L. 25. XXXIII.

Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.

29/94-.

Buenos Aires, 16 de abril de 1998.

Vistos los autos: "Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
29/94-".
Considerando:
1) Que por resolucin 29 del 21 de octubre de
1994, el Ente Nacional Regulador del Gas autoriz a la Cooperativa de Provisin de Obras y Servicios Pblicos,
Asistenciales, Vivienda y Crdito Setbal Ltda. a ejercer
provisoriamente -bajo las condiciones que fij- la
subdistribucin del gas en el sector I de la llamada etapa
III-Setbal. La empresa Litoral Gas S.A. -licenciataria
habilitada por el decreto 2455/92 para la distribucin del
gas en la zona-, dedujo el recurso contemplado en el art.
66, prrafo 2, de la ley 24.076 contra esa resolucin del
ente, la cual fue confirmada por el pronunciamiento de la
Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (fs. 607/612). Contra
esa sentencia, la licenciataria interpuso el recurso
extraordinario, que fue concedido.
2) Que para as resolver, la cmara ponder que,
con posterioridad a las resoluciones SSC 66/91 y SHM
105/92, fue sancionada la ley 24.076, que fue reglamentada
por el decreto 1738/92, cuyo anexo I, en el ttulo IV, art.
4, contena las normas concernientes a la presencia de
subdistribuidores en la zona concedida, originados en
situaciones preexistentes o en la necesidad de expandir las
redes. La cmara estim que el subdistribuidor no estaba
obligado a vender el emprendimiento del que era titular,
conforme a los arts. 1, 4 y 12 del decreto 1738/92.
Asimismo, sustent la legitimidad de la actuacin de la
Cooperativa Setbal -//-

-//- Ltda. en la resolucin 35/93 del ENARGAS y en el art. 3

de la ley 24.348, norma que, precisamente, contempla la
situacin de subdistribuidores que no hubieran aceptado la
oferta de compra que les hubiese formulado la licenciataria.
El a quo destac que, si bien Litoral Gas S.A. haba adquirido derechos de exclusividad conforme al contrato de transferencia de acciones del 28 de diciembre de 1992, saba de la
existencia de micro emprendimientos, y el decreto 2455 de otorgamiento de la licencia, Anexo I, captulo II, punto 2.2.,
haba sujetado la exclusividad a la existencia de subdistribuidores, de conformidad con el decreto reglamentario de la
ley 24.076. La cmara juzg que no era posible prescindir de
dicho decreto y concluy que la resolucin 29 del ENARGAS
haba sido dictada sin violacin del marco legal aplicable.
En cuanto al agravio relativo al sistema de valuacin establecido por la ley 24.348, descart su tratamiento
por ser una cuestin que no haba sido objeto de resolucin
por el ente y ser un tema que, adems, no tena directa relacin con el litigio. En suma, rechaz las impugnaciones
constitucionales que la licenciataria dirigi contra la ley
24.348 y desestim el recurso deducido.
3) Que Litoral Gas S.A. pretende la apertura del
recurso extraordinario por cuestin federal tpica, por cuanto se discute la inteligencia de normas federales atinentes
al proceso de privatizacin del servicio pblico de gas, y
por arbitrariedad de sentencia, por prescindencia del marco
jurdico que regula el caso y por omisin de pronunciamiento.
4) Que los agravios de la apelante pueden resumirse as: a) el a quo rechaz su pedido de inconstitucionalidad
respecto del art. 3 de la ley 24.348 con el absurdo
-//-

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-//- argumento de que esa norma no modificaba situaciones

preexistentes sino que slo aclaraba oscuridades; por el
contrario, se haba violado su derecho a la exclusividad en
la distribucin del gas, que comprenda su derecho
prioritario a comprar los emprendimientos existentes en los
trminos de las resoluciones que se incorporaron al
contrato de transferencia de acciones; b) el decreto
1738/92 no constitua el marco jurdico del litigio, en
primer lugar por cuanto no haba sido invocado por las
partes en el debate y, fundamentalmente, en razn de versar
sobre otras situaciones, a saber, los emprendimientos que
figuraban en la lista n 3 del anexo XXV del contrato de
transferencia de acciones; c) la cmara prescindi de la
solucin normativa del litigio, dada por el citado contrato
de transferencia a la adjudicataria de las acciones de
Litoral Gas S.A. y el instrumento de otorgamiento de la
licencia, es decir, el decreto 2455 del 18 de diciembre de
1992, que haba ratificado la vigencia de las resoluciones
SSC 66/91 y SHM 105/92; d) la confirmacin de la resolucin
del ENARGAS significaba arrasar con las normas jurdicas
que sustentaban la credibilidad de la poltica de las
privatizaciones, al prescindir de los derechos adquiridos
conforme al contrato que se celebr con la licenciataria,
todo lo cual configuraba una situacin de gravedad institucional que justificaba la intervencin de este
Tribunal.
5) Que el recurso extraordinario es formalmente
admisible pues se halla en tela de juicio la interpretacin
y aplicacin de normas federales -ley 24.076 y su decreto
reglamentario; ley 24.348- y la decisin ha sido contraria
a los derechos que en ellas y en la Constitucin Nacional
//-

-//- fund el recurrente. Como los agravios que sustentan la

tacha de arbitrariedad estn inescindiblemente unidos a la
interpretacin de las normas federales que dan marco normativo al litigio, sern tratados, cuando corresponda, en forma
conjunta.
6) Que en razn del alcance de los agravios conviene recordar la doctrina de esta Corte en cuanto al ejercicio de facultades jurisdiccionales por rganos administrativos (Fallos: 247:646; 253:485; 301:1103), a efectos de una
mayor proteccin de los intereses pblicos mediante el aprovechamiento de la experiencia administrativa en la decisin
judicial que finalmente se adopte. La actuacin de tales entes u rganos ha sido siempre condicionada a limitaciones
constitucionales que surgen del art. 109 de la Constitucin
Nacional y de la garanta consagrada en el art. 18 de la Ley
Fundamental, tales como la exigencia de dejar expedita una
va de control judicial verdaderamente suficiente (Fallos:
247:646; 310:2159; 311:334) y la limitacin que se deriva de
la materia especfica que la ley someti al previo debate
administrativo. En cuanto al ENARGAS, las garantas formales
de independencia y neutralidad previstas para su actuacin en
la ley 24.076 -conf. arts. 53, 54 y 55 de ese cuerpo legal
sobre designacin y remocin de directores del ente- no
alcanzan para categorizarlo como tribunal administrativo y su
competencia debe ser ejercida con las limitaciones que surgen
del art. 66 de la ley, es decir, "toda controversia que se
suscite entre los sujetos de esta ley, as como con todo tipo
de terceros interesados...con motivo de los servicios de
captacin, tratamiento, transporte, almacenamiento,
distribucin y comercializacin del gas".
-//-

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-//-

7) Que el marco propio de esta revisin consiste

en la decisin relativa a la continuidad en la prestacin

del servicio por parte de un subdistribuidor, en la zona
adjudicada a la licenciataria de la distribucin, decisin
que el ENARGAS ha sustentado -entre otras normas- en el
art. 16 de la ley 24.076. Ello comporta dirimir un
conflicto a los fines y con el alcance de la prestacin del
servicio, pero no obsta a un debate definitivo que,
sustentado en el mismo marco legal, comprometa los
respectivos derechos de propiedad de las partes
involucradas. Ello significa que est fuera de debate, por
corresponder a la jurisdiccin judicial plena, lo atinente
a la propiedad de las obras e instalaciones -pues
entraara una suerte de ejercicio encubierto de accin
expropiatoria- o lo atinente a la responsabilidad del
otorgante de la licencia en las condiciones de servicio que
se determinarn en este litigio. Este alcance surge de las
funciones y objetivos del ente regulador (arts. 50, 2 y 52
de la ley 24.076) y es coherente no slo con el principio
bsico contenido en el art. 109 de la Constitucin
Nacional, sino con la clusula de competencia inserta en el
anexo I del decreto 2455, "Reglas bsicas de la licencia",
que dice: (art. 16.2) "Para todos los efectos derivados de
la presente licencia en su relacin con el otorgante, la
licenciataria se somete a la competencia de los tribunales
en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital
Federal. En las controversias con otras partes relativas a
la licencia, ser competente la justicia federal".
8) Que el principal agravio de la licenciataria
Litoral Gas S.A. consiste en sostener que la autorizacin
//-

-//- del subdistribuidor Cooperativa de Provisin de Obras y

Servicios Pblicos, Asistenciales, Vivienda y Crdito Setbal
Ltda. consagra un avasallamiento a sus derechos adquiridos al
suscribir el contrato de transferencia de las acciones de la
sociedad, dentro del procedimiento de la licitacin pblica
internacional convocada por resolucin ME y O y SP 874/92,
conforme a los trminos del decreto 2455 que le otorg la
licencia para operar con exclusividad el servicio de
distribucin de gas en la zona. La recurrente sostiene que si
admitiese la interpretacin que el a quo efecta del art. 3
de la ley 24.348, se la privara de su "derecho a comprar"
esas instalaciones, tal como qued reconocido en el Anexo XXV
del contrato de transferencia de acciones, en los trminos de
las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92.
9) Que corresponde, pues, adentrarse en el examen
del marco normativo que fij los derechos de quien recibi el
carcter de distribuidora de zona. Segn el pliego de bases y
condiciones de la licitacin pblica respectiva, antes del
perfeccionamiento de la venta de las acciones a la adjudicataria deba otorgarse a la sociedad la licencia que la
habilitase para la prestacin del servicio pblico de distribucin de gas mediante el uso de los bienes transferidos. Ello se implement mediante el decreto 2455 del 18 de diciembre de 1992 que otorg a Distribuidora de Gas del Litoral
S.A. la licencia respectiva, en los trminos y condiciones
establecidos por una serie de fuentes normativas enumeradas
en los considerandos del decreto, cuyo examen constituye el
punto central del razonamiento que permitir esclarecer los
derechos de la recurrente. Esas fuentes son, entre otras: "a)
La ley 24.076 y su reglamentacin; b) Las Reglas Bsicas
-//-

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-//- previstas en el Anexo I del presente decreto, del que

forma parte integrante...; f) El contrato de transferencia
aprobado por la Resolucin ME y O y SP N 1409 del 9 de diciembre de 1992...".
10) Que en las reglas bsicas de la licencia contenidas en el anexo I del decreto 2455, captulo I,
"Definiciones e Interpretacin", se especifica que la
reglamentacin de la ley 24.076 es el decreto 1738/92. El
captulo II del Anexo I del citado decreto trata en el
apartado 2.2. el tema de la exclusividad de la licencia, en
estos trminos: "2.2. Exclusividad: La licencia se otorga a
la Licenciataria con carcter exclusivo para el Area de
Servicio. Esta exclusividad est sujeta a (i) la existencia
de subdistribuidores segn lo previsto en el Decreto
Reglamentario, y (ii) lo previsto en el punto 8.1.3" (esto
es, extensiones a la red de distribucin necesarias para
proveer el servicio a terceros que as lo solicitaren).
11) Que es infundada, pues, la argumentacin que
efecta la recurrente en torno al decreto 1738/92,
reglamentario de la ley 24.076, en el sentido de que es
ajeno al marco normativo que fij sus derechos. Por el
contrario, su reproche relativo a la prescindencia por el
ENARGAS del marco normativo aplicable al caso, lleva nsito
el estudio del decreto reglamentario de la ley 24.076, que
aparece en el primer rengln de las fuentes normativas
enumeradas en el decreto de otorgamiento de la licencia.
Por ello es irrelevante que la cooperativa Setbal no haya
sustentado su tesis en sede administrativa en el decreto
1738/92 o que se hubiese limitado a invocar la ley 24.348.
Corresponde al ente regula
//-

-//-dor, en el rea de su competencia, y a los jueces, por

va de la revisin judicial, definir los derechos de los sujetos involucrados en la prestacin del servicio de gas mediante la aplicacin de las normas legales, reglamentarias y
contractuales pertinentes.
12) Que el art. 12 del anexo I del decreto 1738/92
contiene, con carcter general, una explcita regulacin del
llamado derecho de "exclusividad" -a la que remite la norma
especfica, esto es, el apartado 2.2. del anexo I del decreto
2455 (considerando 10, precedente)- en estos trminos: "A los
efectos del Artculo 12 de la Ley: (I) Los Distribuidores
tendrn la exclusividad para la provisin del servicio de
distribucin dentro de la zona delimitada en la respectiva
habilitacin con sujecin a (i) el acceso de terceros segn
lo autorice el ente de conformidad con el artculo 16 de la
Ley y su respectiva reglamentacin; (ii) las disposiciones
para la continuacin transitoria de la explotacin de las
redes locales de distribucin segn lo dispuesto por el
inciso (2) del artculo 4 del presente Reglamento; y (iii)
la subsistencia de los subdistribuidores privados existentes
a la fecha de sancin de la ley o que se autoricen segn lo
previsto en el inciso (2) del artculo 4 de esta reglamentacin" (el subrayado no aparece en el texto).
13) Que ello significa que no es fundada la afirmacin de la recurrente concerniente al "presupuesto del 100%
de la exclusividad a favor de la licenciataria". En efecto,
tal alcance no resulta del instrumento que otorg la licencia
con carcter previo a la toma de posesin de las acciones de
Litoral Gas S.A. (decreto 2455, anexo I, captulo II, prrafo
2.2.) ni del marco jurdico en el cual deben inser
-//-

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-//-tarse las obligaciones de la licenciataria, a saber, la

ley 24.076 y su reglamentacin, el decreto 1738/92; ni
tampoco del modelo de licencia aprobado por decreto
2255/92, anexo B, captulo II, prrafo 2.2., que fue
antecedente inmediato de la habilitacin por el decreto
2455. En todos estos instrumentos se estableci la
exclusividad del distribuidor con sujecin -entre otras
circunstancias- a la subsisten
cia de los subdistribuidores privados existentes a la fecha
de la sancin de la ley 24.076 o que se autoricen segn lo
previsto en el inc. (2) del art. 4 del decreto 1738/92.
14) Que la recurrente aduce que el art. 4 del
decreto 1738/92 regula otras situaciones distintas a las
planteadas en el sub lite (fs. 645 vta.), a saber, los
emprendimientos construidos al amparo de las resoluciones
SE 385/ 88 y SE 144/90, dictadas con anterioridad a la
puesta en marcha del proceso de privatizacin. Litoral Gas
S.A. afirma que siempre acept que estos terceros no
quedaban obligados a transferir sus obras a la
distribuidora y que iban a subsistir a su lado como
subdistribuidores (fs. 652).
Al respecto, cabe sealar que las resoluciones
mencionadas, anteriores a la vigencia de la ley 24.076,
estimularon la participacin -junto con la inversin
privada- de entes pblicos, provinciales o municipales, en
los emprendimientos necesarios para la continuidad de los
servicios de distribucin de gas. Por ello, una vez en
marcha la privatizacin del servicio pblico (art. 4 de la
ley 24.076), la reglamentacin de la ley debi prever el
procedimiento para la sustitucin de las personas jurdicas
de derecho pblico por personas jurdicas de derecho
privado. Ello constituye
//-

-//- el ncleo de lo regulado en el art. 4 del anexo I del

decreto 1738/92, cuyo inc. 2, in fine, dice: (cumplidas
las etapas previstas para las negociaciones) "...no se admitir la subsistencia de persona jurdica de derecho pblico
actuando en la prestacin del servicio de transporte o
distribucin de gas". Nada nos permite concluir que se han
excluido de esta regulacin los emprendimientos que se realizaron en virtud de los regmenes de las resoluciones SSC
66/91 y SHM 105/92 pues el decreto no lo dice y, como se ver
en los considerandos que siguen, la ltima resolucin citada,
modificatoria de la primera, hizo remisin, en caso de
personas de derecho pblico, al procedimiento establecido en
las "normas reglamentarias del art. 4 de la ley 24.076" (esto
es, al art. 4 del anexo I del decreto 1738/92).
15) Que contrariamente a lo que sostiene la recurrente, del contrato de transferencia de acciones suscripto
el 28 de diciembre de 1992 no resulta su derecho a adquirir
los emprendimientos existentes y que se discuten en autos
sino con el alcance y las limitaciones que contiene la ley
24.076 y su decreto reglamentario. En efecto, el captulo
I, del anexo XXV, "Listado de subdistribuidores", establece:
"Las redes incluidas en el Listado n 4 no se incluyen en los
Activos a ser transferidos a la Licenciataria, y no corresponde bonificacin alguna en favor de los titulares de
dichas obras. Las obras construidas bajo este rgimen podrn
ser adquiridas por la Licenciataria respectiva en los trminos previstos en las Resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92". En
el "listado" n 4 aparece "Setbal Etapa III". Resulta, pues,
esencial para la resolucin de este litigio, definir con
precisin el alcance de esta remisin.
-//-

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-//-

16) Que la resolucin SSC 66/91 del 30 de diciem-

bre de 1991, fue una regulacin provisoria "hasta la

adjudicacin de las concesiones", que dispuso, en lo
pertinente: "Art. 2. Las redes ejecutadas de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo anterior podrn ser explotadas
por terceros hasta la adjudicacin de las concesiones de
redes de distribucin dentro de la reestructuracin de la
Industria Gasfera. El Concesionario tendr el derecho de
adquirir la red al propietario, para lo cual de comn
acuerdo las partes fijarn el valor de venta, a valores
razonables de retorno de inversin, realizada y no
cobrada".
En la etapa de ejecucin de los emprendimientos
bajo los lineamientos de la resolucin SSC 66/91, se
sancion la ley 24.076 (promulgada con veto parcial el 9 de
junio de 1992), que fij el marco regulatorio para la
reestructuracin de la industria del gas natural y alter
los emprendimientos encarados bajo el rgimen de la
resolucin SSC 66/91 en las condiciones de los arts. 1 y
4 de la resolucin SHM 105/92. Dice el art. 4 de esta
ltima: "Las obras de distribucin de gas natural o
propano/butano indiluido por redes, que hayan cumplido con
las condiciones establecidas en el Artculo 1, podrn ser
explotadas por sus titulares hasta comienzo de las
licencias otorgadas bajo la Ley N 24.076. A partir de
dicha fecha los titulares estarn obligados a vender las
obras a los nuevos licenciatarios para lo cual debern
arribar a un acuerdo sobre el precio de venta y someterlo
al ENTE NACIONAL REGULADOR DE GAS para que lo autorice. De
no existir acuerdo, ser de aplicacin el procedimiento
establecido en el Artculo 16, inciso b), de la ley 24.076
y
//-

-//- sus normas reglamentarias para los casos de personas

de derecho privado y las normas reglamentarias del Artculo
4 de la Ley N 24.076 en caso de tratarse de personas de
derecho pblico".
17) Que dado que el sub lite versa sobre la situacin de un subdistribuidor, persona de derecho privado,
corresponde examinar desde ese ngulo el conflicto de intereses con el prestador del servicio de distribucin de zona.
Ciertamente, los emprendimientos contemplados originariamente
en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076, no son idnticos a
los regulados en la resolucin SHM 105/92, salvo que se hubiese configurado la caducidad de los derechos conforme al
art. 1, in fine, de esta ltima. Sin embargo, lo relevan
te es que, en caso de falta de acuerdo entre la licenciataria
y el tercero titular del emprendimiento, se hizo aplicable a
esta situacin el procedimiento fijado para los terceros
interesados en construcciones, extensiones o ampliacin en el
art. 16, inc. b, de la ley 24.076, que dice en lo pertinente:
"De no existir acuerdo el ente resolver la cuestin en un
plazo de treinta (30) das, disponiendo dentro de los quince
(15) das la realizacin de una audiencia pblica. El ente
queda facultado para disponer que la ejecucin y/u operacin
de la obra sea efectuada por el prestador o por el tercero
interesado, atendiendo al criterio de mayor conveniencia para
el usuario final". Como se advierte, el acuerdo debe versar
no slo sobre el quantum del precio, sino sobre -en lo que
interesa- el desplazamiento del tercero de la operacin de la
obra, decisin que, en ltima instancia, de no existir
acuerdo, la ley deja librada a la decisin del ENARGAS, que
recibe -como nico criterio del
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-//- legislador- su misin de tender a la mayor

conveniencia del usuario.
18) Que ello significa que la resolucin SHM 105/
92 -que por su inclusin en el anexo XXV del contrato de
transferencia de acciones, fij el alcance de los derechos
de la licenciataria de la distribucin frente a la existencia conocida de subdistribuidores- contempl no slo la opcin de compra de la distribuidora sino tambin el derecho
del titular del emprendimiento de rechazar su oferta,
dejando la decisin final al ente regulador. Ello determina
que no sea fundada la afirmacin de Litoral Gas S.A.
relativa a que la ley 24.348 sustituy una opcin de compra
de la licenciataria por una opcin de venta de los
titulares de los emprendimientos, con drstica alteracin
de lo previsto en el contrato de transferencia de acciones
(fs. 629). Por el contrario, debe afirmarse que dicho
contrato contiene los criterios para la coexistencia y la
armonizacin de los derechos de los subdistribuidores y de
la distribuidora de zona, mediante la remisin, en lo que
interesa en esta causa, al procedimiento fijado en el art.
16, inc. b, de la ley 24.076 y a su reglamentacin.
19) Que en este contexto deben interpretarse los
fundamentos del a quo en el sentido de que la ley 24.348
aclar ciertas oscuridades en relacin a la subsistencia y
proteccin de los derechos de subdistribuidores -cuyo
origen debe remontarse a la etapa previa a la plena
vigencia de la ley 24.076- frente a los derechos de que
gozan las distribuidoras de zona de acuerdo con los
instrumentos por los que obtuvieron la licencia, los que,
obviamente, respondieron a
//-

-//- los lineamientos de la ley 24.076 y su decreto reglamentario. Puesto que la licenciataria no recibi el privilegio
del monopolio, ni siquiera el de la exclusividad absoluta que por no aparecer en el rgimen legal no pudo, por tan- to,
integrar la ecuacin econmico-financiera de su contratodebe interpretarse que recibi un derecho de prioridad (conf.
debate parlamentario que precedi la sancin de la ley
24.076, Diario de Sesiones del Senado, 14 noviembre de 1991,
pgs. 4099 y 4123), que debe compatibilizarse con el derecho
del tercero titular de la obra de no aceptar su oferta. La
ley 24.076, que fij como objetivos la incentivacin de la
eficiencia y la proteccin de los consumidores, otorg al
ente regulador la misin de designar al prestador u operador
del servicio pblico, incluso con posibilidad de ejercer
facultades expropiatorias cuando fuese imprescindible en
beneficio del bien comn (art. 4, inc. 3, ttulo IV, Anexo
I, del decreto 1738/92; contrato de transferencia de
acciones, captulo VII, punto 7.1.2.).
20) Que el dictamen de la Comisin Bicameral de
Reforma del Estado del 1 de junio de 1994 no es el debate
parlamentario de la ley 24.348 ni tiene valor jurdico para
interpretar lo que resulta de la letra de la ley y de los
antecedentes normativos. En este orden de ideas, este Tribunal coincide con el a quo en que la cooperativa Setbal Ltda.
ya gozaba -considerandos 16 a 18- del derecho de no aceptar
la oferta de compra que le haba formulado la licenciataria,
lo cual descarta el reproche constitucional que Litoral Gas
S.A. dirigi contra el art. 3 de la ley 24.348. Por lo
dems, este cuerpo legal clarific pautas para el ejercicio
de la misin por el ENARGAS, a fin de perfeccionar situacio
-//-

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-//-nes preexistentes en forma respetuosa de los derechos

subjetivos involucrados, sin perjuicio, claro est, de la
revisin judicial posterior. En consecuencia, cabe concluir
que ninguno de los agravios que propone la apelante en esta
instancia justifica la procedencia sustancial del recurso
extraordinario.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario, y se confirma la sentencia de fs. 607/612
vta. Con costas. Notifquese y, oportunamente, devulvanse
los autos. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR (en
disidencia) -CARLOS S. FAYT- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO- ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ (en disidencia)GUSTAVO A. BOSSERT.
ES COPIA
DISI-//-

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Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol.
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-//-DENCIA DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO

MOLINE O'CONNOR Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON GUILLERMO
A. F. LOPEZ
Considerando:
Que los suscriptos coinciden con los
considerandos 1 a 9 del voto de la mayora.
10) Que, en cuanto al caso interesa,
precisamente, esta ltima fuente -el contrato de
transferencia-, establece en el captulo I, de su anexo
XXV, "Listado de subdistribuidores", lo siguiente: "Las
redes incluidas en el Listado n 4 no se incluyen en los
Activos a ser transferidos a la Licenciataria, y no
corresponde bonificacin alguna en favor de los titulares
de dichas obras. Las obras construidas bajo este rgimen
podrn ser adquiridas por la Licenciataria respectiva en
los trminos previstos en las Resoluciones SSC 66/91 y SHM
105/92" (el subrayado no aparece en el texto). Advirtase
que en el "listado" n 4 aparece "Setbal Etapa III".
11) Que una primera conclusin, decisiva para la
suerte del litigio, surge de manera inequvoca de esta
clusula contractual; lo que all se establece es una clara
opcin de compra en favor de la licenciataria, beneficio
que no resulta ms que ratificado en sus alcances de
acuerdo con el contenido de las disposiciones a las cuales
ella remite.
En efecto, la resolucin SSC 66/91 del 30 de diciembre de 1991, dispuso, en lo pertinente: "Art. 2. Las
redes ejecutadas de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
anterior podrn ser explotadas por terceros hasta la
adjudicacin de las concesiones de redes de distribucin
dentro de
//-

-//-la reestructuracin de la Industria Gasfera. El Concesionario tendr el derecho de adquirir la red al propietario,
para lo cual de comn acuerdo la partes fijarn el valor de
la venta, a valores razonables de retorno de inversin,
realizada y no cobrada. En caso de discrepancias las partes
debern someter ante la Autoridad de Aplicacin o el Ente que
en el futuro lo sustituya en esa funcin a crearse por el
Marco Regulatorio, siendo su decisin de carcter inapelable..." (el subrayado tambin pertenece al Tribunal).
Ya sancionada la ley 24.076 (promulgada con veto
parcial el 9 de junio de 1992), que fij el marco regulatorio
para la reestructuracin de la industria del gas natural, se
dict la resolucin SHM 105/92.
En el sentido al que se ha hecho referencia y de un
modo an ms explcito, dice el art. 4 de esta ltima: "Las
obras de distribucin de gas natural o propano/butano
indiluido por redes, que hayan cumplido con las condiciones
establecidas en el Artculo 1, podrn ser explotadas por sus
titulares hasta comienzo (sic) de las licencias otorgadas
bajo la ley N 24.076. A partir de dicha fecha los titulares
estarn obligados a vender las obras a los nuevos licenciatarios para lo cual debern arribar a un acuerdo sobre
el precio de venta y someterlo al ENTE NACIONAL REGULADOR DE
GAS para que lo autorice. De no existir acuerdo, ser de
aplicacin el procedimiento establecido en el Artculo 16,
inciso b), de la ley 24.076 y sus normas reglamentarias para
los casos de personas de derecho privado y las normas
reglamentarias del Artculo 4 de la ley 24.076 en caso de
tratarse de personas de derecho pblico" (nuevamente, el subrayado corresponde a esta Corte).
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12) Que, como se anticip, la resolucin SHM 105/

92 -que por su inclusin en el anexo XXV del contrato de

transferencia, al integrar "los trminos y condiciones"
bajo las cuales se otorg la licencia mediante decreto
2455/92, fij el alcance de los derechos de la
licenciataria frente a una determinada categora de
titulares de obras- contempl no slo la opcin de compra
de la distribuidora sino tambin, ante el requerimiento de
sta, el deber de vender por parte del responsable del
emprendimiento.
13) Que una interpretacin contraria a partir de
una mecnica aplicacin de lo previsto en el art. 16, inc.
b, de la ley 24.076, norma a la cual -"tratndose de personas de derecho privado"- remite en su parte final la
disposicin en anlisis para el supuesto de "no existir
acuerdo" entre los interesados, no resulta adecuada.
En efecto, corresponde aqu remarcar que el
referido art. 4 de la resolucin SHM 105/92 establece que
a partir de la vigencia de las licencias otorgadas bajo la
ley 24.076, los titulares "estarn obligados" a vender las
obras a los nuevos licenciatarios, a cuyo fin "debern
arribar a un acuerdo sobre el precio de venta" y someterlo
al ENARGAS. La falta de acuerdo que se contempla a
continuacin es nicamente la relativa "al precio de
venta", no a la venta en si misma, la cual queda al margen
de toda discrepancia posible ya que, se reitera, los
titulares de los emprendimientos quedan obligados a
realizarla. De all es que no puede ser aceptado que por
aplicacin de un "procedimiento" para superar las
diferencias en el quantum de una operacin cu
ya realizacin impone la propia disposicin, aqulla
llegara
//-

-//- a no concretarse, pues ello importara -directamentetorcer ese mandato.

Lo razonable, en cambio, sobre todo partiendo de la
base de que los emprendimientos contemplados originariamente
en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076, no son idnticos a
los regulados en la resolucin SHM 105/92 -salvo que se
hubiese configurado la caducidad de los derechos conforme al
art. 1, in fine, de esta ltima- es adecuar el contenido de
aquella norma a la hiptesis de que se trata, respetando
estrictamente el "procedimiento" que ella prev en cuanto se
refiere a la autoridad encargada de superar el conflicto ENARGAS- y a los plazos para el dictado de la pertinente resolucin -incluyendo la audiencia pblica a celebrarse- mas
limitando el contenido posible de esa decisin a la determinacin final del precio al que se ajustar la venta cuya
realizacin, como ya se vio, expresamente ordena la referida
resolucin SHM 105/92.
14) Que, en esas condiciones, resulta inoficioso en
el sub examine analizar los alcances de la "exclusividad"
reconocida, con carcter general, a Litoral Gas S.A. respecto
a las diversas categoras de terceros titulares de obras que
funcionaban al momento de entrar en vigencia la licencia que
a aqulla le fue otorgada, pues lo cierto es que con respecto
al aqu demandado, autorizado a operar en los trminos de las
resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92, fue establecido que sus
derechos caducaban en la oportunidad referida, quedando
obligado a partir de entonces a vender las obras al nuevo
licenciatario.
15) Que, de cualquier manera, a esta conclusin no
forma obstculo lo previsto por el art. 12 del anexo I -//-

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-//- del decreto 1738/92, donde se seala que "(1) Los distribuidores tendrn la exclusividad para la provisin del
servicio de distribucin dentro de la zona delimitada en la
respectiva habilitacin con sujecin a ... (iii) la subsistencia de los subdistribuidores privados existentes a la
fecha de la sancin de la ley o que se autoricen segn lo
previsto en el inciso (2) del artculo 4 de esta
reglamentacin", pues esta limitacin encuentra preciso
sentido, por una parte, en el reconocimiento de
determinados emprendimientos ajenos a los contemplados en
las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92; tales como las
"obras de transporte y distribucin de gas construidas bajo
las Resoluciones SE. 385/88 y SSC 144/90" (conf. el ya
citado contrato de transferencia de acciones, captulo I,
del anexo XXV, "Listado de subdistribuidores": Listados
nros. 1 y 2), anteriores a la puesta en marcha del proceso
de privatizacin y, por la otra, aun en el marco de la
referidas resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/ 92, ante la
posibilidad de que la licenciataria decline hacer ejercicio
de su opcin de compra.
16) Que anlogas razones conducen a negar
incidencia en la solucin del caso al art. 4 del Anexo I
del decreto 1738/92, del 18 de septiembre de 1992 reglamentario de la ley 24.076- pues, al margen del tipo de
emprendimientos que se incluira en esa regulacin, no
puede perderse de vista que entre los trminos y
condiciones bajo las cuales se otorg la licencia mediante
el posterior decreto 2455/92
-se destaca que ste fue dictado el 18 de diciembre de
1992figura expresamente, como ya se vio, el reconocimiento de
la vigencia de las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92
(conf.
//-

-//- Anexo XXV del Contrato de transferencia, Captulo I),

resultando de esta ltima la obligacin de los titulares de
los emprendimientos de vender las obras al nuevo licenciatario.
17) Que ello determina que resulte fundado el cuestionamiento de Litoral Gas S.A. relativo a la interpretacin
del art. 3 de la ley 24.348 realizada por el a quo, pues de
ella resulta una injustificada sustitucin de una clara opcin de compra de la licenciataria por una opcin de venta de
los titulares de los emprendimientos, con drstica alteracin
de lo previsto en el contrato de transferencia de acciones y
en las disposiciones con las cuales ste se integraba.
18) Que, aunque suficiente para pronunciarse por su
inadmisibilidad, no es ste sin embargo el nico cuestionamiento que merece el criterio de la alzada pues de l tambin cabe sostener que desatiende otras previsiones de anloga virtualidad, cuyo armonioso respeto se impone, contenidas en el ordenamiento de que se trata.
19) Que, en efecto, si el derecho de los terceros
titulares de emprendimientos a rechazar la oferta de compra
que le formule la licenciataria, contemplado en el art. 3 de
la ley 24.348, fuese absoluto y pudiese ser discrecionalmente
ejercido, carecera de sentido la especfica disposicin
contenida en el artculo anterior de ese mismo ordenamiento art. 2- relativa a las caractersticas de la oferta y a la
determinacin de su valor, por debajo del cual, en ningn
caso, el Ente Nacional Regulador del Gas "podr obligar al
propietario o titular del emprendimiento a venderlo" a los
licenciatarios zonales.
20) Que, en tal sentido, debe recordarse que, como
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-//- lo tiene reiteradamente resuelto esta Corte, la

inconsecuencia o falta de previsin del legislador no se
suponen, por lo que la interpretacin debe evitar asignar a
la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras, correspondiendo adoptar
como verdadero -en cambio- el criterio que las concilie y
suponga la integral armonizacin de sus preceptos (Fallos:
306:721; 307: 518 y 993, entre otros).
21) Que, en las condiciones indicadas, y en
cuanto se refiere a aquellos que resultan alcanzados por
las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92, corresponde
concluir que una adecuada inteligencia de la ley 24.348,
slo permite reconocer a los terceros titulares de
emprendimientos la calidad de subdistribuidor frente al
rechazo de una oferta de compra de la licenciataria que por el motivo que fuese- no satisfaga las exigencias que
sobre el punto -ello sin abrir juicio sobre su validez- se
establecen especficamente en el art. 2.
22) Que esta aparente limitacin, sin embargo, no
importa afectacin alguna de los derechos subjetivos del
titular de la obra puesto que, en los trminos de las
resoluciones que autorizaron su emprendimiento -las cuales
fueron dictadas atendiendo los lineamientos de la ley
24.076 y su decreto reglamentario y fueron incorporadas al
contrato de transferencia de acciones- aqul supo desde un
comienzo, vale reiterarlo, que las redes podran ser
explotadas por terceros "hasta la adjudicacin de las
concesiones de redes de distribucin dentro de la
reestructuracin de la Industria Gasfera" (resolucin SSC
66/91) y, en idntico sentido,-//-

-//-que las obras de distribucin de gas natural o propano/butano indiluido por redes podran ser explotadas por su
titulares "hasta comienzo (sic) de las licencias otorgadas
bajo la Ley N 24.076" (resolucin SHM 105/92); condiciones
que no pueden sino ser interpretadas como una aplicacin particular del derecho de prioridad recibido por la licenciataria (conf. debate parlamentario que precedi la sancin de la
ley 24.076, Diario de Sesiones del Senado, 14 de noviembre de
1991, pgs. 4099 y 4123).
23) Que, por ltimo y a mayor abundamiento, corresponde sealar que esta interpretacin se ve corroborada por
el dictamen de la Comisin Bicameral de Reforma del Estado,
del 1 de junio de 1994, en el cual, entre otras consideraciones, se establece "que, sin lugar a dudas las licenciatarias cuentan con el derecho de adquirir este tipo de emprendimientos, sin que exista la posibilidad, por parte del titular del mismo de negarse a venderlos, pero este derecho que
lo podemos definir como una opcin de compra en favor del licenciatario cuenta con un lmite que est dado por el monto
de la contraprestacin ofrecida" (considerando 26); y que "no
nos cabe duda que mediante la Resolucin 66 el licenciatario
cuenta con el derecho de adquirir la red y ello implica la
transferencia de la propiedad" (considerando

35), para

concluir, en la parte resolutiva -punto 1.c.- con la

siguiente propuesta: "Fijar para el caso en que la licenciataria haga uso del derecho que le asiste de adquirir la obra,
y no hubiese arribado a un acuerdo con la titular del
emprendimiento, un precio que se pueda determinar objetivamente, sin tener en cuenta apreciaciones que pueden distorsionar la justa valoracin...".
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24) Que, a mrito de todo lo expuesto, cabe con-

cluir que el recurso extraordinario interpuesto resulta

sustancialmente procedente, pues la decisin que convalid
la continuidad en la prestacin del servicio por parte de
la Cooperativa de Provisin de Obras y Servicios Pblicos,
Asistenciales, Vivienda y Crdito Setbal Ltda. en la zona
adjudicada a la licenciataria de la distribucin, no
resulta ajustada a derecho.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia de fs.
607/ 612 vta. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se
dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.
Notifquese y, oportunamente, remtanse los autos. EDUARDO
MOLINE O'CONNOR -GUILLERMO A. F. LOPEZ.
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