IV LA FORMACIN DEL CONTRATO. (pp.

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1. LA FORMACIN DEL CONTRATO: LOS TRATOS PRELIMINARES
Con la expresin formacin del contrato se comprenden los actos o series de actos que preceden o
pueden preceder a la perfeccin de un contrato y que se llevan a cabo con esa finalidad.
Es corriente prctica una formacin instantnea del contrato, una parte acepta simplemente la propuesta
que otra le hace. Pero tambin es frecuente, que antes de que se produzca aquel concurso las partes
entren en los tratos preliminares cuyo contenido es muy diverso.
No existe regulacin en el Cdigo Civil, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia han creado algunas
pautas. La doctrina estima que en los tratos preliminares las partes no quedan obligadas. Esta idea parte
del principio de libertad del que disfrutan las partes. De ah tambin su libertad para llegar o no a la
celebracin definitiva del contrato. Sin embargo dicha idea de libertad se limita con el hecho de que las
partes deben actuar de buena fe. No se pueden iniciar, mantener o concluir negociaciones contrarias a la
buena fe, ya que en caso de no acomodarse a ella originar una responsabilidad.
Debe considerarse como regla general que la ruptura de una negociacin no origina ninguna
responsabilidad. Ahora bien, si la ruptura revela que no se iniciaron de buena fe los tratados o si el
estado de las negociaciones era tan avanzado por haberse logrado acuerdos importantes que hacan
confiar lcitamente a la parte perjudicada en la celebracin del contrato, debe imponerse la
responsabilidad al que las rompe, salvo causas justificadas de desistimiento.
Supuesta la no justificacin del desistimiento, su autor es responsable de los daos ocasionados a la otra
parte, ha de indemnizar lo que se ha denominado inters negativo. No ha de resarcir como si se tratase
de un incumplimiento de contrato que impide conseguir las utilidades previstas, sino en la medida de la
disminucin patrimonial que sufre el daado, y que se hubiera evitado si los tratos preliminares no se
hubiera iniciado. Por eso, tiene derecho a que se le reembolsen todos los gastos efectuados con motivo
de aquellos tratos.
2. LA OFERTA Y SU ACEPTACIN:
En el Art. 1262 CC, se contempla como procedimiento normal de celebracin de un contrato la formacin
de ste por la concurrencia de una oferta y aceptacin. Afirma que: el consentimiento se manifiesta por
el concurso de la oferta y la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato

A) OFERTA
La oferta es una declaracin de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra u otras, proponiendo la
celebracin de un determinado contrato.
La jurisprudencia requiere para que exista oferta que la declaracin contenga todos los elementos
necesarios para la existencia oferta que la declaracin contenga todos los elementos necesarios para la
existencia del contrato proyectado, y que est destinado a integrarse en l de tal manera que, en caso de
recaer aceptacin, el oferente no lleve a cabo ninguna nueva manifestacin.
1. Caducidad la oferta caduca cuando transcurre el tiempo establecido por el oferente para la
aceptacin si que se haya producido.
2. Revocacin la libertad de revocacin de la oferta antes de la perfeccin del contrato es el
principio general, porque hasta entonces el oferente no queda vinculado. Hasta que no llegue a
su conocimiento la aceptacin, no se produce tal vinculacin.
3. Muerte e incapacidad sobrevenida del oferente la emisin de una oferta no determinado por
s misma ninguna vinculacin ni obligacin hasta la perfeccin del contrato. Por tanto si el
causante no estaba vinculado, tampoco lo estarn sus herederos.
4. Forma no requiere forma especial.
5. La oferta al pblico y la invitacin a ofrecer la oferta puede ser dirigida al pblico en general o
a los individuos. Es necesario para que exista una autntica oferta al pblico que contenga todos
los elementos esenciales del contrato a cuya conclusin se dirige, y que se manifieste de modo
cierto y seguro como tal. De la oferta al pblico se distingue la simple invitacin a que se haga
una propuesta de contrato, carente de relevancia jurdica. Habr invitacin a ofrecer todas las
veces que en la declaracin no se hallen contenidos los elementos esenciales del contrato.
B) ACEPTACIN
La aceptacin es la declaracin de voluntad que emite el destinatario de una oferta dando su conformidad
a ella, que puede ser expresa o tcita.
1. Forma rige el principio de libertad de forma en la declaracin de aceptacin.
2. Efectos: revocabilidad la aceptacin es revocable antes de que llegue a conocimiento del
oferente, que es cuando queda obligado el aceptante. Esa declaracin de voluntad queda sin
efecto si muere el aceptante o le sobreviene la incapacidad para contratar antes del momento de
la perfeccin del contrato, pues hasta entonces no queda obligado ni l ni sus herederos.

3. MOMENTO Y LUGAR DE LA PERFECCIN DEL CONTRATO

El contrato no siempre se forma con la presencia de las partes o de sus representantes. Al encontrarse
las partes en lugares distintos, utilizan medios para realizar la oferta o aceptacin que no son los de
valerse de otras personas.
El prrafo 2 del artculo 1262 fija exclusivamente en el empleo de la carta para aceptar la oferta. Esta
forma de aceptacin da dos reglas para resolver el problema de la perfeccin del contrato y el lugar en el
que se perfecciona:

1 La aceptacin hecha por carta no obliga al oferente hasta que no llega a su conocimiento la
aceptacin, por lo que la perfeccin del contrato se produce al recibir el oferente la aceptacin y tomar
conciencia de ella.
2 El contrato se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los ltimos aos se ha dado un gran desarrollo en materia de contratos celebrados en Internet
(compras, registros en redes sociales...) por lo que se ha creado una ley especfica que regula dicha
materia: La ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la informacin y de comercio electrnico.
Art 23 Validez y eficacia de los contratos celebrados por va electrnica.
1. Los contratos celebrados por va electrnica producirn todos los efectos previstos por el
ordenamiento jurdico, cuando concurran el consentimiento y los dems requisitos para su
validez.
2. Para que sea vlida la celebracin, no ser necesario el previo acuerdo de las partes sobre la
utilizacin de medios electrnicos.
3. Siempre que la Ley exija que el contrato conste por escrito, se entender satisfecho si el contrato
o la informacin se contiene en un soporte electrnico.
Art. 28 Informacin posterior a la celebracin del contrato.
1. El oferente est obligado a confirmar la recepcin de la aceptacin. (por medio del envo de un
acuse de recibo por correo electrnico.)
Art. 29 Lugar de celebracin del contrato.
En los contratos electrnicos en los que intervenga como parte un consumidor se presumirn celebrados
en el lugar en que ste tenga su residencia habitual. Los contratos electrnicos entre empresarios o

profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirn celebrados en el lugar en que est
establecido el prestador de servicios.
4. EL PRECONTRATO
El precontrato al no estar regulado en el Cdigo Civil, la regulacin se construye a travs de la doctrina y
la jurisprudencia.
Existen dos grandes categoras:
1. PRECONTRATO PERFECTO tiene todos los elementos bsicos del contrato. Una o ambas
partes se reservan la facultad de ponerla en vigor, por lo que si el precontrato es unilateral para
que entre en vigor no hace falta volver a comunicar la voluntad de las dos partes.
2. PRECONTRATO IMPERFECTO no estn todos los elementos. Se pueden considerar
negociaciones muy avanzadas entre dos partes a las que les interese plasmarlo en un
documento.
La diferencia entre el contrato y el precontrato perfecto radica en que el precontrato no est en vigor
todava.
5. FORMACIN DEL CONTRATO DE ADHESIN
Surge de la oferta y la aceptacin.
No se da ningn tipo de negociacin, la oferta est prerredactada, es unilateral y no es negociable.
Generalmente, este tipo de contratos son los contratos de consumo, emitidos por compaas telefnicas,
de luz...
El aceptante ser el consumidor, el cual no podr proponer una contraoferta.
Las normas que regulan las clusulas no negociadas surgen de la Directiva de la Unin Europea de
1993. En Espaa se transpuso en ley durante 1998, esta ley ms otras de consumo estn refundidas en
el Real Decreto Legislativo 1/2007.
REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007:
Art. 80 Requisitos de las clusulas no negociadas individualmente.
Los contratos con consumidores y usuarios que utilicen clusulas no negociadas individualmente debern
cumplir los siguientes requisitos:
1)

Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin

directa.

2)

Accesibilidad y legibilidad que permita el conocimiento previo a la celebracin del

contrato.

3)

Buena fe y justo equilibro entre los derechos y obligaciones de las partes.

En caso de duda sobre el sentido de una clusula prevalecer la interpretacin ms favorable al

consumidor.
Art. 81 Aprobacin e informacin.
Las clusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas pblicas o concesionarias de
servicios pblicos, estarn sometidas a la aprobacin y control de las Administraciones Pblicas
competentes.
CLAUSULAS ABUSIVAS:
Art. 82 Concepto de clusulas abusivas.
Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquellas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen,
en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato.
Son abusivas las clusulas que, conforme a lo dispuesto en los artculos 85 a 90, ambos inclusive:
6. vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
7. limiten los derechos del consumidor y usuario,
8. determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
9. impongan al consumidor y usuario garantas desproporcionadas o le impongan indebidamente la
carga de la prueba,
10. resulten desproporcionadas en relacin con el perfeccionamiento y ejecucin del contrato, o
11. contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Art. 83 Nulidad de las clusulas abusivas e integracin del contrato.

1. Las clusulas abusivas sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas.
2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrar con arreglo a lo dispuesto por el artculo 1258
del Cdigo Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de
dichas clusulas integrar el contrato y dispondr de facultades moderadoras respecto de los derechos y
obligaciones de las partes.
Slo cuando las clusulas subsistentes determinen una situacin no equitativa en la posicin de las
partes que no pueda ser subsanada podr el Juez declarar la ineficacia del contrato.
En conclusin podemos establecer que las clusulas abusivas no estn negociadas individualmente, son
contrarias a la buena fe y suponen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes.

La legitimacin para la declaracin nula de una clusula corresponde a la parte perjudicada, o en su

defecto a asociaciones de consumidores.
Cuando se detecta la nulidad de una clusula no se anular todo el contrato, en caso de ser esencial para
el correcto funcionamiento del mismo, se debe integrar la clusula (llenar el hueco que haya dejado), con
arreglo al artculo 1258 CC.