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November 6, 2015
Resumo
A tenso ancestral entre democracia e poder judicial aparentemente acentuada quando se
trata de conferir efetividade aos direitos sociais. O presente artigo discute as principais
crticas implementao de direitos positivos pelo Poder Judicirio. Primeiramente,
apresentada uma reviso dos tpicos mais importantes na dogmtica sobre os direitos sociais.
Em sequncia, busca-se enfrentar as objees postas ampliao do papel do Judicirio na
realizao desses direitos, sem deixar de reconhec-las como referenciais importantes para a
construo de um modelo interpretativo adequado. A hiptese central de que as crticas
interveno do Judicirio em polticas pblicas sobrevalorizam as falhas e efeitos negativos
da jurisdicionalizao, mantendo uma viso idealizada quanto eficincia, racionalidade e
equidade na administrao dos servios pblicos. Como a distribuio de recursos escassos
ainda influenciada pelo clientelismo e patrimonialismo, as decises judiciais podem ter um
efeito catalisador que corresponde natural atualizao da velha noo de checks and
balances.
Palavras-chave: Direitos sociais; judicializao; Estado de Direito.
Abstract
The ancient tension between democracy and judicial power is apparently accentuated when
it comes to providing effectiveness to social rights. This article discusses the main critics that
have been made against the increase of the judicial role in enforcing positive rights. Firstly,
it is presented a review of the main topics regarding the social rights dogmatic knowledge.
Afterwards, the study aims to organize and discuss the critics that have been made about the
increase of the judicial role in enforcing those rights, while continuing to recognize them as
a relevant reference in the construction of an appropriate interpretative model. The main
1
Doutora em Direito Pblico pela UERJ. Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela
PUC-Rio. Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ. Juza Federal.
hypothesis is that the objections to judicial intervention in matters involving to public policies
prioritize the failures and inconsistencies of adjudication while assuming an idealistic view
about the efficiency, rationality and equity in distribution of public services. Considering that
the distribution of scarce resources is still influenced by clientelism and patrimonialism,
judicial decisions may have a catalyst effect which corresponds to a natural updating of the
old checks and balances concept.
Agradeo imensamente a ajuda inestimvel prestada por Renan Medeiros na pesquisa e edio deste
artigo.
3
O termo judicializao da poltica passou a integrar o vocabulrio do direito e das cincias sociais a
partir da obra de TATE, TORBJRN, 1995, que utilizam o termo para designar dois fenmenos: i) o processo
de ampliao da esfera de atuao do Poder Judicirio no domnio das polticas pblicas pela via do judicial
review e ii) o processo pelo qual mtodos e regras prprios dos processos judiciais passam a integrar os
procedimentos do Executivo e do Legislativo.
5
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE n 271286 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda
Turma, julgado em 12/09/2000, DJ 24/11/2000. [...] sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever,
por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado.
Por desbordar do foco principal deste ensaio, no me ocuparei dos standards de intepretao de forma
sistematizada. Alguns autores j formularam reflexes interessantes sobre a construo de parmetros
interpretativos. Neste sentido, v. SOUZA NETO, 2006a e SARMENTO, 2008. Minhas pontuais divergncias
so expostas ao longo deste ensaio
distribuio dos servios pblicos (BARROSO, 2008; SARMENTO, 2008; SOUZA NETO,
2008). Vrias dessas crticas centram-se nos efeitos nefastos da judicializao,
subvalorizando os impactos positivos desse fenmeno na construo de polticas inclusivas.
Pretendo desenvolver a tese de que, na construo de parmetros racionais para a interveno
judicial no domnio dos direitos sociais, no se pode superestimar os efeitos negativos da
interveno judicial nem subestimar sua capacidade corretiva essa seara.
A definio dos direitos sociais tem sido objeto de produo dogmtica extensa e
sofisticada. Entre as mltiplas abordagens, destacam-se habitualmente cinco aspectos na sua
qualificao: i) serem historicamente posteriores aos direitos de liberdade; ii) serem
pressupostos para a efetiva fruio da liberdade; iii) estarem conectados promoo da
igualdade material, subsistncia e dignidade humana; iv) gerarem obrigaes estatais,
funcionando como direitos-crdito; v) dependerem, para sua implementao, de dispndios
financeiros. Tais caractersticas so associadas aos diversos direitos tradicionalmente
entendidos como sociais, tais como o direito educao, sade, ao trabalho em condies
dignas, previdncia, moradia, ao saneamento e alimentao7. Trato brevemente, a seguir,
de cada um desses aspectos.
APARECIMENTO TARDIO
Sob a perspectiva histrica, os direitos sociais costumam ser apresentados como
adies ulteriores s liberdades clssicas, que, isoladamente protegidas, no foram
suficientes para combater as diversas formas de servido. Seguindo essa linha, eles so
Nesse sentido, por exemplo, o artigo 6 da Constituio Brasileira prev: So direitos sociais a
educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 90, de 2015)
apontados como integrantes da chamada segunda gerao dos direitos humanos8 que
sobreveio aps a primeira gerao, formada pelos direitos civis e polticos conquistados nas
revolues liberais e democrticas. Eles seriam, segundo essa descrio biogrfica,
consequncias naturais das demandas por incluso social e igualdade que eclodiram no
perodo que sucedeu a Revoluo Industrial9.
interessante notar como essa conhecida narrativa cronolgica, apoiada na histria
dos direitos humanos das democracias europeias, no passvel de universalizao e no
corresponde ao processo de afirmao desses direitos entre ns.
O socilogo britnico Thomas H. Marshall produziu um famoso ensaio, publicado
em 1950, no qual associa as vrias dimenses da cidadania sequncia da aquisio dos
direitos na Inglaterra. Em linha semelhante descrio do processo de reconhecimento dos
direitos humanos em geraes, ele explica que os cidados nas democracias europeias
conquistaram gradualmente os trs tipos de direitos necessrios ao exerccio da cidadania.
No sculo XVIII, foram afirmadas as liberdades clssicas. No sculo XIX, o avano do
governo parlamentar adicionou os direitos polticos e, apenas no sculo XX, direitos sociais
como educao, sade, renda mnima e aposentadoria foram contemplados (MARSHALL,
1967, p. 87-104).
No Brasil, entretanto, essa aquisio no se operou cumulativa e progressivamente.
Como mostrou o historiador Jos Murilo de Carvalho em obra fundamental, as trs
A organizao dos direitos em geraes foi feita por Karel Vasak em palestra de 1979, proferida no
Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo - Frana. O autor associou a evoluo histrica
dos direitos humanos aos ideais da Revoluo Francesa (Liberdade, Igualdade e Fraternidade). Assim, afirmou
que a primeira gerao protegeria os direitos humanos como direitos de liberdade, abrangendo os direitos civis
e polticos; a segunda gerao os protegeria como direitos de igualdade, abarcando os direitos sociais, culturais
e econmicos, sendo marca desta gerao o carter prestacional dos direitos; e a terceira gerao os protegeria
como direitos de fraternidade, envolvendo os direitos transindividuais, como o direito ao meio ambiente.
Atualmente, alguns autores falam em outras geraes de direitos. Paulo Bonavides, por exemplo, defende a
existncia de uma quarta gerao de direitos, os quais estariam ligados globalizao poltica na esfera da
normatividade jurdica. Assim, o autor enquadra nesta gerao o direito democracia, o direito informao e
o direito ao pluralismo (BONAVIDES, p. 570-572). Para uma detalhada reconstruo histrica dos Direitos
Humanos, v. SARLET, 2009, p. 36-57.
9
H, todavia, quem indique origens mais remotas dos direitos sociais. Nesse sentido, relata-se que, na
Prssia e na Baviera, a ideia de que o Estado devia ter preocupao com a felicidade e o bem-estar de seus
sditos remonta ao sculo XVII (DAVIS, p. 1021). Outro antecedente importantssimo Constituio francesa
de 1793, que estabelecia a igualdade como um direito natural (art. 3), proclamava que os socorros pblicos so
um dbito sagrado e a sociedade tem o dever de assistir os desamparados, garantindo meios de subsistncia
aos desprovidos de condies de trabalhar (art. 21), bem como fazia referncia educao como necessidade
de todos (art. 23). No Brasil, a Constituio de 1824, possivelmente inspirada na declarao francesa, fez
referncia aos socorros pblicos.
FUNCIONALIDADE EMANCIPATRIA
A principal justificativa funcional para a criao e a proteo dos direitos sociais
amparada na insuficincia do conceito de liberdade como no interferncia, noo que,
levada ao extremo, permitia que crianas de nove anos trabalhassem nas minas de
Manchester por dezesseis horas dirias. No limiar do sculo XX, vrios textos constitucionais
deixam de conceber a lei e o Estado como sinnimos de opresso, encarando-os como meios
de proteo da autonomia e promoo de condies de vida dignas. Essa mudana de
concepo sintetizada na clebre frase do monge Henry de Lacordaire (em sermo no qual
falara sobre o trabalho aos domingos): Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre
o senhor e o servo, a liberdade que oprime e a lei que emancipa10 (LACORDAIRE apud
FIERENS, 2014, p. 9). Esse enfoque est inserido no processo de releitura do prprio
liberalismo, rejeitando que a liberdade seja invocada para legitimar a explorao. Os direitos
sociais, nesse prisma, operam como mecanismos de promoo de condies de exerccio das
liberdades clssicas e dos direitos polticos. A ideia subjacente a de que, sem um padro
mnimo de subsistncia, no se pode fazer escolhas, seja na esfera privada, seja no campo
poltico11.
OS DIREITOS SOCIAIS COMO EXPRESSO DA IGUALDADE MATERIAL E DA VIDA DECENTE
10
Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le matre et le serviteur, c'est Lalibert qui
opprime et la loi qui affranchit.
11
Sobre a evoluo do liberalismo veja-se MERQUIOR, 2014. Na linha da sntese liberal que pressupe
um piso mnimo de proteo social para a efetiva fruio da liberdade, veja-se, ainda, ESPADA, 1995 e
TORRES, 1989.
reconhecimento (que dialoga com a vertente material da igualdade), como do valor intrnseco
do ser humano (que est na base da noo de igualdade formal)12.
Sobre o princpio da dignidade na teoria constitucional, vejam-se, por todos BARROSO, 2012 e
SARLET, 2012.
Por fim, esse aspecto est intrinsecamente conectado s estruturas sociais subjacentes.
Em um contexto de prosperidade econmica e baixa desigualdade, os custos dos direitos
sociais sero menos impactantes do que nos contextos desigualitrios. Paralelamente, em
sociedades profundamente inquas, as assimetrias de poder privado e os altos ndices de
violncia fazem com que mesmo liberdades bsicas, como a liberdade de expresso e a
liberdade de ir e vir, dependam de uma atuao positiva e onerosa por parte do Estado.
No entanto, a relevncia econmica tem uma visibilidade mais acentuada nos direitos
sociais. A razo dessa maior visibilidade pode radicar na circunstncia de que, apesar de
todos os direitos fundamentais dependerem de polticas pblicas abrangentes, certos direitos
sociais, como o direito sade e o direito educao, so frudos individualmente. No caso
da sade, h ainda um elemento agravante. possvel mensurar o custo individual do
tratamento dispensado ao cidado. Enquanto muitos servios pblicos relacionados aos
direitos de liberdade so prestados de forma universal (uti universi) e indivisvel, como o
caso da segurana pblica, inmeros servios relacionados aos direitos sociais, como sade,
educao, assistncia social, so prestados uti singuli, de modo que os usurios so
determinados e o custo da fruio do direito mensurvel para cada titular. Nesse contexto,
eventuais desnveis no dispndio de dinheiro pblico so mais perceptveis no caso das
prestaes sociais do que em relao quelas que so, em tese, de fruio comum, como
segurana pblica.
Essa circunstncia gera inquietaes sob a tica da justia distributiva. Ela est na
base das principais crticas deduzidas judicializao desses direitos. Tanto assim que,
quando o Judicirio assegura um direito negativo, essa interveno no costuma ensejar a
objeo de que sua salvaguarda promove a desigualdade entre os que recorreram soluo
judicial e os que no o fizeram. Retornarei a esse ponto mais adiante.
A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS E O MNIMO EXISTENCIAL
A premissa elementar em que se ampara a discusso sobre o regime jurdico dos
direitos sociais tem como ponto de partida sua qualificao como direitos fundamentais
dotados de proteo jurdica reforada. O reconhecimento da fundamentalidade dos direitos
sociais pode ser abordado em dois planos distintos: i) no plano tico-filosfico, a partir de
argumentos que justifiquem sua relevncia valorativa; e ii) no plano jurdico-formal,
13
Utilizando o conceito de vida decente como conceito central na fundamentao dos direitos sociais,
confira-se FABRE, 2000.
14
Desbordaria dos limites desse artigo uma enumerao das variadas fundamentaes filosficas dos
direitos sociais. As linhas de argumentao prevalentes conectam sua proteo fruio da liberdade e
participao poltica (ALEXY, 1997, p. 484 e ss.; RAWLS, 2002, p. 215-216; RAWLS, 2000, p. 50;
MICHELMAN, 1973; TORRES, 2009; HABERMAS, 1996, p. 150; SOUZA NETO, 2006a; GUTMANN,
1998, p. 210 e ss., FABRE, 2000). Nas teorias liberais-igualitrias e democrticas, predomina a noo de que
os direitos sociais devem ser protegidos por cumprirem uma funo instrumental, que a de fornecer condies
materiais mnimas para a fruio efetiva dos demais.
15
Atualmente, fortaleceu-se a ideia de que a proteo dos direitos humanos deve transcender o domnio
estatal. A Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 foi um marco no tema, destacando a
universalidade e indivisibilidade de tais direitos. Assim, tratados internacionais passaram a tratar sobre direitos
humanos, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966. Alm disso, no campo dos direitos
sociais destaca-se o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, que foi
incorporado pelo Brasil em 1992 por meio do Decreto n 591, de 06 jul. 1992. Tal Pacto reconhece, dentre
outros, os direitos sade e educao, alm de exigir a adoo de medidas concretas pelos Estados signatrios
no sentido assegurar o pleno exerccio dos direitos reconhecidos pelo Pacto (Art. 2(1)). A Conveno
Americana Sobre Direitos Humanos, de 1969, incorporada pelo Brasil por meio do Decreto n 678, de 06 nov.
1992, tambm traz previses sobre direitos econmicos, sociais e culturais. Para uma anlise do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, com destaque para os direitos sociais, v. PIOVESAN, 2009
16
O 3 do art. 5 da Constituio Federal de 1988, inserido pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004,
prev que os Tratados e Convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados segundo o rito
constitucional tm status constitucional. Com isso, passou-se a entender que os tratados de direitos humanos
ratificados pelo Brasil anteriormente insero do dispositivo no poderiam, de um lado, ser comparados s
normas constitucionais, mas, de outro, teriam carter especial em relao aos demais tratados. Alm disso, em
virtude deste carter especial, no seria mais aceitvel a tese que pugnava pelo status legal de tais tratados.
Logo, tem-se o seguinte cenrio: os tratados de direitos humanos aprovados segundo o rito constitucional
qualificado tm status constitucional, ao passo que os que forem aprovados segundo o rito ordinrio, tero status
infraconstitucional, mas supralegal, isto , estaro acima das leis, mas abaixo da Constituio. O STF
solidificou este entendimento no julgamento conjunto do RE 349.703, do HC 87.585, do HC 92.566 e do RE
466343. Uma anlise do histrico das teses defendidas sobre a hierarquia dos tratados e o atual entendimento
sobre o tema podem ser conferidos em MENDES, BRANCO, 2013, p. 589-605.
17
Sobre a necessidade de uma carta de direitos sociais para os Estados Unidos confira-se. SUNSTEIN,
2006.
18
19
21
O conceito foi aplicado em matria fiscal, como limite de ao ao legislador tributrio. Sobre o tema,
vejam-se Amparos en Revisin n 1780/2006 e n 811/2008. Disponvel em: <
http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=114032&S
eguimientoID=274>. Acesso em: 03 out. 2015.
27
Uma anlise do conceito na jurisprudncia da frica do Sul pode ser conferida em YOUNG, 2008;
PILLAY, 2012.
28
No ARE 639337 AgR, o STF afirmou que a clusula da reserva do possvel no poderia ser invocada
em face da garantia do mnimo existencial, que resulta, de forma implcita, de determinados preceitos
constitucionais. Assim, o Supremo manteve sentena recorrida que reconhecera o direito de que crianas
tenham acesso educao infantil em unidades de ensino prximas de sua residncia ou endereo de trabalho
de seus responsveis legais (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE n 639337 AgR, Rel. Min. Celso de
Mello, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJ 15/09/2011).
um conceito-cimento, que fora concebido para edificar direitos fora do catlogo, converteuse em conceito-tesoura, usado para comprimir o alcance jurdico dos direitos sociais
constitucionalizados29.
No quero com isso afirmar que os conceitos jurdicos, ao transitarem entre pases,
precisam manter sua conformao original. Entretanto, esse processo de adaptao impe,
na medida do possvel, o compartilhamento das informaes relevantes sobre seu contexto
de origem30, especialmente quando se trata de um conceito fluido de configurao altamente
influencivel pela matriz ideolgica de quem o manipula. A abordagem desses elementos
liga-se a um propsito de sinceridade e transparncia metodolgica. Voltarei a esse assunto
no tpico a seguir, em que esclareo as trs principais correntes nacionais sobre a
justiciabilidade dos direitos sociais.
TRS CORRENTES SOBRE A JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS
Paralelamente s discusses sobre a definio e a fundamentalidade dos direitos
sociais, e de forma estreitamente interligada, surgem as controvrsias sobre se tais direitos
so justiciveis, ou seja, se as prestaes necessrias para sua realizao podem ser
exigidas em juzo como direitos subjetivos. O problema no abarca direitos que j foram
concretizados por meio de leis ordinrias e que, portanto, j se tornaram exigveis segundo a
frmula ortodoxa de fabricao de direitos subjetivos. O ncleo da controvrsia reside em
saber em que medida o judicirio pode extrair direitos a prestaes diretamente de clusulas
constitucionais e determinar, de forma coercitiva, sua implementao pelo Estado.
Essa questo tem como ncleo um problema de competncia, relacionando-se
diviso de tarefas que deflui da frmula da separao de poderes. Em outras ordens jurdicas,
onde direitos sociais no foram catalogados, o problema envolve o uso de acentuada
criatividade judicial. No Brasil, todavia, houve constitucionalizao explcita desses direitos,
de modo que o reconhecimento de sua fora jurdica e a converso dos comandos
29
So exemplares dessa abordagem as obras de TORRES, 2009 e BARCELLOS, 2008, que abordo no
tpico subsequente.
30
Nesse sentido veja-se o excelente trabalho de FREIRE, 2014.
31
Isso no significa que intervenes judiciais criativas de relevo sejam inexistentes nesse campo. O
fenmeno pode ser ilustrado especialmente atravs das chamadas sentenas aditivas de prestao, assim
compreendidas as que estendem o acesso a um direito, cuja implementao imponha gastos pblicos a grupo
no contemplado no relato normativo abstrato, com fundamento na isonomia. Na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, deciso nesse sentido foi tomada em julgado relativo penso por morte dos dependentes de
servidores do estado de Minas Gerais. De acordo com lei desse ente federado, consideram-se dependentes do
segurado a esposa e o marido, porm esse ltimo, apenas se invlido. Rejeitando tese de que seria necessria a
edio de lei especfica disciplinando o direito a penso por morte devida a cnjuge suprstite do sexo masculino
no invlido, o STF decidiu pela extenso do tratamento conferido pela lei s vivas aos vivos dependentes.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no RE n 699199, Rel. Min. Roberto Barroso, DJ de 12/06/2015.
Sobre as modalidades de sentenas aditivas, v. ELIA, 1985. Em lngua portuguesa, sobre o tema das sentenas
manipulativas e da criao judicial do direito, confira-se o excelente trabalho de GONALVES, 2015.
32
So representativos dessa viso MELLO, 2011; PIOVESAN, 2010; KRELL, 1999; CLVE, 2003;
BARROSO, 2000, p. 140.
Um segundo grupo de posies composto por teses que, por variadas razes,
rejeitam ou limitam a patamares mnimos a interveno do Judicirio na realizao dos
direitos sociais (AMARAL, 2009; GALDINO, 2005). Esse enfoque no cr que seja papel
dos juzes promover a efetivao dos direitos sociais. Entende-se que so obstculos
judicializao: i) a circunstncia de as normas que contemplam direitos sociais terem textura
aberta, deixando s instncias de representao a tarefa de definir os meios de efetivao; ii)
o fato de a implementao destes direitos gerar custos financeiros importantes e iii) a
circunstncia de as decises judiciais repercutirem na organizao global das polticas
pblicas. Segundo essa leitura, os direitos sociais constitucionalizados em termos vagos
dependem de interposio legislativa para se converterem em direitos subjetivos pblicos.
Argumenta-se, tambm, que o instrumento por excelncia de deciso sobre a distribuio de
recursos limitados o oramento, que, como ato parlamentar, conta com um pedigree
democrtico. Como a materializao de direitos sociais envolve a alocao de recursos
escassos, caberia ao povo, por meio de seus representantes, decidir como distribu-los
(AMARAL, 2009). A atuao do Judicirio nessa seara s poderia ser realizada em situaes
limite, especialmente quando estivesse em questo a garantia do mnimo existencial. Ocorre
que, na perspectiva minimalista, a prpria noo de mnimo existencial concebida de forma
extremamente restritiva33.
DIREITOS SOCIAIS COMO NORMAS VINCULANTES PRIMA FACIE
Uma terceira vertente, que conta com a adeso de parte substancial da doutrina
brasileira, adota o entendimento de que a aferio do grau de exigibilidade dos direitos sociais
depende da realizao de uma ponderao de normas constitucionais, orientada pelo
33
34
Os expoentes do modelo so ALEXY, 1997, p. 435 e ss. e seu discpulo BOROWSKI, 2003. Veja-se,
ainda, KLATT. Entre ns, a tese adotada, com variaes, por SARLET, 2009, LEIVAS, 2006 e SARMENTO,
2008.
35
A proporcionalidade surgiu, originariamente, como um parmetro de avaliao de constitucionalidade
das intervenes promovidas pelo Estado nos direitos fundamentais. , assim, uma ferramenta hermenutica
voltada para o controle das aes estatais potencialmente violadoras de direitos. No obstante, a
proporcionalidade vem sendo empregada tambm como um instrumento de avaliao da legitimidade das
omisses estatais, funcionando nesse caso como uma escala que determina em que medida o Estado deve agir
para promover a proteo dos direitos fundamentais. Sobre o tema veja-se STRECK, 2005, p. 180; SARLET,
2005.
36
Em sentido semelhante, SARMENTO, 2008, p. 568.
37
suas inconsistncias e analisando de que forma elas podem ser absorvidas para construir um
modelo mais colaborativo e racional de judicializao.
O JUDICIRIO
Essa objeo contm dois elementos que guardam relativa autonomia, mas que na
literatura jurdica brasileira aparecem de forma interligada, razo por que os examinarei em
conjunto.
A primeira dimenso da objeo refere-se legitimidade democrtica do Judicirio
para interferir em decises tomadas pelas instncias representativas. Nesse sentido, est em
pauta o carter contramajoritrio da judicializao dos direitos sociais. O esteio em que se
ampara essa crtica semelhante, sob o ngulo terico, quela que se ope ao processo de
controle de constitucionalidade e de controle das aes legislativas no mbito dos direitos
negativos. No entanto, tal tese, quando aplicada judicializao dos direitos sociais,
apresenta matizes peculiares. O foco posto no fato de que a violao ao princpio
democrtico decorreria da circunstncia de que as decises judiciais nesse domnio
comprometem a liberdade poltica de alocao oramentria. Elas afetam a previsibilidade
do planejamento das despesas. Restringem, ainda, a liberdade de ao do Poder Executivo
na gesto dos recursos financeiros. Nessa ordem de argumentos, as decises que determinam
a implementao de direitos sociais constituem uma ingerncia indevida do Judicirio, que
comprime a esfera de deciso dos agentes eleitos.
Essas crticas no devem ser menosprezadas. Quando juzes decidem sobre questes
que repercutem nas polticas pblicas, devem sempre ter em conta o princpio da margem de
ao do legislador, considerando a circunstncia de que a administrao pblica implementa
programas e projetos de agentes democraticamente eleitos. Ainda assim, h outros aspectos
que contribuem para colocar essa objeo em outra perspectiva.
Primeiramente, a atuao do Judicirio, mesmo quando interfere em decises tomadas
por agentes respaldados no voto popular, pode ter uma funcionalidade democrtica. Ao
mesmo tempo em que a ao do Judicirio nesse domnio contramajoritria porque
derruba, reformula ou intercede em decises que so tomadas por rgos democraticamente
constitudos , ela pode estar conectada ao suprimento das deficincias da democracia. Nesse
sentido, se aceitamos que os direitos sociais so premissas elementares para o exerccio das
liberdades e para o exerccio dos prprios direitos polticos39 como explanei em tpico
anterior , uma deciso que promova a incluso de quem no tem acesso a prestaes sociais
fundamentais coopera para a realizao das condies da democracia. Quem no tem acesso
sade, educao ou moradia no tem condies de exercer sua liberdade ftica, ou de
participar da formao da vontade poltica. Os titulares de direitos sociais fundamentais no
realizados, por sua prpria condio de desemparo, esto subrepresentados no processo
poltico40. Contextos de acentuada desigualdade social e assimetrias distributivas fabricam
processos democrticos disfuncionais. Nesse cenrio de obstruo dos canais democrticos,
o judicirio pode cooperar para o acesso a recursos que, uma vez garantidos, fortalecem as
condies da democracia41.
Alm do argumento da subrepresentao poltica dos socialmente excludos, h
cenrios em que os canais de acesso democrtico encontram-se bloqueados ou dificultados
em relao a temas especficos. Tome-se como exemplo a questo da judicializao do
fornecimento de medicamentos anti-HIV na dcada de noventa. Tratava-se de uma epidemia
que avanava rapidamente e acometia com maior intensidade minorias estigmatizadas.
Parece legtimo supor que o processo de judicializao, aliado mobilizao poltica dos
grupos afetados, acelerou a implementao de uma poltica universal de distribuio desses
frmacos, com efeitos positivos na prpria conteno da epidemia (MINISTRIO DA
SADE, 2005, p. 99 e ss.). Situao semelhante ocorreu em relao imposio da
realizao da cirurgia de transgenitalizao. Aps judicializada por meio de ao coletiva,
cuja deciso chegou a ser suspensa pela ento presidente do STF42, a prestao de sade em
39
questo veio a ser inserida nos protocolos do SUS43. Sem superestimar o papel do Judicirio
como locus dessas conquistas, parece legtimo afirmar que as aes judiciais funcionaram
como elementos catalisadores para a implementao das polticas pblicas.
Um outro argumento relacionado tese da ilegitimidade da judicializao dos direitos
sociais realocando recursos refere-se noo de reserva do possvel. Essa frmula, como
tantas outras, foi importada da jurisprudncia alem. Na multicitada deciso que pela
primeira vez empregou esse conceito44, pleiteava-se a ampliao no nmero de vagas no
curso de medicina, com fundamento no preceito constitucional que tutela a liberdade de
profisso. A Corte germnica entendeu que a despeito de o direito liberdade de profisso
encartar o dever do Estado viabilizar o acesso ao ensino superior h um limite daquilo que
o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, cabendo ao legislador, prioritariamente,
equilibrar as demandas por prestaes com os interesses da coletividade. Atribui-se ao
conceito uma dupla dimenso: a ftica e a jurdica. Na primeira, est em pauta a escassez de
recursos. Na segunda, a necessidade de autorizao oramentria (SARLET, 2009, p. 289).
Entre ns, o conceito foi desgastado pelo uso indiscriminado como clusula-coringa para
respaldar a negao da possibilidade de implementar direitos sociais fundamentais. Entendo
que essa decomposio binria entre um ngulo de anlise de escassez e de possibilidades
relacionadas a pagamento de tratamentos, cirurgias e medicamentos, so analisados de forma concreta, caso a
caso, e no de forma abstrata e genrica, e, alm disso, os efeitos de uma deciso em tal situao se restringiriam
ao caso especfico analisado. Tambm afirmou a Ministra que estaria configurada grave leso ordem pblica,
pois a gesto da poltica nacional de sade, feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao entre
o custo e o benefcio dos tratamentos mdico-cirrgicos que devem ser fornecidos gratuitamente populao
brasileira, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Por fim, a Ministra pontuou que a
execuo da deciso impugnada implicaria o remanejamento de verbas originalmente destinadas a outras
polticas pblicas de sade, o que certamente causar problemas de alocao dos recursos pblicos
indispensveis ao financiamento do Sistema nico de Sade em mbito nacional. (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Supenso de Tutela Antecipada n 185-2 DF. Rela. Mina. Ellen Gracie. Data de julgamento
10/12/2007. Publicao DJE 14/12/2007).
43
Em 2008, o Ministrio da Sade editou a Portaria n 1.707, que instituiu, no mbito do Sistema nico
de Sade, o Processo Transexualizador, a ser implantado nas unidades federadas, respeitadas as competncias
das trs esferas de gesto. Esta norma foi revogada pela Portaria n 2.803, de 13 de novembro de 2013, que
redefine e amplia o Processo Transexualizador no Sistema nico de Sade. Dentre as previses da Portaria de
2013, cabe destacar, por exemplo, a integralidade da ateno a transexuais e travestis, que sero atendidos por
equipe interdisciplinar e multiprofissional, de forma humana e acolhedora, livres de descriminao (art. 2o).
Alm disso, o artigo 5o prev atendimento por duas modalidades: i) Modalidade Ambulatorial, que consiste nas
aes de mbito ambulatorial, quais sejam acompanhamento clnico, acompanhamento pr e ps-operatrio e
hormonioterapia; e ii) Modalidade Hospitalar: consiste nas aes de mbito hospitalar, quais sejam realizao
de cirurgias e acompanhamento pr e ps-operatrio. Por fim, cabe registrar que a Portaria n 457, de 19 de
agosto de 2008, da Secretaria de Ateno Sade, regulamentou o Processo Transexualizador.
44
Trata-se do Acrdo Numerus Clausus (BVERFGE 33, 303), que pode ser encontrado em MARTINS,
2005, p. 656-667.
jurdicas permite associar a noo de reserva do possvel e a ideia dos direitos fundamentais
como normas que encerram comandos de otimizao, que exigem que o Estado os realize na
melhor medida possvel, considerando as condies fticas (dadas pelas circunstncias
objetivas) e jurdicas (dadas pelos princpios antagnicos). A noo de reserva do possvel,
na minha percepo, hermeneuticamente til se compreendida como uma categoria que
decorre logicamente da ideia de proporcionalidade como vedao da proteo insuficiente.
Ela no pode ser compreendida como um conceito-coringa a ser invocado pelo Estado para
alegar a impossibilidade de realizar um direito prestacional em qualquer circunstncia, mas
como um parmetro orientado anlise daquilo que razovel exigir do Estado, como
textualmente afirmado na deciso que pela primeira vez o utilizou.
Nesse sentido, considero em parte correta a associao que Daniel Sarmento (2008,
p.572) faz entre a ideia de reserva do possvel e o ideal de universalizao das solues
envolvendo direitos sociais. Se tratarmos a noo de reserva do possvel como um
consectrio da proporcionalidade, deveremos adotar a ideia de que a soluo dada s
ponderaes realizadas para o fim de determinar o coeficiente de exigibilidade dos direitos
sociais deve ser repetida em casos semelhantes, ou seja, em casos nos quais estejam presentes
as mesmas circunstncias fticas e jurdicas. No entanto, isso no exatamente o mesmo que
afirmar que a reserva do possvel pode ser entendida como a possibilidade de
universalizao da prestao requerida. Em demandas individuais, muitas vezes no ser
possvel avaliar, no curto prazo, essa viabilidade econmica, seja pela impossibilidade de
exigir que essa prova seja produzida pelo autor, seja pela dificuldade que a prpria
administrao pode ter de formular prova negativa. Paralelamente, pode haver significativas
diferenas de soluo de acordo com o local e o ente pblico reclamado. possvel, tambm,
que uma prestao seja faticamente universalizvel, porm no passe no teste da
proporcionalidade. A ideia de universalizao, se compreendida em termos puramente
econmicos, pode servir como um referencial negativo genrico de pretenses de forma
similar ao que ocorreu com a prpria noo de reserva do possvel , sob o fundamento de
que a administrao no possui, naquele momento em que a questo est posta em juzo,
estrutura suficiente para atender eventuais demandas que venham a repetir o mesmo pleito45.
45
Por outro lado, a ideia de que o impacto oramentrio um trao peculiar s decises
judiciais envolvendo direitos sociais deve ser relativizado. Todas as aes em que figura
como parte o Estado geram repercusses na equao entre receitas e despesas. Assim,
decises relacionadas remunerao de servidores pblicos, decises que envolvem questes
tributrias, bem como as condenaes em aes de responsabilidade civil movidas contra o
Estado, tambm tm relevncia econmica. No entanto, utilizar o argumento das
causalidades econmicas para definir a deciso certa em julgamentos dessa natureza no
algo to corriqueiro. E dar a essas consideraes um peso exacerbado no discurso jurdico
pressupe um consequencialismo pragmatista que, levado muito longe, coloca premissas
caras ao Estado de Direito em risco. Assim, como afirma Jeremy Waldron (1995, p. 580), em
matria de direitos sociais, a alegada impraticabilidade ou impossibilidade se ancora na
suposio de que a distribuio de recursos existente deve permanecer inalterada.
O JUDICIRIO NO POSSUIRIA CAPACIDADE INSTITUCIONAL DE DECIDIR QUESTES QUE ENVOLVEM
CONHECIMENTOS TCNICOS SETORIZADOS
ser distribudos segundo regras que pressupe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e
simultneo. [...] Esse estado de escassez, muitas vezes, resultado de um processo de escolha, de uma deciso.
Quando no h recursos suficientes para prover todas as necessidades, a deciso do administrador de investir
em determinada rea implica escassez de recursos para outra que no foi contemplada. A ttulo de exemplo, o
gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausncia de dinheiro para a
prestao de uma educao de qualidade. [...] Aqueles direitos que esto intimamente ligados dignidade
humana no podem ser limitados em razo da escassez quando esta fruto das escolhas do administrador. No
por outra razo que se afirma que a reserva do possvel no oponvel realizao do mnimo existencial.
[...] Porm preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocao dos recursos no atendimento
do mnimo existencial persista a carncia oramentria para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez
no seria fruto da escolha de atividades no prioritrias, mas sim da real insuficincia oramentria. Em
situaes limtrofes como essa, no h como o Poder Judicirio imiscuir-se nos planos governamentais, pois
estes, dentro do que possvel, esto de acordo com a Constituio, no havendo omisso injustificvel. [...]
Todavia, a real insuficincia de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Pblico, no sendo admitido que a
tese seja utilizada como uma desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos
fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, no houve essa demonstrao (BRASIL,
Superior Tribunal de Justia. REsp n 1185474/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
20/04/2010, DJe 29/04/2010).
46
1938, p. 51 apud HOROWITZ, 1977, p. 3.
Uma das crticas mais comuns judicializao dos direitos sociais afirma que os
tribunais no dispem de capacidade institucional para decidir questes que envolvem
polticas pblicas. Segundo essa linha de argumentao, a falta de expertise dos juzes para
lidar com problemas que envolvem conhecimentos tcnicos setorizados como, por
exemplo, sade um fator complicador que impe a adoo de uma postura de
autoconteno. Afirma-se, ainda, que o processo judicial uma ferramenta dbil de
deliberao, que encerra limitaes de tempo e de informao, bem como constitui um
mecanismo insuficiente para sopesar alternativas e calcular custos47.
Uma premissa usual da tese de que os juzes no dispem capacidades institucionais
necessrias refere-se ao carter policntrico das questes que envolvem direitos sociais. O
argumento se apoia em conhecido ensaio escrito por Lon Fuller na dcada de setenta
(FULLER, 1978), no qual o autor argumenta que situaes de conflito que possuem
repercusses que transcendem s partes em litgio no deveriam ser resolvidas pelos
tribunais. Decises tomadas em casos desse tipo podem ter consequncias imprevistas, que
os juzes no tm como considerar. Essa ideia aparece em muitas das formulaes crticas
judicializao no debate nacional. As corriqueiras afirmaes de que toda deciso alocativa
de recursos tambm uma deciso desalocativa, bem como de que o processo judicial
encerra uma viso de tnel, so representativas dessa tese (SARMENTO, 2008, p. 556 e
580).
A discusso sobre o carter policntrico das demandas de direitos sociais e a
inadequao do Judicirio como foro de soluo guardam semelhanas entre si e com a
discusso sobre a legitimidade democrtica. O ponto nevrlgico, aqui como l, refere-se a
uma leitura seletiva de desvalorizao das demandas sociais, em contraposio aos outros
tipos de demandas48. Como destaca Jeff King, a dimenso policntrica um trao dominante
da adjudicao em geral. Todavia, ela mais comumente invocada como critrio de
47
Em estudo seminal realizado na dcada de setenta, David Horowitz cientista poltico e jurista
analisou quatro casos envolvendo direitos humanos nos Estados Unidos, investigando como as questes
chegavam ao Judicirio, como as Cortes obtinham informaes, como os juzes usavam dados sociais e quais
os desdobramentos posteriores aos julgamentos. O autor conclui que os recursos dos tribunais so insuficientes
e inadequados, mas destaca tambm os pontos fortes do processo judicial (HOROWITZ, 1977).
48
Nesse sentido, destaca LANGFORD, 2008, p. 36: O debate sobre policentricidade comparvel ao
debate sobre legitimidade. H uma simplificao do problema, uma desvalorizao dos direitos sociais e um
equvoco sobre a regra de adjudicao e as possveis solues. A simplificao vem atravs da caricatura de
reinvindicaes de direitos sociais como policntricos em comparao com outras reas do Direito. (traduo
livre).
49
KING, 2012, p. 56: o requerimento da Corte de que o Estado preste servios para algum
normalmente um benefcio prima facie, e eu no conheo crticos que se oponham quando esse o resultado da
adjudicao nas reas altamente legalizadas do estado de bem estar (ou taxa ou regulamento). (traduo livre).
Em outra oportunidade, o autor destacou: a lei fiscal fortemente policntrica, mas h uma regra aceita pelas
Cortes em proteger os cidados contra o espectro de poder pblico irrestrito (traduo livre) (KING, 2008).
50
Sobre o tema, veja-se o excelente estudo de SILVA, 2012 e tambm de FERREIRA, COSTA, 2013.
Rainier Forst fala do direito justificao, a mais universal e bsica reinvindicao de todo ser humano, que
no pode ser rejeitado por outras pessoas nem pelo Estado. O direito justificao seria o direito de ser
respeitado como uma pessoa moral, que autnoma e no deve ser tratado de forma pela qual razes adequadas
no possam ser fornecidas (FORST, 1999).
51
52
Vale a
transcrio:
Embora poucos estudos sobre clientelismo foquem a sade, evidncias sugerem
que polticos em algumas municipalidades entregam medicina e servios de sade
em troca contigente por apoio poltico. Duas caractersticas da sade no Brasil
aumentam sua atratividade para as mquinas polticas a discricionariedade sobre
os gastos de sade pblica e as demandas substancias no atendidas. Polticos em
nvel municipal tem discricionariedade considervel sobre os gastos de sade e
portanto so capazes de usar o critrio poltico quando alocam recursos escassos.
A Constituio brasileira de 1988 estabeleceu um sistema pblico que pretende ser
universal e compreensivo (...). Considerando o alto nvel de descentralizao
poltica e fiscal, agentes pblicos em nvel municipal tm discricionariedade
substancial em relao aos gastos do SUS
Esses elementos nos permitem inferir que o Judicirio pode funcionar como um
agente de desbloqueio do acesso ao sistema, pressionando para o emprego de critrios mais
objetivos e transparentes na distribuio de recursos escassos. A afirmao, corriqueira na
produo jurdica sobre o tema dos direitos sociais de que a prestao jurisdicional
desorganiza a administrao pressupe de uma viso idealizada da gesto de recursos no
Brasil.
Por ltimo, tambm deve ser posta em xeque a hiptese, que circula em discusses
sobre o tema, de que a judicializao da sade reforaria desigualdades econmicas,
porquanto as classes mdias se beneficiariam mais frequentemente do sistema judicial, em
comparao aos verdadeiramente miserveis. Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres afirma
que a insistncia do Judicirio brasileiro no adjudicar bens pblicos individualizados (ex.
53
ENCERRAMENTO
O tema da judicializao dos direitos sociais encerra uma rede de questes complexas,
repleta de ns dogmticos, muitos dos quais merecem aprofundamento posterior. Busquei
aqui explorar algumas inconsistncias importantes nas crticas judicializao dos direitos
sociais.
O fundamento filosfico, a matriz normativa-constitucional e a metodologia de
aplicao dos vrios direitos fundamentais (a includos os direitos sociais) devem ser
convergentes (NOVAIS: 2010; QUEIROZ: 2006). Partindo dessa premissa, torna-se
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