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1. La sociedad
"El espritu de grupo es lo que da a muchas empresas una ventaja sobre sus
competidores". (George L. Clements, 1985).
1.1 Sociedad
1.1.1 Definicin
La sancin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (en adelante CCC) ha impactado
significativamente en la materia de sociedades, eliminando las sociedades civiles.
Consecuencia de ello, la antes llamada Ley de Sociedades Comerciales pasa llamarse
Ley General de Sociedades N 19.550 (en adelante LS).
1.1.2 Anlisis del art. 1 de la Ley General de Sociedades
El artculo 1, con la ltima reforma legislativa citada de la Ley N 26.994, nos brinda
un concepto de sociedad mediante la enumeracin de los elementos necesarios e
indispensables para su conformacin: la existencia de uno o ms socios, la
organizacin, la tipicidad, la realizacin de aportes y la participacin en beneficios y
prdidas.
La posibilidad de crear sociedades unipersonales bajo la forma de la sociedad annima
es una de las novedades incorporadas, ya que antes la pluralidad de socios era una
exigencia para la constitucin de la sociedad, y ahora puede admitirse mediante un
acto de voluntad unilateral.
En cuanto al elemento organizativo, implica toda una estructura de un negocio que se
instrumenta en el acto constitutivo, donde se establecen las reglas y normas de
funcionamiento y organizacin para la realizacin de una actividad con el fin de
obtener un lucro.
Aun as, el elemento organizacin nada agrega a la definicin, y el legislador ha
querido justificarlo en la idea econmica de empresa, cuando es muy difcil que se
presente el supuesto de que no exista empresa cuando el mismo art. 1 LS dispone
para la sociedad la realizacin de una actividad mercantil para que sea tal.
Los restantes elementos contenidos en la definicin sern desarrollados en el punto
2.2 de la presente lectura.
Otro aspecto para destacar del concepto de sociedad resulta de la eliminacin de los
actos de comercio (ahora son actos jurdicos) es la eliminacin de la distincin entre
sociedades civiles y comerciales, dejando de lado el vocablo sociedades comerciales
para hablar meramente de sociedades.
1.2. La personalidad de las sociedades
La personalidad jurdica del ente societario surge del artculo 2 de la LS, que
establece que la sociedad es un sujeto de derecho, otorgndole a dicha prerrogativa el
alcance fijado en la ley.
A su vez, el Cdigo Civil y Comercial, en su art. 141, establece que Son personas
jurdicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines
de su creacin.
La personalidad jurdica del ente societario tiene justificacin en la prctica, ya que su
patrimonio opera como garanta por las deudas en las que los representantes de la
sociedad incurran frente a los terceros contratantes con la sociedad.
Por otro lado, son instrumentos que aventajan el esfuerzo asociado y los capitales que
los socios han aportado, manteniendo en principio el patrimonio propio ajeno al riesgo
empresario
1.2.1 Definicin
La personalidad jurdica conceptualiza un centro de imputacin diferenciado de sus
miembros (art. 143), con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones
(art. 141); generando un patrimonio, prenda comn de los acreedores de esa nueva
persona, que no pueden agredir los acreedores individuales de sus miembros.
(Richard, 2015, p. 2).
El otorgamiento de la personalidad jurdica responde a fines eminentemente prcticos,
ya que satisface las necesidades que el mundo mercantil presenta.
1.2.2 Atributos. Efectos
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El Cdigo Civil y Comercial les otorga a las sociedades el carcter de personas jurdicas
privadas (art. 148 inc. a), y conforme lo establecido en dicho cuerpo legal, goza de los
siguientes atributos de la personalidad:
El nombre, como designacin que las individualiza con el aditamento de la forma
jurdica adoptada (Art. 151 CCC).
Domicilio y sede social (Art. 152 CCC).
Patrimonio como conjunto de bienes de la sociedad (Art. 154 CCC).
Duracin (Art. 155 CCC).
Objeto, preciso y determinado (Art. 156 CCC).
En cuanto a los efectos del reconocimiento de la personalidad, establece al art. 143
CCC:
Personalidad diferenciada. La persona jurdica tiene una personalidad distinta de la
de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona
jurdica, excepto en los supuestos que expresamente se prevn en este Ttulo y lo
que disponga la ley especial.
2 Art. 143. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Aprobado por Ley N 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de la
Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Es el efecto de la divisin patrimonial, de la generacin de un nuevo patrimonio. Se
plasma el efecto fundamental del reconocimiento de la existencia de una persona
jurdica privada: quien reclame a la misma debe intentar satisfacer el dao del
patrimonio de la persona jurdica. Slo excepcionalmente podrn reclamarse a los
miembros que la constituyeron, que pueden tener que responder conforme al tipo
de persona jurdica que han constituido, lo que se advierte fcilmente en el caso de
sociedades donde la eleccin va desde tipos con responsabilidad de sus miembros
hasta otros que relativizan y condicionan cualquier reclamo de responsabilidad. Se
generan centros diversos sobre el que los acreedores de la persona jurdica podrn
pretender excluir a los acreedores individuales de los miembros. El concurso
preventivo o quiebra de esa persona jurdica generar una masa invulnerable, ya
que los acreedores personales de los titulares de participaciones en la concursada o
fallida no podrn pretender derechos sobre esos bienes. (Richard. E. 2015, p. 3).
Se recomienda, para profundizar el estudio del tema, la lectura del artculo Sobre la
personalidad jurdica privada en el nuevo Cdigo Civil y Comercial (Ley 26.994), del Dr.
Efran Hugo Richard. www.elDial.com - DC1EAE. Publicado el 13/03/2015
SOCIEDADES MODULO 1
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1.3.3. Fiscalizacin
En cuanto al rgimen de fiscalizacin, el art. 299 inc. 7 LS dispone que estn sujetas a
fiscalizacin estatal permanente, lo cual las obliga a contar con una estructura
compleja que incluye una sindicatura colegiada y un directorio plural.
A modo de reflexin de este nuevo instituto tan aclamado durante aos por muchos
sectores del derecho mercantil, el rgimen que la LS ha establecido para las S.A.U. es
complejo y estricto para que el pequeo empresario pueda acogerse a l, con lo cual
una estructura social como la exigida al parecer puede que exceda sus posibilidades.
1.4.2. Fundaciones
En relacin con las fundaciones, la comparacin con la figura societaria carece de
puntos comunes, dado que estas organizaciones estn exentas de la idea de lucro, lo
que los contrapone al concepto mismo de sociedad. La fundacin puede
conceptualizarse como un conjunto de bienes aportados por los fundadores y que se
encuentran al servicio de los objetivos que rigen la organizacin cuya finalidad es
satisfacer un bien comn.
Las fundaciones estn regidas por la ley 19.836.
1.4.3. Contratos asociativos
Los contratos asociativos se distinguen primariamente de la sociedad, ya que no son
sujetos de derecho, con lo cual carecen de personalidad jurdica.
Como estudiaremos ms adelante en el Mdulo 4-Unidad 16, la Ley N 26.994 ha
dispuesto que las normas generales que regulan los contratos asociativos antes
desarrollados en la ley societaria hayan sido incluidas en el texto del Cdigo Civil y
Comercial, distinguiendo las cualidades que los separan de la figura societaria.
La regulacin de los contratos asociativos incluye el tratamiento de las figuras del
negocio en participacin, las agrupaciones de colaboracin, las uniones transitorias y
los consorcios de cooperacin.
1.4.4. Condominio
La comparacin de la sociedad con el condominio resalta las claras diferencias entre
una figura y otra.
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2. La constitucin de la sociedad
2.1. Tipicidad
En este punto del programa analizaremos el concepto de tipicidad, su significado y las
consecuencias de acogerse o no a lo dispuesto por los tipos sociales previstos por la
ley societaria.
2.1.1. Definicin
La tipicidad es un requisito de orden pblico contenido en el art. 1 de la LS, que
exige a los socios adecuarse a un esquema normativo de tipos sociales que
constituyen un nmero cerrado reglado por la LS.
Su fundamento es la seguridad jurdica, tanto para los integrantes de la sociedad como
para los terceros que contratan con esta, quienes al conocer el tipo social de que se
trata podrn inferir fcilmente la responsabilidad de los socios, el rgimen de
administracin y funcionamiento, entre otras cuestiones.
2.1.2. Requisitos esenciales tipificantes. Efectos
Cuando la sociedad ha sido debidamente instrumentada, el efecto principal es poder
acogerse a las consecuencias propias del tipo elegido. Un claro ejemplo de ello lo
constituye la limitacin de la responsabilidad que caracteriza a las sociedades de
responsabilidad limitada y sociedades annimas.
Los requisitos esenciales tipificantes, adems de caracterizar a un determinado tipo
social conforme la ley lo ha establecido, diferencian a un tipo de otro. Por ejemplo, las
sociedades de responsabilidad limitada representan su capital en cuotas sociales y su
rgano de representacin es la gerencia, mientras que las sociedades annimas
poseen acciones y el directorio es el rgano de administracin.
2.2. Requisitos generales del contrato de sociedad
En este apartado estudiaremos los requisitos que se exigen para el acto constitutivo.
2.2.1. Elementos esenciales: sujetos, consentimiento, capacidad, objeto, causa y forma
Si es una sociedad unipersonal, recurrimos al artculo 1.800 del Cdigo Civil y
Comercial, que dispone para los actos de declaracin unilateral de voluntad: Regla
general: la declaracin unilateral de voluntad causa una obligacin jurdicamente
exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbre. Se le aplican
subsidiariamente las normas relativas a los contratos.
Cuando la sociedad est constituida por dos o ms socios, los elementos esenciales
son los comunes a todo contrato: los sujetos (con capacidad conforme lo establece el
Cdigo Civil y Comercial); Objeto, causa y forma.
Para profundizar el punto, vase Nissen, Ricardo. (2006). Curso de Derecho Societario (pgs.
65 a 80), en correlacin con la actualizacin dispuesta por el Cdigo Civil y Comercial de las
normas pertinentes.
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En relacin con los elementos especiales comunes a todo acto constitutivo de una
sociedad, son:
Affectio societatis: podemos entenderla como la existencia de una intencin de los
socios de trabajar en forma coordinada a los fines de realizar el objeto social.
Es la voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales a las
necesidades de la sociedad, predisponerse anmicamente a la colaboracin en todo lo
relacionado con el objeto social y formar parte de un proyecto comn para lograr el fin
social.
Ahora bien, tal definicin no implica necesariamente un permanente estado de gracia
y concordia entre los socios. Nada tienen que ver la amistad y la cordialidad entre
ellos, ya que las conductas impuestas por la ley en miras del bien social generalmente
producen intercambios de opinin y discusiones, lgicas en cualquier organizacin de
personas.
Es por ello que la prdida de affectio societatis no constituye por s mismo una causal
de resolucin parcial del contrato de sociedad. Ahora bien, si de dicha prdida se
derivan inconductas de un socio que impidan el normal desenvolvimiento de la vida
social, como por ejemplo reiteradas e injustificadas ausencias a las asambleas que
impidan la toma de decisiones, podr requerirse su exclusin, pero no en mrito de la
prdida de affectio societatis, sino con motivo de sus inconductas.
Aportes: Son las contribuciones que cada integrante de la sociedad debe realizar a fin
de constituir el patrimonio social, destinada al desarrollo del objeto social. El aporte
debe ser lcito, serio y resultar del contrato social. Ms adelante ser desarrollado en
profundidad en el punto 3.1.3 del presente Mdulo.
Participacin en los beneficios y soportacin de las prdidas: Este punto tiene
que ver con la idea de negocio comn. En cuanto a la participacin en los beneficios,
la LS no habla de lucro, sino de beneficios, un concepto ms amplio, que no se limita
exclusivamente a una ganancia a repartirse, por ms de que la sociedad est dirigida
hacia la consecucin del lucro, objeto de toda actividad comercial.
Los socios, entonces, gozan de un derecho innegable a la distribucin de los
beneficios, que no puede ser restringida ni menoscabada, salvo casos excepcionales.
De la misma manera sucede con las prdidas y deber mantenerse la proporcin
indicada en el contrato constitutivo, o en su defecto en la medida del aporte realizado.
Valga destacar que el art. 13 inc. 1 L.S. sanciona con nulidad aquellas clusulas que
eximan a alguno de los socios a soportar las prdidas de la sociedad.
2.3. Contenido del instrumento constitutivo
2.3.1. Anlisis del art. 11 Ley General de Sociedades
El art. 11 LS establece cules son los datos que debe contener el instrumento
constitutivo.
1. Datos personales. Deben consignarse los datos personales completos de los
socios: nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio y nmero de
documento. Ello a los fines de su correcta individualizacin y control respectivo,
referente a inhabilitaciones e inhibiciones que pudieran pesar sobre los integrantes.
2. Razn social o denominacin de la sociedad y su domicilio. El nombre es un
atributivo derivado de su personalidad que permite su individualizacin.
A diferencia de lo que ocurre con el nombre comercial que se adquiere por el uso y
respecto del fondo de comercio que se refiere, el nombre de una sociedad comercial es
intransferible y slo proceder su modificacin en supuestos que con carcter de
excepcin as lo justifiquen.
Para complementar lo expuesto, vase como Anexo: Otamendi, J. (Mayo 2015). Requisitos
del nombre de una persona jurdica en el Cdigo Civil y Comercial. La Ley, Ao LXXIX N 83,
pg. 1 y 2. Recuperado de: www.laleyonline.com.ar/doc/1338/2015
En relacin con el domicilio social, vale aclarar que consiste en la jurisdiccin donde
residir la sociedad.
El concepto de sede social implica la designacin exacta de la calle y nmero donde la
sociedad va a funcionar. Su determinacin reviste gran importancia, por cuanto es el
domicilio donde se notificar de manera fehaciente a la sociedad a lo largo de su
existencia.
En la prctica, resulta conveniente la designacin del domicilio (jurisdiccin) en el
texto del instrumento constitutivo y la fijacin de sede social mediante acta
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Los socios podrn optar por uno u otro instrumento, a excepcin de las sociedades por
acciones y la sociedad annima unipersonal, que debern hacerlo a travs de un
instrumento pblico como lo impone expresamente la ley en el art. 165 LS.
2.4.2. La publicidad edictal
En cuanto a la publicidad por edictos, la ley de sociedades en su art. 10 dispone para
los procesos constitutivos y modificatorios de sociedades de responsabilidad limitada y
sociedades annimas la necesidad de publicar un da en el Boletn Oficial un edicto
que debe contener los siguientes requisitos:
a) En oportunidad de su constitucin:
1. Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin, domicilio, nmero de
documento de identidad de los socios;
2. Fecha del instrumento de constitucin;
3. La razn social o denominacin de la sociedad;
4. Domicilio de la sociedad;
5. Objeto social;
6. Plazo de duracin;
7. Capital social;
8. Composicin de los rganos de administracin y fiscalizacin, nombres de sus
miembros y, en su caso, duracin en los cargos;
9. Organizacin de la representacin legal;
10. Fecha de cierre del ejercicio;
b) En oportunidad de la modificacin del contrato o disolucin:
1. Fecha de la resolucin de la sociedad que aprob la modificacin del contrato o su
disolucin;
2. Cuando la modificacin afecte los puntos enumerados de los incisos 3 a 10 del
apartado a), la publicacin deber determinarlo en la forma all establecida.6
La finalidad de esta disposicin es la publicidad erga omnes del contenido del
instrumento cuya inscripcin se pretende.
A continuacin, podemos ver, a modo de ejemplo, un edicto de constitucin publicado
en el Boletn Oficial.
GABEL S.R.L.
Constitucin de Sociedad
1) Contrato constitutivo de fecha: 28/04/2015 con firmas certificadas notarialmente el
08/05/2015
2) Socios:a) Gastn Carballo, D.N.I.: 28.429.540, de 34 aos de edad, casado,
Argentino, de Profesin Tcnico Superior de Turismo y Hotelera, yb) Mara Beln Garca
Moreno, D.N.I.: 28.426.369, de 34 aos de edad, casada, Argentina, de Profesin Ama
de Casa, ambos con domicilio en calle Tafi 1287, Ciudad de Crdoba.
3) Denominacin de la Sociedad: GABEL S.R.L.
4) Domicilio y Sede Social de la Sociedad: Tafi 1287, Ciudad de Crdoba.
5) Objeto Social: AGENCIA DE VIAJES, consistente en realizar por cuenta propia o de
terceros, o asociada con terceros, dentro y fuera del pas las siguientes actividades:
reserva, compra y venta de pasajes terrestres, martimos y areos, nacionales e
internacionales, organizacin, promocin, contratacin y realizacin de viajes y de
todo tipo de servicios tursticos, personales o grupales, mediante la organizacin de
tours tanto dentro como fuera del pas, y hacia y desde el extranjero, organizando
ferias, congresos y eventos similares, traslados, visitas guiadas y excursiones propias
o de terceros, reservas en hoteles, hospedajes y alojamientos dentro o fuera del pas;
reserva y venta de entradas a espectculos en general; representaciones, comisiones,
consignaciones y mandatos de hoteles, compaas de transporte, restaurantes y todo
otro ente u organizacin relacionada en forma directa o indirecta con el turismo y sus
actividades conexas, en el pas y en el exterior; y toda otra actividad relacionada con
el objeto principal.
6) Plazo de duracin de la Sociedad: 99 aos desde la fecha de inscripcin en el Reg.
Pub. De Comer.
7) Capital Social: $30.000
8) Administracin, Representacin y uso de la firma social: estar a cargo de un
gerente titular con mandato por el tiempo de duracin de la Sociedad. La Reunin de
Socios podr designar tambin, un gerente suplente a los fines de llenar las vacantes
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que se produjeran por falta, ausencia o imposibilidad de ejercicio del gerente titular,
con el mismo tiempo de duracin en el cargo.
9) Gerente Titular: Gastn Carballo, D.N.I. 28.429.540, Gerente Suplente: Mara Beln
Garca Moreno, D.N.I. 28.426.369
10) Fecha de cierre del ejercicio: 31 de Diciembre de cada ao. Of: 14/ 05/15 Juzgado
de 1 inst.y 33 Nominacion, con y soc N6. Expte. 2715551/36. Mara Vanesa Nasif
Prosecretaria Letrada. N 9175 - $ 624,52 7
2.4.3. La inscripcin en el Registro Pblico. Efectos.
El art. 5 LS establece que tanto el acto constitutivo, modificacin y el reglamento -en
caso que exista-, deben ser inscriptos en el Registro Pblico que corresponda al
domicilio social as como en el Registro respectivo al asiento de cada sucursal.
Adems, el tercer prrafo del artculo 5 LS ha incorporado con motivo de la reforma de
la Ley N 26.994 un agregado que impone el deber de la sociedad de hacer constar en
la documentacin que emane de ellas la direccin de la sede, as como tambin los
datos que identifique la inscripcin de la sociedad en el Registro.
Tal como lo dispone el art. 6 LS, dentro de los 20 das del acto constitutivo debe
presentarse al Registro Pblico para su inscripcin o, en su caso, autoridad de
contralor.
Se otorga un plazo de 30 das adicionales para completar el trmite, cuando resulte
excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos.
A su vez, la ley establece que la inscripcin solicitada tardamente o vencido el plazo
complementario se dispondr si no media oposicin de parte interesada.
Las personas autorizadas para la inscripcin de los instrumentos en el caso que no se
hubiesen designado mandatarios especiales son los representantes de la sociedad
designados en el acto constitutivo.
En su defecto, cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad.
El efecto de la inscripcin es el de considerar a la sociedad regularmente constituida
(art. 7 LS).
Una vez ordenada la inscripcin, en los Registros se forma un legajo para cada
sociedad cuya consulta es pblica (art. 9 LS).
La inscripcin en el Registro Pblico se fundamenta en la proteccin de las relaciones
comerciales, ya que es de inters de los participantes y contratantes conocer las distintas
circunstancias que refieren a la sociedad, los socios y su participacin, sede social, objeto
social, administrador y todo otro aspecto que resulte relevante de la documentacin social.
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Por lo tanto, eliminado el control del artculo citado, la reforma hace presumir que
estamos frente a un nuevo sistema de registracin automtica que convierte al
Registro Pblico en un receptor de documentos, donde los efectos de la toma de razn
quedan limitados a la publicidad (Vtolo, 2015).
Seguramente, la prctica societaria y las decisiones legislativas posteriores nos
brindarn claridad y precisiones al respecto.
3. La estructura de la sociedad
3.1. Los socios
Quienes integran una determinada sociedad, son denominados socios.
Si bien los distintos tipos sociales imponen algunas caractersticas particulares a los
socios, existen rasgos comunes a todas ellas.
3.1.1. Definicin y relaciones con la sociedad
El carcter de socio conlleva la asuncin de determinadas actuaciones frente a la
sociedad que integra y frente a sus consocios, ya que tal estado implica derechos y
obligaciones de distinta ndole, tendientes a posibilitar el cumplimiento de los fines de
la sociedad.
Es de destacar que el estado de socio no es idntico para todos los tipos societarios,
sino que deber tenerse en cuenta el tipo de sociedad de la que forma parte. En
efecto, si estamos frente a una sociedad de inters o de personas (sociedad colectiva,
de capital e industria y en comandita simple) y en algunos casos en las sociedades de
responsabilidad limitada, el vnculo personal es muy fuerte entre el socio y la
sociedad.
Esto no ocurre con las sociedades de capital, la sociedad annima, que pone el acento
ms en la inversin de capital que en las caractersticas personales de los aportantes.
3.1.2. Derechos
Una vez que el estado de socio ha sido adquirido, los derechos y obligaciones que
conlleva dicho estatus resultan independientes de su voluntad, ya que se encuentran
determinados por la ley, el estatuto de la persona jurdica, as como de las
particularidades de la propia relacin (Richard y Muio, 2004).
Los derechos en general son los mismos para todos los tipos sociales.
Pueden ser clasificados en dos grandes grupos:
1) Polticos: estn relacionados con la actuacin del socio en la sociedad. El derecho a
voto, el derecho a la informacin, ejercer el derecho de receso, entre otros.
2) Econmicos: son los derechos que tienen que ver con el fin de lucro. El derecho
primordial es el de obtener el dividendo. Tambin el derecho a obtener la cuota de
liquidacin.
3.1.3. Aportes: Bienes aportables, forma y determinacin; valuacin y mora. Supuestos
legales
Respecto de las obligaciones de los socios, la primera consiste en el deber de cumplir
con los aportes prometidos, lo que reviste un carcter esencial, ya que sin dicho
aporte no existir capital para llevar adelante el objeto social.
En principio, todas las cosas y derechos pueden ser aportados con la salvedad del tipo
social de que se trate.
En las sociedades en las cuales los socios responden por las obligaciones sociales
solidaria e ilimitadamente, la ley es ms flexible y admite que los aportes consistan en
obligaciones de dar o de hacer.
En cambio, en las sociedades en las que la responsabilidad de los socios se limita al
aporte efectuado, lgicamente se exige que consistan en obligaciones de dar
susceptibles de ejecucin forzada.
En relacin con la forma de integracin de los aportes y las exigencias legales, vase Nissen,
R. (2006) Curso de Derecho Societario (p. 105 a 113) y los arts. 38 a 50 LS.
La valuacin del aporte en especie debe ajustarse a las previsiones del art. 51 LS.
Seguidamente, el art. 52 LS contempla la posibilidad de impugnar dicha valuacin.
En relacin con la mora en el aporte, si el socio incumpliera con este deber impuesto
por el art. 37 LS, incurrir en mora por el mero vencimiento del plazo y deber resarcir
los daos e intereses correspondientes a la sociedad.
La situacin se agrava en las sociedades personalistas, ya que adems de los
mencionado, se proceder a la exclusin del socio moroso, sin necesidad (para este
supuesto concreto) de la promocin de las acciones judiciales pertinentes.
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poltico, inherente a la calidad de socio. Es por ello que de ninguna manera el socio del
socio podr requerir el amparo de los mismos a la sociedad.
Es importante tener siempre presente que el socio del socio no es socio de la sociedad,
sino exclusivamente del socio que les otorg la participacin, siendo un socio gestor
de este ltimo frente a la sociedad, rigiendo entre ellos una relacin que sigue las
normas propias de la sociedad accidental o en participacin. El socio del socio adems
deber rendir cuentas, ya que su participacin en la sociedad tiene en miras el inters
del socio que le otorg la participacin.
3.2. Los rganos sociales
3.2.1. La teora del rgano
El carcter de sujeto de derecho que el art. 2 LS otorga a las sociedades requiere para
su obrar frente a terceros que deba hacerlo por intermedio de las personas fsicas que
han sido designadas para tal cometido.
La ley de sociedades acoge la teora del rgano para explicar la naturaleza jurdica de
la relacin entre la sociedad y sus administradores.
En virtud de ella, los administradores son funcionarios de la sociedad, con lo cual
cuando ellos en su calidad de personas fsicas intervienen, se entiende que es la
sociedad misma la que acta frente a los terceros.
3.2.2. El rgano de gobierno: Definicin, funciones y responsabilidad
El rgano de gobierno est constituido por el conjunto de socios y constituye el seno
en el cual se adoptarn las decisiones sociales.
Funciona conforme un rgimen de qurum y mayoras que deber ser regulado en el
instrumento constitutivo conforme el principio de autonoma de la voluntad para las
decisiones ordinarias.
Hay casos en los cuales las resoluciones que se adopten pueden considerarse
trascendentes para la vida del ente, por lo que la ley exige mayoras agravadas para
tomar dicha medida, como por ejemplo, el traslado de la jurisdiccin de la sociedad, un
aumento de capital, la transformacin o fusin, entre otros.
De dichas reuniones se debern labrar actas que se llevan en un libro especial,
conforme lo establece el art. 73 LS para las actas de deliberaciones de los rganos
colegiados, cualquiera sea el tipo social.
3.2.3. El rgano de administracin: Definicin. Nombramiento e inscripcin. Funciones.
Responsabilidad
En el mbito societario, debemos distinguir la administracin de la representacin.
Es en el mbito de las sociedades annimas donde puede advertirse con mayor
claridad esta diferencia: el directorio ser el rgano de administracin, pero si se trata
de una organizacin en forma colegiada, la representacin de la sociedad la tiene el
presidente. Slo l obliga a la sociedad frente a terceros, excluyendo la posibilidad de
que lo haga cualquier otro miembro integrante.
La administracin pertenece a la gestin interna de los negocios del ente.
Pueden organizarse en forma singular, con lo cual la administracin y representacin
recaen en la misma persona.
Otro modo es en forma plural, por lo que ambas funciones pueden estar en manos de
todos los administradores (administracin plural indistinta) o requerir conforme se lo
haya establecido en el instrumento constitutivo la necesaria intervencin de dos o ms
administradores (administracin plural conjunta).
Tambin puede establecerse la forma colegiada.
El nombramiento de los administradores est a cargo, en principio, del rgano de
gobierno de la sociedad, conforme la mayora simple, y debe inscribirse en el Registro
Pblico, segn lo dispuesto por el art. 60 de la LS, cumpliendo dicha inscripcin efectos
declarativos.
Esto significa que si bien el administrador reviste tal carcter desde su designacin, es
a partir de la registracin pertinente que asume la representacin de la sociedad y la
obliga por todos los actos celebrados en nombre de ella.
La registracin es esencial a los fines de la oponibilidad frente a terceros. En
consecuencia, si un administrador ha sido desvinculado y tal situacin no ha sido
debidamente inscripta, continuar obligando a la sociedad con los riesgos que tal
negligencia (la falta de inscripcin de la desvinculacin) implica sin perjuicio de la
responsabilidad de tal administrador frente al ente.
El objeto de la inscripcin por ante el Registro Pblico tiene en miras la proteccin de
los derechos de los terceros que contratan con la sociedad.
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tales efectos notas complementarias y cuadros anexos, donde por lo general surge
informacin que viene a completar los anteriores estados contables.
El art. 65 LS nos brinda precisiones sobre ambos instrumentos contables.
6.3.4. La memoria
La memoria del ejercicio forma parte de los estados contables, dando detalle de las
operaciones realizadas y a realizarse.
Bsicamente, informa sobre la situacin presente y futura de la sociedad dando las
razones del caso.
Su importancia radica en la necesaria inclusin de los aspectos indispensables para
informar respecto de la situacin actual y futura del ente social as como la explicacin
de los administradores en relacin con las variaciones de los estados contables
vinculados a los anteriores.
6.4. Dividendos
6.4.1. Definicin. Distribucin
El dividendo desde el punto de vista contable es el monto resultante de dividir las
utilidades repartibles por el ndice de participacin que a cada socio le corresponda,
contractual o legalmente sobre las mismas (Roitman, Aguirre, Chiavassa, 2009, p.
384).
Desde el momento en el que se adopta la decisin social por el rgano de gobierno,
nace un derecho a favor del socio de percibir la parte que le corresponde.
En cuanto a su distribucin, el art. 68 LS establece que no pueden ser aprobados ni
distribuidos si no lo es por ganancias realizadas y lquidas que resulten de un balance
aprobado (excepto art. 224 prr. 2).
En caso de violacin a lo antes dispuesto, las ganancias son repetibles.
6.5. Reservas legales y facultativas
La reserva legal tiende a resguardar a terceros que tengan acreencias contra la
sociedad.
El art. 70 LS establece que la reserva legal, para las SRL y SA no debe ser menor al 5%
de las ganancias realizadas y lquidas que arroje el estado de resultados del ejercicio,
hasta alcanzar el 20% del capital social.
Las reservas facultativas estn previstas en el ltimo prrafo del artculo,
instituyendo para su formacin los principios de razonabilidad y prudencia en la
administracin para su formacin.
6.6. Confeccin y aprobacin de los documentos contables. Derechos de los socios
La presentacin de la documentacin contable al rgano de gobierno implica una
rendicin de cuentas de los administradores respecto de su gestin.
Por lo tanto, la ley protege a los socios otorgndoles derechos al respecto.
El art. 67 LS establece que en la sede social deben quedar copias de la documentacin
contable a disposicin de los socios 15 das antes de ser considerados.
Es en virtud de la proteccin del derecho a la informacin y anoticiamiento debido y
anticipado para el correspondiente estudio y anlisis de los instrumentos.
Por su parte, el art. 69 LS regula el derecho tanto a la aprobacin como a la
impugnacin de los estados contables as como la adopcin de resoluciones de
cualquier orden al respecto.
Es una disposicin de orden pblico, ya que la ley establece que es irrenunciable.
7. El cese, la remocin y la intervencin del rgano de administracin
7.1. Cese y remocin de los administradores
La renuncia de los administradores a los cargos que ocupan vara en sus
consecuencias segn el tipo de sociedad de que se trate.
En el caso de las sociedades personalistas, salvo pacto en contrario, el administrador
puede renunciar en cualquier momento, aunque ser responsable la renuncia si fuese
dolosa e intempestiva.
En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades annimas, la
desvinculacin no es automtica debido a que debe ser aceptada, no debe ser dolosa
ni intempestiva ni afectar el funcionamiento del rgano.
7.1.1. Causales legales y contractuales de remocin
El principio general relativo a la remocin de los administradores en sus cargos es la
libertad de los socios de elegir a la persona que consideren ms idnea para que tenga
bajo su responsabilidad la administracin del patrimonio social. Por lo tanto, la
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SOCIEDADES MODULO 1
SOCIEDADES MODULO 1
SOCIEDADES MODULO 1
SOCIEDADES MODULO 1
A tal efecto deben quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso
previo y del informe del sndico en su caso, a disposicin de los socios o accionistas
con no menos de quince (15) das de anticipacin a su consideracin;
Publicidad
La publicacin por tres (3) das de un aviso en el diario de publicaciones legales de la
jurisdiccin de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulacin general en
la Repblica, que deber contener:
a) La razn social o denominacin, la sede social y los datos de inscripcin en el
Registro Pblico de Comercio de cada una de las sociedades;
b) El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la
sociedad incorporante;
c) La valuacin del activo y el pasivo de las sociedades fusionantes, con indicacin
de la fecha a que se refiere;
d) La razn social o denominacin, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a
constituirse;
e) Las fechas del compromiso previo de fusin y de las resoluciones sociales que lo
aprobaron;
Acreedores: oposicin
Dentro de los quince (15) das desde la ltima publicacin del aviso, los acreedores de
fecha anterior pueden oponerse a la fusin.
Las oposiciones no impiden la prosecucin de las operaciones de fusin, pero el
acuerdo definitivo no podr otorgarse hasta veinte (20) das despus del vencimiento
del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o
debidamente garantizados por las fusionantes puedan obtener embargo judicial;
Acuerdo definitivo de fusin
El acuerdo definitivo de fusin, otorgados por los representantes de las sociedades una
vez cumplidos los requisitos anteriores, que contendr:
a) Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusin;
b) La nmina de los socios que ejerzan el derecho de receso y capital que representen
en cada sociedad;
c) La nmina de los acreedores que habindose opuesto hubieren sido garantizados y
de los que hubieren obtenido embargo judicial; en ambos casos constar la causa o
ttulo, el monto del crdito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista de los
acreedores desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los balances a
que se refiere el inciso 1), apartado b);
d) La agregacin de los balances especiales y de un balance consolidado de las
sociedades que se fusionan;
Inscripcin registral
La inscripcin del acuerdo definitivo de fusin en el Registro Pblico de Comercio.
Cuando las sociedades que se disuelven por la fusin estn inscriptas en distintas
jurisdicciones, deber acreditarse que en ellas se ha dado cumplimiento al artculo 98.
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8.2.2. Clases de fusin
Las clases de fusin se encuentran contempladas en la definicin del art. 82 LS.
As, la fusin puede consistir en dos o ms sociedades que se disuelven sin liquidarse
para:
constituir una nueva, es la fusin propiamente dicha.
cuando una ya existente incorpora a una u otras, es la fusin por absorcin
8.2.3. Efectos
El principal efecto de la fusin es que la nueva sociedad o la incorporante, segn se
trate de un caso y otro de fusin, adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones
de las sociedades disueltas, producindose la transferencia total de sus respectivos
patrimonios al inscribirse en el Registro Pblico el acuerdo definitivo de la fusin y el
contrato o estatuto de la nueva sociedad, o el aumento de capital que hubiere tenido
que efectuar la incorporante.
Adems, otro efecto de la fusin es otorgar la calidad de socios a quienes lo eran de
las sociedades disueltas.
23
SOCIEDADES MODULO 1
SOCIEDADES MODULO 1
Desde ya, anticipamos que la tcnica legislativa que trata bajo un mismo ttulo a la
resolucin parcial y a la disolucin incurre en error, toda vez que no son institutos ni
complementarios, ni compatibles, sino, por el contrario, son contrapuestos.
La resolucin parcial importa la desvinculacin del socio, siguiendo los restantes con
la actividad propia de la sociedad.
Opera, generalmente, cuando existe reduccin en el elenco de los integrantes de la
sociedad, modificndose el contrato constitutivo, pero sin afectar a la sociedad.
Los supuestos que quedan encuadrados en este tem son la muerte, la exclusin o
retiro voluntario de los socios; los dos primeros se encuentran regulados en la LS en
los artculos 90 a 93, mientras que el retiro del socio no est contemplado.
Si bien la inclusin de clusulas que habiliten el retiro voluntario no es del todo
frecuente, podemos recurrir a ellas sin ningn tipo de impedimento legal.
No existe la necesidad de invocar causa, ya que se trata de una decisin unilateral del
socio, pero para el caso deber existir una clusula expresa que habilite dicha
posibilidad en el contrato social.
La muerte de un socio constituye un supuesto de resolucin parcial que tiene
distintos efectos segn la sociedad que haya integrado.
En las sociedades colectivas y en comandita simple, resuelve parcialmente el contrato,
pero es lcito pactar la continuidad de la sociedad con sus herederos.
En las sociedades de capital e industria resolver el contrato, no pudiendo los
herederos ingresar a la sociedad, pero teniendo derecho a percibir el valor de la
participacin correspondiente.
En las sociedades de responsabilidad limitada debemos estar atentos al contrato
constitutivo: en caso de silencio, deber entenderse que la sociedad se resuelve
parcialmente.
Sin embargo, podr preverse expresamente la incorporacin de los herederos con las
salvedades del caso.
En cuanto a las sociedades annimas y para el socio comanditario de las sociedades
en comandita por acciones, la muerte de un socio nunca tendr efectos resolutorios
del contrato por las caractersticas propias de este tipo de acciones.
Continuando con el anlisis, veremos el supuesto de exclusin del socio.
Es el remedio societario utilizado contra aquellos socios que no cumplen con sus
obligaciones sociales, aunque tambin procede para los casos de inhabilitacin,
incapacidad, quiebra o concurso preventivo del socio.
A pesar de lo mencionado, debe quedar en claro que, aun cuando se aplica como
sancin, la exclusin nunca podr privar al socio del valor de su participacin y del
lucro generado.
Para que proceda la exclusin, bastar con que haya existido un grave incumplimiento
de las obligaciones, lo que habilitar el camino judicial, ya que el juez es el nico que
decide la exclusin, no los socios, con la sola excepcin del art. 37 LS.
Adems de las causales expuestas en el art. 91 LS, la jurisprudencia ha establecido las
siguientes:
1) Distraccin del patrimonio social en beneficio personal del socio;
2) Incumplimiento del deber de colaboracin para la adopcin de acuerdos
imprescindibles para la sociedad;
3) Perturbacin del normal funcionamiento de la sociedad;
4) Oposicin sistemtica a todas las iniciativas;
5) Notoria inconducta que afecte a la empresa;
6) Inasistencia permanente en una sociedad de dos socios.
La decisin social de la exclusin y la promocin de la demanda deben producirse en
el trmino de los 90 das contados desde que se tom conocimiento del hecho que
motiva la exclusin.
La accin judicial de exclusin podr ser promovida por:
1) Representante legal de la sociedad;
2) Representante ad hoc o por nuevo representante, si el socio excluido reviste
carcter de administrador en forma exclusiva;
3) Sndico, cuando estuviera prevista la existencia de ese rgano de control;
60
4) Cualquiera de los socios, cuando la Asamblea no se haya pronunciado o haya
resuelto en contra de la promocin, siempre que haya votado a favor de la exclusin.
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SOCIEDADES MODULO 1
SOCIEDADES MODULO 1
Establece el art. 100 prr. 1 que las causales de disolucin pueden ser removidas
mediando decisin del rgano de gobierno y si se elimina la causa que le dio origen,
siempre y cuando exista viabilidad econmica y social de la subsistencia de la
actividad de la sociedad.
Adems, agrega otro requisito: la resolucin deber adoptarse antes de cancelarse la
inscripcin, sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas.
8.5. Liquidacin
8.5.1. Definicin. Personalidad de la sociedad en liquidacin
Resuelta la disolucin, el siguiente paso es la liquidacin de la sociedad, cuando se
venden los bienes sociales para pagar las obligaciones pendientes y los gastos de
liquidacin, quedando el saldo en poder de los socios.
El procedimiento liquidatorio no es instantneo, sino que se desarrolla en un
determinado perodo, suficiente para realizar el activo y cancelar el pasivo, podrn
venderse los bienes por separado o como integrantes de una totalidad.
El proceso tiene en cuenta fundamentalmente la proteccin de los terceros, no tanto
de los socios.
La sociedad conserva su personalidad durante el proceso liquidatorio, conforme lo
establece art. 101 LS, que dispone que la sociedad en liquidacin conserva su
personalidad a ese efecto.
Si el pasivo social quedara insatisfecho, se har responsable de manera solidaria e
ilimitada a los administradores de la sociedad, sobre quienes cae el deber de
conservar el activo de la sociedad y el destino de los bienes que lo integran. Dicha
responsabilidad se extender a los sndicos, si fuera el caso, por los mismos motivos.
8.5.2. Designacin, inscripcin y remocin del liquidador
Ahora bien, salvo disposicin contractual o los casos de excepcin, la liquidacin
corresponde al rgano de administracin en funciones al momento de la liquidacin.
Puede acontecer tambin que se designe en el contrato social otra persona distinta de
estos, en cuyo caso la designacin proceder por mayora simple en asamblea o
reunin de socios, a celebrarse dentro de los 30 de que ha acontecido la causal de
disolucin.
Qu sucede si el rgano de administracin no lleva adelante las conductas
correspondientes o no convoca a la asamblea para su designacin? En este caso
cualquier socio, independientemente de su participacin social, podr exigir al juez la
designacin de un liquidador, habiendo incurrido los administradores en un
incumplimiento de sus funciones, quedando allanado el camino para la solicitud de su
remocin y desplazamiento.
Cul sera la situacin si los liquidadores no aceptaran el cargo? Se podr requerir
una nueva designacin, por cualquiera de los procedimientos mencionados. Es
importante tener presente que el liquidador no debe esperar la registracin de la
disolucin, e incluso si se encuentra no inscripta su designacin, se encuentra
habilitado para ejecutar la voluntad social, siendo sus actos oponibles no slo a la
sociedad, sino tambin a terceros.
8.5.3. Facultades y obligaciones del liquidador
Como facultades, en primer lugar, el liquidador ejerce la representacin de la
sociedad.
El liquidador podr efectuar todos los actos necesarios para la realizacin del activo y
la cancelacin del pasivo, y si bien se encuentra subordinado a las instrucciones de los
socios, se entiende que estas tratan la manera en que debe llevar a cabo tal actividad,
y no referida a algn tipo de autorizacin, que no es necesaria por el estado mismo en
que se encuentra la sociedad. Por tal motivo, es el liquidador el que ejerce de manera
exclusiva y excluyente la representacin del ente.
Adems, tiene el derecho a percibir una remuneracin por la tarea realizada.
En cuanto a las obligaciones del liquidador, se encuentran tratadas en el art. 103 LS,
cuyo incumplimiento motiva su lgica remocin, le impide el cobro de la remuneracin
correspondiente y lo hace plausible de responsabilidad por los daos y perjuicios
ocasionados.
La primera de ellas es la realizacin, dentro de los 30 das de aceptado el cargo de
liquidador, de un inventario y balance inicial de liquidacin, a los fines de individualizar
la composicin patrimonial de la sociedad, lo que brinda seguridad a todos los
intervinientes, esta obligacin debe respetarse aun cuando los liquidadores sean los
27
SOCIEDADES MODULO 1
mismos administradores. Dicho balance debe ser puesto a consideracin de todos los
socios.
Ntese que la LS no exige la aprobacin de dicho instrumento contable, sino slo su
puesta a disposicin, sin mencionar los derechos que a estos les asiste.
Asimismo los liquidadores debern brindar informacin peridica de la situacin, por lo
menos de manera trimestral, adems de los balances anuales si el proceso de
liquidacin se extendiere en el tiempo. Estamos sin ningn lugar a dudas frente a una
rendicin de cuentas que los liquidadores deben presentar a los socios.
El incumplimiento acarrea las mismas consecuencias que hemos tratado al estudiar el
balance inicial.
En cuanto a los derechos con los que cuenta, el liquidador podr efectuar todos los
actos necesarios para la realizacin del activo y la cancelacin del pasivo, y si bien se
encuentra subordinado a las instrucciones de los socios, se entiende que estas tratan
la manera en que debe llevar a cabo tal actividad, y no referida a algn tipo de
autorizacin, que no es necesaria por el estado mismo en que se encuentra la
sociedad. Por tal motivo, es el liquidador el que ejerce de manera exclusiva y
excluyente la representacin del ente.
A los fines de su actuacin, deber sumar a la razn social la frase en liquidacin; si
omitiera hacerlo, no lo vuelve responsable de manera solidaria e ilimitada, pues la
disolucin puede ser conocida por terceros atento su inscripcin, pero s resultar
responsable por los daos y perjuicios que pudieran corresponder.
8.5.4. Contribuciones debidas
Qu sucede si los fondos resultan insuficientes para afrontar el pasivo?
El liquidador, para los casos de sociedades en que exista responsabilidad ilimitada y
solidaria de los socios, deber exigirles los montos necesarios, comnmente
denominadas contribuciones debidas. En aquellas sociedades con responsabilidad
limitada, slo podrn reclamarse las integraciones de los aportes comprometidos.
8.5.5. Balance final, plan de particin y distribucin
Paso siguiente a la cancelacin del pasivo, es la redaccin del balance final de
liquidacin, que deber registrar:
1) La inexistencia de deudas;
2) El producido de la enajenacin;
3) El reembolso del capital aportado por los socios;
4) Si correspondiere el excedente.
Respecto de la particin, no existen reglas especficas que la traten en la LS,
resultando plenamente compatibles las disposiciones del Cdigo Civil y Comercial al
tratar la particin de la herencia.
Si existiesen dudas o discrepancias acerca del valor de los bienes sociales, podr
recurrirse a peritos tasadores, nombrados de comn acuerdo por las partes o por el
Juez, en su defecto.
El art. 111 LS trata el balance final y proyecto de distribucin, que variar segn las
caractersticas propias de cada tipo societario.
Ahora bien, luego de que se encuentren aprobados, de manera implcita o explcita, los
liquidadores debern agregarlos en el legajo de la sociedad y comenzar la ejecucin
de los mismos, abonando a cada socio el importe correspondiente segn su
participacin.
Dicha actividad podr cumplirse a travs de dinero en efectivo o en bienes, si se
hubiera convenido de tal forma.
8.5.6. Responsabilidad del liquidador
Por encontrarse sometido a las obligaciones y responsabilidades de los
administradores, su actuacin se regir por lo dispuesto en los arts. 108, 274 y 279 LS.
8.5.7. Cancelacin de la inscripcin. Efectos
Cumplido el proceso de liquidacin, se procede a la cancelacin de la inscripcin del
contrato social en el Registro Pblico, acordando los socios quines conservarn los
libros sociales y la documentacin relacionada con la sociedad, o en su defecto ser el
juez quien indique al responsable.
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SOCIEDADES MODULO 1
ANEXO 1
Para brindar una mayor claridad al tema, acercamos el siguiente archivo: Archivo
enviado desde LexisNexis OnLine 07/ 08/ 2004; Citar Lexis N 0003/001281; Gnero:
Doctrina; Ttulo: Capital y patrimonio; Autor: Araya, Miguel C.; Fuente: JA 1996-IV-676.
SOCIEDADES (EN GENERAL) - 04) Elementos y requisitos - d) Capital social
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Rgimen legal argentino.- III. La crisis de la
nocin tradicional de capital social.- IV. Repensar la nocin de capital social.
I. INTRODUCCIN Tradicionalmente, la nocin de capital social se extrae por
comparacin con la nocin de patrimonio. El capital se traduce en una cifra
representativa del valor de los aportes efectuados por los socios, y por lo tanto, figura
en el acto constitutivo, debiendo permanecer invariable a lo largo de la gestin social
y slo alterarse en los casos y sujeto a los requisitos establecidos en la ley. As
definido, el capital se ubica luego del pasivo de la sociedad, no porque represente un
dbito de la sociedad a los accionistas, sino porque el capital social constituye la
garanta ofrecida por ella a los terceros y figurando en tal forma, acta como cifra de
retencin. Si bien se reconoce que la garanta bsica para los acreedores es el
patrimonio, como ste es variable, slo les sirve de garanta inmutable la cifra de
capital, ya que es una cifra de retencin que obliga a mantener un conjunto de bienes
en el patrimonio. El origen de este concepto se encuentra directamente vinculado al
principio de limitacin de la responsabilidad de los socios en ciertos tipos de
sociedades comerciales, ya que el concepto de capital es introducido para
individualizar la porcin de bienes que queda indisponible, y por ello, es garanta de
los acreedores, mientras que los restantes bienes pueden ser retornados a los socios,
cumpliendo las exigencias de ley, va distribucin de utilidades. El concepto de capital
social, por ello, marca el lmite entre los derechos de los acreedores y los socios,
estableciendo la porcin de bienes del patrimonio, que quedan indisponibles y en
consecuencia, garantizan el pasivo social (Ricardo Olivera Garca, "Necesaria revisin
del concepto de capital social", 1er. Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de
Derecho Comercial). II. RGIMEN LEGAL ARGENTINO La ley 19550 ([t.o. 84] 1984-A-46)
respondi con todo rigor a ese concepto tradicional, caracterizando la nocin de
capital social por cuatro principios: a) Determinacin, b) Integridad, c) Invariabilidad,
d) Intangibilidad. El capital es intangible y ello se asegura, en razn de: 1) Prohibicin
de distribucin de utilidades, sin tomar medidas de defensa de la integridad del capital
social. 2) Prohibicin de distribuir beneficios de un ejercicio sin cubrir prdidas de los
ejercicios anteriores. 3) Prohibicin de abonar un inters fijo a los accionistas, salvo
que provenga de ganancias realizadas y lquidas. 4) Obligacin de constituir una
reserva legal. Como consecuencia de este rgimen, el monto del capital deba figurar
en el estatuto y no poda modificarse ms all del quntuplo, sino por asamblea
extraordinaria (ver el esquema original en Halpern, Isaac, "Sociedades Annimas", p.
193 y ss.). Este esquema rgido ha sufrido variantes, inclusive a travs de reformas
legislativas (ley 22686 [LA 1982-B-1018]), pero en esencia subsiste hasta la fecha. La
funcin esencial que se le atribuye al capital en este esquema es la de garanta de los
acreedores, como antes se ha sealado. Sin perjuicio de ello, esa funcin no es
exclusiva. En efecto, en un segundo plano, el capital social, en relacin a los
accionistas, determina la medida de sus derechos patrimoniales y polticos, y por ello,
los socios en caso de disponerse su aumento, estn protegidos por el derecho de
suscripcin
preferente y el derecho de acrecer. Esta funcin recibe la calificacin de organizativa.
III. LA CRISIS DE LA NOCIN TRADICIONAL DE CAPITAL SOCIAL La nocin tradicional
sobre capital social, definido fundamentalmente como el aporte de los socios a la
sociedad, que se mantiene indisponible en garanta de los acreedores, est sufriendo
fuertes embates en el derecho comparado. Es ms, en algunos estados de EE.UU.
(California) se han abandonado estas nociones y en Europa, ms all de la regulacin
incorporada por la II Directiva de la Comunidad Econmica Europea de corte
tradicional, muchas voces se alzan reclamando un enfoque nuevo. En nuestro pas
sucede lo mismo, siendo de destacar los autores que reclaman inclusive su eliminacin
(Le Pera, Sergio, "Sobre la futilidad de la nocin de capital social", LL 1986-B-972).
Diversas razones motivan estas crticas: a) En nuestro pas, el proceso inflacionario
alter severamente esta nocin, y al imponer la obligacin de confeccionar los estados
contables en moneda constante (art. 62 ley 22903 [LA 1983-B-1605]), se incorpor la
cuenta "Ajuste integral del capital" que es nada ms que la actualizacin de la cifra
29
SOCIEDADES MODULO 1
histrica de capital. Los organismos de control prontamente establecieron que para las
situaciones legisladas por el art. 31 y 206 ley 19550, la cuenta ajuste integral forma
parte del capital social (ver por ej.: Comisin Nacional de Valores, R.G. n. 195/92).
Conforme este criterio, pacficamente aceptado, existe un monto de capital (a los fines
legales), que no slo no figura en el estatuto, que no ha sido aumentado por decisin
de los socios, sino que slo surge de la exposicin de los estados contables. b)
Contemporneamente, cobraron gran difusin los "aportes irrevocables a cuenta de
futuras emisiones de capital", que generan un gran problema, en la medida que no
han sido regulados ni en la sancin original de la Ley de Sociedades ni en su reforma.
(El proyecto de reformas a la Ley de Sociedades Comerciales , elaborado a instancias
del Ministerio de Justicia, incluye reglas al respecto en el art. 39). Ciertamente en el
concepto tradicional, estos aportes no pueden definirse como capital, ya que su
ingreso a la sociedad es previo a todo proceso de aumento, y es ms, ese proceso
puede ser que nunca se produzca. Pero tampoco cabe conceptualizar al aportante
como un simple acreedor, porque ello ignora la intencin del aportante y de la
sociedad. Las resoluciones administrativas como la antes citada, han establecido que,
cuando tales aportes son irrevocables, deben considerarse a todos los fines legales
como capital social, por lo que la nocin se extiende no slo a los fondos originales
aportados por los socios, ajustados, sino tambin a otros fondos que no existe la
seguridad de que alguna vez integraran el capital social. c) Deuda subordinada. La
legislacin argentina regula ahora, siguiendo antecedentes extranjeros, las deudas
contractualmente subordinadas a los dems pasivos (ver art. 76 ley 24441 [LA 1995-A49] y art. 41 prr. 3 ley 24552 [LA 1995-C-3085]). En el tema que nos ocupa, cobran
importancia las obligaciones negociables subordinadas, convertibles en acciones,
emitidas por las entidades financieras, que por efecto de la comunicacin "A" 2177
(ao 1993), son incluidas a los fines del cmputo de su responsabilidad patrimonial
(patrimonio complementario, segn la denominacin en la Argentina, capital
suplementario, segn los acuerdos de Basilea). Sorprende el reconocimiento de estos
ttulos, que indudablemente constituyen deudas de la sociedad, pero que para
sociedad con actividad especfica, se admite su inclusin en el patrimonio social (ver
tambin en este sentido, el citado proyecto de reformas a la Ley de Sociedades
Comerciales, art. 63 II c). d) Pero fundamentalmente el rol de garanta que se le asigna
al
capital ha quedado totalmente desdibujado. Nadie considera el monto del capital,
cuando negocia con una empresa. El mismo patrimonio no alcanza para asegurar la
solvencia de la empresa y, ni aunque sea importante, para garantizar su capacidad de
generar utilidades. Es ms, el mantenimiento de la capacidad operativa de la empresa
exige no solamente que se preserve indisponible el valor de los aportes de los socios,
sino tambin la incorporacin de recursos adicionales o el autofinanciamiento a travs
de la limitacin de las utilidades. e) La funcin organizativa tambin est cuestionada,
ya que estaba estructurada en torno a una rgida diferenciacin entre ttulos
representativos del capital social (acciones) y ttulos representativos de deuda
(obligaciones, bonos). Este esquema rgido tambin se ha roto, por una doble
tendencia: aparecen los ttulos de deuda, con prerrogativas tradicionalmente
atribuidas a las acciones (los ttulos participativos, cuasi capital para los franceses) y
por otra, ciertos ttulos representativos del capital social, son privados de sus atributos
ms caractersticos (el voto, por ej., en las acciones sin voto). IV. REPENSAR LA
NOCIN DE CAPITAL SOCIAL La nocin tradicional del capital social es eminentemente
jurdica, y omite la importancia que tiene el capital social como factor de productividad
en la gestin social. Por ello, las ms modernas tendencias en Europa (por ej., Portale),
incorporan el anlisis econmico del capital social, insistiendo en la necesidad de
estudiar una funcin adicional a la de garanta: la funcin de productividad, que
atienda a la capacidad de ganancia de la empresa social, que constituir, por lo
dems, un resguardo a los acreedores. En ese mismo orden de ideas, aparece la
nocin "material" del capital social, que es aqul que asegura el mantenimiento de la
capacidad operativa de la sociedad. Ese capital material debe mantenerse
indisponible, en garanta de los acreedores y sern utilidades todos aquellos recursos
que pueden ser desafectados del patrimonio social y adjudicados a los accionistas,
siempre que la sociedad no vea disminuida su capacidad operativa (Ricardo Olivera
Garca). Siguiendo este criterio moderno, la nocin de capital social se recrea, y exige
una nueva elaboracin, que atienda bsicamente a las siguientes cuestiones: 1. El
lmite a la distribucin de utilidades de los socios debe constituir la funcin esencial
del capital social, y ese lmite debe basarse slo en el mantenimiento de la capacidad
30
SOCIEDADES MODULO 1
ANEXO 2
Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ DENOMINACION SOCIAL ~ MARCAS ~ NOMBRE ~ PERSONA
JURIDICA ~ DESIGNACION MARCARIA
31
SOCIEDADES MODULO 1
Ttulo: Requisitos del nombre de una persona jurdica en el Cdigo Civil y Comercial
Caos en la aprobacin de nombres sociales
Autor: Otamendi, Jorge
Publicado en: LA LEY 07/05/2015, 07/05/2015, 1
Cita Online: AR/DOC/1338/2015
Abstract: En el art. 151 se ve una gran confusin del legislador entre los requisitos
para que un signo sea
registrable como marca y los que debe reunir el nombre de una persona jurdica. El
"nombre" al que se refiere dicho artculo no tiene nada que ver con una marca o con la
designacin de una actividad. La marca es un derecho que se adquiere luego de un
trmite, es un derecho de propiedad y confiere a su titular el derecho exclusivo de uso
para distinguir productos y servicios para los que fue registrada. El derecho a una
designacin nace con su efectiva utilizacin y la exclusividad se restringe a la
actividad distinguida. Por ende requiere necesariamente de su uso, es decir, del
desarrollo de una actividad. El nombre de una persona jurdica no requiere de
realizacin de actividad alguna.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en el art. 151 establece los requisitos que
debe reunir el nombre de una persona jurdica. Como veremos, lo nuevo est en el
prrafo segundo, que es el que requiere una urgente revisin.
El artculo en cuestin lleva como ttulo "Nombre", lo cual ya introduce en la cuestin
un primer conducto a la confusin. Hasta hoy se llamaba denominacin social, razn
social y hasta nombre social. Ahora, al ser nombre de la persona jurdica, se
simplificara y ser simplemente nombre (tal como dice el ttulo del artculo) creando
una confusin con el nombre comercial. Son institutos diferentes, y esta sinonimia
puede causar alguna confusin.
Vayamos al prrafo segundo que dice as: "El nombre debe satisfacer recaudos de
veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres como de
marcas, nombres de fantasa u otras formas de referencia a bienes o servicios, se
relacionen o no con el objeto de la persona jurdica".
Se ve aqu la gran confusin del legislador entre los requisitos para que un signo sea
registrable como marca y los que debe reunir el nombre de una persona jurdica, que
son y deben ser completamente diferentes.
Para facilitar la tarea del lector, recuerdo que la marca es el signo que distingue
productos o servicios. La designacin de actividades distingue, como su nombre lo
indica, actividades. Para entenderlo mejor, distinguen una empresa, un negocio, un
local comercial como ser una farmacia o un supermercado. La ley 3975 slo protega
los nombres comerciales, es decir, las designaciones de actividades con fines de lucro.
La ley 22.362 ampli la proteccin a las designaciones de actividades sin fines de
lucro. De all "designacin de actividades".
La designacin distingue quin de quin. La marca distingue qu de qu.
Durante ms de cien aos estos institutos han coexistido sin que haya aparecido
necesidad alguna de una modificacin legal. Los tribunales se han encargado de
resolver los conflictos entre estos institutos.
El "nombre" al que se refiere el Art. 151 no tiene nada que ver con una marca o con la
designacin de una actividad. Y ello es muy fcil de explicar. La marca es un derecho
que se adquiere luego de un trmite, es un derecho de propiedad y confiere a su
titular el derecho exclusivo de uso para distinguir productos y servicios para los que
fue registrada. Esto ltimo tambin puede derivar de un intenso uso, en ausencia de
registro.
El derecho a una designacin nace con su efectiva utilizacin y la exclusividad se
restringe a la actividad distinguida. Por ende requiere necesariamente de su uso, es
decir del desarrollo de una actividad.
El nombre de una persona jurdica no requiere de realizacin de actividad alguna. Es
ms, cantidad de personas jurdicas no tienen actividad alguna. Muchas de ellas son
slo titulares de propiedades o de acciones.
Es por esta razn que no hay, ni puede haber, un conflicto entre la razn social o
nombre comercial y una marca o una designacin. De la misma manera que no podra
haberlo con el nombre civil de una persona. Para que se entienda mejor, una persona
bien puede llamarse Philip Morris, ser titular de propiedades y de acciones y
distinguirse de esa manera como ser humano. Es imposible que tenga por ello
conflicto con titulares de marcas o de designaciones.
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SOCIEDADES MODULO 1
Ahora bien, si este seor quisiera usar su nombre civil como marca o como
designacin, debera someterse a las reglas de estos institutos y si se afectan algunos
de esos derechos, entonces simplemente, ese nombre civil no se podr usar como
signo distintivo en esos mbitos. Lo mismo sucede con los nombres de las personas
jurdicas. Como bien dice Roitman: El nombre social tiene un carcter distintivo de la
sociedad, es lo que la identifica y diferencia de otros sujetos de derecho, por lo que
puede tener solo uno; pero sin embargo, una sociedad puede tener tantos nombres
comerciales como actividades realice (1). Y muchas veces el nombre comercial no
coincide con el nombre social. Los mbitos de las designaciones y las marcas no se
cruzan, que no se mezclan.
Thomson La Ley 1
Tal como cito ms arriba, el art. 151 en su segundo prrafo establece:
"El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto
respecto de otros nombres como de marcas, nombres de fantasa u otras formas de
referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurdica".
Esto modifica completamente lo que hasta ahora suceda con las marcas.
Veamos primero cules son los recaudos que se exigen: Veracidad, novedad y aptitud
distintiva.
El recaudo de la veracidad est atado a lo establecido en el tercer prrafo del Art. 151
en cuanto a que el nombre social no puede contener trminos que puedan "inducir a
error sobre la clase y objeto de la persona jurdica", o bien a que no lleve el nombre de
una persona fsica sin su autorizacin.
En lo referente a la novedad y a la aptitud distintiva, veamos por qu estos conceptos
no son aplicables al nombre de una persona jurdica, pero si se aplicaran tendramos
caos en la aprobacin de personas jurdicas.
Qu es la novedad? Concepto que se ha desarrollado en materia marcaria desde
antiguo. La novedad puede ser intrnseca o extrnseca. La novedad intrnseca es con
relacin a los productos o servicios que va a distinguir la marca y la extrnseca con
relacin con otras marcas registradas. No tiene novedad intrnseca la palabra PAN para
distinguir pan. Y no tiene novedad extrnseca si la marca es confundible con una marca
anterior. Cuando se habla de confundibilidad, es con relacin a marcas que van a
distinguir los mismos productos o servicios que la anterior o distintos que por
diferentes situaciones de hecho pueden dar lugar a la confusin. La confusin, o
posibilidad de confusin para ser ms exactos, se da cuando el consumidor puede
creer que los signos tienen un origen comn. Las marcas otorgan a su titular un
derecho de propiedad y el consiguiente derecho exclusivo de uso slo con relacin a
los productos o servicios para los cuales la marca est registrada, o con relacin, con
carcter excepcional, a productos o marcas de otras clases no amparadas por la marca
anterior, cuando hay posibilidad de confusin.
La aptitud distintiva es como su nombre lo indica, la capacidad de distinguir. Cundo
tiene una marca aptitud distintiva? Bsicamente, cuando tiene novedad intrnseca y
extrnseca. En otras palabras, novedad y aptitud distintiva es lo mismo.
No veo cmo se puede hablar de la aptitud distintiva de un nombre social toda vez que
ese nombre social no distingue actividad alguna. Es ms, nadie sabe si ese nombre
social jams habr de distinguir actividad alguna.
Veamos ahora con respecto a qu deben cumplirse esos requisitos, y que all tambin
hay algunas "perlas".
Otros nombres
Se entiende que se trata de otros nombres sociales ya que la norma habla sobre ellos.
Es lgico que una razn social o un nombre social sea diferente de otros anteriores.
Marcas
Incluir a las marcas es sin duda un error maysculo, mxime cuando la "novedad"
debe existir con relacin a marcas, "se relacionen o no con el objeto de la persona
jurdica".
Esto significa que si el nombre social PIRETTI aparece en una sociedad que va a
comercializar productos farmacuticos, la preexistencia de la marca LIRETI para
distinguir clavos y tornillos lo va a impedir. Ello porque PIRETTI no tiene "novedad" con
relacin a LIRETI.
Sabr el legislador que hay alrededor de 810.000 marcas en trmite o concedidas?
Con lo cual, cada nombre social deber ser comparado con cada una de esas marcas
antes de ser aprobado. Me atrevo a decir que sern contados con los dedos de una
mano los que se aprueben de acuerdo a lo establecido en el flamante Art. 151. Cabe
agregar que esta norma adems modifica la ley de marcas. La norma propuesta
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SOCIEDADES MODULO 1
protege a las marcas, proteccin que en casi 120 aos desde la vigencia de la anterior
ley de marcas, jams les fue otorgada.
Proteccin por cierto, que no podra otorgarse ni en la actual ley ni en la anterior por
ms intrpida interpretacin que se les hubiera dado a esas leyes.
Desde luego que tambin esto se da con relacin a marcas que amparen productos o
servicios relacionados con el objeto social de la persona jurdica.
Nombres de fantasa
Es imposible entender a qu se refiere esto. Nombres de qu? Con gran esfuerzo
podemos, sostener, admitiendo una defectuosa tcnica legislativa, sostener que se
trata de nombres sociales de fantasa. Lo cual nos llevara a que "otros nombres"
seran los que no son de fantasa, pero esto contradice lo establecido en el tercer
prrafo, que slo prohbe el nombre comercial cuando no tiene relacin con el objeto
social, para cumplir con la veracidad. Automotores S.R.L. o Panadera Modelo S.A.
carecen de fantasa porque tendran relacin con el objeto. Pero serian aprobados si el
objeto social tiene relacin con el objeto social.
Otras formas de referencia a bienes o servicios.
Otra imprecisin llamativa. Qu es esto? Referencias a bienes o servicios se hacen en
infinidad de lugares o
Thomson La Ley 2 circunstancias, en artculos periodsticos, en discursos polticos o
acadmicos, en programas de televisin, en charlas de caf, es habitual tambin que
se realicen en publicidad.
No veo cmo puede hacerse una comparacin entre un nombre social y estas
referencias.
Las designaciones de actividades
Un conflicto que se ha planteado con el correr de los aos es entre nombres sociales y
los nombres comerciales hoy designaciones de actividades.
Como vimos, el nombre social y la designacin no se tocan. Estn en planos
diferentes, no puede haber confusin entre ellas porque no hay uso en el mercado del
nombre social. El pblico consumidor slo puede tener a la vista la designacin y no la
razn social (2).
Es cierto que ha habido casos en los que se ha ordenado la modificacin del nombre
social sobre la base del uso potencial (3).
He sostenido antes que en caso de designaciones y marcas contra nombres sociales
en los que hubiese mala fe, las acciones de modificacin deban ser declaradas
procedentes, y desde luego que deba prohibirse su uso futuro como designacin (4).
Pero claro, una cosa es que la justicia trate unos pocos casos cuando se presenten y
otra cosa es prohibir un nombre social si es confundible con las designaciones de
actividades existentes. Debe haber millones de ellas en nuestro pas.
Conclusin
La norma en comentario felizmente no lo hace, por lo que tal cuestin seguir en
manos de la justicia, como hasta ahora. Es increble que no haya pasado lo mismo con
las marcas, que como vimos, estn incluidas en la norma.
No se entiende cul es la razn para haber introducido los cambios analizados.
La resolucin general 7/2005 de la Inspeccin General de Justicia en sus arts. 58 y 59
trata correctamente estas cuestiones y obviamente no incluye ni a las marcas ni a las
designaciones en el control de los nombres sociales. Incluye s, la proteccin de
nombres comerciales (curiosamente no menciona las designaciones de actividades sin
fines de lucro) y marcas, cuando stos sean notorios. Aunque no lo diga la resolucin,
esto se hace para castigar actos de mala fe y evitar el aprovechamiento del prestigio
ajeno. Se trata de casos excepcionales que no han de alterar el ritmo gil que requiere
la aprobacin de una persona jurdica.
La mencionada resolucin que reglamenta el Art. 11 de la Ley de Sociedades, no debi
ser modificada. El afn modificatorio ha llevado al legislador a la creacin de un
problema de tal magnitud que no deja ms que una de dos alternativas, o se viola la
norma y no se consideran las marcas o se consideran las marcas y se traba in
aeternum la aprobacin de las personas jurdicas. Urge una modificacin para evitar
esto.
(1) ROITMAN, Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales, Comentada y Anotada", La
Ley 2006, p. 192.
(2) En la causa 4364 "Dismedic SACIFI v. Dismed SA", Sala I, del 16/12/1986 se dijo
que "...a fin de decidir los conflictos que se plantean entre nombres comerciales que
se consideren confundibles se debe prescindir de lo previsto en los estatutos sociales
para atender en su lugar a la realidad de los hechos, esto es, al ramo o ramos
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