El Proceso y Constitucionalismo

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO
EL PROCESO Y CONSTITUCIONALISMO
ASIGNATURA: TERIA GENERAL DEL PROCESO
DOCENTE:
DR. DELGADO MONTAO MARIO
INTEGRANTE:
HUAMN TAIRO, Lucero

CUSIPAUCAR CERECEDA, Heraldy
QUISPE MARISCAL, Brenda
LUDEA FARFN, Nafis
LLACTA AMAT, Heldy
ALEGRA OROZ, Christopher
CUSCO PER
201
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INDICE
Introduccin..........................................................................................................3
Agradecimiento.....................................................................................................4
EL PROCESO......................................................................................................5
I. Definicin del Proceso.......................................................................................5
II. Diversas Acepciones del Vocablo....................................................................6
III. Naturaleza Jurdica del Proceso......................................................................6
IV. El Proceso como Contrato..............................................................................8
V. El Proceso como Cuasicontrato.....................................................................10
VI. El Proceso como Situacin Jurdica..............................................................12
VII. El Proceso como Institucin.........................................................................13
VIII. Funcin del Proceso....................................................................................15
VIII. 1. Funcin Privada del Proceso........................................................15
VIII. 2. Funcin Pblica del Proceso........................................................16
IX. Concepto de "'Tutela del Proceso................................................................17
X. Las Teoras sobre el Proceso.........................................................................17
XI. Hechos y Actos en el Proceso.......................................................................20
XII. La Clasificacin de los Actos Procesales.....................................................21
XIII. La Comunicacin en el Proceso..................................................................23
EL CONSTITUCIONALISMO..............................................................................26
I. Derecho Constitucional....................................................................................26
I.1. Concepto............................................................................................27
I.2. Objeto.................................................................................................28
I.3. Importancia.........................................................................................28
I.4. Ubicacin del Derecho Constitucional................................................28
I.5. Derecho Procesal Constitucional.......................................................29
II. Fuentes del Derecho Constitucional...............................................................30
II.1. Primera Fuente Formal del Derecho Constitucional..........................30
III. Jurisprudencia en el Derecho Constitucional.................................................31
IV. La Costumbre................................................................................................31
V. El Derecho Internacional como Fuente de la Constitucin.............................31
VI. Los Tratados..................................................................................................31
TEORIA GENERAL DEL PROCESO
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VII. Bloque de Constitucionalidad.......................................................................32

VIII. El Precedente Constitucional Vinculante.....................................................32
IX. Valoracin del Constitucionalismo.................................................................33
X. Teora Constitucional......................................................................................33
X.1. Concepto...........................................................................................33
X.1.1. El Concepto Racional Normativo...................................................34
X.1.2. El Concepto Histrico Tradicional..................................................34
X.2 El Contenido de la Constitucin.........................................................35
X.3 Clasificacin y Tipologa de las Constituciones.................................36
X.3.1. La Constitucin Normativa.............................................................36
X.3.2. La Constitucin Nominal................................................................36
X.3.3. La Constitucin Semntica............................................................36
X.4 La Constitucin como Norma Jurdica...............................................37
X.5 La Constitucin en el Sistema de Fuentes de Derecho.....................38
XI. El Poder Constituyente Originario.................................................................38
X.1. La Nocin General del Poder Constituyente.....................................38
XI.2. El Poder Constituyente Originario....................................................41
XI.2.1. Los Alcances del Poder Constituyente Originario.........................44
XII. El Poder Constituyente Derivado o Constituido y la Reforma
Constitucional......................................................................................................45
XII.1. Los Alcances del Poder Constituyente Derivado.............................46
XIII. Los Valores Constitucionales.......................................................................47
XIV. La Jurisdiccin Constitucional......................................................................50
XIV.1. La Naturaleza de la Jurisdiccin Constitucional.............................50
XIV. 2. Los Objetivos de la Jurisdiccin Constitucional.............................51
XIV.3. Los Sistemas o Modelos de Control de la Constitucionalidad.......53
XIV.3.1. Los Modelos Originarios..............................................................54
XIV.3.2. Los Modelos Derivados...............................................................54
Conclusiones.......................................................................................................55
Bibliografa...........................................................................................................56
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INTRODUCCIN
La presente monografa, titulada, Proceso y Constitucionalismo, es un trabajo
resultado de la investigacin realizada, por el equipo de tercer ao, este trabajo
recopila y ordena la informacin de diferentes autores para una mayor
compresin, a la hora de sistematizar, los conocimientos previos y poder hacer
uso de los mismos.
Para Proceso se recurre a Guillen que nos expone al proceso como un acuerdo
de voluntades, si de contrato se habla, o al mismo tiempo al hablar de
voluntades, como esta conjuga con los pensamientos de Pothier y Rousseau. O
desde la tesis del Proceso como situacin jurdica que establece que no es una
relacin, o como lo expresa Splenger, partiendo de ejemplificaciones como la
guerra, para demostrar el carcter dinmico de la justicia.
As mismo con el Constitucionalismo, desde el objetivo que persigue dentro del
Estado, y las relaciones ensayadas por Rebagliati, de la misma manera la
definicin trabajada por versados como Mouchet o Forno, Adems de una breve
resea histrica de la practicidad e importancia, de esta manera entender la
naturaleza, jurisdiccin, e implicancia internacional.
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AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Andina del Cusco, por habernos abierto las puertas
de este prestigioso templo del saber, cuna de buenos profesionales. Al
catedrtico Dr. DELGADO MONTAO, Mario, por entregar a la sociedad buenos
profesionales capaces para el desarrollo local, regional y nacional, a travs de
abogados con perspectiva de cambio, y bsqueda de justicia, y verdad.
EL PROCESO
I. DEFINICIN DEL PROCESO:
En su acepcin comn, el vocablo "proceso" significa progreso, trascurso del
tiempo, accin de ir hacia adelante, desenvolvimiento. En s mismo, todo
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proceso es una secuencia. Desde este punto de vista, el proceso .jurdico es un

cmulo de actos, su orden temporal, su dinmica~ la forma de desenvolverse.
De la misma manera que un proceso fsico, qumico. Biolgico, intelectual, todo
proceso jurdico se desenvuelve, avanza hacia su fin y concluye. Podemos
definir, pues, el proceso judicial, en una primera acepcin, como una secuencia o
serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver,
mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin.
Pero esos actos constituyen en s mismos una unidad. La simple secuencia,
como se ver ms adelante, no es proceso, sino procedimiento. La idea de
proceso es necesariamente teleolgica, como se dice reiteradamente en este
libro. Lo que la caracteriza es su fin: la decisin del conflicto mediante un fallo
que adquiere autoridad de cosa juzgada. En este sentido, proceso equivale a
causa, pleito, litigio, juicio.
Examinada esa unidad en s misma, para poderla definir a travs de su carcter
esencial, de su contenido ntimo, se advierte que ella es una relacin jurdica.
Por relacin jurdica se entiende el vnculo que la norma de derecho establece
entre el sujeto del derecho y el sujeto del deber. La relacin jurdica procesal
consiste en el conjunto de ligmenes, de vinculaciones, que la ley establece
entre las partes y los rganos de la jurisdiccin recprocamente, y entre las
partes entre s.
El hecho de que esos ligmenes y vnculos sean muchos, no obsta a que el
proceso sea en s mismo Wl8 unidad, una relacin jurdica. Por la misma razn
por la cual el testamento, la notificacin o el inventario son en s mismos un acto,
compuesto a su vez de una &serie de actos menores, nada obsta a que el
proceso se conciba como una relacin jurdica, unitaria, orgnica, constituida por
un conjunto de relaciones jurdicas de menor extensin.
II. DIVERSAS ACEPCIONES DEL VOCABLO:
Pero luego de haber definido el proceso judicial como una mera secuencia, y
ms comprensivamente como una relacin jurdica, queda todava otra acepcin.
En nuestro idioma tambin se llama proceso al expediente judicial, al dossier, a
los papeles escritos que consignan los actos judiciales de las partes y de los
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rganos de la autoridad. Como acte frecuentemente en nuestro lenguaje, la

misma palabra denota al mismo tiempo al acto y al documento, a la accin y al
film cinematogrfico que la registra. En la primera acepcin del proceso como
secuencia, ste constituye una accin humana que se proyecta en el tiempo; es
una situacin anloga a la que existe entre el ser y el devenir; los actos
procesales devienen proceso. En su segunda acepcin, en tanto relacin
jurdica, el proceso es un fenmeno intemporal e espacial; un; concepto, un
objeto jurdico ideal, constituido por el pensamiento de los juristas. En su tercera
acepcin, como expediente o conjunto de documentos, el proceso es un objeto
fsico; ocupa un espacio en el mundo material; es una cosa.
III. NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO:
El estudio de la naturaleza jurdica del proceso civil consiste, ante todo, en
determinar si este fenmeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del
derecho o si por el contrario constituye por s solo una categora especial. As,
por ejemplo, se trata de saber si el Vnculo que une a las partes y al juez
constituye un contrato, un cuasicontrato o alguna otra figura jurdica semejante.
Y de resolverse ese punto en sentido negativo, sera necesario, entonces,
decidir qu es el proceso como fenmeno particular.
Este tema no es slo una investigacin terica. La conclusin .a que se llegue
tiene consecuencias prcticas de especial importancia.
Si se aceptara, por ejemplo, la teora que sostiene que el juicio es un contrato,
habra necesariamente que admitir que, ante el silencio de la ley procesa~ las
disposiciones y normas del derecho civil en esta materia serian aplicables. El
cdigo civil sera, as, subsidiario del de procedimientos, en materia de
capacidad, de consentimiento, de efectos de la voluntad, etc. Una conclusin
muy natural de esta actitud sera, por ejemplo, la de que las disposiciones
relativas a la nulidad de los contratos serian aplicables en caso de silencio del
derecho procesal positivo.
Si no fuera por razones de ciencia, siempre sera necesario, pues, analizar la
naturaleza jurdica del pro... ceso, por razones de conocimiento del sistema legal
vigente.
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Para contestar a esa pregunta de cul es la -naturaleza jurdica del proceso, l~

doctrina ha dado diferentes respuestas.
Una primera considera el juicio un contrato. La relacin que liga al actor y al
demandado, que se sigue llamando, aunque nada tenga ya de tal, Litis
contestatio, es de orden contractual, y ambos se encuentran vinculados con el
mismo lazo que une a los contratantes.
Una segunda respuesta considera que el juicio, .si es un contrato, lo es tan
imperfecto, que queda desnaturalizado; el proceso es, por eso, un cuasicontrato.
Una tercera respuesta advierte que las dos anteriores son artificiosas; que lo que
hay en realidad no es ni un nexo contractual ni uno cuasicontractual, sino
relacin jurdica tpica, caracterstica, regida por ~a ley, que tiene un estatuto
propio, que es el cmulo de leyes procesales, y con una determinacin que le es
peculiar. Una cuarta respuesta niega la existencia de una relacin jurdica,
sosteniendo, en cambio, la realidad de una situacin jurdica.
Una quinta respuesta habla de una entidad; jurdica completa.
Una ltima respuesta, tendiente a agrupar elementos de las anteriores, ha
concebido el proceso como una institucin.
Trataremos de examinar el alcance de estas distintas proposiciones tendientes a
determinar la naturaleza jurdica del proceso.
IV. EL PROCESO COMO CONTRATO:

La doctrina contractualista del proceso deriva de ciertos conceptos tomados del
derecho romano, que sobrevivieron a su aplicacin prctica
Tanto en la primera como en la segunda etapa de aqul, la litis contestatio
supone, en forma expresa o implcita, un acuerdo de voluntades 1.
1Faire Guilln. (1953). una perspectiva histrica del proceso, la
"litiscontestatario". Padova:.
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Al comienzo, el proceso se desenvuelve como una deliberacin ms que como

un debate. Las partes exponen su derecho ante el pretor, hablando libremente,
tanto entre s como con el magistrado. De estas circunstancias, y del carcter de
la formula, se infiere que durante esta etapa del derecho romano, no puede
existir litis contestatio si las partes de comn acuerdo no lo quieren. Ms que un
juicio, este fenmeno debe considerarse como un arbitraje ante el pretor.
Cuando, ms adelante, ya en el siglo v, tales fonnas se van despojando de su
primitivo contenido, el derecho justinianeo hace subsistir, sin embargo, la idea de
litiscontestatio como una ficcin jurdica, con efectos semejantes a los que tuvo
en la etapa anterior. En el procedimiento formulario, la existencia de un proceso
anterior daba lugar a una excepcin perentoria: exceptio Tri in judicium
deductae, semejante a la de cosa juzgada. En el procedimiento extraordinario,
da lugar tan slo a una excepcin de litispendencia, de energa y significacin
muchos menores
Sin embargo, la doctrina francesa de los siglos XVIII y 'XIX continu
considerando que el juicio supona la existencia de una convencin entre partes,
en la cual ambos litigantes se hallaban de acuerdo en aceptar la decisin de su
conflicto por el juez.
Se afirm que el efecto entre partes de la cosa juzgada, no era otra cosa que la
consecuencia lgica del principio de que las convenciones slo afectan a los
contratantes, y que la fuente de la cosa juzgada es la convencin, esto es, el
acuerdo de partes llamado contrato judicial, -por el cual ambos litigantes aceptan
someter a la decisin del juez el litigio que los divide En trminos semejantes se
pronunci la mayora de los autores de esta escuela, llegndose hasta
establecer el paralelo existente entre el contrato judicial y los contratos del
derecho civil, sealando la asimilacin de sus elementos. Esenciales: objeto,
causa, capacidad, etc.
La adopcin de la, idea de proceso como contrato, corresponde a ciertos
pensadores .del Siglo XVIII, como una particular disposicin de este siglo para
configurar como contratos las ms diversas formas del orden social. El acto en
virtud del cual los individuos renuncian a su voluntad particular y traspasan cada
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lUlO su voluntad al soberano, con la condicin de que los dems hagan lo

mismo, se ha dicho reconstruyendo este pensamiento, no tiene lugar dentro de
una comunidad ya existente, sino que es ms bien su comienzo lo que
constituye a la comunidad. La relacin entre ambas formas fundamentales de
contrato, entre el pactan societatis y el pactum subectionis, deja el contrato de
sumisin como nica forma de vinculacin, de la que surge primeramente
cualquier tipo de vida comn.
El pensamiento de POTHIER y el pensamiento de ROUSSEAU slo difieren en
la escala, no en la esencia. POTHIER concibe microscpicamente la sujecin de
la voluntad individual a la Autoridad dentro del proceso bajo la forma de un
contrato. ROUSSEAU2, en cambio, observa ese mismo fenmeno de la sujecin
de la voluntad individual a una voluntad superior, en la escala macroscpica de
la sociedad. Su razonamiento servira igualmente para la sumisin de los
particulares a la justicia de la autoridad: "Mientras los ciudadanos se someten a
las coaliciones que ellos mismos han acordado, o que ellos podran haber
aceptado por decisin libre y racional, no obedecen a nadie ms que a su propia
voluntad.
No debe, sin embargo, perderse de vista que aun dentro de su error, la
concepcin contractualista del proceso constituy un intento de -sistematizacin.
Algunos escritores antiguo.sl. Entrevieron intuitivamente a travs del contrato, el
fenmeno de la relacin procesal, dando a sus construcciones un valor no
despreciable actualmente.
Pero fuera de este valor puramente histrico, la concepcin del proceso como
contrato ha perdido en el derecho moderno toda significacin.
V. EL PROCESO COMO CUASICONTRATO:
La notoria debilidad de la concepcin contractual del proceso propendi a que,
como concepto subsidiario y en ms de un caso solidario, se hablara de un
cuasicontrato judicial.
2 ROSSEAU, Jean-Jacques. (1762). Contrato Social I, 6; 11, 4.

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Las doctrinas de los Siglos XVIII Y XIX, aun en escuelas de diversos pases,
utilizaron estos trminos, los cuales han venido mantenindose an hasta
nuestros das.
La concepcin del juicio como cuasicontrato procede por eliminacin, partiendo
de la base de que el juicio no es contrato, ni delito, ni cuasidelito. Analizadas las
fuentes de las obligaciones, se acepta, por eliminacin, la menos imperfecta.
Las crticas que pueden hacerse a esta concepcin son muy numerosas. La
primera es de orden puramente material; las otras son de orden sistemtico.
Lo primero que debe anotarse es que el pasaje clsico citado no dice in judicio
guasi contrahimus. Probablemente el autor no ley el texto en sus fuentes, pues
de haberlo hecho habra advertido que literalmente consigna: nam sicut in
stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi, proinde non ongenem judicii
spectandam sed ipsam iudicati velut Obligationer 3. Como se ve, el fragmento De
peculio no dice lo que se le atribuye, sino '"porque as como en la estipulacin se
contrata con el hijo, as se contrata en el juicio..., etc.". La frmula no es, pues, la
del cuasicontrato, sino ms llanamente la del contrato.
En contra de esta teora se hace la siguiente argumentacin. Es cierto que la
sentencia, y, ms exactamente, su efecto, la cosa juzgada, es el fin del proces;
es igualmente cierto que, segn algunas teoras, la sentencia tiene la eficacia de
un negocio jurdico material, es decir, la de alterar las relaciones jurdicas
materiales. Pero aun cuando estas teoras tuviesen fundamento, en rigor cabra
atribuir a los actos procesales la calidad de negocios jurdicos, ms no la de una
relacin jurdica. El hecho jurdico que produce La relacin jurdica no es, por
esa sola circunstancia una relacin jurdica ni siquiera latente. Claro es que el
proceso no ha de considerarse como lila serie de actos aislados. Pero un
complejo de actos encaminados a un mismo fin, aun cuando haya varios sujetos,
no llega a ser, por eso, una relacin jurdica, a no ser que ese trmino adquiera
una acepcin totalmente nueva. "Un rebao no constituye una relacin porque
sea un complejo jurdico de cosas semovientes
3 UPIANO, Dig. Lib. XV ley 3. 11

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Por- otra parte, se aade, es evidente que la peculiaridad jurdica del fin del
proceso determina la naturaleza del efecto de cada acto procesal. Pero ni uno ni
otro constituyen una relacin jurdica, y el objeto comn a que se refieren todos
los actos procesales, desde la demanda hasta la sentencia, y que en la realidad,
constituye la unidad del proceso, es su objeto, por lo regular, el derecho
subjetivo material que el actor hace valer.
Con posterioridad al precedente desarrollo se ha advertido, adems, que el
concepto de relacin no ha sido fijado definitivamente en el lenguaje del derecho
y que en los ltimos tiempos se halla sometido a una profunda revisin2'r,
circunstancia que coincide con ciertas cuestiones de lxico que siempre se han
planteado en torno a esta concepcin.
Sin embargo, el concepto de relacin jurdico-procesal y el valor que como tal
tiene dentro de la doctrina aqu expuesta pueden determinarse en trminos
simples.
La relacin es la unin real o mental de dos trminos, sin confusin entre s.
Relacin es vnculo que aproxima una cosa a otra, permitiendo mantener entre
ellas su primitiva individualidad. Cuando en el lenguaje del derecho procesal se
habla de relacin jurdica, no se tiende sino a sealar el vnculo o ligamen que
une entre s a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los
diversos actos procesales.
La relacin jurdica procesal es un aspecto del derecho como relacin28 Es la
particular condicin que asume el derecho en la zona restringida del proceso.
Se habla, entonces, de relacin jurdica procesal en el sentido apuntado de
ordenacin de la conducta de los sujetos del proceso en sus conexiones
recprocas; al cmulo de poderes y facultades en que se hallan unos respecto de
los otros.
Sobre lo que no existe acuerdo, en esta teoria, es en lo que dice relacin con la
forma en que estn ordenados tales poderes y ligmenes 'entre los diversos
sujetos del proceso. La doctrina ha dividido aqu sus orientaciones.
VI. EL PROCESO COMO SITUACIN JURDICA:
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El proceso no es relacin, segn este particular modo de ver, sino situacin, esto
es, el estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial, que
se espera con arreglo a las normas jurdicas.
Para comprender la diferencia entre una doctrina y la otra, es menester
remontarse hasta ciertos aspectos de la teora general y hasta lo que el autor de
sta llam con anterioridad "derecho justicia material. La presencia de este
derecho en sus relaciones con el derecho privado y con el derecho poltico se
advierte en la primera pgina de El proceso como situacin jurdica.
Bajo el amparo de un dstico de SPENGLER 4 que insta a sustituir la justicia
esttica de los romanos por una justicia dinmica, el autor advierte que el
espectculo de la guerra le depar el convencimiento de que el vencedor puede
llegar a disfrutar un derecho que se legitima por la sola razn de la lucha. En
tiempo de paz el derecho es esttico y constituye algo as como un reinado
intocable: esta situacin del derecho poltico se proyecta en forma idntica al
orden del derecho privado. Pero estalla la guerra y entonces todo el derecho se
pone en la punta de la espada: los derechos ms intangibles quedan afectados
por la lucha y todo el derecho, en su plenitud, no es sino un conjunto de
posibilidades, de cargas y de expectativas. De la misma manera, tambin en el
proceso, el derecho queda reducido a posibilidades, cargas y expectativas, ya
que no otra cosa constituye ese estado de incertidumbre que sigue a la
demanda y que hace que, en razn del ejercicio o de la negligencia o abandono
de la actividad, pueda ocurrir que, como en la guerra, se reconozcan derechos
que no existen.
Es evidente que esta simple imagen tomada del derecho poltico, nada tiene que
ver con la primitiva configuracin blica de la accin, sino que es una metfora
que permitir luego distinguir dos grandes ramas de imperativos jurdicos: por un
lado, las normas que representan imperativos a los individuos, sealndoles
determinada conducta en su actividad social; por otro, los imperativos que
constituyen medidas' para el juicio del juez.
4 SPLENGER Oswald. (1918-1923). La Decadencia de Occidente.

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Este doble orden de imperativos seala la condicin del derecho en su funcin

extrajudicial y judicial: su funcin esttica y su funcin dinmica.
Pero cuando el derecho asume la condicin. dinmica que le depara el proceso,
se produce una mutacin esencial en su estructura, ya que no podra hablarse
all propiamente de derechos, sino de posibilidades (Moglichkeiten) de que el
derecho sea reconocido en la sentencia; de expectativas (Aussichten) de
obtener ese reconocimiento; y de cargas (Lasten), o sea, imperativos o impulsos
del propio interers para cumplir los actos procesales.
Siendo esto as, no puede hablarse entonces de relacin entre las partes y el
juez, ni entre ellas mismas. El juez sentencia no ya porque esto constituya un
derecho de las partes, sino porque es para l un deber funcional de carcter
administrativo y poltico: las partes no estn ligadas entre s, sino que existen
apenas estados de sujecin de ellas al orden jurdico. En su conjunto de
posibilidades de expectativas y de cargas. Y esto no configura una relacin, sino
una situacin, o sea, como se ha dicho, el estado de una persona frente a la
sentencia judicial.
VII. EL PROCESO COMO INSTITUCIN:
La idea de que el proceso es una institucin, se encuentra expresa o
implcitamente expresada en los estudios que algunos escritores franceses
destinaron a fundar la concepcin institucional del derecho 5. Aun sin un
conocimiento completo de lo que era el proceso en la teora general del derecho,
estos escritores vieron en l una de las tantas instituciones jurdicas.
Ciertos escritores alemanes del siglo pasado haban utilizado tambin el vocablo
institucin para caracterizar el proceso; y el mismo aparece an hoy en algunos
maestros de esa escuela. Pero ahora nos parece evidente que las palabras
tienen diferente significado en unos y otros. Tambin es vocablo frecuente en el
lxico de los socilogos norteamericanos.
5 RENALD, George. (1930). La thorie de l'institution: essai d'ontologie juridique.

Recueil Sirey:
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En lo sustancial, las cosas son de la siguiente manera. El vocablo institucin

tiene una primera acepcin comn y directa, equivalente a instituto, creacin,
organizacin; son instituciones, en este sentido, la familia, la empresa, el Estado.
En esta acepcin primaria y elemental, podemos decir que el proceso es una
institucin: un complejo de actos, un mtodo, un modo de accin, unitario, que
ha sido regulado por el derecho para obtener un fin. Nadie dudar en este
sentido, de que cuando se dice que el proceso es una institucin, se emite una
proposicin correcta. Equivale a decir que es un instituto, una creacin del
derecho para lograr uno de sus fines.
Pero a partir de ese instante comienzan los equvocos. La concepcin
institucional del derecho, se apoya en una serie de supuestos ms sociolgicos
que jurdicos. A travs de ellos lo que se desea, en ltimo trmino, es acentuar el
predominio de los valores que interesan a la comunidad sobre los que interesan
al individuo6. De ello surge que la concepcin puede ser utilizada desde las
ideologas polticas de extrema izquierda hasta las de extrema derecha, para la
justificacin de sus postulados; desde la concepcin catlica o protestante, hasta
la agnstica o atea.
La fundamentacin primera de la tesis del proceso como institucin subrayaba,
en lo sustancial, los siguientes conceptos:
a) que el proceso es una realidad jurdica permanente, ya que pueden nacer y
extinguirse procesos concretos, pero la idea de una actuacin estatal sigue
siempre en pie.
b) el proceso tiene carcter objetivo~ ya que su realidad queda determinada
ms all de las voluntades individuales
c) el proceso se sita en un plano de desigualdad o subordinacin jerrquica.
d) el proceso no es modificable en su contenido por la voluntad de los sujetos
procesales
e) el proceso es adaptable a las necesidades de cada momento.
6 RENALD. Ibid.
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En cuanto a sus otros atributos de objetividad, pero manencia, jerarqua,

subordinacin a los fines pblicos, etc., pueden destacarse en una exposicin
sistemtica de la ndole de la presente, tal como se pasa a hacer a continuacin.
VIII. FUNCIN DEL PROCESO:
VIII. 1. FUNCIN PRIVADA DEL PROCESO:
Desprovisto el in4ividuo, por virtud de un largo fenmeno histrico, de la facultad
de hacerse justicia por su mano, halla en el proceso el instrumento idneo para
obtener la satisfaccin de su inters legtimo por acto de la autoridad.
La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del proceso debe ser,
pues, una concepcin eminentemente privada: el derecho sirve al individuo, y
tiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el individuo no tuviera la seguridad de
que existe en el orden del derecho un instrumento idneo para darle la razn
cuando la tiene y hacerle justicia cuando le falta, su fe en el derecho habra
desaparecido.
Contemplando el mismo proceso desde el punto de vista del demandado, su
carcter privado se presenta todava ms acentuado que desde el punto de vista
del actor.
Configurado como una garanta individual, el proceso (civil o penal) ampara al
individuo y lo defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de
los acreedores o de la saa de los perseguidores. No puede pedirse una tutela
ms directa y eficaz del individuo. Difcilmente se puede concebir un amparo de
la condicin individual ms eficaz que ste.
VIII. 2. FUNCIN PBLICA DEL PROCESO:
Colocada en primer plano la premisa de que el derecho satisface antes que
nada una necesidad individual, debemos hacernos cargo de la proyeccin social
que esta tutela lleva consigo.
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En un trabajo contemporneo7 se afina que "para el proceso civil como

institucin est en primer lugar el inters de la colectividad, ya que sus fines son
la realizacin del derecho y el afianzamiento de la paz jurdica. El particular
puede ocupar el tiempo y las energas de los tribunales estatales solamente y en
tanto que para l exista la necesidad de tutela jurdica".
En nuestro concepto, en cambio, el inters de la colectividad no precede al
inters privado, sino que se halla en idntico plano que ste.
El Estado no tiene en el proceso un inters superior a la suma de los intereses
individuales. Lo que ocurre es que el proceso sirve al derecho como un
instrumento de creacin 'Vivificante, como una constante renovacin de las
solucion.es histricas forjadas en el pasado. El derecho se realiza cada da en la
jurisprudencia. Satisfecho el inters individual, queda todava un abundante
residuo de intereses no individuales que han quedado satisfechos.
En este sentido, y acaso slo en ste, corresponde compartir la teora que
seala al proceso como el medio idneo de asegurar la lex continuitatis del
derecho, su efectividad en la experiencia jurdica 8.
Ese es, sin duda, su fin social, proveniente de la suma de los fines individuales.
La idea desenvuelta en los captulos anteriores, relativa a la necesaria conexin
de los conceptos de accin y de excepcin con las garantas constitucionales
que tutelan la persona humana, se proyecta ahora en el campo de la tutela
constitucional del proceso.
IX. CONCEPTO DE "'TUTELA DEL PROCESO:
El proceso es, por s mismo, un instrumento de tu, tela del derecho. Lo grave, se
ha dicho", es que ms de una vez, el derecho sucumbe ante el proceso v el
instrumento de tutela falla en su cometido.
7 SCHNKE, Adolf. (1948). La Necesidad de la Tutela Jurdica. Berlin:

8 SANDER, Fritz. (1922). Staat und Recht. Leipzig:
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Esto acontece, con frecuencia, por la desnaturalizacin prctica de los mismos

principios que constituyen, en su intencin, una garanta de justicia; pero en
otras oportunidades es la propia ley procesal la que, por imperfeccin, priva de la
funcin tutelar.
Es menester, entonces, una ley tutelar de las leyes de tutela, una seguridad de
que el proceso no aplaste al derecho, tal como se realiza por aplicacin del
principio de la supremaca de la Constitucin sobre la ley procesal. La tutela del
proceso se realiza por imperio de las previsiones constitucionales.
X. LAS TEORIAS SOBRE EL PROCESO:

Pese a que el nombre de la rama es Derecho Procesal, y que con l se identifica
una corriente autodenominada cientfica, al penetrar en sus captulos centrales,
aquellos que siguen a las definiciones o intentos de ellas, como las que ataen a
la accin, a la jurisdiccin y al mismo proceso, lo que se lleva a cabo es lo
mismo que por siglos se estudi: el procedimiento, sus eventualidades y sus
circunstancias.
Hay, asimismo, partes relevantes que a poco andar, se descubre que
pertenecen a la teora general del proceso o que, al menos, abarcan dos o ms
ramas, como la llamada prueba que en realidad es la confirmacin llevada a
cabo dentro del proceso, y que tambin puede efectuarse en otros
procedimientos: administrativos, parlamentarios, convencionales y fuera del
derecho dinmico, como al pactar en el campo sustantivo y esttico -por
ejemplo, en una compraventa en que se exhibe el documento que acredite la
propiedad del bien que se enajena, o un financiamiento en que se acredite de la
misma manera la personalidad del acreditado, etc.
De ah que al intentar definir al proceso deba cuidarse de no introducir notas
pertenecientes a figuras de ramas ajenas. Debera bastar la observacin de
aquellos datos sin los cuales es imposible, racionalmente, conocer al proceso,
aunque entonces suceda que lo definido se ha reducido notablemente frente a lo
que se percibe fcticamente al acudir a los tribunales o al confrontar las
descripciones del derecho comparado y del histrico. Es menester convenir en
17
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que en todos los extremos de esta ciencia jurdica hay figuras, fenmenos y
conceptos que bien podran eliminarse en la definicin de lo verdaderamente
connotativo.
Histricamente ha acontecido, tambin, que los conflictos jurdicos que son el
objeto especfico del proceso, se han decidido por otros medios, como el simple
procedimiento autoritario patriarcal, o el violento procedimiento inquisitoria1.
Analizar esos procedimientos llamados unilaterales, por contraste con el
autntico proceso, es el camino para concluir que el fenmeno jurdico realmente
procesal est en las notas de la trilateralidad, sin que importe el tiempo en que
se hayan dado.9
Es pertinente recordar que M. F.G de Savigny m haba entronizado la idea de la
relacin al iniciarse el siglo XIX, de manera que lo admitido ya en el mbito
sustantivo fue pensado para lo procesal con la conversin de esttico a dinmico
y de privado a pblico. Pero ello no implica definicin propiamente, porque
apenas establece cualidades o circunstancias del dato a caracterizar. El
concepto de relacin es imprescindible a todo lo largo del estudio del derecho,
no se circunscribe ni se limita a una rama; pero siendo un dato bsico, no es
suficiente para lo especfico corno una de tantas ramas.
Ya James Goldschmdt!l10 criticaba acremente la tesl5 hablando de concepto
infructuoso. Sin caer en tal extremo, debe concederse que, siendo discutible la
idea de lo pblico frente a expresiones tales como el arbitraje privado que
emplea al proceso por antonomasia, lo inaceptable es que de la idea de relacin
surja toda la definicin del proceso, ni siquiera con el necesario. Lo cierto e
importante es que la tesis del proceso como relacin jurdica pblica y dinmica,
ha sido acogida por una gran mayora de la doctrina en todos los pases y,
adems, Que con ella se da inicio al tema de la definicin.
9 Como se ve en Nueva Espaa en el Juzgado General de Indios en la nueva

Espaa.. Woodrow Bora. Mxico. 1985.
10 Derecho Procesal CIvil. Trad. Lorenzo Prieto Castro. Barcelona 1936. pp. 7-8.
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A su turno, Giuseppe Guameri11, mirando limitadamente al proceso en lo penal,

le considera un servicio pblico, con lo cual no hace sino recoger una posicin
francesa proveniente de los administrativistas Nezard.
En el primero incluy las tesis individualistas y liberales, que han entendido al
proceso como la lucha entre el ejercicio de la accin y el de la excepcin, siendo
el Juez un testigo pasivo encargado que no se vulneren ciertas reglas, escasas o
formalistas, y proclamar al vencedor. Dentro de esta corriente menciona a Magn
Fbrega Corts, Simoncelli y Manresa y Navarro.
El segundo grupo lo constituyen los estadistas, para quienes el proceso es
simplemente un medio para la eficacia del
!legalismo vigente, nico que
conocen, como Chiovenda, o un conjunto de actos rituales legalmente

establecidos, cuya observancia, independientemente de la finalidad conseguida,
crea una relacin jurdica perseguida por sus actores, como Vermersch.
Finalmente, a los individualistas, a los estadistas y adeptos a la tesis de la
relacin, Gimnez Fernndez aade el cuarto grupo de los institucionalistas que
la autnoma actividad humana se separan en no estimar respetables ms que
aquellos actos que no se oponen a Ia
justica
eterna ni al orden jurdico
positivo, basado en aqulla. Admiten, con la tesis estadista, el fundn especfico

del Estado, como tutelar del orden jurdico, pero sostienen que en esta misin, el
Estado no puede oponerse al derecho natural, ni desconocer los valores
supremos de la persona humana. Exigen con el juridicismo el cumplimiento del
orden positivo, en tanto ste, por los cambios sociolgicos, no resulte contrario a
la justicia o deje de tutelar el bien comn.12
XI. HECHOS Y ACTOS EN EL PROCESO:

Del cmulo de acontecimientos que se presentan en la realizacin del
procedimiento, en puridad de cualquier procedimiento, pero ahora interesa el
11 Sulla Teora General del Proceso. Milano1930, pp. 73
12 Op. cit., p. 235.
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procesal, se han formado dos grupos denominados hechos y actos jurdicos, Por
hecho suele entenderse cualquier suceso ajeno a la voluntad del hombre. y
parece que la frmula ms sencilla para identificar los hechos, es observar la
posibilidad o imposibilidad de imperar sobre ellos. El mandato, la simple orden.
Sern inoperantes ante los hechos, mientras que en relacin con las conductas
productoras de actos, la situacin es la inversa. Desde luego, el contraste
hechos-actos, abarca a las conductas omisivas de los actos propiamente tales.
De manera que el deber de no hacer, el deber de omitir, tambin es referido
como un acto, aunque la realidad es que se trata de una conducta de no acto,
omisiva.
Si los hechos entran en las relaciones jurdicas, imperativas por esencia, la
cuestin que necesita ser precisada es cmo resulta factible tal conectiva. Lo
cierto es que en el mbito procesal, se han hecho variadas aplicaciones, por
ejemplo, se habla de la conclusin anticipada del proceso por hechos ajenos a la
voluntad del juez y de las partes, y tambin se ha estudiado la consistencia
material del fallo, discriminando lo que no est mandado por la ley y la parte
ordenada en la voluntad de los sujetos procesales. 13
Puede convenirse en que los hechos acontecen o se sucederan aun cuando no
existiera el derecho, incluyendo aquellas conductas humanas como las
reacciones instintivas, y hasta las mecnicas o mecanizadas y los hbitos que
siendo conscientes no requieren razonamiento actual. Pero entonces, tambin
ser necesario convenir en que el derecho no puede imperar sobre el mero
hecho, porque hace falta lo indispensable, que es la voluntad para obedecer. De
ah que si !OC habla de hechos jurdicos, tenga que precisarse que se est
frente al caso en que los hechos comunes y corrientes entran como premisas o
supuestos. Se parte de un hecho para mandar un acto: si transcurridos tres,
nueve o quince das, no se acta, se tendr, se ordena tener, por perdido el
derecho a hacerlo eficazmente.
Todo ello confluye a la primera distincin: se trata de averiguar qu, en una
manifestacin cualquiera, es simplemente hecho y qu es derecho. Coexisten,
13 Jaime Guasp, fue! y hechos en el proceso civil, Barcelona !943.
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conviene repetirlo, la presentacin, la aparicin fctica y su sentido jurdico una

vez que el derecho la califica, una vez que la norma la atiende, sea como
premisa, como supuesto o antecedente que es donde se ubican los hechos por
antonomasia o, bien como consecuencia, como resultado querido o mandado,
que son los actos y omisiones de la conducta propiamente humana.
Si se desea, es posible contemplar el hecho separado del derecho. Desde luego,
esto no slo es factible sino cotidiano tratndose de 10 meramente fctico ajeno
a la voluntad humana. Los fenmenos naturales son perceptibles por s, fuera de
toda concepcin jurdica.
En cuanto a la conducta humana, tambin cabe suponerla sin calificacin
jurdica, aunque cuando se le capta en la interferencia, en la interrelacin
subjetiva, ya no es fcil la separacin, porque lo propiamente jurdicos es el
deber ser de esa interconexin.
XII. LA CLASIFICACION DE LOS ACTOS PROCESALES:
Las perspectivas que se elijan para ir separando los actos del procedimiento
pueden ser subjetivas; actos del juez y de las partes, de terceros auxiliares, de
terceros colaboradores, de terceros intervinientes y aun de terceros ajenos. Tal
parece que sta fuera una divisin relativista que merece poca seguridad terica,
porque si para clasificar al acto es menester averiguar de quin proviene, se
corre el peligro de hacer depender la naturaleza del acto de la calidad del sujeto,
lo que ms parecera una clasificacin de personas.
Otro punto de vista sera el estrictamente teleolgico, de manera que se estara
ubicando al acto en los fines que, adems de no ser siempre obtenibles, llevan
en s la peculiaridad que varios actos pueden servir al mismo objetivo, con
independencia que las metas que se alcancen no sean las primariamente
perseguidas.
Tambin se piensa en distribuir a los actos entre las fases del proceso y del
procedimiento, las primeras menos extensas que las segundas, puesto que se
limitan a la postulatoria, la probatoria y la conclusiva, en tanto que el
procedimiento, desde luego tiene una o varias fases previas ya sea para
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preparar el proceso, para asegurar bienes y personas, para provocar inclusive la

formacin del proceso a travs de la llamada accin de jactancia: y despus de
terminados los alegatos, hay fases resolutivas en que se dictan las sentencias, y,
aparte de la segunda y posteriores instancias en que cabe un segundo o tercer
proceso segn sea el sistema jurdico aplicable, vienen las fases ejecutivas.
Todo ello es motivo de confusiones, puesto que con frecuencia la clasificacin
enumera indiscriminadamente actos procesales al lado de los procedimentales.
Por ejemplo, es claro que la accin, el accionar y el reaccionar son actividades
procesales, en tanto que las meras peticiones, las denuncias, las querellas, las
quejas y los reacercamientos son propias del procedimiento, aunque se
produzcan a propsito del proceso.
Una denuncia de extravo de un expediente, una peticin de nulidad de las
notificaciones, una querella contra la parte opuesta por indebida conducta
procesal, una queja contra un funcionario por indolencia o mala fe y un
reacercamiento que busca la revocacin de decisiones incidentales, son todas
actividades posibles dentro de un proceso, que tienden a confundirse con la
accin por antonomasia, sobre todo porque los juzgadores son proclives a dar
vista a la contraria o a correrle traslado de las instancias meramente
procedimentales que, en buena lgica podran ser resueltas de plano.
Se advierte que la clasificacin es algo ms que un ejercicio terico. Las
Constituciones polticas modernas consagran la bilateralidad de la instancia y de
la audiencia de las partes, de manera que si no se separan actos procesales de
actos procedimentales, se estar complicando el curso de los trmites sin
justificacin alguna.
El juzgador debe ser un tcnico en derecho, conocedor de su ley, la procesal, y
en ese plano, ha de distinguir lo procesal de 10 meramente procedimental y, sin
que ello conduzca a la negativa de audiencia de la contraria, una es la
posibilidad de opinar y otra la de accionar.
Desde luego, sera
inadecuado
apartar los actos procesales de
los
procedimentales en virtud de su presencia dentro o fuera del proceso. Sera

tanto como prejuzgar por causas circunstanciales. Lo procesal, sin embargo,
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pertenece a esa lnea de corriente continua que lleva de la postulacin

(presentacin del conflicto) a la confirmacin (de las pretensiones, inclusive
utilizando la prueba) y a las conclusiones (por medio de alegatos).
XIII. LA COMUNICACION EN EL PROCESO:
La comunicacin viene a presentar la insalvable diferencia entre la materialidad
procedimental y la idealidad procesal. Mientras que en el ltimo, la vinculacin
de conductas se hace intelectivamente, descubriendo y confirmando el sentido
proyectivo de los actos; es imposible descubrir en la instancia fsica el carcter
de accin procesal. Es verdad que la secuencia se intuye directamente, pero la
sucesividad de las comunicaciones no es la proyectividad del accionar. En las
comunicaciones, los hiatos procedimentales tienden a desaparecer y la
secuencia fluye, pasando por entre las conexiones.
Para la doctrina la comunicacin ha llegado a ser garanta constitucional, y se
afirma que consiste en que el demandado o el reo hayan tenido debida noticia,
que puede ser actual o implcita, dndoles la razonable oportunidad de
comparecer y exponer sus derechos, incluso el de declarar por s mismos,
presentar testigos, documentos relevantes y otros medios de confirmacin; y se
agrega que el tribunal ante el que los derechos son cuestionados, debe estar
constituido de tal manera que d seguridad de su honestidad e imparcialidad,
pero habra que aadir que tambin debe ser adecuada su estructura para la
comunicacin procesal.14
La comunicacin, tratada procesalmente, toma otra funcin, lo que no le resta
las que lgicamente le corresponden; pero en lo jurdico se persigue la
seguridad. La comunicacin responde al principio, o mejor dicho, a la directriz de
la debida audiencia, y por ello son importantes, desde la gramtica a la
psicolgica y de la sociologa a la lgica.
De manera que del campo de los meros signos naturales, se pasa al terreno de
las objetivaciones, y esto permite que la funcin judicial alcance rango
institucional, pblico y general. Es importante advertir que la utilizacin del dato
14 Couture. Fundamentos. <;t .. p. 150.
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lleva a emplear el lenguaje demostrativo y un elemento en vez de total y, por otra

parte, del mero empleo de los smbolos como medios, se llega a la
consideracin de su escrituraci6n como forma de acreditar las relaciones
jurdicas.
El lenguaje demostrativo va tomando una posicin formal, va desplazando otros
medios y se conviene en el seleccionado para confirmar el cumplimiento del
mandato. Es as como surge la notificacin que toma el papel protagnico de la
comunicacin. La notificacin, totalmente envuelta en la escritura, es la certeza
que el derecho procesal necesita para hablar de la comunicacin debida. Las
actuaciones del proceso son comunicadas por medios formales, y de ah el
procedimiento escrito.
A: Por comunicacin jurdica ha de entenderse el lenguaje demostrativo, que es
el que emplea el notificador y no el que utiliza el ordenador. Separar ambos
niveles es permitir la correcta regulacin de cada funcin. Al juzgador toca
ordenar y emitir sus mandatos en smbolos que forman frases descriptivas; pero
el actuario tiene a su cargo el lenguaje demostrativo que integra el objeto de su
acto. Debe recordarse que el secretario, el actuario o
el escribano, estn
utilizando el simbolismo para mostrar, para sealar conductas, hechos,

circunstancias o situaciones ajenos. Por su parte el juzgador ordena y en su
mandato utiliza los smbolos que describen o caracterizan su voluntad.
B: Se ha llegado a concentrar todo el trabajo de los tribunales en el trmino
actuaciones. Aguilera de Paz y Rives 15 inicia su anlisis a partir de este comn
denominador; pero en realidad, entre stas y las comunicaciones, existe la
misma diferencia que podra encontrarse entre el puente que une las orillas del
ro y sus riberas.
La comunicacin es una actuacin, pero no toda actuacin es una comunicacin,
primero porque puede ser informacin y segundo porque cabe actuar sin
comunicar como en las operaciones Fasciculares o de formacin de los
expedientes, su agregado y cosido, etc. Por lo dems, en el procedimiento se
dejan huellas escritas de ciertas actuaciones, consideradas principales, y se
15 El Derecho Judicial Espaol, Madrid 1904. pp. 397
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eliminan otras que carecen de trascendencia, pero que se efectuaron

materialmente.
Se confirma que la comunicacin, en tanto expresin material de la conducta, se
ubica en el procedimiento completamente. Ser propio del proceso el significado,
la inteligencia o entendimiento de los smbolos, pero en la materialidad de las
conexiones, es apenas la comunicacin lo perceptible, y ser la in-formacin lo
importante. Aunque en el foro tienen significacin propia y finalidad especial, las
notificaciones, las citaciones, los emplazamientos y los requerimientos coinciden
en caracteres comunes de forma y de objeto que es el hacer saber las
resoluciones judiciales; de ah que, inclusive, se llegue a comprender toda la
gama con la voz genrica de notificacin, de notum facere.
Las leyes procesales se ocupan, en primer lugar de las notificaciones, porque su
aplicacin es de uso ms frecuente en todo el procedimiento, en razn de la
eficacia que, sobre todo las providencias judiciales, requieren a fin que los
perjudicados con ellas puedan utilizar los recursos procedentes y se practique la
efectividad del derecho de defensa.
Notificacin, en su ms amplia aplicacin, segn la doctrina de Aguilera de Paz y
Rives, significa el acto por el que se hace saber en forma legal a alguno un
mandato judicial, en lo cual coincide parcialmente con la citacin y con el
emplazamiento ms como las resoluciones de los tribunales no son iguales, se
impone, para su determinacin y diferenciacin de consecuencias, el empleo de
un tecnicismo apropiado, que limite y especifique el concepto legal.
EL CONSTITUCIONALISMO
I. DERECHO CONSTITUCIONAL:
El
derecho
que
se
aplica
las instituciones polticas es
el Derecho
Constitucional. Su objetivo es la organizacin jurdica del Estado. Por tanto, su

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contenido atiende a la relacin entre el Estado y Constituciones, y entre el

Estado y los individuos. (Rebagliati, 1998)
Existen diferentes perspectivas sobre el contenido del Derecho Constitucional,

una
visin
restringida,
expondr
que
comprende
esencialmente
los
Principios, Valores y Normas de carcter fundamental que pretender guiar a la

sociedad; por el contrario, una visin amplia entender que comprende
necesariamente elementos sustantivos de la Poltica, de la Sociologa, de
la Historia, y de la Filosofa, abarcando entonces a la Ciencia Poltica, a
la Sociologa Poltica, a la Historia de las Ideas Polticas, y a la Filosofa Poltica,
cuando no a la misma Teora del Estado y a la Economa Poltica (Miranda,
2007)
I.1 CONCEPTO:
Inicialmente consideraremos la definicin propuesta por Carlos Mouchet, quien
nos dice:
El derecho constitucional se ocupa de la estructura jurdica que en el derecho
positivo tienen los Estados, y de la regulacin de las relaciones que se producen
entre el Estado y los ciudadanos o sbditos. Generalmente se le considera como
la rama del derecho pblico interno relativa a la organizacin del Estado y a la
regulacin de las relaciones de los poderes de ste entre si y con los particulares
gobernados. (Mouchet)
Seguidamente, expondremos los siguientes conceptos, a fin de que esto sirva
para formarnos una idea clara y concreta sobre el concepto de nuestro curso.
El Derecho Constitucional; conjunto de normas jurdicas positivas y habilitantes
de Derecho pblico interno elaboradas por el constituyente que:
Regulan y limitan el poder del Estado
Determinan su forma de gobierno creando los poderes que la componen.
Fijan las relaciones de estos poderes entre s.
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Establecen las reglas fundamentales de las relaciones entre el Estado y los

individuos.
Es un conjunto de normas jurdicas positivas (del latn "positum", puestas,
escritas) porque esta conjunto de reglas estn puestas, estn escritas en textos
como, por ejemplo en la Constitucin Poltica del Estado Peruano, o en las
sentencias constitucionales del Tribunal Constitucional .
En puridad, ESCOBAR FORNOS, nos ensea que: "El Derecho Constitucional
es el conjunto de normas, principios y doctrinas que tratan sobre la organizacin
del Estado, su funcin y competencia y sobre los derechos y garantas de las
personas. Es una rama del Derecho Pblico" (Fornos, 1998).
I.2. OBJETO:
Correctamente, puede afirmarse que el Derecho Constitucional tiene como
objeto de estudio las instituciones polticas que constituyen o fundan el Estado.
Aquellas que establecen el aparato del gobierno estatal, precisando el
mbito personal (la poblacin) y territorial (el territorio) en el que se ejerce el
poder estatal y regulan la organizacin y el funcionamiento de los rganos del
aparato estatal (la forma de gobierno), las relaciones de stos con los
ciudadanos (la forma de estado) y la distribucin territorial del poder (la
estructura territorial del Estado).
En consecuencia, el objeto de estudio del Derecho Constitucional comprende las
instituciones polticas escritas como tambin las no escritas que, de una u otra
forma, organizan el Estado y regulan el mbito de poder. No es, pues, la pura
norma la que interesa al Derecho Constitucional, sino la sntesis de la tensin
entre la norma y la realidad a la que se enfrenta (Franco, 2007)
I.3 IMPORTANCIA:
Su importancia es fundamental, ya que la Constitucin, objeto principal del
Derecho Constitucional, es en pases como el nuestro la regulacin jurdica
suprema, pues adems de fijar la estructura del Estado impone a las dems
ramas del derecho amoldarse a sus normas y principios rectores.
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Consideremos que el Derecho Constitucional moderno se edifica sobre tres

Principios esenciales:
i) La limitacin del poder, mediante su distribucin equitativa. No puede haber un
Estado democrtico con un poder absoluto e ilimitado.
ii) La garanta de los derechos y libertades fundamentales de la persona. El
ordenamiento jurdico solamente, tiene valor si se basa en el reconocimiento de
los derechos fundamentales de la persona, que se garantiza y afianza, incluso,
contra el propio Estado.
iii) La Supremaca y permanencia del texto constitucional. La superioridad de la
Constitucin sobre la ley ordinaria, se establece, por ser creada por el rgano
constituyente que es el poder de poderes.
I.4. UBICACIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL:
El Derecho constitucional se ubica, en funcin del tipo de relaciones jurdicas
que regula, dentro del mbito del Derecho pblico.
En razn a lo expuesto, se hace necesario que obviamente se detallen los
alcances de la divisin del Derecho en ramas, a efectos de poder justificar la
ubicacin asignada al Derecho constitucional.
La divisin del Derecho en ramas se debe al ordenamiento jurdico romano. Fue
hecha por el jurisconsulto Ulpiano en un pasaje del Digesto: Derecho pblico es
el que atae a la conservacin de la cosa romana, derecho privado el que
concierne a la utilidad de los particulares.
A partir de esta primera teora, Ulpiano sostiene que el Derecho pblico est
constituido por aquellas normas que amparan el inters general o colectivo,
mientras que el derecho privado lo est por las referidas al inters individual o de
los particulares.
En tal sentido el derecho Constitucional se ubica dentro de las Ciencias
Sociales, constituyendo asimismo una rama de la enciclopedia del Derecho, y
como tal se encuentra ubicado dentro del derecho pblico interno.
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I.5 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:

Nos referirnos a la definicin que la doctrina le asigna al Derecho Procesal
Constitucional, en palabras de GONZALES PREZ (Perez, 2005)quien seala:
Si el derecho procesal se define, sintticamente, como el conjunto de normas
referentes al proceso, del Derecho Procesal Constitucional podr afirmarse que
es el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional.
(. . .) El Derecho procesal podr ser definido como el conjunto de normas
referente a los requisitos, contenido y efectos del proceso; luego el Derecho
Procesal Constitucional ser el conjunto de normas referentes a los requisitos,
contenido y efectos del proceso constitucional.
Asimismo diremos, que el Derecho Procesal constitucional es aquella disciplina
que se ocupa del estudio de las garantas constitucionales, las que conceden en
instrumentos procesales que sirven para efectivizar el respeto de la jerarqua
normativa que seala la constitucin y el respeto de los derechos humanos que
se establece.
La funcin jurisdiccional del estado peruano en materia constitucional est
encargada al rgano jurisdiccional ordinario y a un rgano jurisdiccional especial denominado Tribunal Constitucional.
La preservacin de la jerarqua normativa est a cargo del Tribunal constitucional
en lo referente a las normas con rango de Ley, y la proteccin de los Derechos
fundamentales o en ltima instancia.
Mediante un proceso constitucional podemos interponer demanda de: Amparo,

de Cumplimiento, de Habeas Corpus y Habeas Data, proceso de Accin Popular
y el proceso de Inconstitucionalidad.
El Derecho Procesal Constitucional, principalmente est orientada a la parte
prctica o parte viva del derecho constitucional, si bien es cierto que nuestra
constitucin nos reconoce diversos derechos, pero ante el atropello de estos
derechos vamos a reclamar dependiendo de su naturaleza; por ejemplo, un
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atentado contra la vida es de materia penal, un atentado contra el derecho a

la propiedad es de materia netamente civil; pero estos derechos estn
reconocidos en la constitucin y tienen carcter constitucional. Pero no se
reclama en la va del proceso constitucional, es por ello que el derecho procesal
constitucional nos indica que derechos son reclamables en la va constitucional.
II. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL :
II.1. PRIMERA FUENTE FORMAL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL:
El modelo para esta corriente era uno: la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica, el primer Estado Federal que ha existido. En el se dieron
caractersticas inditas hasta esa fecha: la divisin de poderes, la constitucin de
un poder ejecutivo ejercido por la figura de un presidente - especie de monarca
electo en forma temporaria -, la formacin de Congreso legisferante - distinto del
Parlamento -, y otros rasgos distintivos. Este sistema de organizacin poltica se
diferenciaba filosficamente de
las existentes entonces. Este tipo de
Constitucin no se corresponda con nuestra historia, a pesar de varios

esfuerzos por adaptarla, como por ejemplo la "Bases..." de Alberdi. Algunos
sostuvieron que esos intentos de adaptacin en realidad lo que consiguieron fu
deformar la Constitucin modelo. En la prctica, el sistema que se dio en nuestro
pas fue distinto. Un Poder Ejecutivo Nacional muy poderoso, que trato siempre
de llegar a tener la suma del poder poltico, un Congreso, que a diferencia del
americano, se comport ms como un parlamento.
III. JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL:

Las constituciones son escuetas, y quizs esa sea la razn de perduracin. Las
constituciones son un contorno, ese contorno se rellena por la constitucin
natural. La jurisprudencia ha hecho evolucionar el Derecho Constitucional. La
constitucin es un entorno tico (Snchez Viamonte). A diferencia de lo que
ocurre en otras ramas del Derecho, se desarrolla la Jurisprudencia en el
Derecho Constitucional. El nico tribunal que define el Derecho Constitucional es
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
30
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IV. LA COSTUMBRE:
A pesar de la resistencia que ha generado en el positivismo constitucionalista,
hay costumbre. En el Derecho Constitucional la costumbre no viene de abajo
hacia arriba, sino a la inversa. La llamada jurisprudencia parlamentaria es en
realidad costumbre parlamentaria. Es la prctica. La costumbre est dada por las
conducta, a menudo no tan constantes de los rganos polticos supremos de la
Nacin.
V.EL DERECHO INTERNACIONAL COMO FUENTE DE LA CONSTITUCIN:
Existen posturas dualista y monistas. Es necesario plantear cual es el rgano de
sancin y cul es el de aplicacin del derecho. El mundo actualmente vive un
dualismo, pero efectivamente va hacia un monismo.
VI. LOS TRATADOS:
Existen cuatro tipos de tratados: 1) Los Tratados incluidos en la Constitucin. 2)
Los Tratados que pueden ser incluidos en la Constitucin. 3) Los Tratados
anteriores a la Constitucin. 4) Los Tratados de integracin.
El Derecho Internacional como fuente del Derecho Interno
Existen dos teoras: una dualista y otra monista. La primera sostiene que ambos
son aspectos separados e independientes; el derecho interno puede incorporar
el derecho internacional por un acto especial propio. La segunda, que el orden
jurdico es uno slo. Internacional y nacional son manifestaciones de un mismo
derecho. El internacional rige en el mbito local (Kelsen y Goldsmith entre otros).
En nuestro pas hay jurisprudencia que refleja la postura monista respecto del
Derecho Internacional consuetudinario.
VII. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD:
El bloque de constitucionalidad es un concepto que alude a las fuentes
formalmente no constitucionales que integran el parmetro a utilizar en una
accin de inconstitucionalidad.
31
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As en diversas sentencias el Tribunal Constitucional nacional se ha pronunciado

estableciendo que se debe comprender como integrante del bloque de
constitucionalidad a toda norma de naturaleza jurdica, que si bien ni est
desarrollada por la Constitucin, tiene algn tipo de jerarqua constitucional y
sirva como parmetro constitucional para la toma de decisin tanto del Tribunal
Constitucional como de los dems rganos jurisdiccionales .
El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que en nuestro ordenamiento
jurdico, la referencia al parmetro de constitucionalidad o bloque de la
constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artculo 22 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, hoy incorporada en el texto del artculo del
79
del
Cdigo
Procesal
Constitucional
con
rango
de
principio
de
interpretacin, segn el cual para apreciar la validez constitucional de las

normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas
constitucionales, las leyes que dentro del marco constitucional, se hayan dictado
para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
VIII. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE:
Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional constituyen
precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, sentencia, precisando
el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente,
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente
precedente. (Cabello)
IX. VALORACIN DEL CONSTITUCIONALISMO
A travs de la historia han existido algunas posturas fuertemente crticas, desde
distintas pticas, como las de Burke, de Maistre, Lasalle y Schmidt. Por otra
parte, en su formulacin inicial en Europa, fue usado como bandera del
liberalismo. En Amrica, en cambio, al vincularse con los procesos de
32
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emancipacin, tuvo tambin como objetivo la unin y organizacin de las nuevas

naciones.
No obstante su evolucin permite admitir que ha desarrollado valores que tienen
como caracterstica comn haberse originado en el pensamiento occidental. Sin
duda el nacimiento y consolidacin inicial de este fenmeno en esta porcin del
planeta no es casual, sino que responde a razones profundas. a) La dignidad de
la persona humana. b) La participacin poltica. c) La organizacin racional del
poder.
X. TEORA CONSTITUCIONAL
X.1. CONCEPTO:
La Constitucin escrita es un fenmeno relativamente reciente en la historia de
la organizacin de las sociedades humanas. nicamente a lo largo del siglo
XVIII empiezan a existir documentos en los que pretende fijarse por escrito las
normas a las que debe responder la organizacin poltica general de la
sociedad, con especificacin de los rganos y procedimientos, a travs de los
cuales se debe ejercer el poder, as como la relacin de tales rganos con los
individuos y sus derechos (Royo, 2005).
No obstante, cabe precisar que si bien el fenmeno de la Constitucin escrita es
relativamente nuevo, el trmino constitucin es de larga data, casi tanto como
la reflexin sobre la poltica, habindose hecho uso de l de manera abundante
en la antigedad clsica, as como en la literatura poltica y jurdica
tardomedieval y moderna.
Ahora bien, a lo largo de los aos el fenmeno de la Constitucin escrita se ha
extendido universalmente, pasando a convertirse en la forma general de
organizacin del poder en prcticamente todo el mundo. De ah que es
necesario y muy importante definir con claridad el concepto de Constitucin. Al
respecto, el concepto de Constitucin es uno de los que ofrecen mayor
pluralidad de formulaciones. De acuerdo a Garca Pelayo, (Tejada, 2001) dicha
pluralidad se ha producido por dos motivos:
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En primer trmino porque estamos frente a un concepto abocado a convertirse

en uno de esos conceptos simblicos y combativos que hallan su razn no en la
voluntad de conocimiento, sino en su adecuacin instrumental para la
controversia con el adversario.
En segundo trmino est el hecho de que la Constitucin forma un nexo entre
diversas esferas de la vida humana objetivada, por el que se vinculan sectores
de la realidad poltica, jurdica, sociolgica, etc.
Todo ello, explica Garca Pelayo, determina que la palabra Constitucin vaya
frecuentemente acompaada de un adjetivo: constitucin jurdica, constitucin
real, constitucin poltica, constitucin normativa, constitucin material o
constitucin formal, constitucin emprica o constitucin ideal, constitucin en
sentido amplio o constitucin en sentido restringido.
En este contexto se hace preciso ordenar los conceptos de Constitucin, a fin de
tener un real entendimiento sobre el fenmeno de la Constitucin y su definicin
actual.
X.1.1. EL CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO:
Este concepto concibe a la Constitucin como un complejo normativo
establecido de una sola vez y en el que de manera total, exhaustiva y
sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan
los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La
Constitucin, es un sistema de normas.
X.1.2. EL CONCEPTO HISTRICO TRADICIONAL:
Este concepto surge en respuesta al concepto racional, es decir, es una
respuesta de la ideologa del conservatismo frente al liberalismo. Para ellos, la
Constitucin no es un sistema producto de la razn, sino una estructura
resultado de una lenta transformacin histrica, en la que intervienen frecuentes
motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema.
El concepto sociolgico
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Este concepto es la proyeccin del sociologismo en el campo constitucional y es

opuesto no slo al modelo racional sino tambin al histrico. As, este concepto
se basa en las siguientes afirmaciones:
a) La Constitucin es primordialmente una forma del ser y no del debe ser.
b) La Constitucin no es el resultado del pasado, sino inmanencia de las
situaciones y estructurales sociales del presente.
c) La Constitucin no se sustenta en una norma trascendente, sino que la
sociedad tiene su propia legalidad, rebelde a la pura normatividad e imposible de
ser domeada por ella.
d) Si en lo que respecta al Derecho la concepcin racional gira sobre el
momento de la validez, y la histrica sobre el de legitimidad, la concepcin
sociolgica lo hace sobre el de vigencia.
X.2 EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN:
Tradicionalmente se sealaba que la Constitucin estaba compuesta de dos
partes:
a) La parte orgnica, que estableca la estructura y el funcionamiento de los
rganos y poderes del Estado.
b) La parte dogmtica, que recoge y reconoce los derechos y deberes de las
personas, as como las garantas para el efectivo cumplimiento y respeto de los
derechos de las personas.
Sin embargo, la moderna doctrina constitucional ha dejado de lado dicha divisin
estricta para referirse al contenido mnimo de la constitucin. As, el contenido
de la Constitucin debe buscar la construccin jurdica del orden poltico de la
igualdad y la libertad. (Royo, 2005)
X.3 CLASIFICACIN Y TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES:
Habindose determinado el concepto de Constitucin, as como su contenido, se
hace necesario distinguir entre las distintas normas constitucionales. De acuerdo
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con ello, las normas constitucionales pueden ser clasificadas segn su carcter
normativo, nominal y semntico (Loewenstein, 1979):
X.3.1. LA CONSTITUCIN NORMATIVA:
Aquella en la que existe concordancia entre las normas constitucionales y la
realidad del proceso del poder. En otras palabras, se trata de un tipo de
Constitucin en la que los detentadores y destinatarios del poder se manifiestan
en la prctica. Estamos ante una Constitucin viva, real y efectiva. Este tipo de
Constitucin suele ser la regla en pases occidentales con una larga tradicin de
gobierno constitucional y con un grado relativamente alto de homogeneidad
social y econmica.
X.3.2. LA CONSTITUCIN NOMINAL:
Es aquella en la que la dinmica del proceso poltico no se adapta a las normas
constitucionales, es decir, la Constitucin carece de realidad existencial. De
acuerdo a Karl Loewenstein, lo que la Constitucin Nominal implica es que los
presupuestos sociales y econmicos existentes operan contra una concordancia
absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del
poder. La funcin primaria de la Constitucin Nominal es educativa, su objetivo
es en un futuro convertirse en una constitucin normativa y determinar realmente
la dinmica del proceso del poder en lugar de estar sometida a ella. Este tipo de
Constitucin encuentra su terreno natural en aquellos Estados en los que el
constitucionalismo democrtico occidental se ha implantado, sin una previa
incubacin espiritual o madurez poltica.
X.3.3. LA CONSTITUCIN SEMNTICA:
En este tipo de Constitucin, si bien se da una aplicacin plena de sus
disposiciones, su realidad ontolgica no es sino la formalizacin de la existente
situacin del poder poltico en beneficio exclusivo de los detentadores del poder
fctico que disponen del aparato coactivo del Estado. Ms an en este tipo de
Constitucin la dinmica social tendr restringida su libertad de accin y ser
encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder. En lugar de
servir a la limitacin del poder, la Constitucin es aqu el instrumento para
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estabilizar y eternizar la intervencin de los dominadores fcticos de la

localizacin del poder poltico.
X.4 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA:
Como ya lo hemos sealado anteriormente, la Constitucin, por una parte
configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra,
establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos
fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder
debe de cumplir en beneficio de la comunidad.
En ese contexto, Kaegi ha manifestado que lo fundamentalmente nuevo del
Estado Constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la fuerza
vinculante bilateral de la norma constitucional (Enterra, 1991).
A partir de ello, debemos entender a la Constitucin como una norma, pero no
cualquier norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento
entero, la norma fundamental, la ex superior. De acuerdo a Garca De Enterra,
dicho enunciado se fundamenta en las siguientes razones:
Porque, la Constitucin define el sistema de fuentes formales del Derecho, de
modo que slo ser vlida una norma que se dicte conforme a lo dispuesto por
la Constitucin.
Porque, en la medida en que la Constitucin es la expresin de una intencin
fundacional, encargada de configurar un sistema entero que en ella se basa,
tiene una pretensin de permanencia o duracin.
El Tribunal Constitucional ha concluido que la Constitucin es la norma jurdica
suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo estructural (artculo
N 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos N 38 y N 45).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino
asegurando su proyeccin y concretizacin de manera tal que los derechos
fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana (artculo N 1 de la Constitucin).
X.5 LA CONSTITUCIN EN EL SISTEMA DE FUENTES DE DERECHO:
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Como ya lo hemos sealado, la Constitucin es la primera norma del Estado que

define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que slo ser vlida
una norma que se dicte conforme a lo dispuesto por la Constitucin.
Asimismo, el reconocimiento de la Constitucin como la norma de normas que
disciplina los procesos de produccin del resto de las normas y, por tanto, la
produccin misma del orden normativo estatal, constituye la premisa bsica para
que la Constitucin se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes.
En cuanto norma suprema, el Tribunal Constitucional (Expediente, 2004)ha
sealado que la Constitucin es fuente de nuestro derecho nacional,
remarcando que constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms
importante fuente normativa. Asimismo, ha indicado que la Constitucin
prevalece sobre todas las dems y en ese sentido condiciona el resto de las
normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o
materialmente contradigan las prescripciones constitucionales.
En conclusin, la Constitucin, como fuente suprema crea los rganos
encargados de la produccin normativa, otorga competencias materiales.,
determina los procedimientos para la elaboracin normativa, establece los
lmites materiales para la elaboracin normativa e impone los contenidos
normativos.
XI. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO:
1.- LA NOCIN GENERAL DEL PODER CONSTITUYENTE:
Dicha nocin fue primicialmente formulada por el abate Emmanuel Sieys en su
obra Qu es el tercer Estado? Consiste en la exposicin primaria de la energa
social de una sociedad, con el objeto de establecer una organizacin poltica y
jurdica con vocacin de perennidad, mediante la dacin de un texto normativo
fundamental denominado Constitucin.
Dicha fuerza o energa poltica constitutiva o reconstitutiva de una comunidad
poltica, representa como bien afirma Sergio Daz Ricci [Teora de la reforma
constitucional. Buenos Aires: Ediar, 2004]
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la potencia generatriz de una Constitucin; habida cuenta que dicho acto creador
o recreador supone el establecimiento de un ordenamiento fundamental.
Emmanuel Sieys [Escritos y discursos de la Revolucin. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1990] seala que una Constitucin supone ante todo
un poder constituyente.
Nstor Pedro Sags [Teora de la Constitucin. Buenos Aires: Astrea, 2001]
expone que la expresin poder constituyente alude tanto a la facultad o aptitud
para establecer una Constitucin (poder-funcin) como al rgano que ejerce esa
facultad (poder-persona). De all que plantee que en la prctica se habla tanto de
ser como tener poder constituyente. As, por ejemplo, en relacin a un
Congreso, Convencin o Asamblea puede afirmarse que esta ejerce el poder
constituyente; as como que ella misma es el poder constituyente.
Manuel Rufino Trueba (h) [Instituciones de derecho pblico. Buenos Aires:
Ediciones Macchi, 1997] expone que el poder constituyente es la facultad,
energa o potencia que permite crear y reformar las normas organizativas del
Estado.
A travs del ejercicio de dicha facultad se crean o recrean los estados; y
consecuentemente se formulan o reformulan las normas bsicas que los cuerpos
polticos requieren para el cabal ejercicio del poder poltico. Ernst Bockenforde
[Citado en: Sentencia del tribunal Constitucional del Per, de fecha 21 de enero
del 2002 (Expediente No 014-2002-AI/TC). Lima, 2002]refiere que se trata de
una fuerza y autoridad poltica capaz de crear, sustentar o cancelar una
Constitucin; por consiguien-Vctor Garca Toma es su fuente de creacin.
Asimismo, seala que dicho poder no es
idntico al que posee el Estado, ya que al de este lo precede y por cierto lo
establece.
Javier Prez Royo [Curso de derecho constitucional. Madrid: marcial Pons, 2000]
sostiene que una Constitucin supone ante todo la presencia de un poder
constituyente. Afirma que ambas nociones estn unidas indisolublemente como
el creador a la criatura. En ese sentido sostiene que el poder constituyente
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desde la lgica y la historia deviene en una necesidad para la existencia del

Estado; y, por ende, tambin de la propia Constitucin. Ambas no pueden ser
pensadas racionalmente si no es a partir de esa facultad o potencia
instauradora, fundadora o hacedora.
El poder constituyente es el instrumento mediante el cual se decide la creacin,
recreacin o reforma del cuerpo poltico y su Constitucin. Este expone la
presencia de un centro de energa institucionalizadora. En efecto, se trata de una
voluntad poltica dotada de la fuerza y energa suficiente capaz de establecer un
modo y forma de existencia institucional; la cual se manifiesta a travs de la
creacin de un orden normativo supremo. Dicho poder es aquel que instituye el
texto fundamental de la comunidad poltica; es decir, arropa su decisin poltica
de frmulas jurdicas.
Dicha expresin de energa supone el origen mismo del poder; que por tal es
previo al derecho, en la medida que este ltimo no es ms que un instrumento
de convalidacin y ordenacin de aquel.
En ese orden de ideas, el sistema jurdico de un Estado es la expresin
subsecuente del poder constituyente. Por ende, el legislador ordinario es
impotente jurdicamente hablando para modelar relaciones coexistenciales
contrarias al sentido directriz e inspirador de la obra constituyente.
El proceso de creacin, recreacin o enmienda de las normas bsicas del
Estado derivado del poder constituyente se formaliza en la elaboracin o reforma
de la Constitucin. Ello procesalmente se lleva a cabo por procedimientos
distintos y ms complejos que los que se
realizan para la dacin de la legislacin ordinaria. En ese sentido tal como
expone Ignacio de Otto [Derecho constitucional. Sistemas de fuentes. Barcelona:
Ariel, 1999]:El resultado a que eso conduce es que tanto en su gnesis como en
su ulterior preeminencia la Constitucin aparece como una norma que ni
procede del propio legislador ni queda a su disposicin.
Este poder constituyente puede ser clasificado en originario y derivado.
XI.2. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO:
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Desde una perspectiva histrica se suele atribuir los modelos doctrinarios de la

teora del poder constituyente originario a las experiencias polticas anglosajona
y francesa de los siglos XVII y XVIII,
As como a la praxis residual de la doctrina del derecho divino (sea de carcter
sobrenatural o providencial). Los creyentes de las Iglesias presbiterianas de
Inglaterra y Escocia tenan establecida una peculiar estructura eclesistica. Este
grupo religioso que no reconoca autoridades episcopales fue creado por el
reformador e inicial seguidor de Calvino, reverendo John Knox (1505-1572).
En la teora presbiteriana de la alianza o pacto convenant, los creyentes se
obligaban mutuamente a mantener sus propias convicciones y a convenir por s
mismos las reglas de su modlica constitucin eclesistica. Esta teora tendra
utilidad prctica durante la confrontacin poltica entre el rey Carlos I y las
huestes militares de Oliverio Cromwell.
As, ante el intento del rey Carlos I de imponer la liturgia anglicana en Escocia,
los nacionales presbiterianos se rebelaron y en febrero de 1638 suscribieron un
documento que ser conocido como The solemn league and convenant (Los
ligados por el solemne pacto). Ello, en un esfuerzo por proteger la religin
reformada. En ese contexto a los escoceses presbiterianos se les conocera
Como los convenanters. La teora del convenant presbiteriano ser adoptada
por los insurgentes cromwellianos a travs de la dacin del Acuerdo del Pueblo
de 1647, el mismo que consolidaba la idea fundamental de que este compromiso
tena una valoracin o legitimidad que trascenda al propio Parlamento ingls, ya
que su basamento se hallaba en el pueblo mismo.
El Acuerdo del Pueblo servir posteriormente de inspiracin al Instrumento de
Gobierno promulgado por el propio Cromwell en 1653, documento considerado
por algunos como el antecedente ms cercano al concepto de Constitucin.
Dicho texto estableci claramente los campos de accin del Parlamento como
poder constituido y por tal sometido a sus comitentes.
Posteriormente, a finales del siglo XVIII en Nueva Inglaterra actualmente
Estados Unidos, los textos constitucionales de Maryland, Pennsylvania,
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Carolina del Norte, Connecticut, Rhode Island (1777), Massachussets (1780) y

New Hampshire (1784) tambin mostraran la influencia de los convenants, al
fijar que el poder constituyente originario corresponda al pueblo, no cabiendo
que este fuere unilateralmente ejercitado por medio de meros representantes.
Por ende, el referndum se convirti en el mtodo tpico de aprobacin de las
constituciones estaduales de Norteamrica. Debe recordarse que Nueva
Inglaterra fue ocupada por presbiterianos rgidos conocidos como puritanos, a
consecuencia de la persecucin de la que fueron objeto por parte de los reyes
Estuardo.
Como seala Rubn Hernndez Valle [El poder constituyente derivado y los
lmites jurdicos del poder de la reforma constitucional. En: El Jurista, No 11 y
12. Lima, 1995]:Siguiendo la idea de la Iglesia puritana, segn las cuales la
fundacin de una determinada congregacin era el resultado de un contrato en
que se estatuan las reglas administrativas del culto, los primeros colonos
norteamericanos trasladaron ese esquema al mbito poltico. De all surgieron
los conventos, que fueron autnticos contratos sociales suscritos por los colonos
en nombre propio y en el de sus allegados, y en los que se establecan las
reglas que regiran el comportamiento.
De all se deriva el criterio de que el poder constituyente debe ser ejercido
directamente por el pueblo, por tratarse de una potestad inalienable. En funcin
de lo expuesto, cualquier proyecto de Constitucin elaborado por una
convencin deba ser sometido necesariamente a la ratificacin ulterior de los
Town-meetings, o sea, del pueblo reunido en asamblea general. El propio Rubn
Hernndez Valle [ob. cit.] refiere que, una vez dictada la Constitucin, el poder
constituyente originario desaparece, dando lugar al surgimiento de los poderes
constituidos, que encuentran su legitimacin y fuente de validez en la propia
Constitucin. En tal contexto, el poder constituyente y el poder constituido
preservan, cada uno para s, una competencia propia y especfica que ejercitan
de manera exclusiva y excluyente. En lo que se refiere a la clsica experiencia
francesa, fueron fundamentales los planteamientos del abate y cofundador del
Club de los Jacobinos, Emmanuel Sieys (1748-1836), durante la revolucin
burguesa. As, en su libro Qu es el tercer Estado?, elaborado en 1788, seal
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que ninguna clase de poder delegado puede cambiar la condicin de lo

establecido por el poder delegante; as, las reglas fundamentales son obra de la
voluntad nacional y no del poder constituido por esta.
En la nocin de Sieys se sustituye el concepto de soberana popular
implcitamente planteado por los anglosajones por el de soberana de la nacin.
Como afirma Rubn Hernndez Valle [ob. cit.]: De esa forma se establecan las
bases doctrinales y prcticas para la introduccin posterior de la democracia
representativa. En atencin a que la nacin es un ente abstracto, la potestad
constituyente se realiza a travs del mecanismo de la representacin. De esa
forma, se evoluciona de un mecanismo de expresin directa del pueblo a uno
ejercido por un supra congreso, asamblea o dieta, ente en el cual la nacin
delega su competencia. Al respecto, Emmanuel Sieys [Qu es el tercer
Estado? Buenos Aires: Losada, 1993] consignar lo siguiente: La nacin existe
ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es la propia
ley. Antes y por encima de ellas solo existe el derecho natural [...]. La voluntad
nacional [...] es el origen de toda legalidad. Puesto que una nacin no puede
reunirse en realidad cada vez que pudieran exigirlo las circunstancias fuera de lo
comn, necesita confiara unos representantes extraordinarios, los poderes
necesarios en esas ocasiones [...]. Un cuerpo de representantes extraordinarios
suple a la asamblea de la nacin [...]. Estn situados en lugar de la propia nacin
para modificar la Constitucin. Por otro lado, como residuo terico de la Edad
Moderna, se fundamenta tambin en que el poder constituyente originario
proviene de Dios, ya sea por va expresa o providencial. La praxis del
monarquismo absolutista esgrimir que el ejercitante del poder constituyente
originario es un procurador divino. Tal delegacin puede provenir de una
designacin directa o como consecuencia de una disposicin del Supremo
Hacedor a travs de un cmulo de acontecimientos histricos que no pueden ser
desviados de su cauce y que promueven que dicho poder recaiga finalmente en
alguna o algunas personas predeterminadas. En relacin a esto ltimo, la
voluntad divina es meditica, pero visible e irresistible.
En suma, sea por designacin directa o providencial, el poder constituyente
originario respondera segn esta concepcin a una volicin divina.
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XI.2.1. LOS ALCANCES DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO:

Dicho poder es aquella capacidad o energa que permite cumplir un fin o
alcanzar una meta de naturaleza poltica. En este contexto, el poder
constituyente deviene en la capacidad o energa para constituir o dar
constitucin al Estado, es decir, para estructurarlo y organizarlo poltica y
jurdicamente. El poder constituyente originario es una facultad de accin que
deriva del atributo nsito de una colectividad o de alguna(s) persona(s) en
nombre de ella, de proveerse de manera autnoma una organizacin polticojurdica a travs del dictado de una Constitucin, la cual deviene en norma
fundamental. Representa la asociacin de la voluntad con la fuerza, para adoptar
una decisin sobre el modo y forma de existencia poltica.
Guillermo Calandrino [Reforma constitucional. En: Curso de derecho
constitucional. Buenos Aires: La Ley, 2001] sostiene que rememora la
primigenia voluntad fundamental de una sociedad, que apunta a la sancin de
un ordenamiento jurdico como modo de encauzar y ordenar el agrupamiento
poltico [...] en el que voluntariamente se encuentra sumida.
Los elementos constitutivos del poder constituyente originario son: la voluntad
poltica y la efectividad. La voluntad poltica debe expresar una accin dotada de
fuerza, potencia o energa encaminada a crear o recrear la existencia de un
Estado; para lo cual establece un orden normativo fundamental.
La efectividad debe expresar que dicha accin debe orientar una capacidad de
operar y regular en y sobre la realidad. Por ende, aspira a alcanzar una
capacidad de obediencia interna y de respeto externo. El poder constituyente
originario puede ser observado como fundacional o refundacional. Es
fundacional cuando genera e instituye por primera vez la Constitucin de un
naciente Estado. Es el caso de los Estados Unidos en 1787, Argelia en 1963,
Croacia en 1990, etc. Es refundacional cuando genera e instituye una
Constitucin a la que antecede otra u otras de un mismo Estado. Implica el
cambio de un texto fundamental por otro. Es el caso de Francia cuya primera
Constitucin data de 1791, que hoy tiene una posfundacional que data de
1958; del Per cuya primera Constitucin republicana se gesta en 1823, que
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cuenta hoy con una posfundacional que data de 1993; de Espaa cuya primera
Constitucin se gesta en 1812, que tiene vigente una posfundacional que data
de 1978; etc.
Como bien expresa Sigifredo Orbegozo Venegas [Poder constituyente y otros
ensayos. Trujillo: Normas Legales, 2002] el poder constituyente es aquel que se
instituye y funciona con el objeto de dar una Constitucin a un Estado que nace
por primera vez o que ha decidido cambiar de Constitucin. En tales supuestos
acta ya sea como una fuerza de creacin o de transformacin.
Es dable consignar que ya sea que acte bajo una premisa fundacional o
refundacional actuar siempre libre de ataduras jurdicas ya que su
comportamiento siempre ser legibus solutus (desligado y al margen del
derecho). En ese sentido, es aplicable lo sealado por Pedro de Vega [La
reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente. Madrid: Tecnos,
1985] en el sentido que se trata de un poder prejurdico res factis, non juris ya
que el contenido de su voluntad y la forma de su ejercicio, carecen de restriccin
legal alguna.
tro con sus congneres, ya que de estos depende, en gran medida, su esencia.
Ese medio es conocido con el nombre de sociedad.
XII. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O CONSTITUIDO Y LA
REFORMA CONSTITUCIONAL:
Jaime Araujo Rentera [ob. cit.] afirma que el poder de reforma constitucional [...]
formal es un poder integrado a un cuerpo que existe y obra gracias a la
Constitucin y que por lo mismo es un cuerpo constituido, no constituyente,
delegado, no originario. Sostiene, que su legalidad y legitimidad deriva de la
creacin normativa del poder constituyente originario: la Constitucin.
En efecto la autoridad del poder constituyente derivado se encuentra en la propia
Constitucin que reforma, en razn a que el texto supra expresamente se lo
permite. Desde una perspectiva histrica el poder constituyente derivado o
constituido se gesta en 1791, con las diez primeras enmiendas establecidas en
la Constitucin americana (1787).
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La nocin de poder constituyente derivado pertenece a lo que Jorge Reynaldo

Vanossi [ob. cit.] denomina etapa de la continuidad. Su estudio corresponde
exclusivamente al derecho, por ser tpicamente un concepto de naturaleza
jurdica. Al respecto, Rubn Hernndez Valle [ob. cit.] seala: Cuando el poder
constituyente se juridifica y se somete a los lmites que l mismo establece en la
Constitucin para su ejercicio, se transforma en poder constituyente derivado.
La presencia de un poder constituyente derivado o constituido supone siempre
una competencia, es decir, la facultad legal para otorgar o confirmar actos
jurdicos. La naturaleza, extensin, modalidades de su ejercicio, etc., se
encuentran determinadas por una regla anterior, de modo tal que dicho poder se
liga armoniosamente con el derecho. Este poder solo acta dentro de la esfera
que le ha sido circunscrita por el poder constituyente originario.
XII.1. LOS ALCANCES DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
La actividad del poder constituyente derivado o constituido se expresa en la
reforma de la Constitucin. La reforma constitucional se entiende como aquella
facultad extraordinaria otorgada a un rgano estatal usualmente el Parlamento y
que est destinada a promover la revisin y enmienda del texto fundamental
establecido por el poder constituyente originario. Tal proceso se lleva a cabo con
los textos constitucionales escritos y rgidos, e implica un conjunto de
solemnidades que deben cumplirse para los efectos de sustraer la revisin y
enmienda, del mecanismo comn u ordinario de la legislacin infraconstitucional.
Es evidente que mientras un texto constitucional en atencin a su propia
naturaleza normativa manifiesta una pretensin de perdurabilidad, la praxis
poltica y la realidad social experimentarn cambios constantes.
Como seala Luis Carlos Schica [Citado por Luis Prez chvez. El poder
constituyente en el Per. Tesis. Lima: universidad particular san Martn de
Porres, 1955]:
El poder de reforma tiende a la conservacin de la Constitucin mediante
actualizaciones que captan el cambio en la realidad. En puridad, implica una
tcnica de defensa del texto fundamental contra los desajustes que sufre en su
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aplicacin ante la concreta realidad espacio temporal. Ella impide que las
normas fundamentales queden reducidasa frmulas sin proyeccin histrica.
En efecto, se trata de un mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del
cuerpo poltico; ello en razn a que a pesar del cambio de Constitucin mantiene
su identidad pero gana en presencia y ejecutabilidad. Al respecto, James
Madison [Citado por Samuel Eliot Morrison, Hernry Steele Commager y William
Leuchtenburg. Breve historia de los Estados unidos. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1997] ha sealado que la reforma ha servido para proteger por
igual contra las facilidades que hacan a la Constitucin demasiado variable y
contrala perpetuacin de sus manifiestos defectos.Siendo la realidad poltica
dinmica, esta exige que la Constitucin se acople a dicho trfago; con ello se
asegura la continuidad jurdica del texto fundamental.
El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad dirigida a
modificar parcialmente una Constitucin escrita y rgida, utilizndose para tal
efecto un procedimiento especial jurdicamente preestablecido. Se trata de una
competencia extraordinaria o excepcional, por cuanto se encuentra indicada por
el propio ordenamiento constitucional (creado por el poder constituyente
originario), a efectos de conseguir una modificacin o redistribucin de las
dems competencias ordinarias del Estado. En su caso no existe una solucin
de continuidad, tanto en su actuar como en su proceder.
XIII. LOS VALORES CONSTITUCIONALES:
Los valores aluden a los fundamentos polticos del Estado insertados en la
Constitucin, por lo que devienen en la causa y razn ltima de su
institucionalizacin jurdica. Expresan los fundamentos y lmites del sistema
poltico jurdico impuesto en una comunidad. En ese orden de ideas, Marcelo A.
Lpez Alfonsn [Los valores y la proteccin de los consumidores y usuarios. En:
Los valores en la Constitucin argentina. Buenos Aires: Ediar, 1999] seala que
la ideologa es el conjunto o sistema de juicios de valor que el hombre tiene
sobre el mundo. Los valores son elementos culturales que establecen relaciones
de preferencia y as se declara que hay determinados bienes que son preferibles
a otros. As, en relacin al sentido espiritual de los objetos culturales, Luis
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Frescura y Candia [Introduccin a la ciencia jurdica. Asuncin: Marven,2009]

expone que se trata de cualidades, ideales, inespaciales e intemporales que se
captan mediante una intuicin especial no sensible llamada estimacin.
Los valores constitucionales son aquellos que los gobernantes y los gobernados
deben realizar en una sociedad poltica concreta, mediante normas y conductas
cuyo cumplimiento puede exigirse coercitivamente. Cuando estos hacen
referencia a las cosas, se les designa bajo la calidad de bienes. Rodolfo L. Vigo
[Los principios jurdicos. Buenos Aires: Depalma,2000] afirma que los valores
constitucionales son aquellos que polticamente son apreciados, de lo que
resulta una perfeccin o completitud. Estos encuentran en la Constitucin su
condicin necesaria y suficiente de vocacin de plasmacin poltico-jurdica.
La insercin de valores polticos en un texto con fuerza normativa apunta a que
estos alcancen efectividad social. Es evidente que los valores estn
impregnados de una racionalidad moral que como bien afirma Marcelo A. Lpez
Alfonsn [ob. cit.] es su ambiente de nacimiento y hbitat de crecimiento, y que
el poder poltico puede luego incorporarlos. Empero, [...] jams puede
generarlos.
Hacen referencia a la sntesis de lo estimable polticamente para la comunidad;
y por tanto, devienen en el debe ser gubernamental y ciudadano que propugna
el ordenamiento constitucional. El carcter propositivo de dichos valores no se
reduce a que sean percibidos con una existencia in abstracto ni a ser
contemplados como una especie de limbo dogmtico [J. Javier Santamara
Ibeas. Los valores superiores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Madrid: Dykinson, 1997].
Ellos configuran los objetivos del orden constitucional; amn de determinar y
condicionar los cauces formales de su aplicacin, ya que como bien se interroga
J. Javier Santamara Ibeas [ob. cit.] Cmo podra pretenderse realizar el valor
igualdad en un ordenamiento que no aplicar de forma igualitaria sus normas
jurdicas? Cmo podra realizarse el valor justicia en un ordenamiento cuyos
procedimientos de aplicacin no salvaguarden unas ciertas garantas formales?
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En ese contexto, hacen referencia a una forma de concebir la convivencia

poltica y estructurar el ordenamiento jurdico de un Estado. Contribuyen de
manera significativa a racionalizar jurdicamente la relacin que se establece
entre el poder estatal y la libertad humana, es decir, permiten asegurar una
especfica configuracin de la convivencia poltica. Describen sea de manera
expresa o implcita el cmulo de propiedades o cualidades de naturaleza ticopoltica asignado al texto fundamental, a efectos de alcanzar su posterior
vivencia dentro de una colectividad poltica. En puridad, se trata de cualidades
o propiedades que se atribuyen a las actividades humanas y a los bienes u
objetos de su entorno, sobre la base de juicios ticos colectivos acerca de sus
alcances y contenido.
La valoracin implica una actitud crtica frente a un objeto o una conducta, lo que
trae como resultado la asignacin de una calificacin positiva o negativa. Los
valores constitucionales son algo que la comunidad siente y estima que
deberan tener las situaciones o las conductas; estas en s mismas las
trascienden y en ese aspecto se les hace portadoras de valencia. Mediante la
intervencin del espritu humano (inteligencia y voluntad) se les otorga existencia
y se transforman en un bien. La prescripcin de los valores constitucionales
implica una vivencia ciudadana que no se reduce a una simple mencin mental,
sino que requiere, adicionalmente, de una actividad afectiva. Ahora bien,
concomitante con el mbito subjetivo del sentimiento, estos tienen adems una
funcin cognoscitiva e intencional dirigida al mbito objetivo, que se encuentra o
queda fuera del sujeto que efecta la valoracin.
A los valores constitucionales no se llega nunca; no son un estado, sino ms
bien una pluralidad de cualidades; pueden realizarse relativamente, pero nunca
se alcanzan a plenitud. En suma, son fuente de sentido que no determinan un
futuro, sino que abren a la existencia humana un destino indeterminado.
XIV. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL :
XIV. 1. LA NATURALEZA DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL:.
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Los rganos encargados del control de la constitucionalidad tienen una

naturaleza funcional binaria; vale decir, constan de dos elementos: el jurdico y el
poltico.
El primer elemento es jurdico en la medida en que dirimen conflictos y
controversias vinculadas con las conductas institucionales sujetas a un orden
coactivo, mediante decisiones que adquieren la autoridad de cosa juzgada y que
son factibles de ejecucin.
El segundo elemento es poltico en la medida que ejercitan dos de las funciones
de gobierno: la contralora y la gubernativa.
As, mediante la funcin contralora devienen como bien plantea Alfonso Santiago
en una suerte de contrapoder en tanto cautelan que las actividades legislativas
y las conductas de direccionalidad poltica sean compatibles y armoniosas con la
Constitucin; la que como tal deviene simultneamente en el proyecto de vida
comunitaria pactado por el pueblo, en el estatuto de poder de las relaciones
entre gobernantes y gobernados, en la pliza de salvaguardarla de los derechos
fundamentales de la persona y en la base y fundamento del orden polticojurdico. Al respecto, Eduardo Ojeriza seala que la atribucin de declarar la
inconstitucionalidad del accionar de los poderes determina que participen 5 en
el terreno de la poltica de Estado al constituirse en la pieza de control ms
importante del sistema constitucional.
Igualmente, ejecutan incidentalmente una funcin gubernativa en la medida que
algunas de sus decisiones determinan el trazado de especificas polticas
globales e incentivan la ejecucin de acciones concretas destinadas a su
verificacin en la praxis poltica. El elemento poltico aparece ntidamente en lo
que Alfonso Santiago denomina fallos institucionales. En ese sentido, dichos
fallos expresan decisiones trascendentes y relevantes para el cuerpo poltico, y
en donde lo que se determina excede con largueza el mero inters de las partes
y que, por ende, se proyecta no solo hacia el presente inmediato, sino que se
extiende hacia el futuro comprometido de todos los integrantes de la
colectividad. Los rganos encargados del control de la constitucionalidad
mediante los fallos institucionales ejercitan un poder poltico, en razn a que
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participan decisivamente en la conduccin general de la marcha del Estado, ya

que en los hechos delinean, esbozan, e indican el rumbo de las polticas
generales y hasta orientan a la adopcin de medidas polticas, sociales o
econmicas concretas en un espacio y un tiempo determinado.
XIV 2. LOS OBJETIVOS DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
La jurisdiccin constitucional se orienta a afirmar el principio de soberana
constitucional, la racionalizacin del ejercicio del poder, la vigencia plena de los
derechos fundamentales de la persona y la accin interpretativa e integradora de
la Constitucin.
Al respecto, veamos lo siguiente:
La afirmacin del principio de soberana constitucional:
Alude a las cualidades o propiedades centrales de la Constitucin en lo relativo
a su incontrastabilidad, incondicionalidad, irrenunciabilidad e imperio sobre los
poderes constituidos al interior del Estado. En ese sentido es notorio que frente a
los mandatos de la Constitucin no cabe oposicin, resistencia u obstculo que
impida su verificacin prctica; los cuales no pueden ser objeto de transferencia,
cesin o delegacin por parte de los obligados ante ella; de superponerse en su
juridicidad y valor poltico sobre cualquier acto o norma emanada de los poderes
constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
En ese contexto, se acredita dicha soberana por cuanto:
- Las normas dictadas por los rganos polticos que sean contrarias al texto o el
espritu de la Constitucin, sern consideradas nulas y desprovistas de valor
jurdico.
- Los actos realizados por los rganos polticos que sean contrarios al texto o el
espritu de la Constitucin, sern declarados nulos y sin efecto legal alguno.
- Las delegaciones o comisiones de competencias privativas de los rganos
polticos, sern declaradas nulas y sin efecto legal alguno.
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- El incumplimiento de aquellas normas y disposiciones emanadas de los

rganos polticos que hubieren acreditado armona y coherencia con la
Constitucin, ser objeto de sancin poltica, judicial o administrativa, segn sea
el caso.
La racionalizacin del ejercicio del poder con ello se busca organizar la sujecin
del ejercicio del poder pblico al control del derecho, as como armonizarlo con
los fines y valores que este busca alcanzar en el plano de la sociedad. Como
bien afirmara James Madison: Si los hombres fueran ngeles; no sera
necesario el gobierno. Si ngeles fueran a gobernar a los hombres no sera
necesario ningn control interno o externo sobre el gobierno. En la organizacin
de un gobierno administrado por hombres sobre otros hombres [] lo primero
que se debe hacer es permitir al gobierno que controle a los gobernados; y luego
obligarlo a controlarse as mismo. Es por ello que se crea un conjunto de
rganos y mecanismos procesales vinculados con la tarea de examinar
integralmente la constitucionalidad de las normas que se dictan en el seno de
una colectividad poltica, y que adems permiten resolver los conflictos de
competencia que pudieran presentarse entre los rganos con poder estatal y los
dems organismos constitucionales.
La vigencia plena de los derechos fundamentales:
Con ello se busca asegurar el respeto y proteccin de los derechos bsicos de la
persona humana. Como bien afirma Giancarlo Rolla, la justicia constitucional ha
representado la principal y ms eficaz respuesta del Estado democrtico a la
exigencia de asegurar una tutela efectiva de los derechos fundamentales de la
persona
garantizados
por
las
cartas
constitucionales:
constitucionalismo y justicia constitucional constituyen
por
lo
tanto,
hoy un binomio
indivisible. En ese contexto, es claro que adicionalmente a su rol de cautelador

de la defensa de los derechos fundamentales de la persona, tambin acta en
pro de la difusin, generalizacin e implementacin de los mismos. La accin
cvica y didctica sobre esta materia es incuestionable; consiguindose as no
solo el goce pleno de dichos derechos; sino tambin informacin general y
fomento de una cultura ciudadana en pro de su respeto y promocin. Sobre lo
expuesto, Giancarlo Rolla consigna que dicha jurisdiccin contribuye de forma
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determinante al reforzamiento de la conciencia social, en lo que respecta a la

importancia esencial de los derechos de cara a la existencia del Estado
democrtico de derecho.
La afirmacin de la accin interpretativa e integradora de la Constitucin:
Con ello se busca afirmar los valores y principios contenidos en el corpus
constitucional, as como asegurar su correspondencia con la realidad, amn de
preservar su vocacin de presencia
permanente. Mediante la accin
interpretativa se determinan o asignan los sentidos y alcances de las normas

constitucionales, en relacin con un suceso o conjunto de sucesos frente a los
cuales pueden o deben ser aplicados. En ese contexto, la interpretacin
constitucional se consagra cuando al percibir in totum los elementos que
integran la norma objeto de determinacin, se elige aquella facultad o deber
comprendido en ella, que se adecua a los fines y valores que cimientan el corpus
constitucional. Al respecto, tal como lo sealara en 1907, el magistrado de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, Charles Evans Hughes: Nosotros
estamos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo que los jueces dicen
que es. Mediante la accin integradora se suplen las omisiones o defectos en
que pudiere haber incurrido la Constitucin. As ante la existencia de una laguna
normativa se crea o recrea lgicamente a favor del ordenamiento
constitucional, una disposicin jurisprudencial que permita asegurar la vivencia
de los principios y valores del texto fundamental del Estado.
XIV.3.
LOS
SISTEMAS
MODELOS
DE
CONTROL
DE
LA
CONSTITUCIONALIDAD:
Estos sistemas o modelos presentan la caracterstica de ser originarios o
derivados. Los sistemas o modelos de control de la constitucionalidad originarios
son aquellos que histricamente han surgido como consecuencia de la actividad
creadora de principios, categoras y reglas destinadas a asegurar la supremaca
de la Constitucin. Estos son de dos clases: control poltico y control
jurisdiccional (este ltimo tiene dos variables: concentrado y difuso). Los
sistemas de control de la constitucionalidad derivados son aquellos que
recogiendo la matriz de algn modelo originario sufren la adaptacin a una
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necesidad o realidad poltico-constitucional especfica. Se insertan en estados

carentes de tradicin jurdica propia; los cuales en ese contexto se empean en
desarrollar una tarea de transplante de instituciones, como sucede con los
pases del rea latinoamericana. En ese orden de ideas, son dos las
adaptaciones conocidas a la fecha: el control mixto y el control dual. Ahora bien,
la diferenciacin de los sistemas o modelos se hace por el tipo de rgano estatal
que tiene a su cargo la responsabilidad del control de la constitucionalidad.
XIV.3.1. LOS MODELOS ORIGINARIOS:
De acuerdo con la doctrina se comprende como tales al control orgnico poltico
y al control orgnico jurisdiccional.
XIV.3.2. LOS MODELOS DERIVADOS:
De acuerdo con la doctrina se comprende como tales al control orgnico mixto y
al control orgnico dual.
CONCLUSIONES
1.- En la actualidad, casi todos los Estados del mundo cuentan con textos
constitucionales. stos son verdaderos cuerpos normativos fundamentales, y se
caracterizan, adems, por ser supremos y rectores de sus correspondientes
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ordenamientos jurdicos. Se les conoce con el nombre de constituciones

formales.
Las comunidades polticas que an no las tienen, se rigen por un conjunto de
prcticas, usos, costumbres, leyes sueltas y otros dispositivos, que, en conjunto,
reciben el nombre de constituciones materiales.
En los primeros aos del siglo XXI, los constitucionalistas del mundo entero
tratan de buscar un modelo poltico que equilibre el lado egosta del
mercantilismo con el plexo de los derechos humanos.
La paz mundial, el equilibrio ecolgico del planeta y la democracia internacional
estandarizada, la cooperacin econmica internacional y la integracin
interestatal, entre otras, son las banderas que el constitucionalismo actual
deber enarbolar, si en verdad pretende lograr una comunidad global con justicia
y bienestar para todos.
Entonces, la Constitucin, como fuente suprema, crea los rganos encargados
de la produccin normativa, otorga competencias materiales., determina los
procedimientos para la elaboracin normativa, establece los lmites materiales
para la elaboracin normativa e impone los contenidos normativos que rigen a
un Estado para su satisfactoria ejecucin y lograr la paz social de la sociedad en
conjunto.
2.- La jurisdiccin consiste en que el estado sustituye, por medio de sus rganos
jurisdiccionales, la actividad de los titulares de los intereses en conflicto
eliminndole auto tutela pero, al mismo tiempo, otorgando al justiciable el
derecho de acudir a ella, mediante la accin.
Por tanto Jurisdiccin constitucional debe entenderse como el procedimiento que
tiene fin directo garantizar la observancia de la constitucin tambin podemos
decir que es la capacidad de los rganos del Estado para pronunciarse sobre
temas constitucionales y que sus decisiones sean de carcter vinculante.
El derecho Procesal Constitucional es un conjunto de reglas y procedimientos
que le permite al juez constitucional desarrollar y emplear su funcin
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Cusco
jurisdiccional con ciertas particularidades. Este constituye mecanismos que

sirven al titular de la potestad jurisdiccional para desarrollar tal actividad.
3.- Llegamos a la conclusin de que el poder constituyente originario es el que
crea la Constitucin y una vez cumplida su labor desaparece; pero como su
tarea requiere continuidad, suele establecer un rgano que se encargue de
adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan,
a este se le denomina poder constituyente derivado, instituido o permanente. Por
lo tanto el poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la
propia Constitucin y que debe intervenir cuando se trata de reformar la
Constitucin. Es generalmente ejercido por una asamblea, congreso o
parlamento.
Por lo tanto la Interpretacin Jurdica es de vital importancia, ya que el Derecho
slo puede ser aplicado tras ser interpretado. Puesto que, no puede haber
Derecho sin Interpretacin. La Interpretacin jurdica no slo permite la
aplicacin del Derecho, sino que adems va ms all: descubre su mensaje
correcta o incorrectamente; le da su verdadero significado, alcance y sentido o
se lo quita; lo acerca a la Justicia o a la Injusticia. El desarrollo de tantos
mtodos para interpretar la norma, o el derecho en general, demuestra que el
estudio de la
interpretacin nunca termina por descubrir, ni totalmente y de manera inequvoca
ni satisfactoriamente, el mensaje expresado en la norma; slo aspiramos a
aproximarnos lo ms posible a esta meta.
La interpretacin constitucional implica dar un sentido a los preceptos,
contenidos en toda ley fundamental, el Derecho es Ley, pero antes que Ley es
vida; debe surgir de la vida misma y debe seguir las necesidades del Hombre. La
constitucin debe ser ms sagaz y previsora que el constituyente, la
interpretacin evolutiva no significa dar cualquier contenido a las normas
constitucionales; la interpretacin evolutiva faculta al intrprete cubrir aspectos
no
previstos,
pero
no
contrarias
las
normas
expresas
decisiones
fundamentales tomadas en otro tiempo.
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La Ley no es un Gancho elstico capas de tirar sobre su texto de tal modo que
se llegue siempre a solucionar los diferentes casos, el rendimiento de una norma
no siempre es ilimitada. Los Jueces tienen el deber de ponderar las
consecuencias sociales de sus decisiones y la interpretacin tiene que ser
prctica y til, esto es, tiene que ser apta para dar respuestas sensatas y
proveedoras para la Sociedad. El Juez debe optimizar las posibilidades de una
constitucin para dar solucin adecuada al los problemas y no agudizarnos a
dejarlos inconcluso.
4.- En su acepcin comn, el vocablo "proceso" significa progreso, trascurso del
tiempo, accin de ir hacia adelante, desenvolvimiento. En s mismo, todo
proceso es una secuencia. Desde este punto de vista, el proceso .jurdico es un
cmulo de actos, su orden temporal, su dinmica la forma de desenvolverse. De
la misma manera que un proceso fsico, qumico. Biolgico, intelectual, todo
proceso jurdico se desenvuelve, avanza hacia su fin y concluye. Podemos
definir, pues, el proceso judicial, en una primera acepcin, como una secuencia o
serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver,
mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin.
El estudio de la naturaleza jurdica del proceso consiste, ante todo, en
determinar si este fenmeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del
derecho o si por el contrario constituye por s solo una categora especial. As,
por ejemplo, se trata de saber si el Vnculo que une a las partes y al juez
constituye un contrato, un cuasicontrato o alguna otra figura jurdica semejante.
Y de resolverse ese punto en sentido negativo, sera necesario, entonces,
decidir qu es el proceso como fenmeno particular.
La doctrina contractualista del proceso deriva de ciertos conceptos tomados del
derecho romano, que sobrevivieron a su aplicacin prctica
Tanto en la primera como en la segunda etapa de aqul, la litis contestatio
supone, en forma expresa o implcita, un acuerdo de voluntades.
La notoria debilidad de la concepcin contractual del proceso propendi a que,
como concepto subsidiario y en ms de un caso solidario, se hablara de un
cuasicontrato judicial.
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La idea de que el proceso es una institucin, se encuentra expresa o

implcitamente expresada en los estudios que algunos escritores franceses
destinaron a fundar la concepcin institucional del derecho. Aun sin un
conocimiento completo de lo que era el proceso en la teora general del derecho,
estos escritores vieron en l una de las tantas instituciones jurdicas.
El proceso es, por s mismo, un instrumento de tu, tela del derecho. Lo grave, se
ha dicho", es que ms de una vez, el derecho sucumbe ante el proceso v el
instrumento de tutela falla en su cometido.
5.- El "proceso" es el conjunto de actos destinados a lograr una decisin
inobjetable de autoridad judicial, pero visto esa totalidad de actos de forma
global, como una unidad integral; por otro lado, el procedimiento viene a ser
precisamente la sucesin cronolgica de actos que se han realizado en el inicio
y durante el proceso, es decir, los diferentes trmites o "procedimientos" que se
han tenido que efectuar durante el proceso.
BIBLIOGRAFIA
58
Universidad
Andina
Cusco
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

EDUARDO J. COUTURE Dec.no de la Facultad -de Derecho y Cenclas
Sociales de Montevideo BUENOS AIRES 1958
DERECHO PROCESAL VOL III
HUMBERTO BRICEO SIERRA Doctor en derecho
Primera edicin MEXICO 1969
DERECHO PROCESAL
HCTOR FIX-ZAMUDIO, JOS OVALLE FAVELA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO, MXICO 1991
NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO
JOSE LUIS SILVA CUEVA, Profesor de la Universidad de nacional de
Trujillo, PER 2001
59

El Proceso y Constitucionalismo

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UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

DR. DELGADO MONTAO MARIO

HUAMN TAIRO, Lucero

VII. Bloque de Constitucionalidad.......................................................................32

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

proceso es una secuencia. Desde este punto de vista, el proceso .jurdico es un

rganos de la autoridad. Como acte frecuentemente en nuestro lenguaje, la

Para contestar a esa pregunta de cul es la -naturaleza jurdica del proceso, l~

IV. EL PROCESO COMO CONTRATO:

Al comienzo, el proceso se desenvuelve como una deliberacin ms que como

lUlO su voluntad al soberano, con la condicin de que los dems hagan lo

2 ROSSEAU, Jean-Jacques. (1762). Contrato Social I, 6; 11, 4.

3 UPIANO, Dig. Lib. XV ley 3. 11

4 SPLENGER Oswald. (1918-1923). La Decadencia de Occidente.

Este doble orden de imperativos seala la condicin del derecho en su funcin

5 RENALD, George. (1930). La thorie de l'institution: essai d'ontologie juridique.

En lo sustancial, las cosas son de la siguiente manera. El vocablo institucin

En cuanto a sus otros atributos de objetividad, pero manencia, jerarqua,

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

En un trabajo contemporneo7 se afina que "para el proceso civil como

7 SCHNKE, Adolf. (1948). La Necesidad de la Tutela Jurdica. Berlin:

Esto acontece, con frecuencia, por la desnaturalizacin prctica de los mismos

X. LAS TEORIAS SOBRE EL PROCESO:

9 Como se ve en Nueva Espaa en el Juzgado General de Indios en la nueva

A su turno, Giuseppe Guameri11, mirando limitadamente al proceso en lo penal,

!legalismo vigente, nico que

conocen, como Chiovenda, o un conjunto de actos rituales legalmente

eterna ni al orden jurdico

positivo, basado en aqulla. Admiten, con la tesis estadista, el fundn especfico

XI. HECHOS Y ACTOS EN EL PROCESO:

conviene repetirlo, la presentacin, la aparicin fctica y su sentido jurdico una

preparar el proceso, para asegurar bienes y personas, para provocar inclusive la

apartar los actos procesales de

procedimentales en virtud de su presencia dentro o fuera del proceso. Sera

pertenece a esa lnea de corriente continua que lleva de la postulacin

lleva a emplear el lenguaje demostrativo y un elemento en vez de total y, por otra

utilizando el simbolismo para mostrar, para sealar conductas, hechos,

eliminan otras que carecen de trascendencia, pero que se efectuaron

las instituciones polticas es

Constitucional. Su objetivo es la organizacin jurdica del Estado. Por tanto, su

contenido atiende a la relacin entre el Estado y Constituciones, y entre el

Existen diferentes perspectivas sobre el contenido del Derecho Constitucional,

Principios, Valores y Normas de carcter fundamental que pretender guiar a la

Establecen las reglas fundamentales de las relaciones entre el Estado y los

Consideremos que el Derecho Constitucional moderno se edifica sobre tres

I.5 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:

Mediante un proceso constitucional podemos interponer demanda de: Amparo,

atentado contra la vida es de materia penal, un atentado contra el derecho a

las existentes entonces. Este tipo de

Constitucin no se corresponda con nuestra historia, a pesar de varios

III. JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL:

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

As en diversas sentencias el Tribunal Constitucional nacional se ha pronunciado

interpretacin, segn el cual para apreciar la validez constitucional de las

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

emancipacin, tuvo tambin como objetivo la unin y organizacin de las nuevas

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

En primer trmino porque estamos frente a un concepto abocado a convertirse

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

Este concepto es la proyeccin del sociologismo en el campo constitucional y es

estabilizar y eternizar la intervencin de los dominadores fcticos de la

Como ya lo hemos sealado, la Constitucin es la primera norma del Estado que