Colusin: Hechos constituyen infracciones administrativas

y no tienen contenido penal

De la evaluacin de los actuados se advierte que la sentencia
absolutoria
se encuentra arreglada a ley, pues las imputaciones formuladas
por el Fiscal Superior consistentes en la sobrevaloracin de
precios, la relacin de parentesco entre postores (accionistas) y los
plazos excesivos para la entrega de medicinas e insumos por parte
de los contratistas favorecidos que originaron que el almacn se
encontrara abarrotado de medicamentos e insumos, los cuales no
habran sido entregados en forma oportuna no han sido
suficientemente
acreditadas durante el proceso, al no haberse determinado
con elementos de prueba la concertacin previa entre los encausados
miembros del Comit Especial y representantes legales de las
empresas ganadoras de la Buena Pro para favorecer a estos ltimos,
defraudando al Estado, sino que por el contrario, las pruebas
actuadas han evidenciado que los funcionarios del Programa de
Administracin de Acuerdos de Gestin del Ministerio de Salud no
adoptaron las medidas correspondientes para la efectiva ejecucin
del Proceso de Adjudicacin de Menor Cuanta, hecho que constituye
infracciones de carcter administrativo y no de contenido penal.

Recurso de Nulidad N 707-2011-LIMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE
Lima, 7 de marzo de 2012
VISTOS ; los recursos de nulidad interpuestos por el representante del
Ministerio
Pblico y el Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del
Ministerio de Salud, contra la sentencia absolutoria de fecha seis de
diciembre
de dos mil diez, de fojas cinco mil novecientos diecisis; interviniendo
como
ponente el seor Juez Supremo Rodrguez Tineo; de conformidad con el
dictamen
del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y, CONSIDERANDO: PRIMERO:
Que, el Fiscal Superior al fundamentar su recurso de nulidad de fojas
cinco mil novecientos
cuarenta y ocho, sostiene lo siguiente: i) que, la responsabilidad de los
encausados se encuentra acreditada con el conjunto de indicios que
demuestran
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

136

que los miembros del Comit Especial previa concertacin, favorecieron

a particulares
en desmedro de los intereses del Estado, con la decisin de otorgar la
Buena Pro a tres empresas representadas por personas con vnculo de
parentesco;
ii) que, no se ha valorado adecuadamente el examen pericial en el que
se
determin la sobrevalorizacin de los precios, y que si bien no era
necesaria la

tramitacin de un expediente; administrativo para establecer costos por

tratarse
de una adjudicacin de menor cuanta, ello no significa que deba
requerirse
formalmente los costos estimados, lo cual no se hizo con clara
transgresin del
artculo veintisis de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado;
iii) que, el Comit Especial fij plazos excesivos para la entrega de
medicinas
e insumos por parte de los contratistas favorecidos con la Buena Pro en
el Proceso
de Adjudicacin de Menor Cuanta, en el que deberan concurrir plazos
cortos y menos engorrosos. Por su parte la parte civil, al fundamentar su
recurso
de nulidad de fojas cinco mil novecientos cincuenta y siete, sostiene lo
siguiente:
i) que, el Colegiado Superior ha sealado la inexistencia de una prueba
directa que demuestre la concertacin entre los funcionarios pblicos
miembros
del comit y los proveedores, sin tener en cuenta que por la naturaleza
del
delito se debi partir de la prueba indiciaria consistente en las
declaraciones
contradictorias de los encausados John Robert Hurtado Torres y Edelmira
Quispe Suman; ii) que, se ha vulnerado el segundo prrafo del artculo
doce de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que dispone que
antes de
iniciar los procesos de adquisicin o contratacin se deber realizar los
estudios
de las posibilidades que ofrece el mercado, de modo que se cuente con
la
informacin para la descripcin y especificaciones de los bienes y obras,
as
como para definir los valores referenciales de adquisicin o contratacin,
por
lo que, es falsa la afirmacin de los encausados cuando manifiestan que
en el
proceso de adjudicacin no se requera un estudio de mercado, ya que
es la
propia norma que lo regula como un requisito imprescindible, razones
por las
cuales solicita la nulidad de la sentencia. SEGUNDO: Que, de acuerdo a
la
acusacin fiscal de fojas cuatro mil ochocientos diecisiete, se imputa a
Juan
Aurelio Chong Chung Presidente, Juan Buenaventura Zapata Caldern
Secretario
y Roco Del Pilar Espinoza Huertas integrante, en su condicin de
miembros del Comit Especial encargado de realizar el Proceso de
Adjudicacin

de Menor Cuanta nmero ciento ochenta y cinco guin dos mil dos guin
PAAG, convocado para atender la emergencia del fenmeno del friaje en
las
regiones del Sur del pas; haber concertado con los representantes de las
empresas
postoras para ser beneficiadas con la Buena Pro, toda vez que como
miembros del referido Comit Especial no ejecutaron las acciones
pertinentes
COLUSIN

137

para establecer formalmente los precios referenciales de los

medicamentos,
insumos y equipamiento a adquirirse, lo que ocasion una
sobrevalorizacin en
los precios de dichos productos por un importe de un milln sesenta y
dos mil
ciento noventa nuevos soles, adems otorgaron la Buena Pro a tres
empresas
cuyos accionistas mantienen relacin 1 de parentesco consanguneo, lo
que
habra facilitado el contubernio entre las partes. De otro lado, a los
procesados
Dante Fernando Levaggi Aste representante de la empresa Formo
Andina Sociedad
Annima, Hermgenes Segundo Pinedo Retegui representante de la
empresa Consorcio Droguera Samaritano Sociedad de Responsabilidad
Limitada
y Proversal Sociedad de Responsabilidad Limitada, Marco Antonio
Hurtado
Pazos representante de la empresa Consorcio Disfloza y Droguera
Laboratorio
Baxley Group Sociedad Annima Cerrada, Jhon Robert Hurtado
Torres representante de la empresa Representaciones JHP Sociedad de
Responsabilidad
Limitada, Edelmira Quispe Sumari representante de la empresa
Droguera Dromil EQ Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y
Luis Alberto Arriola Delgado representante de la empresa AC FARMA
Sociedad
Annima, quienes suscribieron el contrato respectivo con funcionarios
del Programa de Administracin de Acuerdos de Gestin (PAAG) del
Ministerio
de Salud, se les imputa haberse coludido con los miembros del Comit
Especial
a cargo del referido Proceso de Adjudicacin de Menor Cuanta, a fin de
que sus representadas sean favorecidas con el otorgamiento de la Buena
Pro,
habindose determinado previamente en las bases administrativas
precios sobrevalorizados
de los bienes que fueron materia de adquisicin. TERCERO:
Que, la doctrina procesal objetivamente ha considerado que para los
efectos de

imponer una sentencia condenatoria es preciso que el Juzgador haya

llegado a
la certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual solo
puede
ser generada por una actuacin probatoria suficiente que permita crear
en l tal
conviccin de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial
condicin
de inocencia que tiene todo acusado dentro del proceso; ello implica,
que
para ser desvirtuada, se exige una mnima actividad probatoria
efectivamente
incriminatoria, producida con las debidas garantas procesales y de la
cual pueda
deducirse la culpabilidad del procesado, puesto que, los imputados
gozan
de una presuncin iuris tantum, por tanto, en el proceso ha de realizarse
una
actividad necesaria y suficiente para convertir la acusacin en verdad
probada;
(...) asimismo, las pruebas deben haber posibilitado el principio de
contradiccin
y haberse actuado (...), con escrupuloso respeto a las normas
tuteladoras de
los derechos fundamentales (...) (vase, San Martn Castro, Csar.
Derecho Procesal
Penal, volumen uno, Editorial Jurdica Grijley, mil novecientos noventa y
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

138

nueve, pgina sesenta y ocho). Cuarto: Que, la conducta atribuida a los

encausados Juan Aurelio Chong Chung, Juan Buenaventura Zapata
Caldern y
Roco Del Pilar Espinoza Huertas en calidad de autores, Dante Fernando
Levaggi Aste, Hermgenes Segundo Pinedo Retegui, Marco Antonio
Hurtado
Pazos, Jhon Robert Hurtado Torres, Edelmira Quispe Sumari y Luis Alberto
Arriola Delgado en calidad de cmplices primarios se encuentra
subsumida
en la hiptesis normativa descrita en el artculo trescientos ochenta y
cuatro del
Cdigo Penal modificado por la Ley nmero veintisis mil setecientos
trece,
vigente a la fecha de los hechos, que sanciona al funcionario o servidor
pblico
que en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas
o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de
su cargo
o comisin especial, defrauda al Estado o entidad u organismos del
Estado,
segn la ley, concertndose con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones

o suministros, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor

de quince aos. QUINTO : Que, de la evaluacin de los actuados se
advierte
que la sentencia absolutoria se encuentra arreglada a ley, pues las
imputaciones formuladas por el Fiscal Superior consistentes en la
sobrevaloracin
de Precios, la relacin de parentesco entre postores (accionistas) y los
plazos excesivos para la entrega de medicinas e insumos por parte de
los contratistas
favorecidos que originaron que el almacn se encontrara abarrotado de
medicamentos e insumos, los cuales no habran sido entregados en
forma oportuna
no han sido suficientemente acreditadas durante el proceso, al no
haberse
determinado con elementos de prueba la concertacin previa entre los
encausados
miembros del Comit Especial y representantes legales de las empresas
ganadoras de la Buena Pro para favorecer a estos ltimos, defraudando
al
Estado, sino que por el contrario, las pruebas actuadas han evidenciado
que los
funcionarios del Programa de Administracin de Acuerdos de Gestin del
Ministerio
de Salud no adoptaron las medidas correspondientes para la efectiva
ejecucin del Proceso de Adjudicacin de Menor Cuanta, hecho que
constituye
infracciones de carcter administrativo y no de contenido penal.
SEXTO :
Que, en efecto, respecto al proceso de seleccin para el Otorgamiento de
la
Buena Pro, se advierte que el Comit Especial a cargo del Proceso de
Adjudicacin
de Menor Cuanta nmero ciento ochenta y cinco guin dos mil dos
guin PAAG a travs de su Presidente, el encausado Juan Aurelio Chong
Chung curs invitaciones a diecisiete empresas en total para que
participen en
el mencionado proceso, conforme se acredita con las cartas obrantes a
fojas mil
cuatrocientos cuarenta y dos y siguientes, de las cuales se otorg la
Buena Pro a seis
empresas que reunan las condiciones para atender el requerimiento,
conforme
COLUSIN

139

se aprecia del contenido del Acta de Recepcin de Propuestas y

Otorgamiento
de Buena Pro, de fecha veintisis de agosto de dos mil dos, obrante a
fojas mil
cuatrocientos sesenta donde se detalla a las empresas ganadoras: Formo
Andina
Sociedad Annima, Consorcio Droguera Samaritano Sociedad de
Responsabilidad

Limitada y Proversal Sociedad de Responsabilidad Limitada, Consorcio

Disfloza y Droguera Laboratorio Baxley Group Sociedad Annima
Cerrada, Representaciones JHP Sociedad de Responsabilidad Limitada,
Droguera
Dromil EQ Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y la empresa
AC FARMA Sociedad Annima; empresas con las cuales se suscribieron
los contratos que obran a fojas mil novecientos trece, mil novecientos
treinta y
siete, mil novecientos setenta y siete, dos mil quince, dos mil cuarenta y
asimismo
y dos mil noventa y uno, respectivamente. STIMO: Que, asimismo,
verificado
el contenido de los referidos contratos, se advierte que en cada uno de
ellos se estableci el plazo de entrega de los bienes en adquisicin, el
mismo
que se haca efectivo a la entrega de las rdenes de compra; sin
embargo, de
acuerdo a las conclusiones del Informe Pericial de fojas cuatro mil
setecientos
nueve, la entrega de bienes en adquisicin se realiz en forma tarda, lo
que
pona en evidencia la falta de inmediatez de los funcionarios del PAAG
encausados
integrantes del Comit Especial al haber entregado a los proveedores
las rdenes de compra con un desfase de hasta sesenta y nueve das
despus
de la firma de los contratos, sin adoptar las medidas correspondientes
para
disponer la distribucin de los medicamentos, insumos y equipamientos
adquiridos,
trayendo como consecuencia, incluso, que al mes de agosto de dos mil
tres, los bienes adquiridos se encuentren pendientes de distribucin,
hecho que
guarda relacin y se condice con lo detallado en el Acta de Visita de fojas
ciento
cuarenta y tres, as como con lo declarado por Csar Augusto Jo Vidal
administrador
del PAAG durante el juicio oral vase sesin de audiencia de
fojas cinco mil doscientos setenta y seis en el sentido que la cantidad
de medicamentos
rebas la capacidad operativa de almacenaje y distribucin. OCTAVO:
Que, a mayor abundamiento se tiene lo manifestado por los encausados
Dante Fernando Levaggi Aste, Hermgenes Segundo Pinedo Retegui,
Marco
Antonio Hurtado Pazos, Jhon Robert Hurtado Torres, Edelmira Quispe
Sumani
y Luis Alberto Arriola Delgado representantes de las empresas
ganadoras de
la Buena Pro en sus instructivas de fojas tres mil setecientos ochenta y
ocho,
tres mil setecientos noventa y siete, tres mil ochocientos siete, cuatro
mil ciento

cincuenta y siete, cuatro mil trescientos veintisiete, respectivamente,

ratificadas
en el juicio oral, quienes coincidieron en sealar que el plazo de entrega
fue establecido por la entidad que realiz la convocatoria, el mismo que
se
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

140

cumpli de conformidad con lo dispuesto en el contrato, una vez

entregadas las
rdenes de compra, que el Programa de Administracin de Acuerdos de
Gestin
(PAAG) del Ministerio de Salud, no contaba con almacenes especiales
para medicinas, y que no existi sobrevalorizacin en los precios de los
productos,
habindose tomado como referencia los precios sealados en las bases
que se les envi; todo lo cual permite concluir que la demora que se
produjo en
la recepcin de los bienes adjudicados as como su respectiva
distribucin,
tuvo como origen la falta de capacidad de almacenaje y distribucin del
Ministerio
de Salud. NOVENO: Que, finalmente en cuanto a la suma de dinero
ascendente
a un milln sesenta y dos mil ciento noventa nuevos soles, detallada
en la Pericia Contable de fojas cuatro mil setecientos cuatro y Pericia
Ampliatoria
de fojas cinco mil trescientos setenta y seis, como perjuicio econmico
por la sobrevalorizacin en los precios de los bienes adquiridos, debe
sealarse
que para el examen pericial los Peritos designados tomaron como base
los precios
referenciales proporcionados por la Digemid, vigentes en los meses de
agosto y setiembre del ao dos mil dos, contrastndolos que los precios
fijados
en la denuncia de parte y los precios unitarios de los proveedores,
conforme los
mismos lo han manifestado en la audiencia de ratificacin de la
mencionada
pericia, de fojas cuatro mil setecientos treinta y siete; que sin embargo,
el artculo
veintisis de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
establece
una antigedad no mayor a los dos meses anteriores a la convocatoria,
situacin que tambin qued evidenciada en el Debate Pericial realizado
en
juicio oral, de fojas cinco mil cuatrocientos cuarenta y uno; por tanto,
dicha
Pericia Contable no puede sustentar la imputacin. Adems de ello, la
Pericia
Ampliatoria de fojas cinco mil trescientos setenta y seis, concluy que la
empresa
Representaciones JHP Sociedad de Responsabilidad Limitada, vendi

bienes de capital al PAAG, no siendo incluida en el Anexo cuatro del

Contrato,
porque no atendi medicamentos, de lo cual se colige que no se habra
causado
perjuicio a la entidad agraviada. DCIMO: Que, en consecuencia,
estando a
que las Bases Administrativas para la Adjudicacin de Menor Cuanta
nmero
ciento ochenta y cinco guin dos mil dos guin PAAG, fueron elaboradas
por
el Comit Especial encargado del Proceso y aprobadas por la Jefatura del
Programa
de Administracin de Acuerdos de Gestin (PAAG) del Ministerio de
Salud, por Resolucin Jefatural nmero treinta y uno guin dos mil dos
guin
PAAG, de fojas mil cuatrocientos treinta y nueve; y no habindose
acreditado
que los procesados representantes de las empresas ganadoras
hubieran contribuido
con los encausados miembros del Comit Especial, en la elaboracin
y con el Jefe del PAAG en la aprobacin de dichas bases administrativas,
COLUSIN

141

coludindose para defraudar a los intereses del Estado, la sentencia

recurrida se
encuentra arreglada a ley. Por estos fundamentos: declararon NO
HABER
NULIDAD en la sentencia de fe ha seis de diciembre de dos mil diez, de
fojas
cinco mil novecientos diecisis, que absolvi a Juan Aurelio Chong
Chung,
Juan Buenaventura Zapata Caldern y Roco del Pilar Espinoza Huertas,
de la
acusacin fiscal en calidad de autores, y a Dante Fernando Levaggi Aste,
Hermgenes
Segundo Pinedo Retegui, Marco Antonio Hurtado Pozos, Jhon Robert
Hurtado Torres, Edelmira Quispe Sumari y Luis Alberto Arriola Delgado
de la acusacin fiscal en calidad de cmplices primarios, del delito contra
la
Administracin Pblica en la modalidad de colusin desleal, en agravio
del
Estado; con lo dems que contiene, y los devolvieron. SS.
VILLA STEIN
RODRGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
SALAS ARENAS
NEYRA FLORES