PS-POSITIVISMO 1: A VERSO PROCEDIMENTALISTA DE ALEXY

Orlando Luiz Zanon Junior*

Luiz Cesar Pasold**
SUMRIO: Introduo; 1.1 Consideraes Propeduticas; 2 Caractersticas
do Ps-positivismo de Ponderao; 3 A Ponderao de Princpios Jurdicos; 4
Consideraes Finais; Referncias.
RESUMO: O referente deste texto consiste em apresentar as contribuies de Robert
Alexy quanto proposio de uma nova matriz disciplinar para Cincia Jurdica, para
superao dos modelos juspositivistas de Norma, Ordenamento, Fontes e Deciso
Judicial.
PALAVRAS CHAVES: Ps-Positivismo; Teoria do Direito; Cincia Jurdica.

POST-POSITIVISM 1: ALEXYS PROCEDURAL VERSION

ABSTRACT: Current paper provides Robert Alexys contribution on the suggestion
of a new disciplinary matrix for Law science so that the juridical positivist models of
Norm, Ordination, Sources and Judicial Decision could be overcome.
KEY WORDS: Post-Positivism; Law Theory; Juridical Science.

POST-POSITIVISMO 1: LA VERSIN PROCEDIMENTALISTA

DE ALEXY
RESUMEN: El referente de este texto consiste en presentar las contribuciones de
Robert Alexy en relacin a la proposicin de una nueva matriz disciplinar para
las Ciencias Jurdicas, para superacin de los modelos juspositivos de Norma,
Ordenamiento, Fuentes y Decisin Judicial.
PALABRAS-CLAVE: Post-Positivismo; Teora del Derecho; Ciencia Jurdica.
*

Juiz de Direito; Doutorando em Direito pela Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI; Mestre em Direito Pela Universidade Estcio de S UNESA; Ps-graduado em Preparao Magistratura Federal pela Universidade do Vale do
Itaja UNIVALI; Ps-graduado em Direito e Gesto Judiciria pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC.
E-mail: olzanon@yahoo.com.br
** Doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito do Largo So Francisco - Universidade de So Paulo - USP;
Ps Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran - UFPR; Docente da Universidade
do Vale do Itaja - UNIVALI.

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INTRODUO
Pode-se afirmar que o Positivismo Jurdico, como paradigma central da
Cincia Jurdica, vem sofrendo severas crticas, ao ponto de desvelar a instalao de
uma crise de tal modelo disciplinar.
Tal assunto foi inicialmente abordado em uma trade de artigos anteriormente
publicados, consistente nos textos A Revoluo na Teoria do Direito, A Centralidade
Material da Constituio e A Complexidade da Norma Jurdica, nos quais se analisaram
os modelos juspositivistas de Hans Kelsen e de Herbert Lionel Adolphus Hart e se
apresentaram as principais crticas aos seus postulados mais elementares, de modo
a ilustrar a crise paradigmtica, tanto no cenrio do Direito legislado (civil law ou
code based legal system) como tambm no padro consuetudinrio (common law
ou judge made law).
Posteriormente, foram elaborados dois textos tratando especificamente
das principais caractersticas centrais do Juspositivismo (Positivismo Jurdico 1:
caractersticas centrais) e das respectivas crticas (Positivismo Jurdico 2: crtica
s caractersticas centrais), os quais esmiuaram os pontos em que tal modelo
paradigmtico demanda superao. Na oportunidade, restou assentado que o modelo
juspositivista demanda retificao quanto a todos os seus cinco elementos tpicos,
consistentes na separao entre Direito e Moral, na formao do Ordenamento
Jurdico exclusivamente (ou prevalecentemente) por Regras positivadas, na
construo de um sistema jurdico escalonado s pelo critrio de validade formal,
na aplicao do Direito posto mediante subsuno e na discricionariedade judicial
(judicial discretion ou interstitial legislation) para resoluo dos chamados casos
difceis (hard cases).
Prosseguindo em tal linha de pesquisa, prope-se este novo conjunto de
quatro artigos cientficos, destinados apreciao das contribuies mais difundidas
no cenrio brasileiro para superao paradigmtica do Positivismo Jurdico,
consistentes nas propostas procedimentalista de Robert Alexy (1), substancialistas
de Ronald Myles Dworkin (2) e Lenio Luiz Streck (3) e, ainda, pragmtica de Richard
Allen Posner (4). Cada um dos textos se dedicar exposio das contribuies dos
referidos autores no tocante s quatro plataformas elementares da Teoria do Direito,
consistentes nas teses da Norma, do Ordenamento, das Fontes e da Deciso Judicial.
Outrossim, o referente deste primeiro texto do total de quatro consiste
em apresentar as contribuies de Robert Alexy quanto proposio de uma nova

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matriz disciplinar para Cincia Jurdica, para superao dos modelos juspositivistas
de Norma, Ordenamento, Fontes e Deciso Judicial.
Assim, na primeira seo sero traadas algumas consideraes preliminares
acerca dos estudos do autor. Na segunda parte sero esmiuadas as principais
caractersticas de sua proposta. E na terceira parte ser enfocada a anlise da
ponderao de Princpios Jurdicos, a qual nuclear para a teoria jurdica em exame.
Em sede de concluso, por fim sero sintetizadas as contribuies do autor quanto
s teorias da Norma, do Ordenamento, das Fontes se da Deciso.
Quanto metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigao,
foi utilizado o mtodo indutivo, na fase de tratamento de dados o mtodo cartesiano
e o texto final foi composto na base lgica dedutiva. Nas diversas fases da pesquisa
foram acionadas as tcnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e
da pesquisa bibliogrfica3. Ademais, muito importante destacar que as menes
ao modelo juspositivista partem da anlise previamente elaborada acerca das
proposies teorticas de Kelsen e de Hart, exposta nos textos antes mencionados
nesta Introduo.
1.1 CONSIDERAES PROPEDUTICAS
Robert Alexy, professor da Christian-Albrechts-Universitt, de Kiel na
Alemanha, desenvolveu uma teoria do Direito de carter no positivista (pspositivista)4 com o escopo de responder indagaes sobre direitos fundamentais5, a
qual ser aqui identificada pela expresso de ponderao, em razo do destaque
que confere para o sopesamento de Princpios Jurdicos.
A sua proposta considerada analtica e dogmtica, porquanto lastreada
na dissecao sistemtico-conceitual do direito vigente6, no sentido de elaborar
uma doutrina estrutural das prerrogativas constitucionais voltada tarefa
prtica da Cincia Jurdica7. No desenvolvimento de tal propsito, seu principal
substrato de anlise a Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo
(Bundesverfassungsgericht) e sua ideia guia a questo acerca da deciso correta e


5

6

7

3
4

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica. 12. ed. rev. So Paulo: Conceito, 2011.
ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 3.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008c. p. 25.
Ibidem, 2008c, p. 33.
Ibidem, 2008c, p. 38.

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da fundamentao racional no mbito dos direitos fundamentais, de modo a revelar

seu carter normativo-analtico.8
Antes de discorrer sobre a referida proposio, importa alertar que o
autor considera a dogmtica jurdica como sendo um conjunto de enunciados com
contedo normativo, referentes legislao e aplicao do Direito, embora no
necessariamente vinculados com sua descrio, mas concatenados coerentemente
e devidamente estruturados dentro de uma Cincia Jurdica que funciona
institucionalmente9. A dogmtica jurdica desenvolve uma funo de informao,
promove o ensino e aprendizagem da matria jurdica e, com isso, sua capacidade
de transmisso.10
Cabe ainda asseverar que a teoria de Alexy especificamente delineada em
torno do Direito Constitucional alemo, o qual construdo na tradio europeia
continental (civil law ou code based legal system). Mesmo assim, sua teoria foi
importada por juristas de outros pases da famlia romano-germnica, em razo de
sua clareza conceitual e preciso estrutural, mormente pelo esforo no emprego
de palavras com sentidos tcnicos precisos, que facilitam a compreenso de seus
conceitos. Com efeito, Joaquim Jos Gomes Canotilho afirma que a riqueza de formas
da Constituio aponta para necessidade dogmtica de uma clarificao tipolgica
da estrutura normativa,11 justamente nos moldes a que se prope Alexy. No cenrio
brasileiro, conhecidos estudiosos do Direito tm, aparentemente, adotado algumas
proposies do jusfilsofo alemo, a exemplo de Gilmar Ferreira Mendes12 e de
Virglio Afonso da Silva,13 ainda que com algumas adaptaes.
O Ps-positivismo de ponderao desenvolvido por Alexy pode ser extrado
principalmente da obra Conceito e Validade do Direito14 e do livro Teoria dos Direitos
Ibidem, 2008c, p. 43.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao
jurdica. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 252: Da sntese das exigncias contidas nestas cinco condies
resulta a seguinte definio: uma dogmtica do Direito (1) uma srie de enunciados que (2) se referem legislao e aplicao do Direito, mas que no se podem identificar com sua descrio, (3) esto entre si numa relao
de coerncia mtua, (4) forma-se dentro de uma Cincia do Direito que funciona institucionalmente e (5) tm
contedo normativo.
10
Ibidem, 2011, p. 264.
11
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003. p. 1159.
12
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Augusto Gonet. Curso de direito constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 52-61.
13
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros,
2009. p. 44-56.
14
ALEXY, op. cit., 2009.
8
9

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Fundamentais15, os quais tratam especificamente dos temas referentes Norma,

Deciso e ao Ordenamento Jurdico. Mesmo assim, para melhor compreenso do
pensamento do autor, imprescindvel complementar o contedo de tais estudos
com as bases tericas expostas nos tomos Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria
do Discurso Racional como Teoria da Fundamentao Jurdica16, Constitucionalismo
Discursivo17 e Direito, Razo, Discurso: Estudos Para a Filosofia do Direito18, bem
como com as discusses expostas em diversos artigos publicados no peridico Ratio
Juris. Com lastro em tal substrato, possvel proceder anlise das caractersticas
da teoria de Alexy, nos pontos em que importa para o referente do presente estudo.

2 CARACTERSTICAS DO PS-POSITIVISMO DE PONDERAO

Feitas estas consideraes preliminares, a primeira caracterstica digna
de destaque diz respeito adoo da tese no positivista de que existe uma
necessria vinculao entre o Direito e a Moral.19 Todos os modelos juspositivistas
so expressamente rejeitados, sob o argumento de que invariavelmente defendem
alguma modalidade de separao entre as referidas ordens sociais.20
Para fundamentar sua opo terica, Alexy aduz que os sistemas jurdicos so
caracterizados por possurem uma pretenso correo, ou seja, devem possibilitar
que suas Normas e as Decises tomadas com bases nelas possam ser justificadas
(argumento da correo).21 Para ele, defeituoso sustentar argumentativamente a
instalao ou a manuteno de uma ordem social sem que os legisladores apresentem
raciocnios com vistas formao do convencimento acerca das suas virtudes.22
Igualmente uma deliberao judicial apresentar contradio performativa (erro
conceitual) acaso no esteja fundamentada na escorreita aplicao do Direito.23


17

18

15
16

19

20

23

21
22

ALEXY, op. cit., 2008c.

ALEXY, op. cit., 2011.
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008a.
ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010.
ALEXY, op. cit., 2009. p. 4: Em contrapartida, todas as teorias no positivistas defendem a tese da vinculao. Esta
determina que o conceito de direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais.
Ibidem, 2009, p. 3: Todas as teorias positivistas defendem a tese da separao. Esta determina que o conceito de
direito deve ser definido de modo que no inclua elementos morais.
ALEXY, op. cit., 2009, p. 41: A pretenso de correo um elemento necessrio do conceito de direito.
ALEXY, op. cit., 2009, p. 44-45.
Ibidem, 2009, p. 46-47.

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Acontece que, para satisfazer tal pretenso correo, os participantes do
sistema jurdico24 se socorrem de argumentos morais, mesmo quando presentes
dispositivos legais expressos que possam fundamentar suas decises, de modo a
demonstrar a existncia de uma conexo necessria entre Direito e Moral.25

Os juspositivistas tecem diversas crticas tese da vinculao, as quais so
fundamentadamente retorquidas por Alexy, seja mediante o emprego da chamada
frmula Radbruch, segundo a qual somente a injustia legal extrema no pode ser
considerada Direito,26 ou mesmo atravs do argumento dos Princpios, consoante
exposto na sequncia.

A um, os positivistas argumentam que a incluso de elementos morais no
Direito acarreta indeterminao lingustica, pois no seria possvel apontar qual o
comando moral que substituiria uma determinada lei acoimada de injusta (crtica
lingustica). Contra tal estratgia, Alexy sustenta que o participante do processo
de aplicao do Direito (o juiz, por exemplo) tem a obrigao de apresentar os
argumentos morais contrrios incidncia do preceito legal injusto, com vistas a
satisfazer a pretenso de correo, e, consequentemente, de definir qual o comando
jurdico apto para resolver a controvrsia27.

A dois, os juspositivistas defendem que atribuir fora jurdica aos critrios
morais retira a clareza do sistema jurdico, haja vista que a interpretao de cada
dispositivo dependeria de demorada discusso acerca das polmicas questes
filosficas envolvidas (crtica da clareza). Este comentrio no merece aceitao, pois
a simplicidade (ou evidncia) do Direito no pode existir s custas da construo
da melhor resposta jurdica. Ademais, os Juristas esto acostumados a operar com
conceitos complexos, de modo que os prejuzos decorrentes da falta de simplicidade
no so suficientes para justificar a excluso da Moral.28
A trs, pode ser suscitada a objeo da eficcia, no sentido de que as leis
postas pelo Estado seriam aplicadas pelas autoridades pblicas ainda que os ps Ibidem, 2009, p. 30: [...] a perspectiva do participante adotada por quem, num sistema jurdico, participa de uma
argumentao sobre o que nele ordenado, proibido, permitido e autorizado.
25
Ibidem, 2009, p. 47: [...] os participantes de um sistema jurdico nos mais diversos nveis formulam necessariamente uma pretenso correo. Se e na medida em que essa pretenso tem implicaes morais, fica demonstrada
a existncia de uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral.
26
Ibidem, 2009, p. 48: Nessa verso [do argumento da injustia], as normas individuais de um sistema perdem o
carter jurdico quando determinado limiar da injustia ou da iniquidade transposto. Sua variante mais conhecida
a frmula de Radbruch [].
27
Ibidem, 2009, p. 49-51.
28
Ibidem, 2009, p. 52-55.
24

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positivistas, em sede acadmica, argumentassem que so inquas, por desrespeitarem

parmetros morais. Tal assertiva repelida ao fundamento de que a crtica moral
ao Direito tem o condo de justificar a tomada de medidas pelos prprios agentes
pblicos, de modo a franquear o saneamento de injustias legais, ao menos quando
o regime de governo for fraco ou a autoridade pblica assumir os riscos de enfrentar
as iniquidades de um governo repressor.29

A quatro, os juspositivistas podem alegar que a adoo de critrios morais
acarreta imprevisibilidade e insegurana jurdica, porque amplia sensivelmente
a subjetividade das deliberaes ao admitir que Normas injustas podem ser
desconsideradas ou suprimidas. Contrapondo-se a esta crtica, Alexy afirma que as
perdas de segurana seriam mnimas, porquanto somente preceitos que acarretam
injustias extremas, logo de segura recognio, teriam sua incidncia afastada. Com
efeito, a frmula Radbruch privilegia preponderantemente o valor da segurana
jurdica, o qual somente cederia em favor da justia material em casos limites, nos
quais a preservao absoluta do dispositivo legal refletiria certa dose de fanatismo.30

A cinco, poderia se prosseguir na objeo exposta imediatamente acima,
acrescentando que a injustia extrema de difcil cognio e insuscetvel de
fundamentao racional (argumento do relativismo). No ponto, o autor alemo
remete para exposio constante do livro Teoria da Argumentao Jurdica: A
Teoria do Discurso Racional como Teoria da Fundamentao Jurdica,31 no sentido
da possibilidade de fundamentabilidade de julgamentos morais.32 Ademais,
menospreza a crtica de que um juiz poderia fazer mau uso de um conceito pspositivista de Direito, como, por exemplo, refutando a aplicao de um preceito
legal protetivo com base em fundamentos de uma moral nazista, sob a tica de
que se trata de uma desvantagem irrelevante do Ps-positivismo, considerando o
amplo consenso atual acerca da necessidade de promoo e defesa dos direitos
fundamentais.33

A seis, os juspositivistas alegam que um conceito ps-positivista de Direito
antidemocrtico, porquanto permite ao magistrado negar aplicao a um preceito
legal elaborado pelos legisladores legitimamente eleitos. O professor em questo
considera que tal objeo no tem fora, diante da constatao de que o controle


31

32

33

29
30

ALEXY, op. cit, 2009, p. 55-62.

Ibidem, 2009, p. 62-64.
ALEXY, op. cit., 2011.
ALEXY, op. cit., 2009, p. 64-66.
Ibidem, 2009, p. 67.

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judicial de constitucionalidade, ainda que mediante o reforo de Princpios Jurdicos

lidos moralmente, amplamente difundido em muitos regimes democrticos,
encontrando sede na prpria Norma fundamental.34

A sete, possvel defender que o reconhecimento da injustia legal intil,
haja vista que o prprio legislador teria condies de revogar uma iniquidade,
mediante a aprovao de preceitos com efeito retroativo (argumento da inutilidade).
Para Alexy esta crtica tambm no prospera, ao argumento da necessidade de se
prover meios para superao de injustias na hiptese de inrcia do rgo produtor
de Textos Legislativos, inclusive para o fim de tutelar direitos fundamentais.35

A oito, os juspositivistas defendem que o conceito ps-positivista de Direito
pode levar indevida frustrao do Princpio de que no h reprimenda criminal
sem prvia cominao legal (nulla poena sine lege), porquanto algum poderia ser
condenado por um tribunal adepto do Ps-positivismo, por praticar conduta em
estrita consonncia com a legislao vigente, porm acoimada de extremamente
injusta. Hart exemplifica a objeo com base em um caso concreto decidido pelo
Tribunal de Justia de Bamberg em 1949, em que uma mulher foi condenada
priso, porque teria causado propositalmente a morte de seu marido durante o
Terceiro Reich, mediante denncia oral autoridade nazista de que ele havia criticado
Hitler, de modo a ensejar lhe fosse aplicada a legislao criminal ento vigente, que
estabelecia a pena de morte ao fato. O professor alemo rebate a crtica, dizendo
que a injustia extrema no poderia suplantar o Princpio da irretroatividade da
legislao apenadora. Mas, ainda acrescenta que prefere outra rplica, no sentido
de admitir que a mulher denunciante poderia ser justificadamente punida, pois
tinha plena conscincia da injustia que cometeu no momento em que efetuou a
comunicao, de modo que no se trata de produzir normas que fundamentem
uma punibilidade com ajuda de um conceito no positivista de direito, e sim em
derrubar uma injustia legal que acarreta uma excluso da punibilidade.36

Por fim, ainda como estratgia para defender a tese da vinculao, Alexy
sustenta que os Princpios so componentes necessrios tanto do Direito como
tambm da Moral, de modo que o seu emprego para resoluo de casos controvertidos

Ibidem, 2009, p. 68.

ALEXY, op. cit., 2009, p. 68-71.
36
Ibidem, 2009, p. 71-75.
34
35

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(hard cases) implica, por vias oblquas, a conexo entre ambas ordens sociais37. Mais
do que isto, sob a perspectiva ps-positivista, o intrprete deve obrigatoriamente se
valer dos Princpios Jurdicos para resolver os casos difceis, no lhe sendo facultado
desconsider-los, nem quando diante de uma margem de manobra (ou de uma zona
de textura aberta) decorrente de imprecises lingusticas38. Outrossim, a admisso
de carter jurdico aos Princpios imprescinde da aceitao da tese da vinculao.39

Portanto, tanto em razo da necessidade de pretenso correo, como
tambm em virtude da incorporao de Princpios, constata-se uma conexo
inafastvel entre Direito e Moral.
Em segundo, assinala-se que Alexy conceitua Direito como um sistema
de Normas que, concomitantemente, so formuladas com pretenso correo,
tm eficcia social global (ou ao menos possuem possibilidade de efeitos gerais),
no so extremamente injustas e esto adequadas aos parmetros de uma Norma
fundamental pressuposta, cuja aplicao pode se apoiar em Princpios ou em outros
argumentos normativos.40

Na primeira parte de tal conceito, encontra-se a pretenso correo, sem
a qual uma determinada ordem no pode ser considerada jurdica41. A segunda
parcela, de sua vez, trata da relao entre os trs elementos essenciais da definio,
consistentes em eficcia social, correo material e legalidade, respectivamente.42
Por fim, o terceiro trecho diz respeito ideia de que tudo aquilo que servir para
Ibidem, 2009, p. 92: Este consiste no fato de os princpios, primeiramente, de acordo com a tesa da incorporao,
serem componentes necessrios do sistema jurdico e, em segundo lugar, de acordo com a tese da moral, de inclurem necessariamente aqueles que integram uma moral. Essa dupla propriedade de pertencer ao mesmo tempo
moral e ao direito significa que a deciso do juiz em casos duvidosos deve ser interpretada de forma diferente do
que acontece nas teorias positivistas.
38
Ibidem, 2009, p. 84: Em contrapartida a isso [ao modelo juspositivista], o argumento dos princpios diz que o juiz
tambm est legalmente vinculado no mbito da abertura do direito positivo, ou seja, do direito estabelecido e
eficaz, e isso de uma maneira que cria uma vinculao necessria entre direito e moral.
39
Ibidem, 2009, p. 93-94: Ao menos uma parte dos argumentos com os quais o juiz fundamenta a concluso de
sua ponderao tem, quanto ao seu contedo, o carter de argumentos morais. Disso resulta que a pretenso
correo jurdica necessariamente vinculada deciso inclui uma pretenso correo moral. Nesse sentido, nos
sistemas jurdicos cujos princpios jurdico-positivos possuem um contedo moralmente exigido ou ao menos
admissvel, existe uma conexo necessria entre o direito e a moral correta.
40
ALEXY, op. cit., 2009, p. 151: O direito um sistema normativo que (1) formula uma pretenso correo, (2) consiste na totalidade das normas que integram uma constituio socialmente eficaz em termos globais e que no so
extremamente injustas, bem como na totalidade das normas estabelecidas em conformidade com essa constituio
e que apresentam um mnimo de eficcia social ou de possibilidade de eficcia e no so extremamente injustas,
e (3) ao qual pertencem os princpios e outros argumentos normativos, nos quais se apoia e/ou deve se apoiar o
procedimento de aplicao do direito para satisfazer a pretenso correo.
41
Ibidem, 2009, p. 152: Sistemas normativos que no formulam explcita ou implicitamente uma pretenso correo no so sistemas jurdicos.
42
Idem, 2009, p. 152: Na segunda parte da definio, determina-se a relao entre os trs elementos clssicos da
definio: a legalidade conforme o ordenamento, a eficcia social e a correo material.
37

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fins de fundamentar uma Deciso, no mbito de abertura do Direito (margem de

manobra ou zona de textura aberta), passa a integrar o sistema jurdico, a exemplo
dos Princpios e de outros elementos normativos.43

Tal conceito abrange tanto a dimenso real do Direito, referente fora e
coero imprescindveis para lhe assegurar eficcia social, como tambm o espectro
ideal, representando pela pretenso de correo moral das Normas estabelecidas44.

Logo, para o autor, a validade de uma Norma Jurdica depende,
simultaneamente, de sua eficcia social global, ou seja, de sua observncia geral
pela Sociedade, em detrimento inclusive de eventuais outras ordens de conduta,
mediante a admisso espontnea ou a aplicao de sanes aos recalcitrantes;45
de sua justificao moral, logo uma Norma individualmente considerada somente
vlida se no ensejar injustia extrema, consoante a frmula Radbruch;46 e, de
sua compatibilidade com a Norma fundamental pressuposta, a qual fixa as Fontes
geradoras de direitos e, assim, estabelece quais os elementos integrantes de um
mesmo Ordenamento Jurdico.47
Em terceiro, cabe referir a vinculao de Alexy vertente ps-positivista
chamada de procedimentalista, discursiva ou argumentativa, segundo a qual a
racionalidade na construo de normas, nos mbitos acadmico e forense, depende
da sua formao atravs de um discurso conduzido segundo Regras estabelecidas,
que visam promover a correo do resultado48. De acordo com ele, da possibilidade
de uma argumentao jurdica racional dependem no s o carter cientfico da
Ibidem, 2009, p. 154-155: No mbito de abertura do direito, tudo aquilo em que se apoia e/ou deve apoiar-se
quem aplica o direito para satisfazer a pretenso correo integra o direito. Assim, os princpios ainda que no
possam ser identificados como princpios jurdicos em virtude dos critrios de validade da constituio e outros
argumentos normativos que fundamentam a deciso tornam-se componentes do direito.
44
ALEXY, Robert. On the concept and the nature of law. Ratio Juris, Oxford, v. 21, n. 3, p. 281-299, 2008b. p. 290:
This might be termed the dual-nature thesis. A central element of the real dimension of law is coercion or force.
A central element of its ideal dimension is a claim to correctness, wich includes a claim to moral correctness and
wich, if violated, implies legal defectiveness in normal cases and legal invalidity in extreme cases.
45
ALEXY, op. cit., 2009, p. 110 e 107, respectivamente: Um sistema jurdico que no seja socialmente eficaz em
termos globais entra em colapso como sistema jurdico e Um sistema normativo que no se impe a outros
ordenamentos coativos no socialmente eficaz em termos globais.
46
Ibidem, 2009, p. 110: As normas individuais perdem seu carter jurdico e, com isso, sua validade jurdica quando
so extremamente injustas.
47
Ibidem, 2009, p. 126-127: A definio do status de uma norma fundamental dificultada pelo fato de ela ter trs
funes completamente diversas a cumprir. [] A primeira funo consiste em possibilitar a transio de um ser
para um dever. [] Por isso, norma fundamental compete uma segunda funo. Ela precisa determinar quais
fatos devem ser vistos como criadores de direito. Ao faz-lo, estabelece os critrios do que direito. [] A terceira
funo est na instituio da unidade.
48
ALEXY, op. cit., 2010, p. 103: A teoria do discurso uma teoria procedimental da correo prtica. Segundo ela,
uma norma , ento, correta e, por conseguinte, vlida, quando ela pode ser o resultado de um determinado procedimento, ou seja, de um discurso prtico racional.
43

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Cincia do Direito, mas tambm a legitimidade das decises judiciais49. Mais do que
isto, a prpria justia da Deciso est condicionada ao cumprimento dos estritos
critrios argumentativos pelos participantes do discurso jurdico.50

Conforme Alexy, os discursos so um conjunto de aes interconectadas
nos quais se comprova a verdade ou correo das proposies.51 Muito embora
tal comprovao discursiva certamente no tenha condies de atingir uma certeza
definitiva, a conduo da argumentao segundo Regras prefixadas garante a
racionalidade do resultado, expe explicitamente os fundamentos decisrios e,
consequentemente, viabiliza um controle mais amplo da produo normativa.52

Fixada esta ideia, apesar deste estudo no estar especificamente voltado
anlise da argumentao jurdica, cabe destacar quatro aspectos relevantes da
proposta terica de Alexy.

A um, importa assinalar o entendimento de que o discurso jurdico, de
cunho acadmico ou forense, uma modalidade especfica do gnero discurso
prtico geral.53 Justamente por isto, em seu livro especfico sobre o tema, o autor
analisa um grupo significativo de estudos da filosofia da linguagem (notadamente
textos de Stevenson, Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin, Baier, Habermas e
Perelman), com vistas construo da estrutura do discurso prtico geral,54 para, na
sequncia, apresentar as caractersticas peculiares referentes ao discurso jurdico,
como um caso especial.55

Para o escritor em tela, nos discursos jurdicos trata-se da justificao de um
caso especial de proposies normativas, as decises jurdicas.56 Outrossim, ao lado
das Regras e formas comuns ao discurso geral, so estabelecidas outras adicionais
especficas argumentao jurdica, de modo a viabilizar a construo de Normas
Jurdicas de modo racional e cientfico, consoante a Tabela de Regras constante
ALEXY, op. cit., 2011, p. XI.
Ibidem, 2011, p. 33-34: Uma norma ou um mandamento singular que satisfaam os critrios determinados pelas
regras dos discurso podem ser qualificados de justos.
51
Ibidem, 2011, p. 179.
52
Idem, 2011, p. 179: O cumprimento destas regras certamente no garante a certeza definitiva de todo o resultado,
mas caracteriza o resultado como racional.
53
Ibidem, 2011, p. 31: O que se pretende desenvolver uma teoria analtico-normativa do discurso jurdico. De importncia central para isso a ideia de que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral. [] No
discurso jurdico, trata-se de um caso especial, porque a argumentao jurdica ocorre sob uma srie de condies
limitadoras.
54
ALEXY, op. cit., 2011, p. 45-205.
55
Ibidem, 2011, p. 209-286.
56
Ibidem, 2011, p. 219.
49
50

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do apndice do livro antes mencionado57. Entre tais Regras esto a liberdade de

contradio, a universalidade no sentido de um uso consistente dos predicados
empregados, a clareza conceitual-idiomtica, a verdade emprica, a considerao
das consequncias, o ponderar, a troca de papis e a anlise do nascimento de
convices morais.58

A dois, cabe assinalar que as teorias discursivas, embora visem assegurar a
racionalidade da construo normativa e viabilizar o controle das decises, promovem
apenas um resultado formalmente correto.59 Sem embargo, os procedimentalistas
ainda no alcanaram a elaborao de critrios que assegurem a obteno de um
resultado substancialmente correto, a exemplo do que supostamente ocorre com as
demais reas do conhecimento.60 Da que, para teoria em tela, a anlise da correo
do resultado est relacionada com a observncia aproximada das Regras do discurso,
independentemente da obteno de um consenso.61

Com efeito, as teorias procedimentalistas admitem a relatividade das
solues produzidas atravs do discurso, pois a argumentao jurdica pode resultar
em decises diversas para um mesmo caso, ainda que observadas integralmente as
Regras do dilogo. Da resulta a rejeio de Alexy quanto tese de que para toda
hiptese existe uma nica resposta correta (the one right answer thesis), a exemplo
daquela desenvolvida por Ronald Myles Dworkin. A negativa de aceitao est calcada
no fato de que no existem critrios que permitam confirmar se uma determinada
soluo a nica certa para um caso especfico, razo pela qual tal tese possui um
carter absoluto impossvel de ser comprovado.62 Por isto, o autor em exame prefere
Ibidem, 2011, p. 287-293.
ALEXY, op. cit., 2008a, p. 26.
59
ALEXY, op. cit., 2011, p. 295: A teoria do discurso uma teoria procedimental. Segundo ela, uma norma s
correta se pode ser resultado de um procedimento definido por meio das regras do discurso.
60
Ibidem, 2011, p. 284: Tampouco nas cincias naturais, que foram com frequncia contrapostas Cincia do Direito como paradigma de verdadeiras cincias, pode-se falar da formao de uma segurana definitiva. [] No a
produo de segurana que constitui o carter racional da Cincia do Direito, mas o cumprimento de uma srie de
condies, critrios ou regras, os quais este trabalho tenta evidenciar. Sua apresentao sistemtica pode ser vista
como uma explicao do conceito de argumentao jurdica racional.
61
ALEXY, op. cit., 2010, p. 95: , por conseguinte, no acertado imputar teoria do discurso que ela considera o
consenso como fundamento para a correo ou a verdade. No o consenso, mas a realizao do procedimento
segundo as regras do discurso o critrio de correo verdadeiro da teoria do discurso.
62
ALEXY, op. cit., 2010, p. 95: Seu defeito que a suposio, que est na sua base, da existncia, independente de
um procedimento, de uma resposta unicamente correta para cada questo prtica apresenta uma tese ontolgica,
que no s difcil de fundamentar, mas tambm no muito plausvel. Respostas para questes prticas baseiamse, sem dvida, no s, mas essencialmente, tambm em interpretaes de interesses e ponderaes de interesses.
No pode ser aceito que, sobre essa base, para cada questo prtica sempre somente possvel, rigorosamente,
uma resposta. A tese da existncia de uma resposta unicamente correta para cada questo apresenta, com isso, pelo
menos, no mbito do prtico, uma fico ontolgica que no pode ser justificada.
57
58

Zanon Junior e Pasold - Ps-positivismo 1: A verso procedimentalista de Alexy

143

estabelecer que uma nica resposta correta a finalidade a que se deve aspirar, ou
seja, uma pretenso meramente ideal do discurso jurdico (justamente a pretenso
de correo).63

A trs, refere-se o entendimento do autor no sentido de que a coerncia
amplia a racionalidade da argumentao dentro de um sistema jurdico e, assim,
merece ser promovida, em que pesem as dificuldades para tanto. Tal manifestao
favorvel coerncia, como fator de aprimoramento do discurso, reflete certo grau
de aderncia tese da necessidade de preservao da integridade do Direito (law as
integrity), desenvolvida por Ronald Myles Dworkin.64

Para Alexy, o conceito de coerncia est diretamente relacionado com a
fundamentao jurdica, no sentido de que se trata da escorreita articulao das
diversas proposies normativas integrantes de um mesmo sistema.65 Da sua
diferena com a definio de consistncia, a qual diz respeito inexistncia de
contradies lgicas em um mesmo Ordenamento Jurdico.66 Outrossim, com vistas
delimitar o tema em questo, o nomeado autor dispe acerca de uma srie de
Regras que, se observadas na conduo do discurso jurdico, ampliam as ligaes
harmnicas de todo conjunto de Normas, cuja transcrio e discusso ultrapassam
os objetivos deste estudo.

A importncia da coerncia reside em aperfeioar a racionalidade discursiva,
porque uma construo articulada de Normas, explorada institucionalmente, permite
reunir, examinar, estabilizar, controlar e evoluir a produo jurdica ao longo do
tempo. Ademais, facilita a tarefa do intrprete, haja vista que ele pode se apoiar em
proposies j revisadas mltiplas vezes, de modo a facilitar a fundamentao das
Decises.67

E, a quatro, consigna-se o posicionamento do autor quanto equivalncia
entre interpretao e argumentao jurdicas, sob a justificativa de que a atribuio
de sentidos deve objetivar a pretenso de correo e ser revisvel publicamente. Esta
proposio terica evidencia o carter procedimentalista da teoria de Alexy, haja
vista que, de certa forma, submete a hermenutica teoria do discurso.
ALEXY, op. cit., 2011, p. 306-307.
ALEXY, op. cit., 2008a, p. 117-118.
65
Ibidem, 2008a, p. 119: Sobre essa base deve ser dada a determinao geral subsequente do conceito de coerncia:
Quanto melhor a estrutura da fundamentao de uma classe de declaraes, tanto mais coerente essa classe de
declaraes.
66
Ibidem, 2008a, p. 118: O conceito de coerncia deve ser distinguido daquele de consistncia. Uma teoria consistente se ela no mostrar nenhuma contradio lgica.
67
Ibidem, 2008a, p. 129.
63
64

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Sem embargo, o autor sob foco entende que interpretao em sentido amplo
designa o entendimento do sentido de todos os objetos, que foram produzidos por
sujeitos no quadro de sua capacidade, para unir com esses objetos um sentido.68 A
interpretao jurdica, por sua vez, distingue-se por seu carter prtico ou normativo,
porquanto nela sempre se trata imediatamente ou mediatamente disto, o que, em
um sistema jurdico, ordenado, proibido e permitido e para o que ele autoriza.69

De acordo com o escritor em questo, as vises na estrutura do entender,
no quadro da Cincia do Direito, desenvolvem-se entre trs modalidades distintas de
crculos hermenuticos: o primeiro concerne relao entre a pr-compreenso e o
texto, que remete para crtica quanto contribuio das experincias do intrprete
para o resultado da interpretao (postulado da reflexo);70 o segundo diz respeito
s relaes entre as partes e o todo, no sentido de que o entendimento acerca de
uma Norma especfica pressupe a compreenso da integralidade do sistema ao
qual ela pertence e, complementarmente, o conhecimento da totalidade depende
do pensar de suas parcelas constitutivas (postulado da coerncia);71 e, o terceiro se
refere relao entre Norma e fato, no sentido de que a compreenso demanda a
percepo e a considerao das inmeras caractersticas de ambos (postulado da
completude).72

Acontece que a teoria do crculo hermenutico tem apenas o objetivo
estrutural de explicar a atividade cognitiva e expor os problemas que lhe so
inerentes, razo pela qual deixa de oferecer critrios substanciais para resolver a
questo do controle pblico e racional da correo de uma interpretao.73
ALEXY, op. cit., 2010, p. 61.
Ibidem, 2010, p. 63.
70
Ibidem, 2010, p. 64: Sobre uma pr-compreenso deve ser entendida uma hiptese com a qual o intrprete
aproxima-se do texto. Essa hiptese expressa uma presuno ou esperana do intrprete sobre a soluo correta do
problema jurdico pendente de deciso. Seu contedo determinado pelas enformaes do mundo da vida e pelas
experincias profissionais do intrprete. A imagem do crculo quer dizer que entre o texto da norma e a hiptese
de interpretao tem lugar um efeito mtuo.
71
Ibidem, 2010, p. 64-65: Por um lado, o entender de uma norma pressupe o entender do sistema de normas, ao
qual ela pertence. Por outro, o entender de um sistema de normas no possvel sem que as normas particulares,
que pertencem a ele, sejam entendidas. [] O problema consiste na produo de unidade ou coerncia. Ela
tarefa da interpretao sistemtica.
72
Ibidem, 2010, p. 65: Normas so universal-abstratas. Os fatos, aos quais elas devem ser aplicadas, so individualconcretos. Normas contm poucas caractersticas, fatos, potencialmente infinitamente muitas. [] Pelo menos,
est claro que o problema somente ento pode ser resolvido, quando todas as caractersticas do fato e todas as
caractersticas nas normas possivelmente correspondentes so consideradas.
73
Idem, 2010, p. 65: A teoria do crculo hermenutico no pode, com isso, solucionar o problema da interpretao
correta de uma norma jurdica, porque ela no contm os critrios substanciais para correo de uma interpretao. Como nela trata-se de uma mera teoria estrutural, isso tambm no o seu objetivo.
68
69

Zanon Junior e Pasold - Ps-positivismo 1: A verso procedimentalista de Alexy

145

Por isso, tal tema de fundamental importncia deve ser resolvido no mbito
da teoria da argumentao, haja vista que somente atravs do discurso possvel
compartilhar intersubjetivamente os fundamentos que justificam o resultado de uma
determinada interpretao. Logo, a reviso quanto correo da produo normativa
depende da vinculao entre a atividade psquica (e interna) de compreenso e o
procedimento argumentativo (e intersubjetivo) de fundamentao.74
A quarta caracterstica consiste na opo por um conceito semntico de
comando jurdico, calcado na diferenciao entre enunciado normativo (ou ainda
texto, dispositivo ou preceito normativo) e Norma75. Neste quadro, enunciado
normativo a construo gramatical constante do instrumento em si, ou, em outros
termos, a frase formada por modais denticos de dever, proibio e permisso.
Norma Jurdica, por sua vez, o significado que se d para determinado enunciado
normativo, ou seja, o produto da interpretao de um dispositivo.76
O quinto aspecto da teoria normativa de Alexy reside na ideia de que a
Norma (gnero) somente pode ser uma Regra ou um Princpio (espcies), sendo
que as diferenas qualitativas entre tais padres jurdicos representam, para o autor
em discusso, a base da teoria da fundamentao e a chave para soluo de
problemas centrais da dogmtica, consubstanciando uma das colunas-mestras do
edifcio da teoria dos direitos fundamentais.77

Segundo esta linha terica, a ordem jurdica apresenta dois planos distintos
e complementares, na medida em que atrs e ao lado das regras esto princpios78.
Importa esclarecer ainda que a distino entre regras e princpios no uma
distino entre textos, mas entre normas e que tarefa do intrprete definir se a
norma, produto da interpretao, uma regra ou um princpio.79
ALEXY, op. cit., 2010, p. 65-66: A interpretao compe-se, por isso, da escolha entre vrias alternativas de interpretao em virtude de argumentos. A justificao ou fundamentao da interpretao escolhida por argumentos
deve ser distinguida do processo real de obteno do resultado. No primeiro caso, trata-se do processo da justificao (process os justification), no segundo, do processo da descoberta (process of discovery). A justificao
uma atividade argumentativa, a descoberta uma psquica. Sem dvida, existem entre ambas as atividades conexes
estreitas. No primeiro plano da teoria da interpretao jurdica, contudo, est o procedimento argumentativo.
Somente ele acessvel intersubjetivamente e, por conseguinte, revisvel objetivamente. Somente no seu quadro
possvel um uso pblico da razo. Se com interpretaes promovida uma pretenso de correo e se o cumprimento dessa pretenso deve ser revisvel publicamente, ento vale a proposio: interpretao argumentao. A
isso corresponde que em sistemas jurdicos modernos regularmente existe um dever de fundamentao judicial e
na cincia do direito so solucionados problemas pela considerao de argumentos-pr e contra.
75
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 53-58.
76
Ibidem, 2008c, p. 184: Uma norma aquilo que um enunciado normativo expressa.
77
Ibidem, 2008c, p. 85.
78
ALEXY, op. cit., 2008a, p. 65.
79
SILVA, op. cit., 2009, p. 57.
74

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Conforme Alexy, as Regras Jurdicas so mandamentos definitivos,80 pois
contm determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel, de
modo que consubstanciam normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas.
Se uma regra vale, ento deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais,
nem menos.81

Em decorrncia da reduzida margem de manobra que deixam ao intrprete,
sua aplicao ocorre mediante mera operao lgica de subsuno82, ou seja, cabe
ao aplicador apenas verificar se a situao ftica controvertida se sujeita aos limites
normativos da Regra para fins de ensejar sua incidncia. Sem embargo, a subsuno
um procedimento dedutivo, que observa os ditames da lgica e se desenvolve em
dois estgios de justificao distintos: no primeiro, o intrprete deduz o julgamento
legal com bases nas premissas jurdicas e fticas (fase interna); e, no segundo, ele
expe a argumentao que fundamenta as premissas empregadas na etapa anterior
(fase externa).83

Havendo duas Regras antagnicas no sistema, o conflito resolvido no
mbito da validade, atravs da introduo de uma clusula de exceo, que retira a
aplicabilidade de uma delas ao caso concreto, ou ento, mediante o reconhecimento
de invalidade de alguma das duas para resoluo da controvrsia, extirpando-a do
Ordenamento Jurdico.84

Notadamente, ausente uma previso de exceo, a anlise de validez
reside na aplicao dos critrios de resoluo de antinomias j adotados pelos
juspositivistas, segundo os quais a Regra superior revoga a inferior (lex superior
derogat legi inferiori), a Regra posterior revoga a anterior (lex posterior derogat
legi priori) e a Regra especial revoga a genrica (lex specialis derogat legi generali),
salvo previso diversa e especfica no Ordenamento Jurdico.85

Logo, considerando isoladamente a modalidade normativa Regra, no so
constatveis diferenas substanciais com relao teoria juspositivista da Norma,


82

83

ALEXY, op. cit., 2008a, p. 64.

ALEXY, op. cit., 2008c, p. 91.
ALEXY, op. cit., 2009, p. 85: Sua forma caracterstica [das regras] a subsuno.
ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: A structural comparison. Ratio Juris, Oxford, v. 16, n. 4, p. 433449, 2003. p. 433-435: The Subsumption Formula is an attempt to formalize this deductive strutcture by the means
of standart logic. [] This shows that here, too, two stages or levels of justification of a legal judgement can be
distinguished. The first consists of the deduction of the legal judgement from premisses as represented in the Subsumption Formula.. [] The second stage or level concerns the justification of the premisses used in the internal
or first-order justification.
84
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 92.
85
Ibidem, 2008c, p. 93.
80
81

Zanon Junior e Pasold - Ps-positivismo 1: A verso procedimentalista de Alexy

147

cabendo a afirmao de que se trata de padro de julgamento incorporado sem

maiores modificaes pela proposta terica de Alexy.

Os Princpios Jurdicos, de outro lado, so Normas que ordenam a realizao
de algo dentro das possibilidades fticas e jurdicas existentes, consubstanciando
mandamentos de otimizao, na medida em que podem ser satisfeitos em diversos
graus86. Diante de tal conceito, constata-se que a nica diferena entre valores e
Princpios decorre apenas do carter axiolgico dos primeiros (definio do que
bom ou melhor) e deontolgico dos segundos (estabelecimento do que devido
prima facie, diante das peculiaridades fticas e jurdicas)87. Cabe lembrar que os
Princpios no necessariamente precisam estar inseridos em Textos de Lei, podendo
decorrer de precedentes judiciais ou mesmo da tradio jurdica de determinado
Estado88. Ademais, importa mencionar que Alexy no adota a distino entre
Princpios e polticas, incluindo ambos padres de julgamento na categoria ampla
de mandamentos de otimizao.89

A forma caracterstica de aplicao dos Princpios a ponderao90, haja
vista que, diferentemente das Regras, carecem de densificao normativa em cada
situao concreta, mediante sopesamento dos valores relevantes para a soluo do
problema apresentado na realidade ftica, observadas a Lei da Coliso e a Mxima
da Proporcionalidade (cuja nomenclatura mais adequada, sob a tica da proposta
terica em anlise, Meta-Regra da Proporcionalidade, consoante explicitado
adiante).

Outrossim, a aplicao desta modalidade normativa no efetuada
mediante o emprego de um determinado mandamento de otimizao isolado, mas
sim atravs da ponderao fundamentada dos Princpios incidentes na espcie,
para definir qual deles dever preponderar no caso concreto. O resultado de tal
processo cognitivo resultar, ento, em uma Regra criada jurisdicionalmente para
Ibidem, 2008c, p. 90.
Ibidem, 2008c, p. 153: A diferena entre princpios e valores reduzida, assim, a um ponto. Aquilo que , no modelo de valores, prima facie o melhor , no modelo de princpios, prima facie devido; e aquilo que , no modelo
de valores, definitivamente melhor , no modelo de princpios, definitivamente devido. Princpios e valores diferenciam-se, portanto, somente em virtude de seu carter deontolgico, no primeiro caso, e axiolgico, no segundo.
88
Ibidem, 2008c, p. 109: [...] a contraposio de princpios enquanto normas desenvolvidas, s normas criadas
deve-se desnecessidade de que os princpios sejam estabelecidos de forma explcita, podendo decorrer de uma
tradio de positivao e de decises judiciais que, em geral, expressam concepes difundidas sobre o que deve
ser o direito.
89
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 116: O conceito de princpio em Dworkin definido de forma mais restrita que essa.
Segundo ele, princpios so apenas aquelas normas que podem ser utilizadas como razes para direitos individuais.
Normas que se refiram a interesses coletivos so por ele denominadas como polticas.
90
ALEXY, op. cit., 2009, p. 85: A ponderao a forma caracterstica de aplicao dos princpios.
86
87

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aquela situao concreta, a qual dever, ento, ser aplicada por subsuno aos casos
similares futuros, consoante a Lei da Coliso.91

Da a interligao entre os planos das Regras e dos Princpios, haja vista
que a ponderao de mandamentos de otimizao resultar sempre, ao final,
em uma Regra a ser aplicada por subsuno, a qual dever ser necessariamente
observada futuramente em casos similares, de modo a evitar quebra de coerncia
nas manifestaes judiciais.92

Cabe questionar, ainda, como solucionar eventual contradio entre uma
Regra e um Princpio. Nesta hiptese, haver em verdade, segundo Alexy, uma
coliso entre determinado Princpio e aquele que d sustentao Regra, hiptese
em que se dever efetuar a ponderao entre eles, para determinar se a Regra ser ou
no mantida. Cabe referir, todavia, que o Princpio formal da separao dos poderes
d prevalncia ao Poder Legislativo para o estabelecimento de Regras, de modo que
o Judicirio somente poderia invalidar determinada Regra em casos excepcionais,
observando a fora que a tradio jurdica de determinado Estado confere fixao
da legitimidade de produo do Direito.93

Sem embargo, as Regras nunca so aplicadas por ponderao, porque
consistem no resultado de um sopesamento previamente estabelecido pelo
legislador, devendo ser empregadas por subsuno.94 Cabe asseverar que, mesmo
na hiptese do intrprete concluir que uma Regra fere desproporcionalmente um
Princpio constitucional, sua Deciso no estar lastreada na ponderao dela, mas,
sim, no sopesamento dos Princpios que a sustentam com aqueles que lhe so
opostos.95 Tal hiptese revela uma anlise de constitucionalidade do sopesamento
previamente estabelecido pelo legislador ao produzir a Regra, a qual deve estar
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 108: Decises sobre direitos pressupem a identificao de direitos definitivos. O caminho que vai do princpio, isto , do direito prima facie, at o direito definitivo, passa pela definio de uma relao
de preferncia. Mas a definio de uma relao de preferncia , segundo a lei da coliso, a definio de uma regra.
Nesse sentido, possvel afirmar que sempre que um princpio for, em ltima anlise, uma razo decisiva para um
juzo concreto de dever-ser, ento, esse princpio o fundamento de uma regra, que representa uma razo definitiva para esse juzo concreto.
92
Ibidem, 2008c, p. 121: Com a ajuda da lei de coliso pde ser definida a conexo entre as normas de direitos
fundamentais enquanto princpios e regras de direitos fundamentais que se relacionam com a deciso: as condies sob as quais um princpio prevalece sobre outro constituem o suporte ftico de uma regra, a qual expressa as
consequncias jurdicas do princpio prevalente.
93
Ibidem, 2008c, p. 105: J uma regra no superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto,
um peso maior ao princpio contrrio que sustenta a regra. necessrio que sejam superados tambm aqueles
princpios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem
ser seguida e que no se deve relativizar sem motivos uma prtica estabelecida. Tais princpios devem ser chamados
de princpios formais.
94
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 105 e 140.
95
SILVA, op. cit., 2009, p. 52-56.
91

Zanon Junior e Pasold - Ps-positivismo 1: A verso procedimentalista de Alexy

149

lastrada em fundamentao suficiente, haja vista a primazia conferida ao parlamentar

em sede de criao legislativa no cenrio democrtico, em face do Princpio formal
da separao dos poderes.96

Outrossim, o intrprete, diante de uma situao (concreta ou hipottica),
faz a leitura dos fatos de acordo com os padres de julgamentos vigentes, extrados
do Ordenamento Jurdico, para concluir quais as razes de decidir para espcie.
Acaso concluir que se apresentam mandamentos definitivos para resoluo da causa,
definir qual(is) a(s) que vai(o) servir de fundamento para sua Deciso e, ento,
explicitar analiticamente que resolveu o caso mediante subsuno, em face da
validade de uma ou mais Regras jurdicas. De outra banda, se constatar a presena
de mandamentos de otimizao para equacionamento do caso, dever sopesar qual
a prevalecente, de acordo com a Lei da Coliso, fundamentando suficientemente
a ponderao efetuada, segundo o peso (relevncia) de cada uma na espcie. Por
fim, acaso se apresentem tanto razes definitivas como tambm prima facie, dever
dar primazia s Regras, por questo de segurana jurdica,97 salvo se constatar que,
excepcionalmente, os Princpios que lhe sustentam (Princpios que fundamentam
a Regra) devam ceder perante aqueles de hierarquia superior que lhe so opostos,
quando, ento, declarar tal ponderao na fundamentao da Deciso, em sede de
controle de constitucionalidade.98

Abaixo, encontra-se colacionada uma representao grfica da aplicao
jurdica, sob a tica alexyana:99

ALEXY, op. cit., 2008c, p. 105.

Ibidem, 2008c, p. 105 e 140-141: A relao de primazia entre os dois nveis no , portanto, uma primazia estrita.
Na verdade, aplica-se a regra de precedncia, segundo a qual o nvel das regras tem primazia em face do nvel dos
princpios, a no ser que as razes para outras determinaes que no aquelas definidas no nvel das regras sejam
to fortes que tambm o princpio da vinculao ao teor literal da Constituio possa ser afastado. A questo da
fora dessas razes objeto de argumentao constitucional.
98
SILVA, op. cit., 2009. p. 52-56.
99
Grfico composto pelo autor deste trabalho, com base em ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So
Paulo: Malheiros, 2008c.
96
97

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Para melhor compreenso da ponderao de Princpios, que aspecto de

destacado relevo da teoria normativa de Alexy, ser dedicado inteiramente o tpico
seguinte deste trabalho.
3 A PONDERAO DE PRINCPIOS JURDICOS
A ponderao a forma caracterstica de aplicao dos Princpios Jurdicos,
haja vista que atravs dela que so sopesadas as importncias dos Princpios
incidentes em uma determinada situao concreta para, ao final, estabelecer
qual aquele que deve prevalecer, criando-se ento uma Regra para resoluo
da controvrsia, mediante a Lei da Coliso e a Mxima (ou Meta-Regra) da
Proporcionalidade, as quais sero explicitadas na sequncia.
Segundo a Lei da Coliso, quando se verificar a contradio entre um
Princpio (P1) e outro que lhe seja incompatvel no caso concreto (P2), o intrprete
dever sopesar a importncia de ambos diante das circunstncias envolvidas (C1)
para, ento, decidir qual dever prevalecer (Deciso D1). Desta forma, sempre
que estes dois Princpios (P1 e P2) colidirem, e as circunstncias forem idnticas
(C1), a Deciso dever ser automaticamente a mesma (D1), sem margem para
discricionariedade ou subjetivismo. Porm, o Princpio que no prevaleceu diante das
circunstncias de um caso (C1), poder preponderar perante outras circunstncias
(C2), ensejando Deciso diversa (D2), pois ele no foi excludo do Ordenamento
Jurdico.100
Importa registrar que o resultado da Lei da Coliso, aps a ponderao
dos Princpios orientada pela Meta-Regra da Proporcionalidade, consiste em uma
nova Regra, que j contm as determinaes quanto otimizao das possibilidades
fticas e jurdicas existentes para soluo de futuros casos similares por subsuno.101
Nessa linha lgica, possvel concluir que o caminho que vai de um
Princpio at o direito definitivo (que resolve o caso concreto) perpassa por uma
relao de preferncia, de acordo com a Lei da Coliso, de modo a fundamentar o
estabelecimento de uma Regra para disciplinar casos futuros mediante construo
jurisprudencial.102
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 94-99.
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 102: Diante disso, pode-se afirmar: como resultado de todo sopesamento que seja correto
do ponto de vista dos direitos fundamentais pode ser formulada uma norma de direito fundamental atribuda, que
te a estrutura de uma regra e a qual o caso pode ser subsumido.
102
Ibidem, 2008c, p. 108-109.
100
101

Zanon Junior e Pasold - Ps-positivismo 1: A verso procedimentalista de Alexy

151

Para orientar o sopesamento, o intrprete deve empregar a Meta-Regra da

Proporcionalidade (Verhltnismssigkeitsgrundsatz), a qual estabelece critrios
adicionais de ponderao, com vista racionalizar a aplicao dos Princpios
Jurdicos e, assim, permitir a sindicabilidade democrtica das decises.103
Inicialmente, importa tratar de duas questes terminolgicas com relao
Meta-Regra da Proporcionalidade, a qual serve de critrio para fins de ponderao
de Princpios Jurdicos.
A primeira questo terminolgica a ser dirimida diz respeito opo
pelas designaes razoabilidade ou proporcionalidade, as quais no podem ser
empregadas como sinnimos e tampouco confundidas, em razo de referirem
institutos com origens e estruturas jurdicas distintas.
A razoabilidade figura jurdica de origem inglesa, cuja referncia mais
remota documentada a Deciso do caso Associated Provincial Picture Houses Ltd.
vs. Wednesbury Corporation, proferida por Lord Greene no ano de 1948. Naquela
deliberao, restou assentando o chamado Teste de Razoabilidade de Wednesbury
(Wednesbury reasonableness ou Wednesbury test), segundo o qual se uma deciso
de tal forma irrazovel, que nenhuma autoridade razoavelmente a tomaria, ento
a corte pode intervir104. Entretanto, a partir da edio do Ato de Direitos Humanos
de 1998 pelo parlamento ingls (Human Rights Act 1998), cogita-se da superao
do teste de razoabilidade pelo parmetro de proporcionalidade, antes desconhecido
pelas cortes inglesas, para fins de controle de atos pblicos.105
No direito consuetudinrio norte-americano, o caso Chevron Inc. vs.
Natural Resources Defense Council Inc., 467 U.S. 837, resolvido em 1984, faz
referncia possibilidade de aferio judicial dos critrios de razoabilidade inerentes
s interpretaes legislativas praticadas por agncias governamentais, consoante o
chamado Teste de Duas Etapas Chevron (Chevron Two-Step). Entretanto, o parmetro
para aferio de razoabilidade mais difundido naquele pas o que decorre da
violao do direito ao devido processo legal no seu aspecto substantivo (substantive
due process of law), construdo mediante interpretao das quinta e dcima quarta
emendas da Constituio Norte-Americana, com a finalidade a preservar liberdades
constitucionais em face de restries pblicas, embora no ausente de crticas.106
Ibidem, 2008c, p. 116-120.
SUEUR, Andrew Le. The rise and ruin of unreasonableness. Disponvel em: www.adminlaw.org.uk. Acesso em:
12 abr. 2010. p. 1.
105
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos tribunais, n. 798, p. 23/50, 2002. p. 29-30.
106
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos. 2 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 60-66.
103
104

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A proporcionalidade, por sua vez, possui origem na construo

jurisprudencial do Tribunal Constitucional Alemo (Bundesverfassungsgericht),
em torno do estabelecimento de limites contra excessos (bermassverbot) ou
insuficincias (ntermassverbot) dos atos pblicos, nas questes envolvendo
direitos fundamentais.107 Trata-se de um mtodo racionalmente estruturado para
aplicao de Princpios de direitos fundamentais, ultrapassando a mera anlise de
racionalidade ou de correlao entre meios e fins de atos pblicos, para abranger
a aferio da adequao, necessidade e ponderao das justificativas das medidas
estatais restritivas de prerrogativas constitucionais.108 Outrossim, evidente que no
s no tem a mesma origem que o chamado Princpio da razoabilidade, como
frequentemente se afirma, mas tambm deste se diferencia em sua estrutura e em
sua forma de aplicao.109
Por isso, a doutrina de Alexy, por estar lastrada na dogmtica jurdica da
Alemanha, recomenda a opo pela expresso proporcionalidade, em detrimento da
designao razoabilidade, de modo a estabelecer uma referncia precisa ao instituto
sob foco.
A segunda questo terminolgica envolve indicar se a proporcionalidade
uma norma do tipo Princpio ou da modalidade Regra.
De acordo com a doutrina em apreciao, certamente que no consubstancia
um Princpio, pois no se trata de um mandamento de otimizao propriamente
dito, mas, sim, de critrio para sopesamento entre postulados colidentes. Logo,
muito embora se trate da opo mais amplamente difundida na doutrina brasileira, a
nomenclatura Princpio da Proporcionalidade no guarda consonncia com a teoria
dos direitos fundamentais ora em exame.
Tanto assim que Alexy preferiu a designao Mxima da Proporcionalidade,
por entender que existe uma exigncia inderrogvel de sopesamento para viabilizar
a insero de Normas da espcie Princpio em um Ordenamento Jurdico.110 Com
efeito, mximas so regras de diferenciada graduao de generalizao, segundo
as quais o prprio agente determina a sua vontade, em diferentes situaes.111
Em trabalhos anteriores, em que a doutrina ora em foco foi adotada como marco
MENDES, op. cit., 2009. p. 364-367.
HESSE, Konrad. Temas fundamentais de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 65.
109
SILVA, op. cit., 2002, p. 30-31.
110
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 116-118.
111
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao. So Paulo: Landy,
2004. p. 253.
107
108

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153

terico, j se optou pela designao Mxima da Proporcionalidade, por questo de

fidelidade.112
Porm, o estabelecimento de uma terceira modalidade de Norma (mxima)
no parece ser o mais adequado, mormente porque, na linguagem jurdica
brasileira, mxima no um termo utilizado com frequncia e, mais que isso,
pode s vezes dar a impresso de se tratar no de um dever, como o caso da
aplicao da proporcionalidade, mas de uma mera recomendao.113 Ademais, h
de se concordar que a estrutura da proporcionalidade de uma Regra de segundo
nvel, ou seja, de uma Meta-Regra, cuja finalidade disciplinar a resoluo de
colises entre Princpios. Com efeito, a Proporcionalidade estabelece critrios para
superao de antinomias, assim como as Meta-Normas que resolvem o conflito entre
Regras (lex superior derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori, e, lex
specialis derogat legi generali).
Logo, a nomenclatura mais adequada Meta-Regra (ou simplesmente
Regra) da Proporcionalidade, por oferecer maior clareza conceitual com relao
sua efetiva estrutura normativa.114
Feitos estes esclarecimentos terminolgicos iniciais, cabe asseverar que a
Meta-Regra da Proporcionalidade consiste na frmula de sopesamento prevista na j
explicitada Lei da Coliso, consubstanciando critrio imprescindvel para resoluo
da coliso entre Princpios de direito fundamental.115 Com efeito, a opo por um
modelo constitucional misto, de Regras e de Princpios, pressupe a existncia de
algum parmetro para harmonizao das diversas prerrogativas essenciais, cabendo
tal finalidade Meta-Regra da Proporcionalidade.
Sob essa tica, o sopesamento pela Meta-Regra da Proporcionalidade
equivalente ao assim chamado Princpio da concordncia prtica, na medida
em que ambos dizem respeito tarefa de equalizao dos diversos Princpios
constitucionais.116 Notadamente, tambm a concordncia prtica refere que a
especificidade (contedo, extenso e alcance) prpria de cada Princpio no exige o
sacrifcio unilateral de um Princpio em relao aos outros, antes aponta para uma
tarefa de harmonizao, de forma a obter-se a mxima efectividade de todos eles.117
ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Mxima da proporcionalidade aplicada: a quebra do sigilo bancrio pelo Fisco
e o direito fundamental vida privada. Florianpolis: Momento Atual, 2004. p. 100-101.
113
SILVA, op. cit., 2009, p. 168.
114
Ibidem, 2009, p. 169.
115
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 116-118.
116
Ibidem, 2008c, p. 173.
117
CANOTILHO, op. cit., 2003, p. 1187.
112

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A aplicao metdica da Meta-Regra da Proporcionalidade ocorre em

trs nveis distintos e sequenciais, correspondentes s Sub-Regras da adequao,
idoneidade ou conformidade (Geeignetheit), da necessidade ou exigibilidade
(Erforderlichkeit) e da proporcionalidade em sentido estrito ou ponderao
(Verhltnismssigkeit).
A Sub-Regra da adequao se refere anlise da suficincia dos meios
utilizados para obteno do resultado almejado. Nesta fase, o intrprete indaga
se h uma correlao adequada entre os meios empregados e os fins perseguidos.
Outrossim, a questo se a medida adotada adequada para fomentar a realizao
do objetivo perseguido?.118
O elemento da necessidade, por sua vez, resolve-se em torno da aferio
da imprescindibilidade ftica de efetivao ou manuteno da situao concreta
apreciada, observado, principalmente, seu grau de eficcia para promoo do objetivo
almejado. A aferio da exigibilidade da medida implica um teste comparativo com
outras alternativas viveis para implementao do mesmo objetivo, devendo ser
privilegiada aquela que seja a mais eficaz, ainda que acarrete maior restrio ao
direito fundamental oposto. Somente em se tratando de duas solues igualmente
eficazes que se deve optar pela que implicar restrio em grau inferior. Isto porque,
acaso se adotasse sempre a medida menos restritiva, ainda que pouco efetiva, o
intrprete estaria fadado a promover sempre a prtica de atos de eficcia limitada e
reduzida, independentemente da situao concreta. Justamente por isto, apesar da
intuio daqueles preocupados com a proteo das prerrogativas constitucionais,
decisiva, no exame da necessidade, a eficincia da medida.119 Assim, nesta etapa
mais adequado se privilegiar a eficcia, relegando-se para fase posterior a verificao
quanto proporcionalidade da medida, de acordo com a ponderao dos Princpios
em contradio.
A proporcionalidade em sentido estrito, por fim, diz respeito medida em
que cada um dos Princpios de direito fundamental colidentes deve ser implementado
na hiptese em exame. Acaso fossem implementadas apenas as primeiras duas fases,
poderia se cogitar da constitucionalidade de uma medida que fomentasse um direito
fundamental com grande eficincia, mas que restringisse outros vrios direitos de
forma muito intensa, pois seria adequada e necessria.120 Para evitar tais exageros,
SILVA, op. cit., 2009, p. 170.
Ibidem, 2009, p. 172.
120
Ibidem, 2009, p. 174.
118
119

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155

admite-se esta ltima fase, na qual o hermeneuta passa das questes fticas para o
plano jurdico, ponderando o peso e o valor dos interesses em jogo, de acordo com
fundamentao hbil e suficiente para justificar sua posio.
Importa salientar que a aplicao da Meta-Regra da Proporcionalidade pode
ser efetuada pelo congressista ou pelo magistrado, ou seja, este juzo de ponderao
e esta valorao de prevalncia tanto podem efectuar-se logo a nvel legislativo (ex.:
o legislador exclui a ilicitude da interrupo da gravidez em caso de violao) como
no momento da elaborao de uma norma de deciso para o caso concreto (ex.: o
juiz adia a discusso de julgamento perante as informaes mdicas da iminncia de
infarte na pessoa do acusado).121
Sem embargo, tarefa precpua do legislador conformar e restringir
direitos, mediante sopesamento dos Princpios aplicveis situao hipottica
a ser disciplinada, ainda que segundo a forma assistemtica inerente ao carter
poltico de seu ofcio, cujo resultado assume a forma de Regra infraconstitucional.122
Contudo, instaurando o conflito e ausente tal prvia conformao legislativa, caber
ao magistrado a ponderao direta dos Princpios aplicveis, de acordo com os
critrios jurdicos referentes Meta-Regra da Proporcionalidade, de modo a criar
uma Deciso para soluo do litgio, a qual deve ser equitativamente a mesma para
eventuais novos casos com idnticas peculiaridades.123
No ocioso destacar, ainda, que a ponderao no um processo que
sempre leva a uma nica soluo correta para cada caso concreto, ou seja,
suscetvel de resultar em solues discrepantes para o mesmo problema.124
Por fim, cabe o registro acerca das inmeras crticas que foram tecidas em
face da ponderao, calcadas principalmente nos argumentos de que se trata de um
procedimento caracterizado pela irracionalidade e pelo subjetivismo, que implica
um indesejvel decisionismo judicial.
No Brasil, Lenio Luiz Streck bem resume as principais crticas, ao afirmar
que a aplicao de Princpios mediante ponderao revela mera nova roupagem
para j conhecida discricionariedade inerente ao Positivismo Jurdico, ainda
que mediante um mtodo explicativo. Para ele, a ponderao repristina a velha
discricionariedade positivista e implica inegvel protagonismo judicial em prejuzo
CANOTILHO, op. cit., 2003, p. 1274.
SILVA, op. cit,, 2009, p. 178-179.
123
Ibidem, 2009, p. 179.
124
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 543.
121
122

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do Poder Legislativo, ao facultar ao magistrado a possibilidade de optar pelos

contornos da Norma aplicvel ao caso.125
Em resposta aos crticos, Robert Alexy defende que a um tal modelo
decisionista de sopesamento pode ser contraposto um modelo fundamentado. Em
ambos os modelos o resultado do sopesamento um enunciado de preferncias
condicionadas, todavia, o modelo fundamentado distingue entre o processo
psquico que conduz definio do enunciado de preferncia e sua fundamentao,
de modo a permitir a fundamentao racional de enunciados que estabeleam
preferncias condicionadas entre valores ou Princpios colidentes.126 Nesta linha de
raciocnio, o modelo de sopesamento como um todo oferece um critrio, ao associar
a lei da coliso teoria da argumentao jurdica racional.127 Logo, o controle da
racionalidade referente aos sopesamentos efetuado mediante a apreciao dos
argumentos que os sustentam, expressos na fundamentao das decises judiciais,
que necessariamente devem apreciar as teses ventiladas pelas partes sobre os
Princpios aplicveis.
Virglio Afonso da Silva, em defesa da ponderao, lembra que no possvel
buscar uma racionalidade que exclua, por completo, qualquer subjetividade na
interpretao e na aplicao do direito.128 Segundo ele, a elevao de racionalidade
depende, na verdade, da adoo de procedimentos e mtodos que, a exemplo
do sopesamento, permitam a fixao de parmetros que possam aumentar a
possibilidade de dilogo intersubjetivo, ou seja, de parmetros que permitam algum
controle da argumentao129. Mediante tal controle, efetuado principalmente pela
Doutrina Jurdica ao analisar o esclio jurisprudencial dos tribunais, poder se
estabelecer graus confiveis de coerncia, de previsibilidade e de integridade da
ordem jurdica, haja vista que insegurana jurdica est intimamente ligada ideia de
deciso ad hoc, algo que s possvel quando no h controle, independentemente
do mtodo de interpretao e aplicao do direito e da teoria que subjaz a esse
mtodo.130
Consoante tal entendimento, a objetividade mxima que se pode perseguir
na interpretao jurdica e constitucional a de estabelecer os balizamentos dentro
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 488.
126
ALEXY, op. cit., 2008c, p. 165.
127
Ibidem, 2008c, p. 173-174.
128
SILVA, op. cit., 2009, p. 146-147.
129
Ibidem, 2009, p. 149.
130
Ibidem, 2009, p. 149-150.
125

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157

dos quais o aplicador da lei exercitar sua criatividade, seu senso do razovel e sua
capacidade de fazer a justia do caso concreto.131
Os defensores da teoria de Alexy sustentam, em sntese, que o seu modelo
de sopesamento representa uma vantagem perante a discricionariedade de cunho
positivista por dois aspectos principais. Primeiro, porque se apresenta como um
mtodo para permitir maior controle dos argumentos utilizados para a tomada
das Decises, de modo a conferir maior transparncia atividade jurisdicional e,
desta forma, aprimorar o dilogo democrtico. E, segundo, porquanto prev o
estabelecimento de Regras de precedncia condicionada ao fim de cada ponderao,
as quais servem de subsdio para fiscalizao de coerncia da Jurisprudncia pela
doutrina especializada, de modo a elevar o grau de confiabilidade no sistema jurdico.
Com estes esclarecimentos, foram resgatadas as principais caractersticas da
proposta ps-positivista de teoria do Direito desenvolvida por Alexy, nos aspectos
em que relevante para este estudo.

4 CONSIDERAES FINAIS
Em breve sntese, possvel apontar que as caractersticas da proposio
ps-positivista de Alexy, com relao s quatro plataformas centrais da Teoria do
Direito, so as seguintes:
a) as Fontes Jurdicas so compostas pelos enunciados normativos
elaborados pela autoridade competente e pelos aspectos morais corretivos, em
caso de injustia extrema (Frmula Radbruch), bem como por eventuais outros
argumentos suscitados no mbito do discurso normativo, de acordo com as
respectivas regras procedimentais;
b) as Normas Jurdicas so concebidas semanticamente, como o resultado
da interpretao de um enunciado normativo, podendo assumir a forma estrutural
de uma Regra Jurdica aplicvel por subsuno ou de um Princpio Jurdico aplicvel
por ponderao, de acordo com a Lei da Coliso e a Meta-Regra da Proporcionalidade;
c) no atinente ao Ordenamento Jurdico, o autor no apresenta uma
variao com relao ao modelo da pirmide hierrquica juspositivista, salvo quanto
131

BARROSO, op. cit., 2008, p. 288.

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necessria assimilao dos Princpios Jurdicos, em razo das demais peculiaridades

de sua formulao terica; e,
d) a Deciso Jurdica tomada atravs de duas formas, consistentes
no procedimento lgico dedutivo de subsuno de Regras Jurdicas, mediante
o qual o juiz enquadra os fatos que lhe so apresentados dentro dos moldes de
uma disposio normativa, ou alternativamente, na operao argumentativa da
ponderao de Princpios Jurdicos, balizada pela Lei da Coliso e pela Meta-Regra da
Proporcionalidade, cujo resultado uma nova Regra Jurdica, a qual ento aplicada
por subsuno e respeitada, por precedncia condicionada, em novos julgamentos.

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Enviado em: 06 de setembro de 2012
Aceito em: 03 de abril de 2013