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Santiago, Chile
2014
1
Las personas en calidad de migrantes tienden a ser rechazadas por la sociedad, es por esto que
se debe velar por el aseguramiento de sus derechos, por lo que dedico esta tesis a ellos, a los
migrantes.
La dedico tambin a mi familia, que me ha apoyado durante estos 5 aos de carrera, y a quienes
agradezco infinitamente.
AGRADECIMIENTOS
Quiero agradecer a la profesora Ingrid Daz, por incentivarme en el desarrollo de esta tesis, y por
los conocimientos que me ha transmitido en el rea de la investigacin, gracias al trabajo que
desarrollamos desde el ao 2012.
Agradezco tambin a la profesora Gabriela Flores, quien me incentiv desde los primeros aos
de carrera al desarrollo del trabajo investigativo, y a contar siempre con un espritu crtico y una
preocupacin constante por los problemas de nuestra sociedad.
A mis amigos, a Carmen Gloria y especialmente a Alejandro y Yanela, quienes me han apoyado
estos aos, muchas gracias por estar siempre presente, a pesar de la distancia.
A Mara Fernanda, quien ha sido un pilar importante durante este ltimo ao de carrera, gracias
por tu apoyo y comprensin incondicional, que han hecho de este ao algo mucho mejor, y por
supuesto, por tu ayuda en el desarrollo de esta tesis.
A mis padres y mi hermano, por el apoyo entregado en todo momento, muchas gracias por todo.
Esta tesis se ha desarrollado bajo la direccin de la Dra. Regina Ingrid Daz, en el marco del
Proyecto Fondecyt Regular 2014, n 1140002, titulado Proteccin Jurdica de los Migrantes, y ha
contado con financiamiento de dicho fondo.
ABREVIATURAS UTILIZADAS
3
Art.:
BID:
BM:
CCIDMF:
Articulo
Banco Interamericano de Desarrollo
Banco Mundial
Comit de proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y
CDESC:
CEPAL:
CIDMF
de sus familias.
Comit de derechos econmicos, sociales y culturales
Comisin Econmica para Amrica Latina
Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los
CPR:
DESC:
DUDH:
FMI:
INE:
OACDH:
OCDE:
OEA:
OIM:
OIT:
ONU:
PIB:
PNUD:
SICREMI
:
SNIS:
NDICE
Dedicatoria
Pgina
ii
Agradecimientos
iii
Abreviaturas utilizadas
iv
Resumen
Introduccin
2
4
6
10
14
19
23
25
29
29
32
38
42
47
50
52
57
58
60
65
70
77
5
79
80
82
85
90
100
104
105
106
107
108
CONCLUSIONES
115
BIBLIOGRAFA
121
18
66
106
ndice de figuras
Pgina
11
12
13
2013.
Figura N5. Nmero de inmigrantes y participacin en la poblacin
15
16
17
65
67
68
69
76
77
RESUMEN
La presente tesis investiga la proteccin de los derechos sociales de los migrantes
en Chile, partiendo de la hiptesis presentada en este trabajo segn la cual an faltan
elementos importantes para que nuestra legislacin est acorde a los estndares
internacionales y regionales. Es por esto que se estudia el desarrollo del fenmeno
migratorio en nuestro pas y el de los derechos sociales, la postura que han adoptado
algunas organizaciones internacionales al analizar el tema, el desarrollo de la legislacin
migratoria en Uruguay, pas con una legislacin de reciente modificacin a travs de la
Ley de Migracin N 18.250 del ao 2008, para finalizar con el estudio del Decreto Ley
1.094 de 1975 vigente en Chile y el actual proyecto de ley de migracin y extranjera.
Para esto, se har uso de la investigacin documental, metodologa que permitir
realizar un anlisis completo y detallado. Adems, la investigacin se apoyar en el
anlisis estadstico, histrico, normativo y comparativo con la finalidad de realizar una
investigacin de la situacin en que se encuentra la proteccin de los migrantes, y a su
vez, determinar cules pueden ser los elementos a considerar en la discusin para
mejorar las polticas pblicas que estn en desarrollo.
INTRODUCCIN
La actual legislacin migratoria que rige en nuestro pas est conformada
principalmente por el Decreto Ley 1.094 de 1975, y su Reglamento, el Decreto 597 de
1984, normativa que en comparacin con el resto de los pases de Amrica Latina no ha
tenido mayores modificaciones, como sucede en Argentina donde rige la Ley migratoria
N25.871 desde el ao 2004, en Uruguay con la Ley N 18.250 del ao 2008, en Mxico
la ley migratoria que existe desde el ao 2011 y durante el ao 2013 en Bolivia se acaba
de acordar la Ley de Migracin N 370. Por lo anterior, se advierte que la legislacin
chilena, a diferencia de sus pares latinoamericanos, presenta una antigedad importante,
es por este motivo que el 04 de julio del ao 2013 se ingres el proyecto de Ley que viene
a modernizar y actualizar el sistema, sin embargo cabe preguntarse si este Proyecto de
Ley reconoce de manera efectiva los derechos de los migrantes y si se encuentra acorde
a la realidad migratoria chilena.
Preguntas importantes si se considera que nuestro Estado es una democracia,
sistema en el cual la proteccin de los derechos es uno de los pilares esenciales.
Debemos tener en consideracin tambin, que Chile es actualmente miembro activo de
diversas organizaciones internacionales (por ejemplo, la organizacin para la Cooperacin
y el Desarrollo Econmicos en adelante OCDE, la Organizacin Internacional para las
Migraciones en adelante OIM, la Organizacin de las Naciones Unidas en adelante ONU,
entre otros), todos los cuales se preocupan por la existencia de un marco institucional de
proteccin efectiva y de promocin de los derechos de las personas, lo cual demuestra la
importancia del estudio de esta tesis, pues en este sentido, Chile debe trabajar por el
desarrollo de polticas pblicas que solucionen este problema, apoyados en una
normativa adecuada al contexto mundial.
Por ltimo, cabe sealar que segn la Organizacin de Estados Americanos (en
adelante OEA), durante el ao 2009 se registr un ingreso total de 460.290 inmigrantes
en Amrica Latina, destacndose Argentina y Chile como los principales pases de destino
de los migrantes de la regin. As, es posible establecer una proporcin de 3 inmigrantes
por cada 1000 habitantes chilenos, lo que demuestra como este fenmeno ha aumentado,
y es necesario que las polticas pblicas relacionadas se desarrollen para entregar real
proteccin a los inmigrantes en Chile.
Por lo tanto esta investigacin se inserta dentro del rea del Derecho Pblico, y
pretende responder a la pregunta de si en Chile se protegen efectivamente los derechos
sociales de los inmigrantes.
Segn seala el proyecto de ley de Migracin y Extranjera (2013), el ao 2001, 27
mil personas recibieron un permiso de residencia temporal, esta cifra aument el ao
2013 a 100 mil. De ah que la materia a analizar en la presente tesis, sea de gran
relevancia y pueda contribuir al desarrollo de la ciencia jurdica, puesto que la migracin
es un fenmeno creciente, sto se explica no tan solo por las cifras sealadas, sino que
adems, porque se ha establecido que la migracin se produce (en nuestro pas)
mayoritariamente por motivos laborales, lo que termina convirtiendo a la migracin en un
barmetro de la percepcin de progreso de un pas. En este sentido las cifras demuestran
que Chile es actualmente un pas atractivo para migrar, debido principalmente por tener
uno de los ingresos per cpita ms altos de amrica latina, 72% ms alto que en Per,
83% ms que en Ecuador y 261% ms alto que Bolivia. Adems presenta un sistema de
inversin seguro, slido y creciente. Lo anterior, conlleva la existencia de un sistema de
oportunidades laborales que hacen de Chile un pas atractivo para la migracin.
Es por este motivo que resulta preocupante como mencionamos- que nuestra
legislacin sea actualmente la ms antigua de Latinoamrica, en este sentido el proyecto
de ley es un avance sustancial en cuanto a la proteccin de los derechos sociales de los
migrantes, pues viene a reformar una legislacin de hace 39 aos, que al parecer
actualiza de manera correcta nuestra legislacin. Sin embargo, mientras el proyecto no se
apruebe, la legislacin vigente resulta insuficiente para crear una poltica pblica efectiva
en esta materia ya que a diferencia de pases vecinos, y de mltiples entidades
internacionales, la proteccin que se concibe a los derechos sociales de migrantes es
incompleto, y por lo tanto, no sera un instrumento adecuado para el reconocimiento
pleno, y por tanto, una proteccin efectiva de los migrantes.
Es por este motivo que resulta de vital importancia el desarrollo de esta tesis, pues
tiene como objetivo contribuir a la discusin que est en desarrollo, y de verificar si es
correcta la hiptesis anteriormente sealada, y tambin de aportar a travs de la entrega
de parmetros iniciales que permitirn indicar las falencias que existen en nuestra
legislacin y que podran mejorarse en el desarrollo del proyecto de ley migratorio chileno,
todo con el objetivo de contar con una legislacin acorde a las necesidades actuales.
3
Aptrida: Persona que ningn Estado considera como nacional suyo, conforme a
p. 19).
Desplazados Internos: Personas o grupos de personas que se han visto forzadas
u obligadas a huir o dejar sus hogares o su residencia habitual y que no han
atravesado una frontera de un Estado internacionalmente reconocido (OIM, 2006,
p. 20).
6
El desarrollo del fenmeno migratorio (en Amrica) ha tenido desde una perspectiva
histrica- tres grandes momentos que son posibles distinguir (SICREMI, 2011):
a) Hasta mediados del siglo XX, es posible apreciar una primera ola de migraciones,
donde los pases americanos fueron, al menos inicialmente, el destino principal
para recibir a migrantes provenientes de Europa debido al contexto histrico. Se
buscaba refugio y nuevas oportunidades de desarrollo, seguidas posteriormente
del traslado forzado de esclavos. Para ms tarde con excepcin de Canad y
Estados Unidos- convertirse en pases de emigracin.
b) Desde 1960 en adelante, se caracteriz el fenmeno migratorio en Amrica por
una emigracin permanente, por parte de los pases de Amrica Latina y el Caribe,
ha pases desarrollados, como Estados Unidos y Canad en Amrica y en Europa
a Espaa.
c) Actualmente se ha presenciado una emigracin intrarregional, que ha perdurado
en el tiempo y con una magnitud moderada, donde pases como Argentina,
Venezuela y, recientemente Chile, destacan como los principales receptores de
migrantes. En este sentido, durante el ao 2009, entre el 70% y el 90% de la
inmigracin de Amrica Latina, provino de pases vecinos. Este fenmeno se
denomina tambin, migracin Sur-Sur.
Flujo de Entrada de Migrantes
2006
2007
2008
2009
2010
Argentina
Permanente
25450
50220
80970
96280
96070
Canad
Temporal
Permanente
29380
251640
84750
236760
144400
247250
117740
252170
82080
280680
Chile
Temporal
Permanente y
321820
48520
357380
79380
399200
68380
383110
57060
383910
63910
Colombia
Temporal
Permanente
1450
1530
1810
2340
3350
Ecuador
Temporal
Permanente
8630
40270
9760
49430
11310
52930
13860
57800
15880
61410
El Salvador
Temporal
Permanente
23770
330
26770
590
27380
590
32040
430
33860
340
Mxico
Temporal
Permanente
6870
2050
7190
1920
15910
1620
23850
2020
26180
Estados Unidos
Temporal
Permanente
46070
1266130
43910
1052420
33850
1107130
32530
1130820
38810
1042630
Uruguay
Temporal
Permanente y
1340560
1160
1485730
1340
1492510
3980
1288130
3830
1371470
2180
Temporal
Permanente y
231900
356920
443430
439380
661090
anteriores)
Canad y Estados
Temporal
Permanente y
3180150
3132290
3246090
3053230
3078690
Unidos
Total
Temporal
Permanente y
3412050
3489210
3689520
3492610
3739780
temporal
cantidad importante de flujo de inmigrantes, donde tan solo Estados Unidos y Canad
fueron receptores del 82,3% de los migrantes.
Sin embargo en la regin de Amrica Latina, destacan Chile y Argentina como los
pases ms atractivos para los migrantes, a razn de cinco y tres inmigrantes por cada mil
habitantes (SICREMI, 2011). Lo cual se explica en gran parte, debido al progreso
institucional y econmico que ha desarrollado nuestro pas.
Las cuatro direcciones de la migracin
Norte
22
5%
40
Sur
Norte
33
Sur
1.1.1
10
Evolucin de PIB
3000000
2698693
2500000
2037903
2000000
Miles de Millones
1500000
840399
1000000
499197
500000
0
1960
1970
1980
1990
2000
2005
270351
2012
pas, y han significado que tenga uno de los mayores ndices de disminucin de la
pobreza.
En la figura N3, se puede apreciar una disminucin total de la pobreza de un 34,4%,
desde un 51,6% en el ao 1990 a 17,2% durante el ao 2011. Cifras obtenidas debido a
polticas pblicas que se han destinado al crecimiento de la oferta de trabajo, mayor
capacitacin laboral, unidas por supuesto a un contexto poltico, jurdico y econmico de
estabilidad.
30
20
10
0
12
que en los ltimos aos ha ido en aumento considerablemente. Durante los aos 189013
14
4.5
4.1
350000
300000
3.5
2.9
250000
3.1
3
2.5
200000
2.5
2.1
150000
100000
3.5
1.3 1.2
2 2
1.6
1.4
1
50000
0.7
0.9
1.2
1.5
1
0.5
0
Total Inmigrantes
15
% de la poblacin
50
censada
40
Europa
Otros
30
20
10
0
1982
1992
2002
1%
3%2%
3%
Bolivianos
Ecuatorianos
6%
Peruanos
8%
Colombianos
Brasileos
Venezolanos
38%
9%
Uruguayos Paraguayos
30%
17
Total Pas
Origen
V Regin
IX Regin
R.M.
Total I, V, IX y RM
Total
187.008
6.9
8.5
4.0
60.3
79.7
Argentina
48.176
1.3
11.5
11.1
46.3
70.2
Per
37.863
12.1
3.0
0.3
77.9
93.3
Bolivia
10.919
46.2
3.1
0.5
24.4
74.2
Ecuador
9.393
4.8
8.4
1.7
67.0
81.9
Espaa
9.084
1.1
11.5
2.2
67.7
82.4
EE.UU.
7.754
1.3
11.6
2.2
67.2
82.3
Brasil
6.899
2.8
9.9
2.0
66.9
81.5
Alemania
5.473
1.0
10.5
5.6
58.8
75.8
Venezuela
4.338
1.9
9.0
1.9
74.3
87.1
Colombia
4.097
1.9
7.4
1.6
72.0
82.9
Otros
4.3012
3.5
9.9
1.8
62.0
77.2
19
del resto de los derechos, especficamente aquellos derechos de libertad (Aldunate, 2008)
y que se originan debido a las reivindicaciones de los trabajadores y las presiones de los
partidos socialistas y comunistas a partir de la segunda mitad del siglo XIX,
fundamentalmente, en Europa (Carmona, 2006, p. 175). Se ha hablado tambin, sobre
derechos de tercera, cuarta, quinta y hasta sexta generacin, los cuales por no ser objeto
de este estudio no sern analizados.
De esta manera, el origen de los derechos sociales ha estado vinculado a exigencias
sociales en contra del Estado, es por este motivo que Salazar ha sealado que los
derechos sociales son derechos prestacionales, costosos y condicionados a la realidad
econmica de un pas (Salazar, 2013, p. 79).
Sin embargo, para entender completamente el desarrollo de estos derechos, es
importante sealar que el desarrollo y la eficacia de los derechos sociales, requieren de la
existencia previa del llamado Estado Social, cuyo origen tiene una doble explicacin.
La justificacin pluralista, la cual puede ser funcionalista o conflictualista. Para la
primera, el estado social surge como respuesta a necesidades objetivas suscitadas por la
modernizacin socio-econmica (Carbonell, 2008, p. 45), por lo cual, el desarrollo
econmico de la sociedad conlleva la obligacin de satisfacer por parte del estado, un
mayor nmero de necesidades que se han originado. Luego, la postura conflictualista
sostiene que el estado social es el producto de la presin poltica de los sectores ms
desfavorecidos (Carbonell, 2008, p. 45), caso en el cual el desarrollo econmico tiene un
factor de menor importancia, pues lo que caracteriza al estado social, es la satisfaccin de
las necesidades reclamadas por las clases obreras.
Luego, la justificacin marxista, seala que el estado social es la respuesta a ciertas
exigencias estructurales del capitalismo maduro (Carbonell, 2008, p. 46). Y desde una
visin conflictualista, correspondera al resultado de una serie de conquistas del
proletariado y constituiran un episodio intermedio entre la lucha de clases (Carbonell,
2008, p. 46).
Sin embargo, a pesar de las diferentes teoras y lneas de pensamiento que intentan
justificar el origen del estado social, es relevante sealar que en todas ellas aparecen los
siguientes elementos en comn:
21
distintos a otros tipos de derechos, como los civiles y polticos (tambin llamados
libertades pblicas). Ms all del contenido propio de los derechos (donde efectivamente
difieren), en ambos casos se requiere de un Estado activo, con obligaciones de hacer y
obligaciones de no hacer, las cuales significaran eventualmente un costo econmico. En
el caso de los derechos sociales, las obligaciones de hacer por parte del Estado, sern
principalmente- de carcter prestacional. Pero sto no es lo nico que los caracteriza, por
ejemplo el derecho de libertad sindical, ms all de un servicio prestacional por parte del
estado implica el ejercicio pleno de una libertad, la cual fundamenta el fondo de este
derecho social (Carbonell, 2008). Lo cual reafirma la concepcin entregada por Adnate
sobre los derechos sociales.
Por tanto, pareciera que es posible afirmar que el carcter de prestacionales, no es
definitorio al momento de establecer diferencias efectivas entre los distintos tipos de
derechos. Pero qu significa que sean prestacionales?
Robert Alexy reconoce tres tipos de derechos prestacionales, el derecho a proteccin,
el derecho a organizacin y procedimiento, y el derecho a prestacin en sentido estricto.
Los primeros, son aquellos derechos que permiten exigir al Estado que intervenga
otorgando su proteccin, debido a la intervencin en el goce de estos derechos por parte
de terceros, los de organizacin y procedimiento dicen relacin con la realizacin de las
actividades normativas y procedimentales del poder pblico, y de adoptar las acciones
que permitan ejercer este poder (Carmona, 2006). Por ltimo, los derechos prestacionales
en sentido estricto son entendidos por Alexy, como:
Derechos del individuo frente al Estado a algo que si el individuo poseyera
medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente
podra obtenerlo tambin de particulares. Cuando se habla de derechos sociales
fundamentales (fundamental social rights), por ejemplo, del derecho a la previsin,
al trabajo, la vivienda y la educacin, se hace primariamente referencia a derechos
a prestaciones en sentido estricto (Alexy, 2000, p. 482).
22
Por lo tanto, esta concepcin de derecho prestacional, permite comprender que son
los derechos sociales, y cul es su objetivo.
Los primeros reconocimientos constitucionales de los derechos sociales, se pueden
encontrar en la Constitucin de Francia el ao 1793, que consagr una asistencia vital
mnima y el derecho al trabajo. Sin embargo, no es sino hasta 1917 con la Constitucin de
Queretano, en Mxico y en 1919 con la Constitucin de Weimar en Alemania, que los
derechos sociales son recogidos ms ampliamente. En ellas prim la preocupacin por el
aseguramiento de la educacin, mejorar las condiciones de trabajo y el reconocimiento a
la seguridad social (Mateos, 2010). De esta manera, los derechos sociales, se
expandieron a lo largo del siglo XX, y fueron resguardados con la incorporacin a las
constituciones de los pases, fenmeno constitucional propio de la poca.
lo tanto,
prestacionales individuales, que pueden ser exigidos al Estado o poder poltico, por
quienes se encuentren en una situacin de vulnerabilidad, con el objetivo de corregir las
injustas desigualdades fcticas o materiales en que se encuentren y que les impiden vivir
una vida digna.
1.2.2
las
personas
que
necesitan
de
estos
derechos,
para
lograr
un
27
28
aprobada por los estados miembros a travs de la resolucin 217 A (III) del 10 de
29
como
las
instituciones,
inspirndose
constantemente
en
ella,
30
relevante recalcar el siguiente elemento, que se relaciona a todos los derechos sociales
que puedan aplicarse a migrantes.
Los estados partes en el presente Pacto se comprometen a adoptar medidas
hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos Se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos, sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo idioma, religin, opinin pblica o de otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social (DESC, 1966, art. 2).
Al igual como ya se plante previamente en la DUDH, en esta ocasin se asegura de
incluir en el Pacto tanto a nacionales como extranjeros, lo que significa por tanto, que los
derechos incluidos en el DESC deben ser, en primer lugar respetados por todos los
pases que lo han ratificado, pero ms an, deben respetar dichos derechos a todos,
inclusive a migrantes.
2.2.1
Derecho al trabajo
31
Para comprender este derecho, es posible identificar dos conceptos muy importantes,
el de trabajo decente y el trabajo forzoso, ambos propuestos por la OIT. El primero, es un
concepto creado por Juan Somava, director general de la OIT durante el ao 1999, quien
sealo el trabajo decente es el punto de convergencia de sus cuatro objetivos
estratgicos: la promocin de los derechos fundamentales en el trabajo; el empleo; la
proteccin social y el dilogo social (OIT, 1999). Por lo tanto se ha afirmado que el trabajo
decente es esencial para el bienestar de la persona. Y en segundo lugar el concepto de
trabajo forzoso, adoptado en el Convenio de la OIT sobre trabajo forzoso de 1930, y que
lo define como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una
pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente (OIT, 1930,
art. 2).
Estos conceptos nos permiten entender y definir lo que es el derecho al trabajo, como
aquel derecho fundamental de la persona humana, que se encarga de velar por el respeto
de los derechos de los trabajadores, el fomento del empleo y la proteccin social, y la
creacin de condiciones de dialogo social y organizacin, que es elegido o aceptado de
forma voluntaria, y que es inherente a la dignidad humana. El cual se satisface con la
existencia de oportunidades para acceder al trabajo sin discriminacin arbitraria.
En este sentido, el Comit de derechos econmicos, sociales y culturales (en
adelante CDESC) a travs de su observacin general volumen I de 2008 ha sealado que
el
al
trabajo
supone
la
existencia de
tres elementos
ii)
34
Por ltimo, se determina -en el mbito colectivo del derecho al trabajo- el derecho a
formar sindicatos y el derecho a la huelga.
En este sentido, el ao 1993 se plante en la declaracin y programa de accin de
Viena, acordado durante la conferencia mundial de derechos humanos, que:
Debe darse gran importancia a la promocin y proteccin de los derechos
humanos de las personas pertenecientes a grupos que han pasado a ser
vulnerables, en particular los trabajadores migratorios, a la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra ellos y al fortalecimiento y la aplicacin ms eficaz
de los instrumentos de derechos humanos. Los Estados tienen la obligacin de
adoptar y mantener medidas adecuadas en el plano nacional, en particular en
materia de educacin, salud y apoyo social, para promover y proteger los derechos
de los sectores vulnerables de su poblacin y asegurar la participacin de las
personas pertenecientes a esos sectores en la bsqueda de una solucin a sus
problemas (Conferencia mundial de derechos humanos, 1993, p. 10).
Como se aprecia, lo anterior se condice con lo que se seal en el captulo primero,
al considerar a los inmigrantes como uno de los nuevos riesgos sociales, y determinar que
los derechos sociales les son propios, por el hecho de encontrarse en un estado de
vulnerabilidad.
Por otro lado, esta declaracin reafirma la postura de la ONU frente al compromiso de
los Estados miembros, a fortalecer los derechos sociales de los migrantes.
Especficamente, la conferencia mundial de derechos humanos, hace un llamado a todos
los Estados a garantizar la proteccin de los derechos humanos de todos los trabajadores
migratorios y sus familias. Y solicita a los Estados, trabajar por crear condiciones que
promuevan la armona y tolerancia entre la sociedad y los trabajadores migratorios. Por
ltimo, la conferencia, invita a ratificar la convencin internacional sobre la proteccin de
los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CIDMF).
Esta convencin (CIDMF), adoptada por la asamblea general de la ONU el ao 1990,
fue ratificada por Chile durante el ao 2005 (12 aos despus de su firma) y otorga una
serie de derechos que se encargan de proteger al trabajador migratorio y sus familiares
(en adelante solo trabajador migratorio), algunos destinados al migrante en situacin de
documentado en la parte IV del convenio, y otros que incluyen a quien haya tenido un
35
trato, que se manifiesta a travs de los servicios de vivienda, salud, entre otros, solo
pertenecen al trabajador migrante documentado. El art. 47 por su parte, asegura la
existencia de remesas, al establecer el derecho al trabajador migrante a transferir sus
fondos a cualquier otro estado que desee.
De este anlisis detallado del derecho al trabajo, es importante sealar que su
importancia radica en su utilidad, pues sirve al mismo tiempo para obtener dos objetivos,
en primer lugar, corresponde a un derecho que como hemos mencionado- permite vivir
con dignidad, y que por tanto contribuye a la supervivencia del individuo y su familia; y en
segundo, permite la plena realizacin del individuo y su reconocimiento en la comunidad,
siempre que se trate de un trabajo libremente escogido o aceptado (ONU, 2008), por eso
se seala que tiene su fundamento en el reconocimiento de un derecho previo,
consistente en tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo. El derecho al
37
2.2.2
humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer
plenamente los derechos reconocidos en el Pacto (ONU, 2008, p. 181).
Por lo tanto, si un estado tiene un sistema de prestacin social, este derecho a la
prestacin se hace extensible el trabajador migratorio (regular o irregular), cuando cumpla
con los requisitos legales. Nunca podr privarse o limitar este derecho por razones
arbitrarias, debido a la prohibicin de la discriminacin. Tampoco se podr realizar dicha
privacin o limitacin en razn de su nacionalidad o situacin migratoria, a no ser que esta
se encuentre prescrita por la ley, y tenga un fin legtimo, cualquiera sea el caso, el comit
de proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias (en
adelante CCIDMF) ha sealado que a pesar de lo anterior, los estados debern justificar
como este trato diferente basado exclusivamente en la nacionalidad o la situacin
migratoria, es compatible con el art. 7 de no discriminacin y el art. 27 sobre la seguridad
social (ONU, 2013).
Seala adems, el art. 27 de CIDMF que si no se permite gozar de una prestacin, el
estado debe considerar la posibilidad de reembolsar el monto de las contribuciones que
hubieren aportado en relacin con esas prestaciones, fundado en la igualdad de trato con
los nacionales.
Cuando la convencin utiliza el trmino contribuciones, no debe ser entendida como
exclusivamente a los sistemas contributivos de la seguridad social, puesto que aquello
sera una interpretacin limitada y restringida a como se le reconoce en el art. 9 del
DESC, en este sentido el CCIDMF considera que:
La seguridad social mencionada en el artculo 27 de la Convencin tambin abarca
las prestaciones sociales no contributivas existentes, y que los trabajadores
migratorios en situacin irregular tendrn acceso a dichas prestaciones sin
discriminacin, en la medida en que la legislacin aplicable del Estado parte en
cuestin prevea su disfrute (ONU, 2013, p. 20).
En este sentido, se pueden identificar planes contributivos y planes no contributivos.
Los primeros son principalmente el seguro social, que se caracteriza por el pago de
cotizaciones obligatorias a cambio de ciertas prestaciones, y los planes no contributivos,
los cuales a juicio del CDESC son necesarios, ya que es poco probable que se pueda
entregar proteccin en base a un seguro a todas las personas. Se puede identificar dentro
39
de este tipo de plan no contributivo los planes universales y los planes de asistencia
social. Los primeros entregan una prestacin a toda persona expuesta a un riesgo o
situacin imprevista, y los planes de asistencia social que se destinan a ciertos
beneficiarios- son aquellas prestaciones que reciben las personas necesitadas. Lo
anterior no obsta la existencia de planes privados o planes comunitarios o de asistencia
mutua (ONU, 2008).
En el mismo sentido, el CDESC ha identificado que el derecho a la seguridad social
incluye, el derecho a obtener prestaciones sociales, y el derecho a mantener dichas
prestaciones. Las que pueden ser, en ambos casos, en efectivo o en especie, y en
cualquier caso debe ser respetando el principio de no discriminacin. El fin de estas
prestaciones es en particular- proteger a la persona frente a la falta de ingresos
procedentes del trabajo, debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral,
vejez o muerte de un familiar, una segunda finalidad es apoyar frente a la existencia de
gastos excesivos de atencin de salud, y por ltimo, cuando existe un apoyo familiar
insuficiente.
Es importante tener presente el convenio C102 sobre seguridad social (norma
mnima) de 1952, que si bien no se encuentra ratificado por Chile (pero si por Uruguay)
entrega un parmetro general para estudiar el derecho a la seguridad social. En este
sentido el convenio identifica los aspectos que debe abarcar la seguridad social, que son:
asistencia mdica; Prestaciones monetarias de enfermedad; prestaciones de desempleo;
prestaciones de vejez; prestacin por accidentes del trabajo y enfermedad profesional;
prestaciones familiares; prestaciones de maternidad; prestaciones de invalidez y por
ltimo, prestaciones de sobrevivientes. El convenio determina adems, normas de
igualdad de trato con los residentes no nacionales, en su artculo 68, y dispone:
1. Los residentes no nacionales debern tener los mismos derechos que los
residentes nacionales. Sin embargo, podrn prescribirse disposiciones especiales
para los no nacionales y para los nacionales nacidos fuera del territorio del
Miembro, en lo que respecta a las prestaciones o partes de prestaciones
financiadas exclusivamente o de manera preponderante con fondos pblicos, y en
lo que respecta a los regmenes transitorios.
2. En los sistemas de seguridad social contributivos cuya proteccin comprenda a
los asalariados, las personas protegidas que sean nacionales de otro Miembro que
40
2.2.3
Derecho a la salud
realizarse de forma conjunta, por lo tanto, las obligaciones contradas por los estados
referente al respeto del derecho a la salud de las personas migrantes, no se puede limitar
a lo comprendido en el CIDMF. En este sentido la OIM ha sealado lo siguiente:
Most often, states use nationality or legal status as a basis to draw a distinction
between persons who may and may not enjoy access to health-care facilities,
goods and services. However, international human rights law provides that all
persons, without discrimination, must have access to all fundamental human rights
provided in the international bill of human rights. Therefore, migrants, regardless of
their status, are protected by international human rights law (OIM, 2013, p. 16).
Muy a menudo, los estados utilizan la nacionalidad o estatus legal como base para
establecer una distincin entre las personas que pueden y no pueden disfrutar de
acceso a los centros de atencin de la salud, los bienes y servicios. Sin embargo,
el derecho internacional de los derechos humanos establece que todas las
personas, sin discriminacin, deben tener acceso a todos los derechos humanos
fundamentales consagrados en la Carta Internacional de los derechos humanos.
Por lo tanto, los migrantes, independientemente de su condicin, estn protegidos
por el derecho internacional de los derechos humanos. (Traduccin del autor)
Es por este motivo, que el derecho a la salud de los migrantes, no puede verse
limitado al derecho de atencin mdica de urgencia, sino que debe respetarse el derecho
en su integridad a todos los migrantes, tengan o no la calidad de trabajadores, y sean o
no documentados en el pas que residan. De forma tal que la aplicacin del derecho a la
salud en los trminos del art. 12 del DESC, esto es, el derecho de todas las personas al
disfrute del ms alto nivel de salud posible, incluye a todas las personas, independiente
de su situacin migratoria, y en la observacin del CDESC se ha sealado que esto
significa que los migrantes tienen derecho, como mnimo, a un nivel bsico de atencin de
la salud, lo que abarca la atencin primaria, as como los servicios de salud preventivos,
curativos y paliativos (ONU, 2008).
Por ltimo, la CDESC ha sealado -respecto al derecho de atencin mdica de
urgencia- que no se puede denegar est atencin en virtud de irregularidades respecto a
su estancia en el pas o el empleo. En este sentido, los estados partes no deben utilizar la
atencin de salud como instrumento de control migratorio, y por lo tanto, los estados no
exigirn a las instituciones de salud pblica, ni a los proveedores de servicios de salud,
45
Derecho a la educacin
46
abarca
todos
los
motivos
de
la
discriminacin
rechazados
internacionalmente (ONU, 2008, p. 87). Esto significa, la inclusin de los migrantes y por
tanto, los hace portadores del derecho a la educacin, siendo las disposiciones
mencionadas en la CIDMF, y otras, normas que refuerzan la idea de la proteccin de este
derecho social perteneciente a los migrantes.
Esto ltimo, y las normas ya citadas, permiten aseverar que no se puede limitar el
derecho a la educacin por causales de status migratorio. En relacin a esto, la CCIDMF
ha manifestado que los estados no debern exigir a las escuelas, que comuniquen o
compartan la informacin sobre la situacin regular o irregular de los alumnos o de sus
padres con las autoridades de inmigracin (ONU, 2013, p. 22), esto permite garantizar el
acceso a la educacin y por lo tanto, el goce de este derecho social.
49
organizacin. Todo esto bajo diversos propsitos esenciales sealados por la misma
Carta, entre ellos se destaca:
e) Procurar la solucin de los problemas polticos, jurdicos y econmicos que se
f)
cultural
g) Erradicar la pobreza crtica, que constituye un obstculo al pleno desarrollo
democrtico de los pueblos del hemisferio (OEA, art.2, 1948).
En este sentido, cobra vital importancia el anlisis que se desarrollara de la Carta de
la OEA, la Carta Democrtica interamericana, la Convencin interamericana contra toda
forma de discriminacin e intolerancia, la Convencin americana sobre derechos
humanos y su protocolo adicional sobre derechos econmicos, sociales y culturales
llamado protocolo de san salvador, los cuales han contribuido de forma importante al
fortalecimiento de la democracia en los pases miembros, y al progreso que han
presentado en los distintos mbitos, entre ellos la proteccin de los derechos humanos.
Antes de iniciar un anlisis detallado de los derechos que estudiamos, es importante
sealar que la Carta de la OEA establece como uno de sus principios el siguiente l) Los
Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin
hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo (OEA, art. 3, 1948). Seala, adems,
en el ttulo VII sobre el desarrollo integral que:
Los Estados miembros, convencidos de que el hombre slo puede alcanzar la
plena realizacin de sus aspiraciones dentro de un orden social justo,
acompaado de desarrollo econmico y verdadera paz, convienen en dedicar sus
mximos esfuerzos a la aplicacin de los siguientes principios y mecanismos:
a)
Todos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o
50
2.3.1
Derecho al trabajo
51
los
sindicatos,
las
cooperativas
asociaciones
culturales,
partes
tambin
permitirn que
los
sindicatos,
federaciones
55
2.3.2
56
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite fsica o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social sern
aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la
seguridad social cubrir al menos la atencin mdica y el subsidio o jubilacin en
casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de
mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y despus del parto (OEA, art. 9,
1988).
De esta manera, se ha afirmado que el derecho social en este protocolo tiene una
tridimensionalidad, primero es entendido como un derecho humano bsico (contra la vejez
y la incapacidad fsica o mental), tambin se le puede considerar como la consecuencia
del ejercicio del derecho al trabajo (representado por la jubilacin o pensin), y por ltimo,
este derecho es adems, fundamentalmente necesario para el ejercicio pleno de otros
derecho, como lo sera por ejemplo el derecho a la salud (Salvioli, 2004).
2.3.3
Derecho a la salud
57
58
1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con
servicios pblicos bsicos.
2. Los Estados partes promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del
medio ambiente.
2.3.4
Derecho a la educacin
se ofrecer tambin a todas las otras personas que puedan beneficiarse de ella.
Cuando la imparta el Estado, ser gratuita;
b)
Esta norma es completada con el art. 50 de la Carta que seala que los Estados
prestaran especial atencin a la erradicacin del analfabetismo, el fortalecimiento de la
educacin de adultos y la habilitacin para el trabajo, siendo por tanto estos elementos
uno de los prioritarios.
La Carta Democrtica Interamericana se refiere a la educacin, en relacin al
fortalecimiento del sistema democrtico y seala:
La educacin es clave para fortalecer las instituciones democrticas, promover el
desarrollo del potencial humano y el alivio de la pobreza y fomentar un mayor
entendimiento entre los pueblos. Para lograr estas metas, es esencial que una
educacin de calidad est al alcance de todos, incluyendo a las nias y las
mujeres, los habitantes de las zonas rurales y las personas que pertenecen a las
minoras (OEA, art.16, 2001).
Ambas disposiciones demuestras la importancia que asigna la OEA al fortalecimiento
de la educacin, y el deber de los Estados partes a desarrollar mecanismos que permitan
a todos y cada uno de los miembros de la sociedad su desarrollo educacional, desde los
nios hasta los adultos.
La educacin tambin se encuentra presente en el Pacto de San Jos de Costa Rica
y el Pacto de San Salvador. En el primero, si bien no existe una norma que desarrolle
sobre este derecho, se preocupa de un elemento esencial relacionado con la libertad de
conciencia, y es que el art. 12 nmero 4 establece que los padres (o en su caso, los
tutores legales), son quienes tienen el derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educacin moral o religiosa que est de acuerdo con sus propias convicciones. Luego el
Pacto de San Salvador desarrolla este derecho en los siguientes trminos:
1. Toda persona tiene derecho a la educacin.
2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educacin
deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del
sentido de su dignidad y deber fortalecer el respeto por los derechos humanos, el
pluralismo ideolgico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen,
asimismo, en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad democrtica y pluralista, lograr una subsistencia
digna, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones
60
y todos los grupos raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades en favor
del mantenimiento de la paz.
3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con objeto de
lograr el pleno ejercicio del derecho a la educacin:
a. la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b. la enseanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseanza
secundaria tcnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a
todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin
progresiva de la enseanza gratuita;
c. la enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la
base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y en
particular, por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita;
d. se deber fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la educacin
bsica para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo
de instruccin primaria;
e. se debern establecer programas de enseanza diferenciada para los
minusvlidos a fin de proporcionar una especial instruccin y formacin a personas
con impedimentos fsicos o deficiencias mentales.
4. Conforme con la legislacin interna de los Estados partes, los padres tendrn
derecho a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos, siempre
que ella se adecue a los principios enunciados precedentemente.
5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretar como una restriccin de
la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de
enseanza, de acuerdo con la legislacin interna de los Estados partes (OEA, art.
13, 1988)
De esta manera el Pacto de San Salvador rene en gran medida las disposiciones
que anteriormente se haban sealado en la Carta de la OEA, la Carta Democrtica
Interamericana y el Pacto de San Jos de Costa Rica. Y deja claro que la educacin es
un derecho de todas las personas (por tanto, nacionales o migrantes) y es a la ves un
61
62
Cantidad
26.782
12.882
1.682
1.781
1.433
2.395
360
585
601
2.811
363
12.676
5.541
850
269
1.167
2.936
1.261
286
262
80
77.003
primero, a pesar de aquello, Uruguay se destaca dentro de nuestra regin por contar con
un sistema econmico que refleja una distribucin de la riqueza relativamente pareja, que
en el ltimo ao ha sido capaz de superar a nuestro pas, pero que sin embargo, ambos
lideran en Amrica Latina, como se aprecia en la figura N 9. Esta caracterstica, sumado
a su estabilidad poltica y social, igualdad de oportunidades en acceso a servicios bsicos,
entre otros, han significado que el Banco Mundial lo clasificara como un pas de renta alta,
que ha presentado un crecimiento de 5,5% entre 2006 y 2013 (Banco Mundial, 2014).
16351
16000
15732
14000
12000
10000
6660
8000
6000
4000
5720
2000
2868
0
1990
2000
2005
2010
2011
2012
2013
A este panorama general de progreso econmico que ha tenido Uruguay, hay que
agregar que la poltica implementada en los ltimos aos ha permitido una disminucin
notable de la pobreza. De esta manera en la figura N10 se puede apreciar que Uruguay
presenta un porcentaje de poblacin en situacin de pobreza de 0,3% al ao 2012, el ms
bajo de toda los pases de la regin analizados.
66
8
6
4
2
0
2006
2009
2011
2012
67
50.8
Chile
50
48
Porcentaje
46
Ecuador
46.2
Per
43.4
44
Uruguay
42
40
38
45.7
68
70 aos de
antigedad.
El objetivo que se tuvo presente al momento de iniciar la tramitacin de este nuevo
marco institucional para la migracin, fue armonizar la ley nacional a los instrumentos
internacionales ratificados por Uruguay en materia de Derechos Humanos. Es por este
motivo, que el mensaje enviado por el ex presidente de Uruguay, don Tabare Vazquez fue:
resulta necesario actualizar la legislacin nacional en materia migratoria,
inspirada en el respeto de los derechos humanos de las personas migrantes y su
consideracin como sujetos de derecho y en el entendido de que las naciones se
construyen con los propios ciudadanos pero tambin con aquellas personas que
llegan de otras partes del mundo y se integran a los respectivos pueblos
(Repblica Oriental de Uruguay, 2007-B, p.24).
Por lo tanto, la ley de migracin uruguaya surge en un contexto de alta movilidad de
poblacin, tanto a travs de la emigracin como la inmigracin. Este escenario impulsa la
creacin de esta ley, que busca contar con una institucionalidad migratoria slida, que
sirva tanto para los uruguayos que emigran, como a los extranjeros que ingresan al pas,
y que se caracterice por el respeto de la identidad cultural y las prcticas de convivencia,
as como por el respeto de los instrumentos internacionales, especficamente la
convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y sus familiares. Es por esto, que la ley desde su origen tuvo como uno de sus
principios generales:
El reconocimiento por parte del Estado uruguayo del derecho inalienable de las
personas migrantes y sus familiares, sea cual fuera su situacin migratoria, a
ejercer el derecho a la emigracin, el derecho a la reunificacin familiar, al debido
proceso y el acceso a la justicia, as como la igualdad de derechos con los
nacionales, eliminando toda forma de discriminacin, xenofobia y racismo
(Repblica Oriental de Uruguay, 2007, p.434).
Es importante sealar, para entender de mejor manera el contexto en el que esta ley
surge, y los objetivos que persigue, que en la 244 sesin extra ordinaria de la cmara de
senadores, el da primero de agosto de 2007 se discuti una reforma a la ley sobre la
70
71
de
enorme
trascendencia
jurdica,
pues
all
se
consagra
el
72
los factores que inciden en la decisin de migrar, este cambio legislativo resulto
importante, pues el ao 2009, a un ao de entrar en vigencia la nueva ley de migracin,
por primera vez el saldo migratorio en Uruguay fue positivo, como se puede apreciar en la
figura N12 sobre saldo migratorio entre pasajeros ingresados y egresados.
Saldo Migratorio: Pasajeros ingresados y pasajeros egresados
5,500,000
5,000,000
4,500,000
4,000,000
Poblacin 3,500,000
Ingresados
3,000,000
Egresados
2,500,000
2,000,000
Aos
4500
4000
3500
3000
2500
Solicitadas
2000
Concedidas
1500
1000
500
0
2007
2008
2009
2010
2011
2012
3.2.1
3.2.2
Derecho a la salud
77
obstculo para el acceso a prestaciones integrales de salud a travs de las entidades que
integran el Sistema Nacional Integrado de Salud (art. 35, 2009) este SNIS articula tanto a
prestadores pblicos como privados.
Para cumplir con la norma de la Ley N18.211 se establece que:
Los migrantes acreditaran su identidad ante el prestador de servicios de salud de
que se trate con el documento expedido por el pas de origen o por un tercer pas
que posean. Si no tuvieran ninguno, lo harn mediante declaracin jurada.
Tratndose de menores de edad o de mayores con discapacidad, la declaracin
jurada sobre identidad ser brindada por las personas a cuyo cargo se encuentren
(Decreto N394/009, art.35, 2009).
De esta forma, se aprecia como el sistema uruguayo no tan solo se limita a sealar y
otorgar el derecho a la salud a los migrantes, sino que a su vez, a travs del Decreto
N394/009 se contemplan una serie de disposiciones tendientes a evitar los problemas
que puedan surgir entre la ley y la prctica, como ocurre comnmente en la situacin del
registro en los servicios de salud para poder ser atendidos.
3.2.3
Derecho a la educacin
Para este derecho tambin se aplica el art. 8 mencionado anteriormente, que de
manera general asegura el derecho a la educacin de las personas migrantes en plano de
igualdad con los nacionales. En este sentido, desarrolla este derecho el art. 47 del
Decreto 394/009 al disponer que:
El Estado uruguayo procurar que las personas migrantes y sus familias tengan
una rpida incorporacin a los centros educativos pblicos, habilitados o
autorizados tanto para iniciar como para proseguir estudios. En todos los casos,
debern cumplir con los requisitos establecidos para los ciudadanos nacionales
(art. 47, 2009).
Como analizamos en el punto 3.2.3, el art. 9 era de gran importancia al reconocer
derechos para los migrantes, con independencia de su situacin de regularidad, sin
embargo no haca mencin alguna a la educacin, se encarga de aquello el art. 11 de la
ley que establece lo siguiente sobre los hijos de migrantes en condicin de irregular:
79
Los hijos de las personas migrantes gozarn del derecho fundamental de acceso a
la educacin en condiciones de igualdad de trato con los nacionales. El acceso de
los hijos de trabajadores migrantes a las instituciones de enseanza pblica o
privada no podr denegarse ni limitarse a causa de la situacin irregular de los
padres.
De esta manera, la disposicin de la ley uruguaya est acorde con la disposicin
internacional del art. 30 de la Convencin internacional sobre la proteccin de los
derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familias (CIDMF), de la cual
Uruguay es parte, y que se analiz en el captulo II.
Esta norma es completada en sus aspectos prcticos por el art. 48 del Decreto
394/009 que seala que para asegurar el derecho a la educacin de los hijos de
trabajadores migrantes, cuando no renan los documentos necesarios para su inscripcin,
realizaran a pesar de aquello dicha inscripcin en la institucin de forma provisoria por el
plazo de un ao. Ser necesario entregar dicha informacin para obtener el otorgamiento
de los certificados que correspondan, y si la imposibilidad de entregar los documentos
persiste, el establecimiento expedir el caso al Ministerio de Educacin y Cultura (art. 48,
2009).
Sin embargo, es importante sealar que a travs de esta ley (y a su vez de la
convencin) solo se resguarda a los hijos de los trabajadores migrantes, independiente de
su situacin de regularidad, por lo cual quedaran fuera del mbito de proteccin los hijos
de migrantes que no fueran considerados como trabajadores migrantes, que definimos
en el captulo I como Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una
actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional (OIM, 2006, p. 73), pero que
gracias a la amplitud de la definicin, resulta tambin de mayor aplicacin.
3.2.4
82
4.1.
adquisicin de la nacionalidad, la Ley N20.507 que tipifica los delitos de trfico ilcito de
migrantes y trata de personas, publicada el ao 2011, la Ley N20.430 sobre proteccin
86
seguridad nacional.
El art. 39 que prohbe la expulsin de los refugiados o asilados polticos hacia un
pas donde su vida o libertad peligre, por su raza, religin, nacionalidad y la
pertenencia a determinados grupos sociales o de opinin pblica. Adems, en
estos mismos trminos, no se puede expulsar a los que en Chile soliciten refugio,
pas.
El art. 42 flexibiliza el requisito de residencia ininterrumpida como requisito para
obtener la permanencia definitiva, sealando que se considerara que no ha habido
interrupcin en la permanencia, cuando los periodos de ausencia no superen 180
das dentro del ao. Y en el caso de tripulantes que obtengan visa sujeta a
contrato en los trminos que seala la ley, pueden solicitar la permanencia
pasaje de regreso a dicho estado o a otro con el cual tenga permiso de ingreso.
El art. 49 que adecua un requisito de edad, de 21 a 18 aos. Para que los padres
de los mayores de 18 aos que resida con alguna visacin o permanencia
definitiva y se encuentren en calidad de turistas, puedan cambiar su calidad por la
obligados a registrarse.
Tambin se modifican los artculos 54 al 61 del prrafo 9 Del Ingreso y Reingreso,
que
establece
cambios
principalmente
administrativos,
como
autoridades
91
Todas estas normas son partes del Decreto Ley de 1975 y no han recibido ningn tipo
de modificacin. En este sentido, los cambios introducidos posteriormente al Decreto Ley
que hemos sealado, se desarrollaron hasta el ao 2011 y lamentablemente no buscan
revertir esta situacin, por lo que en la actualidad el cuerpo normativo que establece las
normas sobre extranjeros en Chile, no seala ningn catlogo de proteccin de derechos
mnimos para los migrantes.
De lo anterior se aprecia el espritu sancionador de la poltica migratoria, dejando
olvidada la proteccin de los derechos sociales de los migrantes, sin embargo, esta
situacin podra verse solucionada, en parte, a travs de dos mecanismos, en primer
lugar, los derechos establecidos en la Constitucin Poltica de la Republica y en segundo
lugar, deducindolos en virtud del art. 5, inciso 2, de la Constitucin. En ambos casos nos
encontramos frente a:
Derechos que no son creados por los sistemas jurdicos de cada Estado, sino
que estos se limitan a reconocerlos, pues son derechos inherentes al ser humano
en su condicin de tal, existiendo un sistema de garantas, construido alrededor de
ellos, que actuara si estos derechos se ven vulnerados (Aravena, 2014, p. 19).
En primer lugar tenemos todos aquellos derechos emanados de los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, bajo los siguientes
trminos:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes (CPR, art.5 inc.2).
Para lo cual ya hemos analizado los principales cuerpos normativos de la ONU y la
OEA en esta materia. En cuanto a la proteccin que realiza la Constitucin, debemos
mencionar, que el art.1 inicia sealando que Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos El estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn (CPR, art. 1), lo cual manifiesta el rol que debe cumplir el
Estado, el que necesariamente se ve integrado por la proteccin de los derechos
humanos, entre ellos, los derechos sociales de los migrantes que son objeto de este
92
93
proteccin destinada a los inmigrantes, toda vez que la Constitucin no permite hacer
distinciones necesarias -y que el derecho internacional ha reconocido- al momento de
asegurar derechos sociales a migrantes, especialmente por los siguientes motivos:
-
inters por el cumplimiento y respeto de los derechos sociales, de esta forma el derecho
internacional, a travs de mltiples instrumentos han permitido avanzar en cuanto a la
vigencia efectiva de los derechos sociales, tanto a nivel migratorio como de la ciudadana
en general.
En este sentido, los principales instrumentos internacionales ratificados por Chile son:
a) Declaracin Universal de los derechos humanos. Adoptada por la ONU en 1948
b) Pacto Internacional de derechos civiles y polticos. Adoptada el 16 de diciembre de
1966 y ratificada el 10 de febrero de 1972.
c) Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, adoptada el 16
de diciembre de 1966, y ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972.
d) Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Publicado en Chile el 08 de Junio de
2005 y adoptado por la ONU el 18 de diciembre de 1990.
e) Carta de la organizacin de los estados americanos. Adoptada el 30 de abril de
1948 y firmada en 1953.
f) Convencin interamericana para la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra las personas con discapacidad. Adoptada el ao 1999 y
ratificada el 20 de junio de 2002.
g) Convencin americana sobre derechos humanos, pacto de San Jos de Costa
Rica, suscrita en 1969, ratificada el 05 de enero de 1991.
97
98
En segundo lugar, destaca la decisin de Chile por abrir sus fronteras, lo cual se
explica por la firma de gran cantidad de acuerdos de libre comercio, sin embargo, estos
no han sido acompaados por la modernizacin de la regulacin de la movilidad humana
en el contexto de un mercado global. En lo que a ello respecta, mantenemos la mirada
proteccionista y temerosa de la dcada de los 70 (Chile, 2013, p.3).
Por ltimo, reconoce que la actual ley presenta una serie de deficiencias, entre las
que se encuentran:
a)
b)
c)
d)
e)
Entre los fundamentos de esta ley destacan el trato igualitario para los migrantes. El
desarrollo de beneficios para el pas por sus implicancias microeconmicas y por el aporte
que realizan a la diversidad cultural. Y por ltimo el desarrollo de una poltica migratoria
que debe estar bajo permanente anlisis.
Este espritu se plasm en el ttulo II de la ley De los Principios, prrafo I: Objetivos,
el cual destaca 6 objetivos para la implementacin de esta nueva ley:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
migratorias segn arraigo con el pas, debemos entender estas categoras como aquella
frmulas jurdicas bajo las cuales los extranjeros pueden ingresar al territorio nacional
(Torrealba, 2013, p.12). De esta forma, de menor a mayor arraigo se crean las siguientes
categoras:
1. La permanencia transitoria: En virtud de la cual, se otorga visa a quienes vienen a
Chile sin nimo de establecerse, con una vigencia de 90 das, prorrogables por el
mismo periodo. Se distinguen tres tipos:
1.1 Pasivos: Quienes ingresan con fines de recreo, familiares, tursticos, y otros
similares, sin propsito de desarrollar actividades remuneradas.
1.2 Activos: Quienes ingresan a realizar trabajos espordicos y puntuales, y que
son remunerados especficamente por su actividad en Chile.
1.3 Trnsito Vecinal Fronterizo: Destinado a quienes viven en localidades cercanas
a Chile, y que ingresan con frecuencia, por ejemplo, desde Rio Grande a Punta
Arenas, quienes gozaran de un control migratorio preferencial. Sin embargo,
estaran impedidos de postular a la residencia temporal desde Chile, a no ser
que existan acuerdos internacionales con el pas de que sean nacionales.
2. Residencia Oficial: Es el permiso migratorio destinado a diplomticos y
funcionarios internacionales. Y se divide en:
2.1 Miembros: Corresponden a quienes son parte de las organizaciones que
representan.
2.2 Delegados: En este caso, son los enviados por organizaciones a las que
representan sin ser parte de ellas.
3. Residencia Temporal: Se puede otorgar por un periodo limitado de tiempo, para
quienes vengan al pas con el nimo de establecerse. Contar con distintas
subcategoras migratorias definidas por la institucionalidad que establece, esto,
con el objetivo de dar movilidad a la creacin de distintas categoras segn las
necesidades del pas. Sin embargo el proyecto de ley establece las siguientes
subcategoras mnimas:
3.1 Familiares de chilenos y residentes definitivos
3.2 Extranjeros que ingresan a desarrollar actividades remuneradas
3.3 Trabajadores de temporada
3.4 Estudiantes
3.5 Quienes estn cumpliendo penas privativas de libertad
3.6 Quienes se encuentren con procesos judiciales pendientes
3.7 Por razones humanitarias
3.8 Segn acuerdos internacionales
Este permiso de residencia temporal se otorgara en calidad de:
100
4.3.1
Derecho al trabajo
Si bien tenemos un art.9 que ofrece una amplia proteccin a los migrantes. El art. 10
establece la norma sobre los derechos laborales, en virtud de la cual:
Los extranjeros gozarn de los mismos derechos en materia laboral que los
chilenos
Todo empleador deber cumplir con sus obligaciones legales en materia laboral,
sin perjuicio de la Condicin Migratoria Irregular del extranjero contratado. Lo
anterior, no obstante de las sanciones que, en todo caso, est facultada para
imponer la Inspeccin del Trabajo (Proyecto de ley, art. 10).
A su vez, el art. 32 regula lo que se denomina el pago de derechos, en virtud del
cual los permisos para realizar actividades remuneradas para quienes tengan una visa de
permanencia transitoria, estn afectos al pago de esos derechos, salvo los casos
expresamente exceptuados para aquello, como los mencionados en el art. 42. Esto en
relacin al art. 41 de las actividades remuneradas, ya que dispone que los titulares de
permisos de permanencia transitoria no podrn realizar actividades remuneradas, salvo
en aquellos casos, en que excepcionalmente ingresen al pas a realizar una actividad
especfica y espordica y que cuenten con autorizacin de la subsecretaria del interior.
101
Aquellos que cuenten con una residencia oficial, en virtud del art. 54, tambin tienen
prohibido realizar actividades remuneradas ajenas a las misiones o funciones que
desempean.
Luego tenemos el caso de quienes cuenten con residencia temporal, aqu el art. 64
dispone que estos si pueden desarrollar actividades remuneradas, salvo que la
subcategora migratoria a la que pertenecen se los impida.
Quienes, obtengan la residencia definitiva en los trminos del art. 69, pueden
desarrollar cualquier actividad lcita. Por ltimo, el art. 95 de la ley, del prrafo II que
establece Otras Obligaciones dispone que slo se podr emplear a extranjeros que
estn en posesin de algn Permiso de Residencia o permanencia que los habilite para
trabajar, o a quienes se encuentren debidamente autorizados para ello.
Por ltimo, el proyecto de ley tambin busca facilitar el reconocimiento, revalidacin y
convalidacin de los ttulos profesionales obtenidos en el extranjero, en este sentido el
mensaje presidencia manifiesta dos hechos importantes, primero, que el proceso seguido
ante la Universidad de Chile es largo y engorroso, y segundo, debiera existir
procedimientos
de
reconocimiento
automtico
semiautomtico,
teniendo
en
4.3.2
En este sentido, debemos tener presente la preocupacin por asegurar este derecho,
como se aprecia en la tabla N3, en base a datos del ao 2008, los trabajadores
migrantes presentan niveles de cotizacin similares al de los nacionales, destaca la
situacin de las mujeres, que solo se distancian por 4 puntos del nivel de cotizacin de las
mujeres nacionales. Sin embargo, resulta preocupante en bajo nmero de trabajadores
migrantes que cotizan, niveles considerablemente bajos en comparacin con los
nacionales, alcanzando los casi 24 puntos.
Cotizacin en el sistema de seguridad social de ocupados nativos y migrantes
en Chile segn sector y sexo
Nativos
70.4
70.0
70.0
73.3
66.1
97.0
Cotiza
Cotizantes formales / total formales
Cotizantes informales / total informales
Hombres que cotizan (total)
Mujeres que cotizan (total)
Cotizan los que tienen contrato
Migrantes
63.5
66.0
46.7
64.8
62.1
89.0
103
4.3.3
Derecho a la salud
Es el art. 11 del proyecto, que trata el acceso a la salud seala en su inciso primero
que los Residentes, ya sea en su calidad de titular o dependientes tendrn acceso a la
salud en igualdad de condiciones que los nacionales. Sin embargo, se hace la misma
limitacin al ejercicio que en el caso del derecho a la seguridad social, esto es, haber
permanecido de manera continua, por al menos 2 aos en el pas, cuando la prestacin
de salud sea financiada en su totalidad con recursos fiscales.
A pesar de lo anterior, resulta significativo el inciso tercero que seala que el Estado
garantizar a todo extranjero, incluyendo aquellos que se encuentren en Condicin
Migratoria Irregular, la atencin de salud a menores; de embarazo, parto y puerperio; y de
urgencia, todo ello, en establecimientos de su dependencia (Proyecto de Ley, art. 11,
inc.3).
4.3.4
Derecho a la educacin
Por ltimo, el derecho a la educacin se encuentra establecido en el art. 13
denominado acceso a la educacin, el cual seala que el Estado garantizar el acceso
a la enseanza preescolar, bsica y media a los extranjeros menores de edad
establecidos en Chile en las mismas condiciones que los nacionales, a su vez, es
destacable que no se denegara ni limitara la matricula del menor en razn de la
nacionalidad o condicin migratoria suya o de sus padres.
En su inciso final obliga a los establecimientos con aportes estatales a entregar la
informacin necesaria para el ejercicio de este derecho a quien lo solicite.
Si bien, el proyecto de ley no garantiza acceso a educacin superior, ni a los
beneficios estatales destinados a ello, el art. 96, establece una obligacin para las
instituciones de educacin superior que reciban a estudiantes migrantes, en los siguientes
trminos:
Las instituciones de educacin superior debern comunicar anualmente a la
Subsecretara del Interior la nmina de extranjeros titulares de Permiso de
104
migratoria,
ni
tampoco
la
actual
dinmica
de
los
movimientos
forma, el primer desafo de una nueva poltica migratoria, es entender la migracin como
algo positivo, entendiendo que los inmigrantes contribuyen a la sociedad de mltiples
maneras, y de la cual -como seala el Papa- podemos hacer un nuevo factor de
desarrollo.
b) La Constitucin no es suficiente
Teniendo presente lo anterior, resulta indiscutible la necesidad de contar con una
legislacin adecuada a las necesidades actuales en consideracin con el aumento
sostenido de nuestros flujos migratorios, es por lo mismo, que como ya sealamos en el
punto 4.2, las normas de proteccin de derechos sociales establecidas hoy en da en la
Constitucin que como sealamos, son el nico cuerpo que entregara proteccin a los
derechos de los migrantes de forma indirecta- son insuficientes, y no permiten una
proteccin eficaz, ya que no realizan distinciones necesarias entre migrantes en condicin
de regular y en condicin de irregular, lo cual afecta a su vez, determinar la extensin y
alcance de las prestaciones que podrn exigir cada uno de ellos.
Por lo dems, no existe una legislacin unificada, que regule conjuntamente todos los
aspectos de la migracin, como hemos podido apreciar, la proteccin de los derechos
sociales, as como de otras materias, se entrega a normas de distinta jerarqua,
emanadas principalmente de rganos administrativos, lo cual fomenta tambin la
existencia de vacos legales que dan cabida a interpretaciones discrecionales por los
funcionarios de las distintas entidades (Aravena, 2013).
Por lo cual es necesaria la existencia de una nueva legislacin, en este sentido, el
proyecto de ley cumple satisfactoriamente a dar solucin a este problema.
c) Categoras migratorias y migracin regular
En este sentido, el proyecto de ley realiza un anlisis detallado, estableciendo un
catlogo de categoras migratorias y derechos mnimos para cada una de ellas, lo cual
entregara mayor certeza en esta materia, restringiendo en parte, la discrecionalidad con
que pudieran actuar algunos funcionarios. As como tambin, permite al pas establecer
distintas categoras segn las necesidades del pas y las que presenten los flujos
migratorios. Sin embargo, este mecanismo bajo el cual son presentadas las categoras
migratorias en el proyecto de ley, debe ser bien analizado, porque por querer solucionar
un problema, podramos crear uno nuevo, que consistira en una excesiva regulacin en
107
este sentido, el cual constituira a un sistema ms engorroso, y que incentiva menos a los
migrantes obtener las visas adecuadas para sus objetivos. En palabras del profesor
Torrealba, facilitar la regularizacin migratoria depende, en buena medida, de los
requisitos y estructura que se d a las residencias, de manera que no se transformen en
un sistema engorroso, poco claro y/o restrictivo (Torrealba, 2013, p.12).
A lo anterior, se suma entonces la preocupacin del estado por incentivar la migracin
regular. Hasta la fecha han existido diversos programas de regularizacin, que han sido
una solucin de efectos momentneos, sin atacar el problema real. Para esto, debe existir
una poltica migratoria integradora que incentive en los extranjeros a cumplir con su deber
de regularizacin (Igor; Flores, 2008).
Esta no es una preocupacin menor, pues si nuestro inters es la proteccin de los
derechos sociales de los migrantes, debe interesarnos a su vez, la regularizacin de
aquellos, de manera tal, que puedan gozar del mximo de los derechos que nuestras
leyes otorgan. As como tambin, reconocer la existencia de derechos mnimos
obligatorios para los migrantes en condicin de irregular, ya que esta condicin de
irregularidad afecta el ejercicio pleno de los derechos que hemos analizado, de esta
manera, es necesario tener claro que existen derechos que deben ser respetados a los
inmigrantes, as como tambin existen deberes, principalmente, el de la regularizacin. En
este sentido es importante tener presente que si los migrantes no pueden ingresar a un
pas de manera autorizada, lo hacen de forma irregular ( Olea, 2013, p. 135), pues los
incentivos personales de migrar van ms all de los requisitos legales establecidos por los
pases, por lo que el deseo de superacin y de vivir en mejores condiciones, llevara al
extranjero a migrar en la condicin que sea.
Para esto, la poltica migratoria puede realizar mltiples cambios. En primer lugar,
para facilitar la regularizacin se debera permitir que los residentes transitorios (turistas,
tripulantes, etc.) puedan cambiar su condicin a residencia al interior del pas (Torrealba,
2013, p.12), pues lo contrario fomenta la informalidad a pretexto de establecer conductas
ideales, agrega que lo ideal es establecer una sola categora de residencia que permita
realizar todo tipo de actividades en el pas (Torrealba, 2013, p.13).
En segundo lugar, debe
embarazadas recurran a los servicios de salud slo cuando van a tener a su hijo, sin
haber asistido a ningn control previo, pues ni ella ni el nio reciben atencin como
corresponde por carecer de la cdula de identidad para extranjeros (Igor; Flores, 2008,
p.40).
Es por esto que la regularizacin es sumamente importante, pues es una realidad que
la existencia de la identidad jurdica es un prerrequisito para acceder a diversos derechos.
Los hijos de migrantes en situacin irregular, principalmente los nacidos en el estado de
acogida que no reconocen su existencia, son vulnerables durante toda su vida. Es por
esto, que se debe fomentar la inscripcin de los hijos de migrantes, independiente de su
situacin migratoria. Por lo tanto, y como se ha expresado por organismos
internacionales, el Estado no puede exigir a los migrantes que presenten un permiso de
residencia para inscribir a un hijo, ya que con ello, privaran al nio migrante en situacin
irregular, de su derecho a la inscripcin de nacimiento, el cual, si bien no es un derecho
social, es un derecho que debe asegurarse ya que es indispensables para poder acceder
al catlogo de derechos sociales estudiados (ONU, 2013, OG2. CCIDMF).
En este sentido, la Constitucin asegura en su artculo 10 que son Chilenos:
1 Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros
que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de
extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la
nacionalidad chilena.
Esta norma ha generado grandes problemas de aplicacin, originados por el alcance
y sentido que se le otorga a la categora extranjero transente, que se extiende en la
prctica a los hijos de los migrantes en condicin irregular. En este sentido, el Comit de
Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familias, en las
observaciones finales realizadas a Chile el ao 2011, dispuso:
32. El Comit nota que los hijos/as de padres extranjeros que se encuentran en
situacin irregular, son inscritos en el registro oficial con la leyenda "hijo/a de
extranjeros en trnsito" y que tienen derecho a optar por la nacionalidad chilena
dentro del periodo de un ao inmediatamente despus de haber cumplido 21 aos
de edad. Sin embargo, le preocupan los casos de los hijos/as de extranjeros que
109
que lo permitan, que en el caso de Argentina, Per y Bolivia corresponden a 270, 80 y 300
dlares para las visas sujetas a contrato (y que dura un mximo de dos aos)
respectivamente. Estos costos, desincentivan al migrante a obtener la visa adecuada para
poder trabajar, de manera que desarrolla trabajo informar, sin contar con la autorizacin,
lo cual tambin disminuye la capacidad de fiscalizacin sobre el empleador, el cual puede
infringir las leyes laborales y previsionales. Adems, este hecho no contribuye al clima de
aceptacin social de los migrantes, pues el trabajo informal, generado con menores
costos, afecta negativamente el empleo de los nacionales.
f)
111
CONCLUSIONES
El fenmeno migratorio, constituido tanto por emigracin como inmigracin, ha estado
presente desde los orgenes de Chile, y ha desempeado cambios importantes que se
han desarrollado a lo largo de la historia del pas, como ocurri en sus inicios, con la
inmigracin de colonos europeos, la cual marc el desarrollo cultural y econmico de una
poca. Este fenmeno se mantiene hasta hoy en da, y representa uno de los mayores
desafos para el Estado, en busca de la solucin de los riesgos sociales existentes en
nuestra sociedad, la cual solo puede estar dada por la proteccin real y efectiva de los
derechos sociales.
El proceso histrico de los flujos migratorios, ha estado siempre acompaado de una
legislacin migratoria que busca entregar directrices para generar una poltica nacional de
migracin. En un primer perodo las leyes favorecan la inmigracin europea y entregaban
una serie de incentivos para que ellos migraran a nuestro pas. Lo mismo se observa
entre 1973 y 1990, con una legislacin que tena por objetivo principal restringir el ingreso
de extranjeros basado en motivos de seguridad nacional, para posteriormente ingresar a
un tercer perodo, marcado por el regreso a la democracia, el desarrollo econmico del
pas, las bajas tasas de pobreza, de desempleo y desigualdad, todas estas caractersticas
han fomentado la inmigracin, esta vez de carcter eminentemente regionalista, donde
argentinos, peruanos y bolivianos tienen una gran presencia en nuestros flujos
migratorios.
Nuestra poltica migratoria pareciera no ir de la mano con el derecho vigente, pues el
Decreto Ley 1.094, con casi 40 aos de antigedad, continua con su espritu
prohibicionista y restrictivo, propio de la poca en que fue creado, y por lo dems, sin
reconocer ninguno de los derechos sociales estudiados. Tanto el derecho a la educacin,
a la salud, a la seguridad social y el derecho al trabajo, se encuentran presentes
principalmente en nuestra Constitucin, y los migrantes que buscan una proteccin de sus
derechos, internacionalmente reconocidos, debern recurrir a sus normas. A pesar de
esto, la proteccin constitucional, aunque difcil de creerlo, resulta insuficiente, por la
vaguedad de sus disposiciones en la materia, principalmente, porque no se tienen en
cuenta que debe realizarse distinciones bsicas entre migrantes regulares e irregulares
que permitan definir el alcance de las prestaciones existentes.
112
Por lo tanto, es posible reconocer que la normativa vigente y los derechos emanados
de la Constitucin, no dan solucin a este importante problema, de ah entonces que
debamos referirnos a los tratados internacionales suscritos por Chile, que en virtud al art.
5 inc.2 de la Constitucin, obligan al Estado a respetarlos. En este sentido, el anlisis de
los principales tratados migratorios que han emanado de la ONU y la OEA resultaban
indispensables, debido a la importancia de dichas organizaciones, y a la entrega de un
panorama internacional de proteccin de los derechos sociales de los inmigrantes, sin
dejar de lado, una visin ms regional del tema, a travs de la OEA.
En este sentido, tambin resulta importante el estudio de la poltica migratoria de
Uruguay, un pas con reciente modificacin legal, ejemplo a seguir en cuanto a la
innovacin de sus normas, por la incorporacin del respeto a los distintos derechos
sociales estudiados, en clara concordancia con las normas internacionales.
De esta forma, a nuestra pregunta inicial Se protegen efectivamente los derechos
sociales de los inmigrantes en Chile?, nuestra respuesta es negativa. Como pudimos
prever en las primeras palabras de este trabajo, la hiptesis propuesta segn la cual, la
legislacin vigente no permitira una adecuada proteccin de los derechos sociales
estudiados, es correcta. Esto resulta lamentable, pero a la vez, un incentivo a no dejar
pasar el tiempo. La necesidad de una modificacin legal en migracin es de suma
urgencia, los flujos migratorios han ido en aumento rpidamente durante estos ltimos 20
aos, y las condiciones de nuestro pas siguen mejorando, por lo que es previsible que
este aumento del flujo migratorio contine creciendo.
Por lo tanto, como hemos estudiado en el captulo cuarto, el Decreto Ley 1.094 es
totalmente obsoleto de acuerdo a las necesidades actuales del pas y a la luz de las
normas internacionales estudiadas. No es posible sustentar en dicho cuerpo legal, la
proteccin de los derechos sociales. Si bien, Chile ha suscrito diversos tratados
internacionales que permiten suplir el vaco interno en la materia, nuestra legislacin
nacional debe reflejar el inters que el pas ha presentado internacionalmente. Para esto,
debe contar con una ley que unifique lo estudiado, a diferencia de la situacin actual, en la
cual el cuerpo principal que sustenta el rgimen jurdico migratorio no se pronuncia sobre
sus derechos ni otras materias de importancia, y son oficios administrativos de distintas
entidades pblicas, las encargadas en definitiva de llenar el vaco legal, muchas veces,
con aproximaciones no muy certeras al derecho internacional, lo que eventualmente
113
podra generar un margen de interpretacin discrecional tal para los funcionarios, que
pudieran transformarse en actuaciones arbitrarias, y lo ms preocupante, lesiva de los
derechos fundamentales de las personas.
Se ha reconocido el deber que tienen los Estados para asegurar ciertos derechos
mnimos, es por esto que nuestro pas debe adoptar y mantener medidas adecuadas, en
materia de educacin, salud, seguridad social y trabajo, con tal de proteger de manera
eficaz, los derechos sociales que corresponden a los migrantes. Este reconocimiento esta
dado principalmente, por la situacin de vulnerabilidad en que se encuentra dicho sector
de la sociedad, que comparativamente con el resto de la poblacin, cuenta con menores
posibilidades de desarrollo, si es que sus derechos son limitados, impidindoles mejorar
su condicin de vida.
En este sentido, el proyecto de ley presentado al Congreso, durante el gobierno
del presidente Sebastin Piera, responde a las necesidades que hoy en da se exigen.
Tambin es posible afirmar, y de manera positiva, que el contenido del proyecto de ley
est bastante cercano a las normas emanadas de los tratados internacionales estudiados.
Por lo tanto, Chile debe seguir el ejemplo de Uruguay en esta materia, impulsar el cambio
legislativo, y esforzarse por que el proyecto se perfile fielmente con el derecho
internacional.
De esta manera, frente a la interrogante que nos planteamos, el proyecto de ley
reconoce de manera efectiva los derechos de los inmigrantes?, podemos afirmar que el
proyecto es un avance sustancial en esta materia, que actualiza nuestra legislacin, pero
que sin embargo requiere de ciertas modificaciones, principalmente respecto al derecho a
la salud y a la seguridad social, en esta materia debemos recordar que los organismos
internacionales sostienen que estos derechos se ejercen en iguales condiciones que los
nacionales, situacin que el proyecto de ley no respeta, ms an, exige residencia
continua por un mnimo de dos aos para gozar de estos derechos en los casos ya
estudiados, situacin a todas luces discriminatorias, teniendo en consideracin que los
migrantes aportan a la sociedad de la misma forma que los nacionales, pagan sus
cotizaciones y los impuestos indirectos. En este sentido, el derecho internacional ordena a
reembolsar los dineros aportados por los migrantes cuando no se permita gozar de estos
derechos, situacin que no est prevista en nuestra legislacin nacional, y de la cual el
proyecto de ley tampoco se pronuncia.
114
Si bien, esta es una de las reas que urge ser modificada, en el captulo cuarto
hemos estudiado los principales cambios que requiere la poltica migratoria para
adecuarse a los estndares internacionales, modificaciones tanto en educacin como en
trabajo son indispensables, para un resguardo efectivo de los derechos estudiados.
Ahora bien, podemos afirmar que el proyecto de ley se encuentra acorde a la
realidad migratoria chilena?, la respuesta es afirmativa. El proyecto de ley reconoce la
importancia social que significa la migracin para el desarrollo del pas, es por esto que
presenta grandes avances en todas las reas estudiadas, entre las que destaca
principalmente la variedad de categoras migratorias. Sin bien afirmamos que se trata de
una medida que requiere de mayor estudio, con el fin de no convertirse en una traba que
desincentive la regularizacin, es valorable el objetivo final, o sea, entregar una
herramienta el Estado, que permita modificar de forma mucho ms rpida las categoras
bajo las cuales pueden ingresar los extranjeros al pas, de modo que frente a los cambios
en las necesidades sociales, o simplemente por cambio en los objetivos de la poltica
migratoria nacional, el Estado pueda fcilmente desarrollar las modificaciones que estime,
con tal de alcanzar dichos objetivos.
En conclusin, hemos podido entregar un amplio anlisis que ha comenzado
desde aspectos generales, pero necesarios para comprender este tema, nos referimos al
estudio que realizamos en el primer captulo, denominado El fenmeno migratorio y la
anhelada proteccin de los derechos sociales, que permiti estudiar los primeros
desarrollos histricos de la migracin, y tambin, entregar conocimientos especficos para
determinar lo que son los derechos sociales, y cules son las posturas que en torno han
ellos han surgido. Este primer captulo entrega conocimientos necesarios para el anlisis
efectuado en el resto de esta tesis.
Luego, en el segundo captulo, El importante rol de las organizaciones
internacionales en la proteccin de los derechos sociales de los migrantes, hemos podido
analizar dos organizaciones de suma importancia, la ONU y la OEA, estableciendo
parmetros mnimos de proteccin de los derechos sociales de los migrantes, que nos ha
permitido tener una visin ms amplia de la que hubiramos obtenido del mero estudio de
la regulacin nacional, adems, nos permite evaluar nuestras leyes vigentes, y el proyecto
de ley, de ah la importancia de este estudio comparado.
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