Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
de
preliminares
generales
contratacin
contratacin
Planificacin
preparatorias
contratacin
Esta estructura parece mejor articulada que la planteada en la norma vigente, pero pudo
haberse desarrollado mejor. Por ejemplo, en el Ttulo III, debi regularse dos Captulos, uno
referido a la solucin de controversias durante el procedimiento de seleccin, y otra para la
etapa de ejecucin contractual. Eso habra permitido que se desarrolle de manera menos
cargada lo relativo al arbitraje, por ejemplo. El Ttulo IV debi ser el referido a Rgimen de
infracciones y sanciones. Despus debi establecerse un Ttulo referido a estructura orgnica de
la contratacin pblica, desarrollando en captulos independientes, lo referido al OSCE, al
Tribunal de Contrataciones del Estado y, por ltimo, al Consejo de tica para el arbitraje (este
rgano no se ha regulado ni siquiera de manera general y corre el riesgo que quede plasmado
solo en el papel). El ltimo Ttulo podra haber estado referido al RNP y al SEACE.
Veamos algunos de los puntos ms saltantes.
El artculo 1 establece la finalidad de la norma y, me parece, lo hace de manera ms ordenada y
coherente, recogiendo el principio de mejor valor del dinero pblico y planteando que las
contrataciones, adems, deben darse bajo el enfoque de gestin por resultados. Por tanto, esto
debera dejar de lado la primaca que el enfoque legalista (que rige hoy enda) le da a las formas
y los procedimientos, debiendo centrarse en la finalidad pblica de la contratacin y, por tanto,
en los temas propios de la logstica. De manera general, se plantea tambin la incidencia que
debe tener la contratacin pblica en las condiciones de vida de los ciudadanos; esto es
consecuencia de la mirada social a la contratacin pblica, la que se viene implantando dentro
de lo que se conoce hoy como contratacin pblica sostenible, que incluye el ngulo social y el
ambiental, como consecuencias positivas de la incidencia econmica de la actividad contractual
del Estado.
En el artculo 2 se recogen los principios que rigen las contrataciones y, en esa lnea, se han
reducido de 13 principios a 9. Esto ya es una mejora, pues tradicionalmente se consideraban
principios redundantes; sin embargo, aun esto no se ha resuelto del todo, toda vez que se
mantienen algunos principios, como el de libertad de concurrencia y competencia, por
ejemplo, o igualdad de trato y equidad, que podran haberse recogido de manera sinttica y
no mostrndolos como principios diferentes. Y es justamente eso lo que se hizo (de manera
acertada) en el principio denominado como Sostenibilidad ambiental y social. De todas
maneras, creo que es un mejor tratamiento el que se da en esta nueva Ley al tema de los
principios.
En el artculo 3 se aborda el tema del mbito de aplicacin y no se ha dado mayor modificacin.
S se mantiene el criterio restrictivo del alcance, toda vez que se seala que esta Ley se aplica a
las contrataciones realizadas por las Entidades en que estas asumen el pago con fondos
pblicos; esto en el caso europeo se asume con un criterio ms extensivo, pues toda aquella
contratacin que realice una Entidad pblica (como por ejemplo, la seleccin de los diarios en
que los justiciables deben publicar documentos jurdicos), aun sin cargo a recursos pblicos, se
rige por la normativa y, por lo menos, los principios de la contratacin pblica.
En los artculos 4 y 5 se ha ordenado de manera ms clara los supuestos de inaplicacin de la
normativa y los casos en que, pese a que no estn dentro del mbito de aplicacin, s rige un
criterio de supervisin a cargo del OSCE. Un punto bastante importante es el de la elevacin del
monto hasta el que pueden efectuarse contrataciones directas, sin aplicar la Ley, que pasa de 3
UIT a 8 UIT; esta decisin es importante y dinamizar la actividad econmica del sector pblico
en el Per, pero requiere de una fuerte actividad de supervisin eficaz del OSCE. Por otro lado,
tenemos el supuesto contenido en el literal f del artculo 5, que prev la contratacin de
proveedores no domiciliados en el pas, para lo que se requiere sustentacin de la imposibilidad
de realizar la contratacin a travs de los mtodos previstos en la normativa; sin lugar a dudas,
esto muestra una mirada ms atenta a la realidad contractual del Estado.
Ahora bien, en el caso de los artculo 5-c y segundo prrafo del 6, tenemos que estn referidos,
en el primer caso, a los Convenios de colaboracin que pueden celebrar las Entidades pblicas
entre ellas para brindar bienes, servicios u obras propios de su funcin legal; estos Convenios no
pueden celebrarse para encargar el desarrollo de la fase de actos preparatorios o del
procedimiento de seleccin, los que estn recogidos ms bien en el artculo 6. En este caso, el
Reglamento debe ser lo suficientemente claro para precisar la diferencia que existe (ms all de
la diferencia formal que genera esta norma) entre uno y otro tipo de Convenios y su
correspondencia con la realidad que regulan.
En el artculo 9 se establece los criterios de responsabilidad. Me parece un artculo bien pensado
y elaborado, pues mira la responsabilidad con cargo a la maximizacin de recursos pblicos y en
lnea con la gestin por resultados, adems de prever mrgenes para la discrecionalidad de los
funcionarios. En este punto, resulta indispensable que las auditoras y, por tanto, el Sistema
Nacional de Control tambin actualices sus criterios de control con miras, de manera efectiva, a
lograr una gestin por resultados, que se mida en funcin a la eficacia de estos.
En el artculo 17 se desarrolla el tema de la homologacin de requerimientos, por el cual las
Entidades del Poder Ejecutivo que formulen polticas nacionales y/o sectoriales del Estado estn
facultadas a uniformizar los requerimiento de los bienes y servicios que deban contratar [] en
el mbito de sus competencias a travs de un proceso de homologacin. Esto parece bastante
interesante, creo que va ms all del tema de la estandarizacin, pero sera bueno que el
Reglamento precise con total claridad el alcance de esta norma.
En el artculo 18 tenemos uno de los primeros cambios que, habiendo podido ser de mayor
alcance, fue poco ambicioso. Se hace la distincin que, para el caso de de bienes y servicios, se
establecer el valor estimado de las contrataciones; mientras que, para el caso de consultoras y
ejecucin de obras, s se mantendr el criterio de establecer el valor referencial. En el caso de
los Convenios Marco (llamados en esta Ley Acuerdos Marco) no hay necesidad ni siquiera de
valor estimado. Esta decisin es importante, pues para el caso de bienes y servicios no se
requerir de valor referencial y, por tanto, los procesos se lanzarn sin esa informacin; la idea
es que los proveedores puedan establecer las condiciones de su propuesta, atendiendo a las
condiciones propias del mercado, sin ningn elemento que genere una condicin ajena a las del
mercado como es el valor referencial.
En el artculo 19 se regula de manera ms especfica los temas relativos a la certificacin
presupuestaria. Se han hecho algunas precisiones que seguramente tendrn alguna incidencia,
aunque se requerir de otras ms puntuales en el Reglamento. La exigencia de que se cuente
con la certificacin presupuestaria hasta la suscripcin del contrato desincentivar a las
Entidades Pblicas de no suscribir contrato por supuesta falta de presupuesto. Adems, con esta
nueva norma podrn convocarse los procedimientos de seleccin durante el ltimo trimestre del
ao, siempre que se cuente con la previsin presupuestaria para el ejercicio siguiente. Esto
resulata una ventaja para la contratacin, toda vez que permitir que los procedimientos de
seleccin se convoquen con seguridad de su ejecucin, incluso en el ltimo trimestre del ao. No
obstante, habr que regular con mayor detalle el alcance de esto.
La nueva Ley da un vuelco importante en cuanto a los mtodos de contratacin. En primer lugar,
no se habla ms de procesos de seleccin. Ahora se refiere a procedimientos de seleccin, lo
que es correcto. Frente a los tradicionales Concurso y Licitacin Pblicos, Adjudicaciones
directas pblicas o selectivas y adjudicaciones de menor cuanta, tenemos hoy los siguientes
procedimientos:
Adjudicacin simplificada
se susciten con posterioridad al pago final (vicios ocultos) el plazo ser de 30 da hbiles,
conforme lo regule el reglamento. Igual plazo, contado desde que haya sido recibida la obra, se
da para el inicio de un arbitraje que pretenda discutir la decisin de la Junta de Resolucin de
Disputas. Si se trata de controversias surgidas con posterioridad a ese momento, ser un plazo
de 30 das conforme a lo que regule el reglamento.
Mantiene la norma en el numeral 45.3 el criterio de prelacin de las normas, lo que como ya he
dicho en post anteriores es correcto. Sin embargo, pese a que dicha prelacin la considera una
norma de orden pblico, no se precisa cul es la consecuencia de un Laudo que vulnere o
transgreda este criterio. Esto debera ser regulado como una causal especfica de nulidad de
Laudo, cuestin que nuevamente se deja de lado.
Las instituciones arbitrales tendrn que acreditarse ante el OSCE. Esperemos que esta
acreditacin se efecte para permitir que solamente desarrollen actividades las instituciones
arbitrales serias y capaces de cumplir con una responsabilidad como esa. Habra sido importante
que se establezca que esa responsabilidad alcance al cuidado de ciertos parmetros mnimos de
calidad en los Laudos que se expidan.
Para ser rbitro se requiere estar inscrito en el Registro de rbitros del OSCE. Esto parece
excesivo y no garantiza ningn control, mxime cuando los requisitos para estar incorporado en
este registro son puramente formales y hasta accesorios, y a partir de esta norma de aprobacin
automtica. La misma exigencia se da para los secretarios arbitrales; este mecanismo permitir
conocer a quienes apoyan en las labores propias de secretara en los procesos arbitrales y quiz
ayude a que dichas funciones se lleven con mayor responsabilidad.
La norma incentiva que las controversias que se susciten en un contrato se acumulen en un
mismo arbitraje, salvo casos excepcionales y debidamente fundamentados por los Tribunales
Arbitrales. En estos casos en los que se deniegue la acumulacin,las partes deben iniciar un
nuevo arbitraje en un plazo de caducidad de 15 das hbiles de notificada la denegatoria.
Establece causales especiales de nulidad de Laudo:
Estas causales tendrn que haber sido invocadas de manera previa y denegadas por el Tribunal
Arbitral. Ambas resultan redundantes, pues estn previstas en el artculo 63-c de la Ley de
arbitraje. Creo que, en lugar de redundar en la regulacin de estas causales, habra sido
necesario prever como causal especial de anulacin el que se vulnere normas de orden pblico
nacional. Y, adems, debera haberse regulado las consecuencias de que un Laudo se declare
nulo.
El OSCE aprobar un Cdigo de tica que permitir que el Consejo de tica, conformado por un
representante de la PCM, otro del MEF y uno ltimo de MINJUS, imponga las sanciones que
correspondan a los rbitros por infracciones previstas en dicho Cdigo (que pueden ser
amonestacin, suspensin temporal e inhabilitacin permanente). Sin embargo, es previsible
que este rgano que funcionar de manera honorfica no funcione eficazmente. Esto sera
lamentable, pues se requiere de un rgano de alta investidura que efecte un control de las
responsabilidades de los rbitros. En relacin con el procedimiento sancionador para rbitros, a
fin de lograr una mayor precisin en la regulacin de infracciones y sanciones, debi preverse
en la propia ley, la existencia de infracciones leves, graves y muy graves.
Por ltimo, debe destacarse que las resoluciones del OSCE que resuelvan controversias sobre
devolucin de honorarios constituirn ttulos ejecutivos.
Registro Nacional de Proveedores
En el caso del Registro Nacional de Proveedores, resulta interesante que se haya previsto de
manera sumamente enftica que tendr acceso a diferentes bases de datos de Entidades
(RENIEC, SUNAT, SUNARP, Poder Judicial, etc.) de manera gratuita (artculo 46.4). Se prev
adems el trato recproco para los proveedores extranjeros en materia de contrataciones
pblicas, excepto para aquellos que provengsan de Estados con los que el Per ha suscrito un
tratado que incluya disposiciones en materia de contratacin pblica (artculo 46.2).
Infracciones y sanciones
En cuanto a las infracciones y sanciones, resulta interesante que en el artculo 50.1, literal a) se
haya abierto la posibilidad al desistimiento o retiro de la propuesta. Esto muestra un avance
importante, pues no se puede castigar supuestos justificados de desistimiento o retiro de esas
propuestas. El Reglamento, seguramente, tendr que regular y desarrollar este tema especfico.
Atendiendo a que el arbitraje es una jurisdiccin independiente y que, como tal, forma parte del
sistema de administracin de justicia, debi incluirse como infracciones los supuestos de
presentacin de informacin inexacta o documentacin falsa o adulterada en el marco de un
proceso arbitral [literales h) e i)].
Adems, el OSCE ahora tiene herramientas para hacer exigible sus decisiones de suspensin o
recomendaciones de nulidad de procesos de contratacin, toda vez que la celebracin de un
contrato por encima de estas decisiones, constituye una infraccin [artculo 50.1, literal k)].
Las infracciones pueden ser leves, graves y muy graves (artculo 50.3).
Las sanciones pueden ser:
Inhabilitacin definitiva
En cuanto a la prescripcin de las infracciones, esta se dar por regla general a los 3 aos, pero
en el caso de la infraccin consistente en presentar documentos falsos, ser de 7 aos.
Por otro lado, se crea en el artculo 58 un Consejo Multisectorial de Monitoreo de las
Contrataciones Pblicas, que tiene la misin de analizar y poner en conocimiento de las
autoridades competentes, los presuntos casos de fraude, colusin y corrupcin en las
contrataciones del Estado, por parte de funcionarios y servidores pblicos y/o particulares. Este
rgano? se regular en el Reglamento.
En cuanto al caso del Tribunal de Contrataciones, no hay mayores modificaciones, excepto que
los Vocales, cuya designacin tiene un plazo de 3 aos, podrn continuar ejerciendo el cargo si
no se designara a los Vocales que los sustituyan.