desconstrucionismo
filosficas
de
da
hermenutica
deste
ltimo
Habermas:
neste
na
ensaio
jurdica contempornea, iremos nos
fascinante (Habermas refere-se ao livro
deter sobre a tentativa de Apel de
de
transformao
filosofia
Filosofia), onde Apel resume a sua
transcendental. Isto porque nos parece
grandiosa tentativa de reconstruo,
que os fundamentos filosficos de uma
desenvolve-se a hiptese fundamental
possvel hermenutica jurdica deitam
da tica comunicacional, de acordo com
suas razes tericas
a qual, a busca da verdade, com o
da
na integrao
Apel,
Transformao
de
um
da
dialtica da crtica heideggeriana ao
pressuposto
sujeito com o projeto de Apel da
intersubjetivo,
transformao pragmtica da filosofia
antecipar a moral de uma sociedade de
transcendental.
comunicao ideal.200
deve
consenso
igualmente
Antes de examinarmos a
A grandiosa tentativa de
contribuio de Apel, necessrio que
Apel em desenvolver uma anlise
enfatizemos a importncia da obra de
crtica da filosofia contempornea e
Habermas
explicita-se o chamado projeto da
no
hermenutico.
contexto
Habermas
do
debate
aplicou
semitica transcendental. No primeiro
projeto delineado por Apel, em suas
volume,
199
200
RENAUT, Alain. Lre de lindividu. Paris:

que
tem
como
subttulo
HABERMAS, Jrgen.. Raison et Legitimit.

Paris: Payot, 1978. p. 204.
132
Analtica do discurso, semitica e
fundamentos da filosofia transcendental
hermenutica,
analisa
clssica e tambm, na teoria da cincia,
criticamente os limites da filosofia
fruto da filosofia analtica. Pretende,
analtica
da
assim, superar os dois modelos de
hermenutica na obra de Heidegger e
raciocnio encontrados no corpo dos
Wittgenstein.
dois
Apel
da
linguagem
segundo
volume
sistemas
epistemolgicos
intitula-se O apriori da comunidade
fundamentais
comunicacional e nele encontramos a
contempornea, que no so por ele
crtica
da
considerados vlidos. Procura mostrar
hermenutica e das filosofias dialticas
como, tanto a tese da conscincia pura
de Hegel e Marx, para em concluso
da
desenvolver o projeto da semitica
fundamento
transcendental.
cientfica moderna da linguagem, so
do
cientificismo,
A pergunta que se encontra

subjacente ao projeto de Apel, e de cuja
resposta
depender
clssica,
filosfica
como
semitico
da
teoria
insuficientes no plano dos princpios e

para fundamentar uma epistemologia.
Em primeiro lugar, Apel
concepo do sujeito de direito, que se
sustenta que o grande desafio para a
situe
reflexo
plano
intersubjetividade,
uma
filosofia
cultura
nova
em
ir
da
superior
base
do
ao
da
filosfica
contempornea
estado
consiste em superar o paradigma da
liberal, a seguinte: por que
filosofia da conscincia, sustentado por
necessrio construir-se uma ponte entre
Kant, e, tambm, utilizar o instrumental
a filosofia analtica moderna e a
da filosofia analtica para ultrapass-la
filosofia transcendental tradicional? Em
de forma enriquecedora, pois permitir
que medida a idia de uma pragmtica
conservar a ambas. Somente atravs da
transcendental da linguagem tornar
pragmtica
possvel a construo dessa ponte?
linguagem, por ele proposta, que se
Essas duas questes situam-se no plano
poder superar o paralogismo abstrato
estrito da epistemologia, mas so
do kantismo, que delimita o indivduo
precisamente essas indagaes, que iro
desenraizando-o
permitir o estabelecimento dos critrios
histrica. No entendimento de Apel,
racionais com vistas determinao do
essa concepo abstrata do indivduo ir
novo sujeito de direito.
acarretar uma concepo do homem e
Apel constata a existncia

de um paralogismo abstrato nos
transcendental
de
sua
da
insero
da sociedade, que somente poder ser

superada
na
medida
em
que
a
133
linguagem
sirva
como
referencial
epistemolgico.
filosofia
analtica
da
linguagem,
desenvolvida por Wittgenstein. Em
Apel atribui o surgimento
ambos, Apel constata a reduo ou
do paralogismo abstrato na filosofia
excluso final do sujeito, sendo que em
contempornea,
Kant, considera Apel, ocorre a priso do
ao
pensamento
de
Descartes, que negligencia a dimenso
sujeito no solipsismo.
do a priori da linguagem, ao estabelecer
O projeto de Apel permite
a filosofia do idealismo da conscincia .
que se faa uma reavaliao crtica do
Apel
pensamento
assinala
que
concepo
kantiano
e,
mais
cartesiana do cogito ser, assim, o
paradoxal
que
prottipo da conscincia. No conhecido
fornecer
exemplo do sonho, o sujeito adota,
necessrio
metodicamente, uma atitude cptica em
individualismo e da prpria sociedade
relao ao mundo exterior. Essa atitude
liberal. Tanto Apel, como Habermas,
indica que o sujeito concebe-se em si
fornecem os elementos tericos que
mesmo, independente dos signos e dos
mostram
objetos reais no mundo exterior. A
comunicacional exige a renovao dos
crtica de Apel ao cartesianismo reside
esquemas clssicos da filosofia do
no argumento de que no se leva em
direito. A comunicao intersubjetiva,
conta no modelo cartesiano a dimenso
sustentam Apel e Habermas, condio
a priori do jogo da linguagem. O ponto
de possibilidade para o funcionamento
central da argumentao de Apel reside,
ideal
assim, em sustentar que a atitude
compreenso
cartesiana de radicalizar a dvida para
compreenso intersubjetiva que ir
conhecer a realidade do mundo exterior
possibilitar a formao do consenso,
no tem sentido, a no ser quando o a
mas para que ela possa ocorrer
priori transcendental, que existe como
necessrio que se processe atravs da
condio de possibilidade da certeza da
observncia de regras. Nas palavras de
existncia do mundo exterior, pudesse
Apel: Da mesma forma que uma
ser transformado em um a priori da
comunicao efetiva da argumentao, a
argumentao.
justificativa lgica do nosso pensamento
da
possa
por
parecer,
instrumental
para
como
ir
crtico
superao
comunidade
do
atividade
intersubjetiva.
para
Essa
Esse modelo foi aceito tanto
pressupe (...) tambm uma obedincia
na filosofia transcendental de Kant,
a uma norma moral fundamental.
como na teoria do conhecimento da
Mentir,
por
exemplo,
tornar
134
manifestamente impossvel o dilogo de
redimensionar a influncia da tradio
sujeitos que argumentam. Mas isto vale
kantiana na elaborao do conceito de
tambm
um novo sujeito de direito. Para isto,
quando
recusamos
compreenso crtica, assim como a
torna-se
justificao
argumentos(...)
argumentao
necessrio,
mostrar
como
explicao
de
iremos encontra na prpria tradio
comunidade
de
kantiana, especificamente na obra de
pressupe
Johann
Fichte
reconhecimento de todos os membros
necessria
como partcipes da discusso com
fundamentar uma nova hermenutica
igualdade de direitos.( Apel, Sobre a
jurdica.
idia de uma pragmtica transcendental

do
discurso,
1974).
SEM
PGINA!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
A
ocorrncia
que
Uma
se
das
possa
categorias
temticas centrais da filosofia do direito
da
para
argumentao
do
contratualismo,
ou
seja,
considerar a lei como o fruto de um
argumentao tem como pressuposto o
acordo
reconhecimento reciproco de pessoas,
sendo o indivduo a fonte do direito. O
enquanto sujeitos de argumentao
estado liberal baseia-se nessa concepo
lgica.
de que o indivduo o ncleo da
Esse
reconhecimento
de
entre
vontades
reciprocidade realiza-se atravs de uma
estrutura social
dimenso jurdica, que se expressa no
individual que ir definir o espao
direito igual de comunicao e no de
poltico e jurdico da sociedade. A
fazer valer os seus argumentos para
originalidade de Apel encontra-se em
todos os membros da comunidade
considerar que a existncia do indivduo
argumentativa. Dessa forma, ir ocorrer
pressupe um fundo de comunicao,
uma substituio no paradigma clssico
que ir possibilitar a comunidade
da filosofia do direito: no lugar do
argumentativa.
paradigma do sujeito, individualizado e
comunidade argumentativa e o seu
prisioneiro de si mesmo, surge o
direito
paradigma
individual, que supe para a sua
da
comunicao
como
condio de existncia da sociedade. ,

precisamente, nesta confluncia entre a
subjetividade,
fundada
no
e a
particulares,
sua vontade
Desse
precedem
modo,
conscincia
existncia a coletividade.
O projeto da comunidade
argumentativa
de
Apel
necessita,
individualismo, e a comunicao, fruto
entretanto, de uma complementao
do linguistic turn que poderemos
substantiva, que atenda, inclusive,

135
necessidade de justificar racionalmente
determinada,
a normal moral fundamental. Esse
relao jurdica(Teorema III).
procedimento
de
reelaborao
que
denominamos
de
do
Em outras palavras: para
paradigma contratualista na perspectiva
Fichte, os sujeitos somente podem
de uma comunidade argumentativa,
reconhecer-se como sujeitos na medida
pode encontrar sua justificativa no
em que exista uma lei comum que os
criticismo clssico em Kant ou, no que
obrigue, uns em relao aos outros, e
se refere ao Direito, em Johann Fichte.
que
tenha
como
contedo
No livro, Fundamento do
reconhecimento conjunto dos limites
Direito Natural (1796-1797), Fichte
estabelecidos. Nesse sentido que se
desenvolve no captulo, intitulado sobre
pode afirmar que o sistema jurdico
a deduo da intersubjetividade, o
um
argumento que servir para uma leitura
assegurar direitos e liberdades, que se
mais consentnea do contratualismo,
constituem elas prprias em limites ao
sob a tica da semitica pragmtica de
exerccio das mesmas pelos outros
Apel.
seu
indivduos. A lei, portanto, que torna
argumento atravs de teoremas. Parte,
possvel a conscincia individual e no
em primeiro lugar, da constatao de
o contrrio. Se a conscincia existe, a
que o sujeito para que possa ser
comunidade jurdica dos homens deve
diferenciado
coisas,
possuir uma realidade fenomenolgica e
necessita ser concebido como detentor
cabe cincia do direito examinar as
de sua prpria causalidade, vale dizer
condies de sua existncia.
Fichte
desenvolve
das
demais
conjunto
poder exercer sua autonomia (Teorema
de
normas
que
concluso
ir
da
I); o sujeito, por sua vez, no pode
argumentao de Fichte a de que no
atribuir-se uma causalidade no mundo
a conscincia que se constitui em fonte
sensvel sem atribu-la, da mesma
do direito, mas sim o direito que torna
forma, aos outros seres racionais, alm
possvel a emergncia das conscincias.
dele prprio (Teorema II); e de maneira
Desse
mais radical, considera que o ser
cannicas do direito moderno, como,
racional completo no pode admitir
por exemplo, o contrato, poder ser lido
outros seres racionais completos, alm
de
dele prprio, sem colocar-se como
conseqente no que se refere a sua
tendo
prpria natureza e funo na ordem
com
eles
uma
relao
ngulo,
uma
algumas
maneira
mais
categorias
crtica
social. Na escola do Direito Natural, a

136
categoria do contrato representava a
Gadamer201
etapa
natureza
inicial
do
processo
de
procura
prpria
desvendar
da
hermenutica
institucionalizao da sociedade, vindo
jurdica,, mostrando como esse processo
a vontade geral, fonte da ordem jurdica,
de interpretao da aplicao do direito
como a expresso desse acordo anterior
no se pode realizar no plano restrito do
de vontades. No contexto de uma
texto, na anlise de suas origens ou do
sociedade comunicacional, o contrato
sentido da inteno do legislador. Como
seria
Gadamer
posterior
manifestao
da
acentua,
hermenutica
vontade geral, ocorrendo, assim, uma
jurdica, por ter uma natureza filosfica,
inverso na ordem de valores a ser
no pode ficar prisioneira da dimenso
considerada na interpretao da lei.
gramatical, histrica ou teleolgica. Ela
Vemos,
pressupe uma tenso entre sentido
considerao de valores antecedentes
jurdico primeiro e o sentido jurdico
criao
presente.202
da
ento,
sociedade,
que
implica
na
afirmao de direitos que no podem ser
Por essa razo, e essa a
considerados como direitos naturais
concluso de Gadamer,203 existe uma
dogmticos,
no
ntima e necessria relao entre a
jusnaturalismo. A idia da sociedade
compreenso e a aplicao, pois quando
como
comunicao
o jurista, exercendo a funo de juiz,
entre os indivduos implica,
considera-se autorizado, face ao sentido
por outro lado, numa nova concepo
original da lei a complet-lo, estar
da ordem jurdica e, em conseqncia,
realizando exatamente aquilo que se
na substituio da teoria geral da
encontra
compreenso e interpretao dos textos,
compreenso. No caso do direito, a
vigentes
uma
aplicao, como nas demais cincias do
natureza
esprito no consiste na aplicao de
como
originada
dialogal
na
hermenutica
se
acham
na
atualidade,
jurdica
de
por
especificamente filosfica.
em
todo
tipo
de
uma regra universal, face a um caso
A primeira dificuldade que
concreto. A aplicao o prprio
se aponta na construo de um novo
universal, que se encontra no texto
paradigma
examinado. A compreenso revela-se
jurdico
hermenutico
consiste em superar a simplificao da

interpretao jurdica clssica, que se
constitui em simples acessrio na
aplicao
pratica
do
direito.
201
GADAMER, Hans-Georg.
Mthode. op. cit. p. 347.
202
Ibidem. p. 348.
203
Ibidem.. p. 362.
Vrit
et
137
um modo de ao e desta ao ela tem
pleno era aquele que era proprietrio. O
conscincia.204
sujeito de direito definia-se, portanto,
Neste
podemos
analisar
contexto
o
processo
que
de
passagem do individualismo, fonte do
como o indivduo que pudesse exercer

direitos
liberdades,
no
quadro
jurdico-constitucional.
intersubjetivismo e ncleo ideolgico
Esse
entendimento
do
do estado liberal, para um novo tipo de
sujeito de direito como indivduo
sujeito de direito. Ao contrrio do que
isolado, solipsista, permitiu que se
pode parecer primeira vista, a idia de
construsse um sistema de normas
indivduo no quadro da sociedade
jurdicas, que tinham como principal e
liberal
relaes
excludente objetivo a hegemonia da
intersubjetivas e, particularmente, s
vontade de entes livres. A contradio
relaes entre proprietrios. Os agentes
existente no seio do projeto liberal,
detentores da liberdade plena no estado
entre uma proposta de liberdade e outra
liberal so os proprietrios, sendo a
de sujeio dos espaos de autonomia s
ordem jurdica construda e as normas
relaes sociais, construdas para a
jurdicas aplicadas em funo e pelos
proteo da sociedade, terminou por
detentores da propriedade. Por essa
provocar o esgaramento dos laos de
razo, a idia de contrato, regulador de
convivncia social, que terminaram por
relaes
se
referida
sinalagmticas,
como
dissolver
na
dissoluo
do
instrumento jurdico, por excelncia, no
individualismo. A chamada crise do
quadro do estado liberal de direito.
Estado e do Direito Liberal encontra-se
Na ordem jurdica liberal,
diretamente ligada fragilidade com
portanto, o critrio que credenciava o
que o individualismo tem tentado
agente
responder
poltico
era
ttulo
de
aos
desafios
de
uma
propriedade. Assim, as constituies
sociedade complexa, multicultural. O
liberais do sculo XIX, tinham o
indivduo
cuidado de prever nveis de participao
terminam
poltica, seja para votar, como para ser
caldeiro de perplexidade com que se
votado. Por exemplo, a Constituio do
defronta o homem contemporneo.
Imprio Brasileiro de 1824, consagrava

esse entendimento de que o cidado
por
sujeito
de
direito
desaparecer
nesse
proposta
de
alguns
autores (Renaut) propem repensar o

sujeito de direito fora do quadro restrito
204
Ibidem. p. 362.
da
intersubjetividade
recuper-lo
138
dentro de uma nova perspectiva. Essa
democrtico de direito? Certamente no
perspectiva ser definida em funo da
basta
ligao intrnseca entre a subjetividade
histrica
e a intersubjetividade, isto , o homem
constitucional. Antes de tudo, porque
como senhor autnomo do seu destino,
esse texto deixou de ser simples
que
repositrio
se
realiza
no
quadro
mais
interpretao
ou
gramatical,
teleolgica
de
normas
do
texto
jurdicas
abrangente de uma intersubjetividade
ganhou um status ntico peculiar, pois
para alm das relaes sinalagmticas
mais do que lei positivada e constitui a
prprias de um determinado tipo de
realizao emprica de valores do
arranjo social e momento histrico.
sistema jurdico-consticuional. Mas o
Trata-se, assim, de situar a questo do
fato de estar embebido por valores no
novo sujeito de direito, dentro de uma
significa que encontramo-nos diante de
sociedade democrtica, o que implicar
uma mnada dogmtica, que determina
num novo paradigma de leitura do
o qu, como e quando fazer. Pelo
sistema jurdico.
contrrio,
Para tanto, necessrio que

se
tenha
em
conta
quando
consideramos
natureza da constituio no estado
texto
democrtico de direito, estamos fazendo
constitucional, no na letra estrita da lei,
referncia a normas que se realizam
mas naquilo que uma pragmtica prtica
como
transcendental pode contribuir para o
existncia da sociedade. Neste sentido a
ato de compreenso, que se constitui em
norma moral fundamental de Apel
si mesmo uma forma de ao. Essa
ganha sentido, no sendo em nenhuma
identificao do compreender com o
hiptese
agir provoca uma ruptura no paradigma
dogmticas do jusnaturalismo.
do conhecimento e da interpretao
jurdica.
Isto
assemelhada
da
prpria
normas
A argumentao de Apel
permite que se responda a pergunta
abandona a abordagem pura, como
eticamente relevante no contexto de
queria Kelsen, do fenmeno jurdico, e
uma sociedade democrtica de direito:
passa
uma
possvel estabelecer uma norma tica
manifestao do prprio ser no mundo
fundamental que torne obrigatria a
objetivado.
concordncia de todos os indivduos
consider-lo
Qual
seria,
moral
intrprete
porque
condio
como
ento,
com um acordo comum? Essa pergunta
indagao a priori que se deve fazer ao
os
fundadores
interpretar a ordem jurdica do estado
responderam
do
estado
afirmando
liberal
que
o
139
pressuposto de um contrato social
responsabilidade tica em princpio no
original atende a essa exigncia. Apel
logra transcender a esfera particular. 206
argumenta
que
essa
resposta
no
Podemos ento estabelecer
garante uma obrigatoriedade moral do
os resultados prticos que iremos
contrato social. Escreve Apel que nesse
constatar na sociedade humana regida
sentido o direito positivo no ser
por essas variantes de relativismo
normativamente obrigatrio a no ser
moral. Em primeiro lugar, os acordos
que se baseie no pressuposto tcito de
que se cristalizam no corpo das
uma tica; ele ser apenas efetivo, na
constituies democrticas deixam de
melhor das hipteses. E acrescenta:
ter qualquer obrigatoriedade moral.Mais
muito elucidativo que um sistema
do que isto, conclui Apel: isso equivale
jurdico que perde seu crdito moral na
a dizer que as decises morais dos
sociedade tambm costume com o
indivduos,
passar do tempo, sofrer perdas em sua
convenes,
efetividade. 205
expressa, e tomadas no dia-a-dia e em
Esse argumento, sustenta
regulamentadas
mas
no
por
de
forma
situaes-limite existenciais, no esto
Apel, mostra a inconsistncia das
materialmente
submetidas
teorias liberais da moral e do direito,
obrigatoriedade de se prestar contas
que tm a pretenso de estabelecer a
exigncia que a humanidade faz de uma
validao subjetiva das normas em
responsabilidade solidria.207
funo de um individualismo metdico

ou de um solipsismo metdico, ou seja,
A natureza dessa ordem
que se pretenda fund-la apenas na
jurdica que ir determinar at que
unificao ou mediatizao emprica
ponto o sujeito de direito por ela
dos
pressuposto e da qual ela o fruto de
inexistncia de um princpio tico que
sua vontade neste sentido a vontade
seja tanto normativamente obrigatrio
geral antecede o contrato social e no o
quanto intersubjetivo, implica que a
contrrio como queriam os pensadores
interesses
individuais.
liberais
dever
caractersticas.
hermenutico
205
APEL, Karl-Otto. Transformao
da
Filosofia II, O a priori da Comunidade
de Comunicao, Trad.bras. So Paulo:
Edies Loyola, 2000.,p. 424.
categorias
206
207
O
ir
ter
algumas
processo
trabalhar
conceitos,
com
no
APEL, ob.cit.., p.425

APEL, ob.cit., p. 425
140
simplesmente
com
texto
legal
8. Michel Villey, um crtico
positivado, pois a aplicao da lei
dos direitos humanos
implica na ao que se materializa na

rede das relaes sociais objetivas. O
sujeito de direito no estado democrtico
de direito , antes de tudo, uma vontade
que se manifesta e fonte de uma
vontade coletiva. Essa vontade, por sua
vez, no se identifica com os interesses
individuais ou grupais particulares, e
nem
mesmo
com
uma
vontade
considerada em situao ideal, como a

vontade da posio original imaginada
por Rawls. Trata-se de uma vontade
geral, que ir nascer e ser construda
atravs do dilogo.
Os direitos humanos nascem

no
contexto
dos
movimentos
revolucionrios do sculo XVIII, como

uma idia-fora revolucionria, mas que
desde a sua primeira institucionalizao
jurdica na Declarao dos Direitos do
Homem
receberam
do
Cidado
crticas
negativas.
ingleses,
1789
interpretaes
Pensadores
alemes,
de
franceses,
de
diferentes
coloraes ideolgicas, como liberais,

contra-revolucionrios, reacionrios, de
esquerda ou de direita desenvolveram
uma crtica contundente da idia de
direitos humanos.
As dimenses atingidas pelos
direitos humanos na contemporaneidade
exigem
que
se
avaliem
os
seus
fundamentos legitimadores no quadro

de
uma
sociedade
democrtica,
legitimao esta que se encontra para

alm
dos
marcos
constitucionais
positivados. Torna-se, assim, necessrio

que nesse trabalho de avaliao crtica
dessa
categoria
argumentos
de
contrrios
direitos
aos
os
direitos
humanos sejam sopesados.

Qual o foco central dessas
crticas
que
alinhavou
diferentes
pensadores representantes de escolas de

141
pensamento
ideologias
to
se
detiveram
no
exame
das
heterogneas entre si? O nome desse
insuficincias da tradio dos direitos
denominador
sugere
humanos e, como escreveria Burke,
Binoche,208 a idia da continuidade
sobre o idealismo abstrato da prpria
histrica das comunidades humanas.
idia dos direitos humanos. Destaca-se
Todos esses autores, desde Burke at
entre
Marx, criticam a idia dos direitos
historiador do direito, Michel Villey.
comum,
esses
humanos porque negariam e fariam

abstrao
dessa
filsofo
Villey inicia a anlise crtica
vale
da tradio dos direitos humanos,
dizer, do que identifica as naes
enfatizando que essa categoria dos
atravs
direitos na contemporaneidade vivencia
dos
humanos
continuidade,
autores
tempos.
Os
pretenderiam
direitos
o
um duplo desafio. Ao mesmo tempo em
passado, o que iria provocar, fatalmente,
que vive o znite de sua histria,
os
consagrado na maioria esmagadora dos
piores
apagar
despotismos,
que
racionalizaram o terror em nome do
sistemas
Direito, como, por exemplo, aconteceu
contemporneos,
durante a Revoluo Francesa.
terica
Exemplos
desses
crticos
constitucionais
encontram-se
sua
a sua legitimao
aplicao
contestadas
prtica
por
sua
podem ser sistematizados nos seguintes
sistemtica violao. Reconhece Villey
grupos:
que
realizada
crtica
por
tradicionalista,
direitos
humanos
estiveram em semelhante lugar de
providencialista de Joseph de Maistre; o
destaque, mesmo que tenham tido
historicismo racionalista expresso por
presena importante no final do sculo
pensadores diferentes, como Condorcet
XVIII, durante o caso Dreyfus, no final
historicismo
do sculo XIX, por ocasio da fundao
organicista representado por Savigny e
da Liga dos Direitos do Homem, aps a
Hegel; e o historicismo materialista do
I Guerra Mundial, e quando da queda de
jovem Marx.
Hitler. 209
Comte;
os
crtica
Auguste
Burke;
nunca
Nessa tradio de crtica da
O argumento central de Villey
idia dos direitos humanos encontram-
o de que os direitos humanos
se na atualidade alguns pensadores, que
representam uma abstrao esperanosa

face insuficincia das leis em coibir as
208
BINOCHE, Bertrand. Critiques des droits de

lhomme. Paris: Presses Universitaires de
France, 1989.
209
VILLEY, Michel. op. cit. p. 8.
142
injustias e violncias perpetradas na
meios para discutir as condies de
sociedade contempornea. A idia dos
trabalho.
direitos humanos seria uma abstrao,
Villey procura responder a
que tinha tomado conta da imaginao e
uma
que se expressavam por palavras,
humanos
empregadas
nas
contribuio positiva para a vida dos
palavras de Villey, a nossa nica
indivduos e das sociedades? Responde
esperana de salvar o direito da
negativamente em virtude das seguintes
esclerose, e o nico instrumento do seu
razes:
para
representar,
progresso.210
pergunta
os
direitos
trouxeram
a)
A crtica de Burke no sculo
bsica:
alguma
Os
direitos
humanos, sustenta
XVIII sustentava que o texto da
Villey,
Constituio Francesa que proclamava o
asseguram direitos
carter
da
reais, isto porque
propriedade e o direito de todo homem
as suas grandiosas
s garantias jurdicas no impediram o
promessas
confisco das propriedades dos inimigos
desmentidas
da Revoluo e a sua execuo na
prtica econmica
guilhotina. Bentham tinha a opinio de
e poltica: o seu
que os direitos humanos eram puro
erro de prometer
nonsenses. A Igreja Catlica at o
muito : a vida a
papado de Joo XXIII e Paulo VI
cultura- a sade
considerava os 17 artigos da declarao
igual para todos :
revolucionria
um
inviolvel
francesa
sagrado
como,
nas
no
enxerto
so
na
de
palavras de Pio VI, contrrias
corao
religio e sociedade. Marx atacou as
todos
os
liberdades formais de 1789, que
cardacos...
assegurariam o direito natural dos
dissidente
proprietrios e a liberdade contratual,
Boussowski ficou
instrumentos de privao das massas
maravilhado
trabalhadoras da propriedade real e dos
quando
para
viu
Amrica
210
Ibidem. p. 10
na
ser
proclamado
direito
143
felicidade. Quid,
racistas
perguntou ele, se
falsos
a felicidade de M.
testemunhos.
X ... fosse a de
matar
humanos no so,
tambm, direitos,
se
no
do
positivismo
na
jurdico do termo,
Carta
pretensamente
mas
universal
modelos
de
Naes Unidas, os
realizao
da
direitos
liberdade
das
de
um
participao
individual
poltica,
igualdade.
eleies
ideal,
da
livres, acesso ao
Representam
lazer e cultura,
direitos humanos,
em trs quartos
ao ver de Villey,
dos
simples
pases
do
essas
os
alternativas
so
retricas
aos
indecentes,
projetos de ao
escreve Villey.
poltica concreta,
As frmulas das
aos
declaraes
reforma
so
planos
de
da
incertas,
sociedade,
indeterminadas,
que
proclamam,
programas morais
por
liberdades, que se
revelam
ainda
representem
sensatos. 212
exemplo,
d)
dbeis
Os
humanos
face s violncias
Ibdem. p.11.
sentido
encontrar inscrita
frmulas
211
direitos
211
de
globo,
b)
Os
aos
sua
esposa.
Apesar
c)
ou
direitos
so
entrpicos porque
212
Ibidem. p. 12.
144
pretendem tornar
aos
as
formais,
ou
liberdades
de
mulheres
juridicamente
iguais
aos
agregaram-se
aos mais velhos, e
direitos
os
aos
substanciais ou
que
sociais
pobres
o
destruir
Para que fossem
variedade
considerados
riqueza do mundo.
direitos humanos
Villey identifica,
com
carter
em conseqncia,
universal,
Villey
vcios
sustenta que se
de
um
regime igualitrio
somaram
e totalitrio, que
gama de direitos
se
caracterizados por
encontrariam
uma
virtualmente
categorias sociais,
contidos na idia
como os direitos
dos
das mulheres, dos
direitos
humanos.213
idosos,
das
O programa das
crianas
(nos
Declaraes
quais
dos
Direitos Humanos
movimento
aborto incluiu o
contraditrio.
Villey
Ibidem. p. 12.
os
econmicos.
significar
213
primeira gerao,
homens, os bebs
ricos,
e)
direitos
considera
anti-
direito do foetus) ,
que contm uma
dos
profuso
de
homossexuais, do
direitos que tm
pedestre, etc. etc.
uma
inspirao
Cada um desses
heterognea, pois
direitos foi, por

sua
vez
fracionado
em
145
diferentes
colossais
componentes,
desigualdades de
como o direito ao
bens
sol, direito dos
produzidas
jovens serem eles
capitalismo.
mesmos
Do mesmo modo
demais
direitos
frutos
f)
da
Ibidem. p. 12-13.
pelo
215
levarmos
srio o direito ao
imaginao.214
trabalho, sade,
Os
ao
direitos
lazer
humanos, alm de
cultura,
serem
verificar
potencialmente
dificilmente sero
contraditrios, so
compatveis com
excludentes, pois
o direito de greve
uma
categoria
e as liberdades.
exclui
outra.
g)
Os
vamos
que
direitos
Assim,
escreve
humanos
Villey,
caso
terminam
por
tomemos a srio
inibir a garantia
os
de suas prprias
direitos-
liberdades,
214
se
materiais,
promessas. Assim,
propriedade e a
por exemplo, para
liberdade
Villey o direito
contratual,
segurana
terminaramos por
uma palavra oca
privar as massas
se
trabalhadoras
do
acompanhado por
direito ao mnimo
medidas de ao
vital
policial,
de
conden-las
as
monstruosas
no
ser
for
que
possam limitar as
garantias
215
dos
Ibidem. p. 13.
146
cidados.
as
origens
do
direito
no
estado
direito vida
moderno. Como, escreve Rabbi-Baldi,
no se coaduna
Villey desenvolve a anlise critica dos
com a liberdade
direitos
de
pressuposto uma noo especfica de
abortar;
direito
o
de
humanos,
pessoa.217
tendo
pergunta
procura
direito
de
aparente contradio entre o homem
divorciar.
individual, a natureza genrica do
homem e a idia de direito.
mulher
de
se
Villey
casamento com o
direito
responder
que
como
expressa
na
trabalhar
Villey contesta a tradio do
ir negar o direito
contrato social ao afirmar que
da
impossvel que do homem singular
Cada
possa nascer a idia de direito. Em
dos
conseqncia, a pessoa por si mesma,
criana
educao.
um
pretendidos
enfatiza Villey, no portadora de
direitos humanos,
direitos. Alguns autores, como Rabbi-
escreve Villey, a
Baldi, sustentam que a dificuldade de
negao de outros
Villey em lidar com a categoria dos
direitos
direitos humanos no se resume s
humanos,e
possveis contradies e repdio ao
assegurados
idealismo neles contidos, mas em algo
separadamente
gerador
mais profundo.
de
injustias.216
O estudo clssico de Villey

sobre as origens da idia de direito
subjetivo
no
pensamento
jurdico
A pergunta que se faz
permite que se identifique qual o cerne
diante da argumentao de Villey a de
do argumento de Villey em relao aos
quais
direitos humanos.
seriam
as
fontes
do
seu
218
Para Villey, a
pensamento a respeito dos direitos

humanos, que conflitam com o seu
prprio entendimento sobre a natureza e
216
Ibdem.. p. 13.
217
RABBI-BALDI, Renato. La Filosofia

Juridiica de Michel Villey. Pamplona: Ediciones
Universidad de Navarra, S.A., 1990. p. 501 e
segs.
218
VILLEY, Michel. Leons dHistoire de la
Philosophie du Droit. Paris: Dalloz, 1962. p.
221 e segs.
147
pessoa no reconhecida como tal em
O tema da cidadania tem sido
virtude de seus atributos prprios, mas
tratado na bibliografia da teoria do
sim em virtude da posio que ocupa na
estado e do direito constitucional, no
sociedade.
Brasil,
de
forma
reducionista,
na
No mbito jurdico, Villey define
medida em que se encara esse conjunto
a pessoa sob a perspectiva do papel por
de direitos e obrigaes sob o ngulo
ela exercido na sociedade. Desconhece,
exclusivamente
assim, as razes da prpria conceituao
devida compreenso deve-se levar em
de pessoa pelo direito, que a idia da
conta
dignidade humana. Isto porque no
determinar, inclusive, a natureza da
concorda como a liberdade e igualdade
cidadania jurdica. A cidadania de uma
das pessoas constitui-se em estatuto
sociedade
ontolgico
mais
democrtica, traz
papel
significados e conseqncias jurdicas
desempenhado por cada pessoa na
especificas, que a diferenciam, por
sociedade. No entanto, , precisamente,
exemplo,
o valor da dignidade humana que ir
objetivo desse trabalho o de analisar o
permitir a estruturao racional da
grau
teoria
direitos
conceitual da cidadania na literatura
humanos. Villey, em ltima anlise,
jurdica nacional, tendo em vista que a
apesar de reconhecer o papel histrico e
prpria
contingente dos direitos humanos na
chamado
afirmao de direitos e liberdades,
Guimares de Constituio-cidad
termina por negar toda a filosofia que se
supe para a sua plena compreenso e
encontra
eficcia
anterior,
importante,
do
que
justificadora
nas
sendo
razes
dos
dos
direitos
humanos.
jurdico.
carter
Para
poltico,
democrtica,
da
de
por
liberal.
insuficiente
Constituio
uma
que
ser
para o conceito
cidadania
pelo
sua
elaborao
de
deputado
conceituao
1988
Ulysses
poltica
especifica da cidadania. Da relao

entre os fundamentos polticos e a
formulao jurdica que se poder
dimensionar as conseqncias polticoinstitucionais do conceito moderno de
9. O conceito moderno de
cidadania
cidadania.
O
exame
especificidades
da
preliminar
cidadania
das
na
Constituio de 1988 mostra que a atual

148
carta magna ampliou a sua abrangncia
doutrinria
em
na
encontrada, principalmente, na obra de
poltica
Francisco Campos. Para ambos os
simples
leitura
modelos, serviu o formalismo jurdico,
comparativa das nossas cartas magnas
como fonte legitimadora da lei. O culto
aponta para trs tipos de tratamento da
desordenado do direito adjetivo em
questo nas constituies brasileiras: as
detrimento do substantivo, levou ao
constituies liberais, e as autoritrias
paroxismo a fora legiferante. Neste
que so as constituies anteriores de
sentido, pode-se dizer que o formalismo
1988 e a Constituio atual. E a
jurdico, entendido como a obedincia
diferena reside, precisamente, no que
mais ao processo do que as bases da
se refere consagrao na atual carta
ordem jurdica, servir tanto ao estado
magna de direitos e obrigaes, que
liberal, como ao autoritarismo no Brasil.
relao
tradio
quela
encontrada
constitucional
brasileira.
Uma
pressupem para a sua implementao o

exerccio
da
doutrina
constitucional
brasileira, portanto, somente observou
cidados.
uma das linhas de investigao sobre o
Temos, assim, de um lado a cidadania
tema da cidadania. No acompanharam,
liberal das cartas at 1988 com as
na sua maioria, os nossos juristas a
excees dos dois textos autoritrios
transformao do estado liberal, no
(1937 e 1969) e, de outro, a cidadania
sentido
liberal-democrtica,
estado
progressiva que iria provocar, tambm,
democrtico de direito consagrado no
uma reviso conceitual nas prprias
texto atual.
instituies polticas. Reviso essa que
poltica
atravs
autoritarismo,
da
participao
cidadania
do
dos
ou
do
Esses trs tipos constitucionais
de
sua
democratizao
se processou em outros pases de forma
de cidadania refletiram-se de forma
concomitantemente,
diversa
doutrinaria
antecedentes s prprias modificaes
nacional. O tema cidadania liberal foi
no sistema jurdico. A cidadania no seu
entendido
momento liberal consistiu na atribuio
constitucionalistas no mbito estrito do
de direitos e deveres aos indivduos,
estado liberal, e caracterizou-se por
restritos a regular diferenas polticos
privilegiar a organizao e o controle do
qualitativas219 entre os homens. As
na
por
produo
nossos
juristas
e,
vezes,
Estado. A cidadania do autoritarismo,

expressa principalmente na carta de
1937, foi precedida pela elaborao
219
DAHRENDORF, Kalf. O Conflito Social

Moderno, Rio de Janeiro, Zahar Editores/Edusp,
1992. p. 55-61.
149
diferenas econmicas qualitativas, que
reviso metodolgica por parte dos
irromperam na sociedade liberal, foram
estudiosos da teoria do estado e do
ignoradas pela maioria dos nossos
direito constitucional brasileiros.
doutrinadores,
prisioneiros
de
uma
A temtica do Estado, dentro da
metodologia restrita ao mundo das
teoria do estado liberal, restringia-se a
normas do estado liberal.
alguns
aspectos
considerados
Na verdade, a doutrina brasileira
relevantes: a forma do estado, os
refletiu somente a teoria poltica e
regimes de governo, os sistemas de
constitucional dos ltimos dois sculos,
governo, a nacionalidade e as relaes
que privilegiou o papel do Estado na
entre os diferentes Estados. A prpria
sociedade
teoria da representao poltica foi
moderna.
Os
autores
clssicos da teoria geral do estado e de
desenvolvida,
direito constitucional aceitaram sempre
tericos polticos, e no pelos juristas,
o pressuposto bsico da prevalncia do
do sculo XIX. Explica-se, portanto, a
Estado sobre a sociedade civil. Em
reduzida ateno dada ao tema da
conseqncia, concentrou-se a produo
cidadania na doutrina liberal do Estado.
doutrinaria
do
A hiptese desse trabalho o de que,
Estado, como nico agente da ordem
atravs da analise do conceito de
poltica e jurdica220. A sociedade civil,
cidadania, de sua evoluo, de sua
e, principalmente, o seu papel no
funo no processo de democratizao
processo de transformao do Estado,
do estado liberal clssico, pode-se
foi marginalizado, sendo essa temtica
apreender em toda sua complexidade o
mais
cientistas
estado democrtico de direito, como
sociais e filosficos. A caracterizao
proclamado pela Constituio de 1988.
do Estado como uma das expresses do
trata-se, assim, de resgatar o conceito de
fenmeno do poder, realizada pela
cidadania, privilegiando-o em face dos
cincia poltica da segunda metade do
institutos da teoria do estado liberal
sculo XX, est assim a exigir uma
clssico.
jurdica
desenvolvida
na
pelos
analise
principalmente,
pelos
Essa investigao deve, antes de

220
Vide, nesse sentido, alguns autores clssicos,

como: Jellineck, Georg, Teoria General del
Estado, Buenos Aires, Editorial Albatrios, 1970;
Bluntschli, J.R., Thori Gnrale de lEtat,
Paris, 1881; Queiroz Lima, E. Teoria do Estado,
Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1936; Carr de
Malberg, R., Contribution a la Thori
Gnrale de lEtat, Recueil Sirey, 1920.
tudo, recuperar o sentido histrico da

cidadania
como
ideal
poltico.
primeira formulao do que se entende

por cidadania na cultura ocidental foi
feita em 431 a.C., pelo homem de
150
estado ateniense, Pricles. Quando a
comunidade. Entre as cidades gregas,
cidade grega homenageou os seus
dizia Pricles, os atenienses eram os
primeiros
do
nicos a acreditar que um homem que
Peloponeso, Pricles, em nome dos seus
no se interessa pela poltica deve ser
cidados, disse que os que tinham
considerado, no um cidado pacato,
morrido, morreram por causa nobre, a
mas um cidado intil221.
mortos
da
Guerra
causa de Atenas. Isto porque Atenas
A realidade poltica e social de
destacara-se, entre as cidades da Grcia,
Atenas
em virtude de trs qualidades: a
evidentemente, aos ideais proclamados
primeira, residia no fato de que o
por Pricles. O chamado sculo de
regime poltico ateniense atendia aos
ouro ou o sculo de Pricles foi uma
interesses da maioria dos cidados e no
poca de alto nvel de vida para os
os de uma minoria, e, por essa razo,
atenienses e de grande brilho para as
Atenas era uma democracia; a segunda
artes
qualidade, encontrava-se na igualdade
Tucdides escreveu, posteriormente, o
de todos perante a lei e na adoo do
regime poltico da poca de Pricles era
critrio do mrito para escolha dos
somente no nome uma democracia,
governantes;
mas, na realidade, o governo de um s
e,
finalmente,
Atenas
destacava-se porque a origem social
no
correspondia,
literatura.
Mas,
como
homem.
humilde no era obstculo para a
Esses ideais do discurso de
ascenso social de qualquer cidado.
Pricles
Esse
Pricles
cultura poltica do ocidente, sendo,
enunciou um conjunto de direitos, que
durante sculos, a fonte onde a maioria
iriam,
dos movimentos polticos contra as
clebre
sculos
discurso
de
depois,
formar
acabaram
tiranias
igualdade de todos perante a lei, a
Representaram, assim, valores ideais
inexistncia de desigualdades sociais
em funo dos quais procurou-se, em
impeditivas do acesso social e no
diferentes
emprego do mrito como critrio de
apresentar-se uma alternativa diante do
escolha
status quo.
governantes.
Pricles,
buscar
substancia da cidadania moderna: a
dos
foi
incorporados
momentos
inspirao.
da
histria,
entretanto, percebeu que esses ideais da

civilidade
somente
realizados
atravs
poderiam
da
ser
participao
poltica dos cidados no governo da
221
TUCIDIDES. La Guerre du Ploponse,

Paris,: ditions Gallimard, Pliade, 1964. p.
813.
151
Na prpria Grcia Antiga, esse

ideal foi interpretado de forma diferente
si prprio, mas que tudo pertence

cidade224.
pelos seus dois maiores filsofos. Plato
Essa concepo da cidadania
sustentava que a massa da populao
clssica, austera e obrigando o cidado
deveria ficar afastada da participao
como um todo, transmitiu-se para o
poltica. E, por sua vez, aqueles que
pensamento moderno, principalmente
detinham o poder poltico na utopia
atravs de Rousseau. Depois de referir-
platnica,
vida
se s leis da liberdade como sendo to
privada. A elite poltica de Plato no
severas como o julgo do tirano, o
teria, assim, posses, vida familiar ou
filsofo sublinhava a necessidade de
propriedade
forma,
obrigar-se o homem a ser livre225. Esse
achava Plato, os governantes poderiam
entendimento de Rousseau teve como
dedicar-se, exclusivamente, ao bem
conseqncia uma concepo monstica
pblico222.
no
podiam
privada.
ter
Dessa
Essa concepo de cidados
espartana
influenciou
da
cidadania,
diferentes
que
movimentos
dedicados, exclusivamente, ao bem
polticos e sociais durante os dois
pblico de um lado, e de cidados
ltimos sculos.
excludos das decises governamentais,
Na Revoluo Francesa j se
de outro, reduzidos, portanto, vida
distinguiam as duas categorias de
privada, foi contestada por Aristteles.
cidados, que iriam caracterizar o
O cidado foi definido pelo filsofo
estado liberal clssico: o cidado ativo e
estagirita, na linha de Pricles, aquele
o cidado passivo. O cidado ativo
que participava nas decises e nas
deitava suas razes no status do homem
governamentais223.
funes
Mais
privado, ao mesmo tempo educado e
adiante, Aristteles acentua as virtudes
proprietrio226. O instrumento jurdico,
da cidadania clssica, insistindo na
que formalizava a diviso entre os dois
necessidade
comuns
tipos de cidados, era o voto censitrio.
regulamentao
Atravs dele, o estado liberal clssico
bastante ampla da vida privada e da
regulou o exerccio pleno da cidadania,
moral
excluindo da participao nas decises e
religiosas
de
e
uma
pessoal.
Aristteles
praticas
no
Isto
se
porque,
deve
para
mesmo
considerar que um cidado se pertence a

222
223
PLATO. A Repblica, livro 5, esp. 456-70.

ARISTTELES. Poltica livro 3, cap. 1.
224
Ibidem. livros 7 e 8.
ROUSSEAU, J.J. Contrato Social, livro I,
cap. VII.
226
HABERMAS, J. Mudana Estrutural da
Espera Pblica. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1984. p. 106.
225
152
no governo aqueles que no tivessem
participao dos cidados. O prprio
um mnimo de renda. A cidadania
funcionamento da justia baseava-se na
liberal do inicio do sculo XIX deitava,
participao
assim, suas razes no status econmico
condio
e, por essa razo, no inclua como
participao encontra-se na natureza
participantes do processo poltico a
ontolgica do liberalismo desde suas
maioria da populao. O sculo XIX vai
origens, sendo a apatia a maior ameaa
presenciar uma alterao progressiva na
liberdade em consequencia dessa
estrutura do estado liberal, provocando
tendncia intrnseca equalizao no
o deslocamento de suas bases sociais,
exerccio da liberdade e no acesso ao
que deixam de ser, exclusivamente, de
poder.
dos
para
cidados,
como
eficcia228.
sua
proprietrios e passaram a englobar no
A passagem da cidadania liberal
proprietrios operrios. O acesso de um
para a cidadania moderna do estado
contingente crescente de eleitores
democrtico de direito ocorreu, assim,
participao no poder foi denominado,
no bojo da sociedade liberal, alterando
por diversos autores, como o processo
as
de democratizao do estado liberal
227
relaes
compreenso
de
poder.
dessas
Para
alteraes
A teoria poltica liberal, ainda
progressivas no conceito de cidadania
consagre
desigualdades
pode-se utilizar o modelo interpretativo
econmicas e sociais, proporcionou
de T.H. Marshall. Apesar de ser um
uma expectativa de participao no
esquema, que no leva em conta as
poder poltico para todos os cidados.
superposies
Ao possibilitar o acesso ao poder,
estgios
disciplinando o exerccio do poder
cidadania moderna, bastante til para
monrquico
estado
que se tenha uma perspectiva histrica
ampla229.
que
constitucional
as
atravs
de
do
direito
as
entre
histricos
os
diferentes
formadores
da
constituies liberais do inicio do
Marshall diz que a cidadania
sculo XIX foram exemplo desse novo
moderna um conjunto de direitos e
tipo de ordem poltico-institucional -, o
obrigaes
que
compreendem,
estado liberal pressupunha, para seu

funcionamento
227
certo
nvel
Vide, a propsito, Macpherson, C.B., A

democracia Liberal, Rio de Janeiro, Zahar
Editores, 1978.
de
228
MACEDO, Stephen. Liberal Virtues,

Oxford: Clarendon Press, 1991. p. 99.
229
MARSHALL, T.H. ob.cit. p.. 63-114. Para
uma anlise crtica do esquema de
MARSHALL, T.H., veja Hirschmann Alfred Q.
A Retrica da Intransigncia, S.P., Companhia
das Letras, 1992.
153
atualmente, trs grupos de direitos. Os
de primeira gerao, como sendo os
direitos
antecedentes dos direitos de segunda
civis
caractersticos,
no
esquema de Marshall, do sculo XVIII;
gerao ou sociais231.
os direitos polticos, consagrados no
Encontramos ento no ncleo do
sculo XIX e, finalmente, os direitos
estado democrtico de direito direitos
sociais do sculo XX. A utilidade do
contra o Estado e em defesa do
esquema
individuo que corresponderiam aos
de
principalmente,
Marshall
no
direitos civis (igualdade no acesso
processo de democratizao do estado
justia, liberdade de culto, liberdade de
liberal momentos em que um desses
expresso, liberdade de ir e vir, direito
grupos
propriedade) e aos direitos polticos
de
em
reside,
destacar
direitos
tiveram
sua
predominncia.
Uma
(direito de votar e de ser votado, direito

da
de participao no governo); surgiram
evoluo do estado de direito mostra
tambm, os direitos sociais, oriundos da
como a afirmao inicial dos direitos
interveno do Estado, que procurava
civis e, posteriormente, dos direitos
diminuir as desigualdades econmicas e
polticos no ocorreu em todos os
sociais, provocadas pela economia livre
pases.
de mercado.
anlise
caso
cuidadosa
tomado,
como
paradigmtico por T.H. Marshall, o da

Gr-Bretanha,
no
foi
mesmo
A chave para determinar a

natureza
especfica
da
cidadania
encontrado na Frana ou no Brasil. Os
moderna encontra-se, precisamente, na
direitos polticos na Frana foram
analise do processo de democratizao
230
antecedidos pelos direitos civis
, mas
do estado liberal. Os trs grupos de
no de forma to diferenciada, como foi
direitos, na sociedade feudal, no se
o caso da Gr-Bretanha; no Brasil, por
diferenciavam entre si, enquanto que o
sua
nascimento
vez,
os
direitos
polticos
da
sociedade
moderna
antecederam os direitos civis, o que
ocorreu em funo de um processo de
explica, talvez, a ausncia de elaborao
diferenciao crescente de direitos, e
terica sobre esse grupo de direitos na
dos poderes do Estado. Isto tinha a ver
cultura jurdica brasileira. Por essa
com o que F. Maitland escreveu,
razo, Bobbio sugere que se denomine
referindo-se histria constitucional
os direitos civis e polticos de direitos
inglesa. Quanto mais revemos nossa
230
Vide TOCQUEVILLE, Alxis de, LAnien

Regime et la Revolution. Paris: Gallimard, 1953.
231
Bobbio, Norberto, op. cit. p. 5-6.
154
histria, mais impossvel se torna traar
processo histrico diferenciado para
uma linha de demarcao rigorosa entre
cada grupo de direitos, mais unido por
as vrias funes do Estado: a mesma
um
instituio uma assemblia legislativa,
representa o corao da cidadania
um
um
moderna. A analise desse processo de
tribunal de justia... Em toda parte,
constituio de uma nova forma de
medida que passamos do antigo para o
cidadania originou-se, precisamente, de
moderno, vemos o que a filosofia da
como esses direitos foram elevados ao
diferenciao232.
status constitucional que hoje ocupam.
Enquanto os direitos civis polticos e
Resta determinar qual essa marca
sociais eram locais na Idade Mdia, a
diferenciadora do conceito moderno da
cidadania moderna nasceu de um
cidadania.
conselho
moda
chama
governamental,
de
denominador
comum,
que
processo de fuso territorial e separao
Deixando de lado a preocupao
funcional. Fuso territorial, pois os
de Marshall sobre a funo da cidadania
direitos
na
constitutivos
da
cidadania
alterao
dos
padres
de
deixaram de ser locais e passaram a ter
desigualdades social, pode-se privilegiar
validade nacional; separao funcional,
na analise desse processo o aspecto
pois cada um dos grupos de direitos
poltico-constitucional,
seguiu
assim,
seu
prprio
caminho,
uma
buscando-se,
compreenso
impulsionados por seus princpios. No
mecanismos
sculo XX esses trs grupos de direitos,
expresso
em virtude da maior democratizao no
econmicas e sociais, que marcaram a
exerccio
evoluo constitucional dos trs ltimos
do
poder
sofreram
um
processo de convergncia, constituindose no ncleo da cidadania do estado

democrtico de direito.
polticos
de
novas
dos
legais,
realidades
sculos.
A sedimentao dos direitos
civis caracterizou-se por ser a afirmao
O estgio atual, em que ao lado
da sociedade diante do poder da
da expanso dos direitos, cria-se uma
monarquia absoluta. Foi um longo
interdependncia poltica e jurdica dos
processo histrico, que deita suas razes
direitos
cidadania,
muito antes do sculo XVIII, mas que
caracteriza-se por ser o resultado de um
encontrou no sculo das razes a sua
232
constitutivos
da
MAITLAND, F. W., The Constitutional

History of England. Ed. H. A. L. Fisher.
Cambridge: Cambridge University Press, 1963,
p. 390.
consagrao
final.
necessidade de criar
Tratava-se
da
direitos,
que
viabilizassem a nascente economia de

155
mercado. Os direitos civis tiveram uma
Industrial alterar o sistema produtivo
funo primordial, qual seja, a de
para
garantir a igualdade de todos, mas
incorporar ao conjunto de cidados
principalmente, assegurou a igualdade
plenos, aqueles que em virtude das
de direitos e obrigaes entre os que se
modificaes
dedicavam atividade econmica. A
participavam
condio
consumidores dos produtos industriais.
necessria
para
que
funcionasse a economia de mercado
que
se
tornasse
na
como
Quando
necessrio
economia,
produtores
esse
processo
de
residia, portanto, numa ordem jurdica
incorporao poltica cidadania plena,
que no privilegiasse indivduos e
atravs da extenso de direito do voto e
grupos
de numero crescente de indivduos
detentores
dos
meios
de
produo. Algumas liberdades, como a
atingiu
de
concomitantemente,
manifestao
do
pensamento,
seu
auge,
uma
provocou,
mudana
aparentemente distantes dos problemas
qualitativa na ordem jurdica. As leis
relativos ao funcionamento da economia
deixaram e isto ocorreu em pocas
de mercado, serviram, perfeitamente,
diferentes, em pases diferentes de
para
privilegiar os interesses da burguesia, e
critica
entre
concorrentes
comerciais ou industriais.
o poder legislativo passou a legislar
Os direitos polticos direito de

participar
no
exerccio
do
tambm
para
os
no-proprietrios.
poder
Nesse momento que se inicia a poca
poltico, como eleito ou eleitor
da legislao social233. O poder publico
tiveram o sculo XIX como referencia,
intervm, nascendo o estado social de
porque foi o momento do surgimento do
direito234.
estado de direito, que substituiu o

ancien
regime
do
absolutismo
A
conceito
marca
diferenciadora
moderno
de
do
cidadania
monrquico. O estado liberal ao basear-
encontra-se patente nos trs momentos
se na representao poltica e na lei deu
de afirmao dos conjuntos de direitos.
forma poltico-institucional sociedade
Todos esses direitos foram reconhecidos
de mercado. Serviu, portanto, no inicio
em funo da participao de diferentes
do sculo XIX, para garantir poltica e
grupos sociais face ao status quo.
juridicamente a economia de mercado
233
que ainda engatinhava, baseada na

agricultura e explorao das riquezas do
Novo Mundo. Foi preciso a Revoluo
Vide, a propsito, o clssico POLANYI,

Karl. The Great Transformation. New York:
Octagon Books, 1975.
234
DIAZ, Elias. Estado de Derecho y Sociedad
Democrtica. Madrid: Editorial Cuadernos para
El Dialogo, 1975.
156
Afirmaram-se quando os componentes
decises, e de real participao dos
de segmentos sociais uniram foras
mesmos nos lucros da produo235. A
polticas, sociais e econmicas diante do
cidadania do estado democrtico de
poder.
direitos,
direito tem, portanto, uma dupla face:
definidas e duramente conquistadas. O
ela se realiza atravs da participao do
estado liberal de direito consagrou esses
poder poltico, e, tambm, no sistema
direitos civis e polticos e somente
econmico.
Nasceram,
esses
democratizou-se, quando os segmentos

no-proprietrios
da
sociedade
A Constituio de 1988 consagra

os direitos civis e sociais a serem
comearam a participar no exerccio do
implementados
poder.
direitos
As
reivindicaes
sociais
pelo
polticos.
exerccio
de
principio
da
ganharam o status de direitos, perdendo
participao poltica divide-se em face
o carter de benevolncia publica ou
da carta magna em dois tipos: a
privada, que tinham desde as Poor Laws
participao atravs da representao
da rainha Elizabeth I da Inglaterra, no
poltica e a participao direta. O atual
sculo XVI.
texto constitucional consagra ambos ao
O que nos remete ao ideal
declarar em seu art. 1 que todo o
helnico da participao. A cidadania
poder emana do povo, que exerce por
moderna caracterizou-se, no processo
meio de representantes eleitos ou
de
diretamente,
sua
formao,
por
exigir
nos
termos
desta
participao dos segmentos sociais na
constituio. O art. 14 estabelece, por
sua definio e implementao. Os
sua vez, os trs institutos atravs dos
mecanismos
que
quais ocorrer participao popular
estado
direta: o referendo, o plebiscito e a
definem
constitucionais,
cidadania
no
democrtico de direito tem implcita a
iniciativa
participao como condio poltica
iniciativa popular legislativa prevista
para sua implementao.
para os trs nveis de poder admitida
democracia
popular
legislativa.
exige
pela Constituio de 1988 (art. 61, 2,
participao real das massas, escreve
art. 27, 4 e art.29, IX), juntamente
Elias Diaz e pode nesta perspectiva
com a participao poltica atravs do
definir-se
sistema partidrio (art. 17), pretende
sociedade
democrtica
como aquela capaz de instaurar um

processo de efetiva incorporao dos
homens... mecanismos de controle das
235
Ibidem. p. 141. Para uma anlise terica da

autogesto industrial, veja PACTEMAN,
Carole. Participation and Democratic Theory.
Cambridge, 1970.
157
que o mecanismo legislativo possa
o sistema poltico de outro. A questo
refletir com razovel preciso a vontade
da cultura-cvica tema, alis, que tem
popular236.
pouco interessado os nossos estudiosos
texto
constitucional,
de direito constitucional e cincia
entretanto, no suficiente para moldar
poltica pede explicao as prticas
uma realidade social obediente norma.
polticas e a legislao que as permito.
A tradio brasileira da lei, ineficaz e
Trata-se de procurar a vinculao entre
inconseqente, mesmo a constitucional,
o sistema legal e a sedimentao de
aponta para dificuldades intrnsecas
prticas e valores, que contribuem para
prpria
que
dificultar, antes de tudo, o cumprimento
explicariam o alto nvel de diferentes
do esprito de constituio. Nesse
formas de desobedincia civil e o
contexto, as mudanas na lei dos
grande numero de diplomas legais.
partidos e no sistema eleitoral torna-se
Torna-se,
essenciais para modificao dos valores
organizao
assim,
um
social,
exerccio
de
analise poltica procurar estabelecer os
consagrados na cultura cvica.
vnculos entre o que pressupe a
O instrumento bsico do estado
Constituio para o funcionamento do
democrtico de direito a participao
estado democrtico de direito e dos
poltica
obstculos concretos encontrados no
precisamente, pelas peculiaridades da
sistema poltico e social.
cultura cvica nacional. Os dispositivos
A realidade social, que coloca

entraves
implementao
acha-se
comprometido,
constitucionais revelam toda a sua
da
impotncia, quando os mecanismos
Constituio, moldado por dois
sociais e polticos sobrepem-se
fatores: a cultura cvica237, de um lado,
ordem
jurdica,
ignorando-a
236
Para anlise desses institutos, veja

BENEVIDES, Maria Victoria. A Cidadania
Ativa. So Paulo: Editora tica, 1991.
* NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, Direito
da Participao Poltica, Rio de Janeiro,
Renovar, 1992.
237
Entende-se por cultura cvica o conjunto de
crenas de uma comunidade relativo ao governo
e aos seus direitos e deveres. Esse conceito,
formulado por Gabriel Almond e Signey Verba
no livro The Civic Culture, (1965), vem sendo
retomado por alguns cientistas sociais e
brasileiros, como Amaury de Souza e Bolvar
Lamounier, A feitura da nova Constituio: um
reexame da cultura poltica brasileira, in De
Geisel a Collor: o Balano da Transio, So
ou
desobedecendo-a,
fraudando-a.
participao poltica ainda no adquiriu

a funo poltico-institucional que lhe
reservou a Constituio e, por essa
razo,
um
tema
distante
das
Paulo, Sumar, 1990, e Wanderley Guilherme

dos Santos, Fronteiras do Estado mnimo:
indicaes sobre o hibrido constitucional
brasileiro, in Brasil e as Reformas Polticas,
org. Joo Paulo dos Reis Velloso, Rio de
Janeiro, Jos Olympio Editora, 1992.
158
preocupaes
dos
nossos
constitucionalistas e publicistas.
A
eficcia da ordem constitucional.
Constituio
de
difusa
sintonizou
demanda
regime poltico, garantindo a plena
1988
e
consolidao
do
estado
democrtico de direito passa
anrquica de maior participao e
entendimento
controle do governo, encontrada na
humanos constituem os ncleos ptreos
sociedade,
da vida em sociedade, regulando de
procurou
dar-lhe
de
que
os
pelo
direitos
instrumentos polticos-insticucionais
forma
as formas de democracia direta e a
interindividuais e entre a coletividade e
representao poltica que determinam
os indivduos. Por essa razo, torna-se
por entrar em conflitos com as prticas
necessrio
institucionais
lgico-racional
Torna-se,
sociais
assim,
desenvolvimento
urgente
de
multidisciplinares,
peculiaridades
existentes.
que
da
pesquisas
estudem
cultura
as
cvica
dignidade
retirando
absoluta
relaes
constante
do
humana
o
as
mesmo
adequao
princpio
a
cada
do
da
caso,
invlucro
adjetivo em que foi envolvido pela

prtica jurdica.
brasileira e suas repercusses na prtica

social
poltica,
e,
tambm,
na
legislao brasileira.
bastante claro que a cidadania
moderna diferencia-se da cidadania
clssica e da cidadania liberal. Mas a
cidadania do estado democrtico de
direito exige uma complementao,
tanto legislativa (uma nova lei partidria
eleitoral), como poltica (a utilizao em
todos
os
nveis
de
governo
dos
instrumentos previstos na carta magna

para a prtica da democracia direta),
para
atender
ao
que
pretende
Constituio de 1988 (art. 1, , nico).

A pratica da democracia que ir criar
uma nova cultura cvica e um novo
159
necessria
dimenso
de
responsabilidade, que se constitui no

eixo das relaes sociais e as torna
possveis
previsveis.
responsabilidade constitui-se, assim, na

categoria central do sistema social e
jurdico e serve como parmetro de
10 Teoria da Justia e
imputao dos atos individuais. O tema
Responsabilidade
da responsabilidade, por perpassar a

multiplicidade dos atos humanos pode
10.1 Duas responsabilidades e uma
ser analisado sob trs perspectivas
problemtica comum
diferenciadas: a responsabilidade moral,

a
Quando
responsabilidade
falamos
estamos
em
responsabilidade
jurdica
responsabilidade coletiva. 238
fazendo
Quando Nietzsche refere-se
referncia a dois tipos de conceitos: um
longa
moral e outro jurdico. Em ambos,
humana, acentua o fato de que se tratou
entretanto, encontra-se a idia de que os
de um processo no qual se procurou
seres humanos consideram-se uns aos
responder ao desafio de tornar o
outros como agentes morais, ou seja,
homem at certo ponto necessrio,
seres capazes de aceitarem regras,
uniforme, igual entre iguais, constante,
cumprirem
e, portanto, confivel
acordos
de
agirem
histria
da
responsabilidade
239
. A construo
obedecendo a essas determinaes. Em
da moralidade surge neste contexto no
torno desses compromissos, que se
qual o homem em perodo pr-histrico
constitui
consegue
tecido
de
direitos
tornar-se
confivel.
obrigaes regulatrio da vida social
argumento de Nietzsche o de que o
humana, que tem na pessoa o seu
homem, apesar de conservar na sua
epicentro.
A vida social objetivada
atravs
de
atos
individuais,
que
expressam a vontade do indivduo,

agente moral dotado de racionalidade e
autonomia. Por essa razo, os atos
humanos
caracterizam-se
por
uma
238
RIBEIRO,
Luiz
Antnio
Cunha.
Responsabilidade, in Dicionrio de Filosofia
do Direito. So Leopoldo/ Rio de Janeiro,
Editora UNISINOS e Editora Renovar, 2006.
NEUBERG, Marc.
Responsabilit , in
Dictionnaire dthique et de philosophie
morale, sous la direction de Monique CantoSperber. Paris, PUF, 2003.
239
NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da
Moral, trad. Paulo Csar de Souza. So Paulo,
Companhia das Letras, 2005. p. 48.
160
personalidade caractersticas de tirania,
Nietzsche,
entretanto,
dureza, estupidez e idiotismo, passou a
sustentou a tese oposta a aquela
ser confivel atravs da ajuda da
encontrada na tradio da filosofia e da
moralidade e da camisa-de-fora social
moral
240
argumentava
. Em torno da confiana, portanto, de
uma
relao
moral,
indivduo
do
imputao
Ocidente.
que
de
aes
Essa
tese
origem
da
agentes
abandona o seu estado primitivo pr-
encontrava-se no espao da liberdade do
histrico e passa a participar de relaes
arbtrio. O argumento do filsofo
com os seus semelhantes, pautadas em
alemo, a contrario sensu, considerava
valores
que o vnculo da imputao, em virtude
definidos
no
patamar
da
moralidade.
da liberdade humana, consistia numa
A vida humana, portanto,
forma pela qual os homens foram
vivel na medida em que cada indivduo
considerados como livres para que
possa
responsvel
pudessem ser julgados, punidos e
moralmente por atos praticados, que
considerados como culpados. Na frase
tenham repercusses em suas relaes
de
sociais. Esses atos so considerados
pensados
morais
pudessem ser julgados e punidos para
ser
considerado
porque
expressam
manifestao da vontade autnoma do
os
Nietzsche:
como
homens
livres
foram
para
que
que pudessem ser culpados.241
indivduo, e permitem a atribuio de
Na
filosofia
moral
responsabilidade moral a cada um. A
encontramos duas justificativas tericas
responsabilidade
diferentes
resulta,
assim,
da
para
idia
de
aplicao de critrios racionais sobre o
responsabilidade moral. De um lado, a
que o certo ou o errado em face
proclamao
de atos praticados pelos indivduos. O
autonomia individual como o ncleo
julgamento moral, portanto, ocorre no
caracterizador dos agentes morais; de
mbito da reflexo tico-filosfica,
outro, o argumento de Nietzsche que
somente sendo inteligvel em virtude da
procura
pessoa humana ser caracterizada como
arbtrio
agente moral, dotado de autonomia da
racionalismo, armada com vistas
vontade e da liberdade de escolha.
culpabilizao
da
liberdade
demonstrar
uma
do
como
armadilha
indivduo.
da
livre
do
Essa
241
240
Ib.,p. 29.
NIETZSCHE, Friedrich. Crepsculo dos

dolos: Os quatro grandes erros.Rio de Janeiro,
Relume Dumar, 2000. p. 154.
161
tenso ser tentativamente superada por
aplicao do sistema jurdico a um
Kant ao erigir uma concepo positiva
conjunto de valores ticos, sociais e
de
uma
polticos, que caracterizam o momento
vontade
do estado democrtico de direito.
humana evidncia da vontade de um
Deitando, assim, as suas razes na
ser racional lei moral. Como escreve
tenso provocada no corpo da cultura
Giacoia242 essa relao de causalidade
ocidental
possvel entre as idias da razo e as
antagnicas da natureza do ato moral,
aes humanas que permite que essas
como vimos acima, a responsabilidade
aes sejam pensadas como podendo e
jurdica
devendo ser determinadas pela razo e
pressupe a definio do sujeito de
no por causas empricas, externa
direito como sendo, antes de tudo, um
vontade
agente
liberdade,
referncia
onde
obrigatria
humana.
haver
da
Dessa
forma,
pelas
na
moral,
duas
concepes
contemporaneidade
passvel
ser
virtude
da
vontade humana manifesta-se atravs da
responsabilizado
autonomia que a capacita a provocar
manifestao de uma vontade racional.
uma srie de eventos. Com isto torna-se

possvel
conceituao
A responsabilidade jurdica
uma
tem caractersticas prprias, que iro
responsabilidade jurdica que tenha ao
diferenci-la da responsabilidade moral.
mesmo
Isto porque ela se objetiva no contexto
tempo
propriamente
uma
moral
de
em
de
justificativa
para
suas
imputaes.
de instituies sociais e sistemas de

normas jurdicas, exigindo para a sua
A responsabilidade jurdica
concretizao o estabelecimento de
moderna ir, por sua vez, ser definida
critrios especficos, atravs de normas
em
no
que determinem os contornos prprios
primeiro, quando no quadro do estado
desse tipo de responsabilidade. A
de direito limita-se a refletir uma
hiptese que se pretende desenvolver
regulao
jurdica,
neste texto a de que, em primeiro
sendo consagrada na ordem jurdica do
lugar, existe uma ligao estreita entre a
estado liberal; o segundo momento,
responsabilidade
moral
quando, como o caso da Constituio
responsabilidade
jurdica,
e,
em
de 1988, a prpria carta magna remete a
segundo lugar, que essa ligao somente
dois
momentos
histricos:
especificamente
poder ser racionalmente explicvel no

242
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Livre arbtrio

e responsabilidade. In: Filosofia UNISINOS,
vol. 8, n.1, janeiro/abril, 2007. p.. 23 -24.
quadro
de
uma
nova
teoria
da
responsabilidade.
162
Na teoria da responsabilidade
falar de uma teoria da responsabilidade
jurdica distinguem-se dois tipos de
moral e jurdica. Essa possibilidade
responsabilidade,
por
tornou-se possvel na medida em que o
Aristteles243: uma que ocorre na
prprio agir humano sofreu no curso da
relao entre indivduos e que serve
histria
como critrio resolutrio de litgios ou
fazendo com que o mbito da moral
nas questes indenizatrias; outra forma
ficasse diferenciado do mbito do
de
direito. A distino entre a teoria da
responsabilidade
referidos
jurdica
radicais
transformaes,
244
responsabilidade penal, quando o ato do
virtude e a teoria do justo
indivduo confronta-se com as normas
perpassa a histria do pensamento
de
filosfico,
toda
uma
sociedade.
tese
expressa
, que
progressiva
problemtica que se discute no campo
separao entre dois tipos de sistemas
penal, consiste em afirmar-se que uma
normativos,
deciso penal para ser justa, moralmente
democrtico de direito pressuponha a
certa, necessita originar-se de uma
necessria complementaridade entre a
responsabilidade moral, mesmo quando
moralidade e o direito.
atende s finalidades especficas do
A
considerava
As
transformaes
do
agir
etimologia
da
estado
palavra
todo
indivduo que pudesse ser convocado

pesar
certa
obrigao,
dvida
questo
da
procedente, ou no, de um ato de
moral
tenha
se
vontade livre. Esse o significado
os
jurdico original da palavra, encontrado
tico-
no direito romano. Tratava-se, portanto,
filosfica na Grcia clssica, somente a
de uma prestao determinada pela lei e
partir da sua tipificao como categoria
que seria finalmente resolvida nos
jurdica que iremos ter condies de
tribunais, caracterizando-se, assim, a
responsabilidade
encontrado
primrdios
que
responsvel
pelos tribunais em virtude de sobre ele
humano e a responsabilidade
Ainda
que
responsabilidade mostra como se
sistema jurdico.
10.2
ainda
presente,
da
desde
elaborao
responsabilidade
como
referida
ao
243
ARISTTELES. , tica a Nocomaco, V, 5,

1131 a 3. in: Obras, Trad. e notas de
Francisco de P. Samaranch. Madrid:

Aguilar, 1964.
244
ONEIL, Onora. Em direo justia e

virtude trad. Leila Mendes. So Leopoldo:
Editora UNISINOS, 2006.
163
futuro, mas conseqncia de um ato
a serem definidos em funo da
pretrito.
inteno subjetiva desse indivduo em

O cristianismo incorporou o
sua relao de conscincia com Deus.
termo jurdico em universo conceitual
A responsabilidade deixa o
mais amplo. Estabeleceu-se, ento, o
campo estrito da juridicidade, como at
vnculo
da
categoria
jurdica
de
ento fora considerada pelo direito
moral
do
romano, e vai encontrar a sua morada na
cristianismo245. Procurou-se justificar
conscincia da pessoa, sendo um dos
teologicamente essa relao, partindo-se
componentes da lei moral natural.
da aceitao de que existia uma
Escreve Villey que o homem passou a
prioridade hierrquica da lei divina no
ser
sistema
conscincia, da sociedade e do futuro,
responsabilidade
com
normativo
da
sociedade
responsvel
246
humana e traria consigo sanes que
Constata-se, assim, o surgimento de
estabeleceriam os critrios bsicos para
uma responsabilidade metaindividual,
o julgamento das aes individuais. Ao
caracterstica
contrrio da justia humana, que tem
tecnocientfica e que provoca no campo
por finalidade decidir litgios entre
das engenharias genticas indagaes de
diversos sujeitos de direito, sejam eles
carter, ao mesmo tempo, ticos e
indivduos, grupos sociais ou sociedade,
jurdicos.
divina
da
Deus
sua
esses
justia
de
da
humana. A lei divina legitimaria a lei
substitutos
diante
sociedade
ocupa-se,
Como o homem destina-se por natureza
exclusivamente, de um nico sujeito. A
a conviver com os seus semelhantes, a funo
originalidade do cristianismo consistiu,
primordial da norma jurdica seria regular
assim, em considerar, em primeiro
deveres mtuos, que tornassem possvel essa
lugar, a responsabilidade como sendo o
convivncia social. O direito passa a ser
elo entre um nico indivduo e o
formulado e aplicado como um sistema de
Criador, numa relao bilateral em que
normas destinado a governar a conduta humana.
a pessoa tinha uma posio dependente
Para que tal sistema pudesse funcionar, o direito
e subordinada; em segundo lugar, o
passou a utilizar alguns conceitos e categorias,
cristianismo estabeleceu critrios para
que forneceriam uma base racional para a
considerar algum responsvel por atos
soluo dos conflitos. A idia clssica de justia

ou da justa distribuio de bens, como se
245
VILLEY, Michel,. Esquisse historique sur

le mot responsable. In: Archives de
Philosophie du Droit, 1977. tome 22.
246
Ib., p. 54
164
encontrava no direito romano, esvaziou-se

morais a serem consagrados pelo sistema
progressivamente do seu sentido original. A
jurdico; assim, a regra cristo-estica de que
responsabilidade passou a ser estabelecida em
cada
indivduo
deve
cumprir
palavra
funo da imputabilidade da ao do indivduo

empenhada, ir servir de fundamento para a lei
ao que se encontrava previsto em lei. Introduziudos contratos pacta sunt servanda. As razes
se
no
conceito
original
dimenso
da
morais da responsabilidade civil encontram-se
subjetividade, que iria resguardar o exerccio da

sistematizadas em regras jurdicas medievais e no
autonomia e da liberdade individual. A atribuio
pensamento de filsofos, como por exemplo,
de imputabilidade provocar uma conseqncia
Toms de Aquino
247
, seguida pelos escolsticos
lgica na aplicao da lei, qual seja a de que os

espanhis e os moralistas do sculo XVII. Em
atos imputveis ao indivduo trazem consigo uma
todos, determinava-se que cada indivduo tinha a
obrigao.
obrigao de restituir ou reparar os danos
Por sua vez, a responsabilidade penal,

provocados por atos culposos ou dolosos.
que at o Iluminismo era determinada em funo
Esse preceito de natureza estritamente
de leis morais, ganhou autonomia prpria. A

moral foi consagrado como regra de direito.
pena justificava-se, desde os Dez Mandamentos,
Assim, por exemplo, Grotius estabelece que entre
como um ressarcimento violao de uma lei
os trs axiomas a que se reduz o direito
divina, enquanto lei em matria penal copiava propriamente
a
dito encontra-se o de reparar o
lei divina. A influncia do Iluminismo no corpo
dano provocado por sua culpa (Prolegomenos:
do Direito Penal provocou uma revoluo
8)
248
. O Cdigo de Napoleo, no art. 1382,
copernicana no Direito e na legislao. O

incorporou a frmula grociana e evita mesmo a
indivduo tornou-se o responsvel nico por seus
palavra responsabilidade. Somente durante as
atos, sendo que a pena passou a ser aplicada na
primeiras dcadas do sculo XIX que a
sua pessoa e nela extinguindo-se, eliminando-se
doutrina jurdica ir elaborar uma teoria da
as penas extensivas a familiares. A pena passouresponsabilidade
a
civil, especificamente jurdica,
ser aplicada em obedincia ao princpio moral de
liberta de seus vnculos morais.
que a responsabilidade tem a ver com aes, que
so manifestaes do exerccio consciente da
10.3
responsabilidade
como
vontade do indivduo, no uso e gozo de suas

filosfica: a resposta kantiana
faculdades mentais.
O direito civil moderno ordenou-se
247
TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, 2como um prolongamento desse sistema de
2. q.62.
248
moralidade. Neste contexto, o jusnaturalismo
GROTIUS, Hugo. Del derecho de la Guerra
y de la Paz, trad. Jaime Torrubiano Ripoli.
representou um conjunto sistemtico de preceitos

Madrid, Editorial Reus (S.A.), 1925.
165
questo
A responsabilidade, entretanto, antes de

razes da responsabilidade encontravam-se na
ser jurdica, permanece como uma questo
moralidade.
filosfica, pois suscita a indagao a respeito da
Neste contexto, a teoria do direito prev
unidade da pessoa, sobre a identidade pessoal, trs

a tipos de responsabilidade legal civil, penal
respeito de quais so os limites da autonomia
e
coletiva
que
suscitam
problemas
racional e como se situa a questo da alteridade.

diferenciados para a justificativa dos seus
A idia de responsabilidade justifica-se como
fundamentos. A responsabilidade, entretanto, no
sendo a espinha dorsal da vida social em virtude
consegue separar-se como pretende o positivismo
da qual os homens concebem-se uns aos outros
jurdico em duas esferas de atuao nitidamente
como pessoas morais, i.e., seres capazes de atos
separadas, pois mantm uma dupla funo:
racionais que se formalizam atravs de direitos submete
e
a pessoa livre ao julgamento de sua
deveres. Considerar algum responsvel, ou no,
conscincia ou faz com que o sujeito de direito
por um ato, consiste em estabelecer o ncleo
responda pelas conseqncias de suas aes nas
moral ptreo da vida social, que se molda por
relaes sociais. Tanto a responsabilidade moral,
atitudes de aprovao ou reprovao em relao
como a responsabilidade jurdica, terminam por
ao outro. O problema filosfico dos fundamentos
encontrar
sua
justificativa
comum
na
da responsabilidade encontra-se, assim, em

possibilidade de comunicao entre os homens.
verificar se os critrios sobre os quais atribumos
noo
de
responsabilidade
responsabilidades podem ser considerados como

subjacente, na obra de Kant, supe uma idia de
critrios morais, racionalmente estabelecidos. inter-subjetividade, que rompe os quadros do
A
responsabilidade
legal
parece
individualismo abstrato, argumento principal da
necessitar de uma justificativa moral. O problema

crtica ao filsofo alemo. A responsabilidade
da responsabilidade legal, principalmente aquela
ser determinada pela imputao de um ato a um
necessria em virtude das aplicaes cientficasindivduo.
e
Ocorre a imputao quando o sujeito
tcnicas da contemporaneidade, necessita de um
considerado como causa livre de uma ao. A
horizonte hermenutico mais amplo. O papel
imputao jurdica implica na atribuio de
organizador dos sistemas jurdicos na sociedade
efeitos jurdicos, previstos em lei, ao
exige o estabelecimento de critrios especficos
individual. A idia de responsabilidade moral,
para que se determinem os nveis e caractersticas
argumenta Kant, refere-se ao princpio do querer,
da responsabilidade, critrios esses a serem
que bom em si mesmo249, enquanto que a idia
positivados em lei. A positivao legal dos
critrios de responsabilizao representou 249
o KANT, Immanuel. Mtaphysique
des Moeurs. Doctrine du Droit. Trad. A.
passo definitivo dado pela teoria positivista do
Philonenko. J.Vrin. Paris, 1971, p. 93.
direito, que rompeu com a tradio, onde as
.
166
de
responsabilidade
jurdica
implica
na
essas normas conferem a qualidade de atos legais
qualificao de um ato interpretado como um

ou atos classificados como contra o direito252.
fato conforme ou no ao estabelecido na lei
A ntida separao entre o direito e a
positiva.
operada
moral,
por
Kelsen,
tem
como
A idia de responsabilidade torna-se

conseqncia que: O julgamento (Urteil) que
impensvel quando ignoramos a definio de
afirma ser um comportamento concreto justo ou
pessoa formulada por Kant: uma pessoa um
injusto representa um julgamento (Be-urteilung),
sujeito cujas aes so suscetveis de imputao,
portanto, uma avaliao do comportamento. O
enquanto as coisas so tudo aquilo que no comportamento
que um fato natural (Seinssuscetvel de imputao.
250
A imputao moral
faktum), existente no tempo e no espao,
faz a pessoa responsvel por um ato bom ou mau,

confrontado com uma norma de justia que
enquanto, essencialmente, ela seja a causa livreestabelece
e
um dever (Sollen). O resultado um
suscetvel de ser determinada, a no ser por julgamento
si
que declara ser o comportamento de
mesma. A imputao jurdica, por sua vez, faz tal
a ordem que est de acordo com a norma de
pessoa responsvel por um ato justo ou injusto na
justia, quer dizer, esse comportamento tem um
medida em que transgrida ou no aquilo que deve
valor, a saber, um valor de justia positiva; ou
estar de acordo com a norma jurdica. A
ento, pelo contrrio, o comportamento no de
responsabilidade moral remete-nos, portanto, tal
a ordem que possa estar de acordo com a norma
constatao da livre subjetividade do agente.
de justia, mas justamente contrrio a ela,
Em conseqncia dessa idia de pessoa

permite afirmar que esse comportamento
humana, a responsabilidade jurdica tem por
estranho a qualquer valor, possuindo, assim,
condio a possibilidade de mediao de uma
unicamente um valor de justia negativa253. Na
legislao externa, mais precisamente, escreve
continuao, Kelsen sustenta que somente a
Kant, a mediao realizada atravs de leis
realidade pode ser valorada, somente ela ter ou
positivas,
que
moralidade.
251
exclui
todo
elemento
de
no
ter
valor.
. Kelsen sustenta que em virtude

responsabilidade
Essa
jurdica,
definio
da
determinada
no
da operao de qualificao pela qual as

contexto restrito das relaes de imputao,
normas
jurdicas
servem
de
esquema
de
termina, como escreve Goyard-Fabre, por colocar
interpretao e de avaliao dos fatos, somente

entre parnteses a interioridade da pessoa, pois o
ato acaba sendo examinado somente em funo
252
250
251
KANT, Immanuel. Ob.cit..p.98

Ibidem. E
KELSEN, Hans. The Pur Theory of Law

ob.cit.
253
KELSEN, Hans. Justicia y Derecho
Natural. op. cit.
167
de sua conformidade ou no conformidade

responsabilidades em virtude do exerccio de
exterior a uma norma legal positiva.254
uma
vontade
autnoma
racional.
Em
conseqncia, essas aes, manifestao dessa

10.4
teoria
da
responsabilidade
autnoma, portanto, moral, poder ser

e vontade
a
encontrada em duas dimenses diferentes. Na
problemtica da justia
teoria kantiana da responsabilidade, a questo

A
insuficincia
da
fundamentao
analisada em duas dimenses. Em primeiro lugar,
clssica da teoria da responsabilidade, no mbito

ao investigar as suas razes morais e, ao mesmo
da teoria do direito, evidencia-se pelos impasses
tempo, tendo o cuidado de diferenciar a
encontrados na aplicao das normas jurdicas na
responsabilidade
sociedade
tecnocientfica contempornea.
A
jurdica.
moral
Trata-se,
da
responsabilidade
entretanto,
de
uma
reflexo jusfilosfica enfrenta, assim, o desafio

diferenciao e no de uma separao radical
de recuperar a dimenso perdida da idia de
entre duas ordens normativas, que se excluem.
responsabilidade
situ-la
no
espao
da
Pelo contrrio, no pensamento kantiano ocorre
moralidade, que lhe prprio. Dessa forma, uma

o relao de complementaridade entre a moral
debate sobre a teoria da justia contempornea
e o direito.
poder ser significativamente enriquecido e
No entanto, a teoria kantiana no
contribuir para a reformulao da teoria da

desenvolveu o argumento sobre a possvel
responsabilidade.
Uma
vinculao da idia de responsabilidade, como
contribuio
relevante
neste
formulada por Kant, e a idia de uma ordem
sentido encontra-se no pensamento de Paul

jurdica justa. Essa limitao da teoria kantiana
Ricoeur (1913-2005). A reflexo de Ricoeur
tem a ver com o entendimento de que a questo
sobre
tema
da
responsabilidade
ganha
da responsabilidade encontra-se no espao do
importncia para a cultura jurdica, na medida em

indivduo e das relaes intersubjetivas. A
que se possam estabelecer as suas relaes com
prpria concepo kantiana do direito leva-nos,
uma teoria da justia, no quadro do estado
entretanto,
ainda
que,
implicitamente,
democrtico de direito. As questes analisadas

considerar a responsabilidade moral e jurdica
pela biotica pressupem, tambm, essa insero.
como constituindo o fator determinante da justia
Situando-se numa vertente kantiana,
social. 255
Ricoeur, como Kant, parte da idia de pessoa
A fundamentao kantiana, lida de uma
moral, considerada o ente capaz de assumir

tica social ou coletiva, e no individualista,
254
GOYARD-FABRE, Simone. Responsabilit

morale et responsabilit juridique selon Kant ,
In : Archives de Philosophie du Droit, tome 22,
1977. p. 120.
pode ser utilizada no quadro do projeto de Paul

255
Ver a propsito, o argumento de HFFE,

Otfried. Les Principes du Droit. op. cit.
168
Ricoeur,
permitindo
que
se
faa,
sob do
a sujeito de direito podem determinar-se, no
perspectiva da teoria da justia, uma nova leitura

exclusivamente, em razo do disposto na lei
da responsabilidade moral e jurdica. Na verdade,
positiva, mas tambm, e principalmente, em
como
procuraremos
demonstrar,
Ricoeur
funo da resposta que se d seguinte questo
possibilita, atravs da anlise da idia de

geral: a quem se pode imputar a ao humana?.
responsabilidade, uma abordagem original da
Note-se, nesse passo, que Ricoeur abandona o
teoria da justia. Para que se possa chegar ao
espao restrito da legalidade jurdica onde
pleno
entendimento
do
conceito
de
sujeito de direito o ente capaz de direitos e
responsabilidade e suas repercusses para uma

deveres na ordem civil (art. 1, Novo Cdigo
teoria da justia, torna-se necessrio atentar para
Civil Brasileiro) - e remete a questo para uma
a indagao preliminar de Ricoeur: quem indagao
o
mais geral e abrangente.
sujeito de direito?256
A prpria pergunta implica na
A tradio do dogmatismo jurdico

ressalva de que existem pessoas que no
define o sujeito como a pessoa fsica ou jurdica
podem ser responsabilizadas por seus
capaz de assumir direitos e obrigaes, definidos
atos ou omisses. Dessa forma, a
em lei. A crtica preliminar de Ricoeur consiste
reflexo
tico-filosfica
em desconsiderar essa definio, pois, a seu ver,

constatao
de
que
parte
a
da
pessoa,
ela insuficiente para a construo de uma teoria

precisamente por no ser um ente
da responsabilidade, que atenda s exigncias da
imutvel no tempo histrico, somente
sociedade
procura
contempornea.
demonstrar
Por
como
essa
uma
razo,
pode ser concebida no quadro de sua
leitura
evoluo moral. Na anlise das razes
contempornea da teoria da responsabilidade

da responsabilidade, Ricoeur identifica
pressupe uma investigao prvia sobre oa tema central em torno do qual se pode
espeficidade do sujeito de direito no plano da
acompanhar e avaliar a lenta evoluo
antropologia filosfica.
da conscincia moral do ser humano.
O sujeito de direito, do ponto de vista
O processo de evoluo da
antropolgico, tem por sua prpria natureza um

moralidade iniciou-se, na histria da
conjunto
de
valores,
consubstanciados
no
humanidade, quando o homem deu o
princpio da dignidade humana, que o tornam

primeiro passo em direo ao seu
digno de respeito; ao mesmo tempo, e, tambm,
aperfeioamento
moral.
por sua prpria natureza, tem diferentes nveis de

aperfeioamento
Esse
formalizou-se,
capacidade. Segundo Ricoeur, essas capacidades

principalmente, na substituio dos
procedimentos
de
vingana
por
256
RICOEUR, Paul. Le Juste. Paris: ditions

Esprit, 1995.
exigncias mais complexas da justia,

169
que iro se evidenciar na adoo do
condies de possibilidade para a sua
critrio da reparao dos danos sofridos,
concretizao: a aceitao do outro,
em virtude da ao de outrem. A
como tendo finalidades em si mesmo, e
passagem do estado vingatrio para um
um sistema de direitos e obrigaes pr-
estado de justia - descrito por squilo
definidos. O agente moral passa ento a
na trilogia Orstia, escrita no sculo V
ser
a.C. representou o que Ost 257 chamou
preliminarmente, como aquele que tem
de ato fundador do direito.
na igualdade o critrio valorativo bsico
pea
de
squilo
foi
representada para uma platia ateniense,

quando Atenas estabelecia as origens da
para
indivduo
exercer
definido,
direitos
assumir
obrigaes.
A
anlise
de
Ricouer
no
primeiro
se
democracia e substitua a lei do talio
desenvolve,
por um sistema de justia construdo
levando em conta a idia clssica de
atravs de argumentos racionais, que
responsabilidade,
exigia provas fticas dos atos a serem
conceito
julgados no contexto de uma lei
demonstrar que o mesmo extrapola o
comum. Nesse contexto, que se pode
campo jurdico-conceitual e situa-se, na
constatar como nas origens da ordem
realidade, no campo da filosofia moral,
jurdica do Ocidente encontra-se a
fora do qual no ter consistncia
ligao umbilical entre o Direito, a
lgico-argumentativa.
Moral e o Estado Democrtico de
momento, Ricouer trilha o caminho
Direito. 258
oposto, ao partir do conceito jurdico e
Esse momento da histria da

humanidade
representa,
investigando-se
fundador,
como
procurando
No
as
segundo
interpretaes
realizadas pela doutrina do direito,
superao do perodo da culpa grupal e
tornaram a idia de responsabilidade
desenraizada
inaugurao
personalizao
do
da
assim,
constatar
momento,
perodo
da
responsabilidade,
definida em funo e como critrio de
no
contexto
social,
econmico e poltico da sociedade

tecnocientfica contempornea.
avaliaes, antes de tudo morais. Essas
A idia de responsabilidade, por
referncias pressupem, entretanto, duas
sua vez, desenvolveu-se no direito

moderno em duas variantes: a primeira,
257
OST, Franois. Contar a Lei as fontes do.

op. cit.
258
ROMILLY, Jacqueline de. La Loi dans la
Pense Grecque. Paris : Les Belles Lettres,
2002.
no direito civil, onde a responsabilidade

foi definida como a obrigao de
reparar a perda (pr-juzo) causada por
170
uma falta pessoal e determinada em lei;
261
a segunda vertente, no direito penal,
Jean-Marie
define a responsabilidade como a
conceito de responsabilidade como o
obrigao de receber a punio prevista
fundamento de uma nova civilidade. A
legalmente
responsabilidade,
em
virtude
de
atos
se refere responsabilidade coletiva;

262
Domenach
situa o
portanto,
escreveu
delituosos. Ricouer, para demonstrar a
Henri Batifol, supe questes de ordem
necessidade
filosfica,
da
responsabilidade
teoria
que
ultrapassam
as
repensada,
possibilidades da teoria jurdica, j que
argumenta no sentido de que o termo da
se trata de uma noo que extrapola o
linguagem jurdica no repercute na
prprio direito; isto porque essa idia
linguagem corrente, onde se emprega a
pressupe a idia de liberdade e suscita
palavra
a questo da causalidade, que obriga,
abrangente, abarcando diferentes tipos
inelutavelmente, a considerao da
de
problemtica da justia
de
ser
da
forma
situaes,
imprecisa
que
no
so
necessariamente jurdicas. Entretanto,
ento,
apesar de toda essa elasticidade em seu
complementao entre
emprego, a palavra responsabilidade
direito.
conserva uma referncia comum

obrigao,
que,
na
concepo
de
evidncia
necessria
a moral e o
conceito jurdico e o conceito moral de

responsabilidade,
civil e da punio penal.
considerao
levando
realidade
em
social
moral
econmica do final do sculo XX.
expresso
Desde o ponto de vista do direito, a
responsabilidade aparece, por sua vez,
responsabilidade civil perdeu o carter
como tema central no pensamento de
de punio do culpvel, dando lugar
diversos autores. Hans Jonas consagra o
responsabilidade
princpio responsabilidade,259 H. L.
palavras
A. Hart260 analisa as razes morais da
fundamentada na idia de solidariedade,
punio e suas relaes com a questo
muito mais do que na necessidade de
da responsabilidade; Ronald Dworkin
punio, que atende unicamente o
contempornea,
filosofia
da
. Ocorre,
Ricoeur procura reformular o
Ricoeur, excede o quadro da reparao
Na
263
do
sem
culpa,
nas
filsofo
francs
264
261
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. op.cit..

DOMENACH,
Jean-Marie.
La
Responsabilit. Paris. Hairiwe, 1994.
263
BATIFOL, Henri. Prface, in Archives de
Philosophie du Droit. 1977, tome 22.
264
RICOEUR. op. cit. p. 58.
262
259
JONAS, Hans. Le Prncipe Responsabilit.

Paris: Les ditions du Cerf, 1995.
260
HART,
H.L.A.
Punishment
and
Responsibility. Oxford: .Clarendon Press, 1970.
171
objetivo de seguridade social. Em
sentido moral e repercusso jurdica
conseqncia,
quando interpretadas sob este ngulo.
imputao
da
responsabilidade, que no passado se
Essa
nova
idia
da
restringia ao autor do ato imputvel, na
responsabilidade traz consigo trs tipos
atualidade se volta para a vtima,
de
privilegiando-a e garantindo o direito de
analisadas, permitem estabelecer uma
indenizao. Essa mudana na nfase da
ponte entre a teoria moral e jurdica da
idia
responsabilidade
de
responsabilidade
jurdica
dificuldades,
que,
ao
as
serem
teorias
expressa a repercusso no campo da
contemporneas da justia. Ricoeur
teoria do direito de uma transformao
prope trs tipos de aporias: na nova
no conceito moral de responsabilidade.
idia de responsabilidade torna-se difcil
265
identificar o autor do ato; a segunda

No plano jurdico, o agente
dificuldade consiste na manuteno da
torna-se responsvel, preliminarmente,
relao com a determinao no espao e
por outra pessoa. Desloca-se, portanto,
o tempo de uma responsabilidade que
o foco da responsabilidade daquele que
apresenta autores identificveis e que a
responsvel pela ao, para um novo
assuma, o que remete s dimenses
objeto, vale dizer, para aquele que
planetrias e csmicas em que vive o
vtima da ao; j no se menciona a
homem
culpa,
de
como assegurar uma reparao quando
responsabilidade
no existe uma relao de causa e efeito
responsabilidade
subjetiva entre o autor do ato e suas
tampouco,
conseqncia
pessoal,
frente
da
seno
ao
da
outro.
pela
via
finalmente,
dessa
vtimas. As bases da teoria clssica da
perspectiva da moralidade possvel
responsabilidade jurdica mostram-se
enquadrar a responsabilidade moral de
claramente insuficientes para responder
uma
aos
gerao
para
Dentro
contemporneo;
outra,
uma
problemas
de
uma
sociedade
responsabilidade que no se personaliza,
multicultural, pluralista e democrtica,
mas que, na expresso de Ricoeur, se
como a sociedade contempornea. O
inflaciona. Todas as questes relativas
desafio para a reflexo jurdica da
ao meio ambiente, engenharia gentica
atualidade consiste, assim, em elaborar
e energia nuclear, podem assim, ganhar
uma nova teoria da responsabilidade,

que se volte para a realidade social
objetiva e estabelea a sua legitimao
265
HUSSON, Leon. Les Transformations de la

Responsabilit. Paris: PUF, 1947..
moral e jurdica.
172
As
trs
aporias
aqui
desaparecendo aquilo que os juristas
apresentadas tiveram na teoria clssica
chamam de nexo de causalidade? Essa,
respostas diretas e imediatas. No que se
talvez seja, a grande interrogao que se
refere identificao do responsvel
faz a respeito da cincia e da tcnica no
pela ao, o direito civil estabelecia uma
campo das cincias da vida.
relao de causa e efeito entre a ao e
Neste
delimitar
complexidade
sociais
incorporando-se na anlise do tema as
contemporneas fez com que, tal idia
reflexes de Ricoeur sobre o conceito
da individualizao da responsabilidade,
de responsabilidade. medida que o
em muitas situaes, tenha se tornado
conceito
problemtica, pois a vida cotidiana
responsabilidade
tecida atravs de uma infinidade de
insuficientes em seu marco clssico para
pequenos atos, micro-decises, que se
solucionar os problemas da sociedade
processam
estruturas
complexa e pluralista, fica evidente a
impessoais e imensas; como o sistema
necessidade de que sejam repensados.
ecolgico, a burocracia, tanto estatal
Desde o ponto de vista jurdico, buscou-
como privada e a rede do sistema
se substituir a idia da falta e a pena
financeiro, provocando o surgimento da
conseqente, em virtude da prpria
figura jurdica, todavia pouco estudada,
impossibilidade objetiva de determin-
da responsabilidade annima.
las, pela idia do risco e do seguro a ser
relaes
dentro
de
No tocante s repercusses da
pago.
temtica
pode-se
seus efeitos danosos. Entretanto, a

das
contexto,
jurdico
Essa
da
justia,
moral
de
tornam-se
noo
aparentemente
responsabilidade no tempo e no espao,
simples, que se encontra na base dos
Ricoeur recorda a observao de Kant,
sistemas securitrios da atualidade,
de que a cadeia dos efeitos empricos de
permitiu que as questes referentes
nossos atos virtualmente infinita. Essa
justia fossem consideradas de outra
observao se adapta com perfeio aos
maneira. Alguns autores, como, por
tempos modernos, onde as decises
exemplo, Franois Ewald266, sustentam
adquirem uma escala csmica e cujas
que,
conseqncias podero prolongar-se por
responsabilidade individual constituiu
muitos sculos. O que resulta da idia
para o estado liberal o princpio de sua
de reparao quando no existe relao
regulao social, poltica e econmica, a
enquanto
idia
de
objetivada entre o autor ou os autores de

266
atos
delituosos
as
vtimas,
EWALD, Franois. Histoire de ltat

Providence. Paris: Grasset, 1996.
173
idia de solidariedade, como critrio
destinavam, no criao de problemas,
para determinao da responsabilidade,
seno a suas solues. A questo
servir como o ncleo moral do estado
consiste em distinguir na ao humana
do bem-estar social.
dois tipos de atitude moral: o primeiro,
Contudo, corre-se o risco de
atribuindo boa inteno ou boa
que o direito e a moral busquem superar
vontade a razo suficiente para que se
as deficincias encontradas pela teoria
desculpem
clssica da responsabilidade, atravs de
danosas; e coincide com a clssica
uma
atitude
desculpabilidade
individual
todas
as
conseqncias
dos
radicalismos
absoluta, o que ter como conseqncia
contemporneos, nos quais as boas
o surgimento de uma sociedade de
causas
vtimas,
culpados
negao dos bons objetivos. Por outra
institucionais e de indenizaes para
parte, escreve Ricoeur, a assuno de
compensar
todas
em
busca
de
situaes
socialmente
terminam
as
por
justificar
conseqncias
de
forma
injustas. Assim sendo, trata-se de
indiscriminada retorna para o agente, no
reavaliar
limite,
idia
de
que
tornando-o
totalmente
responsabilidade nasce na obrigao
irresponsvel. Esse fatalismo encontra
moral individual e de que se realiza,
sua expresso na denncia da premissa
exclusivamente, no campo de uma
terrorista: Todos so responsveis por
relao
tudo e culpveis por tudo!.
intersubjetiva
de
onde
se
poderia determinar a relao de causa e

efeito entre o ato, o agente e a vtima.
A soluo de Ricoeur para o

problema da responsabilidade no tempo
a resposta terceira aporia
parte da aceitao do fato de que no
que permite a introduo da idia de
suficiente a extenso do imperativo
solidariedade na reflexo de Ricoeur. O
kantiano s
filsofo francs emprega a distino
porque a vontade do homem tem sua
entre efeitos pretendidos da ao e
origem no foro interior da pessoa, mas
efeitos no pretendidos ou imprevistos;
se realiza atravs de atos que modificam
alguns socilogos chamam esses efeitos
uma dada existncia atual, sendo a
de
perversos
267
pois
geraes
futuras,
isto
seriam
vontade responsvel. Em conseqncia,
conseqncias de aes pblicas que se
escreve Ricoeur, a ao humana apenas

ser possvel quando for considerada a
267
BOUDON, Raymond. Efeitos Perversos e

Ordem Social. Trad. Analcia T. Ribeiro. Rio
de Janeiro. Zahar Editores, 1979.
dimenso
de
previsveis
e,
suas
ao
conseqncias
mesmo
tempo,
174
contemplar uma viso de longo alcance:
quadro da teoria geral do direito civil
a completa negligncia dos efeitos
clssico.
laterais da ao a torna desonesta, mas
Talvez
conceito
de
uma responsabilidade ilimitada torna a
responsabilidade de Ricoeur sirva para
ao impossvel.268
se ter uma ponte entre a moral e a
A contribuio de Ricoeur
poltica,
onde
uma
concepo
do
para a teoria contempornea da justia
homem e da sociedade, que contemple o
talvez consista na possibilidade de
individual e o coletivo de maneira
aplicao
integral,
do
conceito
responsabilidade
em
de
sua
dupla
venha
ser
conceito
fundador dessa ordem jurdica do sculo
dimenso ao tema. A mais relevante
XXI.
elaborao terica sobre a questo que
solidariedade
pode ser encontrada na obra de John
jurdico, visto que em funo deste
Rawls269
que o outro, o nosso semelhante, surge
prope
procedimental
um
da
contedo
uma
mesma, a ser garantida atravs da ordem
uma
jurdica, que deixa de ser estritamente
Mas,
individualista e incorpora a dimenso da
exatamente, o carter formal da teoria
pessoa como agente moral, membro de
da justia de Rawls faz que os dois
uma coletividade e, portanto, sujeito da
princpios da justia nas palavras de
vontade coletiva. No se pode esquecer
seu
ponto
e considerar o fato de que a prpria
as
crise da teoria da responsabilidade
instituies existentes, assim como os
clssica foi provocada tendo em vista
desejos e as aspiraes por elas
novas realidades sociais e econmicas,
perspectiva
perspectiva
articular
deontolgica
com
contratualista.
formulador,
arquimediano
produzidas
anlise
ganha
princpio
como uma pessoa com finalidade em si
busca
na
modelo
de
Ricoeur,
que,
um
Assim,
um
para
270
avaliar
necessitem
de
que passaram a exigir a reavaliao da
categorias jurdicas para que possam ser
ordem
aplicados. Assim, torna-se necessrio a
sociedade liberal burguesa.
construo de novos contedos jurdicos

que no se podem ser identificar no
jurdica
individualista
reflexo
de
da
Ricoeur
aproxima-se da anlise de poucos

tericos do direito que perceberam a
268
RICOEUR, op. cit. p. 68.

RAWLS, John
A Theory of Justice.
Cambridge, Massachusetts. Harvard University
Press, 1972.
270
Ibidem. p. 520.
269
insuficincia da resposta dogmtica

clssica
para
questo
da
responsabilidade na contemporaneidade.
175
Civilistas
perceberam
as
sentido somente no quadro de uma
transformaes da responsabilidade
reflexo
271
inclusive,
no direito moderno, ensinando como
a sua concepo, herdada do direito

romano,
atravs
do
Cdigo
moral
servir
como
possa,
categoria
de
10.5
desafios
responsabilidade.
que
jurdica.
Napoleo, no lograva responder aos

sociais
para
econmicos
As
novas
dimenses
da
biotecnologias
ao
encontrados na sociedade pluralista e

democrtica do mundo contemporneo.
As
Pode-se mesmo explicar a chamada
mesmo
crise do direito contemporneo como
perspectivas
uma crise do conceito fundamental da
humana, tambm podem trazer efeitos
responsabilidade, que se evidencia nos
nefastos para a vida humana. Tcnicas
obstculos encontrados pela teoria do
que tinham por objetivo principal a
direito ao tentar utilizar um conceito
melhoria
esgotado na soluo dos novos e
produziram, no exerccio da medicina e
complexos
nas possibilidades que abriram para
problemas
da
ps-
tempo
em
de
da
que
melhoria
sade
da
do
uma
abrem
vida
homem
modernidade. O direito contemporneo
manipulaes,
abre-se, assim, para comportamentos
intervenes que em vez de serem
jurdicos valorados, provocando um
curativas,
tornaram-se
corte no vertical, mas transversal do
patologias.
A inquietao provocada
fenmeno jurdico 272.
pela
aplicao
de
gama
fonte
tcnicas
de
de
com
A crise conceitual, e por
conseqncias contraditrias fez com
conseqncia normativa, para Ricoeur,
que se procurasse um equacionamento
poder ser superada na medida em que
tico que servisse na regulao dessas
se busquem solues fora do mbito
novas relaes sociais. Os avanos da
restrito
biotecnologia trouxeram consigo uma
no
gama de questionamentos ticos, que
da
dogmtica
responsabilidade
jurdica.
assume,
pensamento do filsofo, a posio de
terminaram
um dos vetores essenciais na construo
insuficincia terica dos fundamentos
de uma ordem justa, e, portanto, adquire
da teoria clssica da responsabilidade e
271
HUSSON, Leon. op. cit.

272
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do
Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
2003. p. 304
por
demonstrar
da justia.
A idia de justia serviu
como eixo regulador das relaes
176
sociais na sociedade liberal, sendo a sua
surgidos na conscincia do homem
concepo a justificativa ideolgica da
contemporneo, e, portanto, a idia de
sociedade e do direito no estado liberal.
responsabilidade empregada at ento
O paradigma tico da justia prprio
se torna defasada. Alguns autores tm
dessa idia de justia - constituiu-se,
demonstrado como a teoria da justia
historicamente, em funo de trs
liberal esta a exigir uma substantivao,
valores
para alm do espao da autonomia e dos
fundamentais:
autonomia
individual, a dignidade da pessoa
direitos individuais.273
humana e os direitos humanos. Os

desafios
morais
sociedade
encontrados
tecnocientfica
Em conseqncia, o processo de
na
responsabilizao tambm ser atrado
exigiram,
por dois plos. De um lado a realidade
entretanto, uma nova abordagem do
tecnocientfica
julgamento dos atos sociais e de suas
judicializao da responsabilidade em
conseqncias jurdicas, e, portanto, do
dimenses
sistema de responsabilizao.
responsabilidade pode ser desmembrada
teoria
encontra-se
tica
da
contestada
justia
por
essa
de
coletivas.
outro
idia
de
em trs componentes: a imputao, o

sentimento
judicializao.
realidade tecnocientfica, produzida pela
responsabilidade implica um agente
prpria sociedade liberal moderna. Isto
moral, fazendo com que a vida tica,
porque, o paradigma da teoria da
prpria
responsabilidade clssica tem como
caracterizada em funo da atribuio
ncleo central os direitos individuais, o
de
contrato
atribuveis a cada agente moral. Essa
propriedade individual. As questes
responsabilidade tica torna-se evidente
ticas
contemporaneidade
em trs tipos de situaes: a) podemos
transcendem o espao restrito das
ser responsveis em relao a ns
relaes
em
mesmos; b) podemos ser responsveis
virtude da tecnocincia refletem os
em relao a outrem; c) podemos ser
entre
na
duas
partes
inter-individuais,
pois
dos
seres
responsabilidades
morais,
seja
especficas
problemas encontrados no mbito da

ecologia, da natureza humana e do
futuro da espcie humana. As teorias
clssicas, como a mais significativa
dentre elas, a teoria da justia de Rawls,
no respondem aos questionamentos
273
NUSSBAUM, Martha C. Frontiers of

Justice. Cambridge, Massachusetts. Harvard
177
responsveis em relao a um estado de
cientfico,
coisas. 274
humanizador.
O problema moral central na
mas
como
A
responsabilidade
elemento
teoria
da
contempornea,
contemporaneidade talvez se encontre
especificamente levando em conta a
no cerne das indagaes ticas a
realidade
respeito do progresso
privilegiar essas duas faces de uma
cientfico e
tcnico, principalmente, no campo das
tecnocientfica,
dever
mesma moeda.
cincias da vida. E esse problema
A tentativa de normatizar o
nuclear consiste no embate entre duas
progresso e o bem no contexto da
concepes de responsabilidade. Trata-
sociedade tecnocientfica, atravs dos
se da construo de uma concepo
princpios
humanista
beneficncia, autonomia e justia
da
tica,
que
seria
clssicos
da
torna-se
responsabilidades,
princpios correm o risco de serem
no
seriam
aplicados
que obriga a preservao - e a
dogmtica. O processo de subsuno
responsabilidade do melhor que
prprio
determina
jurdico, quando usados no julgamento
aperfeioamento qualitativo da vida
tico esvaziam o mesmo de sua
humana. 275
dimenso
progresso
ou
Dessa forma, teramos uma

tica
que
refletisse
mecnica
aplicao
maior.
do
ou
sistema
biotica
principialista termina por ser uma
fornecesse
tentativa de dogmatizar aquilo que no
argumentos para preservar o ritmo do
pode ser dogmatizado, vale dizer, o
progresso cientfico e tcnico, prprio
comportamento de um agente moral.
da contemporaneidade, e o bem maior
Falta na biotica principialista uma
que reside na qualidade de vida da
teoria
pessoa
componente
possibilite uma unidade sistemtica na
propriamente tico dessa cultura, que se
sua aplicao, isto porque esses trs
constri em torno da cincia, servir,
princpios originam-se em trs matrizes
assim, no como limitador do progresso
diferentes da filosofia moral: o da
274
beneficncia nasce do utilitarismo de
humana.
da
forma
esses
excludentes, a responsabilidade do bem
de
pois
caracterizada pela subsistncia de duas

que
insuficiente,
biotica
LADRIRE, adrire, Jean. Lthique dans

lUnivers de la Rationalit. Qubec: ditions
Fides, 1997. p. 155.
275
CASTILLO, Monique. La Responsabilit des
Modernes.Essai sur luniversalisme kantien.
Paris : ditions Kim, 2007. p. 245
propriamente
tica,
que
Stuart Mill; o da autonomia, da filosofia

moral de Emanuel Kant e o da justia,
do contratualismo de John Rawls.
178
Torna-se v a tentativa de
moral que se assume diante da pesquisa,
ordenar e prever todas as situaes
do paciente e da natureza. Abandona-
humanas
princpios
se, portanto, a casustica dos comits de
da
real
biotica, e constri-se em seu lugar um
modelo em que a prtica das virtudes
responsabilidade
substitua os mecanismos abstratos e
pressupe, assim, um procedimento
intelectuais. Esse o grande desafio
racional que no se satisfaz com a
para a teoria da responsabilidade na
subsuno, mas mais sofisticado, pois
sociedade tecnocientfica: considerar a
exige a considerao de dois momentos.
dignidade da pessoa humana como a
O primeiro momento considera um
categoria primordial da Biotica, a
princpio moral universal: a ao para
servir como princpio em torno do qual
ser moral deve ser universalizvel no
se procura responder pergunta sobre o
negando o respeito devido a todos os
tipo de pessoa que queremos ser e qual
indivduos;
a sociedade que pretendemos construir.
em
abstratos,
torno
de
desencarnados
situao
da
pessoa
determinao
da
humana.
segundo
momento
considera que as aes somente sero

responsveis e boas quando avaliam as
condies e as possveis conseqncias
da interveno no mundo da vida. 276
Esse paradigma tico, que
Junges ressalta deitar as suas razes no
personalismo, mostra um novo caminho
para
estabelecimento
responsabilidade
no
campo
da
da
engenharia gentica. No se trata mais

na fixao da responsabilidade atravs
de um processo de subsuno do caso a
um princpio abstrato. O procedimento
exigido mais sofisticado, pois se volta
para a prtica da virtude ou da atitude
276
JUNGES, Jos Roque. Biotica,

perspectivas e desafios. So Leopoldo:
Editora Unisinos, 1999., p. 69-70.
11 Tolerncia, excluso social
e os limites da lei
179
Ocidente,
11.1 Introduo
mostrar
como
correntes
representativas do pensamento social

As sucessivas guerras civis, a
moderno no consideram vivel a
violncia nas cidades e no campo, as
concretizao jurdica dessa virtude
diferentes
poltica nas democracias pluralistas; e,
formas
de
fanatismo
religioso, os dios raciais e os conflitos
finalmente,
tnicos
civilizao
correntes, investigar quais seriam as
dividida internamente e ameaada de
bases conceituais da nova tolerncia,
extino. A busca de solues para
considerada como princpio social e
esses problemas no final do sculo XX
poltico essencial para o funcionamento
exige a reavaliao de alguns valores,
do direito e do regime democrtico.
retratam
uma
discordando
dessas
considerados os alicerces da nossa

civilizao, entre os quais se destaca o
11.2 A evoluo de uma idia
valor da tolerncia, e de como a ordem

jurdica, tanto na sua elaborao como,
A palavra tolerncia advm do
principalmente, na sua aplicao acha-
latim, tolerantia, tendo sido empregada
se comprometida por esses valores
por escritores na Antigidade para
fundamentais.
Torna-se
significar
portanto,
essa
que
precedida
pela
necessrio,
aceitao
avaliao
seja
conformada
diante
recuperao
dos
adversidade.
submissa
da
dor
e
da
Dictionnaire
de
diferentes sentidos assumidos por essa
lAcademie Franaise (1694), em sua
virtude poltica na histria do Ocidente,
primeira edio, definiu a palavra
e pelo entendimento de como os
tolerance
sistemas jurdicos, principalmente nos
condescendncia,
pases da Amrica Latina, por no terem
daquilo que no podemos impedir.
incorporado
valores
da
Durante o sculo XVI, a palavra
tolerncia
na
poltico-
tolerncia comeou a ser empregada
como
prxis
como
significando
indulgncia
institucional, terminaram por constituir-
preferencialmente
se em instrumentos de aprofundamento
permisso, particularmente quando dada
das diferenas socioeconmicas e da
pelo governo, da prtica de culto
excluso social.
religioso;
Assim,
pretendemos:
para
diante
significar
expresso
referia-se,
situar
portanto, aceitao da liberdade
historicamente o significado da palavra
religiosa. O tema central do debate, que
tolerncia
ocorreu
na
cultura
cvica
do
no
pensamento
teolgico,
180
durante as primeiras dcadas da Idade
Cristandade.
Moderna, no contexto da Cristandade
ocorreu entre cristos, que, apesar de
dividida pela Reforma Luterana, residiu
no estarem unidos em torno de uma
na questo se era permissvel ou
mesma igreja, no renunciavam
tolervel a convivncia de duas ou mais
mensagem
religies dentro de um mesmo estado
tolerncia, portanto, no tratava das
cristo.
relaes entre cristos e no-cristos,
eventual
governamental,
permisso
entretanto,
no
mas
discusso
do
servia
poltica
Cristianismo.
como
valor
poltico,
representava a aprovao ou mesmo a
fundador de uma ordem jurdica que
aceitao de uma religio no-oficial,
estabelecia os limites da convivncia
como, alis, fica bem claro na mxima
civil
da Paz de Augsburg (1555): cujus regio,
protestantes;
eius religio. Cada estado conservava a
preocupaes
sua prpria confisso religiosa, que era
realidades sociais e polticas e tinha por
objetivo o estabelecimento da pax
religio
entretanto,
oficial,
do
sem
culto
prejuzo,
de
outras
romanos
refletia,
assim,
intelectuais,
e
no
mas
O primeiro autor a defender esse
A prtica da tolerncia, portanto,

no
catlicos
civilis 277
confisses.
surgiu
entre
contexto
interno
da
ponto de vista e a sistematizar a

questo, em termos filosficos, foi John
Cristandade, onde o catolicismo romano
Locke
ou o protestantismo eram a religio do
tolerncia
Estado; e referia-se ao estabelecimento
Toleration (1688)278. O filsofo ingls
de
que
sustentou o argumento de que a
assegurassem a prpria sobrevivncia
tolerncia era uma permisso da qual
da sociedade, colocada em risco pelas
deveriam beneficiar-se somente alguns
guerras religiosas. Dessa forma, a idia
cristos, estando dela excludos os
relaes
civis
paralelas,
da tolerncia - significando a aceitao

das convices dos outros - foi usada
inicialmente nos debates teolgicos tendo sido empregada, posteriormente,
no debate poltico - servindo como
justificativa
racional
para
nas
cinco
cartas
Letter
sobre
Concerning
277
CHRISTIN, Olivier. La Paix de Religion,

lautonomisation de la raison politique au XVI
e. sicle. Paris: Seuil, 1997. p. 21-45.
278
LOCKE, John. Carta sobre a

Tolerncia. Trad. Joo da Silva Gama.
Lisboa: Edies 70
estabelecimento do pluralismo religioso

dentro
do
Estado
da
prpria
181
catlicos
romanos,
porque
deviam
Locke entendia que a tolerncia no
obedincia no Coroa Inglesa, mas ao
deveria ser estendida s pessoas cujas
Vaticano, uma potncia estrangeira. Os
convices
argumentos de Locke em favor da
instituies; por exemplo, a tolerncia
tolerncia baseavam-se na idia da
no pensamento lockeano, no procurava
separao entre a comunidade religiosa,
garantir direitos civis para os ateus.
a Igreja; e a comunidade poltica, o
Locke justificava a excluso dos ateus
Estado, sendo que a tolerncia seria um
dos benefcios do estado de direito
dos direitos civis do indivduo a serem
sustentando o seguinte argumento: os
garantidos pela comunidade poltica.
ateus, por definio, no podiam jurar,
poderiam
ameaar
as
Os limites da tolerncia seriam
pois no acreditavam em Deus, e, em
definidos, no entendimento de Locke,
conseqncia, no se obrigavam em
pelos tribunais civis e se materializavam
conscincia a cumprir os acordos
nos controles institucionais das prticas
firmados, que constituam o fundamento
religiosas. Assim, por exemplo, Locke
da sociedade civil.
condenava a Inquisio Catlica porque
O argumento desenvolvido por
a seu ver a observao emprica
Pierre
Bayle,
demonstrava que no era uma poltica
Philosophique
eficiente conseguir, pela fora, a adeso
uma defesa terica da tolerncia, que
de algum a uma crena religiosa; isto
retirou o problema do campo religioso.
porque o Estado poderia at obrigar
Bayle transferiu a questo para o mbito
uma pessoa a praticar uma religio, mas
da legislao moral, fruto do emprego
no conseguiria impor conscincia
da razo prtica, independente da f
individual uma crena verdadeira. O
religiosa. O filsofo francs sustentava
argumento da Inquisio era, sob esse
que
aspecto, rejeitado por Locke, no por
discordncias
razes morais, mas por habilidade
encontrar soluo no nvel moral, onde
poltica, pois a seu ver, a imposio pela
a razo fala da mesma forma para todos
fora de uma crena religiosa traria
os seres humanos. O pensamento de
como conseqncia um mau maior para
Bayle procurou estabelecer uma forma
a comunidade, que seria o aumento da
positiva de tolerncia, baseada na
as
no
Commentaire
(1686),279
disputas
apresentou
provocadas
teolgicas
por
poderiam
hipocrisia civil. Por ter sua preocupao

essencialmente
interesses
da
voltada
comunidade
para
os
poltica,
279
BAYLE, Pierre. De La Tolerance.

Commentaire Philosophique Presses Pocket,
1992.
182
relao entre a opinio e a sinceridade
referida problemtica religiosa, a
das
suas
teoria da tolerncia de Bayle permitiu
convices. O erro do indivduo, sob o
que se explicitasse racionalmente o
ponto
determinada
papel da liberdade de conscincia do
convico religiosa, no traria consigo a
indivduo como o fundamento de uma
sua
como
sociedade, integrada por seres criados
Bayle
imagem e semelhana do prprio Deus,
pessoas
de
na
defesa
vista
condenao
de
de
ontolgica,
sustentava
Inquisio;
estabeleceu,
assim,
da
tendo na razo o instrumento para
tolerncia moderna, que veio basear-se
fundamentar determinados direitos, que
no direito conscincia errnea. A idia
antecediam o Estado. Durante esse
da conscincia errnea subverteu a
perodo, a tolerncia representou uma
concepo tradicional do cristianismo
atitude mais intelectual do que poltica,
de que na mensagem, revelada pela
que procurava estabelecer normas para a
Igreja Catlica, encontrava-se a verdade
coabitao
ltima para o ser humano. Bayle
romanos e protestantes. Essa idia
procurou demonstrar que essa verdade
medida que se transferiu do campo
poderia ser interpretada e encontrada
religioso para o poltico, comeou a ser
por diferentes caminhos racionais, que
empregada
seriam legitimados na medida em que se
significando um princpio garantidor da
garantisse o direito inalienvel do
convivncia, no somente de credos
indivduo
religiosos diferentes, mas de convices
em
as
razes
professar
doutrinas
pacfica
de
entre
forma
extensiva,
consideradas por ele, em conscincia,
polticas
como verdadeiras. A liberdade de
concepo da tolerncia que foi
conscincia
no
considerada, pelos primeiros pensadores
pensamento de Bayle, como a mais alta
liberais, como sendo uma virtude social
expresso das relaes entre o Homem e
necessria para o funcionamento da
o seu Criador, e, por expressar esse
ordem constitucional liberal. O advento
vnculo, qualquer tentativa de controle
do pensamento liberal trouxe consigo o
clerical ou poltico da conscincia
entendimento
individual seria considerado como um
passava a ser necessria no somente no
estupro
aparece,
espiritual.280
assim,
Ainda
que
divergentes.
catlicos
de
que
Essa
nova
tolerncia
campo das relaes religiosas, mas

principalmente nas relaes polticas e
280
LABROUSSE, Elizabeth. Pierre Bayle.

Paris: Albin Michel, 1996.
civis.
183
Foi o filsofo ingls John Stuart

Mill quem sistematizou os argumentos
que
estabeleciam
as
relaes
indivduos e grupos sociais que no

participavam do sistema poltico.
do
A crise da tolerncia no final do
conceito de tolerncia com o de
sculo
liberdade. O argumento justificador de
interpretao tradicional de Mill e de
Mill procurava atender pergunta
como essa interpretao entrou em
bsica em seu pensamento: quais seriam
conflito com interesses e agentes sociais
os direitos que permitiriam ao homem
que
conduzir livremente a sua vida? Mill
democratizao da sociedade liberal. Os
identificou esses direitos como sendo
desafios sociais e polticos que a ordem
aqueles que se originavam no exerccio
jurdica liberal encontrou, face aos
da autonomia individual; no princpio
problemas
da autonomia individual face ao Estado,
sociedades pluralistas e de massas do
Mill situava o ncleo do argumento
sculo XX, fizeram
liberal em favor da tolerncia. A
explicitassem os limites da tolerncia
autonomia individual no pensamento do
nos termos defendidos por Stuart Mill e
filsofo ingls viria a expressar-se,
pelos pensadores liberais de uma forma
preliminarmente, atravs do exerccio
geral. A tolerncia liberal revelou-se
do direito opinio divergente. Em
insuficiente para preencher a sua funo
torno desse direito, Mill considerava a
de virtude poltica destinada a garantir
tolerncia
social
relaes sociais e polticas igualitrias e
primordial para que fosse garantida a
estveis - quando novas formas de
liberdade de opinio. A tolerncia
intolerncia entre grupos sociais e
liberal,
entretanto,
ao
naes, provocadas por fatores tnicos,
mbito
exclusivo da
de
religiosos e polticos, comearam a
opinio281, que garantiria para Mill a
ameaar a prpria sobrevivncia da
plena
sociedade.
como
realizao
virtude
restringia-se
do
liberdade
princpio
da
autonomia. No se tratava, portanto, de
XX
deve
surgiram
ser
no
sociais
histria
inserida
processo
polticos
na
de
das
com que se
contempornea
uma virtude aplicvel ao exerccio dos
obrigou reformulao do conceito
demais direitos e nem, muito menos, a
liberal de tolerncia, fazendo com que o

pensamento social
revisse a idia
original de Mill, ampliando a sua

281
MILL, John Stuart. On LIberty. Ed. Gertrud

Himmelfarb. Harmondsworth, Penguin, p. 46 e
segs. 198
abrangncia ao demonstrar que existem

laos necessrios, no somente entre a
184
tolerncia
como
ordem jurdica que terminava por
principalmente entre a tolerncia e o
consagrar a intolerncia; o segundo tipo
pluralismo religioso, cultural e poltico.
de
Em outras palavras, constata-se uma
pensamento
explcita relao de causa e efeito entre
incompatibilidade
o pluralismo e a prtica da tolerncia, o
democrtico
que
constate
jurdica da tolerncia. Entre essas duas
empiricamente como o crescimento da
correntes doutrinrias que se opem,
intolerncia surge precisamente em
mas que terminam, no que se refere ao
sociedades
tema da tolerncia, por a negarem, o
Introduz-se dessa forma
pensamento social contemporneo tem
no debate sobre a tolerncia a idia da
procurado redefinir o conceito, com
igualdade de valores e prticas polticas,
vistas sua elaborao de maneira
sociais, culturais e religiosas diversas.
similar quela empregada nos sculos
permite
liberdade,
que
se
onde
282
pluralismo.
Desafiada
diversidade
dos
religiosos
filosfica
passou
se
nega
precisamente
conflitos
polticos,
nascida
liberal,
no
seio
do
sustentava
do
com
regime
formalizao
pela
XVI e XVII, tendo, entretanto, o
tnicos,
objetivo comum de estabelecer a pax
reflexo
civilis.
O
pensamento
justificativa moral para a virtude da
contemporneo
procura,
tolerncia na sociedade democrtica
reconhecer a importncia funcional da
contempornea. Duas respostas foram
idia de tolerncia para a prtica poltica
dadas para o problema, que, no lugar de
e a ordem jurdica, preencher o vazio
solucion-lo, serviram de argumento
que mina a expresso, provocado pelo
para
de
relativismo
lugar,
intelectuais
agravar
intolerncia.
resposta,
procurar
as
Em
situaes
primeiro
uma
falta
depois
de
na
de
convices
sociedade
desenvolveu-se o argumento totalitrio
contempornea,
que procura programar a crena na
acabou por significar o nivelamento
soluo nica e definitiva para as
comum de todas as idias e convices,
divergncias
polticas,
como se todas tivessem o mesmo valor.
advogando o estabelecimento de uma
Pensadores contemporneos reagiram
morais
onde
social
tolerncia
ao relativismo reinante, voltaram-se,

282
MENDUS, Susan. Toleration and the Limits

of Liberalism. Atlantic Highlands: Humanities
Press International, 1989.
como fizera Bayle, h quatro sculos,

para a construo de um fundamento
racional comum para a idia. A
185
convivncia cvica estabelecida atravs
torna-se essencial para o funcionamento
do
de uma ordem jurdica, fundada na
respeito
aos
outros
em
suas
convices, que consistia na idia
liberdade,
central
solidariedade.
do
pensamento
de
Bayle,
na
igualdade
na
representou o passo inicial no processo

de determinao de um conjunto de
11.3 Uma relao conflituosa
princpios vlidos e eficientes para a

soluo dos problemas da atualidade.
Alguns
como
das relaes da tolerncia com a
Ricoeur,283 fizeram meno de duas
democracia tem levado muitos autores
fontes para um programa prtico de
a descobrirem uma incompatibilidade
tolerncia: a primeira o princpio de
entre os dois conceitos, chegando-se
absteno ou da no-interveno, do
mesmo a afirmar que existe uma
laissez-faire,
estado
relao excludente entre a democracia e
liberal clssico, que se caracteriza pela
a tolerncia. A argumentao que
indiferena
ao
procura demonstrar esse conflito parte
exerccio dos direitos dos outros; a
da tese de que a tolerncia somente
segunda fonte consiste, principalmente,
uma idia, tendo representado um
no
autores,
A investigao sobre a natureza
apropriado
na
princpio
sua
da
ao
aplicao
admisso
importante
papel
na
histria
dos
desconhecido nas formulaes liberais -
direitos e da democracia, mas que na
que deita as suas razes no respeito aos
atualidade esgotou a sua funo poltica
direitos dos outros. A formulao do
e social. A tolerncia seria ento mais
princpio da admisso insere-se no
um ideal contingente, restrito na sua
contexto de diferentes correntes da
utilizao a uma determinada poca
filosofia moral contempornea, que
histrica, tendo sido til no complexo
buscam estabelecer critrios racionais e
processo de transio da ordem poltica
prticos para normatizar as relaes
medieval
para
sociais e, portanto, definir a ordem
Exercido
esse
papel
jurdica. Nesse contexto que a
garantidor de um processo histrico-
tolerncia recupera o seu sentido de
poltico,
virtude poltica, cuja sua utilizao
entendimento desses autores, a sua
Idade
tolerncia
de
Moderna.
princpio
perdeu,
no
utilidade, principalmente tendo-se em

283
RICOUER, Paul. Em torno do poltico. Trad.

Marcelo Perine. So Paulo: Edies Loyola,
1991. p. 174
vista que o estado moderno nasce

absolutista e depois se transforma em
186
liberal, mas no em democrtico. Por
constitucional
essa razo, a tolerncia no pode ser
tolerncia. Os crticos da possibilidade
considerada
princpio
da tolerncia integrar-se na prtica
existe,
democrtica sustentam que se torna
uma
necessria a excluso desse princpio da
incompatibilidade entre a linguagem da
anlise jurdico-poltica, pois somente
tolerncia e a dos direitos; assim sendo,
assim a democracia deixa de correr o
considerar o princpio da tolerncia
risco alternativo284, com que se
como tendo um carter central na
depara, na medida em que a prtica da
democracia pluralista constitui, ao ver
tolerncia pode levar ao relativismo ou
desses autores, um sofisma do ponto-
a considerar-se a democracia como uma
de-vista jurdico e poltico, pois a sua
espcie de religio civil, restrita a
aplicao perde o sentido face
alguns
realidade da sociedade atual.
poderiam ser contempladas as mltiplas
como
constitucional,
um
pois
preliminarmente,
defesa
tese
grupos
acima
expresses
esboada baseia-se no entendimento de
coexistem
que a estrutura constitucional do estado
pluralista.
contemporneo
da
caracteriza-se
do
princpio
sociais,
onde
etno-culturais
no
seio
da
da
no
que
sociedade
por
O argumento final refere-se
sustentar-se em funo de um conjunto
irrelevncia da tolerncia sob o ponto-
de direitos
que se
de-vista jurdico, que procura mostrar
reconhecem juridicamente na aceitao
como a estrutura jurdico-constitucional
do status da igualdade na titularidade e
do
exerccio desses direitos. A ordem
comporta a prtica da tolerncia. O
constitucional liberal parece, ento,
princpio da tolerncia no somente por
como suficiente para garantir a paz
ser
social e poltica, que representaram
principalmente por no encontrar uma
historicamente os objetivos ltimos da
expresso
prtica do princpio da tolerncia nos
constitucional, torna-se, na opinio
primrdios da Idade Moderna, pois a
desses autores, irrelevante para o
ordem
direito. A razo para tal afirmativa
sua
reside na constatao de que havendo
e liberdades,
jurdico-poltica
incorporou
liberal
tolerncia
na
formulao; na verdade, essa ordem

tornou-se possvel graas precisamente
ao
exerccio
consagrao
estado
liberal-democrtico
histrico,
mas
jurdica
tambm
no
no
arcabouo
284
PARAMO, Juan Ramn. Tolerncia y

Liberalismo. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, p. 51 e segs., 1993
187
um conflito entre o exerccio da
deve ser tolerado. Essa excluso latente
tolerncia e a prtica jurdica, o
na prtica poltica liberal deita suas
princpio da tolerncia, por ser histrico
razes na prpria concepo de cidado
e no sendo normatizado pela ordem
no liberalismo, pois a autonomia
jurdica, acaba esvaziado em suas
individual, ainda que admitida na
possibilidades
no
teoria, na prtica social somente
servindo, portanto, para atender os
reconhecida naquele que compartilha
objetivos ltimos da ordem jurdico-
laos sociais comuns, definidos em
constitucional. A anlise dos elementos
termos religiosos, lingsticos e tnicos.
caracterizadores da tolerncia liberal (a
Percebe-se, portanto, como o paradoxo
assimetria nas relaes entre indivduos
liberal segrega o vrus da excluso
e grupos sociais, a superioridade de
social
quem tolera a contradio entre a
intolerncia.
normativas,
ordem normativa positivada e a ordem
e,
em
As
ltima
anlise,
dificuldades
da
no
normativa tolerante e a ausncia de
entendimento da funo da tolerncia
garantias jurdicas, a no ser a vontade
na modernidade aparecem, tambm, na
do tolerante) retrata com fidelidade
teoria social e poltica. A teoria
como os mecanismos polticos e sociais
contempornea da justia, desenvolvida
da
principalmente
sociedade
liberal-burguesa
por
John
Rawls,
provocam uma dinmica geradora de
contempla a tolerncia com um lugar
excluso social.
relevante,285 considerando-a como uma
Nesse
se
virtude poltica relativa equidade. O
desenvolveu a idia de que a tolerncia
argumento central de Rawls, no que se
serviu exclusivamente como argumento
refere tolerncia, parte da constatao
em determinado momento da histria
de
do estado moderno; mas o Estado
contemporneas caracterizam-se por
Liberal, nascido sob a sua inspirao,
serem pluralistas, onde coexistem uma
trouxe consigo o seguinte paradoxo: a
pluralidade de concepes do bem; o
tolerncia liberal ao admitir a presena
Estado
daquele
tolerar,
empregar a fora para impor os valores
considera o tolerado como um mal em
ou crenas da maioria aos grupos
relao aos valores sociais comuns,
minoritrios. O princpio da tolerncia
que
contexto,
se
trata
de
que
que
as
nesse
democracias
contexto
no
liberais
pode
mas que em circunstncias de crise e

285
ameaa sobrevivncia da sociedade
REFERNCIA NO LOCALIZADA NO
TEXTO********************************
188
contrafao. Todas
as
duas
so
despticas; uma se
arroga o direito de
proibir a liberdade
de conscincia, a
outra a de concedla. Uma como um
papa brandindo o
fogo e a lenha, o
outro como um
pontfice vendendo
ou
concedendo
indulgncias.
A
primeira representa
a Igreja e o Estado,
a segunda a Igreja
e o trfico.
imprime ao do poder pblico a

necessria neutralidade face aos valores
e prticas religiosas, morais e estticas,
que no sejam compartilhadas pela
maioria da coletividade. A teoria
poltica e social rawlsiana avana em
relao
concepo
original
da
tolerncia, pois incorpora na teoria da

justia a idia de que alm das
convices religiosas, o Estado deve
ficar neutro diante dos conflitos a
Os direitos reconhecidos pelas
respeito da moral que aparecem na
constituies
sociedade pluralista.
Os
autores
clssicos
do
liberalismo no sculo XVIII e nas

primeiras dcadas do sculo XIX
afirmavam - e encontramos nessa
postura a explicao para a reduo da
idia da tolerncia sua funo
histrica, isto , a tolerncia no tinha
mais razo de ser, pois j se encontrava
reconhecida nas declaraes universais
dos direitos do homem e do cidado.
Thomas Paine escreveu a propsito da
Constituio francesa de 1791:286
[...] a Constituio
francesa renunciou
tolerncia como
intolerncia
e
estabeleceu
um
DIREITO
DE
CONSCINCIA
UNIVERSAL. A
tolerncia no
mais o contrrio da
intolerncia; ela
smente a sua
286
PAINE, Thomas. The Rights of Man. New

York: Dolphin Books, 1961. p. 323-324.
liberais
referem-se,
entretanto, a direitos do indivduo, que

no se encontram no espao pblico,
mas no espao privado. As liberdades
do
espao
privado
acham-se
suficientemente protegidas pela ordem

jurdica liberal, sendo que a tolerncia
no espao pblico ou poltico no
encontra
guarida
no
universo
intelectual dos autores liberais. Assim,

por exemplo, Voltaire afirmava que o
dogmatismo
a intolerncia,
em
virtude de motivos religiosos eram

irracionais e condenveis, enquanto que
a intolerncia justificada por razes de
ordem poltica ou de segurana poderia
ser aceita.287 A tolerncia liberal,
portanto, referia-se a um tipo de
liberdade, a liberdade religiosa e a de
expresso, no contemplando as demais
287
VOLTAIRE, Tratado sobre a Tolerncia.

So Paulo: Martins Fontes, 1993.
189
situaes
sociais
do
escolha implcita de Rawls consiste em
indivduo, considerado in abstracto e
admitir como sujeito de direito o
desvinculado
cidado do estado liberal, ou seja,
da
polticas
realidade
social
objetiva em que se encontra inserido.

Nos
regimes
liberais,
aquele que pode participar do jogo

a
poltico como eleitor e representante
questo da tolerncia foi teoricamente
poltico.
resolvida, pois tendo sido consagrada
principalmente as do sculo passado,
no texto da lei, presume-se que se
como a Constituio brasileira de 1824,
encontra plenamente consagrada nos
estabelecem essa definio legal do
direitos definidos pelo prprio texto da
cidado, vinculando-a renda pessoal.
lei, no cabendo a sua aplicao
As
constituies
mesma
liberais,
linha
de
naquelas situaes, que no tenham
argumentao, na qual o sujeito de
tido a previso legal. A teoria da justia
direito j se encontra definido, isto ,
de Rawls ao avanar na reflexo sobre
trata-se do cidado reconhecido pela
a tolerncia levou-a, entretanto, para
ordem constitucional liberal, serve,
um
novo
impasse.
Enquanto
tambm, como pressuposto na teoria de
proclamava
Michael Walzer (1983). As esferas da
tolerncia como prpria do espao
justia constituem espaos onde a
privado,
distribuio
liberalismo
clssico
ainda
que
com
status
de
bens
reconhecimento
para o mbito da distribuio eqitativa
logicamente admitem a existncia de
dos custos e vantagens na sociedade,
includos e excludos. Em torno dessa
que definiro uma sociedade justa.
definio constitucional dos includos
Rawls
os
processa-se o debate contemporneo,
problemas que surgiram no seio da
ainda que a aceitao do pressuposto de
sociedade contempornea, mas que no
que no h excluso quando a ordem
foram respondidos pela ordem jurdica
jurdica no se refere explicitamente a
liberal, estabelecendo para isso critrios
indivduos e grupos, e afaste da anlise
a serem observados na distribuio de
aqueles que a prtica social, poltica e
bens e encargos sociais. O ncleo do
jurdica
pensamento
rawlsiano
sociedade moderna.
distribuio
eqitativa
responder
sobre
dos
exclui
dos
fronteiras,
no
constitucional, Rawls deslocou o debate
procurou
de
implica
que
benefcios
da
bens
encontra-se no pressuposto de quem
11.4 As aporias da tolerncia liberal
ser o sujeito de direito na sociedade. A

190
para alm da dogmtica da ordem

Os dois blocos de argumentos
jurdica liberal. Essa questo que no
crticos tolerncia na modernidade,
foi
que foram acima explicitados - o
tericos como Ralws (1972), Ackerman
poltico-jurdico e o social - padecem,
(1980), Nozick (1974) e Raz (1990),
entretanto, das mesmas insuficincias
torna-se fundamental para que se tenha
analticas; ambos acham-se prisioneiros
uma apreciao objetiva e no terica e
de uma interpretao reducionista do
abstrata da tolerncia. Isto porque no
princpio da tolerncia, que consiste em
se trata mais de problemas que podero
privilegiar o seu papel histrico e
ser
consider-lo
convices individuais e, portanto, no
irrelevante
no
estado
suficientemente
resolvidos
no
elaborada
quadro
por
das
democrtico de direito. Ainda que o
espao privado, pois
princpio da tolerncia tenha tido uma
aceitao de diferenas entre grupos
aplicao histrica, a permanncia do
sociais, relativas distribuio de bens
tema mostra como a soluo liberal
e ao acesso s garantias jurdicas do
torna-se insatisfatria e insuficiente
estado democrtico de direito; sob esse
para
problemas
ponto-de-vista, pode-se dizer que a
sociedade
teoria constitucional do estado de
contempornea. O entendimento de que
direito ressente-se precisamente de uma
se torna necessrio repensar o problema
reflexo sistemtica sobre a justia, que
supe que se leve em considerao as
se fundamente nos fatos sociais da
caractersticas dessa ordem poltica e
excluso,
jurdica liberal, que proclama um
opresso no espao pblico. A lgica
sistema de direitos, mas no soluciona
constitucional liberal passa ao largo
os problemas das novas formas de
dessa questo, pois ela tergiversa e no
intolerncia. Dentro da ordem liberal
afirma quais as obrigaes de uma
ocorrem
sociedade poltica diante daqueles que
excluso, que obrigam a teoria da
no se acham poltica e socialmente
justia a considerar esses casos limites,
integrados.288
solucionar
suscitados
os
na
situaes
de
incluso
da
envolvem a
discriminao
da
pois eles evidenciam exatamente os

desafios centrais com que se defronta o
estado liberal.
A questo nuclear parece ser a
288
GALEOTTI, Anna Elisabetta. Tolrance et

justice sociale, em Pluralisme et quit. Paris:
ditions Esprit, 1995. p. 116.
da definio dos sujeitos de direito,

191
A questo da definio do
A tolerncia no final do sculo
sujeito de direito permite que se tenha
XX refere-se, principalmente, a dois
uma
da
tipos de problemas, que em certas
tolerncia na sociedade contempornea
circunstncias polticas e sociais podem
sob
ocorrer
abordagem
um
do
ngulo
problema
que
leve
em
de
forma
simultnea:
considerao quais os indivduos e as
tolerncia poltica, que tem a ver com a
razes pelas quais so excludos na
aceitao numa determinada ordem
sociedade. Trata-se de analisar quais
poltica de convices ideolgicas e
so
crenas
as
procuram
justificativas
legitimar
morais,
partidrias
diferenciadas,
tratamento
caracterstica da sociedade liberal; e a
diferenciado dado a alguns indivduos
tolerncia social, relativa convivncia
no espao pblico. Essa argumentao
numa mesma sociedade poltica de
remete-nos anlise da questo da
comunidades
igualdade, o que permite que se
economicamente diferenciadas, prpria
dimensione a verdadeira dimenso da
das
intolerncia, expressa na excluso da
pluralistas. Em ambos os casos, o
ordem poltica e jurdica daqueles que
direito tem uma funo especfica,
se diferenciam da maioria da sociedade,
podendo servir como fonte de correo
seja por motivos culturais ou sociais. A
de situaes desiguais e injustas, ou
tolerncia no como equidade, mas
ento legalizando diferentes formas de
como igualdade, acaba constituindo-se
opresso. O dilema da ordem jurdica
em
democrtica consiste, precisamente, na
democracia, pois perpassa todas as
incorporao dessas duas dimenses da
polticas sociais que pretendem no
tolerncia na formulao e na aplicao
estado liberal realizar a justia social.
da norma jurdica, como procuraremos
Para isto, no entanto, necessrio
demonstrar.
parmetro
que
objetivo
para
estabelecer princpios racionais que
culturalmente
sociedades
democrticas
As relaes da tolerncia com a
permitam a definio de uma ordem
ordem
jurdica
jurdica e informem o intrprete na sua
necessariamente, o entendimento da
aplicao. Esses princpios devero
mudana da natureza da tolerncia em
resultar de um processo no qual o
virtude dos problemas, originados no
intrprete parta da experincia emprica
seio
para a formulao terica e venha,
atualidade. A ordem jurdica liberal, que
desta ltima, para a prxis jurdica.
tinha
da
na
sociedade
tolerncia
supem,
complexa
poltica
da
o
192
pressuposto
implcito
seu
legais, como fora do mbito e da
funcionamento, demonstrou durante o
proteo da ordem social e jurdica, e,
sculo XX a sua incapacidade em lidar
portanto, passveis de punio em nome
com problemas que escapavam da
da sobrevivncia da sociedade; agregou-
lgica
se, assim, ao tema central do debate na
interna
tornou-se,
do
para
modelo
assim,
liberal;
necessrio
sociedade liberal, ou seja, o da liberdade
elaborao de uma ordem jurdica que
de opinio, a questo da tolerncia
pudesse estabelecer normas para as
como aceitao de diferentes culturas e
novas relaes sociais e culturais e que
valores pela sociedade e pelo estado
fosse ativada por um novo tipo de
democrtico.
tolerncia, que no encontrava respaldo
democratizao
nos quadros do estado liberal clssico.
refletiu-se no somente na participao
A crise que se observa em diferentes
de novos agentes sociais no sistema de
pases, como Frana, Estados Unidos e
poder, mas tambm no reflexo que essa
Alemanha, provocada
participao
por polticas
O
do
trouxe
processo
estado
para
de
liberal
ordem
pblicas relacionadas com minorias
jurdica, que passou a contemplar
tnicas
demandas e proclamar direitos que
provavelmente,
religiosas,
as
suas
deitam,
razes
na
pretendem assegurar a participao
tentativa de aplicao do direito liberal
poltica e o acesso aos benefcios da
onde as relaes sociais e culturais
sociedade de grupos sociais at ento
tm como uma de suas caractersticas o
excludos. A juridificao ocorrida no
envolvimento de reduzido nmero de
garantiu, entretanto, a implementao
agentes sociais sociedade complexa
dessa nova ordem jurdica, que, muitas
da atualidade, que supe para o seu
vezes, estabelece direitos e garantias
funcionamento o concurso de vrios e
nos
conflitantes agentes sociais.
implementa nas polticas pblicas e nas
No se trata, portanto, mais e

exclusivamente,
mas
no
os
decises judiciais.
O processo de globalizao da
tolerncia liberal, que solucionava os
economia trouxe consigo um elenco de
conflitos
estado
novos desafios, que no se limitaram,
constitucional de direito, considerando
exclusivamente, discusso dos limites
na prxis jurdica as relaes sociais, os
legais livre circulao de idias e
grupos e os indivduos, que no se
opinies; os problemas provocados pela
enquadravam logicamente nas previses
pobreza
limites
aceitao
legais,
da
nos
da
textos
do
as
diferenas
culturais
193
mostraram como os chamados direitos
ltima anlise, consagra a excluso
sociais entraram em conflito com os
social, atravs da impunidade.
direitos
bsicos
liberal
Em ambos os casos, o sistema
clssico, principalmente o direito de
jurdico funciona dentro de rgidos
propriedade, na sua concepo clssica,
parmetros de legalidade, sendo esta
e no se inseriram na estrutura lgica do
empregada para consagrar precisamente
regime jurdico liberal. Esses direitos
situaes de excluso, que deveriam ser
sociais
do
corrigidas pela prpria lei. O legalismo,
processo de democratizao do estado
que se caracteriza como o culto
liberal surgiram mais como formas
exacerbado e imobilizador da lei, no
jurdicas desse processo, custando em
deve ser confundido, entretanto, com o
muitos pases, como o caso do Brasil,
devido
a efetivar-se na prtica do direito.
legalidade. Ao contrrio, na prtica o
no
do
estado
primeiro
momento
respeito
judicirio,
em
ao
princpio
muitos
casos,
da
por
11.5 A ordem legal e o vu da
encontrar-se prisioneiro da interpretao
intolerncia
restrita da lei, acaba transformando-se

na fonte da discriminao social e da
Na Amrica Latina, ainda que
intolerncia.
caracterstica
existam em alguns pases formas de
fundamental desse tipo de processo de
intolerncia tnico-cultural, a ordem
aplicao da lei reside na ausncia de
jurdica
qualquer
no
prev
abertamente
considerao
conseqncias
mais com as grandes desigualdades
judiciais, que leve em considerao os
econmicas e sociais, o que pode se
diferentes interesses e expectativas da
constatado
sociedade. Ainda que o argumento
principalmente,
campo
dois
direito,
legalista, que procura justificar esse tipo
situao: na discriminao legal, que se
de aplicao da lei sustente a sua
produz atravs da prtica jurdica que
fidelidade ao princpio da legalidade
tem como conseqncia diferentes tipos
caracterizado
de
consagrando
igualitria da lei o que se revela,
comportamentos sociais eivados de
muitas vezes, na prxis jurdica o
intolerncia; o segundo tipo ocorre
carter
quando o sistema jurdico legaliza e, em
discriminatrio, do procedimento legal.
social,
tipos
decises
de
excluso
em
do
das
as
excluso. A intolerncia relaciona-se
no
sociais
sobre
pela
subjetivo,
generalizao
que
se
revela
A questo fundamental nesse processo

194
judicial distorcido reside na falta de
como nas relaes do Direito com a
acesso justia em termos de igualdade,
sociedade as penas aplicadas pelo
que garanta direitos proclamados na
sistema
constituio e nas leis; ocorre, portanto,
segurana para a comunidade, alm de
um caso evidente de excluso social
esvaziar o sentido simblico da ordem
atravs da aplicao do direito.
jurdica na sua funo de garantir a
A conseqncia social desse tipo

de
legalismo
consiste
em
excluir
judicirio
no
representam
estabilidade das relaes sociais. Na

rea
criminal,
principalmente,
pessoas e grupos sociais do sistema,
condenao
sendo que esses segmentos sociais
favorecidos no garante punio e,
somente so considerados como agentes
muitas vezes, serve de motivo para a
sociais
pelo
consecuo de outros crimes; o caso de
sistema legal na categoria de devedores,
policiais culpados que terminam por
incriminados, culpados ou suspeitos.
facilidades do processo no cumprindo
Em
por
pena, mas que se voltam contra suas
circunstncias sociais e culturais no
vtimas e seus familiares para um ajuste
participam dos benefcios e garantias do
de contas, mostra como a impunidade
sistema so considerados sujeitos de
uma
direito na medida em que tm somente
intolerncia. Isto porque a no-punio
deveres em relao sociedade e
representa uma dupla violao dos
nenhum
ento,
direitos
latino-
desrespeitados pelo ato de violncia e,
processos
novamente, quando seus agressores
inquisitoriais herdados da Inquisio, e
escapam da punio em virtude de
no legalismo positivista, que a aplicao
interpretaes legalistas, que encobrem
do princpio da legalidade termina em
muitos casos por criar, como diria
solidariedade de classe.
quando
princpio,
como
direito.
enquadrveis
aqueles
que
Verifica-se,
na
tradio
jurdica
americana,
baseada
nos
Orwell, indivduos mais iguais do que

outros.
dos
das
fontes
da
geradoras
vtima,
corporativismo
desigualmente
que
policial
lenincia
face
da
so
ou
ao
fato
criminoso impossibilita a convivncia

A
aplicao
distorcida
do
social fundada na tolerncia, ficando a
princpio da igualdade faz com que
ordem jurdica privada da sua principal
outra situao social esteja presente nos
virtude,
pases da Amrica Latina. Trata-se da
estabelecimento de relaes de respeito
questo da impunidade, que explica
mtuo de direitos e deveres. Ao lado
que
lhe
garante
195
desses aspectos, a impunidade faz com
conflitos
individuais
que indivduos que pertencem a grupos
atravs
de
de
processuais;
privilegiados,
politicamente
ou
certas
intergrupais
formalidades
socialmente, no necessitem comportar-
b) o esoterismo das normas
se prevendo as suas aes, como devem
jurdicas, que fazem com que a maioria
comportar-se os cidados de um estado
da populao permanea distanciada da
de direito, onde os direitos e deveres
linguagem e da realidade judiciria;
encontram-se
previstos
os
c) o burocratismo ou a obsesso
recentes exemplos da ao policial em
pelo procedimento, fazendo com que o
diversos estados brasileiros, quando
ato de julgar esteja mais preocupado
policiais continuam a trabalhar nas ruas,
com o formalismo legal do que com a
mesmo tendo respondido a processos
questo
que
conflito;
indicavam
um
na
lei;
comportamento
substantiva
geradora
do
arbitrrio e violento, mostram o carter
d) a santidade mtica do sistema
perverso desses sistemas jurdicos. A
judicirio, onde o juiz aparece como
impunidade,
um
sendo o defensor dos princpios do bem
sistema legal corporativista que submete
contra o mal e, portanto, acima do
o policial infrator ao julgamento de seus
controle poltico da sociedade.
conseqncia
de
pares e no da justia comum, permite a
cultura
inquisitorial
tem
reincidncia criminosa e fomenta a
conseqncias prticas, que se revelam
intolerncia em relao aos mais fracos
nas
socialmente, ocorrendo, ento, a quebra
judicirio latino-americano, geradoras
da ordem jurdica.
de injustias, opresses e desigualdades:
As causas para as distores
diferentes
crises
do
sistema
a) a crise da eficincia, que se
encontradas na aplicao do direito nos
evidencia
pases latino-americanos encontram-se
policial e judicirio na ao contra o
na
crime e na lentido na soluo das
sobrevivncia
de
uma
cultura
inquisitorial nos meios jurdicos. As

caractersticas tericas dessa cultura,
no
fracasso
do
sistema
causas civis;
b)
crise
da
impunidade,
comum na maioria dos pases latino-
conseqncia da primeira crise, onde a
americanos, podem ser reunidas em
impunidade dos poderosos desnuda a
quatro grupos:
idia que perpassa toda a cultura
a) a mentalidade formalstica,
que acredita poderem ser resolvidos os
inquisitorial: no existe igualdade na

responsabilidade civil e penal;
196
c) a crise dos direitos humanos,
liberdades positivas289 (BERLIN, 1971).
constatada na prtica costumeira de
A sugesto de Paul Ricoeur de que as
torturas, nas execues sumrias, no
duas faces da liberdade devem ser
fato de cidados serem mantidos presos
entendidas
sem
quando relacionadas com a virtude da
condenao,
na
ausncia
de
advogados de defesa, etc.;
como
dois
princpios,
tolerncia, permite que esta assuma
d) a crise da legitimidade, que se
ento um carter positivo e no somente
expressa na descrena do povo no
passivo, como ocorria na sociedade
sistema
tem
liberal-burguesa: o sentido da tolerncia
evidenciado nas mais recentes pesquisas
positiva consiste em agregar ao dever de
de opinio.
no-fazer e de no-interferncia do
judicirio,
como
se
Estado, o reconhecimento do direito de

11.6 Tolerncia e estado democrtico
existncia e de expresso de diferentes

grupos sociais e culturais. Nas palavras
de direito
do filsofo francs: do princpio da

absteno comeamos a construir o
A questo da tolerncia nos
princpio da incluso ou admisso.
sistemas jurdicos de tradio positivista

refere-se, portanto, ao estabelecimento
de alguns princpios que possam servir
de guias para o aplicador da lei,
superando a sndrome inquisitorial do
sistema.
Quando
Constituio
estabelece os princpios e os objetivos

do estado democrtico de direito,
desenha-se um quadro poltico e social,
que se diferencia essencialmente do
estado
liberal
democrtico.
Os
princpios expressos pelo legislador

constituinte somente adquirem sentido
Em
torno
do
princpio
da
incluso que se pode fazer uma

anlise sobre a natureza da tolerncia no
estado democrtico e pluralista. Isto
porque a tolerncia a virtude que pode
assegurar ordem jurdica a integrao
de direitos e liberdades de indivduos e
grupos sociais excludos; a ordem
jurdica que se fecha no culto do
fetichismo legal torna-se excludente,
pois rejeita aqueles que so excludos da
sociedade e permite a construo de
guetos de intolerncia.290 A dimenso
lgico, na medida em que se aceitar o

sistema jurdico do estado democrtico
de direito comprometido, tanto com as
liberdades negativas, como com as
289
BERLIN, Isaiah. Four Essays on Liberty.

London: Oxford University Press, 1969. NO
FECHA O ANO (L 1971, AQUI 1969).
290
NEVES, Marcelo. Legalismo e impunidade:
intolerncia e permissividade jurdicas na
197
democrtica da nova tolerncia realiza-
vez, definia-se pelo viver e deixar viver
se, assim, na admisso no texto da lei e
estabelecido pelas leis do mercado,
na prtica jurdica daqueles que so
sendo no fundo o reconhecimento do
considerados
excludos,
direito existncia de interesses opostos
mas que na verdade fazem parte da
na sociedade. A tolerncia que constitui
comunidade cvica da nao.
uma qualidade da sociedade pluralista
socialmente
papel
da
tolerncia
na
da atualidade tem, entretanto, como
superao dos limites da lei na ordem
espinha dorsal, no somente a aceitao
liberal insere-se, por outro lado, no
de valores e interesses divergentes, mas
entendimento da natureza e das relaes
sobretudo o incentivo diversidade de
da sociedade pluralista com essa virtude
grupos
poltica. Na medida em que se possa
integram no processo de funcionamento
contextualizar a sociedade que se
e controle da sociedade.
poder definir o tipo especfico de

tolerncia
que
estamos
sociais
primrios,
que
se
Trata-se, portanto, de estabelecer
fazendo
um conceito de tolerncia que se
referncia; por essa razo, para cada
constitua numa virtude da sociedade
concepo ou defesa de um tipo de
pluralista e democrtica. Enquanto o
pluralismo, existe um correspondente
pluralismo liberal identificava-se com a
tipo de tolerncia.291 Na sociedade
frmula da democracia liberal clssica
moderna,
quando
se
one man - one vote , o pluralismo
moderno,
democrtico contemporneo constitui
tolerncia e, portanto, a aceitao de
um instrumento moral neutro que
valores divergentes do credo oficial,
afirma a necessidade de cada grupo ter a
eram
aceito
sua parte no todo social. A pergunta que
monarquias
foi respondida negativamente pelos
ps-medieval,
estruturou
um
inclusive
estado
mal
no
absolutistas;
seio
necessrio,
das
destinava-se,
como
liberais
de
que
haveria
propunha-se o Edito de Nantes (1598), a
discordncia
salvar a sociedade da desintegrao
tolerncia e pluralismo liberal, aparece
poltica. A tolerncia liberal, por sua
na atualidade como condio mesma de
Amrica Latina. Rio de Janeiro, UNESCO/

UFRJ, mmo, 1994.
291
WOLFF, Robert Paul. Beyond Tolerance,
in Wolff, Robert Paul, Barrington Moore Jr. e
Marcuse, Herbert. A Critique of Pure Tolerance.
London: Jonathan Cape, 1969.
fundamental
uma
sobrevivncia
da
sociedade.
entre
Nesse
sentido que se torna necessrio, na

aplicao da lei, um entendimento que
se
situe
para
constitucional
alm
restrita.
da
lgica
Destaca-se,
198
assim,
papel
na
social em termos de liberdade igual,
interpretao da verdade legal,292 que
situando-a sob o ngulo restrito da
se
proclamao de uma igualdade jurdica
encontra
do
para
judicirio
alm
do
texto
positivado.
terica entre os indivduos e ignorando
Os exemplos dos pases latino-
as distores na distribuio equnime
americanos demonstram que o princpio
de bens. Nesse sentido que Galeotti
da incluso na aplicao da lei constitui
escreveu:
um instrumento a ser usado pelos juzes,
manifestao de diferenas sociais entre
com vistas a contribuir para diminuir a
grupos] so cruciais, pois elas tornam as
desigualdade social e, tambm, eliminar
questes
os focos de intolerncia. A incluso,
dependentes da realizao da justia
entretanto,
social e do progresso em direo
somente
torna-se
um
essas
da
circunstncias
tolerncia
diretamente
princpio na medida em que, na
igualdade
aplicao do texto legal, tenha-se
considero profundamente como mais
presente que ser utilizado no sentido de
fundamental
aperfeioar a ordem social face s
econmica293
mudanas constantes de uma sociedade
tolerncia torna-se dessa forma uma
complexa. O compromisso com esse
virtude
aperfeioamento encontra-se inserido
nos fundamentos morais da ordem
estado democrtico de direito e, como
constitucional que somente explicitou
tal, faz parte integrante do arcabouo
de forma necessariamente parcial os
hermenutico na aplicao da lei.
valores fundamentais da sociedade e do
de
[a
considerao,
do
(grifo
poltica
Como
que
igualdade
nosso).
essencial
chama
que
para
ateno
Garapon294 (1996) a metamorfose da
estado.
O ponto nodal da questo reside,
idia da tolerncia tem a ver com a
certamente, na incorporao da temtica
mudana ocorrida no sistema poltico,
da
ordem
quando a monarquia absoluta fundada
constitucional. O estado democrtico de
na f religiosa transformou-se no estado
direito deslocou a questo, rompendo o
de
crculo vicioso do constitucionalismo
concepo de justia. A justia, tanto no
liberal, que considerava a incluso
293
incluso
social
na
direito
baseado
numa
nova
GALEOTTI, Anna Elisabetta. op. cit. p. 119.
294
292
FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos

administrativos pelo poder judicirio. Rio de
Janeiro: Jos Kofino Editor, 1991.
GARAPON, Antoine. Le droit,

nouveau langage de la tolrance, em
Diogne, 176, oct.-dec. 1996.
199
quadro do absolutismo, quanto no

estado
liberal
de
direito
12. Reflexes sobre os
e,
direitos sociais
principalmente, no estado democrtico

de direito, o referencial ltimo; ela,
entretanto, no tem o mesmo sentido,
12.1 Um novo paradigma jurdico
pois deixou de ter um contedo

substancial e passou a ser definida em
termos mais procedimentais. Diante da
lei,
escreve
Paul
Ricoeur,
os
indivduos so reputados ter crenas,

convices, interesses, que definem o
contedo que a justia ignora, porque
ela a justia, isto o rbitro de
pretenses rivais, no o tribunal da
verdade.295
O estado democrtico de direito,

como
estabelece
Constituio
Prembulo
Brasileira
de
da
1988,
destina-se a assegurar o exerccio dos

direitos
sociais
individuais,
liberdade, a segurana, o bem-estar, o

desenvolvimento, a igualdade e a
justia. No art.6, a Constituio
Federal estabelece quais so esses
direitos sociais: a educao, a sade, o
trabalho,
moradia,
lazer,
segurana, a previdncia social, a

proteo maternidade e infncia e a
assistncia aos desamparados. Esses so
valores
considerados
constitucional
pelo
como
texto
valores
supremos. Observa-se, entretanto, na

doutrina e na jurisprudncia, uma
profunda e sintomtica dificuldade em
lidar com a idia e o regime jurdico dos
direitos
sociais,
que
perdem
as
caractersticas de valores supremos da

ordem constitucional, consagrados na
lei magna (arts.6 a 11), e pertencentes,
assim,
categoria
dos
direitos
fundamentais (Ttulo I da Constituio

295
RICOEUR, Paul. Lectures 1. Paris: Editions

du Seuil, 1991. p. 300.
de 1988). Os direitos sociais terminam,

pelas razes que veremos a seguir,
200
rebaixados na hierarquia normativa,
hermenutica constitucional que entra
reduzidos
em conflito com o prprio paradigma
simples
programticas
regulamentadas
normas
espera
de
serem
para
produzirem
efeitos.
poltico
jurdico
democrtico
de
do
estado
direito.
Como
argumenta com preciso Lnio Streck

O
constituinte
ao
listar
os
esse
tipo
de
organizao
estatal
valores supremos do estado democrtico
pressupe para a sua plena realizao
de direito, considerou os direitos sociais
uma hermenutica peculiar, que supera
como categoria jurdica essencial do
regime que pretenderam estabelecer
tcnica
atravs da Constituio, e, portanto,
interpretar a Constituio) tradicional,
pertencentes
categoria
diferenciando-se em virtude de ser uma
hierrquica dos direitos civis e polticos.
hermenutica em que a Constituio
A hiptese a ser desenvolvida neste
vista como uma ferramenta que est
trabalho a da que o legislador
disposio do intrprete, sendo na
constituinte, ao assim proceder, refletiu
linguagem heideggeriana um modo-de-
um novo paradigma, onde os direitos
ser-no mundo do intrprete.296 Essa a
sociais tornam-se, nos termos em que se
razo pela qual a parte programtica do
encontram expressos na Constituio,
texto
direitos
mantm
considerada como tendo, ao lado do seu
relaes de igualdade com os direitos
carter principiolgico, a funo de
civis e polticos.
caixa de ferramentas com a qual dever
mesma
fundamentais
As
que
dificuldades
encontradas
na
provavelmente,
na
prpria
constitucional
(a
de
constitucional
texto
originam-se,
sistema constitucional. Com isto, a parte
uma
para
ser
do
de
intrprete
pode
contar
falta
especfica
conceituais
leitura
constitucional
hermenutica
plena
programtica da Constituio torna-se
fundamentao lgico-racional para os
necessariamente
direitos sociais, a fim de que possam ser
independente, portanto, de arranjos
integrados no ncleo normativo do
polticos, sociais ou econmicos.
estado democrtico de direito, ao lado

dos
direitos
consagrados
civis
no
estado
polticos,
liberal.
excluso dos direitos sociais reflete, a

nosso ver, o predomnio de um tipo de
impositiva,
Bobbio, em conhecida frase, que

expressa, afinal de contas, um trusmo,
296
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio

Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2002. p. 194198.
201
afirmou que o problema fundamental
resultou, assim, de argumentos que
em relao aos direitos do homem, hoje,
aprofundaram a importncia da temtica
no tanto o de justific-los, mas sim o
dos direitos humanos para a construo
de
proteg-los.297
No
se
pode
do estado liberal de direito.
discordar de Bobbio quanto ao desafio
A tradio liberal, entretanto,
que representa a luta pela proteo dos
que deita as suas razes no argumento
direitos humanos. No entanto, h casos
de Locke (Segundo Ensaio sobre o
em que a justificao e a fundamentao
Governo Civil), estabeleceu a questo
dos direitos etapa indispensvel e
dos
indissocivel
exclusivamente, da propriedade.299 Para
conceituao e o reconhecimento das
Locke e os idelogos do estado liberal,
garantias dos direitos humanos nos
o cerne dos direitos civis e polticos
diferentes
normativos,
encontrava-se no direito de propriedade,
nacionais e internacionais, resultaram
que iria sedimentar, proteger e assegurar
do seu progressivo amadurecimento
o produto do exerccio da autonomia, da
histrico. Quando avaliamos a evoluo
liberdade e do trabalho humano. Essa a
298
razo pela qual o sistema poltico e
constata-se que a cidadania democrtica
jurdico do estado liberal organizaram-
contempornea,
se em funo e para a garantia do
da
sua
sistemas
proteo.
poltica e legal dos direitos humanos
alm
de
ser
direitos
humanos
exerccio
estado soberano, compreende tambm
igualdades
uma srie de direitos e exigncias
proprietrios. Processo semelhante ao
morais. Esses direitos civis e polticos,
constatado na construo do estado
ncleo do estado liberal, foram sendo
liberal,
consagrados
consagrao
tica,
atravs de processo histrico especfico,
constitucional
dos
onde o momento da sua justificativa e
nascidos e afirmados atravs de um
fundamentao
processo de legitimao e efetividade
sistemas
tornaram-se
jurdicos
etapas
de
ocorre
uma
sociedade
nos
de
estgios
de
poltica
direitos
proteo de que gozam, na atualidade,
transformao do estado liberal em
297
de
primeira
prpria
gerao,
BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 24.

MARSHALL, T. H. Cidadania, Classe
Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar Editores,
1967. p. 57 e segs.
298
da
sociais,
crescentes
direitos
mbito
das
integrantes da sua implementao. A
os
no
liberdades
funo,
vinculao jurdica do indivduo a um
nos
das
em
299
MACPHERSON, C. B. The Political Theory

of Possessive Individualism. London: Oxford
202
direo ao estado democrtico de
econmica
direito.
constituem-se como ncleo normativo

O
argumento
sociedade
central
do
desenvolver parte de um pressuposto
direito.
Mas
radical, qual seja o de que os direitos
provocou um entendimento preliminar
sociais no so meios de reparar
de que ameaariam a propriedade e o
situaes injustas, nem so subsidirios
contrato. Neste sentido, Weber aponta
de outros direitos. No se encontram,
para
portanto, em situao hierarquicamente
sociedade liberal, que se expressa no
inferior aos direitos civis e polticos. Os
conflito entre a legalidade material e a
direitos sociais - entendidos como
pessoa concreta, de um lado, face o
igualdade
da
formalismo e a fria objetividade
liberdade real exercem no novo
normativa do governo burocrtico.
paradigma, aqui proposto, posio e
Conclu
funo, que incorpora aos direitos
soluo desse conflito cabe ao direito e
humanos
dimenso
ao governo que para isto devem estar a
necessariamente social, retirando-lhes o
servio da nivelao das possibilidades
carter
da vida econmica e social face aos
exerccio
uma
de
caridade
ou
doao
estado
liberal,
pretendo
material
que
da
democrtico
seu
disfuno
Weber,
de
aparecimento
encontrada
afirmando
na
que
gratuita, e atribuindo-lhes o carter de
possuidores,
exigncia moral como condio da sua
desempenhar
esta
normatividade. Constituem-se, assim,
assumem um carter no formal, ou
em
seja,
direitos
impostergveis
na
concretizao dos objetivos ltimos
tico.
pretendidos pelo texto constitucional.
contexto
podem
funo,
quando
substancialmente
(grifo meu)
assim,
uma
revoluo copernicana no paradigma
do
jurdico contemporneo no que se refere
na
ao contedo dos prprios direitos
propriedade, fechou-se no chamado
fundamentais clssicos. Esses direitos,
imprio da lei e no formalismo jurdico
consagrados e garantidos no estado
abstrato, impedindo a considerao dos
liberal, ao perderem o seu carter
direitos sociais como direitos humanos.
meramente
contratualismo
no
carter
Processa-se,
O direito do estado liberal

concebido
um
300
somente
centrado
formal,
que
visava
Os direitos sociais, como direitos

nascidos, precisamente, em virtude e
como resposta desigualdade social e
300
WEBER, Max. Economia y Sociedad.

Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1944. p.
735.
203
regulao
de
conflitos
entre
os
direitos
sociais
integram
os
proprietrios, ganham no contexto do
ordenamentos jurdicos sob a regncia
estado democrtico de direito, novos
dos quais vive a maior parte da
contedos e materializam-se sob a
populao do planeta. Todavia, no que
forma de liberdades e igualdades reais.
diz respeito prtica social e poltica,
Esse novo paradigma necessita ser
poucos so os Estados que protegem
justificado
que
ampla e universalmente os direitos
possa ser aplicado eticamente, como
sociais. Histrica e teoricamente tem-se
previa Weber. Somente ento teria
justificado a baixa efetividade dos
sentido responder s quatro questes
direitos sociais afirmando-se que no
bsicas, sistematizadas por Sarlet: em
existe a indivisibilidade dos direitos
que medida os direitos a prestaes, em
humanos, pois na prtica histrica e nos
virtude do disposto no art. 5, 1 da
dispositivos
Constituio Federal, so diretamente
diferentes nveis de direitos, sendo que
aplicveis; quais os efeitos jurdicos
os direitos humanos reconhecidos como
inerentes eficcia jurdico-normativa
direitos
dos direitos sociais; esses direitos
constitucionais seriam unicamente os
expressam
direitos
racionalmente
um
direito
para
subjetivo
legais,
encontram-se
fundamentais
civis
individual prestao? E, finalmente,
conseqncia,
como poder ser reconhecido.301
categorias
nos
textos
polticos.
estabelecem-se
de
direitos
Em
duas
humanos,
rompendo-se a unidade integradora do

12.2 A efetividade dos direitos sociais
bloco sistmico dos direitos humanos

(direitos civis-sociais) como se encontra
Consagrados
Declarao
determinado no texto constitucional. O
Universal dos Direitos Humanos (art.
texto constitucional resultou, entretanto,
22), considerados por alguns autores
da afirmao extensiva dos direitos
como
humanos, neles incluindo-se os direitos
frmula
efetividade302
na
fraca
e
e
nos
vazia
de
textos
constitucionais da maioria dos Estados,
sociais,
sendo
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos

Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria
dos Advogados Editora, 2001. p. 258.
302
CORTINA, Adela. Ciudadanos del Mundo:
hacia une teoria de la ciudadana. Madrid:
Alianza Editorial, 1998. p. 86.
razo
da
recuperao na teoria dos direitos

humanos
301
essa
do
significado
lgico
estrutural dos direitos sociais, como

pretendem
as
recomendaes
da
Conferncia de Viena de 1993.
204
Existem diferentes formas de

argumentao
que
sustentam
exigncia
tica,
no
sujeita
negociaes polticas.304
inconsistncia dos direitos sociais como
Os
valores
humanos
da
direitos humanos fundamentais, vale
liberdade, igualdade e da dignidade da
dizer,
pessoa humana, dos quais os direitos
afirmados
consagrados
no
universalmente
sistema
jurdico
sociais
sero
uma
nacional. Todas partem do pressuposto
manifestao,
de que os direitos fundamentais sociais
progressivamente,
no
no
modelo
onde
so
reconhecidos
direitos.303
verdadeiros
como
Uma
das
de
impem-se,
liberal,
determinante
forma
na
contexto
se
produo
do
torna
na
formas mais comuns de se negar
aplicao da lei o valor econmico da
efetividade aos direitos sociais retirar-
melhor relao custo-benefcio para o
lhes
direitos
investimento do capital. Esses valores
fundamentais. Afastados da esfera dos
refletem a prpria natureza da sociedade
direitos fundamentais, ficam privados
democrtica, que considera o social
da aplicabilidade imediata, excludos da
como envolvendo todo o conjunto das
garantia das clusulas ptreas, e se
relaes humanas. Esse entendimento
tornam
pautas
da natureza da sociedade tem sido tema
programticas, submetidas reserva do
recorrente no pensamento social, desde
possvel ou restritos objetivao de
as suas primeiras formulaes, na
um padro mnimo social. A doutrina
Grcia Antiga, por Aristteles305 e que
jurdica contempornea oscila entre
encontra no texto de Marshall306 a sua
esses
sistematizao:
caracterstica
assim
dois
plos
de
meras
argumentativos,
dimenso
social
servindo, a nosso ver, para justificar
abarca toda a sociedade, desde o direito
modelos polticos e sociais que se
segurana at o mnimo de bem-estar
antepem idia central do estado
econmico, materializa-se atravs da
democrtico de direito, que afirma ser a
diviso da herana social, implicando na
observncia dos direitos sociais uma

304
303
KRELL, Andras. Direitos Sociais e

Controle Judicial no Brasil e na Alemanha,
Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor,
2002. p. 23.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. O

trabalhador e o direito sade: a eficcia dos
direitos sociais e o discurso neoliberal, em
Direito, cidadania e justia: ensaios sobre
lgica, interpretao, teoria sociolgica e
filosofia jurdica, coord. Beatriz di Giorgi,
Celso Fernandes Campilongo e Flvia Piovesan.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 135.
305
ARISTTELES. tica a Nicmaco, 1097 b,
10.
306
MARSHALL, T. H. ob.cit.. p. 87-107.
205
subordinao do preo de mercado
ser superados se e quando situarmos os
justia social, na substituio da livre
direitos
negociao por uma declarao de
propriamente tica o que lhes trar,
direitos. Essa idia de considerar a
assim como trouxe, historicamente, para
declarao
os direitos civis e polticos, a qualidade
instrumento prprio para a regulao
de direitos humanos universais. Torna-
das relaes sociais na economia de
se,
mercado, aponta para uma soluo
fundamentos lgicos e empricos dos
jurdica integradora dos aspectos ticos
direitos sociais para que se possa
e sociais da sociedade democrtica, pois
verificar onde se situam os obstculos a
atribui ao social, esfera especfica de
sua integrao no corpo dos direitos
manifestao da liberdade, a ltima
humanos. Trata-se de construir um novo
palavra na interveno do poder pblico
paradigma, que justifique racionalmente
com vistas correo de desigualdades
a integridade dos direitos humanos,
sociais.
neles includos os direitos sociais.
de
direitos
como
sociais
assim,
numa
necessrio
dimenso
analisar
os
O argumento mais difundido

12.3 Falcias tericas sobre os direitos
contra a natureza de direitos humanos
sociais
dos direitos sociais refere-se sua

efetividade, pois os direitos sociais
A integrao dos direitos sociais
diferenciar-se-iam dos direitos civis e
no quadro dos direitos humanos implica
polticos pelo fato de terem carter
logicamente
consider-los,
programtico. Os textos constitucionais
preliminarmente, sob a perspectiva da
ao proclamarem e regularem os direitos
sua
sociais
em
universalidade.
ncleo
do
estabeleceriam
normas
de
argumento central, que no inclu na
carter programtico, dependentes de
categoria dos direitos humanos os
regulao infraconstitucional posterior
direitos
sua
e, por essa razo, esses direitos no
universalidade. Argumentos tericos e
teriam a fora de direitos pblicos
prticas,
legislativas,
subjetivos. Seriam to-somente direitos
universalidade,
pblicos negativos, mas que de qualquer
sociais,
polticas
contestam
separando
refere-se
essa
os
direitos
sociais
dos
forma
tornariam
inconstitucional
direitos civis e polticos. A hiptese a
qualquer medida do Poder Pblico
ser desenvolvida neste trabalho a de
tendente a retroceder em matria de
que esses argumentos somente podero
direitos sociais.
206
Ocorre, porm, que nem mesmo esse
doutrina no que se
aspecto de orientao negativa, oriundo
refere excluso dos
de uma interpretao menos consistente
direitos
do significado dos direitos fundamentais
pauta
sociais, tem sido observado na realidade
humanos
brasileira. A grande maioria dos direitos
possvel
sociais previstos na Carta de 1988
latente com os direitos
encontra-se aguardando regulamentao
civis e polticos. Os
sendo
direitos sociais seriam
mesmo
considerada
por
sociais
dos
da
direitos
reside
no
conflito
doutrinadores e magistrados como no
considerados
obrigando ao seu cumprimento, seja sob
referidos a dimenses
a forma de implementao de servios
no-substanciais
pblicos, seja na salvaguarda de direitos
sociedade, pois seriam
adquiridos, como os da previdncia. O
direitos
detalhamento constitucional dos direitos
serem implementados
sociais passa a servir de mero adorno ao
- se isto fosse possvel
arranjo
em
poltico
que
termina
pr
como
da
que,
para
virtude
preservar as desigualdades sociais que a
limitaes
prpria Constituio pretende corrigir.
oramentrias,
das
Tendo como pano de fundo essa
argumenta a doutrina
rejeio poltica da obrigatoriedade dos
alem da reserva do
direitos sociais, construiu-se no mbito
possvel
da teoria trs tipos de falcias, que
violentariam
sustentam a excluso dos direitos
direitos constitutivos
sociais
direitos
do ncleo do estado
humanos fundamentais. Essas falcias
liberal: as liberdades
ocorrem em trs tipos de questes: no
individuais
mbito do conflito dos direitos, na
propriedade.
da
categoria
dos
-,
concepo funcional dos direitos sociais
escreve Krell,
e nas questes suscitadas pela aplicao
posio
do
nasceu
formalismo
positivista
na
interpretao dos direitos fundamentais:

a)
os
Como
307
essa
doutrinria
de
circunstncias
O primeiro problema
enfrentado
pela
307
KRELL, Andras. op. cit. p. 47.
207
histricas especficas,
pblicas e individuais
quando o populismo
da nao alem;
igualitarista
e
b)
coletivista do estado
A segunda dificuldade
social-nazista, levou
terica com que se
supresso
defronta
das
uma
conquistas do estado
justificativa
liberal.
direitos sociais como
Em
conseqncia,
direitos
dos
humanos,
doutrina do estado e o
reside na concepo
sistema
da
funcional dos direitos
ps-
sociais. Por concepo
Segunda
Guerra
funcional, entenda-se
Mundial
aquela que atribui aos
estabelecido
na
direitos sociais uma
Constituio
da
funcionalidade
poltico
Alemanha
Repblica Federativa
reparadora, situando-
da Alemanha de 1949
os face aos direitos
civis e polticos numa
tiveram
relao
preocupao de evitar
de
a todo o custo que se
subsidiariedade.
repetissem
Nessa
as
308
linha
de
condies sociais e
argumentao,
econmicas
que
direitos sociais seriam
serviram de caldo de
direitos de segunda
cultura
ordem
para
surgimento
projetos
os
serem,
eventualmente,
de
respeitados,
polticos,
como o nazismo, que,
porque
em nome da correo
mesma natureza dos
da
direitos fundamentais
crise
social,
tenham
no
a
provocou o sacrifcio
das
liberdades
308
BRINGAS, Martinez de. Globalizacin y

Derechos Humanos. Bilbao: Universidad de
Deusto, 2001.
208
constitutivos
sobrevivncia.309
da
personalidade
humana,
Ainda
mas
que
Torres
por
introduza no debate
sobre o tema uma
demandas sociais e
dimenso moral, qual
econmicas
seja, a vinculao do
responderem
conjunturais.
Essa
vertente
exerccio da liberdade,
terica
valor
superior
no
derivada da teoria da
estado constitucional
reserva do possvel,
liberal, questo da
parte
sobrevivncia,
da
premissa
mesma
falaciosa,
permanece
sem
qual seja, a de que
resposta a indagao
existe
sobre em que medida
uma
impossibilidade
o valor da liberdade
objetiva
na
implementao
direitos
teoria
dos
sociais.
do
realiza-se atravs de
condies
sociais
especficas. E essas
mnimo
condies referem-se,
social procura, em
precisamente,
outras
garantia de direitos
palavras,
minimizar
sociais
considerados
radicalidade da teoria
como a materializao
da
da liberdade;
reserva
do
possvel,
ao
c)
sustentar, nas palavras
Outra dificuldade de
do seu mais insigne
carter
formulador na cultura
encontra-se
na
jurdica brasileira, que
concepo
do
formalismo
pessoa
sem
mnimo necessrio
existncia perderia a
condio
inicial
liberdade
que
da
terico
309
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania

multidimensional na era dos direitos, em
Teoria dos Direitos Fundamentais, org. Ricardo
Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.
262.
209
positivista,
entende
que
o
situaes
direito
sociais
impeditivas
da
como um sistema de
implementao
normas,
liberdades individuais.
onde
das
imprio da liberdade
formal
torna-se
Os
trs
problemas
acima
princpio hegemnico
referidos mostram faces de uma mesma
na aplicao da lei.
idia, difundida na cultura jurdica
Essa
contempornea. Essa idia encontra a
concepo,
na
sua formulao no argumento neoliberal
jurdica
de que os direitos sociais no passam de
preponderante
cultura
brasileira,
parte
ignorncia
da
promessas vazias e que, em ltima
dos
anlise, acabam sendo atentatrios s
contedos do direito,
liberdades
como se o exerccio
Sustenta-se, inclusive, nesta linha de
das
argumentao, que muitas das normas
liberdades
direitos
individuais.
no
constitucionais sobre direitos sociais,
espao abstrato das
por no possurem um mnimo de
regulaes
condies para a sua efetivao, acabam
no no contexto das
servindo como libi para criar a imagem
relaes
de
pudesse
ocorrer
legais
de
encontradas
realidade
poder
na
social
um
Estado
que
responde
normativamente aos problemas reais da

sociedade310
Existem
que
objetiva. Isto porque
atribuem
neste contexto que se
preponderantemente ideolgica para os
realiza a autonomia do
direitos sociais, que constituiriam uma
ser humano, onde se
forma de manipulao ou de iluso, que
concretizam
os
imuniza o sistema poltico contra outras
direitos proclamados
alternativas.311 O mesmo autor chama a
no
funo
texto
constitucional,
podendo-se,
atravs
uma
aqueles
do
310
ento,
sistema
jurdico, corrigir-se as
BARROSO, Luiz Roberto. O Direito

Constitucional e a efetividade de suas normas.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
311
KRELL, Andras. Controle judicial dos
servios pblicos bsicos na base dos direitos
fundamentais sociais, em A Constituio
210
ateno para o fato de que o exerccio
estabelecida no prprio Prembulo da
dessa
Constituio de 1988.
funo
ideolgica
no
necessariamente nocivo, desde que no

se
paralise
por
implementao
completo
dos
direitos
sociais
12.4 Falcias polticas sobre os direitos

humanos e sociais
garantidos na Constituio. A funo

direitos
As falcias mais usuais argidas
fundamentais sociais programticos da
contra a natureza de direitos humanos
Carta de 1988 residiria em seu papel de
dos direitos sociais deitam suas razes
referncia, atuando como um ideal que
no fato de que esses direitos sociais
pudesse contribuir para a transformao
encontram-se
progressiva do sistema social.
justificativa e fundamentao, e, por
ideolgica
positiva
Essa
idia
dos
difusa
sobre
no
estgio
de
sua
essa razo, recebem fortes crticas
natureza dos direitos sociais repercute
relativas
no processo judicial, onde grande parte
implementao no estado democrtico
da
emprega
de direito. A hiptese que pretendemos
formas de interpretao constitucional,
examinar a de que as falcias polticas
calcadas
jurdico
utilizadas para, junto com as tericas,
terica
excluir os direitos sociais do mbito dos
magistratura
no
positivista,
brasileira
formalismo
corrente
possibilidade
sua
predominante na formao de geraes
direitos
de profissionais do direito. Resiste,
evidenciam somente relaes sociais e
assim, no quadro do estado democrtico
econmicas especficas, centradas na
de direito, um modelo formal de
propriedade e na economia de mercado
argumentao
livre,
em
segmentos
humanos
de
no
fundamentais,
social.
Algumas
da
constataes empricas mostram como,
Brasil, que no
por detrs dos argumentos tericos,
permite a integrao de pontos de vista
escondem-se posies ideolgicas e
valorativos, ligados justia material no
polticas
processo judicial, o que representa, em
explicitadas. Essas falcias polticas
ltima anlise ignorar a exigncia
assumem a forma de trs argumentos
representativos
da
jurisprudncia no
doutrina
que
necessitam
serem
principais, que procuram justificar a

excluso
Concretizada. Porto Alegre:
Advogado Editora, 2000. p. 13.
Livraria
do
categoria
dos
dos
direitos
direitos
sociais
da
humanos
fundamentais.
211
1 argumento os direitos sociais
fundamentais;
na
verdade,
salvaguarda desses direitos civis e
so direitos de segunda ordem

Essa falcia poltico-ideolgica
polticos, originrios do estado liberal
sustenta que os direitos sociais so
clssico, passou no contexto do estado
categorias jurdicas de segunda ordem,
democrtico de direito a pressupor a
pois
realizao
no
participam
do
momento
dos
direitos
sociais.
fundador do estado de direito, que foi
Estabeleceu-se, portanto, ao contrrio
estruturado em funo e para assegurar,
do que afirma a falcia examinada, uma
preliminarmente, os direitos civis e
relao de reciprocidade e integrao
polticos. O estado de direito, na
entre dois tipos de categorias dos
primeira fase do liberalismo, estruturou-
direitos fundamentais.
se em funo de agentes polticos
Os direitos sociais, portanto,
privilegiados os proprietrios- com
no so categorias jurdicas de segunda
vistas a regular os conflitos em torno de
ordem, pois a prpria natureza dos
ncleos de direitos, chamados de civis,
direitos
porque visavam assegurar aos cidados,
corporificao atravs desses direitos
aqueles que por lei participavam do
sociais. Essa relao torna-se ainda mais
sistema poltico, social e econmico,
evidente quando constatamos que a
um conjunto de direitos e garantias
plena
individuais. A passagem do estado
sociedade democrtica de direito, como
liberal para o estado democrtico de
estabelecidos no texto constitucional,
direito fez-se pela extenso dos direitos
tem
civis e polticos (principalmente o
instrumentos poltico-institucionais, os
direito de votar e ser votado) a um
direitos civis e polticos, pr um lado, e
nmero crescente de cidados, que
os direitos sociais, pr outro. Para tanto,
atravs da representao poltica e dos
os direitos sociais entendidos como
movimentos
alteraram
igualdade material e liberdade real
substantivamente o sistema jurdico do
constituem uma fonte substantiva, no
estado liberal clssico. Neste processo
formal
poltico,
de
fundamentais. E essa caracterstica faz
democratizao do estado liberal de
com que os direitos fundamentais no
direito o seu fator determinante foi a
quadro do estado democrtico de direito
incorporao dos direitos sociais ao
sejam tais na medida em que assegurem
corpo
e estabeleam direitos sociais.
social
dos
sociais,
legislativo
direitos
humanos
civis,
realizao
com
ou
seu
pressupe
dos
objetivos
fundamento
adjetiva,
dos
sua
da
dois
direitos
212
Tendem,
portanto,
manuteno
das
prestaes
convergir, os dois princpios bsicos do
poderiam
estado liberal, at ento considerados
argumento simplifica a complexidade
como autnomos e independentes: o
do sistema econmico e social da
princpio da liberdade e o da igualdade,
modernidade, pois parte do pressuposto
sendo o primeiro, na teoria liberal
de que somente os pases ricos teriam
clssica, considerado hegemnico em
condies de sustentar polticas sociais
relao ao segundo. Transitamos ento
consistentes e que atendessem aos
para um novo patamar conceitual, onde
ideais de justia social. Isto porque a
os direitos sociais iro representar a
presena
integrao dos princpios da igualdade
implementao
material e da liberdade real, que no
independe de mais ou menos recursos
aquela
meramente
proclamada
nos
pblicos, mas encontra-se diretamente
textos
legais.
direitos
sociais
ligada funo principal do Estado na
adquirem um novo papel no sistema
sociedade moderna, qual seja, assegurar
jurdico,
simples
o bem comum. A alocao de recursos
expedientes funcionais, destinados a
para suprir demandas sociais depende,
compensar situaes de desigualdade, e
em ltima instncia, da vontade poltica
passando
que se expressa no estado democrtico
Os
deixando
atuar
de
ser
como
ncleos
ser
sociais
suportadas.
do
direito
poder
dos
Esse
pblico
direitos
atravs
sociais
integradores e legitimadores do bem
de
comum, pois ser atravs deles que se
representativo, quando ocorre a escolha
poder garantir a segurana, a liberdade,
pelo eleitor dos projetos pblico de sua
a sustentao e a continuidade da
preferncia.
sociedade humana.
liberdade,
Tanto
como
do
na
a
a
sistema
questo
da
da
igualdade,
2 argumento os direitos
constituem o pano de fundo diante do
sociais dependem de uma economia
qual sero escolhidas as alternativas de
forte
polticas pblicas apresentadas pelos

Outra
falcia,
usualmente
partidos polticos. A sociedade que
argida em favor da excluso dos
dever
direitos sociais da categoria de direitos
poltico-econmicas e, portanto, em
fundamentais, consiste em sustentar-se
quais
que a efetividade dos direitos sociais
preferencialmente os recursos pblicos.
depende
da
existncia
de
escolher
setores
quais
sero
as
opes
aplicados
uma
Por outro lado, esse argumento
econmica forte, onde as cifras de
no se refere ao fato de que, mesmo nas

213
economias fortes, continua-se a advogar
estatal
a excluso dos direitos sociais da
necessrio para garantir os direitos civis
categoria dos direitos fundamentais.
e polticos. Portanto, a escassez de
Como sustenta Martinez de Bringas
recursos como argumento para a no
(2001), a persistncia da excluso social
observncia dos direitos sociais acaba
nas economias mais fortes do planeta
afetando, precisamente em virtude da
expressa uma crena enraizada em
integridade dos direitos humanos, tanto
setores do pensamento social e poltico
os direitos civis e polticos, como os
de que
direitos sociais.
uma fatalidade histrica a
existncia das desigualdades sociais,

pois estas
tm a ver com a prpria
administrativo-judicial
Estabelecer
continuidade
uma
relao
de
escassez
de
entre
natureza da sociedade humana. Esse
recursos pblicos e a afirmao de
argumento tem como eixo principal a
direitos acaba resultando em ameaa
crena ideolgica de que impossvel a
existncia de todos os direitos. Supe,
considerao aprioristica da realidade
alm do mais, que o sistema jurdico
social a ser caracterizado como um
serviria para solucionar conflitos em
espao de ausncias de carncias.
situao ideal de igualdade absoluta,
3argumento- o
custo dos
onde
no
houvessem
situaes
oramentrios
funcionando o direito no quadro de

argumento
falacioso
relaes
de
direitos sociais supera os recursos
Outro
sociais
carncias
contratuais,
necessidade,
sinalagmticas,
refere-se ao custo dos direitos sociais.
entre agentes sociais com os mesmos
Chamada,
da
poderes. O no reconhecimento dessa
reserva do possvel representa um
situao de desigualdade no direito
argumento preponderante no projeto
liberal que permite que se argua como
neoliberal contemporneo. Vestida de
os direitos sociais encontram-se fora do
uma
sistema de direitos fundamentais.
tambm,
ilusria
da
falcia
racionalidade,
que
caracteriza a reserva do possvel
A superao desse impasse no
como o limite fctico efetivao dos
pensamento
direitos
esse
somente poder ser realizada se os
argumento ignora em que medida o
direitos sociais forem considerados,
custo consubstancial a todos os
tanto
direitos fundamentais. No podemos
fundamentao,
nos esquecer do alto custo do aparelho
consagrao constitucional, sob um
sociais
prestacionais,
no
social
que
se
contemporneo
refere
como
a
na
sua
sua
214
paradigma diferente daquele encontrado
existencial,
caindo-se,
na teoria liberal do direito e do estado.
argumento do voluntarismo poltico,
Para tanto, deve-se procurar estabelecer,
onde o mnimo para a vida humana fica
assim como no caso dos direitos civis e
a depender da vontade do governante.
assim,
no
polticos, uma fundamentao racional e
Essa teoria, por sua impreciso
tica, que possa justificar e legitimar o
bsica, tem servido de justificativa para
investimento pblico na proteo de
interpretar a aplicao dos direitos
dignidades
sociais de forma restritiva, esvaziando a
humanas
vulnerveis
fracas. Essa fundamentao no estado
sua
democrtico de direito ir sedimentar-se
significa que o princpio da dignidade
atravs do procedimento democrtico,
humana,
implementado por indivduos racionais,
constitucional, deixe de apresentar sua
no exerccio do discurso pblico no
dimenso social e econmica. Para
espao da cidadania participativa. Um
esses doutrinadores, a maximizao dos
projeto pblico baseado na preservao
direitos sociais implicaria no sacrifcio
de direitos e liberdades proclamados no
do mnimo existencial, pois, no
corpo do estado liberal de direito
havendo como assegur-los, o Estado
realiza-se, em ltima anlise, somente
seria impotente para garantir aquele
no estado democrtico de direito, que se
mnimo, ainda que impreciso, e a ser
caracteriza como um sistema poltico e
definido
jurdico, legitimado pela integrao
necessrio
terica e objetiva dos direitos humanos.
sobrevivncia condigna dos cidados.
Neste contexto, ganha relevncia

o
debate
basilar
pela
para
magnitude.
no
vontade
garantir
Isto
sistema
poltica,
uma
Torna-se, assim, necessrio que
constitucionalistas
se responda a uma questo bsica, se
brasileiros sobre o conceito do mnimo
pretendemos atribuir aos direitos sociais
existencial. Inspirada na doutrina e na
o status de direito humano fundamental.
jurisprudncia constitucional alem, o
Quais seriam os valores sociais bsicos
mnimo existencial pretende atribuir
do estado democrtico de direito?
ao indivduo um direito subjetivo contra
Enquanto no estado liberal-democrtico
o Poder Pblico, que seria obrigado a
esses valores eram a liberdade, a
garantir uma existncia mnima digna a
propriedade individual, a igualdade, a
todos
nenhum
segurana jurdica e a representao
entretanto,
poltica, no estado democrtico de
determinar em que reside esse mnimo
direito, no somente no se negam esses
os
momento,
entre
amplitude
cidados.
pode-se,
Em
215
aos
reconhecido em sua positividade.312
para
Entende-se, portanto, que existem e
torn-los mais efetivos. Por essa razo,
devem existir direitos humanos, antes e
torna-se cada vez mais problemtica a
fora do direito positivo, mas no
garantia da liberdade, quando a sua
haveriam direitos fundamentais seno a
implementao no vier acompanhada
partir da sua incorporao pelo direito
de condies existenciais que tornem
positivo.
valores,
mas
mesmos,
procura-se
contedos
dar
materiais
possvel o seu exerccio real.
Os direitos fundamentais seriam

diferenciados dos direitos humanos na
12.5
Direitos
sociais
direitos
medida em que fossem reconhecidos

como tais pelas autoridades s quais se
fundamentais
atribui o poder poltico de editar
nos
A questo preliminar com que
normas, tanto no interior dos Estados,
defrontamos,
quanto no plano internacional; so os
ao
procurar
estabelecer os direitos sociais como
direitos
direito humano fundamental, reside no
Constituies, nas leis, nos tratados
prprio conceito de direito fundamental,
internacionais.
que tem duas principais acepes. Por
revela-se
um lado, o termo direito fundamental
com o reconhecimento da existncia de
pode ser empregado para designar
direitos humanos, pois a caracterstica
certos
essencial destes consiste, justamente, no
garantem a qualidade de pessoa ao ser
fato de valerem contra o Estado.313 De
humano. Este o sentido filosfico da
fato, se admitirmos que o Estado
expresso,
nacional pode criar direitos humanos, e
alem
no apenas reconhecer a sua existncia,
contempornea, tem sido empregada
irrecusvel admitir que o mesmo
com
Estado tambm pode suprimi-los, ou
Grundrecht- para referir-se aos direitos
alterar de tal maneira o seu contedo a
que, apesar de serem aqueles que o
ponto de torn-los irreconhecveis.314
homem deve gozar por ser pessoa, s
Essa interpretao sobre a natureza dos
aparecem como fundamentais depois
312
direitos
mas,
principalmente,
o
que
na
adjetivo
reconhecem
tambm,
doutrina
fundamental
que o direito legislado os
tenha
humanos
Essa
positivados
noo,
radicalmente
nas
porm,
incompatvel
BIDART, German J.; HERRENDORF,

Daniel E. Principios de Derechos Humanos y
Garantias. Buenos Aires: Ediar, 1991. p. 131.
313
COMPARATO, Fabio Konder. Afirmao
Histrica .op. cit. p. 46.
314
Ibidem. p. 47.
216
direitos humanos explicita o argumento
facultem o gozo efetivo dos direitos
de que eles no tm um carter
constitucionalmente protegidos.315
universal, e eticamente obrigatrios, o
Os direitos humanos situam-se,
que abre a possibilidade para a sua
em virtude de suas caractersticas
dependncia da vontade do legislador.
morais, - o que torna essa categoria
No se trataria, assim, de atributos
jurdica uma forma de contestao
inerentes condio humana, mas
radical teoria jurdica positivista - para
unicamente
alm e acima da organizao estatal,
nacionalidade,
regida
determinada
pelo
poder
coercitivo de um Estado determinado.

A
teoria
dos
deitando as suas razes, em ltima

instncia, na conscincia tica coletiva.
Grundrechtes,
A investigao sobre a natureza dos
portanto, exclui a caracterstica da
direitos humanos tem a ver com a busca
universalidade dos direitos humanos e
dos modelos racionais e lgicos, que
consagra alguns desses direitos como
deitam as suas razes na construo
fundamentais
jurdica
historicamente verificvel de que esses
especfica e, finalmente, exclui dessa
direitos visam a proteo de bens e
categoria os direitos sociais, ou seja,
valores, que no seu todo constituem o
aqueles que dependem de uma atuao
cerne da dignidade humana e que foram
positiva do Estado. Todavia, dentro de
sendo construdos no espao pblico da
uma interpretao tica dos direitos
sociedade democrtica nos ltimos dois
humanos,
valores
sculos. O princpio constitucional da
intrnsecos racionalidade humana,
dignidade da pessoa humana ganha,
deve-se compreender os direitos sociais
assim, substncia moral e jurdica,
como direitos essenciais e inafastveis,
passando
por conseguinte fundamentais. A partir
normativo, perdendo o seu carter
dessa eticidade dos direitos humanos,
adjetivo, no mais sendo um simples
pode-se falar em direitos fundamentais
ideal, pouco definido e dependente da
sociais, quais sejam, aqueles que, em
vontade mutante do legislador.
numa
fundada
ordem
em
integrar
sistema
vez de serem direitos contra o Estado,

se constituem em direitos atravs do
Estado, exigindo do Poder Pblico
certas prestaes materiais, como a
315
KRELL, Andras. Controle judicial dos

servios pblicos bsicos na base dos direitos
fundamentais sociais, em A Constituio
Concretizada. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2000.
implementao de polticas sociais que
217
Essa constatao exige que se
constitucional no seu sentido prprio e
situe a questo da fundamentao tica
explcito. Isto para que o Direito
dos direitos sociais, para alm da
expresso nas leis tenha um efeito
positivao
Trata-se,
til,316 que no estado democrtico do
preliminarmente, de demonstrar que os
direito tem a ver com os objetivos
direitos
estabelecidos
jurdica.
sociais
tm
as
mesmas
no
Prembulo
da
caractersticas de obrigatoriedade dos
Constituio de 1988 e que perpassa
direitos humanos, participam tambm
todo o seu texto.
de
sua
natureza
caractersticas
de
tica,
tendo
universalidade,
serem demonstradas atravs de uma

fundamentao
racional.
12.6 Etapas na fundamentao tica

dos direitos sociais
demonstrao dessas caractersticas dos
Devemos examinar dois nveis
direitos sociais, como direitos humanos,
de problemas, que se colocam no
pode ser elaborada em funo da
processo da fundamentao tica dos
atribuio de qualidades que tm a ver
direitos sociais e que podero servir
com a dignidade humana. Deste modo
como dados a serem levados em conta
poderemos comprovar em que medida
na nossa reflexo. Trata-se, no primeiro
os direitos sociais encontram-se no
nvel, de consideraes de carter mais
mesmo nvel axiolgico das liberdades
abstrato e terico, onde pontuamos o
individuais
dos
paradigma jurdico vigente nos dois
desdobramentos dessas liberdades, no
ltimos sculos; o segundo nvel refere-
mbito da distribuio dos bens. A
se questo das caractersticas objetivas
atribuio de uma natureza tica aos
do
direitos
concepo
ou,
ento,
humanos
sociais
sistema
jurdico,
terica.
da
Procuraremos
constitucionais vem de encontro ao que
transitar
pretendia o legislador constituinte, que
epistemolgicas,
ao
resolvidas, permitem que se desvendem
entendimento tico que a sociedade
as razes pelas quais os direitos sociais,
tinha sobre o Direito e a organizao do
para alguns autores, no se encontram
Estado. Atender, portanto, vontade
consagrados na categoria dos direitos
expressa
humanos.
legislar
procurou
pelo
prprio
expressar
constituinte,
por
oriundo
algumas
falcias
que,
quando
consiste, antes de tudo, em acatar as

316
palavras
empregadas
no
texto
MELLO, Celso Albuquerque de. op. cit. p.

41.
218
primeiro
da
pacfica s se aperfeioou no sculo
XVIII, com as primeiras Declaraes de
universal dos direitos sociais pode ser
Direitos - so direitos de resistncia e
identificado quando se considera o
oposio perante o Estado. Dotados de
direito igualdade, como critrio
subjetividade,
aferidor
daquela
segundo
momento
comprovao
da
momento
natureza
tica
so
faculdades
ou
universalidade.
atributos inerentes pessoa, oponveis
desdobra-se
em
ao Estado e, que ao delimitarem o
conseqncia da leitura no reducionista
espao intransponvel da autonomia
da filosofia poltica kantiana, que se
individual, estabelecem os limites a
antepe leitura equivocada que tem
serem observados pelo poder pblico.
servido, como veremos a seguir, de
Representaram
modelo terico para justificar a posio
positivao
que considera os direitos sociais como
absolutismo atravs do estabelecimento
naturalmente contingentes.
do estado liberal de direito, que se
historicamente
da
superao
a
do
instituiu em funo e para preservar

12.7 Igualdade na liberdade como
direitos do indivduo face ao Estado.

O
fundamento dos direitos sociais
valor
que
inspirou
surgimento da primeira gerao de

Os direitos sociais,
tambm
direitos humanos foi a liberdade, mas
igualdade,
preciso ressalvar que a liberdade foi
correspondem segunda gerao dos
interpretada em sua acepo negativa. O
direitos
conceito
chamados
direitos
humanos.
de
Surgiram
em
de
liberdade,
no
sentido
momento posterior aos direitos civis e
negativo, tal como compreendido pelos
polticos, direitos de liberdade, que
pensadores
integraram
de
ausncia de restrio ou interferncia.
direitos humanos. A primeira gerao
Liberdade negativa a situao na qual
de direitos humanos comeou a ser
o indivduo tem a possibilidade de agir
discutida no eclodir da Idade Moderna.
sem ser impedido, ou de no agir sem
A partir dos sculos XVI e XVII, a
ser obrigado, por outros sujeitos. Nesse
reao
do
sentido, a liberdade consiste em fazer
absolutismo levou ao questionamento
ou no fazer tudo que as leis, entendidas
sobre os limites do poder do Estado. Os
em sentido lato, e no apenas no sentido
direitos da primeira gerao - direitos
estritamente tcnico-jurdico, permitem
civis e polticos, cuja consolidao
ou no probem fazer. Entretanto, essa
contra
primeira
os
gerao
excessos
liberais,
corresponde
219
liberdade que serve de base aos direitos
do livre jogo dos agentes no mercado na
da primeira gerao pode sujeitar-se a
sociedade civil, sem a interferncia do
algumas
Estado.
restries,
estabelecidas
principalmente pela lei, no interesse da
A idia de um Estado de Polcia,
coeso, da justia e de outros valores
isento e assptico, mero garantidor da
sociais, mesmo porque a garantia de
liberdade de iniciativa, no demorou em
uma liberdade estritamente negativa no
revelar-se uma iluso. O Estado liberal,
suficiente para permitir o adequado
por trs de sua aparente neutralidade, na
desenvolvimento dos atributos do ser
realidade estava a servio de uma classe
humano.
social, a classe dos detentores dos meios
Com efeito, a ordem liberal
de produo, que necessitavam de um
politicamente institucionalizada atravs
sistema jurdico que regulasse de forma
dos direitos civis e polticos, assegurou
igual os conflitos que ocorressem na
o estabelecimento de um sistema social
sociedade
em torno da economia livre de mercado,
atividade econmica da interveno do
economia esta que terminou por gerar
Estado, para que assim pudesse ser
um quadro de profundas e injustas
realizado o reino da autonomia e da
desigualdades sociais, sob a gide de
liberdade individual. Acontece que no
um
seio
Estado
mais
preocupado
em
da
civil
prpria
garantissem
sociedade
ocorreram
dos meios de produo do que em
detentores dos meios de produo,
proteger os setores menos favorecidos
tornando-se uns mais fortes do que
ou mais fracos da sociedade. O Estado
outros, em virtude, muitas vezes, da
Liberal
ao do poder pblico estatal, renegada
comprometia
apenas
os
garantir a liberdade dos cidados, e, por
ideologicamente,
isso, pretendia apresentar-se como um
quando atendesse ao interesse privado
instrumento
de
sob as diferentes formas de incentivos e
qualquer implicao material de sua
isenes fiscais. Ao mesmo tempo, os
atividade e voltado para estabelecer
mecanismos de produo e distribuio
claramente os seus limites com a
de
sociedade
civil.
produziram
interesses
das
neutro,
afastado
satisfao
dos
necessidades
riqueza
da
mas
entre
liberal
representar os interesses dos detentores
se
dissenses
bem-vinda
economia
prosperidade
liberal
econmica
crescente da sociedade como um todo,
individuais, de acordo com a ideologia
acompanhada
de
liberal, deveria ficar, assim, dependente
desigualdades
sociais.
profundas
Essas
220
desigualdades, que puniram durante
negativus libertatis, que vedava a
dcadas a massa de trabalhadores,
interferncia do Estado nas atividades
serviram
sociais
da sociedade civil. A instituio dos
objetivas para o surgimento da categoria
direitos sociais supunha tambm a
dos direitos sociais como direitos
garantia do status positivus libertatis,
humanos, pois tinham a ver com a
que
prpria sobrevivncia do indivduo,
exigncias, postulaes e pretenses
prisioneiro
com que o indivduo, dirigindo-se ao
como
condies
das
engrenagens
da
compreende
economia liberal. Os direitos sociais
poder
vieram a servir como o instrumento
prestaes.
poltico
positivus
jurdico
que
serviu
pblico,
,
que
terreno
das
recebe
em
troca
portanto,
status
permite
ao
Estado
democratizao do sistema econmico e
construir socialmente as condies da
social da sociedade liberal.
liberdade concreta e efetiva. Deste
Nesse contexto de desequilbrio
modo, o Estado Social de Direito,
entre as condies de vida de diferentes
substituindo o Estado Liberal, inclui no
classes
assim,
sistema de direitos fundamentais no s
formuladas as reivindicaes sociais
as liberdades clssicas, mas tambm os
que serviram de fundamentos para a
direitos econmicos, sociais e culturais.
segunda gerao dos direitos humanos,
A satisfao de certas necessidades
os
bsicas e o acesso a certos bens
culturais. Aps a consagrao dos
fundamentais, para todos os membros
limites ao poder do Estado no quadro do
da comunidade, passam a ser vistos
liberalismo,
como exigncias ticas a que o Estado
sociais,
direitos
foram,
sociais,
econmicos
depois
que
essas
limitaes contriburam para a excluso
deve necessariamente responder.
de grandes massas dos benefcios da
A idia de igualdade social,
sociedade industrial, tornou-se evidente
prpria do Estado Social de Direito, no
a necessidade de democratizao dessas
se
liberdades conquistadas no contexto do
igualdade perante a lei, mera igualdade
Estado liberal, para defesa, inclusive,
formal. Exige, ao contrrio, um outro
dos
tipo
prprios
direitos
fundamentais
desse sistema poltico.
identifica
de
com
igualdade,
garantia
material,
de
que
representa exatamente a superao da
Com a superao da tica liberal,
igualdade jurdica do liberalismo. Pelo
o conceito de direitos fundamentais
princpio da igualdade material, assim
deixou de estar circunscrito ao status
desenvolvido, o Estado se obriga,

221
mediante retificao na ordem social, a
de determinados servios pblicos, pois
remover as injustias encontradas na
os direitos fundamentais de defesa
sociedade. Essa obrigao, entretanto,
somente podem ser eficazes quando
processa-se no atravs da pura e
protegem
simples manifestao do voluntarismo
mnimas
poltico, mas como conseqncia da
realizao. Por exemplo, se o poder
elaborao legislativa, que ir refletir as
estatal deixa de desenvolver esforos
demandas dos excludos dos benefcios
para atender populao mais carente,
da
Antepe-se,
que no tem recursos para pagar um
portanto, a sociedade liberal e a
plano privado de sade, essas pessoas
sociedade do estado democrtico de
acabam sendo ameaadas diretamente
direito, em virtude, precisamente, da
no seu direito vida e integridade
natureza e funo dos direitos civis e
fsica. Os direitos sociais, no quadro
polticos num sistema jurdico que
jurdico-poltico atual, concretizam a
passou a
nos direitos sociais a
obrigao do Estado de controlar os
condio para a implementao dos
riscos do problema da pobreza, que no
objetivos ltimos estabelecidos no texto
podem ser atribudos exclusivamente
consticuional. Deve-se enfatizar, aqui,
aos prprios indivduos, restituindo um
que o surgimento dos direitos sociais
status
no suprimiu nem apagou as conquistas
necessidades
referentes aos direitos civis e polticos.
sociais,
Ao contrrio, o que se observa que no
constituem, junto com as liberdades
sculo XX, os direitos civis, polticos e
civis e polticas, o acesso a essa
sociais
dimenso maior da liberdade.
sociedade
ter
liberal.
sofreram
um
processo
de
as
condies
necessrias
mnimo
de
para
satisfao
pessoais.
econmicos
materiais
Os
e
sua
das
direitos
culturais
convergncia, em virtude da maior

democratizao no exerccio do poder, e
12.8 Justia e dignidade da pessoa
passaram a constituir o ncleo da
humana
cidadania no Estado Democrtico de

Direito.
Alm dos valores da igualdade e
Outra questo que necessita ser
da liberdade - conjugados na forma de
analisada a de que no Estado
igual direito liberdade - os direitos
Democrtico de Direito contemporneo,
sociais encontram fundamento tico na
os direitos fundamentais bsicos esto
exigncia de justia, na medida em que
cada vez mais dependentes da prestao
so essenciais para a promoo da

222
dignidade
da
pessoa
humana,
demonstrado
claramente
que
indispensveis para a consolidao do
reconhece como membro, inclusive,
Estado Democrtico de Direito. Esse
atravs da garantia de seus direitos
regime, fundado sobre o princpio
sociais bsicos. O reconhecimento de
democrtico,
integrao na comunidade depende,
pressupe
deste modo, no apenas da garantia dos
participao popular e exerccio dos
direitos civis e polticos, mas tambm
direitos de cidadania. A cidadania, em
da participao nos direitos sociais
seu
indispensveis para ter uma vida digna.
incluso
pretende
social,
conceito
assegurar
que
jurdico
clssico,
estabelece um vnculo jurdico entre o
Os direitos sociais derivam, em
cidado e o Estado. Esse vnculo,
ltima
entretanto,
estado
constitucional da dignidade da pessoa
democrtico de direito torna-se mais
humana, atravs de uma linha de
abrangente, pois cidado aquele que
eticidade. Assim, constata-se que no h
goza detm direitos civis (liberdades
distino de grau entre os direitos
individuais) e polticos (participao
sociais e os direitos individuais, pois
poltica), mas tambm direitos sociais
ambos so elementos de um bem maior:
(trabalho, educao, habitao, sade e
a dignidade da pessoa humana, que tem
prestaes
de
duas faces, conectadas, sobretudo, por
da
sua fundamentao tica, universal,
cidadania, sob esse ponto de vista,
comum: a liberdade e a igualdade. por
materializa-se em duplo sentido. A
essa razo que a eliminao das
cidadania permite que o indivduo sinta-
desigualdades
se partcipe da sociedade na medida em
tarefa irrenuncivel - em primeiro lugar,
que
preocupe
por razes de coerncia entre um
ativamente com sua sobrevivncia, e
suposto ideal de igualdade e a prpria
com uma sobrevivncia digna. Assim,
idia de democracia; em segundo lugar
verifica-se que a cidadania uma
pela constatao de igual dignidade das
relao de mo-dupla: dirige-se da
pessoas,
comunidade para o cidado, e tambm
fsicas e psicolgicas. Essa igualdade
do
comunidade.
material que ir garantir a cada
Portanto, s se pode exigir de um
indivduo o gozo de renda mnima,
cidado que assuma responsabilidades
moradia digna, emprego, assistncia
no
quadro
sociais
vulnerabilidade).
esta
cidado
em
O
tempo
vnculo
sociedade
para
do
se
anlise,
do
continua
apesar
das
princpio
sendo
uma
desigualdades
quando a comunidade poltica tiver

223
sanitria, educao fundamental e apoio
Metafsica dos Costumes) a idia de que
em tempos de dificuldade.
se encontra implcito no exerccio das

liberdades, atravs da manifestao das
12.9
fundamentao
tica
dos
vontades autnomas, e estabelecimento

de limites comuns para o seu exerccio.
direitos sociais
No
Torna-se
necessrio
das
liberdades,
por
se
referirem-se num primeiro momento a
estabeleam os parmetros tericos
relaes intersubjetivas, a natureza tica
dentro dos quais poderemos investigar a
das
fundamentao
direitos
mesmo no ocorre, entretanto, com os
sociais, assim como foi extensamente
direitos sociais, que so por natureza
elaborada a fundamentao tica dos
direitos pblicos, a serem realizados
direitos civis e polticos no alvorecer do
coletivamente.
tica
dos
que
mbito
estado liberal de direito. Os direitos
mesmas
torna-se
modelo
evidente.
terico
do
qual
relativos ao exerccio das liberdades e
podemos nos socorrer para examinar a
do direito de propriedade, desde a
fundamentao tica dos direitos sociais
formulao lockeana, que a considerava
o kantiano. Torna-se, no entanto,
como uma das formalizaes jurdicas
oportuno
do
preliminares:
exerccio
da
autonomia,
so
esclarecer
duas
questes
primeiro,quais
as
considerados como direitos universais e
conseqncias prticas da atribuio do
que se legitimam eticamente. Isto
carter tico aos direitos sociais; e
porque esses direitos expressam ou
segundo, por qu Kant ?
resultam do exerccio da autonomia da
Esses
dois
questionamentos
pessoa humana. Assim, por exemplo,
podem ser, conjuntamente, respondidos.
Locke situava a origem do direito de
A leitura de Kant tem sido, a meu ver,
propriedade
realizada
(Segundo Tratado do
Governo Civil, V)
no exerccio pelo
de
aceitando-se
modo
de
reducionista,
forma
a-crtica
homem de atos que visam retirar,
afirmao de que o filsofo alemo
atravs do trabalho, da propriedade
erige a lei de moralidade como sendo,
comum,
principalmente,
individual,
legitimamente integrar a propriedade
exclusivamente
aos
individual. A lei de moralidade, por sua
contrario
parte
que
passariam
sensu,
aplicada
indivduos.
alguns
autores317
vez, na primeira formulao kantiana,

317
expressa
(Fundamentao
da
HFFE, Otfried. Prncipes du Droi. op .cit;.

CORTINA, Adela. Ciudadanos del Mundo:
224
consideram que se pode, sem violao

do texto kantiano, afirmar-se que,
partindo-se da segunda formulao do
imperativo da moralidade seres
racionais esto pois todos submetidos a
esta lei que manda que cada um deles
13 Globalizao e
jamais se trate a si mesmo ou aos outros
simplesmente como meios, mas sempre

simultaneamente
podemos
como
evidenciar
fins318
como
13.1 As antinomias do processo de

globalizao
fundamentao tica kantiana aponta

para a natureza social do ser humano.
Em conseqncia, argumenta Hffe,
podemos retirar das entrelinhas da obra
kantiana um outro tipo de imperativo, o
imperativo
jurdico
categrico.
Entramos no limiar do sculo

XXI com profundas transformaes no
sistema das relaes interestatais. O
equilbrio entre as grandes potncias da
Paz de Westphalia que tinha sido
Encontramos, assim, implcito em Kant
substitudo pelo equilbrio bipolar EE.
- que nunca empregou diretamente a
U.U. versus Unio Sovitica durante a
expresso
imperativo
categrico
metodolgica
que
jurdico
uma
abertura
nos
permitir
desenvolver a idia de que os direitos

sociais tm carter de universalidade
obrigatria, isso por serem direitos que
se encontram nas origens da sociedade
humana, representando a dimenso da
pessoa como bios politikn.
maior parte do sculo XX, com a queda

do sistema sovitico foi substitudo pela
hegemonia econmica e militar dos
Estados Unidos. Ao lado dessa brusca
mudana no cenrio poltico global,
pela primeira vez na histria da
humanidade um sistema econmico
pretende-se
universal,
surgindo
mecanismos de produo comuns a

todos os povos. Entretanto, a prpria
hegemonia da superpotncia, Estados
Unidos e o sistema de produo e
comercializao de riquezas vem-se
hacia une teoria de la ciudadana. Madrid:

Alianza Editorial, 1998.
318
Metafsica dos Costumes. Ed.cit.. p. 76.
ameaados
por
foras
polticas,
religiosas e militares, que tornam frgil

225
poder
do
Envolvendo
estado
essas
polticas,
hegemnico.
econmicos e sociais, encontrados nas
transformaes
diferentes naes do planeta. Desde as
econmicas
sociais
encontra-se o processo da globalizao.

A
expresso
globalizao,
processo
globalizao
suas
origens,
globalizao
com
identificao
uma
da
experincia
de
nacional trouxe consigo distores na
ou
avaliao crtica do
fenmeno. O
mundializao tem sido utilizada de
argumento adiantado pelos tericos da
forma abrangente e procura expressar,
globalizao neoliberal consistia em
na
sociais,
proclamar as qualidades intrnsecas do
culturais,
projeto poltico e econmico norte-
muitas vezes correlatos, mas, s vezes,
americano, pois ele, e somente ele,
excludentes. A maioria das vezes,
representaria a etapa mais avanada da
principalmente na literatura das cincias
democracia liberal. Essa apropriao da
sociais, o uso da expresso vem
expresso, por uma forma especfica de
carregado de uma atribuio crtica e
ideologia e sistema poltico, contribuiu
expressa julgamentos valorativos, quer
para que aspectos da globalizao que
sejam positivos, quer sejam negativos.
escaparam dos limites do projeto norte-
Essa caracterstica do uso da expresso
americano passassem despercebidos dos
deve-se ao fato de que a globalizao
analistas.
verdade,
polticos,
fenmenos
econmicos
surge, antes de tudo,

capitalismo
financeiro
no mbito do
categorias
clssicas
do
ento
Estado e do Direito liberal viram-se
repercutir e ganhar cores prprias nas
confrontadas com desafios surgidos no
relaes intersubjetivas, intergrupais e
seio do processo de globalizao e que
interestatais na contemporaneidade. O
se
termo
contestao
globalizao
para
As
foi,
tambm,
referiam,
de
principalmente,
alguns
princpios
associado a um projeto scio-poltico, a
fundadores da sociedade liberal. A
Pax Americana, que aps a queda do
dimenso da igualdade, por exemplo,
Muro de Berlim, foi considerado como
viu-se
hegemnico.
produzidos no processo. Alguns autores
questionada
por
fatores
O projeto, tanto para alguns
sustentam mesmo que a questo da
tericos, como na prtica das relaes
igualdade encontra, precisamente, no
financeiras, passou a ser considerado
pas modelo o seu grande desmentido.
como qualitativamente superior aos
Assim, por exemplo, Habermas,
demais modelos de regimes polticos,
ao tratar da incluso no estado liberal,

226
sustenta que a proteo igual sob a lei

no
suficiente
constituda
para
uma
que
seja
Os
efeitos
globalizao
iro
sociais
da
aparecer
sob
democracia
diferentes formas de excluso, que
constitucional. No devemos somente
negam, como sustenta Habermas, a
ser iguais sob a lei, mas devemos,
prpria
tambm, considerar que somos autores
democrtico de direito. Essa questo
das leis que nos unem. Como escreve
suscitada pelo filsofo alemo faz com
Habermas quando consideramos essa
que
conexo interna entre a democracia e o
globalizao
estado
exclusivamente
constitucional,
seriamente,
natureza
anlise
de
um
do
processo
de
de
ser
deixe
e
estado
principalmente
torna-se claro que o sistema do direito
econmica e financeira e volte a sua
no cego face s condies sociais
nfase nas conseqncias polticas,
desiguais e as diferenas culturais.319
sociais e culturais desse processo. Trata-
Habermas aponta, ento, o que parece
se de encontrar solues que no se
ser o ponto nevrlgico da fragilidade do
encontram no mbito da econmica e
estado
das finanas, mas sim da organizao
liberal
face
aos
adiantados pela globalizao:
desafios
320
poltica.
Para
tanto
necessrio
verificar quais as caractersticas da

[...] a cegueira em
relao cor da
leitura
seletiva
desaparece
desde
que se assuma que
atribumos
aos
detentores
de
direitos individuais
uma identidade que
concebida
intersubjetivamente.
Pessoas,
assim
como sujeitos de
direito, tornam-se
individualizadas
somente atravs de
um processo de
socializao.
globalizao
processo
considerada
social
com
como
mltiplas
variadas repercusses na sociedade

contempornea.
13.2 A globalizao como processo

social
Distingue-se no processo de
globalizao dois fenmenos distintos,
que ocorrem simultaneamente, mas que
provocam
319
HABERMAS, Jrgen. Struggles for

Recognition in the Democratic Constitucional
State. In: TAYLOR, Charles, Multiculturalism.
Princeton: Princeton Unversity Press, 1994. p.
107.
320
Ibidem. p. 107.
diferenciados:
resultados
o
primeiro
objetivos
deles,
acontece em funo da transformao

das cadeias de atividade econmica,
social e poltica, que deixaram de ser
227
nacionais, ganhando dimenses inter-
tecnolgica, militar, jurdica, cultural e
regionais e intercontinentais; mas, por
ambiental. Essas atividades tm cada
outro lado, a globalizao remete,
uma de per si peculiaridades prprias, e
tambm, constatao de que existe
todas elas refletem o produto do
uma intensificao e mudana na
conhecimento e das tcnicas prprias de
natureza dos nveis de interao e
uma civilizao tecnocientfica. Neste
interconexo
prprios
sentido, o processo de globalizao
sistemas polticos nacionais, no mbito
rene em todos os seus aspectos os
da interestatalidade e das conexes
resultados da cincia e da tecnologia,
entre sociedades e culturas.321
sendo necessrio que se imaginem
dentro
dos
A globalizao no consiste em
novas formas de categorias e sistemas
processo linear, com princpio, meio e
jurdicos que resolvam os conflitos
fim, desenvolvendo-se por etapas e
encontrados nessa nova realidade.
momentos previsveis, explicveis em
Talvez a questo central com
virtude de relaes de causa e efeito;
que se defronta a globalizao, ao lado
trata-se
fenmeno
da constatao do fato cientfico e
multidimensional, envolvendo diversos
tecnolgico como motor propulsor do
domnios da atividade e da interao
processo, resida na necessria anlise e
humanas,
tornando-se,
em
ponderao dos diferentes nveis de
fenmeno
complexo
acesso ao poder e de sua regulao. As
pblicas
dificuldades oriundas do processo de
para
globalizao
de
formulao
um
de
extremamente
assim,
que
polticas
sofisticadas
exige
soluo de seus problemas.

A
primeiro
lugar, no fato de que se trata de um

processo onde as relaes entre os
globalizao pressupe, portanto, a
diversos agentes ocorrem no quadro de
considerao de trs blocos temticos,
uma hierarquia que estabelece relaes
acima referidos. Organizam-se nesses
assimtricas, tanto no acesso s redes
blocos os diferentes tipos de atividades
globais, como na distribuio de infra-
que
estruturas sociais e econmicas. Esse
poltica,
tipo de sistema assimtrico produz, em
ocorrem
atividade
na
do
em
de
321
anlise
residem,
processo
globalizao:
econmica,
HELD,
David.
Democracy
and
Globalization. In: Archibugi, Danielle, Held,
David & Khler, Martin (edits.). Re-imagining
Political Community. Stanford: Stanford
University Press, 1998. p. 13.
conseqncia,
efeitos
socialmente
nefastos, alimentando, assim, as mais

acerbas
crticas
ao
processo
de
globalizao.
228
De um lado, o processo conduz a
prprio
sistema
econmico
vamos
relaes de poder desiguais e, em
constatar contradies que evidenciam
funo dessa desigualdade, permeia a
um sistema ainda embrionrio, apesar
sociedade com ideais de consumo
de
somente acessveis a poucos; ao mesmo
imprevisvel.
tempo, para produzir esses benefcios,
comerciais
aprofunda os nveis de desigualdade
nacionais a uma feroz concorrncia, o
econmica e excluso social, afetando a
sistema
qualidade de vida de todos, inclusive
liberalizao dos mercados de capitais,
dos
do
no incio da dcada de 80, presenciou o
processo. Esse paradoxal efeito dos
surgimento do mais integrado sistema
avanos tecnolgicos e do incremento
de que se tem notcia na histria da
da desigualdade, que vai redundar
humanidade. Implementando polticas
naquilo que os socilogos denominam
prprias, independentes da vontade
sociedade de risco, exige uma reflexo e
poltica das comunidades dentro das
uma participao sociais mais intensas
quais
do
na
multinacionais trouxeram para a cena
do
poltico-institucional,
que
mais
se
que
aquelas
sociedade
liberal.
beneficiam
encontradas
A
natureza
extremamente
poderoso
Enquanto
levaram
financeiro,
atuam,
as
as
relaes
economias
partir
as
da
empresas
fatores
de
processo globalizador aponta, assim,
desestabilizao, quando a autonomia
para o caminho da democracia e
de governos eleitos democraticamente
transparncia no exerccio do poder
tem
pblico e privado.
constrangida
por
fontes
do
poder
econmico,
no-eleitas
sem
Dentro desses blocos temticos,
sido,
de
forma
crescente,
que se referem aos tipos de atividade e
representatividade.322 Corre-se o risco
interao encontrados na globalizao,
de abandonar-se, assim, no processo,
surgem novos tipos de desafios e
uma das conquistas mais significativas
perplexidades. A economia que foi o
da cultura poltica dos ltimos dois
mbito da atividade humana onde se
sculos: a representao poltica, como
manifestaram os primeiros indcios da
fonte legitimadora da lei e do exerccio
globalizao
efetivo do poder.
mltiplas
implica
complexas,
relaes
se
A indstria cultural, por sua vez,
desenvolvem no comrcio, finanas,
expressa por vias prprias as mesmas
empresas
em
multinacionais,
que
indstria
cultural e meio-ambiente. No seio do
322
Ibidem. p. 18.
229
caractersticas dos demais instrumentos
principalmente, nas populaes mais
de globalizao. A transnacionalizao
fracas
dos
socialmente, e a poluio constituem o
uma
espao pelo qual transitam foras
sistemas
de
cinematogrfico
televiso
tende
economicamente,
homogeneizao de padres e valores
econmicas,
culturais, ainda que haja uma crescente
descontroladas.
reao
essa
econmicos, talvez a deteriorao do
tendncia. o caso, por exemplo, do
meio-ambiente, por ameaar de modo
renascimento do interesse das novas
mais evidente todas as naes do
geraes por manifestaes artsticas e
planeta, ricas ou pobres, seja o setor
culturais tradicionais, especficas de
onde maior nmero de tentativas tm
comunidades,
pasteurizao
sido feitas para que se estabeleam
imposta pelos grandes sistemas de
acordos e normas de regulao globais.
comunicao. Observa-se, tambm, o
Conferncias internacionais, como a do
aparecimento dentro do prprio sistema
Rio de Janeiro, em 1992, e organizaes
da Internet de uma individualizao
culturais, cientficas e de defesa do
crescente no acesso informao e
meio-ambiente tm submetido governos
comunicao. Entretanto, esse sistema,
e empresas a crescentes procedimentos
que caminha para ser de propriedade de
de constrangimento e controle.
de
oligoplios,
culturas
face
um
locais
dos
instrumentos
financeiras
excludas
Outro
Entre
tipo
polticas
os
processos
de
atividade
econmicos e jurdicos da globalizao,
caracterstica da globalizao tem a ver
tem sido o veculo de circulao de
com o Direito. Precisamente porque o
idias e valores, que por sua prpria
estado nacional soberano encontra-se
natureza levam o usurio a encontrar
submetido
meios que superem as tentativas de
culturais, polticas e econmicas, o
controle
Direito
poltico
da
comunicao
globalizada.
O
que
diferentes
dele
influncias
emana
como
manifestao de sua vontade poltica,

meio-ambiente
constitui,
sofre no processo uma mudana radical.
tambm, uma outra rea de atividades e
A legislao do comrcio internacional,
inter-relaes onde se delineiam novos
da explorao e ocupao do espao, da
tipos de organizao dentro do processo
explorao dos oceanos e das reservas
de globalizao. O aquecimento global,
silvcolas so exemplos de como a
o esvaziamento da camada de oznio,
outrora
junto com a expanso demogrfica,
encontra-se hoje limitada por acordos e
autnoma
vontade
estatal
230
organizaes internacionais. O locus do
como
poder real deslocou-se, por sua vez, no
alimentao, a habitao, que no quadro
mbito interno do estado nacional, do
da soberania clssica terminaram por
poder executivo para diferentes tipos de
ficar prisioneiros de um aparelho estatal
agncias a nvel nacional, regional e
dependente do prprio processo de
internacional, que procuram adequar os
globalizao. Esses bens almejados e
sistemas
disputados por populaes inteiras,
nacionais
exigncias
reguladoras da globalizao.
sade,
excludas
de
bem-estar,
seus
benefcios,
Trata-se, em outros termos, da
transformam-se de forma crescente em
constatao de que a soberania, como
causa para o aumento de presses
concebida pela tradio clssica do
polticas sobre os estados nacionais.
pensamento
poltico
jurdico,
Neste
contexto,
estado
encontra-se questionada por uma rede
nacional situa-se como parte de um
de novos desafios. Surgem os desafios
sistema global e regional, complexo e
encontrados na rea da ecologia, da
com
complexidade tecnolgica crescente do
submetido
desenvolvimento
presses,
conseqncias
sociais,
de
suas
diferentes
a
nveis,
diferentes
ainda
que
estando
tipos
no
de
tenha
do
subvertido a sua autoridade poltica,
aprofundamento do fosso entre naes
modificam, entretanto, a natureza de sua
ricas
correntes
autonomia e soberania. Constata-se,
migratrias, internas aos prprios pases
assim, que as relaes objetivas de
e entre pases, diante dos quais as
poder, que ocorrem no processo de
respostas convencionais encontradas no
globalizao,
contriburam
estado e no direito clssicos tm sido
instaurao
de
insuficientes.
internacional,
pobres,
das
Quando analisamos os temas

centrais
desses
novos
desafios,
um
que
para
sistema
representa
contraponto moderno e secular da

organizao
poltica
pela
medieval,
verificamos que o esvaziamento das
caracterizada
superposio
de
possiblidades reais do estado soberano
autoridades e lealdades divididas, entre
deve-se mais ao aparecimento das
o monarca e a Igreja.
demandas valorativas, que tm a ver

com
prpria
sobrevivncia
da
humanidade no quadro da globalizao.
13.3
princpio
moral
da
responsabilidade
Existem bens comuns da humanidade,

231
A conjugao de todos os fatores
o que at ento somente tinha sido
especficos da globalizao faz com que
imaginado na especulao filosfica ou
se fale em sociedade de risco. Essa
ideolgica. Esse modelo, que dever
sociedade poderia ser caracterizada por
responder
riscos e perigos de hoje, que se
realidade poltica, social, econmica e
diferenciam das mesmas ameaas na
cultural, tem um caminho determinado
Idade Mdia, por exemplo, e isto, em
por referenciais comuns a todos os
virtude da globalizao.323 Observa-se,
povos e naes. Esses referenciais que
por outro lado, um fenmeno poltico e
serviro de fonte legitimadora de um
social que se torna cada vez mais
novo sistema jurdico necessariamente
presente
universal.
no
cenrio
nacional
foras
atuantes
na
internacional: medida que se fortalece
A idia das comunidades de
a conscientizao poltica sobre o
responsabilidade325 remete-nos para
necessrio respeito a valores e bens
um
comuns da humanidade, como dique
internacionais, onde a ao poltica
mar montante dos malefcios de um
deixa de refletir somente a vontade
processo, dito modernizador e que se
soberana do estado nacional e expressa,
pretende global, esses bens e valores
tambm, polticas pblicas que tenham
tornam-se cada vez mais indivisveis.
por
Como
necessidades
escreve
Badie,
racional
novo
quadro
objetivo
de
relaes
atendimento
das
das
comunidades
eticamente esses desafios nos conduzem
particulares. O papel do Direito ser o
a um tratamento global no qual o
de estabelecer de forma intercultural,
princpio
mais
da
responsabilidade
se
do
que
por
instrumentos
substitua ao da soberania; cada estado
interestatais, tipos de responsabilidades
o depositrio fiel da sobrevivncia do
coletivas
planeta, do seu desenvolvimento e dos
garantidas pelos estados. Abrem-se
valores construdos como universais.324
dessa forma possibilidades para a
Um
modelo
universal
ou
particulares,
serem
construo de uma nova ordem poltica,
cosmopolita de organizao poltico-
no
identificada
com
governo
social encontra-se em fase de gestao,
mundial, mas que supere as limitaes

do sistema poltico e da ordem jurdica
323
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo:

hacia una nueva modernidad. Barcelona:
Paids, 1998. p. 28.
324
BADIE, Bertrand. Um Monde sans
Souverainet. Paris: Fayard, 1999. p. 166.
do estado soberano. O neologismo
325
Ibidem.
232
global-local, sugerido por alguns
nacional soberano, nem muito menos de
autores,326 expressa a solidariedade que
um estado mundial, mas sim de um
une duas novas tendncias da cena
sistema jurdico que deite suas razes e
contempornea:
os seus limites em funo daqueles
globalizao, nutrindo-se da dinmica
direitos comuns a todo o ser humano,
de fatores locais (produo, gesto,
direitos
iniciativas municipais, cooperao entre
juridicamente nos direitos humanos,
organismos sociais); de outro lado, ela
patamar
se manifesta atravs da formao de
soberanias
regies transversais, como os grandes
universal
conjuntos mundiais regionais.
responsabilidades a serem estabelecidas
de
um
lado
Nos interstcios desse sistema
esses
que
moral
e
se
expressam
legitimador
parmetro
das
jurdico
determinante
de
atravs dos diferentes estados nacionais.
surge uma nova dimenso poltica, que

tem a ver com a cidadania cosmopolita.
13.4 Da cidadania liberal cidadania
Ocorre um fenmeno poltico e social
cosmopolita
que se torna cada vez mais presente no

cenrio nacional e internacional: na
medida
em
que
conscientizao
se
poltica
O desafio da engenharia poltica
fortalece
do prximo milnio encontra-se em
sobre
estabelecer
um
sistema
poltico,
necessrio respeito a valores e bens
obediente a valores e normas nascidas
comuns da humanidade, como dique
da realidade social e econmica, mas
mar montante dos
malefcios do
que oriente o sistema em direo a um
processo, esses bens e valores tornam-se
maior equilbrio e distribuio de
cada vez
riquezas,
mais
indivisveis.
Neste
tendo
como
sustentculo
sentido que se pode visualizar um
moral e poltico os direitos humanos.
sistema que seja construdo em torno do
Para
princpio da responsabilidade entre
investigar
naes
possibilidade e as caractersticas desse
comunidades
critrio
tanto,
torna-se
quais
as
necessrio
condies
jurdico. Esse critrio, entretanto, no
sistema
ser o reflexo da vontade de um Estado
necessariamente de um novo tipo de
326
poltica,
Ibidem. p. 167. ROBERTSON, R.

Glocalization: Time-Space and HomogeneityHeterogeneity. In: M. Featherstone, S. Lash e
R. Robertson (edits.). Global Modernities.
London: Sage, 1995. p. 1-24.
poltico,
de
chamada,
resultante
por
Habermas
(1998), de poltica deliberativa. Em

torno da idia de uma nova prtica
poltica que se pode verificar em que
233
medida o ncleo poltico e jurdico
avaliar a funo da idia de sociedade
dessa poltica deliberativa encontra-se
cosmopolita, de cidadania cosmopolita
nos direitos humanos. Essa categoria de
e de direito cosmopoltico.
direitos que poder estabelecer os
A palavra cosmopolita tem
limites morais, polticos e jurdicos da
suas origens na Grcia clssica e,
sociedade
mesmo
particularmente, no ideal dos filsofos
tempo em que serve como referencial
esticos que consideravam os seres
normativo
humanos como criaturas racionais com
cosmopolita,
para
ao
sociedade
democrtica.
direitos universais, sendo cidados da
A ordem poltica cosmopolita,
Cosmpolis.
Empregada,
entretanto, por sua prpria natureza,
inicialmente, na Europa durante a
pois se situa para alm do estado
efervescncia dos anos do Iluminismo,
nacional
pelas elites intelectuais, a expresso
estabelecimento de critrios que no se
significava o universalismo poltico ou
identificam
determinada
cultural, que desafiava a particularidade
comunidade poltica ou com uma
de naes e estados, de um lado, e as
nao-estado. Nesse sentido, a proposta
pretenses do universalismo religioso,
central da Pax Americana, que se
de
expressa do ponto de vista econmico e
modernidade a designar o cidado do
social pelo Consenso de Washington,
mundo, aquele indivduo que se sente
onde
em casa no importe onde se encontre.
torna-se
soberano,
com
uma
capitalismo
o
pressupe
sistema
democrtico
passou
na
A cidadania cosmopolita constituir,
livre
assim, uma forma peculiar de vnculo
mercado global, como seu mecanismo,
jurdico entre o indivduo e uma nova
contraditria, pois pretende transferir
ordem jurdica, ainda em gestao, que
para o mbito universal uma forma
no se identifica com a legislao do
nacional, no caso o modelo norte-
Estado-Nao,
americano, de ordem poltica e sistema
internacionais,
econmico. Essa globalizao forada,
estados
que nega precisamente as possibilidades
Naes Unidas.
atravs
Cosmopolita
ser
instrumentalizado
ideal
outro.
do
de uma ordem universal, transforma o
nem
com
as
estabelecidas
soberanos
ou
leis
entre
atravs
das
Quando falamos em cidadania
processo de globalizao na imposio
cosmopolita,
estamos
fazendo
de um sistema econmico especfico.
referncia a um novo tipo de vinculo do
Neste quadro que se torna necessrio
indivduo com uma determinada ordem

234
jurdica, que no se reduz quela do
provocadas pelas prprias polticas
estado nacional. E quando nos referimos
implementadoras
a uma ordem que se encontra para alm
formas
do estado nacional, estamos tratando de
econmica. Somos ento compelidos a
um
primeiro
reconhecer a interdependncia de dois
momento, apresentou-se como sendo
tipos de questes: a existncia de uma
especificamente
econmico.
poltica global, que visa todo o planeta,
Encontramo-nos diante de uma nova e
e que se expressa atravs das polticas
complexa realidade, onde subsistem
do Fundo Monetrio Internacional, do
estados
Banco
processo,
que
nacionais
num
uma
ordem
de
suscitam
organizao
Mundial
novas
social
das
mas,
empresas
econmica internacional, mas tambm a
multinacionais;
afirmao de valores culturais locais,
num
dentro de cada estado. O direito de uma
reaes a nvel social e poltico contra
ordem poltica cosmopolita poder,
essa poltica uniformizadora.
movimento
ento, ser concebido como o domnio
paralelamente,
contrrio,
surgem
As naes-estado encontram-se
legal diferenciado da lei dos estados
no
nacionais e, tambm, da lei interestatal
mltiplas. A proposta da teoria da
ou seja a lei internacional. A cidadania
democracia cosmopolita baseia-se em
cosmopolita ser, portanto, aquela que
algumas constataes empricas, em
ir assegurar direitos e liberdades a
funo das quais pretende-se estabelecer
serem reconhecidos, no somente pelo
os
estado nacional, mas que perpassar
democrtica, que deite as suas razes em
diversas ordens jurdicas. Ser uma
redes
cidadania que se define no somente por
relacionamento
um estado, mas atravs de diferentes
comunidades nacionais e locais. Os
estados.
melhores analistas do fenmeno da
O fato social e poltico relevante
meio
dessa
teia
fundamentos
de
regionais
globalizao
e
e,
apontam
de
relaes
uma
ordem
globais
de
tambm,
em
para
essa
que esse processo de globalizao tem
convergncia emprica como forma de
provocado reaes as mais diversas,
impedir que as foras econmicas,
tanto sob o aspecto poltico, como sob o
determinantes
aspecto econmico. Constata-se que a
globalizao, escapem dos mecanismos
imposio do modelo do Consenso de
de controle democrtico (legitimidade,
Washington no se processa de forma
transparncia e participao do poder
unilinear, pois as contradies internas
pblico).
no
processo
de
235
Neste
relevncia
contexto,
a
ntida
assume
O sistema poltico e social da
diferena
atualidade faz com que o Estado tenha
estabelecida por Habermas327 entre a
um
concepo liberal328 e a concepo
responsabilidades, que ultrapassam os
republicana da poltica. A primeira,
limites definidos no quadro do estado
concebe o processo democrtico com a
liberal. As responsabilidades prticas do
funo de programar o Estado no
estado, que se exercem atravs dos seus
interesse da sociedade, sendo que o
poderes legais, comeam a mover-se em
processo poltico teria como finalidade
duas direes, para baixo e para cima.
fazer valer os interesses privados da
Ocorre o movimento para baixo das
sociedade em
responsabilidades do estado quando
segunda,
face do Estado; a
entende
processo
conjunto
funes,
antes
de
restritas
novas
ao
poder
democrtico, no como mediador entre
pblico, passam a ser compartilhadas ou
interesses privados e o Estado, mas
exercidas
como
de
governamentais, ou por grupos da
socializao coletivo. Torna-se, assim,
sociedade civil. Esse movimento
claro
constatado na crescente presena das
garantidor
que
instrumento
do
processo
poltica
peculiar
deliberativa,
democracia
por
organizaes
organizaes
no-
comunitrias,
em
cosmopolita, vai alm do modelo do
diferentes quadrantes do planeta, que
liberalismo clssico e reconhece a
atuam junto e, s vezes, no lugar do
necessidade de que a legislao e o
poder
controle do exerccio do poder sejam
movimento para cima acontece quando
instrumentos
real
os poderes legais, at ento exclusivos
mecanismos
do poder soberano nacional, deslocam-
sociais
se em direo s organizaes que
essenciais
democratizao
dos
poltico-institucionais,
na
econmicos da sociedade cosmopolita.
As
razes
da
democracia
cosmopolita
Por
sua
vez,
transcendem o estado nacional, que so

as
13.5
pblico.
organizaes
regionais,
transnacionais e globais. Este segundo

tipo de desenvolvimento dos poderes
legais do estado j se iniciou h
algumas dcadas, quando nasceram as
327
HABERMAS, Jrgen.
Lintgration
rpublicaine. Paris: Fayard, 1999, p. 259 e segs.
328
RAWLS, John. Political Liberalism. New
York: Columbia University Press, 1993.
primeiras organizaes internacionais,

constitudas
por
estados-membros,
sendo que em algumas reas da

236
atividade poltica, econmicas, sociais e
existncia da sociedade civil. Logo, a
culturais,
de
globalizao para deixar de ser um mero
governos,
arranjo econmico, dever estar inserida
representantes de rgos da sociedade
no quadro desse amplo compromisso da
civil, que se fazem ouvir de forma
democracia
crescente no frum internacional.
condio mesma de sobrevivncia da
incluram
representaes
alm
de
cosmopolita,
como
Existe, portanto, um novo tipo
humanidade. A democracia cosmopolita
de regime democrtico que se delineia,
consiste no regime poltico onde o
na medida em que os agentes do
respeito universal e global dos direitos
processo legislativo e de controle do
humanos, a igualdade cvica universal,
poder
mais
o estado de direito e uma sociedade
social.
civil global constituem a sua espinha
Resta saber como e em que medida esse
dorsal. O processo de globalizao
processo de democratizao do processo
deixar ento de refletir a tentativa de
decisrio
forma
imposio de um modelo econmico
basicamente semelhante nos sistemas
global, sob a forma do capitalismo
polticos diversificados e entre os
democrtico universal,329 e permitir o
estados e organismos internacionais.
surgimento de mltiplos capitalismos,
Para
que
acham-se
disseminados
cada
pela
estrutura
caminha
isto,
vez
de
torna-se
necessrio
correspondero
diferentes
estabelecer os parmetros em funo
vocaes sociais e culturais de um orbe
dos quais podemos caracterizar os
pluralstico.
estados democrticos modernos. Em

outras
palavras,
quais
os
fatores
O modelo poltico-institucional
que
ir
assegurar
democracia
diferenciadores de um novo tipo de
cosmopolita implica, por sua vez, numa
democracia,
reavaliao
que
alguns
autores,
seguindo a tradio iluminista kantiana,

sugerem
chamar
de
democracia
cosmopolita.
Os
formas
polticas
vigentes. Para que se possa caminhar

em direo institucionalizao da
democracia
cosmopolita
torna-se
democrticos
necessrio que se considerem trs
usualmente
fatores: em que medida as relaes da
caracterizados por serem qualificados
comunidade com o poder pblico
modernos
estados
das
so
pelo respeito aos direitos humanos e s

liberdades pblicas, igualdade de
todos os cidados diante da lei e
329
GRAY, John. Falso Amanhecer, os

equvocos do capitalismo global. Rio de
Janeiro/ So Paulo: Record, 1999. p. 13.
237
asseguram a governabilidade dessa nova
vigente no quadro do positivismo
ordem poltico-institucional; quais as
jurdico. O projeto epistemolgico do
relaes entre o sistema de produo
econmica e a sociedade civil, vale
como fonte terica e prtica da ordem
dizer, em que medida e atravs de quais
constitucional
mecanismos pode a sociedade influir na
cosmopolita, normas que no so
atividade econmica e contribuir para
geradas pelo estado soberano nacional e
solues para alm do mercado, tendo
nem
em vista os desafios sociais; qual o
reconhecimento estatal.
mecanismo
so
privilegia,
da
vlidas
democracia
por
causa
do
poltico-institucional
As normas metaconstitucionais
prprio para agregar de forma orgnica
cosmopolitas so aquelas que exigem
os dois fatores acima adiantados.
uma superioridade normativa sobre as
problema
central
na
normas constitucionais estatais, que elas
construo da democracia cosmopolita
se
reside no modelo poltico-institucional a
suplementar
ser
do
metaconstitucionalismo assume diversas
jurdico
formas jurdicas, tais como, os acordos
consagrou a idia de que a fonte do
internacionais referentes aos direitos
estatuto
humanos que tm efetividade legal ou
estabelecido.
pensamento
tradio
poltico
constitucional
soberanos,
identifica-se
conjunto
de
dos
estados
autorizar,
influenciar,
suplantar.330
ou
um
ento leis no-constitucionais, como o
geradas
NAFTA ou o Acordo da Irlanda com o
internamente, sejam elas as normas de
Reino Unido; esse novo tipo de lei no-
reconhecimento de Hart ou a norma
constitucional
fundamental
interestatais,
de
com
propem
normas
Kelsen.
teoria
trata
mas
das
tm
relaes
suficiente
constitucional moderna encontra-se na
autoridade
para
atualidade questionada em seus prprios
comunidade
poltica
fundamentos, havendo uma crescente
meta-estatal, como o caso da Unio
demanda
reflexo
Europia.
metaconstitucional para o entendimento
Os
por
uma
do estado democrtico de direito e suas
estabelecer
no-estatal
tericos
uma
ou
do
metaconstitucionalismo apontam para a
relaes com a cidadania cosmopolita.

Essa reflexo apresenta-se como uma
alternativa
ao
paradigma,
tanto
cientfico, quanto poltico-institucional
330
WALKER, Neil. Cosmopolitan metaconstitutionalism. XIX World Congress on

Philosophy of Law and Social Philosophy
IVR: New York, 1999, mimeo.
238
necessidade
da
reconsiderao
dos
metaconstitucionalismo servir, ento,
fundamentos do direito constitucional,
de
como exigncia para que se possa dar
desenvolvidos
uma
novas
assegurem a continuidade da dimenso
pela
do controle poltico, desde o nvel
dimenso
relaes
humana
estabelecidas
globalizao.
modelo
do
espao
permitir
superado,
cosmopolita
ser
procedimentos
atravs
de
sero
argumentos
que
A teoria assim desenvolvida
por ser dificilmente modificado ou

no
os
onde
comunitrio at o nvel cosmopolita.
constitucionalismo liberal caracteriza-se
terico
dotar
democracia
de
argumentos
constitucionais
justificadores de instituies aptas a
especiais, como o quorum privilegiado,
superar e corrigir os impasses e os
efeitos equivocados do processo de
tambm
por
basear-se
numa
concepo unitria da autoridade. No
globalizao.
atende complexidade da realidade da
democracia cosmopolita deve supor, por
sociedade contempornea, pois um
outro lado, uma teoria constitucional
paradigma auto-referente, voltado para
que possa repercutir os valores polticos
dentro de si mesmo, que funciona
encontrados na dimenso local e no
prisioneiro
espao
positivista,
da
camisa
inibidora
de
fora
de
uma
compreenso mais plural da sociedade.

Por
reconhecer
Essa
global.
estruturao
proposta
da
do
representa,
portanto, um primeiro exerccio de
natureza
imaginao
poltica,
que
tem
por
complexa, plural e descentralizada da
objetivo analisar quais os fundamentos
sociedade
terico-institucionais
do
poder
contemporaneidade
que
libertar-se
das
na
o
procura
normas
rgidas
da
organizao
poltica de uma sociedade mutante,

complexa, plural e universal.
A questo nuclear com que se
dogmticas constitutivas de um sistema
defronta
ao qual possa recorrer diante das
encontra-se, antes de tudo, na sua
ambigidades da realidade social. As
prpria conceituao, que no pode
suas razes deitam-se no discurso
ficar reduzida a uma vaga referncia a
legitimador
na
princpios polticos ideais ou a tcnicas
sociedade contempornea, no sentido de
de interpretao constitucional. Trata-se
controlar o exerccio do poder poltico e
de formular com preciso quais os
do
princpios a que estamos fazendo
seu
que
brao
se
processa
econmico.
239
referncia e como eles se tornam fonte e
parmetro hermenutico da constituio
precisamente, contra os abusos desses
e da legislao infraconstitucional. O
centros de poder.
principal
desafio
terico
financeiros,
pois
se
levantam,
do
Os direitos humanos adquiriram,
metaconstitucionalismo reside, portanto,
a partir de 1945, uma fora prpria que
em buscar a fundamentao racional de
cresceu
primeiros princpios, que justifiquem as
expressar-se
constituies democrticas. Na tradio
cosmopolita,
da democracia ocidental, o regime dos
internacionais,
direitos humanos, no seu sentido mais
instituies
amplo como conjunto de princpios e,
administr-los e implement-los, alm
tambm, de normas e instituies
de ser importante fator legitimador de
poder servir de matria-prima para a
uma sociedade civil global emergente.
teoria metaconstitucional.
Observa-se,
progressivamente,
numa
num
com
assim,
filosofia
corpo
num
vindo
de
leis
conjunto
de
objetivo
de
uma
aceitao
crescente por diferentes povos dos

13.6 Direito Cosmopoltico e Direitos
valores consubstanciados nos textos
Humano
internacionais
direitos
projeto
da
democracia
que
proclamam
humanos
os
prevem
mecanismos processuais para a sua
cosmopolita, para que deixe de ser uma
implementao.
proposta utpica e ideal, ser ento
direitos humanos tm um carter de
analisado tendo em vista o contedo de
universalidade que os aproximam do
normas que assegurem a realizao dos
ideal democrtico, ideal este comum a
objetivos polticos dessa nova forma de
todas as naes, e que se formula na
ordenao do poder poltico global. A
hiptese de que todos os adultos so
proposta a ser desenvolvida na teoria
capazes de escolha poltica desde que
metaconstitucional
em
tenham informaes relevantes. Esse
considerar os direitos humanos como
entendimento dos direitos humanos
sendo o contedo jurdico do projeto da
aceito e proclamado com solenidade por
democracia cosmopolita. Esse ncleo
governos e grupos sociais, no havendo
ptreo do projeto poltico da democracia
discordncias quanto ao seu contedo,
cosmopolita encontra-se em gestao,
mas muitas vezes termina negado na
para alm da vontade dos estados
prtica das polticas pblicas.
consiste
Neste
contexto,
os
nacionais ou dos interesses econmicos

240
Diferenciam-se, entretanto, os
desde os seus primrdios, com uma
direitos humanos do ideal democrtico
conotao
universalista.
quando se verificam as limitaes
universalismo
dessa
de
universais da ordenao da democracia.
direitos pode ser determinado em
No contexto do estado moderno, o
funo de trs tipos de constataes
cidado, o votante, encontra-se definido
empricas, que obrigam a construo de
em termos exclusivamente nacionais, no
um novo sistema de normas jurdicas:
sentido de que o eleitor antes de tudo
humanidade
o cidado de um determinado estado;
compartilhadas e obrigaes mnimas.
em conseqncia, a abrangncia dos
Apesar das diferenas culturais e sociais
direitos
entre
democrticos
tem
sido
os
categoria
comum,
seres
ameaas
humanos,
algumas
estabelecida nos limites territoriais do
necessidades e capacidades entre todos
estado nacional. Neste sentido, estender
os habitantes do planeta podem ser
o conceito de demos da nao para a
consideradas
humanidade como um todo, implicar
exemplo,
no mesmo salto de imaginao que se
necessitam de meios de subsistncia,
tornou necessrio no sculo dezoito
para
para estender a democracia da reunio
necessitam de segurana e respeito aos
da
seus
comunidade
estado.331
institucional
para
do
ponto
exige-se,
nvel
de
do
vista
tambm,
mesma criatividade que instituiu o

sistema
da
representao
comuns;
todos
sobreviverem
direitos
assim,
os
por
indivduos
com
dignidade,
fundamentais,
mesmo
quando a conceituao de dignidade,

segurana e direitos fundamentais possa
variar de cultura para cultura.
poltica
sociedade
crescentemente
cosmopolita,
nacional, a fim de que atravs de novos
projeto
universal,
mecanismos institucionais possa ocorrer
caracteriza-se por pretender assegurar o
a sedimentao dos valores e projetos
pleno desenvolvimento das capacidades
encontrados no processo global-local,
individuais e coletivas com vistas a
acima referido.
atender exigncias vitais comuns. As
A idia dos direitos humanos, ao
prprias caractersticas culturais de
contrrio do ideal democrtico, surge,
diferentes comunidades no apagam
331
essas demandas comuns a todas as
BEETHAM, David. Human Rights as a

Model for Cosmopolitan Democracy In:
Archibugi, Danielle, Held, David & Khler,
Martin
(edits.).
Re-imagining
Political
Community. Stanford: Stanford University
Press, 1998. p. 59.
sociedades. A Resoluo das Naes

Unidas sobre as Minorias, por exemplo,
afirma o direito diferena sendo uma
241
categoria de direitos humanos, que deita
provocado
as suas razes no respeito igual de cada
conscincia crtica e solidria, que
indivduo
reclama,
em
relao
aos
outros,
surgimento
em
fruns
uma
nacionais
internacionais,
qua humanos.332 A recente pesquisa
deveres mnimos do Estado, como
antropolgica mostra, a propsito, como
obrigao moral da sociedade em
a espcie humana adquiriu durante o seu
relao aos mais fracos e oprimidos.
evolutivo,
A tese neoliberal que rejeita
antepassado primata, caractersticas de
qualquer dever no-contratual para alm
unicidade,333 que apontam para uma
do dever negativo de no prejudicar o
efetiva unicidade bsica de todos os
prximo, acaba provocando o fenmeno
seres humanos, independente de suas
observado de forma crescente nas
manifestaes culturais.
sociedades globalizadas: na medida em
outro
constata-se,
que os governos negam-se a reconhecer
tambm, o reconhecimento de que para
direitos positivos em relao aos mais
alm
fracos e pobres, os mais ricos so
dos
proclamados
lado,
dos
seu
Por
desde
restaurao
considerados como pessoas, portanto,
processo
de
direitos
e
individuais,
assegurados
nas
obrigados a construir formas crescentes
constituies liberais, existem deveres,
de defesa do seu patrimnio, a comear
reconhecidos
por suas vidas, contra o montante das
universalmente,
que
supem a interveno do estado. Os
exigncias
deveres mnimos de qualquer sociedade
constatado no atual estgio do processo
em relao aos seus membros, que se
da
originam do dever de solidariedade
controle
entre as pessoas humanas, manifestam-
desumanizada (sem o respeito aos
se, tambm, nas mais diferentes culturas
direitos humanos) reside na evidncia
e, portanto, expressam um carter
de que o custo da rejeio dos direitos
comum e universal. Os efeitos nefastos
humanos exportvel, sendo as suas
do
conseqncias sofridas no somente por
processo
de
globalizao
tm
dos
globalizao
poltico
pobres.
despolitizada
fato
(sem
democrtico)
suas vtimas imediatas.

332
Ibidem. p. 60.
TATTERSALL, Ian. Becoming Human.
Evolution and Human Uniqueness. New York:
Harcourt & Company, 1998. CHOMSKY,
Noam et FOUCAULT, Michel. Sur la Nature
Humaine. Bruxelles: Editions Aden, 2006.
333
A tendncia em direo a uma

democracia cosmopolita na qual o
sistema dos direitos humanos sirva
como ncleo jurdico e temtico das
relaes polticas, sociais e econmicas
242
, por sua vez, um fenmeno que se
de construo de sistemas polticos
constata
transnacionais,
em
dois
nveis
poltico-
institucionais.
No
primeiro,
pela
em
geogrficas,
algumas
evidencia
reas
como
aceitao das proposies dos direitos
democracia cosmopolita j se encontra
humanos
comunidade
em fase de gestao institucional, como,
internacional, mesmo por estados que
por exemplo, no caso da Constituio
no cumpram os acordos assinados. No
da
segundo
democracia
pela
nvel,
organizao
da
Unio
Europia.
cosmopolita
tema
da
torna-se,
sociedade civil em organismos no-
portanto, central para a reflexo terica
estatais, mas que atuam com eficincia
e, tambm, como soluo prtica para
na formulao de polticas pblicas com
superar os impasses sociais e polticos
vistas ao respeito dos direitos humanos,
provocados pelo projeto econmico do
comprova, por sua vez, como os
capitalismo
prprios
destruidor de tradies culturais locais e
estados,
muitas
vezes
reticentes e contrrios ao regime dos
global,
centralizador
nacionais.
direitos humanos, so obrigados a rever
Encontramo-nos,
assim,
no
suas posies e aceitarem os seus
limiar de uma nova era que exige do
princpios
pensamento poltico projetos baseados
universais.
Os
direitos
humanos podem ser considerados neste
em
contexto
uma
mnima
tenham parmetros referenciais, que
universal
e,
regime
expressem valores nascidos no contexto
jurdico supranacional, constitudo por
de comunidades locais e nas redes
instituies formais e informais, um
globais. Essa repercusso de valores
direito cosmopoltico.
locais no nvel global que assegura a
moralidade
tambm,
um
realidades
objetivas,
mas
que
democracia
construo de um regime democrtico
cosmopolita, que tem na cidadania
cosmopolita, que tenha mecanismos
cosmopolita a sua dimenso jurdica,
institucionais prprios para realizar essa
identifica-se
mecanismo
funo. Para tanto no se pode ignorar,
institucional da era da globalizao e
como pretende o neoliberalismo, o
ter nos direitos humanos o seu impulso
papel do estado-nao como agente no
terico e poltico, mesmo quando, como
processo
se observa nas ltimas dcadas, essa
encontra-se presente neste processo
categoria de direitos no tenha sido
como agente que ir equilibrar as duas
universalmente garantida. O processo
pontas de um processo, o local e o
como
global.
estado-nao
243
global, mas que atualmente encontra-se,
liberdades pblicas, igualdade de
com todos os seus efeitos nefastos,
todos os cidados diante da lei e
pendendo para o global. A insero do
existncia da sociedade civil. Logo, a
estado-nao neste processo depende da
globalizao para deixar de ser um mero
modificao das formas de atividade
arranjo econmico, dever encontrar-se
poltica interna, modificaes estas a
inserida
no
quadro
serem provocadas por foras nacionais e
compromisso
da
pela demanda crescente do respeito aos
cosmopolita, como condio mesma de
mesmo valores humanos pela sociedade
sobrevivncia
internacional, no-estatal.
democracia
da
desse
amplo
democracia
humanidade.
cosmopolita
consiste,
Existe, portanto, um novo tipo
assim, no regime poltico onde o
de regime democrtico que se delineia,
respeito universal e global dos direitos
na medida em que os agentes do
humanos, a igualdade cvica universal,
processo legislativo e de controle do
o estado de direito e uma sociedade
poder
mais
civil global constituem a sua espinha
social.
dorsal. O processo de globalizao
Resta saber como e em que medida esse
deixar ento de refletir a tentativa de
processo de democratizao do processo
imposio de um modelo econmico
decisrio
forma
global, sob a forma do capitalismo
basicamente semelhante nos sistemas
democrtico universal,334 e permitir o
polticos diversificados e entre os
surgimento de mltiplos capitalismos,
estados e organismos internacionais.
que
Para
vocaes sociais e culturais existentes
acham-se
disseminados
isto,
cada
pela
vez
estrutura
caminha
torna-se
de
necessrio
estabelecer os parmetros em funo
correspondero
diferentes
num orbe pluralstico.
dos quais podemos caracterizar os
Essa nova realidade poltica,
estados democrticos modernos. Em
social e cultural que emerge no contexto
outras
fatores
da globalizao pressupe para o seu
diferenciadores de um novo tipo de
funcionamento novos procedimentos
democracia,
hermenuticos. O paradigma vigente do
palavras,
quais
a
os
democracia
cosmopolita.
Os
modernos
constitucionalismo
estados
so
democrticos
usualmente
caracteriza-se
por
moderno
ser
dificilmente
modificado ou superado a no ser
caracterizados por serem qualificados

pelo respeito aos direitos humanos e s
334
GRAY, John. op. cit. p. 13.
244
atravs
de
constitucionais
procedimentos
especiais,
observncia. A fundamentao dos
quorum privilegiado, e, tambm, por
direitos humanos deita as suas razes no
basear-se numa concepo unitria da
pensamento iluminista e teve uma de
autoridade. No atende complexidade
suas primeiras formulaes no texto de
da
Kant: os povos da terra participam em
realidade
da
como
identifica com a prpria luta por sua
sociedade
contempornea, pois um paradigma
vrios
auto-referente, voltado para dentro de si
universal, que se desenvolveu a ponto
mesmo, que funciona prisioneiro da
de que a violao do direito, cometida
camisa de fora positivista, inibidora de
em um lugar do mundo, repercute em
uma
todos os demais. A idia de um direito
compreenso
mais
plural
da
sociedade.
graus
de
uma
comunidade
cosmopolita no , portanto, fantstica
A complexidade da sociedade
ou exagerada; um complemento
cosmopolita evidencia, de antemo,
necessrio ao cdigo no escrito do
como uma simples teoria jurdico-
Direito
interpretativa, ou que nome tenha,
transformando-o num direito universal
insuficiente para substituir o paradigma
da
positivista por um outro paradigma que
condies podemos congratular-nos de
tambm no seja informado por valores
estar continuamente avanando em
morais e jurdicos. Esses valores so
direo a uma paz perptua.335
peculiares e condio de possibilidade

de
sobrevivncia
da
poltico
humanidade.
internacional,
Somente
nessas
A idia cosmopoltica de Kant,
democracia
que tem sido retomada como fonte
cosmopolita, representando fonte e
inspiradora na construo de uma
parmetro
ordem poltica e social mais justa e
para
prtica
metaconstitucional. O principal valor
humana,
moral-jurdico encontrado como ncleo
funo dos trs nveis de direito
ptreo de qualquer teoria que pretenda
pblico, analisados pelo filsofo: o
superar o positivismo jurdico o
direito cvico (jus civitatis), aquele dos
direito cosmopoltico, que encontra nos
cidados no interior de um estado; o
direitos humanos a sua formulao
direito das gentes (jus gentium), aquele
jurdica.
dos povos, que internacional e rege as
Neste
quadro,
torna-se
necessria a fundamentao filosfica

dos direitos humanos, desafio que se
encontra-se
definida
em
335
KANT, Immanuel. Kants Political

Writings. Ed. Hans Reiss. Cambridge:
Cambridge University Press, 1970. p. 107-108.
245
relaes interestatais; e, finalmente, o
o poder do estado soberano, isto porque
direito cosmopoltico, ou direito dos
reflete os valores morais fundantes da
cidados
vida social.
do
mundo,
que
transnacional. De acordo com Kant, a

paz perptua somente concebvel na
medida em que se estabelea acima dos
estados nacionais soberanos uma ordem
jurdica capaz de limitar o seu poder.
Kant chamava essa ordem jurdica de
repblica universal (Weltrepublik),
mas rejeitava a idia de que a mesma
deveria tomar a forma de um superEstado ou Estado mundial.
13.7 Concluso
Neste ponto que a lio da

filosofia kantiana contribui para a
compreenso dos rumos da sociedade
globalizada e para a construo de uma
ordem jurdica com contedo moral e
jurdico, como condio de controlar e
humanizar o processo globalizador. Os
direitos humanos atendem, assim,
necessidade apontada por Kant, de
atribuir ao direito, e no a um
instrumento de poder universal, a
funo de assegurar uma paz justa. Para
tanto, o desafio consiste em pensar-se
uma categoria jurdica, no caso os
direitos
humanos
ou
direito
cosmopoltico kantiano, como uma

fora
normativa,
que
existe
independente de sua identificao com
14 . Multiculturalismo e
direitos humanos: um
conflito insolvel?
246
dessa teoria tem a ver com a sua

fundamentao, pois ser atravs dela
14.1 guisa de introduo
que
Uma
das
indagaes
mais
relevantes e recorrentes no debate

poltico e na teoria do direito refere-se
constituem-se numa categoria ticojurdica com abrangncia universal? Ou

para serem considerados como direitos
devem responder somente s exigncias
de eficcia e validade, garantidas por
um estado soberano? Na histria dos
direitos
humanos
sempre
esteve
presente a indagao sobre a sua

natureza tica e jurdica. Desde as
proclamaes revolucionrias do sculo
XVIII, passando pelos debates sobre as
relaes do estado nacional com valores
e direitos que se pretendem universais,
durante os sculos XIX e XX, o tema
serviu
como
referncia
central
obrigatria para a teoria tica, poltica e

jurdica. Esse debate tem servido,
tambm, como arsenal ideolgico para
justificar
promover
revolues
polticas e sociais. A teoria dos direitos

humanos, que procura construir uma
fundamentao
racional
para
essa
categoria de direitos, constituiu-se, por

outro lado, em etapa essencial e
necessria no processo de sedimentao
desses direitos. E o argumento central
situar
os
direito
humanos no contexto de uma sociedade

multicultural, atribuindo-lhe ou no
carter universal.
ao problema do universalismo dos

direitos humanos. Os direitos humanos
poderemos
Essas
indagaes,
que
perpassam o debate contemporneo,

podero ser respondidas na medida em
que se considere os direitos humanos
como histricos e no
manifestaes
abstratas da inteligncia humana. Nesse

sentido, que se torna necessrio uma
elaborao
terica
sobre
os
fundamentos dessa categoria de direitos,

mas que seja atenta, entretanto, s
peculiaridades empricas encontradas
nas diferentes culturas Quando falamos
de uma teoria dos direitos humanos,
podemos estar fazendo referncia a dois
tipos de anlise: em primeiro lugar,
teoria
jurdica
dessa
categoria
de
direitos, que analisa o conjunto de

tratados, convenes e legislaes sobre
o tema, bem como a regulao dos
mecanismos, internacionais e nacionais,
garantidores dos direitos fundamentais
da pessoa humana; ou ento, poderemos
estar tratando, tambm, da anlise dos
chamados fundamentos desses direitos,
tema que se destaca na filosofia social e
poltica contempornea. A teoria dos
direitos humanos implica, assim, na
complementaridade necessria entre a
247
reflexo terica e a prtica, pois no
concordaram que a questo dos direitos
teria sentido a anlise terica, abstrata,
humanos deveria ficar adstrita aos
que no levasse em considerao os
mecanismos
problemas
afetam
direitos. Isto porque, como escreveu
quotidianamente a pessoa humana neste
Jacques Maritain (1976), relator do
final de sculo (discriminaes sociais,
texto final, no poderia haver uma
polticas e religiosas, falta de liberdade,
concordncia
limpeza tnica, misria, analfabetismo,
fundamentos dos direitos humanos entre
etc.) e, nem tambm, aceitar como
concepes
verdade ltima, universal e acabada, as
polticas diversas sobre a natureza da
diversas situaes sociais do mundo
pessoa humana e da sociedade.336 O
contemporneo.
acordo
reais
que
Torna-se,
portanto,
garantidores
respeito
religiosas,
entre
desses
culturas
dos
culturais
diferenciadas
irrelevante o argumento de que a prtica
somente seria possvel em torno de um
o que importa na avaliao dos
conjunto
direitos humanos, pois esta se acha
principalmente,
vinculada a argumentos tericos, que
controle
sempre impulsionaram a concretizao
consagrados pelos estados signatrios
histrica dessa categoria de direitos.
da Declarao.
O debate sobre os impasses

encontrados
na
multiculturalismo
relao
com
os
do
de
direitos
de
mnimos
e,
mecanismos
de
garantidores
dos
direitos
Os autores da Declarao de
1948
rejeitavam,
portanto,
direitos
possibilidade de haver um conjunto de
humanos tm a ver, principalmente,
direitos humanos universais, vlidos,
com a questo da sua universalidade.
que fossem independentes de sua
Quando da elaborao, depois da II
consagrao nos textos constitucionais
Guerra Mundial, do projeto que serviu
dos diferentes estados. Essa concepo
de fundamento para a Declarao dos
teve como conseqncia reduzir o
Direitos do Homem das Naes Unidas,
debate contemporneo sobre o tema ao
de 1948, o grupo de filsofos, cientistas,
problema
da
juristas e intelectuais, convocados pela
pretende,
por
UNESCO, estabeleceram os limites do
Bobbio.337 O cerne da questo residiria
sua
eficcia,
exemplo,
como
Norberto
debate sobre o tema da universalidade

dos direitos humanos. Os participantes
do grupo, independentes de crenas
religiosas
ou
filiaes
polticas,
336
MARITAIN, Jacques. Introduo, In: Los

Derechos del Hombre. Barcelona: Editorial
Laia, 1976.
337
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.
op.cit. p. 25-26.
248
para esse tipo de interpretao na
achava-se intimamente relacionado com
eficcia ou no desses direitos, na
a prpria eficcia dos mecanismos
capacidade
garantidores do sistema dos direitos
dos
estados
fazerem
respeitar o que se acha determinado nas
humanos.338
declaraes internacionais e nos textos

constitucionais.
Direitos
humanos
14.2 Legitimao e eficcia
seriam, assim, princpios que perpassam

diferentes
culturas,
poderiam
ser
mas
somente
considerados
questo
da
legitimao
como
universal dos direitos humanos deixou
direitos, na medida em que fossem
de ser terica e abstrata, e passou a fazer
incorporados pelos sistemas jurdicos
parte
nacionais.
determinantes de sua eficcia. A razo
do
conjunto
de
fatores
A Declarao Universal dos
nuclear para que se considere o
Direitos do Homem das Naes Unidas
problema dos fundamentos dos direitos
foi enriquecida por pactos polticos e
humanos
sociais,
importncia
que
acrescentaram
nmero
no
mesmo
analtica
nvel
da
de
sua
significativo de direitos polticos e
positividade, encontra-se, portanto, no
sociais
1948.
fato de que a eficcia dos direitos
Enquanto aumentava o nmero desses
humanos encontra-se ligada a sua
direitos, proclamados nos documentos
fundamentao. Isto ocorre porque o
internacionais, cresceram tambm as
respeito aos direitos humanos ocorre em
sistemticas violaes dos mesmos e
diversas etapas de sua positivao,
dos pactos subseqentes, pelos prprios
sendo que a primeira, e que ir definir o
estados
Declarao
escopo dentro do qual sero ou no
Universal. Essa a razo pela qual, o
respeitados, encontra-se na anlise da
tema dos fundamentos dos direitos
sua fundamentao tica.
ao
documento
signatrios
da
de
humanos, at ento considerado como
Um dos principais argumentos
superado, ainda que no resolvido,
favorveis tese de que os direitos
tornou-se obrigatrio na agenda do
humanos no so universais, baseia-se
pensamento social, poltico e jurdico
na constatao emprica da existncia de
contemporneo. Verificou-se que o
uma grande diversidade de moralidades
debate sobre a fundamentao racional
338
e, portanto, sobre a natureza e validade

universal dessa categoria de direitos,
FERNANDEZ, Eusebio. Teoria de la

Justicia y Derechos Humanos. Madrid: Editorial
Debate, 1987, 110-111.
249
e de sistemas jurdicos. A pluralidade
com
cultural,
nessa
declaraes revolucionrias do sculo
diversidade, tornou-se o n grdio da
XVIII, baseia-se na proclamao da
leitura dos direitos humanos dentro de
existncia de valores da pessoa humana,
uma perspectiva universalista. O debate
vlidos em todos os quadrantes do
sobre o multiculturalismo e os direitos
planeta, que constituiriam o ncleo de
humanos tornou-se central na arena das
resistncia aos absolutismos; a segunda
controvrsias polticas da atualidade, em
nega essa pretenso fundamentao
virtude de, na cultura Ocidental, a
universal
excluso religiosa, social, econmica ou
identificando-os
poltica sempre ter refletido a violao
manifestao do estado nacional de
dessa categoria de direitos.
Essas
direito, instrumento nico para a sua
violaes, entretanto, no representam a
positivao. A primeira vertente da
negao e a rejeio dos direitos
argumentao recebeu duas verses
humanos, nem, tambm, a sua reduo a
tericas, uma expressa pelo monismo
ideais abstratos sem qualquer relevncia
moral que afirma a possibilidade da
poltica e social.
razo
que
se
expressa
histria tem
as
origens
dos
iluministas
direitos
humanos,
como
humana
das
uma
determinar
valores
demonstrado como os direitos humanos
determinantes da melhor forma de vida
so idias-fora, que ao serem negados
para o homem, vlidas para todas as
constituem-se
sociedades
em
argumentos
outra
pelo
poderosos contra os prprios atos de
universalismo mnimo que reconhece
prepotncia, que os negam. Aceitar o
a pluralidade moral, mas sustenta que
argumento de que a diversidade de
esses diferentes sistemas podem ser
moralidades e de sistemas jurdicos, que
avaliados
regulam de forma diferenciada uma
universais.339
mesma categoria de direitos, implica em
em
funo
de
valores
O cerne da questo sobre os
retirar o carter universal dos direitos
fundamentos
humanos, conseqncia, assim, de
encontra-se na busca de argumentos
uma leitura simplificada da questo.
racionais,
O debate sobre os direitos

humanos na sociedade pluralista tem
dois parmetros de referncia, que se
explicitam
em
duas
linhas
de
argumentao: a primeira, identificada
dos
baseados
direitos
na
humanos
observao
emprica das diversas comunidades

339
PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric

universalism. In: Human Rights in Global
Politics, ed. Tim Dunne and Nicholas J.
Wheeler.
Cambridge:
University
Press,
Cambridge, 1999. p. 128 e segs.
250
humanas, que possam justific-los como
democracia deliberativa, como proposto
uma categoria universal de direitos.
por Benhabib.340
Esse desafio aparece na clivagem que

ocorre
no
pensamento
social
14.3 Uma falsa dicotomia
contemporneo entre universalistas e

relativistas. A construo de uma teoria
O argumento mais usualmente
justificadora dos direitos humanos, que
aceito contra a universalidade dos
possa fundament-los e situ-los diante
direitos humanos o elaborado pelas
de sistemas e prticas morais diversas,
correntes relativistas, que se socorrem
supe a superao dessa dicotomia, com
de
vistas a demonstrar como na sociedade
multiculturalismo
multicultural podem ou no subsistir
sociedade
valores
seja
relativismo consiste em afirmar que no
possvel a construo de um argumento
existe possibilidade de que se possa
universalista, que no fique prisioneiro
satisfazer de forma igual e equnime as
do monismo moral, torna-se necessrio
exigncias de bem-estar de todos os
no se abstrair das realidades sociais.
seres humanos, isto porque, os seres
Neste sentido que a construo do
humanos, no entendimento relativista,
argumento do mnimo universal passa
no
pelo reconhecimento de que possvel
aspecto que comporte generalizaes.
chegar-se a algumas caractersticas
Esse
comuns
humanos,
constatao antropolgica, isto , a
caractersticas essas que servem de
existncia na humanidade de diferentes
fundamento para o estabelecimento de
valores, hbitos e prticas sociais, que
uma sociedade sedimentada nos laos
se expressam sob variadas formas
de solidariedade. Esse processo do
culturais.
universais.
dos
Para
que
seres
uma
so
leitura
redutora
do
encontrado
na
humana.
semelhantes
argumento
idia
em
resulta
do
nenhum
de
uma
descobrimento, no seio das diferentes
A constatao de que em todos os
culturas e sociedades, de quais as
grupos sociais e comunidades existem
caractersticas
seres
tradies culturais mltiplas, representa
ocorrer
para o relativismo a prova de que
atravs de um dilogo intercultural, a
impossvel o estabelecimento de normas
humanos,
comuns
somente
dos
poder
ser realizado no contexto de uma

340
BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture.

Princeton and Oxford: Princeton University
Press, 2002.
251
universais de comportamento social. A
dotado de caractersticas universais, que
constatao emprica do ponto de vista
seja transcultural. O primeiro tipo, por
antropolgico, entretanto, pode ser lida
sua vez, fica prisioneiro da constatao
de
emprica de que a caracterstica da
forma
no-reducionista,
quando
estabelecemos a diferena entre as
sociedade
necessidades que so respondidas de
multiculturalismo,
maneira diversa em culturas diferentes,
atravs de diversos sistemas morais e
e aquelas que tm a mesma resposta
jurdicos,
para todos os grupos humanos, ainda
possibilidade
que essas respostas possam aparecer sob
categorias jurdicas universais. A fonte
formas diferentes, mas todas indicando
dos trs tipos de relativismo encontra-se
a existncia de uma mesma natureza
na pesquisa antropolgica, que confirma
humana. Como escreve Parekh,341 a
o fato bvio e facilmente constatvel da
natureza humana no um dado
diversidade cultural. Por essa razo, a
constatvel empiricamente, mas uma
argumentao construda sobre os dados
inferncia, no um fato, mas uma
empricos, fornecidos pela antropologia,
teoria.
merece um destaque especial na anlise

No
pensamento
social
do tema.
filosfico contemporneo encontramos
humana
no
de
que
se
havendo,
existir
argumento
expressa
portanto,
valores
antropolgico
trs tipos de relativismos, referentes
baseia-se na constatao de que existe
contestao
direitos
uma enorme variedade de formas de
humanos como universais: o relativismo
vivncia nos grupos humanos, que iro
antropolgico,
relativismo
servir de justificativa para a teoria do
epistemolgico e o relativismo cultural.
pluralismo cultural. No entanto, a
Este ltimo sustenta o argumento
prpria
aceitvel de que as particularidades
demonstra que algumas necessidades
culturais
humanas
da
idia
exercem
dos
um
papel
observao
so
antropolgica
universais,
no
determinante na forma sob a qual os
meramente locais, em seu carter,
valores
podendo
assegurados
pelos
direitos
ser
classificadas
de
humanos iro formalizar-se. O segundo
necessidades comuns a todos os grupos
tipo afirma a impossibilidade de se
sociais ou humanas.342 O sentimento
produzir um discurso tico e, portanto,

342
341

universalism. ob. cit. p. 140.
PERRY, Michael. The Idea of Human

Rights. Oxford: Oxford University Press, 1998.
p. 66.
252
de
afeio,
necessidade
de
expressando-se atravs do que alguns
cooperao, encontrada em todas as
autores chamam da crtica interna,344
culturas, a identificao do status do
exercida
indivduo na comunidade e a ajuda para
aparentemente monolticas.
quem se encontra em necessidade so
no
contexto
de
culturas
Esses valores, que se encontram
exemplos de que existem caractersticas
escondidos
comuns do ser humano, que ultrapassam
interpretaes e prticas hegemnicas
os limites das fronteiras culturais.
da tradio cultural, aparecem sob a
Perry343
procura
sob
manta
de
demonstrar
forma de movimentos de protestos e de
como, da mesma forma que algumas
heterodoxias, que vocalizam valores
necessidades so comuns a todos os
comuns a todos os homens, mas que se
homens,
alguns
encontram momentaneamente negados
valores que conduzem satisfao de
pelo poder poltico ou religioso. Os
necessidades compartilhadas entre os
movimentos de afirmao dos direitos
seres humanos. Em outras palavras,
humanos, para o qual
alguns bens so universais e no
indivduos e grupos sociais, excludos
estritamente locais. A observao das
dentro do seu prprio grupo social,
culturas locais demonstra, por outro
evidenciam
lado, que elas no se constituem em
socialmente injustas e excludentes o
universos fechados, impermeveis s
recurso aos valores expressos por essa
influncias exgenas e incapazes de
categoria de direitos constituem um
serem contestadas por foras sociais
mnimo moral e jurdico comum a todas
internas.
as sociedades.
existem,
tambm,
prpria
cincia
como
convergem
em
situaes
antropolgica mostra como dentro das
O exame do movimento dos
culturas encontra-se uma enorme gama
direitos humanos nos pases islmicos,
de interpretaes da prpria tradio e
por exemplo, demonstra precisamente o
das
processo progressivo de conscientizao
prticas
culturais,
podendo-se
afirmar, neste sentido, que todas as
por
culturas so pluralistas. O pluralismo
movimentos
supe, assim, a existncia de posies
pelo movimento de crtica interna da
divergentes em relao interpretao
prpria
oficial da tradio religiosa ou cultural,
exemplo, o exame do caso da prtica
343
344
Ibidem. p. 66 e segs.
parte
dos
governos
dos
religiosos, pressionados
sociedade.
Tomemos,
por
Ibidem. p. 76.
253
cultural da mutilao genital feminina.
viola os direitos humanos das mulheres
A primeira constatao a de que no
e crianas.
podemos racionalmente supor que essa
Vemos, portanto, que a leitura
prtica tenha sido, durante sculos,
antropolgica dos direitos humanos no
considerada, por todas as mulheres,
consegue ler na evidncia emprica a
como necessariamente boa e aceitvel.
possvel existncia de valores humanos
razovel supor que tenha havido
universais, pois existe pluralidade de
algum grau de insatisfao diante da
manifestaes culturais, quando, na
obrigao imposta pela tradio; tanto
verdade, essas manifestaes culturais
isto
na
expressam de forma diferente o mesmo
atualidade, fugas de jovens em pases
conjunto mnimo de valores humanos.
africanos para escapar da mutilao. O
Verificamos, assim, que no se encontra
simples fato de existir esse nvel de
uma mesma resposta sobre a natureza
rebeldia
cultura
dos direitos humanos, quando ficamos
tradicional, e teoricamente uniforme,
prisioneiros da experincia cultural e
faz com que se admita a existncia de
particular de cada povo. Trata-se de
grupos sociais, que se opem s prticas
uma questo que dever ser solucionada
tradicionais. Essas manifestaes de
no plano propriamente da reflexo
revolta resultam das chamadas crticas
filosfica e no no terreno da pesquisa
internas, desenvolvidas durante sculos,
social emprica, onde casos particulares
do mesmo modo como os direitos
per se no confirmam, nem desmentem,
humanos no Ocidente resultaram de um
a possibilidade ou no da universalidade
processo de contestao a valores e
de valores e normas.
prticas, dentro de uma mesma cultura.
Como
verdade
em
que
pases
ocorrem
de
observa
Apel,345
Nesse contexto, a Declarao sobre a
conceito de uma ordem jurdica e
Eliminao da Violncia contra as
poltica de uma sociedade multicultural
Mulheres (1993), a declarao da
comporta duas dimenses, que se
Subcomisso das Naes Unidas para a
contradizem
Preveno da Discriminao e Proteo
particularismo e do pluralismo das
das Minorias (1988) e a condenao da
tradies culturais, de um lado, e o
mutilao
genital
Conveno
sobre
feminina
os
Direitos
logicamente:
do
pela
das
Crianas das Naes Unidas, adotam a

posio de que a circunciso feminina
345
APEL, Karl-Otto. O problema do

multiculturalismo luz da tica do discurso,
In: Ethica, Cadernos Acadmicos, vol.7, n. 1,
2000. p. 17.
254
aspecto unitrio e de sua fundamentao
possam contribuir para universalizar o
moral no sentido da justia intercultural,
seu significado e, em conseqncia, a
perpassando diferentes
culturas,
de
sua prtica. Nmero significativo de
outro.
interno
nas
autores tomaram a expresso direitos
sociedades contemporneas agrava-se
humanos como sinnima de direitos
na medida em que o consideramos na
naturais, sendo que os primeiros
perspectiva
seriam
Esse
conflito
global
cosmopolita.
verso
moderna
desses
mais
ltimos;346 ainda outros, empregaram a
acentuadas as dificuldades encontradas
expresso como o conjunto de direitos
para que se evite a construo de
que assim se encontram definidos nos
sociedades multiculturais. Isto porque o
textos internacionais e legais, nada
fato
impedindo que novos direitos sejam
Tornam-se,
ento,
social
do
ainda
multiculturalismo,
constatado nas mais diferentes naes
consagrados no futuro.347
do planeta, impe-se com a fora das
No
evidncias,
constituindo
um
pensamento
social
novo
contemporneo, encontramos a tentativa
paradigma a ser integrado na ordem do
de identificar os direitos humanos
direito cosmopolita aceitvel por todos
fundamentais como a norma mnima
os homens.
das instituies polticas, aplicvel a

todos os Estados que integram uma
sociedade
14.4 O qu so os direitos humanos?
dos
povos
politicamente
justa.348 Esse conjunto de direitos tem

O
prprio
emprego
da
expresso direitos humanos reflete a

idia de direito cosmopolita da tradio
iluminista, tendo sido utilizada com
diferentes
conotaes
polticas
um estatuto especial no direito interno

das naes, sendo exigncia bsica para
que um
Estado
possa integrar
comunidade internacional. Os direitos

humanos, para Rawls,349 diferenciam-
jurdicas. A expresso pode referir-se a

situaes sociais, polticas e culturais
que se diferenciam entre si, significando
muitas vezes manifestaes emotivas
face violncia e injustia; na
verdade, a multiplicidade dos usos da
expresso demonstra, antes de tudo, a
falta de fundamentos comuns que
346
FINNIS, John. Natural Law and Natural

Rights. Oxford: Clarendon Press, 1989. p. 198.
ROMMEN, Heinrich A. The State in Catholic
Thought. St. Louis, B. Herder Book Co, 1955. p.
624. MARITAIN, Jacques. Les Droits de
LHomme et la Loi Naturel. Paris: Paul
Hartmann diteur, 1947.
347
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos
Humanos e Conflitos Armados. op. cit.. p. 5.
348
RAWLS, John. Le Droit des Gens. op. cit., p.
74-75
349
Ibidem. p. 79.
255
se, assim, das garantias constitucionais
palavras,
ou
cidadania
comum, um direito cosmopolita, que
democrtica, e exercem trs papis
servir como critrio universal para o
relevantes:
reconhecimento dos sistemas polticos e
humanos
jurdicos nacionais. No debate sobre a
representa a condio necessria para
interveno em outros pases, o tema
que seja legitimado um regime poltico
tradicional
e aceita a sua ordem jurdica; o respeito
substitudo pela anlise da obedincia
aos direitos humanos, no Direito interno
dos estados a essa moralia minima
das naes, representa para Rawls,
internacional, que dever estar expressa
condio suficiente para que se exclua a
no texto e na prtica constitucional.
dos
direitos
em
observncia
da
primeiro
dos
lugar,
direitos
estabelecer
da
uma
guerra
norma
justa
ser
interveno em seus assuntos internos
A doutrina de Rawls tem
por outras naes, atravs, por exemplo,
uma variante na qual se afirma que os
de sanes econmicas ou pelo uso da
direitos humanos, proclamados nos
fora
Rawls
tratados internacionais, quando, como
humanos
o caso da Constituio brasileira de
militar;
sustenta
que
estabelecem
finalmente,
os
um
direitos
limite
ltimo
ao
pluralismo entre os povos.
1988 (art. 5, 2), so expressamente

reconhecidos na carta magna, tm status
Os direitos humanos, no
de
norma
constitucional.
Logo,
pensamento rawlsiano, expressam-se,
questo dos fundamentos dos direitos
portanto, atravs de normas jurdicas e
humanos remetida para a vontade do
polticas, que se referem ao mundo das
constituinte, que nada mais faz do que
relaes entre as naes, expressando
aceitar o acordado entre os diversos
compromissos nacionais com valores,
pases signatrios dos tratados. Ocorre o
destinados a estabelecer uma ordem
fenmeno de incorporao ao corpo do
internacional politicamente justa. Trata-
direito interno de um conjunto de
se, em outras palavras, da remisso dos
normas elaboradas no mbito das
direitos humanos ao plano das relaes
relaes de poder interestatais, sendo
entre
que a sua validade aceita sem maiores
os
Estados
legitimarem
que,
se
comunidade
justificativas
ter
como
particular dessas normas, mas somente
fundamento dos respectivos direitos
na medida em que so aceitas pela
internos o respeito norma mnima
sociedade dos povos politicamente
internacional. Rawls procura, em outras
justa, como argumenta Rawls.
internacional,
na
para
devem
quanto
natureza
256
Vemos
como
direitos do sculo XVIII, desenvolveu-
argumentao de Rawls desenvolve-se
se
sombra dos direitos naturais como
subjetivos do indivduo no direito
modelo justificador do direito positivo.
positivo dos estados europeus. At
Desde o final do sculo XIX, tornou-se
ento, continua Jellineck, a literatura
claro
necessrio
jurdico-poltica conhecia somente os
desenvolver um modelo terico, que
direitos dos chefes de estado, dos
pudesse
do
privilgios de classe, dos particulares e
ponto de vista jurdico, uma matriz
de algumas corporaes, sendo que os
conceptual metajurdica, que seriam os
direitos
direitos humanos, com a ordem jurdica
manifestavam-se mais como deveres
positiva.
para com o Estado do que ttulos
que
se
tornava
estruturar
Essa
logicamente,
dificuldade,
que
expressava as contradies da ordem

jurdica
liberal,
imaginao
fez
com
doutrinria
que
noo
de
direitos
gerais
dos
pblicos
cidados
jurdicos caracterizados.
Revoluo
Norte-
jurdica
Americana de 1776 e a Revoluo
buscasse uma soluo para o impasse,
Francesa de 1789 introduziram na
que
do
ordem constitucional um novo tipo de
mas
direitos relativos pessoa humana, que
da
no encontrava a sua justificativa no
e,
corpo da teoria dos direitos subjetivos.
prescindisse
jusnaturalismo
respondesse
do
modelo
moderno,
fundamentao
questo
do
direito
especificamente, dos direitos humanos.

O caminho encontrado por
Georg Jellinek
350
consistiu em trazer
Essa
nova
categoria,
chamada
de
direitos humanos, levou elaborao

terica
da
categoria
direitos
para a teoria do direito pblico uma
pblicos
nova categoria de direitos, os direitos
Declarao dos Direitos do Homem e
pblicos subjetivos. Com isto, Jellinek
do Cidado de 1789 formou-se em
pretendeu, num primeiro momento,
toda a sua amplitude no direito positivo,
romper o vnculo que identificava os
a noo, at ento somente conhecida
direitos
no
naturais
com
os
direitos
subjetivos.
dos
direito
natural,
Graas
dos
direitos
humanos. Sustentava o jurista alemo
subjetivos do membro do Estado frente
que sob a influncia das declaraes de
ao Estado como um todo.351 Esses
350
JELLINEK, Georg. La Declaracion de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano. Trad.
Adolfo Posada. Madrid: Libreria General de
Victoriano Surez, 1908. P. 90-91.
direitos, proclamados face ao Estado,
351
Ibidem. p. 91.
257
foram teoricamente sistematizados na
continua Jellineck, que os franceses
teoria dos direitos pblicos subjetivos,
tenham esperado um quarto de sculo
que
no
para assimilar essa doutrina e para
entendimento de que sendo a exigncia
transform-la, ainda que fosse somente
prestao jurdica de natureza pblica,
como teoria e no papel, numa lista de
assim tambm o direito do indivduo
diferentes direitos? Essa identificao
fazer valer os seus direitos face
do estado nacional como a fonte dos
administrao pblica.352
direitos humanos, acabou por repercutir
deita
seus
fundamentos
A nova categoria jurdica
na reflexo terica e na prtica.
criada por Jellinek no se refletiu,

entretanto, na prtica jurdica e poltica
14.5 Nacionalismo e direitos humanos
de governos e sociedades, tendo em

vista
as
peculiares
A primeira resposta a ser
assumidas pelos direitos humanos no
dada ao problema, ocorreu no quadro
final do sculo XIX. No mbito da
dos estados nacionais soberanos do
teoria do direito, o tema dos direitos
sculo XIX. O texto clssico de Hannah
humanos serviu como tema central do
Arendt, intitulado as perplexidades dos
clebre debate de Jellinek com Emile
direitos humanos,355 mostra como o
Boutmy353
das
processo de identificao dos direitos
declaraes de direitos. O jurista francs
humanos com a nao, durante o sculo
sustentava que os direitos humanos
XIX, fez com que os Estados nacionais,
tinham uma carter eminentemente
tendo
francs, encontrando-se a sua origem no
histricas e as necessidades polticas
pensamento filosfico do sculo XVIII,
das sociedades nacionais, em fase de
principalmente em Rousseau; ao que
afirmao,
respondia
caractersticas
sobre
as
Jellineck:354
origens
se
esse
em
vista
as
fossem
circunstncias
incapazes
de
estender para os no-cidados aqueles
argumento fosse correto, como explica-
direitos
pblicos
subjetivos,
se o fato de que somente ouviu-se falar
assegurados aos nacionais. Verifica-se,
de declaraes de direitos depois da
assim, como o nacionalismo, idia-fora
Revoluo Americana? Como explicar
central na construo e sedimentao

dos estados nacionais da modernidade,
352
Ibidem. p. 595.
BOUTMY, Emile. tudes Politiques. In:
Droits de lHomme et Philosophie. Presses
Pocket, 1993. P. 437-443.
354
JELLINEK, Georg. op. cit. p. 205.
353
355
ARENDT, Hannah. The Origins of

Totalitarianism. Cleveland: Meridian Book,
1962. p. 290 e segs.
258
representou o primeiro grande obstculo
violaes desses direitos na prtica
para
direitos
quotidiana trouxeram consigo um alto
humanos, que tinham como condio a
grau de relativismo na sua interpretao
sua necessria universalidade.
objetivao
dos
Em virtude da conotao
provocaram
uma
insegurana nas
conseqente
relaes entre os
nacional dada aos direitos humanos,
Estados nacionais e no seio da prpria
considerados
sociedade civil.
como
garantias
fundamentais asseguradas no quadro do

Estado nacional de Direito, o tema dos
14.6 Dois nveis epistemolgicos de
seus fundamentos foi progressivamente
anlise
relegado ao esquecimento ou restrito ao

debate poltico interno, mas sempre
referido
positivas.
mutveis
Durante
torna imperativo distinguir na anlise
sculo
XX,
proliferao
de
epistemolgicos correlatos: no primeiro
de
nvel, examina-se a questo de sua
legislaes nacionais asseguradoras dos
fundamentao - questo esta, como
direitos humanos, ao mesmo tempo em
fizemos referncia acima, que foi
que se observava o insucesso dos
relegada a segundo plano na teoria do
diferentes
sistemas
jurdicos
direito do sculo XX; no segundo nvel,
estabelecer
garantias
reais
constatou-se
declaraes
legislaes
Nesse contexto, que se
internacionais
em
para
observncia desses dispositivos legais.
dos
direitos
humanos
examinam-se
os
dois
nveis
mecanismos
da
garantia e prtica dos direitos humanos,
O conflito entre os valores e
tema que ocupa de forma crescente a
a prtica poltica e jurdica provocou, no
ateno do pensamento jurdico e social
campo da teoria jurdica, um processo
contemporneo.
de reducionismo epistemolgico do
questo da fundamentao, a influncia
tema direitos humanos, que ficou
positivista tornou-se preponderante na
restrito sua dimenso positiva, tal
teoria do direito, tendo aprisionado a
como
temtica dos direitos humanos dentro
encontrada
no
campo
da
legislao dos estados nacionais. A
dos
reflexo sobre os fundamentos dos
conceituais
metodolgicos,
direitos humanos somente tornou-se
considerar
anlise
relevante e inseriu-se no plano de uma
fundamentao
reflexo
metajurdica,
quando
seus
No que se refere
prprios
uma
parmetros
da
ao
sua
questo
as
259
metajurdica e, como tal, irrelevante
na sociedade contempornea. A ordem
para a prtica jurdica.
jurdica do estado democrtico de
Nmero
crescente
de
direito supe, entretanto, para a sua
filsofos e juristas vm enfatizando,
implementao, a observncia desses
entretanto, a necessidade da recuperao
princpios,
da temtica da fundamentao dos
expresso racional de valores que
direitos humanos, tendo em vista,
proclamam e resguardam capacidades
precisamente, a experincia histrica
humanas.
interpretados
como
que evidenciou a fragilidade dessa
Essa leitura, teoricamente
categoria de direitos diante de governos
desenraizada dos direitos humanos, fez
autoritrios. A necessidade de uma
com que os aspectos jurdicos e
fundamentao no se esgota somente
polticos da questo preponderassem no
na necessidade de dar-se uma resposta
pensamento social e jurdico do sculo
ao argumento autoritrio, mas encontra-
XX, exercendo um papel hegemnico
se, tambm, nas prprias sociedades
na teoria dos direitos humanos. O
democrticas contemporneas, onde a
problema dos fundamentos dos direitos
aplicao do direito positivo ressente-
humanos
se, muitas vezes, de uma subordinao
questo)
racional a um conjunto de princpios,
resolvido, desde o momento em que se
expresso de valores relacionados com
chegou a um acordo, entre os diversos
pases
dignidade
humana,
que
se
(o
foi
aspecto
filosfico
considerado
signatrios
da
da
como
Declarao
explicitaram atravs da intermediao
Universal dos Direitos do Homem de
dos direitos humanos. Em virtude desse
1948, a respeito de quais seriam esses
reducionismo
prtica
direitos e quais as suas garantias
policial e judiciria nas sociedades
mnimas: Com efeito, o problema que
democrticas tm, em diversas ocasies,
temos diante de ns no filosfico,
ignorado
princpios
mas jurdico e, num sentido mais amplo,
fundadores da ordem constitucional. A
poltico. No se trata de saber quais e
observao emprica demonstra como a
quantos so esses direitos, qual sua
aplicao da ordem jurdica decantada
natureza e seu fundamento, se so
de suas razes tem como resultado a
direitos naturais ou histricos, absolutos
transformao do direito em antdoto do
ou relativos, mas sim qual o modo
prprio direito, explicando-se assim a
mais seguro para garanti-los, para
preocupante baixa efetividade das leis
impedir que, apesar das declaraes
os
positivista,
valores
260
solenes,
sejam
continuamente
matriz
conceptual,
possa
violados... Com efeito, pode-se dizer
estabelecer
que o problema do fundamento dos
abrangente para esse tipo de direitos.
direitos humanos teve sua soluo atual
Essa metodologia justifica-se tanto por
na Declarao Universal dos Direitos do
alimentar a argumentao em favor dos
Homem, aprovada pela Assemblia
direitos humanos, ameaados e violados
Geral das Naes Unidas, em 10 de
por regimes autoritrios, como tambm
dezembro de 1948.356 Reduz-se, dessa
por limitar e definir quais so e quais
forma, a questo da fundamentao dos
no so os direitos humanos.358 O
direitos e de sua aplicao s solues
desafio
encontradas
fundamentos
pelo
direito
positivo,
uma
que
da
conceituao
reflexo
dos
sobre
direitos
os
humanos
ignorando-se que a natureza desses
reside, em ltima anlise, na busca de
direitos remete para a questo mais
uma fundamentao racional, portanto
abrangente e complexa da moralidade e
universal, dos direitos humanos, e que
da racionalidade.
sirva, inclusive, para justificar ou
A reconstruo dos direitos

humanos
357
considerados
como
legitimar os prprios princpios gerais

do direito.359
conjunto de direitos que expressam
Esse processo legitimador,
valores da pessoa humana e que se
entretanto, deve ser contextualizado
encontram em contnua gestao -
dentro do quadro mais amplo da
exige, assim, uma investigao que se
democratizao crescente que ocorre em
destine,
todos
sobretudo,
recuperar
os
continentes.
Os
direitos
dimenso fundacional dessa categoria
humanos tm um estatuto excepcional
de direitos. Os fundamentos dos direitos
no sistema jurdico democrtico, que se
humanos voltaram a representar um
expressa pela peculiar validade com
tema
pelo
que so dotados. A dificuldade maior
pensamento jurdico contemporneo, na
para a mentalidade positivista, ao lidar
medida em que se passou a considerar
com o problema da fundamentao
as questes relativas ao estabelecimento
desses direitos, reside no fato de que
de um patamar metajurdico na anlise
no considerada a validade dessa
plenamente
considerado
do direito. Trata-se de construir uma

356
BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 25-26.

LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos
Humanos. So Paulo: Companhia das Letras,
1991.
357
358
FERNADEZ, Eusebio. op. cit. p. 83-84.

DELMAS-MARTHY, Mireille. Pour un
droit comum. Paris: Seuil, 1994. p. 172 e segs.
359
261
categoria especialssima de direitos em
direitos humanos tem a ver, assim, com
sua dupla dimenso.
a busca de argumentos racionais e
A validade dos direitos

humanos para o pensamento jurdico e
morais, que justifiquem a sua pretenso

a uma validade universal.
social contemporneo tem um duplo

sentido:360 em primeiro lugar, porque
14.7. Esboo de uma antropologia
eles tm a pretenso de serem vlidos
filosfica
factualmente, sendo a sua validade

assegurada pela sano pblica; mas
A investigao sobre os
tambm pretendem ter uma legitimidade
argumentos racionais e morais poder
prpria atravs de uma justificao
ser desenvolvida sob dois aspectos: o
racional de sua positividade. Os direitos
primeiro,
humanos, como tais, fazem parte da
intercultural do tema, onde a anlise das
ordem jurdica positiva, mas como
diferentes tradies culturais poder
apresentam a dupla dimenso acima
explicitar
referida, eles definem o quadro dentro
universais, que servem de base comum
do qual a legislao infraconstitucional
para os direitos humanos; o segundo
dever atuar. A marca caracterstica dos
tipo
direitos humanos residir, portanto, no
construo de uma teoria sobre a
seu contedo, isto , normas gerais que
natureza propriamente filosfica dos
se destinam a todas as pessoas como
direitos humanos.
de
fazendo
quais
uma
abordagem
so
abordagem,
os
valores
consiste
na
seres humanos e no somente como
Para que possamos transitar
cidados nacionais, sendo vlidas, tanto
por diferentes tradies culturais, torna-
nacionalmente, como para todas as
se necessrio partir da constatao de
pessoas,
Nesse
que algumas capacidades humanas, que
sentido, que Habermas361 escreve que
iro, na verdade, constituir o corpo da
os direitos humanos produzem efeitos
identidade
no quadro da legislao nacional,
independem da cultura. O ser humano
relativos no somente aos cidados
tem algumas caractersticas comuns,
nacionais, mas a todas as pessoas. O
que o fazem distinguir-se dos demais
problema da fundamentao tica dos
seres
nacionais
ou
no.
da
vivos
compreendidas
360
HABERMAS, Jrgen. La Paix Perptuelle.

op. cit. p. 87-88.
361
Ibidem. p. 89.
pessoa
humana,
que
podem
ser
atravs
de
uma
construo terico-racional. E essas

caractersticas so observadas em todas
262
as sociedades: todo o ser humano tem
demonstrativo de como os critrios
capacidade
raciocinar,
culturais, inicialmente, levam a uns e
utilizar a linguagem para comunicar-se,
outros a negarem a qualidade de
de escolher, de julgar, de sonhar, de
humanos
imaginar projetos de uma vida plena e,
Colombo sustentando serem os ndios
principalmente, de estabelecer relaes
seres que no podiam comunicar-se, por
com os seus semelhantes, pautadas em
no falarem uma lngua conhecida pelos
critrios morais. Essas caractersticas do
europeus e, portanto, mal podendo ser
ser humano no lhe so inatas, mas so
classificados como humanos, e os ndios
por ele apreendidas no convvio social
considerando
e, por sua vez, a prtica dessas
enviados por Deus e vindos do cu.363
habilidades que ir alterar, modificar a
Somente com a convivncia, ambas as
sociedade em que vive. Temos, ento,
partes
um fator inicial na nossa anlise que
caractersticas humanas.
de
pensar,
ao
estranho;
os
europeus,
descobriram
permite afirmar-se que graas a essas
Cristvo
Essas
em
como
cada
um
caractersticas
habilidades e capacidades que o ser
distintivas dos seres humanos mostram
humano no somente pertence, como,
como todas as culturas e sociedades tm
alis, os animais, a uma espcie comum,
uma mesma caracterizao do que o
mas, principalmente, que integram,
ser humano. Por outro lado, o mesmo
potencialmente,
ser humano recebe em cada cultura um
uma
comunidade
universal.362
Essas
humano
tratamento especfico, que pode ser ou

caractersticas
permitem
identific-los
ser
possamos
presena,
no
ser
mesmo
em
todas
as
sociedades, mas o que o caracteriza so
por
critrios e parmetros racionais em
exemplo, de um ser extraterrestre.
funo dos quais se identifica o ser
Graas a esses critrios, podemos
humano em qualquer lugar do planeta.
identificar,
seu
Quando imaginamos, ento, a existncia
comportamento, se um ser ou no uma
de seres em outras partes do universo,
pessoa humana. A leitura dos textos de
pensamos em seres aliengenas, dotados
Cristvo Colombo e os depoimentos
de capacidades sensoriais, intelectuais e
dos indgenas do Novo Mundo, diante
fsicas inteiramente diferentes daquelas
dos
em
que
do
atravs
espanhis,
so
do
um
exemplo
363
TODOROV, Tzvetan. A Conquista da

Amrica. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
362
PAREKH, Bhikhu. op. cit. p. 144.
263
dos seres humanos com os quais
renem as capacidades relativas
convivemos.
criao de idias, valores e conceitos
As caractersticas dos seres
que no somente interpretam o mundo
humanos constatveis em todas as
da natureza como permite criar um
culturas, que no seu conjunto formam
mundo produto da imaginao e do
o que se chama de identidade humana.
trabalho humano. No quarto grupo,
Essas
ser
encontram-se as capacidades relativas
agrupadas em quatro grandes grupos.
aos desejos do ser humano e como ele
No
aquelas
poder responder s suas necessidades,
Aristteles364
o que o obriga a estabelecer com o seu
considerava definidoras do ser humano
semelhante condies de convivncia
como um animal social. Somente o ser
para que possa sobreviver e aperfeioar-
humano tem o dom da palavra, o meio
se.
caractersticas
primeiro,
podem
situam-se
caractersticas
que
de comunicar-se e agregar-se, no
Essas caractersticas do ser
existindo, assim, indivduo que fosse
humano estabelecem a base e o contexto
incapaz
do nosso processo deliberativo no qual
de
significantes
estabelecer
com
os
relaes
outros
os
valores
morais
servem
como
compartilhar a vida comunitria, a no
referncias nas relaes sociais. Nem
ser que fosse menos ou mais do que um
sempre, entretanto, as relaes sociais
homem.
grupo
so
vamos
valores morais, universais e solidrios.
No
identificador
encontrar
segundo
do
Os exemplos das guerras, da excluso
comear pelo dom da palavra que ser
social, racial, religiosa e das polticas
peculiar ao ser humano e que lhe
racistas so fatos que nos demonstram
permite explicitar o conveniente e o
como esse tipo de relacionamento social
inconveniente, o justo e o injusto, o bem
baseia-se na falsa premissa de que
e o mal; dessa forma, o ser humano
alguns homens so melhores e mais
posiciona-se em relao superior ao
fortes do que outros. Sendo diferentes,
mundo da natureza animal e fsica. O
no podero compartilhar com os seus
terceiro
caracteres
semelhantes os mesmos valores morais.
identificadores aquele em que se
Essa situao de conflito e negao do
grupo
capacidades,
obedecendo-se
364
diversas
homem,
estabelecidas
de
ARISTTELES, Poltica, In: Obras, Trad.

e notas de Francisco de P. Samaranch. Madrid:
Aguilar, 1964, 1253 a.
outro como humano no pode ser uma

constante nas relaes sociais, pois
264
acabariam dissolvendo os prprios laos
humana. Essa categoria, consagrada
sociais.
como
princpio
constitucional
A resposta para esse impasse
(Constituio de 1988, art. 1o, III), serve
dever partir de uma constatao acima
para que seja assinalada a superioridade
adiantada: os laos de solidariedade,
do ser humano entre os seres vivos. A
fundados
morais,
idia de dignidade humana deita suas
de
razes na posio social do indivduo e
humano,
na aceitao desse status pela sociedade
nos
valores
representam
condio
sobrevivncia
do
ser
precisamente, tendo em vista a sua
como
capacidade de procurar estabelecer tipos
superior.
de sociedade fundados no egosmo, na
dignidade encontrava-se, assim, em um
violncia e na excluso. At que ponto
patamar superior, que implicava no
essas
so
respeito por parte da comunidade. A
constitudas por seres humanos? No
idia de dignidade e da sua correlata, a
teramos sacrificado nesses modelos
idia do respeito, implica, em primeiro
algumas
lugar, numa afirmao negativa da
sociedades
da
negao
caractersticas
da
prpria
identidade do ser humano?
as
algo
hierarquicamente
indivduo
dotado
de
pessoa humana, que impede que elas
As capacidades humanas so
precisamente
sendo
sejam tratadas como se fossem animais
caractersticas
ou objetos; em segundo lugar, consiste,
diferenciadoras do ser humano no
tambm, numa afirmao positiva, que
universo e, portanto, exigem que se
sustenta ser necessrio a ajuda em
construa uma explicao racional para
desenvolver suas capacidades.
que se possa identificar no indivduo
A idia de dignidade humana,
uma caracterstica central, que unifique
entretanto, corporifica-se atravs do
todas as suas capacidades e, assim,
sistema de normas jurdicas. Essa idia
possa
da
vai receber uma conceituao jurdica
identidade humana. Em virtude da
especfica, que tem como referencial a
histria recente do sculo XX com suas
dupla face como aparece na cultura
guerras, atrocidades e desigualdades no
ocidental. Essa dupla face expressa duas
acesso aos bens da modernidade, a
perspectivas
reflexo
instrumental -, mas que juridicamente
ser
erigida
filosfica
como
foi
eixo
chamada
ontolgica
trabalhar neste tema, esforo esse que
sero
resultou na elaborao da categoria
caractersticas
moral
tambm, por sua dimenso negativa,
jurdica
da
dignidade
complementadas
pelas
suas
intersubjetivas
e,
265
defensiva de direitos prprios da pessoa
uma identidade prpria, afirmamos que
humana,
pela
a dignidade e o respeito somente
dimenso positiva, que garante o carter
podero ser concebidos na medida em
prestacional da idia de dignidade
que existam condies comuns, vale
humana365
dizer, quando cada ser humano merece
e,
simultaneamente,
no
contexto
de
uma
sociedade democrtica.
igual
respeito
considerao.
Os
Os direitos humanos referem-
direitos reclamados por cada pessoa
se, antes de tudo, a uma categoria de
exigem que esta pessoa aceite o mesmo
direitos que tm o carter de abrigar e
tipo e qualidade de demanda por parte
proteger a existncia e o exerccio das
do seu semelhante. No entanto, essa
diferentes capacidades do ser humano,
igualdade no absoluta, mas supe
que iro encontrar na idia de dignidade
que as desigualdades sero atendidas
da
ponto
em funo da promoo e da proteo
convergente. em funo dessa idia,
de cada indivduo. Por essa razo, a
resultante da concepo do ser humano
igualdade no pode ser tratada como um
como dotado de diferentes capacidades
ideal ou valor absoluto, no sendo,
naturais, que se pode procurar um
portanto, um fato, e sim uma prtica
patamar comum, que responda ao
moral.366
desafio do multiculturalismo.
entretanto, de um parmetro moral, que
pessoa
humana,
Antes,
seu
prtica
necessita,
de
servir como limite ordenador de ao
analisarmos os argumentos que possam
humana. Kant chama esse parmetro de
nos conduzir superao do impasse,
imperativo categrico, que pode ser
entre relativistas e universalistas, no que
formulado sob duas formas: a primeira,
se refere aos direitos humanos, torna-se
referida ao moral nela prpria; a
necessrio estabelecer os parmetros
segunda,
lgicos da argumentao. Quando nos
humanidade considerada como tendo
referimos condio humana e
em si mesma um valor moral. Dessa
dignidade humana como sendo o seu
forma, escreve Kant, o imperativo
referencial bsico, que serve para
supremo da moralidade exige que o
conceituar a pessoa humana atravs de
homem trate a humanidade, seja na sua
365
entretanto,
Essa
levando-se
em
conta
prpria pessoa ou na de outra pessoa,
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da

Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. p.
60.
366
266
nunca como um meio, mas sempre

como um fim.367
argumentao
que
desenvolvemos anteriormente permite
Os valores encontrados nas

diferentes
culturas
devem
submetidos
ao
de
crivo
ser
que possamos destacar alguns valores

morais
universais,
que
tm
sido
critrios
considerados por autores das mais
racionais, que se encontram definidos
diversas famlias filosficas: assim, por
pelo imperativo categrico, para que se
exemplo, Hart ao definir o contedo
possa averiguar quais deles originam-se
mnimo do direito natural;368 Walzer369
na experincia scio-cultural objetiva,
e a exigncia de direitos vida,
representando caractersticas comuns
liberdade e satisfao de necessidades
dos seres humanos. Essas caractersticas
humans bsicas; Rawls370 e a questo
que possibilitaro avaliar a possvel
dos bens primrios; Apel e o princpio
natureza universal dos direitos humanos
consensualista da justia371
e suas relaes com as diferentes
Todos esses autores se socorrem de
realidades culturais. Trata-se, portanto,
valores e critrios universais, como
de explicitar os valores morais que se
forma de solucionar conflitos morais e
encontram na base de todas as culturas
jurdicos numa sociedade multicultural.
e, assim, encontrarmos o ponto de

equilbrio
racional
entre
valores
(2000).
Podemos, assim, acompanhar

Parekh na sugesto de que para integrar
universais e diversidade cultural. Dessa
valores
forma, poderemos verificar de que
multiculturalismo devemos proceder em
modo esses valores constituem-se no
duas
ncleo moral da categoria dos direitos
corresponde argumentao at agora
humanos,
assegurando
universalidade
universais
etapas.
no
quadro
primeira,
do
que
sua
desenvolvida, consiste em delimitar
perpassando
as
valores morais universais: a identidade
diferentes culturas.
humana, a dignidade humana, o valor

humano, a promoo do bem-estar
14.8
Do
multiculturalismo
humano e a igualdade. Na segunda,
fundamentao universal dos direitos

368
humanos
367

Metafsica dos Costumes. op. cit. p. 91.
HART, H.L.A. The Concept of Law. Oxford:

Clarendon Press, 1972
369
WALZER, Michael. Thick and Thin. Notre
Dame/London: University of Notre Dame Press,
1994
370
RAWLS, op. cit.
371
APEL, op. cit.
267
procura-se fazer a intermediao de
pactos que lhe complementaram tm,
valores
precisamente, essa funo.
morais
nas
sociedades
multiculturais, sem que aqueles percam
O segundo caminho aponta
seu carter de universalidade. Isto
para o fato de que, sendo os valores
porque, so considerados valores em
universais gerais e indeterminados,
virtude de serem cultivados em todas as
necessrio que sejam expressos por
sociedades, ainda que implementados
sistemas normativos. No basta afirmar-
de formas diferentes atravs de normas
se que, por exemplo, a dignidade
morais
humana um valor, mas para que ela se
particulares;
jurdicas
so
especficas
morais
porque
materialize
nas
relaes
sociais
estabelecem os critrios mnimos em
necessrio que ela se traduza em
funo dos quais os homens vivem e se
normas. Essas normas que iro
relacionam uns com os outros; e so
objetivar a idia de dignidade humana
universais
que deixa de ser afirmada como
exigncias de todos os seres humanos,
argumento retrico e passa a integrar
independentes de cultura, nacionalidade
atravs de normas jurdicas especficas.
ou religio.
Proibio da tortura, genocdio, usar a
porque
respondem
Trata-se de estabelecer os
pessoa como objeto de pesquisas que
caminhos atravs dos quais poderemos
afetem o sistema biolgico, psicolgico
garantir a integridade dos valores
ou espiritual do ser humano, so alguns
universais e, ao mesmo tempo, permitir
exemplos de normas que materializam,
a plena manifestao da diversidade
do
cultural. O primeiro escolhe um mnimo
dignidade humana. Por outro lado, as
moral, que afirma a necessidade de se
normas
proteger o homem, dotando-o de uma
linguagem, podendo, ento, as normas
esfera, que lhe prpria, a ser
estabelecerem direitos ou obrigaes,
respeitada pelo Estado, por grupos
sendo que cada uma dessas formulaes
sociais e pelos outros indivduos; ao
obedece s caractersticas da cultura.
substncia
so
ao
expressas
princpio
atravs
da
da
lado dessas garantias negativas, acham-
O terceiro procedimento, para
se as garantias positivas, aquelas que
que se possa objetivar os valores
asseguram o contexto dentro do qual o
universais
ser
bens
ontolgico dos direitos humanos, aponta
bsicos. A Declarao dos Direitos
para o cuidado que devemos ter em no
Humanos das Naes Unidas e os
confundir valores com mecanismos
humano
ter
assegurado
constitutivos
do
ncleo
268
institucionais especficos. Parekh chama
crimes como o estupro. A pena para os
a ateno para o fato de que muitos dos
no-muulmanos parece degradante e
nossos argumentos ticos no fazem a
desumana, mas para os muulmanos ela
distino entre as formas institucionais
expressa a repulsa da sociedade em face
que assumem os valores universais em
do crime. Justifica-se a penalidade
cada cultura. Dentro do capitalismo o
sustentado-se que o ato de estuprador
princpio
ser
coloca-o, por sua bestialidade, fora da
outros
convivncia humana e retira-lhe a sua
sistemas polticos e econmicos. Caso
dignidade. O argumento moral dos
no
muulmanos
da
respeitado,
se
dignidade
bem
faa
acabaramos
pode
como
em
essas
por
distines,
negar
sustenta
que
essa
qualquer
condenao mobiliza as energias sociais
possibilidade da existncia de direitos
e reafirma a autoridade dos valores
humanos, que reflitam valores humanos
violados pelo estuprador.
universais. O fato que por mais
argumento
muulmano,
diferentes que sejam as normas
aparentemente coerente, tem, entretanto,
necessrio que elas pela linguagem dos
alguns aspectos que demonstram uma
direitos ou das obrigaes garantam o
interpretao errnea do ato e da
respeito aos valores morais fundantes da
natureza da responsabilidade do seu
ordem jurdica.
autor.
dignidade
baseia-se
na
procedimento
humanidade do criminoso, que no
enfrenta o desafio de que, tendo em
negada por um ato isolado. Isto porque
vista que cada sociedade moralmente
a dignidade constituda no de uma
livre
capacidade,
para
quarto
formular
as
normas
mas
de
diversas
materializadoras dos valores universais,
capacidades que so conservadas e, por
no podemos condena-las em virtude
essa razo, o criminosos pode ser
dessas normas serem diferentes das
reformado, reintegrado na vida social ou
aceitas em nossa sociedade. a questo
mesmo isolado para que cumpra a sua
do etnocentrismo que se situa no mago
pena em condies, sem negar as suas
da
por
capacidades que no foram afetadas
exemplo, o caso referido por Parekh,372
pelo ato criminoso. Apedrejar um ser
da prtica nas sociedades muulmanas
humano
de
portanto,
nossa
reflexo.
apedrejamento
de
Tome-se,
determinados
at
morte
desrespeitar
representa,
dignidade
humana de todos os homens, culpados

372
ou no, alm do que no existe

269
comprovao
emprica
sobre
pois sua violao significa rejeitar os
diminuio dos crimes de estupro
prprios laos de solidariedade que
nessas culturas em virtude da pena.
fundamentam a sociedade.
A proposta de universalizao
A necessidade de uma teoria
dos direitos humanos pode ser atingida
dos direitos humanos deita as suas
atravs de um quinto procedimento, que
razes no pensamento iluminista e teve a
se baseia no fortalecimento de dilogos
sua primeira formulao no conhecido
regionais interculturais. Vale dizer,
texto de Kant:373 os povos da terra
estabelecer
participam em vrios graus de uma
acordos
regionais
entre
diferentes culturas, que preservem suas
comunidade
caractersticas bsicas, mas possam ser
desenvolveu ao ponto de que a violao
integradas no sistema global. Assim,
do direito, cometida em um lugar do
podero
algumas
mundo, repercute em todos os demais.
na
A idia de um direito cosmopolita no
interpretao e aplicao dos direitos
, portanto, fantstica ou exagerada;
humanos
um complemento necessrio ao cdigo
africanos. Essas dificuldades te a ver
no escrito do Direito poltico e
com a prpria questo da linguagem
internacional,
poltica e jurdica do Ocidente, que
direito
afirmam mais os direitos do indivduo,
Somente nessas condies podemos
expressos de uma forma legalista. A
congratular-nos de estar continuamente
crtica das lideranas asiticas a essa
avanando em direo a uma paz
abordagem da questo formulada
perptua. Na Doutrina do Direito, 62,
mostrando-se como essas culturas so
Kant argumenta que essa comunidade
mais comunitrias, nas quais a lei
pacfica
mais relativa aos deveres, que servem
filantrpico (tico), mas um princpio
integrar a sociedade. Essa diferena de
jurdico,
expresso da vontade legal, deve ser
chamado direito cosmopolita. Esse tipo
respeitada, o que no justifica a
de direito tende, ao ver de Kant, a
violao de valores morais e jurdicos
permitir uma unio possvel de todos os
universais por esses estados. Em ltima
povos,
anlise, no se precisa ignorar os
universais do comrcio possvel. Kant,
ser
dificuldades,
nos
superadas
encontradas
pases
asiticos
direitos humanos para que sejam aceitas

as caractersticas das culturas locais,
373
universal,
transformando-o
universal
no
que
em
que
da
se
vista
um
num
humanidade.
princpio
materializa
de
se
certas
KANT, Immanuel. Kants

Writings. op. cit. p. 107-108.
no
leis
Political
270
porm, estabeleceu uma relao entre o
afirme e garanta os valores constitutivos
ius
da dignidade humana.374
cosmopoliticum
desenvolvimento
do
comrcio,
A histria mostrou que os
refletindo, alis, a idia comum na
direitos humanos no nasceram do
poca de que o comrcio seria o fator
progresso das relaes comerciais entre
decisivo na humanizao das relaes
os povos, mas da identificao de
entre os povos.
valores comuns s diversas sociedades
Esse mito a respeito do
e grupos de uma mesma sociedade, que
progresso das relaes entre as naes,
sirvam como uma dimenso do direito
como fruto do comrcio entre elas, foi
suscetvel
de
375
representar
um
desmentido pela histria dos dois
universal.
ltimos sculos. O atual estgio do
reler a tradio kantiana, no contexto da
processo
qual as leis morais so fruto da razo do
de
internacionalizao
da
Trata-se, portanto, de
economia mostrou como alguns efeitos
homem,
perversos da chamada globalizao
dependendo da vontade circunstancial
ignoram os direitos bsicos da pessoa
do legislador. Essa releitura processa-se
humana.
que
atravs da identificao dos argumentos
sustentavam os idelogos do liberalismo
racionais, que possibilitem a construo
clssico,
da fundamentao dos direitos humanos
economia
Ao
contrrio
do
internacionalizao
aumentou
da
corrupo
poltica, o trfico de rgos entre pases
em
sendo
torno,
universais,
tambm,
de
no
princpios
universais, frutos da razo humana.
ricos e pases pobres, a explorao do
necessidade
da
trabalho infantil, a escravido branca, o
determinao de normas de carter
crime organizado etc. Todos esses
universal, que fundamentassem a ordem
resultados dos novos tipos de relaes
jurdica, fez com que se recorresse, na
econmicas e sociais evidenciam um
primeira etapa dessa investigao, aos
quadro de distores e violaes da
princpios gerais do direito a serem
dignidade da pessoa humana, que
legitimados
somente poder ser corrigido - e esta a
humanidade dita civilizada - mais ou
contribuio central de Kant para a
menos o modelo proposto por Rawls.
reflexo contempornea - por um direito
374
tambm global, cosmopolita, e que
pelo
consenso
da
DELMAS-MARTHY, Mireille. Vers un

droit commun de lhumanit? Rio de Janeiro:
Conjunto Universitrio Cndido Mendes, 1997.
mmo.
375
RENAUT, Alain ; SOSOE, Lukas.
Philosophie du Droit. op. cit. p. 32.
271
Mas a relatividade das experincias
asseguradoras da realizao integral da
jurdicas, afastaram a possibilidade de
pessoa. A perspectiva crtica parte do
dotar-se os princpios gerais do direito
pressuposto de que essas diferentes
de um contedo comum. Tornou-se
dimenses fazem com que os direitos
evidente que os desafios colocados pelo
da decorrentes somente se materializem
processo histrico ordem jurdica,
no quadro da sociedade quando se
obrigavam recuperao terica da
supera a idia, peculiar ao liberalismo
questo dos fundamentos dos direitos
individualista, de que esses direitos
humanos, como condio para se obter
dizem respeito nica e exclusivamente
uma explicao funcional e no uma
aos direitos individuais. A concepo
fundamentao normativa do direito.
individualista do ser humano cede lugar,
Por essa razo, a construo dessa
ento, concepo moral do homem
matriz conceptual no poder consistir
como ser social, que como tal tem
na deduo de um dever-ser a partir de
direitos concretos a serem assegurados
um ser, de um sollen a partir de um
pela sociedade. Introduz-se, assim, na
sein, mas na estruturao dessas normas
temtica sobre os direitos humanos a
questo do papel do Estado.
partir
de
uma
viso
do
real
indissocivel de um realce, portanto, de
O problema reside, portanto,
uma valorizao, seja de certos seres,
na possibilidade de se estabelecer uma
seja de certos aspectos do ser.376
ponte entre os valores morais e a ordem
Essa fundamentao crtica
jurdica, recusando-se, desde j, a
ou moral poder ser construda a partir
soluo moralista para o problema, qual
da constatao de que os direitos
seja a de transformar o Direito em
humanos
instrumento das opes morais dos
remetem
exigncias
imprescindveis para a vida da pessoa
indivduos.
humana, que podem ser resumidas na
sentido levou introduo, no campo da
idia
filosofia do Direito, da categoria do
humana
imperativo categrico jurdico.377 Hffe
constitui, assim, o cerne dos direitos
sustenta que o imperativo jurdico,
humanos, pois por meio deles que
ainda que no se encontre explicitado na
sero
mltiplas
obra de Kant, encontra-se sugerido na
dimenses da vida humana, todas
filosofia prtica do pensador alemo.
376
377
de
manuteno
dignidade
da
humana.
dignidade
asseguradas
as
PERELMAN, Cham. tica e Direito. So

Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 395.
investigao
nesse
HFFE, Otfried. Principes du Droit. op. cit.

p. 91 e segs.
272
Essa nova categoria do imperativo
direitos
aparece no pensamento kantiano, ao ver
prprio ser humano ou construdas
de Hffe, sob trs formas: como
social
conceito universal do Direito;378 como
coletividade de seres humanos, tais
princpio universal do Direito;379 e
como nacionalidade, riqueza, religio,
380
condies
externas
artificialmente
por
ao
uma
gnero e assim por diante.381 Os direitos
como lei jurdica universal.

O
jurdico
humanos existem, sob essa perspectiva,
instrumento
por si mesmos pautando a regulao das
hermenutico utilizado para que se
particularidades sociais e culturais da
possa estabelecer os contedos dos
pessoa.
categrico
princpios
imperativo
morais,
que
sero
os
Esses
princpios,
que
argumentos racionais necessrios para a
formalizam o imperativo categrico,
soluo da tautologia de que os direitos
que, combinados no espao de uma
humanos so os direitos do ser humano.
sociedade
Para isto, torna-se necessrio determinar
ordenadora de relaes intersubjetivas,
como o imperativo jurdico categrico
iro fundamentar os direitos humanos.
expressa-se
Nino prope trs princpios fundadores:
atravs
de
princpios
democrtica,
morais, que so imperativos, e como
deles
direitos
pessoa, que probe impor sacrifcios a
humanos. A principal caracterstica dos
uma pessoa baseando-se na nica razo
direitos humanos a de que se referem
de que o seu sacrifcio poder beneficiar
a bens que so de importncia essencial
os outros indivduos; o princpio da
para a pessoa humana. Restringe-se,
autonomia da pessoa, onde se consagra
assim, a definio dos direitos humanos,
a imperatividade de ser assegurado um
retirando-se do seu mbito aqueles
valor intrnseco aos ideais de excelncia
direitos morais que no se referem
da pessoa humana; o princpio da
especificamente realizao da pessoa
dignidade da pessoa, atravs do qual se
humana.
consagra
so
derivados
Os
os
princpios
que
princpio
portanto
da inviolabilidade
acesso
ao
da
direito,
fundamentam os direitos humanos, por
independente de circunstncias, como
sua vez, dizem-se categricos porque
raa, religio, sexo, grupo social ou
no condicionam a titularidade de tais
filiao poltica.
378
KANT, Immanuel. Metaphysique

Moeurs,, Ed.cit.. B.
379
Ibidem. C e concluso da IIa. Parte.
380
Ibidem. C.
des
381
NINO, Carlos S. tica y Derechos Humanos.

Barcelona: Ariel, 1989. p. 45.
273
Os direitos humanos seriam,
torna-se clara quando se consideram as
assim, a positivao dos princpios
exigncias, tanto de Kant, no Primeiro
fundadores, que por sua natureza moral
Artigo Definitivo da Paz Perptua,
asseguram o carter de universalidade
como de Rawls (1997), para que seja
dessa categoria de direitos. Nesse
possvel a existncia de uma ordem
sentido, que se pode dizer, com
poltica e jurdica respeitadora dos
Habermas, que o pensamento kantiano
direitos da pessoa humana.
representa uma intuio diretora382 no
expresses diferentes - em Kant, a
projeto de estabelecer os fundamentos
constituio poltica de todos os Estados
dos
poca
deve ser republicana e, em Rawls, a
contempornea. Uma intuio diretora
sociedade politicamente justa-, ambos
mas que necessita de ser racionalizada
os autores buscam um mesmo tipo de
no
sociedade
organizao poltico-institucional: um
democrtica e que ser ordenada atravs
modelo de Estado e de Direito, fundado
de normas que expressem uma vontade
em valores morais, portanto universais,
poltica especfica, conseqncia de um
criadores e unificadores da sociedade.
processo de argumentao racional e
Nesse sentido, que se pode entender
estabelecida entre seres livres. Nesse
como o princpio do direito, normatiza
sentido, que se pode estabelecer a
valores fundantes do Estado e da
natureza moral dos direitos humanos,
sociedade, tornando-se o intermedirio
como fundamento da ordem jurdica
entre o princpio da moral, que se
democrtica e que expressa as relaes
expressa na liberdade de autonomia do
de complementaridade entre a moral e o
indivduo, e o princpio democrtico,
direito.383 O direito no somente um
garantidor da dimenso necessariamente
sistema simblico, mas um sistema de
social do ser humano. Os direitos
ao, dentro do qual as normas de ao
humanos expressam, assim, o ncleo do
simplesmente ramificam-se em regras
princpio do direito, que se materializa
morais e em regras jurdicas.384
atravs da ordem jurdica, garantidora
direitos
espao
humanos
pblico
da
na
A peculiaridade da matriz
Com
das duas dimenses da pessoa humana.
conceptual dos direitos humanos no

quadro do estado democrtico de direito
382
HABERMAS, Jrgen. op. cit. p. 80.

HABERMAS, Jrgen. Droit et Dmocratie,
entre faits et norms. op. cit.. p. 122.
384
Ibidem. p. 123.
383
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O Fetiche Dos Direitos Humanos e Outros Temas - Vicente de Paulo Barreto

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O Fetiche Dos Direitos Humanos e Outros Temas - Vicente de Paulo Barreto

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conceituais dos direitos humanos nos

contextos dos liberalismos, socialismos

Estados de bem-estar-social, ou, como

filosfico, poltico e jurdico dominante

egocntrico de origem liberal, e a

governantes ditos de esquerda, em nome

governos que supostamente pretendem

fundamentais, seno que necessitam

contm aspectos crticos e prospectivos

estarem articuladas ao amplo espectro

importantes acerca da natureza, da

cultural e categorial construdo pela

hermenutica e de polticas pblicas

humanidade ao longo da Histria.

regionais sobre os Direitos Humanos.

Mas o que quer dizer esse tipo

Brevemente, a partir de autores que nos

so comuns, Jrgen Habermas e Seyla

Benhabib, creio ser de interesse partir

tica com os Direitos Humanos, o que o

de alguma definio: por Direitos

conduz, ao final, para uma interessante

discusso sobre a natureza da cidadania,

metadiscurso normativo a partir do qual

debate que hoje diz respeito a todos os

se estabelecem limites e condies

quadrantes do mundo globalizado.

Portanto, neste seu novo livro

Vicente Barretto esgrime com todos

aqueles integrantes dos mais diversos

matizes ideolgicos e que se postam ou

Avanando de mos dadas com

oportunista com relao aos Direitos

normativo dos Direitos Humanos, cabe

deduzir que decises sobre Direitos

dizer, em primeiro lugar, que o grande

Humanos no podem ser decises de

mote desse discurso pode ser dado na

fundo de quintal, isto , que releguem a

seguinte questo: qual o lugar dos

direitos dentro de uma teoria discursiva

universais, tanto do ponto de vista

da tica? Uma teoria discursiva da tica

conceitual e categorial como material e

pode contribuir para a soluo de

impasses (conflitos de princpios, p.ex.)

Humanos no so e no podem ser

acerca dos Direitos Humanos?

entendidos apenas como um conjunto

Esse grande tema, superados os

de normas empricas editadas por

pontos de vista ontolgicos, prprios

dos jusnaturalismos, recebeu enorme

livre autonomia da pessoa humana, e

impulso com a metafsica da moral de

que Seyla Benhabib formula da seguinte

Kant, na qual, segundo Benhabib,

maneira: em vez de perguntar como

props a existncia de um direito

seria uma lei universal desejvel para

bsico: toda a ao que por si mesma

todos sem autocontradio, na tica

ou por sua mxima permite que a