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ISBN 978-88-13-30670-0

2011

WALTER BIGIAVI
(1955-1968)
E DA

ALBERTO TRABUCCHI
(1968-1998)

DIREZIONE

C. MASSIMO BIANCA FRANCESCO D. BUSNELLI


GIORGIO CIAN ANGELO FALZEA GIOVANNI GABRIELLI
ANTONIO GAMBARO NATALINO IRTI GIUSEPPE B. PORTALE
ANDREA PROTO PISANI PIETRO RESCIGNO RODOLFO SACCO
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2011

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ANNO LVII

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ISSN 0035-6093

CEDA
CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI
PADOVA
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(conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

IN TEMA DI ACCETTAZIONE DI ADEMPIMENTO


PARZIALE CON RISERVA DI SALDO (*)
Sommario: 1. Laccettazione di adempimento parziale con riserva di saldo allinterno del fenomeno delladempimento parziale: profili generali. 2. Limpostazione giurisprudenziale dei problemi. 3. La ricostruzione delladempimento parziale con riserva di saldo
in termini di atto che non necessita di accordo, bens basato sul non rifiuto del creditore. 4. La struttura dellart. 1181 c.c.: dovere di adempiere integralmente e facolt di rifiuto delladempimento parziale. 5. La distinzione tra prestazioni divisibili e
indivisibili: una possibile (ma, per gli esiti cui conduce, non accoglibile) lettura della disposizione. 6. La facolt di rifiuto delladempimento parziale nei diversi casi della
prestazione divisibile e indivisibile. 7. La riduzione proporzionale del debito per il
caso di adempimento parziale di prestazione divisibile: le fonti romane. 8. Una conferma dellimpostazione suggerita ricavabile dallart. 1320 c.c. 9. Conclusioni differenziate con riguardo alladempimento parziale nelle ipotesi di prestazioni divisibili e
indivisibili. 10. Corollario. Divisibilit della prestazione e limite di buona fede allesercizio della facolt di rifiuto: un raffronto tra gli artt. 1181 e 1460 c.c.

1. La figura di cui intendo occuparmi si colloca allinterno del fenomeno, oggi pi di un tempo allattenzione della dottrina (1), delladempimento parziale.
Non sar oggetto di queste riflessioni, per, lipotesi in cui ladempimento
parziale sia rifiutato dal creditore, in base alla facolt a questultimo riconosciuta dallart. 1181 c.c. (se ne rammenti il dettato: il creditore pu rifiutare un adempimento parziale anche se la prestazione divisibile, salvo che la
legge o gli usi dispongano diversamente ). Viceversa, porter lindagine sui
(*) Comera abitudine, anche di questo lavoro avevo discusso con il professor Alberto
Burdese: al dialogo, ora, subentrato il ricordo, indelebile, del Maestro. A Lui dedicato
anche questo scritto.
( 1 ) In effetti, se una trentina danni fa le questioni legate alladempimento parziale e alla sua accettazione da parte del creditore erano state oggetto di (intensi e originali, ma snelli) studi da parte di M. Prosperetti, Adempimento e liberazione del debitore, Napoli 1980,
nonch, pochi anni dopo, di G. Biscontini, Adempimento parziale e datio in solutum , in
Rass. d. civ., 1984, p. 613 ss. (poi anche in Id., Vicenda modificativa, prestazione in luogo
delladempimento e novazione del rapporto obbligatorio, in Rass. d. civ., 1989, p. 263 ss.,
sebbene meno attinente al tema qui in esame), soprattutto negli ultimi tempi, sullonda di
un ravvivarsi dellinteresse nei confronti delladempimento parziale ex latere creditoris, in
specie nella prospettiva processuale delloggetto della domanda del creditore-attore (il tema
noto soprattutto sotto il nome di frazionabilit della domanda : cfr. la commentatissima Cass., sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726, su cui mi permetto di rinviare a T. dalla
Massara, La domanda frazionata e il suo contrasto con i principi di buona fede e correttezza: il ripensamento delle Sezioni Unite, in questa Rivista, 2008, II, p. 345 ss.), che il fenomeno stato pi ampiamente indagato: si vedano anzitutto le monografie di A. Fondrieschi, La prestazione parziale, Milano 2005, C. Tranquillo, Lesecuzione parziale del rapporto obbligatorio, Milano 2006, e A. Finessi, Frazionamento volontario del credito e obbligazione plurisoggettiva, Milano 2007.

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problemi posti dal caso, che si discosta dalla descrizione codicistica, in cui
ladempimento parziale offerto dal debitore sia accettato dal creditore.
Bench lipotesi di un adempimento parziale accettato dal creditore sia
nientaffatto infrequente nella prassi, assai limitati sono gli interventi giurisprudenziali almeno quelli pubblicati sulle tante questioni che rilevano
in argomento: e in tali interventi, per vero, non si va oltre laffermazione della
necessit che sia ben accertata la volont di accettazione del creditore, insistendo per lo pi sul fatto che tale volont debba trovare espressione in modo
chiaro e inequivoco (2).
Si appena detto che il terreno dindagine quello delladempimento
parziale che sia accettato dal creditore. Tuttavia emerge chiara fin da subito
lesigenza di procedere a una distinzione.
Si tratta di una distinzione che a ben vedere gi implicita nella
scelta di intitolare queste riflessioni allaccettazione di adempimento parziale
con riserva di saldo .
In effetti, differenti sono i problemi che si pongono in ragione del fatto
che il creditore, secondo quel che valuti preferibile, riceva ladempimento
parziale considerandolo satisfattivo oppure lo accetti, per lappunto, riservandosi di ottenere il residuo fino allintegrale estinzione del debito.
Nel primo caso, per esempio, Tizio essendo al corrente delle difficolt
finanziarie di Caio decide di accontentarsi del pagamento di 90 rispetto ai
100 dovuti; nel secondo, Tizio accetta 50, ma attende di ricevere gli ulteriori
50.
Le due prospettive possono rispettivamente identificarsi come adempimento parziale a saldo e adempimento parziale con riserva di saldo .
Ebbene, proprio su questa seconda ipotesi che intendo concentrare lattenzione.
Il creditore non rifiuta ladempimento parziale, ma al contempo neppure
si accontenta di esso: accettando il minus, semplicemente rimanda, pi in l
nel tempo, la soddisfazione anche per il residuo.
La domanda che ci si pone dunque: quale veste giuridica occorre immaginare per la situazione che cos si viene a creare?
ora opportuno, mantenendosi nei limiti di queste brevi considerazioni
introduttive, porre in luce taluni aspetti che contribuiscono a meglio delineare
la cornice generale del discorso.
Anzitutto, laccettazione di un adempimento non completo poggia sulla
logica premessa della disponibilit dellinteresse creditorio allintegrit delladempimento medesimo; ovvero, se si preferisce, allesito di tale ammissibilit si giunge muovendo dal pieno riconoscimento dellautonomia privata sul
terreno degli effetti liberatori delladempimento. In ogni caso nulla quaestio,
( 2 ) Si veda, per esempio, Cass. 20 marzo 1996, n. 2361, in R. giur. lav., 1996, II, p.
55, con nota di L. Fassina; Cass. 20 dicembre 1960, n. 3291, in Mass. Giust. civ., 1960,
1284 s.; Cass. 7 ottobre 1958, n. 3137, in Mass. Giust. civ., 1958, 1119.

PARTE II - COMMENTI

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in linea generale, sulla libert di scelta del creditore in ordine ai modi delladempimento.
Quanto allo scenario normativo, occorre guardare al gi citato art. 1181
c.c. (3): e ci sebbene, proprio per lipotesi che si voluto assumere, il creditore non eserciti la facolt di rifiuto delladempimento parziale. Anzi, come si
vedr, da un ripensamento in chiave sistematica dellart. 1181 c.c. che mi
sembra sia possibile trarre talune conclusioni (spero di qualche utilit) in ordine alladempimento parziale non satisfattivo.
Altro aspetto degno di nota: occorre convenire sul fatto che il creditore,
nel ricevere ladempimento parziale, vede mutata lutilit giuridico-economica che egli avrebbe tratto dallimmediato e completo adempimento.
Quindi linterrogativo che bisogner porsi , almeno in via di prima approssimazione, se, proprio in relazione a ci, debba postularsi una modificazione della struttura delloriginaria obbligazione. Si comprende fin dora che in caso di risposta affermativa non si potrebbe prescindere dalla necessit di immaginare un
accordo novativo; lopposto, ovviamente, in caso di risposta negativa.
Valga appena ricordare che lesclusione della novazione comporta, sul
piano degli effetti, la non applicabilit dellart. 1232 c.c., il quale prevede
com noto che con la novazione vengano meno i privilegi, il pegno e le
ipoteche del credito, se non diversamente pattuito dalle parti.
ancora opportuno aggiungere che la divaricazione dei percorsi nella ricostruzione delladempimento parziale in ragione delle alternative prospettate
(luna nel senso della necessit dellaccordo novativo, laltra nel senso della
sua superfluit) appare da un punto di vista pratico meno accentuata allorch
si segua quella storica dottrina (cui, per, la giurisprudenza sembra non prestare ascolto oramai da tempo) che vede nelladempimento natura negoziale (4), giacch in tal caso leventuale modificazione dellobbligazione originaria potrebbe vedersi realizzata in una con latto stesso di adempimento parziale.
Invece, il problema si rende pi complesso una volta abbracciata lopinione (venuta vieppi affermandosi), giusta la quale nel quadro di unampia riconsiderazione dei rapporti tra negozio, atto e atto dovuto (5) si rav( 3 ) Mi sono occupato pi direttamente dellart. 1181 c.c. in T. dalla Massara, Ladempimento parziale, in La struttura e ladempimento, in Tratt. Garofalo-Talamanca, I.5, Padova 2010, p. 213 ss.
( 4 ) Secondo lelaborazione di G. Andreoli, Contributo alla teoria delladempimento,
Padova 1937; si veda anche E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, III, Milano 1954,
p. 113 ss. Unanalisi della dottrina negoziale delladempimento (da ricollegarsi alla tradizionale concezione traslativa del pagamento, per cui solvere est alienare) in C. Chessa,
Ladempimento, Milano 1996, p. 19 ss. Per apprezzare lo stacco rispetto alla tesi della
natura negoziale del pagamento si pu vedere, per esempio, Cass. 14 marzo 1962, n. 530,
in F. pad., 1962, I, p. 602.
( 5 ) Riconsiderazione che muove da F. Carnelutti, Negozio giuridico, atto illecito, atto
dovuto, in R. d. comm., 1923, I, p. 356 ss.

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visa nelladempimento un mero fatto (6), oppure un atto estintivo a carattere


reale (7), o una figura giuridica ancora diversamente configurata, ma comunque caratterizzata da doverosit e non avente contenuto negoziale; per opinione comune, atto dovuto (8). chiaro infatti che, se si neghi la natura negoziale delladempimento, la modificazione dellobbligazione sempre nellipotesi
in cui la si reputi necessaria (9) richiede di trovare emersione in un apposito accordo. In specie, la volont del creditore di ricevere ladempimento parziale dovrebbe essere versata in un accordo atipico avente causa solvendi,
dunque un contratto del genere di quelli per i quali in uso parlare di convenzioni solutorie (10).
Ci detto in ordine alla mappatura generale del tema prescelto, ora il
momento di addentrarsi nellanalisi delladempimento parziale con riserva di
saldo, tenendo conto ancora soltanto che, nel far ci, limiter lo sguardo alle
obbligazioni monosoggettive (mentre quelle con pluralit di soggetti porrebbero ulteriori e gravi problemi (11)).
2. Con laccettazione delladempimento parziale con riserva di saldo
rimane in sospeso una porzione di debito, da corrispondersi in unica o anche
in pi soluzioni. Pertanto risulta di fatto realizzata una dilazione di pagamento, oppure si potrebbe dire, specie se la dilazione in pi tranches una
forma di sua rateizzazione (12). Il fenomeno si presenta nella prassi, almeno se
si tratta di somme di denaro, anche con il nome di acconto (13).
( 6 ) Cfr. P. Rescigno, Incapacit naturale e adempimento, Napoli 1950, in specie p.
102 ss.: su tale opinione, M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 17 ss. In giurisprudenza,
Cass. 27 luglio 1998, n. 7357, in G. it., 1999, p. 920 ss., con nota di S. Lucantoni.
( 7 ) Cfr. R. Nicol, Ladempimento dellobbligo altrui, Milano 1936, p. 145 ss.; Id., voce Adempimento (diritto civile), in Enc. d., I, Milano 1958, in specie p. 557; si tratta di impostazione poi rivisitata da P. Schlesinger, Il pagamento del terzo, Milano 1961, p. 27 ss.
( 8 ) Ulteriori approfondimenti in argomento sono ricavabili da G. Oppo, Adempimento e
liberalit, Milano 1947, p. 385 ss.; E. Salafia, Sulla natura giuridica del pagamento, in
Mon. trib., 1963, p. 345 ss.; M. Giorgianni, voce Pagamento (dir. civ.), in Nov. dig. it., XII,
Torino 1965, p. 321; N. Distaso, Le obbligazioni in generale, in Giurisprudenza sistematica civile e commerciale, diretta da W. Bigiavi, Torino 1970, p. 70 ss.; M. Bessone-A. DAngelo, voce Adempimento, in Enc. giur. Treccani, I, Roma 1988, p. 1 ss.; C.M. Bianca, Diritto civile, IV, Lobbligazione, Milano 1993, p. 262; G. Cian, voce Pagamento, in Dig. disc.
priv. sez. civ., XIII, Torino 1995, p. 234 ss.; C. Chessa, Ladempimento, cit., p. 7 ss.
( 9 ) Ma, come presto si vedr, da ritenere che non occorra immaginare che sia realizzata una novazione.
( 10 ) Sulle convezioni solutorie, C. Chessa, Ladempimento, cit., p. 38 ss., nonch, proprio
nella prospettiva delladempimento parziale, M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 47 ss.
( 11 ) Cfr. anzitutto F.D. Busnelli, Lobbligazione soggettivamente complessa. Profili sistematici, Milano 1974. Da ultima, in argomento, G. Rossetti, Le obbligazioni solidali, in
Le figure speciali, in Tratt. Garofalo-Talamanca, V, Padova 2010, p. 711 ss.
( 12 ) Cfr. Cass. 15 aprile 1998, n. 3814, in Mass. Giust. civ., 1998, p. 805.
( 13 ) Sulla natura giuridica dellacconto si veda J. Balottin, Anticipazione di parte della

PARTE II - COMMENTI

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Ma al di l delle diverse denominazioni, risulta essenziale per lidentificazione della figura che a seguito dellaccettazione della parte si realizzi contestualmente fermo restando che non v alcuna rinuncia sul residuo, ma
neppure v un rifiuto leffetto di una riduzione quantitativa del debito (14). Laccettazione della parte va cio a scomputo dellintero.
Quindi del tutto differente il discorso quando la giurisprudenza riconosce che ladempimento parziale sia deducibile dalla natura del contratto (15): in tal caso, bisogna intendere che dal titolo dellobbligazione stessa
pu talora desumersi la pattuizione di un adempimento non completo, dilazionato nel tempo; ma allora la questione esula dal campo dindagine qui segnato, giacch non si pone un problema di disponibilit da parte del creditore
del suo interesse a un adempimento completo. E invece lattenzione merita di
essere appuntata sul contenuto implicito dellaccordo.
Si torni allora alla figura delladempimento parziale con riserva di saldo.
La posizione della giurisprudenza di fronte ai problemi che con tale figura sono evocati nel senso che la esecuzione frazionata di una obbligazione,
che avrebbe dovuto effettuarsi in unica soluzione, non muta lessenza della
stipulazione originaria , al contempo sottolineandosi per la necessit che
per il prodursi degli effetti sia concluso un apposito patto (16).
Una siffatta impostazione dei problemi prevede quindi che, per un verso,
il titolo dellobbligazione rimanga il medesimo, senza che si realizzi una novazione; per altro verso, risulta inciso dallaccettazione del creditore soltanto il
profilo attuativo del rapporto.
Quanto al primo aspetto, la scelta di non richiedere come necessario un
accordo novativo mi pare convincente.
Se si volesse vedere lapplicabilit dellart. 1230 c.c., si dovrebbe infatti considerare realizzata la sostituzione dellobbligazione originaria con la nuova, incompatibile con la prima, in ragione della modifica consistente in una modalit di
esecuzione attraverso pi prestazioni che nel loro insieme corrispondono alla
quantit fissata nel titolo. Non mi sembra per si tratti di una strada accettabile.
prestazione, inadempimento del residuo e responsabilit del debitore: appunti sulla natura
giuridica dellacconto, in Questioni vecchie e nuove in tema di responsabilit, a cura di L.
Garofalo, Napoli 2011.
( 14 ) Si veda, per esempio, Cass. 8 gennaio 1987, n. 20, in Mass. G. it., 1987, p. 6 s., secondo cui laccettazione, da parte del creditore, delladempimento parziale che, a norma dellart. 1181 c.c., egli avrebbe potuto rifiutare non estingue il debito, ma semplicemente lo riduce .
( 15 ) Cfr. Cass. 20 dicembre 1960, n. 3291, cit.; Cass. 19 agosto 1947, n. 1537, in F. it.,
1948, I, c. 207, nella quale la forma rateale dellesecuzione era giudicata intrinsecamente
legata al fatto che si trattasse di pubblicazione a puntate (poi interrotta) di unopera scientifica.
( 16 ) La citazione tratta da Cass. 7 ottobre 1958, n. 3137, cit.; una conferma a contrario di tale impostazione pu ricavarsi dalla pi recente Cass. 13 ottobre 1997, n. 9939, in
Mass. Giust. civ., 1997, p. 1918, ove si precisa anche che il silenzio del creditore non di
per s apprezzabile come rinunzia al credito residuo.

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Basti pensare alla consolidata opinione secondo cui neppure una variazione dellentit del debito costituisce elemento sufficiente a integrare il richiesto aliquid novi: per esemplificare, una riduzione del prezzo nel caso di
un venditore che si accontentasse di una parte del dovuto non comporterebbe
una novazione dellobbligazione di pagamento del prezzo. Attraverso una siffatta diminuzione del quantum si configura invece una modificazione da ritenersi accessoria, ai sensi dellart. 1231 c.c. (17).
Quindi, rispetto allidea della novazione, senza dubbio preferibile limpostazione giurisprudenziale secondo cui laccettazione di un adempimento
parziale presuppone un accordo non novativo avente per oggetto lattuazione
del rapporto; o, ancora, si pu dire che la nuova regolamentazione delladempimento interviene su un Obligationsprogramm invariato (18).
Naturalmente, quanto detto in ordine alla non necessit della novazione
vale come indicazione di carattere generale: soltanto nellanalisi del caso concreto pu evidenziarsi se laccordo preveda modifiche che incidono non esclusivamente sullaspetto attuativo del rapporto, bens anche sulla struttura dellobbligazione. In effetti, qualora le parti non si limitino a regolare le modalit esecutive dellobbligazione preesistente, ma riconosciutone il parziale inadempimento, stabiliscano attraverso quali specifiche prestazioni, pur se parzialmente diverse da quelle primigenie, linteresse del creditore debba essere
soddisfatto , allora indubbio che debba essere ravvisata la presenza di un
accordo novativo parziale (19). E cos, per esempio, in una recente sentenza di
merito ricondotto alla novazione (in qui non parziale, bens integrale) il caso in cui ladempimento incompleto di una parte aveva costituito occasione
per un nuovo accordo modificativo di entrambe le prestazioni di un contratto
sinallagmatico (20).
( 17 ) Cfr. Cass. 25 novembre 2003, n. 17913, in Contratti, 2004, p. 924 ss.; Cass. 12 settembre 2000, n. 12039, in Mass. Giust. civ., 2000, p. 1925; Cass. 27 luglio 2000, n. 9867, in
Mass. Giust. civ., 2000, p. 1641; Cass. 22 maggio 1998, n. 5117, in Mass. Giust. civ., 1998,
p. 1107. In dottrina, R. Cicala, Ladempimento indiretto del debito altrui. Disposizione novativa del credito ed estinzione dellobbligazione nella teoria del negozio, Napoli 1968, p.
102 ss.; P. Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dalladempimento, in
Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1975, p. 71 s.; G. Biscontini, Adempimento, cit., p.
616, nt. 15; N. Di Prisco, I modi di estinzione delle obbligazioni diversi dalladempimento, in
Obbligazioni e contratti, in Tratt. Rescigno, IX.1, Torino 1984, p. 273; A. Zaccaria, voce
Novazione, in Dig. disc. priv. sez. civ., XII, Torino 1995, p. 283 ss.; P. Lambrini, La novazione. Lineamenti romanistici e dottrine attuali, Padova 2006, p. 139 ss.
( 18 ) Secondo limpostazione di C.A. Cannata, Ladempimento delle obbligazioni, in Obbligazioni e contratti, in Tratt. Rescigno, IX.1, 2a ed., Torino 1999, p. 81.
( 19 ) Cass. 20 aprile 2001, n. 5922, in Mass. Giust. civ., 2001, p. 852.
( 20 ) Cfr. Trib. Milano 4 aprile 2008, n. 4436, in Giust. a Milano, 2008, V, p. 34: se agli
atti vi prova della restituzione da una parte allaltra di una determinata somma riguardante
un quantitativo di merce minore di quello richiesto e la restituzione della somma stata pacificamente accettata, tale comportamento appare oggettivamente inconciliabile con la volont
di perseguire la consegna di tutta la merce di cui alla originaria pattuizione. da ritenere

PARTE II - COMMENTI

657

Con riguardo al secondo aspetto, ossia alla regolamentazione del profilo


attuativo del rapporto, la giurisprudenza richiede dunque una convenzione
solutoria: proprio quel particolare accordo cui si fatto cenno pocanzi
concluso tra creditore e debitore con causa solvendi (21).
Siffatta convenzione solutoria si osservi potrebbe essere contenuta
nellatto stesso di quietanza solo se si aderisse allopinione (per minoritaria)
che in essa ravvisa natura negoziale (22). Della sussistenza della convenzione,
inoltre, si dice che spetterebbe al debitore di dar prova, giacch questultimo
ad avvantaggiarsi degli effetti dellatto (23).
Stando alle linee sin qui descritte, vi sarebbe allora la necessit di immaginare la compresenza di un atto in senso stretto (quello di adempimento: atto dovuto, secondo lopinione che si visto essere prevalente) e di un negozio,
con funzione regolativa per soltanto del profilo attuativo del rapporto. Oppure, sul diverso presupposto per cui nelladempimento sarebbe riconoscibile
natura negoziale, si potrebbe pensare a un unico negozio, configurabile come
negozio con causa mista, in cui sia assorbita la causa solvendi (24).
Come si osservato, resta scartata in linea generale lidea che ricorra una
novazione: quindi non troverebbe applicazione lart. 1232 c.c., che come
detto importa il venir meno di privilegi, pegno e ipoteche del credito, salvo
diversa pattuizione delle parti.
pertanto che il consenso dato alla minore fornitura sia non laccettazione di un parziale
adempimento in vista di quello integrale, bens ladesione ad una riduzione quantitativa delloriginaria pattuizione, avente quindi carattere novativo. Diversamente opinando, resterebbe da spiegare a che titolo abbia la parte accettato la restituzione di denaro operata dallaltra
parte, accettazione che non sarebbe stata rituale se la prima avesse inteso perseguire loriginaria fornitura nel suo aspetto quantitativo . Accanto alla possibilit che sia realizzata una
novazione (parziale), merita di essere presa in considerazione leventualit che ricorra la fattispecie di un pactum de in solutum dando, ossia un accordo di prestazione in luogo delladempimento (ai sensi dellart. 1197 c.c.), che si attua attraverso la modifica delloggetto
del rapporto, in forza della sostituzione della prestazione originaria con quella convenuta in
solutum. Si tratterebbe in tal caso di un accordo per la cui configurabilit allinterno dellart.
1197 c.c. occorre accogliere la tesi secondo cui la prestazione in luogo delladempimento rappresenta un negozio modificativo delloggetto del rapporto (non reale e non integrante una
novazione), secondo limpostazione di A. Zaccaria, La prestazione in luogo delladempimento: fra novazione e negozio modificativo, Milano 1987, pp. 26 e 107 ss.: per una discussione
di tale tesi, G. Biscontini, Vicenda, cit., p. 263 ss.
( 21 ) Cfr. M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 104 ss.
( 22 ) Cfr. M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 42 e nt. 2, p. 63 e nt. 28, p. 73 ss., con
richiami di dottrina e giurisprudenza. In generale, R. Cecchetti, voce Quietanza (diritto
privato), in Enc. d., XXXVIII, Milano 1997, p. 161 ss.; pi di recente, A. Mori, in Lobbligazione in generale (1173-1320 cod. civ.), in Le obbligazioni, a cura di M. Franzoni, I, Torino 2004, p. 421 ss. La natura negoziale della quietanza per negata dalla giurisprudenza: Cass. 7 marzo 1991, n. 2410, in Mass. Giust. civ., 1991, p. 325; Cass. 21 maggio 1991,
n. 5706, in Mass. Giust. civ., 1991, p. 739.
( 23 ) Come sottolineato da Cass. 7 ottobre 1958, n. 3137, cit.
( 24 ) Cfr. M. Giorgianni, Natura del pagamento e vizi della volont del solvens , in F.
pad., 1962, c. 719.

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3. Le questioni poste dalladempimento parziale con riserva di saldo


sono state oggetto di un penetrante approfondimento per opera di una dottrina la quale ha ragionato intorno allidea fondamentale secondo cui ladempimento parziale costituisce, al pari di quello completo, atto dovuto (25).
La natura delladempimento parziale sarebbe pertanto la medesima di
un atto di adempimento, ancorch produttivo di effetti solo parzialmente
estintivi.
In questa prospettiva, si osservato che con ladempimento parziale viene in rilievo un problema tuttaffatto diverso da quello di una composizione di un contrasto di interessi, giacch altrimenti si sarebbe indirizzati semmai verso la transazione di equivalenza tra diverse ipotesi di soluzione (26); dunque si tratterebbe pur sempre di solutio.
La conseguenza pi rilevante che da ci si ricava sul piano applicativo
che ladempimento parziale non comporterebbe la necessit di unaccettazione da parte del creditore. Occorrerebbe piuttosto pensare che il rifiuto delladempimento parziale proveniente dal creditore costituisca lelemento in
grado di bloccare in limine gli effetti parzialmente estintivi che quelladempimento non completo destinato a produrre; viceversa, in mancanza del rifiuto, questi stessi effetti verrebbero per cos dire a consolidarsi.
Non sfugge che, a voler accogliere le linee ricostruttive appena esposte, si
accede a una ridefinizione complessiva del concetto stesso di adempimento
parziale. E, a tal scopo, altro non resta che ripartire dalla lettura dellart.
1181 c.c.
Proprio per questo conviene adesso soffermare lo sguardo su tale disposizione.
Nelle parole dellart. 1181 c.c., nonch nella sua stessa impostazione concettuale, pu trovare appoggio il netto ribaltamento test indicato; un ribaltamento di visuale che consente di avvalorare la conclusione secondo cui la figura delladempimento parziale con riserva di saldo sarebbe ricostruibile non
solo senza fare appello alla novazione, ma anche ed questo il punto che
ora diviene decisivo senza la necessit di immaginare la conclusione di un
accordo tra debitore e creditore.
Si veda dunque pi nel dettaglio lart. 1181 c.c.

( 25 ) Alludo allimpostazione suggerita da M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 34 ss.,


di recente oggetto di discussione da parte di A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 313 ss.
( 26 ) Cos M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 37. Daltra parte, utile tener presente
che in questi ultimi anni i profili della transazione sono stati oggetto di una significativa revisione: basti pensare allammissibilit della transazione conservativa , su cui Cass. 19
maggio 2003, n. 7830, in Contratti, 2003, p. 1085 ss., con nota di E. Vaglio; su transazione conservativa e novativa, Cass. 14 giugno 2006, n. 13717, in Mass. Giust. civ., 2006, p.
6 ss. Cfr. inoltre G. Gennari, La transazione novativa, in Obbl. e contr., 2007, p. 335 ss.;
G. Cerdonio Chiaromonte, Transazione novativa e transazione pro quota : intorno ad
alcuni recenti interventi, in R. not., 2009, p. 1361 ss.

PARTE II - COMMENTI

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4. La ratio dellart. 1181 c.c., che si coglie appieno nel suo collegamento con lart. 1218 c.c. in specie sotto il profilo dellesattezza nellesecuzione della prestazione, qui da intendersi in senso quantitativo risulta ispirata al favor creditoris. In effetti, la norma dellart. 1181 c.c. assicura al creditore la piena soddisfazione dellinteresse a un adempimento completo.
Per la sua peculiare formulazione nellottica del creditore ( il creditore
pu rifiutare etc. ), si pu dire che lart. 1181 c.c. veda in s assorbita la
regola tradizionale, in base alla quale imposto al debitore lintegrale adempimento della prestazione (27). Orientato in questo senso era, per esempio, lart.
1246 del codice del 1865, il quale prevedeva che il debitore giacch proprio
dal suo punto di vista la norma era impostata non potesse costringere il
creditore a ricevere in parte il pagamento di un debito, ancorch divisibile .
Dunque il nucleo primo, in senso logico e storico, dellart. 1181 c.c.
identificabile nella regola secondo cui il debitore deve eseguire la prestazione
in modo quantitativamente esatto. E al fine di indicare il comportamento del
debitore che non si adegui a questa regola seppure comunque tenendo
lipotesi distinta da quella dellinadempimento radicale (28) utilizzata
lespressione adempimento parziale .
Per, sol che si ponga mente al test richiamato art. 1218 c.c., ove fissata la regola generale sullesatto adempimento, emerge lambiguit del concetto che in questo modo viene evocato: proprio in quanto parziale , l adempimento di cui fa menzione lart. 1181 c.c. da ritenersi non esatto .
Lart. 1181 c.c. precisa allora un aspetto collegato alla modalit delladempimento: il debitore non pu liberarsi mediante una prestazione quantitativamente diversa da quella prevista in obbligazione; cos come, in parallelo, il debitore non pu liberarsi mediante una prestazione qualitativamente
diversa da quella prevista in obbligazione: art. 1197 c.c.
Se cos , occorre concludere nel senso che un adempimento parziale ,
di contro al significato che in prima battuta si potrebbe ravvisare nellespressione, corrisponde viceversa a un inadempimento. Ma allora la norma sembrerebbe basata su una vera e propria contraddizione in termini (29). Per
adempimento parziale non pu che intendersi una prestazione effettuata
( 27 ) Cfr. tanto le Istituzioni gaiane, in 3.168, quanto quelle giustinianee, in 3.29 pr.,
che saranno richiamate infra, 7.
( 28 ) Resta questione di interpretazione, da risolversi alla luce di un criterio di ragionevolezza applicato al caso concreto, quella di decidere quando vi siano i presupposti perch
sia ravvisabile un adempimento parziale : non sarebbe tale, per esempio, la corresponsione di una somma simbolica o irrisoria, come precisa Trib. Roma 14 aprile 2008 (decr.),
in D. fall., 2008, II, p. 551, con nota di V. Piccinini, I poteri del tribunale nella fase di ammissione alla procedura di concordato preventivo dopo il decreto correttivo ; sulla medesima decisione, proprio nella prospettiva qui in considerazione, cfr. la nota di J. Balottin,
in Teoria e storia del dir. priv., III, 2010 (www.teoriaestoriadeldirittoprivato.it).
( 29 ) Come osserva A. di Majo, Ladempimento in generale, in Comm. Scialoja-Branca a
cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1994, p. 88 ss.; pi di recente, cfr. A. Fondrieschi, La
prestazione, cit., p. 1, nonch A. Finessi, Frazionamento, cit., p. 75 ss.

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in esecuzione di un obbligo, per al contempo non in grado di estinguere il


debito.
senzaltro con maggiore propriet terminologica sotto questo profilo
che nel BGB, al 266, si parla di Teilleistung, ossia di prestazione parziale: Teilleistungen: der Schuldner ist zu Teilleistungen nicht berechtigt (30).
Le incertezze ingenerate dalla lettura dellart. 1181 c.c., le quali da un
piano apparentemente solo lessicale rimbalzano a quello ricostruttivo, meritano di essere affrontate soffermandosi sulla principale novit sul punto introdotta dal codice del 1942: come si detto, lart. 1181 c.c. risulta incentrato sul potere del creditore di opporre un rifiuto alladempimento parziale, anzich sul dovere di completo adempimento del debitore.
Proprio facendo leva su ci, potrebbe ritenersi rafforzata lidea che con
ladempimento parziale sia evocata una fattispecie del tutto peculiare, autonomamente caratterizzata, quale non potrebbe ritenersi sic et simpliciter riconducibile al campo dellinadempimento.
In altri termini, se per le ragioni pocanzi evidenziate ladempimento parziale appare sotto laspetto di una species di inadempimento (per definizione
esso integrato da unesecuzione quantitativamente non esatta dellobbligazione), nella misura in cui non intervenga il rifiuto del creditore, il medesimo
adempimento parziale finisce per essere una fattispecie affatto distinta dallinadempimento.
In assenza di tale rifiuto, proprio la previsione dellart. 1181 c.c. a impedire che il debitore incorra in responsabilit (n ovviamente, al tempo stesso, sussistono i presupposti della mora creditoris ex art. 1206 c.c., giacch si
tratta dellesercizio di un legittimo rifiuto), producendosi invece gli effetti di
una proporzionale riduzione del debito.
Al contempo, lart. 1181 c.c. configura un rimedio preventivo di tutela
dellinteresse alla completezza precisamente da intendersi come integrit
quantitativa delladempimento (31). Lungi dallessere una mera (e forse
inutile) specificazione del principio di cui allart. 1218 c.c., lart. 1181 c.c.
consegna nelle mani del creditore uno strumento che ha valore incisivamente
compulsorio: si noti infatti che il rifiuto del creditore, conservando la sussistenza del debito sul totale anzich sulla parte, costituisce, su un piano di autotutela, un efficace fattore di induzione al completo adempimento (32).
Si pu concludere allora al modo seguente.
Ladempimento parziale rappresenta una figura caratterizzata da una
( 30 ) Sul 266 BGB, cfr. J. Gernhuber, Die Erfllung und ihre Surrogate sowie das Erlschen der Schuldverhltnisse aus anderen Grnden, Tbingen 1994, p. 148 ss.
( 31 ) Cfr. C.M. Bianca, Dellinadempimento delle obbligazioni, in Comm. Scialoja-Branca, 2a ed., Bologna-Roma 1979, p. 65.
( 32 ) Cfr. A. di Majo, Ladempimento, cit., p. 95; G. Cian, voce Pagamento, cit., p. 244;
E. Sena, Ladempimento parziale del contratto di lavoro, in D. e giur., 2002, in specie p.
48; Id., Richiesta di adempimento parziale e riserva di azione per il residuo: lorientamento
delle Sezioni Unite della Cassazione, in D. e giur., 2002, p. 443 ss.

PARTE II - COMMENTI

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fondamentale ambiguit concettuale (e, aggiungerei, assiologica): identificata una fattispecie che si colloca, per cos dire, sul crinale tra inadempimento e adempimento. Attraverso il non rifiuto, lart. 1181 c.c. consente al creditore di riguadagnare al terreno delladempimento, sub specie di nuova ipotesi di soluzione (33), un comportamento debitorio che altrimenti, valutato
come esecuzione non completa dellobbligazione, dovrebbe ritenersi alla stregua di un puro e semplice inadempimento.
5. Conviene riepilogare i passaggi essenziali sin qui compiuti.
Sul presupposto che ladempimento parziale, stante la lettura dellart.
1181 c.c. di cui si dianzi detto, sia riconducibile sempre che non vi sia il
rifiuto del creditore entro la categoria dellatto dovuto, al pari di un normale (id est completo) adempimento, il regime collegabile a quella figura potrebbe essere pi precisamente ricostruito in questi termini: non solo non vi
sarebbe necessit di ravvisare alcuna novazione del debito originario, ma, accogliendo lidea secondo cui il rifiuto creditorio delladempimento parziale
opera come elemento in grado di bloccare in limine gli effetti che ladempimento parziale destinato a produrre, affinch si verifichino gli effetti parzialmente estintivi non occorre pensare alla necessaria conclusione di un accordo tra debitore e creditore; proprio per lassenza di rifiuto del creditore ex
art. 1181 c.c., il debitore ottiene in esito una riduzione del debito senza che
sia richiesta la prova di un accordo in tal senso.
In questa maniera ladempimento parziale, nonostante la sua per lappunto parziariet , permane nellalveo dellatto dovuto: e se ladempimento parziale da qualificarsi in termini di atto dovuto, tra le varie conseguenze v, per esempio, lapplicabilit dellart. 1191 c.c., il quale com
noto preclude al debitore di impugnare il pagamento a causa della propria
incapacit (34).
Un approccio siffatto al tema delladempimento parziale mi sembra che
presenti, in prima battuta, pi pregi che difetti.
Lidea di ricostruire la fattispecie in esame non solo senza fare ricorso alla novazione, ma anche senza la necessit di ipotizzare un contratto (in specie, quella convenzione solutoria che la giurisprudenza come si visto in
precedenza (35) invece mostra di richiedere), con le relative implicazioni in
punto di prova e di relativo regime, risulta assai stimolante. La proposta di
mantenere ladempimento parziale allinterno della categoria dellatto dovuto,
oltretutto, rispecchia bene la struttura economica dei fatti: in linea generale, il
creditore che riceve una parte del dovuto mostra n pi n meno di
( 33 ) Cos M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 45, p. 95 ss.
( 34 ) Cfr. G. Oppo, Adempimento e liberalit, Milano 1947, p. 385 ss.; M. Giorgianni,
Natura del pagamento, cit., p. 719.
( 35 ) Si veda supra, 2 e 3.

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non rifiutare e dunque di non opporsi a una riduzione proporzionale del


debito.
Al contempo, penso che questimpostazione di massima necessiti di essere
meglio ponderata e, soprattutto, in parte corretta: essa infatti, a ben vedere,
non pu valere indifferentemente per tutti i tipi di prestazioni.
In specie, la seconda parte del ragionamento ossia quella che porta a
concludere nel senso della superfluit dellaccordo tutta incentrata sulla
facolt di rifiuto riconosciuta (sebbene poi non esercitata) dallart. 1181 c.c.
a vantaggio del creditore: occorre quindi meglio analizzare i profili del quadro generale entro cui quel rifiuto si inserisce.
A tal riguardo, ritengo che occorra portare lattenzione sulle parole anche se la prestazione divisibile contenute nellart. 1181 c.c.
Anzitutto, banale osservare che in forza di queste parole stabilito un
collegamento tra la facolt di rifiuto delladempimento parziale e il regime di
cui agli artt. 1314 e seguenti c.c., dedicati al regime delle obbligazioni divisibili e indivisibili (36).
Il significato dellinciso, per, non univoco.
Se, per un verso, si sarebbe indotti a pensare che le parole anche se la
prestazione divisibile valgano a esprimere soltanto lindifferenza della regola di cui allart. 1181 c.c. rispetto alla divisibilit o meno della prestazione,
v daltro canto spazio per credere che, affinch sia integrato un adempimento parziale ai sensi dellart. 1181 c.c., debba realizzarsi unipotesi di non
completo adempimento proprio quando si tratti di prestazione divisibile (37).
Questultima conclusione troverebbe appoggio, sotto il profilo testuale, in
una lettura delle parole anche se in base alla quale esse non gi evocherebbero il senso di unipotesi che pu aggiungersi a unaltra (come a dire che
lart. 1181 c.c. si applica tanto se la prestazione sia indivisibile quanto se la
prestazione sia divisibile), bens equivarrebbero al significato di un ancorch , sebbene , con riferimento proprio al caso in cui la prestazione sia divisibile. In questa prospettiva, lintera precisazione anche se la prestazione
divisibile sarebbe allora volta a identificare i precisi confini della fattispecie
in oggetto, la quale risulterebbe quindi in via esclusiva quella integrata
dalladempimento parziale di una prestazione divisibile (38).
( 36 ) Si rammenti lart. 1314 c.c.: lobbligazione indivisibile, quando la prestazione
ha per oggetto una cosa o un fatto che non suscettibile di divisione per sua natura o per il
modo in cui stato considerato dalle parti contraenti . Di recente, sulla divisibilit del credito, A. Finessi, Frazionamento, cit., p. 203 ss.
( 37 ) A supporto potrebbe invocarsi Cass. 21 ottobre 1983, n. 6193, in G. it., 1984, I.1,
c. 1121 ss., con nota di S. Monticelli, Indivisibilit oggettiva dellobbligazione: non
concepibile ladempimento parziale dellobbligazione o la risoluzione pro parte del contratto quando la prestazione dedotta in obbligazione risulti voluta dalle parti come indivisibile (affermazione che presuppone lidea secondo cui, accanto allindivisibilit oggettiva,
debba riconoscersi lindivisibilit soggettiva).
( 38 ) Nel codice del 1865 si diceva ancorch divisibile , riferito per al pagamento

PARTE II - COMMENTI

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Se cos fosse, si sarebbe viceversa sospinti a credere che, in ipotesi di obbligazione indivisibile, addirittura mancherebbero i presupposti per lapplicabilit dellart. 1181 c.c. Si pensi, per esemplificare, alla consegna di un congegno informatico inservibile senza un certo dispositivo (ma, guardando per
un momento oltre i limiti dellobbligazione monosoggettiva, si potrebbe volgere lo sguardo alle obbligazioni soggettivamente indivisibili (39)).
In ipotesi di tal fatta si ricadrebbe allora entro lampio recinto di rilevanza dellart. 1218 c.c., giacch si sarebbe a cospetto di un inadempimento, ma
senza che venga in gioco il rimedio specifico di cui allart. 1181 c.c. In altri
termini, con queste premesse si instaurerebbe una sinonimia tra le nozioni di
parziariet , di cui allart. 1181 c.c., e di divisibilit , di cui agli artt.
1314 ss. c.c.: ladempimento potrebbe dirsi parziale nella misura in cui lo sia
di unobbligazione divisibile (40).
Linterpretazione test affacciata delle parole dellart. 1181 c.c., sulla
quale ho ritenuto per un momento di indugiare (giacch mostra una sua utilit, per lo meno come ipotesi di studio), mi sembra per poco persuasiva se si
considerino gli effetti piuttosto paradossali cui conduce; effetti che peraltro finirebbero per ridondare a totale danno del creditore.
Evidenziato in precedenza che dallart. 1181 c.c. deriva per il creditore la
facolt di opporre un rifiuto quale altrimenti non sarebbe ricavabile dal regime generale dellinadempimento, risulterebbe allora poco sensato pensare che
una siffatta tutela supplementare resti esclusa proprio nel caso delladempimento parziale di unobbligazione indivisibile.
Mi spiego meglio. Negando lapplicabilit dellart. 1181 c.c., si priverebbe
il creditore di un rimedio che risulterebbe maggiormente proficuo proprio nel
caso in cui la prestazione si riveli in modo ancor pi radicale inadatta al soddisfacimento del suo interesse, ossia quando sia parzialmente (in)adempiuta
unobbligazione indivisibile. N gioverebbe pi di tanto ribadire che in presenza di una prestazione quantitativamente inesatta sarebbero comunque invocabili i rimedi generali per linadempimento (penso anzitutto, per guardare direttamente allinterno della disciplina del contratto, agli artt. 1453 e 1460 c.c.).
Mi sembra in definitiva preferibile la conclusione secondo cui dallespressione anche se la prestazione divisibile non possa trarsi argomento onde
affermare che lapplicabilit dellart. 1181 c.c. soffra eccezioni in ragione deldi un debito , il quale, in quanto di denaro, costituiva certamente prestazione divisibile.
Ci potrebbe deporre nel senso che la divisibilit sia ancora da intendersi come presupposto
di applicabilit della regola oggi espressa nellart. 1181 c.c.
( 39 ) Sulla distinzione tra obbligazioni oggettivamente e soggettivamente indivisibili, R.
Cicala, Concetto di divisibilit e di indivisibilit dellobbligazione, Napoli 1953, p. 23 ss.;
in giurisprudenza, Cass. 21 ottobre 1983, n. 6193, cit.
( 40 ) Considerazioni che rimandano a unanalisi del concetto di parziariet delladempimento: sulla relazione tra parte e tutto, A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 47
ss., nonch, con attenzione alle fonti romane, T. dalla Massara, La domanda parziale nel
processo civile romano, Padova 2005, p. 37 ss.

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RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2011

la natura, divisibile ovvero indivisibile, dellobbligazione (e ci precisamente


per dire che il campo dapplicazione sarebbe in via esclusiva quello delle prestazioni divisibili) (41).
La lettura dellart. 1181 c.c. che si appena proposta presenta per un
profilo di interesse fondamentale, dalla considerazione del quale opportuno
adesso ripartire: si messa a nudo la profonda diversit strutturale intercorrente tra prestazioni divisibili e prestazioni indivisibili, a fronte di un adempimento parziale.
6. Le parole dellart. 1181 c.c. anche se la prestazione divisibile
sulle quali ho test soffermato lattenzione meritano di essere tenute in
conto, per non allo scopo di ricavare da esse ragioni onde fondare una limitazione dei casi nei quali sia opponibile la facolt di rifiuto da parte del creditore. Il rifiuto opponibile, come ho detto, a prescindere dalla divisibilit o
meno della prestazione.
Eppure quelle parole non possono essere ritenute irrilevanti.
A mio giudizio, il riferimento alla divisibilit della prestazione invece
da mettere in relazione con lesigenza di configurare un differente funzionamento della regola che governa lestinzione parziale del debito.
In particolare, la conclusione che reputo preferibile e che per maggior
chiarezza qui anticipo pu cos esprimersi: solo a cospetto di una prestazione divisibile v ragione di accogliere limpostazione su cui ci si pocanzi
soffermati, in base alla quale ladempimento parziale integra un atto dovuto,
di modo che, in assenza di rifiuto da parte del creditore, si pu prescindere
dallaccordo tra debitore e creditore.
In quanto la prestazione sia divisibile, si pu ritenere che ladempimento
parziale produca effetti parzialmente estintivi senza che sia fatto carico al debitore di dar prova della convenzione solutoria (42).
( 41 ) In questo senso lopinione prevalente: si veda, anzitutto, R. Cicala, Concetto, cit.,
p. 54, nt. 116, p. 102 s., p. 182, p. 195 s., nt. 435; Id., voce Obbligazione divisibile e indivisibile, in Nov. dig. it., XI, Torino 1968, p. 636 ss., in specie p. 648; C.A. Cannata,
Ladempimento, cit., p. 121; condivide, almeno per il caso in cui non si tratti di esecuzione
pro parte, bens di adempimento (definitivo) che si rivela quantitativamente inesatto ,
A. di Majo, Ladempimento, cit., p. 95. Secondo C.M. Bianca, Diritto civile, IV, cit., p. 271,
se lobbligazione indivisibile, laccettazione di una parte del bene o del servizio deve intendersi come accettazione provvisoria, subordinata al completamento della prestazione ,
dunque configurandosi una particolare forma di adempimento parziale dellobbligazione
indivisibile. Sul punto, da ultimo, C. Tranquillo, Richiesta di adempimento parziale ex
latere creditoris ed exceptio doli generalis , in R. d. priv., 1999, p. 380; Id., Lesecuzione, cit., p. 95 ss., il quale fonda su considerazioni dogmatiche (con riferimenti alla cd.
Einheitstheorie o Einheitslehre, in specie p. 97, nt. 3 ss.) ed esegetiche (muovendo dalla lettura degli articoli sulle obbligazioni divisibili e dellart. 1181 c.c.) la diversit dei concetti
di parziariet e divisibilit per giungere alla conclusione nel senso dellapplicabilit
dellart. 1181 c.c. tanto alle obbligazioni divisibili quanto a quelle indivisibili.
( 42 ) Esclude la possibilit di unestinzione parziale dellobbligazione in ipotesi di obbligazione divisibile, cos come di obbligazione indivisibile, A. Fondrieschi, La prestazione,

PARTE II - COMMENTI

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Al contrario, nei casi in cui la prestazione sia indivisibile, la soluzione da


accogliersi lopposta: lassenza del rifiuto, in s e per s, non pu bastare
perch si produca ipso iure alcuna riduzione proporzionale del debito; in tal
caso occorre invece che pur senza necessit di chiamare in causa una novazione del rapporto originario sia raggiunto un accordo tra creditore e debitore, di cui questultimo tenuto a fornire la prova.
Una soluzione cos articolata mi pare ricavabile da un principio che potrebbe ritenersi di per s immanente al nostro codice, in base al quale leffetto
parzialmente estintivo non pu mai realizzarsi in presenza di una prestazione
indivisibile senza che intervenga laccordo tra creditore e debitore.
Si tratta di un principio invero desumibile direttamente dalla considerazione della struttura delle obbligazioni indivisibili: in effetti, la dottrina bene
ha osservato come la divisibilit e lindivisibilit dellobbligazione siano nientaltro che la possibilit e la impossibilit di frazionamento delloggetto della prestazione, cosa o fatto, in parti, cio in porzioni contemporaneamente
esistenti ed uguali (43), ove possibilit e impossibilit sono da intencit., p. 313 ss. e, in specie, p. 318: linteresse del creditore , infatti, soddisfatto proporzionalmente solo nel caso in cui lo stesso possa essere soddisfatto progressivamente e
non invece parzialmente, in quanto, esattamente come il creditore della prestazione indivisibile, il creditore della prestazione divisibile mantiene sempre interesse alladempimento
integrale della prestazione: chiaro, infatti, che, se cos non fosse, questultimo avrebbe acconsentito alla costituzione di unobbligazione avente per oggetto una parte soltanto della
prestazione . Invero, se il fatto che il creditore mantenga linteresse alladempimento integrale fuor di dubbio, quantomeno perch comprovato dallart. 1181 c.c., mi sembra che
da ci non possa trarsi argomento per negare, proprio sulla base di una lettura della medesima disposizione (se non la si voglia ritenere meramente confermativa di ci che si trae de
plano dallart. 1218 c.c.), plausibilit allidea che sussista un meccanismo di estinzione
parziale del debito in presenza di adempimento parziale dellobbligazione divisibile. Cos,
non pu che condividersi lopinione secondo cui in mancanza di indicazioni di segno contrario, la divisibilit non da sola sufficiente ad esprimere la disponibilit del creditore ad
essere soddisfatto in parte, ovvero tramite un adempimento parziale, come, del resto, ribadito quasi che il legislatore ne avesse avvertito la necessit dallart. 1181 c.c. ,
proprio come da ritenersi scontata la risposta di segno positivo allinterrogativo seguente:
occorre, per, ancora stabilire se tale asserzione possa subire qualche temperamento in
presenza dellaccettazione espressa di parte della prestazione divisibile . Che il creditore
possa sempre effettuare unaccettazione parziale riposa sulla premessa della disponibilit
dellinteresse creditorio allintegrit delladempimento o come si detto al principio del
nostro discorso sul riconoscimento dellautonomia privata sul terreno degli effetti liberatori delladempimento: il punto per quello di vedere se per lipotesi dellobbligazione divisibile non possa immaginarsi loperativit di un meccanismo di estinzione parziale che
prescinde dallaccordo tra debitore e creditore e consente di qualificare come atto dovuto
quelladempimento parziale.
( 43 ) R. Cicala, Concetto, cit., p. 230. Sulla divisibilit si veda, nelle fonti classiche, D.
45.1.2 pr.-1 (Paul. 12 ad Sab.): stipulationum quaedam in dando, quaedam in faciendo
consistunt. Et harum omnium quaedam partium praestationem recipiunt, veluti cum decem
dari stipulamur: quaedam non recipiunt, ut in his, quae natura divisionem non admittunt,
veluti cum viam iter actum stipulamur; D. 45.1.72 pr. (Ulp. 20 ad ed.): stipulationes non
dividuntur earum rerum, quae divisionem non recipiunt, veluti viae itineris actus aquae
ductus ceterarumque servitutium. Per una ricostruzione del tema della divisibilit, si veda

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RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2011

dersi da un punto di vista giuridico, con specifico riguardo allinteresse creditorio. Intendo dire, dunque, che la natura intrinseca dellobbligazione indivisibile incompatibile con la soddisfazione dellinteresse del creditore (ex art.
1174 c.c.) per effetto di un adempimento parziale.
Ci basterebbe per concludere nel senso che in tal caso non pu mancare
laccordo tra i due soggetti per la ridefinizione delle modalit di attuazione
dellobbligo.
Ma ritengo che sussistano altri argomenti a favore della conclusione indicata.
7. Uno sguardo alle fonti romane offre lopportunit di cogliere come
gi per i prudentes ladempimento parziale potesse dar luogo allautomatica
riduzione proporzionale del debito in presenza di una prestazione divisibile
(ci presupponendo, allevidenza, lintrinseca diversit intercorrente tra la
fattispecie rappresentata dalladempimento parziale di una prestazione divisibile, da un lato, e quella delladempimento parziale di una prestazione indivisibile, dallaltro).
In generale, in diritto classico vale la regola per cui lobbligazione si
estingue a seguito della prestazione, da parte del debitore, del quod debetur
(nelle Istituzioni gaiane, 3.168: tollitur autem obligatio praecipue solutione
eius, quod debeatur, affermazione ripresa dalle Istituzioni giustinianee, I.
3.29 pr.: tollitur autem omnis obligatio solutione eius quod debetur); se per
solutio deve intendersi il comportamento dovuto in grado di estinguere lobbligazione, allora solutio pu dirsi solo quella esatta e totale (44), mentre
ogni deviazione rispetto a questimpostazione esige il consenso del creditore (45).
Nondimeno, quella regola trov un temperamento con laffermarsi dellinsegnamento di Labeone, secondo cui ladempimento parziale del debitore
dava diritto a unexceptio doli avverso una domanda per lintero, fondata su
ora M. Noccelli, Le obbligazioni divisibili e indivisibili, in Le figure speciali, in Tratt. Garofalo-Talamanca, V, Padova 2010, p. 919 ss.
( 44 ) Sotto il profilo dellesattezza quantitativa, D. 45.1.85.4 (Paul. 75 ad ed.): pro parte autem peti, solvi autem nisi totum non potest. Per un inquadramento di questi problemi,
cfr. A. Burdese, Manuale di diritto privato romano, 4a ed., Torino 1993, p. 593 ss. Si veda,
inoltre, P. Kretschmar, Die Erfllung, I, Historische und dogmatiche Grundlagen, Leipzig
1906, pp. 1 ss. e 31 ss.; S. Solazzi, Lestinzione dellobbligazione (anno accademico
1930-31), Napoli 1931, p. 72 ss.; S. Cruz, Da solutio . Terminologia, conceito e caracteristcas, e anlise de vrios institutos afins, I, pocas arcaica e clssica, Coimbra 1962, p.
146 ss.; P. Voci, Le obbligazioni romane (corso di Pandette), I.1, Milano 1969, p. 303 s.
( 45 ) Sul punto, S. Solazzi, Lestinzione, cit., p. 84, nt. 1; S. Cruz, Da solutio , cit., p.
147; G. Grosso, Obbligazioni. Contenuto e requisiti della prestazione. Obbligazioni alternative e generiche, 3a ed., Torino 1966, p. 251 ss.; P. Voci, Le obbligazioni, cit., p. 303; M.
Brutti, La problematica del dolo processuale nellesperienza romana, I, Milano 1973, p.
236. Ogni deviazione si giustifica per il prevalere di una diversa regola configurabile come
ius speciale, secondo A. Guarino, Studi sulla taxatio in id quod facere potest , in SDHI,
VII, 1941, p. 14 ss., in relazione alle ipotesi del concordato e del beneficium competentiae.

PARTE II - COMMENTI

667

una stipulazione penale, che il creditore avesse proposto senza tenere conto
delladempimento parziale stesso (46).
Cos, nelle stesse Istituzioni gaiane, poco dopo la perentoria affermazione
(appena riportata) di cui in 3.168, si legge in 3.172: item quod debetur pro
parte recte solvitur; an autem in partem acceptum fieri possit, quaesitum est.
In epoca severiana, era riconosciuto per opera di Paolo che si producesse
un effetto parzialmente liberatorio in conseguenza di un adempimento in misura ridotta nel caso di obbligazioni verbali aventi a oggetto una certa quantit di denaro (47).
Lidea secondo cui ladempimento parziale avrebbe condotto a un effetto
proporzionalmente liberatorio trova quindi conferma in un passo di Ulpiano (48).
Pi prudente invece un altro passo del medesimo giurista severiano, nel
quale rappresentata unipotesi di obbligazione alternativa, nascente da stipulatio di dare dieci oppure Stico, di fronte alla quale si pone il problema se
colui che abbia pagato cinque sia liberato per la corrispondente misura oppure se possa essere esperita la condictio per quanto indebitamente corrisposto:
Ulpiano dice che tanto a Celso quanto a Marcello parve che ladempimento
parziale ponesse il debitore in una situazione di pendenza tale per cui, fin
tanto che non fosse stato corrisposto il residuo oppure non si fosse dato Stico,
non si sarebbe potuta realizzare la definitiva estinzione; e solo se fosse stato
dato Stico si sarebbe potuta esperire la condictio per cinque (49). Dunque, ivi
ripresa lopinione di Celso e Marcello, secondo la quale lefficacia parzialmente liberatoria posta in condizione di pendenza sino al completamento
della stessa prestazione (50).
Se in linea del tutto generale si pu dire che per i giuristi classici solo in
ragione delle circostanze del caso di specie era valutabile con certezza se
ladempimento parziale di unobbligazione divisibile si rivelasse immediatamente liberatorio in misura corrispondente e ci semprech il soddisfaci( 46 ) Cfr. D. 2.11.9.1 (Ulp. 77 ad ed.); si veda anche D. 45.1.4.1 (Paul. 12 ad Sab.). Su
questi problemi, v. M. Brutti, La problematica, I, cit., p. 227 ss.
( 47 ) Cfr. D. 45.1.2 pr.-1 (Paul. 12 ad Sab.), riportato supra, nt. 43; del medesimo giurista si vedano inoltre: D. 45.1.85.6 (Paul. 75 ad ed.) e D. 19.1.47 (Paul. 6 resp.).
( 48 ) D. 46.3.9.1 (Ulp. 24 ad Sab.): qui decem debet, partem solvendo in parte obligationis liberatur et reliqua quinque sola in obligatione remanent.
( 49 ) D. 12.6.26.13 (Ulp. 26 ad ed.): si decem aut Stichum stipulatus solvam quinque,
quaeritur, an possim condicere: quaestio ex hoc descendit, an liberer in quinque: nam si liberor, cessat condictio, si non liberor, erit condictio. Placuit autem, ut Celsus libro sexto et
Marcellus libro vicensimo digestorum scripsit, non peremi partem dimidiam obligationis
ideoque eum, qui quinque solvit, in pendenti habendum, an liberaretur, petique ab eo posse reliqua quinque aut Stichum et, si praestiterit residua quinque, videri eum et priora debita solvisse, si autem Stichum praestitisset, quinque eum posse condicere quasi indebita.
( 50 ) Su questi problemi, M. Brutti, La problematica, I, cit., p. 227 ss., e P. Ziliotto,
Studi sulle obbligazioni alternative nel diritto romano, Padova 2004, in generale p. 170 ss.,
nonch sul passo riportato p. 183 ss.

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RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2011

mento finale del creditore non risultasse compromesso (51) , risulta tuttavia
chiaro che in quel raffinato sistema era ben nota la possibilit di collegare alladempimento parziale di una prestazione divisibile una riduzione proporzionale del debito; diversamente per il caso delle obbligazioni indivisibili, per le
quali tale automatico effetto liberatorio parziale non era contemplato.
8. Come ho detto pocanzi, la conclusione da preferirsi nel senso che
(soltanto) a cospetto di una prestazione divisibile ladempimento parziale integra un atto dovuto, tale per cui, in assenza di rifiuto da parte del creditore,
possibile prescindere dallaccordo tra debitore e creditore.
Dopo la breve incursione nelle fonti romane, si torni a guardare alloggi.
Ebbene, alla medesima conclusione ritengo che sospinga la lettura dellart. 1320 c.c., la cui rubrica significativamente dedicata all estinzione
parziale (52).
Dalla norma, che specificamente orientata a disciplinare il caso in cui si
fronteggino una pluralit di creditori e un debitore in caso di obbligazioni divisibili e indivisibili (quella extricatio labyrinthi dividi et individui di molineiana memoria (53)), mi pare possa ricavarsi la regola per cui lestinzione
parziale, intesa come riduzione proporzionale del debito, solo in presenza di
obbligazioni divisibili abbia a verificarsi senza necessit che intervenga un accordo tra i soggetti del rapporto obbligatorio. A differenza delle obbligazioni
solidali divisibili, qualora lobbligazione sia indivisibile, non si producono gli
effetti di unestinzione parziale del debito se non si proceda alladdebitamento
(ovvero allimmediato rimborso del valore della parte) da parte dei concreditori che non abbiano gi proceduto a liberare il debitore, affinch non si realizzi un ingiustificato arricchimento in conseguenza di un altrui sacrificio (cos, se per esempio Tizio obbligato nei confronti di Caio, Sempronio e Mevio
a costruire una casa, e Caio rimette il debito, Tizio del pari tenuto a costrui( 51 ) Cfr. C.A. Cannata, Linadempimento delle obbligazioni, Padova 2008, p. 138 s.,
nt. 25, il quale osserva che, di contro a una precedente e diversa opinione (quella di S. Solazzi, Lestinzione, cit., p. 84 ss.), ladempimento parziale di unobbligazione divisibile si
sarebbe ritenuto corretto e liberatorio in misura corrispondente (Gai. 3.172) , seppure
non in tutti i casi, come per esempio se il debito avesse per oggetto il trasferimento della
propriet di una cosa divisibile solo giuridicamente (uno schiavo, un vaso, un animale) determinata secondo il genere (Ulp. D. 46.3.9.1; Paul. D. 45.1.85.4) .
( 52 ) Larticolo prevede che se uno dei creditori ha fatto remissione del debito o ha
consentito a ricevere unaltra prestazione in luogo di quella dovuta, il debitore non liberato verso gli altri creditori. Questi tuttavia non possono domandare la prestazione indivisibile se non addebitandosi ovvero rimborsando il valore della parte di colui che ha fatto la remissione o che ha ricevuto la prestazione diversa. La medesima disposizione si applica in
caso di transazione, novazione, compensazione e confusione .
( 53 ) Come ricordato da F. Carresi, La cd. estinzione parziale delle obbligazioni indivisibili, in R. trim. d. proc. civ., 1954, p. 617 ss. Sul funzionamento dellart. 1320 c.c. si veda
inoltre Cass. 10 novembre 1960, n. 3012, in Giust. civ., 1961, I, p. 30 ss., con nota di F.
Brignola, Sullestinzione parziale dellobbligazione indivisibile.

PARTE II - COMMENTI

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re la casa, per ha diritto di farsi accreditare dagli altri creditori il valore della porzione di Caio) (54).
Proprio muovendo dal presupposto secondo cui lobbligazione indivisibile
per sua stessa natura pu eseguirsi solo integralmente affinch sia soddisfatto
linteresse creditorio, si ricava la necessit del coinvolgimento della volont
delle parti dellobbligazione per il prodursi degli effetti dellart. 1320 c.c., ossia la riduzione proporzionale del debito.
Quindi, anche dalla considerazione di questo dato positivo consentito
trarre argomento per ribadire che quelleffetto parzialmente estintivo che risulta realizzabile rimanendo allinterno dellalveo dellatto dovuto in presenza
di prestazione divisibile mai potrebbe prodursi, invece, senza laccordo tra
creditore e debitore, per il caso di prestazione indivisibile.
9. venuto il momento di tirare le somme del discorso sin qui sviluppato.
Una ricostruzione della disciplina delladempimento parziale, quale si
tentata in queste pagine, mi pare consenta un adeguato contemperamento
delle esigenze del debitore e del creditore.
In effetti, non paragonabile la situazione che si viene a creare per il creditore allorch lofferta di adempimento parziale abbia per oggetto una prestazione divisibile (si pensi a una somma di denaro) oppure indivisibile (si
faccia lipotesi della consegna di un computer senza disco rigido) (55).
In ciascun caso, a fronte dellofferta del debitore di un adempimento parziale, il creditore dispone del rimedio rappresentato dal rifiuto ex art. 1181
c.c., in grado di evitare leffetto parzialmente estintivo e, al contempo, di fondare la mora del debitore sullintero, cosicch ladempimento parziale rifluirebbe nellambito dellinadempimento tout court.
Se lofferta non venga rifiutata, si deve distinguere: in caso di indivisibilit, occorre passare attraverso il raggiungimento di un accordo tra il creditore
e il debitore, di cui questultimo chiamato a dar prova; in caso di divisibilit, invece, si pu prescindere dallaccordo.
Solo in questultima ipotesi la mancanza del rifiuto delladempimento
parziale da parte del creditore da considerarsi alla stregua di una diver( 54 ) Secondo F. Carresi, La cd. estinzione parziale, cit., p. 618, attesa la ratio di evitare un ingiustificato arricchimento, si sarebbe dovuto quindi valutare se laddebito o il
rimborso debba aver luogo in ogni caso, oppure soltanto quando si dimostri che gli altri
creditori hanno risentito un beneficio in conseguenza della riduzione del numero dei destinatari della prestazione , propendendo per lesclusione del rimborso o delladdebito in assenza di beneficio.
( 55 ) Si sofferma sul rapporto intercorrente tra divisibilit dellobbligazione, funzionalit
della prestazione e interesse del creditore, A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 226 ss., la
quale per muove dal problema collegato, ma ancora diverso dellapplicazione dellart. 1464 c.c. e dunque della facolt di recesso dal contratto per colui che non abbia un
interesse apprezzabile alladempimento parziale.

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RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2011

sa modalit delladempimento, tale per cui latto di adempimento conserva


la natura di atto dovuto.
Per quanto detto, quindi, esclusivamente a cospetto di una prestazione
divisibile pu dirsi integrata una fattispecie che si colloca per richiamare
limmagine gi evocata sul crinale tra inadempimento e adempimento; e la
prestazione parziale pu essere riguadagnata, senza necessit di vedere il passaggio per un nuovo accordo, al terreno delladempimento, sub specie di nuova ipotesi di soluzione che interviene sul tronco del medesimo Obligationsprogramm.
Si comprende dunque come il terreno delezione delladempimento parziale sia quello delle obbligazioni divisibili.
Queste conclusioni inducono per a una precisazione anche sul versante
delle obbligazioni indivisibili.
In specie, va respinta come eccessiva laffermazione, piuttosto ricorrente,
secondo cui nelle obbligazioni indivisibili non ha senso parlare di unestinzione parziale (56): o, quantomeno, occorre intendersi sulla sostanza, al di l
delle parole. Non v ragione per impedire al creditore il quale non preferisca esercitare il rifiuto di cui allart. 1181 c.c. di mantenere linteresse a un
adempimento parziale, cui corrisponda unestinzione parziale (nellesempio
appena proposto, la consegna del computer senza disco rigido pu dar luogo
a una proporzionale riduzione del debito). Per, come ho cercato di dire, nel
caso dellobbligazione indivisibile necessario che intervenga laccordo tra
debitore e creditore sullesecuzione dellobbligazione: e, in sede di tale accordo, sar possibile determinare il valore pecuniario da attribuire alladempimento parziale (con riflesso, dunque, sulla controprestazione in denaro), oltre
che le modalit con cui debba realizzarsi il completamento della prestazione
(ancora stando allesempio: determinando, per esempio, costi e tempi di consegna del disco rigido).
10. Dopo essersi soffermati sul regime delladempimento parziale con
riserva di saldo nelle differenti ipotesi della divisibilit e dellindivisibilit della prestazione, credo sia ora opportuno a mo di corollario rispetto a quanto detto dedicare alcune considerazioni ai limiti entro i quali sia esercitabile il rifiuto opposto dal creditore ex art. 1181 c.c.
Si muova, in questo caso, da un breve raffronto tra lart. 1181 c.c. e lart.
1460 c.c.
Evidente la diversit ravvisabile nei presupposti generali tra le tutele
rappresentate dal rifiuto di adempiere, da un lato, e dalleccezione dinadempimento, dallaltro lato: mentre lambito di applicazione dellart. 1181 c.c.
quello dellobbligazione, in s considerata, lart. 1460 c.c. invocabile nella
cornice di un contratto a prestazioni corrispettive.
( 56 ) Cos F. Carresi, La cd. estinzione parziale, cit., p. 617; nello stesso senso, R. Cicala, Concetto, cit., p. 196, nt. 435; A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 70 s., nt. 40.

PARTE II - COMMENTI

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Tanto il rifiuto ai sensi dellart. 1181 c.c. quanto leccezione dinadempimento ex art. 1460 c.c. sono mezzi di difesa prescindenti dalla colpa (nellart.
1181 c.c. la dottrina ha riconosciuto una forma di tutela oggettiva dellinteresse del creditore (57)), che non incidono sulla sussistenza del vincolo: quello imposto dallobbligazione nel caso dellart. 1181 c.c., nonch quello tra le
prestazioni dunque sinallagmatico nellipotesi dellart. 1460 c.c. Lart.
1181 c.c., al pari dellart. 1460 c.c., non incontra un limite commisurato allimportanza dellinadempimento (58). Stante la base oggettiva del rifiuto
ex art. 1181 c.c. (59), il creditore ha di per s salvo quanto si dir tra un
attimo facolt di rifiutare ladempimento anche, per esempio, nellipotesi
in cui linesattezza quantitativa dipenda da errore di calcolo del debitore sul
quantum dovuto (60).
Sul piano delle conseguenze occorre notare che, se con il rifiuto ex art.
1181 c.c. il creditore rinuncia a quanto in definitiva gli spetta, in forza delleccezione dinadempimento ai sensi dellart. 1460 c.c., invece, il creditore
pronto ad adempiere si esonera anche dalla prestazione contrattualmente prevista a proprio carico. Ci discende, evidentemente, dal fatto che il meccanismo dellart. 1181 c.c. opera sullobbligazione (lunica a venire in rilievo), il
cui adempimento destinato a soddisfare linteresse del creditore, che anche
colui che autorizzato dalla legge a rifiutare; invece leccezione dinadempimento si inserisce nel contesto del contratto sinallagmatico, dunque in un
rapporto tra prestazioni.
Fermo restando quanto appena detto circa la diversit dei piani su cui si
collocano, per un verso, lart. 1181 c.c. (piano dellobbligazione) e, per altro
verso, lart. 1460 c.c. (quello del rapporto tra le prestazioni contrattuali),
ladempimento parziale dellobbligazione d corpo alla facolt del creditore,
allinterno della struttura sinallagmatica del contratto, di rifiutare ladempimento della prestazione a suo carico, proprio invocando lart. 1460 c.c. Cos,
non v dubbio che i rimedi siano pur sempre impiegabili in sequenza , di
modo che linadempimento, dal piano dellobbligazione, produca un rimbalzo
su quello del contratto (61).
( 57 ) Cos A. di Majo, Ladempimento, cit., p. 98.
( 58 ) Come prevede invece lart. 1455 c.c., in relazione al 1453 c.c.
( 59 ) Cfr. Cass. 15 gennaio 2001, n. 506, in Mass. Giust. civ., 2001, p. 88; Cass. 8 gennaio 1987, n. 20, cit. In dottrina, U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano 1991, p. 403.
( 60 ) Con significativo ampliamento delle facolt di valutazione e di difesa del creditore,
come sottolinea A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 285.
( 61 ) Nel passaggio dalluno allaltro piano dovr essere rigorosamente osservato il rispettivo regime, per cui, se per esempio sia richiesta la risoluzione del contratto, occorre che
linadempimento di una parte sia di non scarsa importanza avuto riguardo allinteresse dellaltra, secondo quanto prevede lart. 1455 c.c. Nello spostamento dal piano dellobbligazione a quello del contratto viene in rilievo anche lart. 1464 c.c., in tema di impossibilit
parziale della prestazione e conseguente facolt della parte di recedere dal contratto qua-

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RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 6/2011

Il pi macroscopico aspetto di asimmetria tra lart. 1181 c.c. e lart.


1460 c.c., su cui occorre incentrare qui lattenzione, rappresentato dal fatto
che la prima norma non riserva alcun richiamo alla buona fede come limite al
rifiuto delladempimento, come fa invece il comma 2o dellart. 1460 c.c. Nellart. 1181 c.c. non ricompresa una previsione analoga a quella dettata dal
comma 2o dellart. 1460 c.c., ove si stabilisce che non pu rifiutarsi lesecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto contrario alla buona fede .
Ci nondimeno, la dottrina suggerisce lopportunit di fissare un limite di
buona fede al rifiuto di cui allart. 1181 c.c. (62). In effetti, il rifiuto del creditore meriterebbe di essere vagliato alla luce dei principi di correttezza e buona
fede. E ci mi pare che si possa affermare per due vie: o attingendo alla clausola generale di cui allart. 1175 c.c., con cui simpone anche al creditore un
comportamento secondo correttezza; oppure, seguendo altro percorso, proponendo unapplicazione analogica giusta una fondamentale identit di ratio
del comma 2o dellart. 1460 c.c. appena richiamato.
A prescindere dal fatto che si percorra luna o laltra via, ritengo in ogni
caso che anche nella prospettiva del rifiuto che venga opposto da parte del
creditore (e non gi, qui, in quella della necessit o meno dellaccordo) debba
evidenziarsi la fondamentale differenza intercorrente tra ladempimento parziale di prestazione divisibile e ladempimento parziale di prestazione indivisibile. Si tratta di una differenza di natura che impone una diversificazione di
regime.
La divisibilit della prestazione rimanda, a mio parere, alla possibilit
per il debitore di invocare un innalzamento della soglia posta dalla regola di
buona fede oggettiva a fronte del rifiuto del creditore.
Si deve cio ritenere che la buona fede plasmi dallinterno la gestione
del rapporto tenendo conto dei precipui caratteri strutturali dellobbligazione:
se divisibile o indivisibile lobbligazione in ragione della divisibilit o meno
dellinteresse creditorio (63), allora senza dubbio da giudicarsi contra bonam
fidem il rifiuto opposto quando, di fronte a unobbligazione divisibile, il creditore non abbia una reale e specifica ragione per la quale non acconsentire a
una riduzione dellammontare del debito.
Basti pensare al caso in cui il creditore rifiuti senza un buon motivo di
accettare la somma di 99 euro, a fronte di un debito di 100 (nonch, per
esempio, in presenza del preciso impegno del debitore a completare nei tempi
lora non abbia un interesse apprezzabile alladempimento parziale : qui non si fa questione di adempimento parziale, bens di impossibilit parziale, sicch significativo semmai il
riconoscimento di fonte legale del sussistere di un interesse creditorio alladempimento parziale.
( 62 ) Cfr. U. Natoli, Lattuazione del rapporto obbligatorio, in Tratt. Cicu-Messineo,
Milano 1974, p. 200; U. Breccia, Le obbligazioni, cit., p. 402. Sulla questione, C. Tranquillo, Lesecuzione, cit., p. 51 ss.
( 63 ) linsegnamento di R. Cicala, Concetto, cit., p. 230 s.

PARTE II - COMMENTI

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pi rapidi il pagamento), proprio con lintenzione di far scattare gli effetti


della mora sullintero (64).
Invece, a fronte di unobbligazione indivisibile, una valutazione di buona
fede evidenzia la tendenziale sussistenza di un interesse creditorio ben pi
marcato a ricevere la prestazione nella sua integrit: sempre esemplificando,
il creditore potrebbe senzaltro rifiutare di ricevere nei locali della propria
azienda un ingombrante macchinario privo di un congegno fondamentale per
il suo funzionamento, in attesa della consegna di quel congegno di non facile
reperibilit. Orbene, ritengo che in unipotesi di tal genere il limite di buona
fede alla facolt di rifiuto certamente non sarebbe superato.
Le considerazioni appena svolte in ordine al limite di buona fede allesercizio della facolt di rifiuto da parte del creditore, a seconda della divisibilit
o meno della prestazione, meritano di essere tenute in conto assieme a quelle
sopra espresse circa la necessit o meno dellaccordo affinch possa prodursi
leffetto caratteristico consentito dallapplicazione dellart. 1181 c.c., ossia
quello di una riduzione dellentit del debito a seguito di adempimento parziale. Cos, laffermazione secondo cui la mancanza del rifiuto alladempimento parziale in presenza di prestazione divisibile conduce alla proporzionale estinzione del debito, ora, merita di essere completata precisando che a tale
esito occorre pervenire anche qualora il rifiuto del creditore pur vi sia stato,
ma esso risulti contrario a buona fede.
La figura delladempimento parziale con riserva di saldo ha imposto lo
sforzo di una riflessione piuttosto articolata: tante sono le variabili di cui occorre tenere conto.
Il tentativo di conservare allinterno del terreno dellatto dovuto la natura
delladempimento parziale merita successo fin tanto che la prestazione divisibile: in tal caso, il mancato esercizio della facolt di rifiuto da parte del creditore produce leffetto di una riduzione proporzionale del debito senza necessit di immaginare una novazione, n un contratto del quale il debitore sia
chiamato a dar prova; la medesima soluzione non potrebbe ripetersi per lipotesi di un adempimento parziale di una prestazione indivisibile, giacch nessun effetto estintivo sarebbe allora esplicabile in assenza di un accordo tra debitore e creditore.
Tommaso dalla Massara
Prof. ass. dellUniversit di Verona

( 64 ) Daltra parte, nellambito delle obbligazioni pecuniarie, che occupano un posto


fondamentale allinterno delle obbligazioni divisibili, se la buona fede chiamata a operare
sotto il profilo qualitativo (basti pensare alla celebre pronuncia delle sezioni unite n.
26617 del 18 dicembre 2007, in tema di accettabilit dellassegno circolare: la si legga in
Vita not., 2008, p. 258 ss.), imponendo laccettazione di (alcuni) strumenti di pagamento
differenti dal denaro contante, nellipotesi prospettata essa sarebbe invocata sotto laspetto
quantitativo .