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ISBN 978-88-13-30670-0
2011
WALTER BIGIAVI
(1955-1968)
E DA
ALBERTO TRABUCCHI
(1968-1998)
DIREZIONE
REDATTORE CAPO
VITTORIO COLUSSI
T. A
OT N
NIO MILANI
TO
35,00
PRINTED IN ITALY
2011
FONDATA E RETTA DA
PROPRIET LETTERARIA
STAMPATO IN ITALIA
N. 6 NOVEMBRE-DICEMBRE
CASA EDITRICE
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ANNO LVII - N. 6
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ANNO LVII
R I V I S T A D I D I R I T T O C I V I L E
ISSN 0035-6093
CEDA
CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI
PADOVA
Pubbl. bimestrale - Tariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D. L. 353/2003
(conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano
1. La figura di cui intendo occuparmi si colloca allinterno del fenomeno, oggi pi di un tempo allattenzione della dottrina (1), delladempimento parziale.
Non sar oggetto di queste riflessioni, per, lipotesi in cui ladempimento
parziale sia rifiutato dal creditore, in base alla facolt a questultimo riconosciuta dallart. 1181 c.c. (se ne rammenti il dettato: il creditore pu rifiutare un adempimento parziale anche se la prestazione divisibile, salvo che la
legge o gli usi dispongano diversamente ). Viceversa, porter lindagine sui
(*) Comera abitudine, anche di questo lavoro avevo discusso con il professor Alberto
Burdese: al dialogo, ora, subentrato il ricordo, indelebile, del Maestro. A Lui dedicato
anche questo scritto.
( 1 ) In effetti, se una trentina danni fa le questioni legate alladempimento parziale e alla sua accettazione da parte del creditore erano state oggetto di (intensi e originali, ma snelli) studi da parte di M. Prosperetti, Adempimento e liberazione del debitore, Napoli 1980,
nonch, pochi anni dopo, di G. Biscontini, Adempimento parziale e datio in solutum , in
Rass. d. civ., 1984, p. 613 ss. (poi anche in Id., Vicenda modificativa, prestazione in luogo
delladempimento e novazione del rapporto obbligatorio, in Rass. d. civ., 1989, p. 263 ss.,
sebbene meno attinente al tema qui in esame), soprattutto negli ultimi tempi, sullonda di
un ravvivarsi dellinteresse nei confronti delladempimento parziale ex latere creditoris, in
specie nella prospettiva processuale delloggetto della domanda del creditore-attore (il tema
noto soprattutto sotto il nome di frazionabilit della domanda : cfr. la commentatissima Cass., sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726, su cui mi permetto di rinviare a T. dalla
Massara, La domanda frazionata e il suo contrasto con i principi di buona fede e correttezza: il ripensamento delle Sezioni Unite, in questa Rivista, 2008, II, p. 345 ss.), che il fenomeno stato pi ampiamente indagato: si vedano anzitutto le monografie di A. Fondrieschi, La prestazione parziale, Milano 2005, C. Tranquillo, Lesecuzione parziale del rapporto obbligatorio, Milano 2006, e A. Finessi, Frazionamento volontario del credito e obbligazione plurisoggettiva, Milano 2007.
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problemi posti dal caso, che si discosta dalla descrizione codicistica, in cui
ladempimento parziale offerto dal debitore sia accettato dal creditore.
Bench lipotesi di un adempimento parziale accettato dal creditore sia
nientaffatto infrequente nella prassi, assai limitati sono gli interventi giurisprudenziali almeno quelli pubblicati sulle tante questioni che rilevano
in argomento: e in tali interventi, per vero, non si va oltre laffermazione della
necessit che sia ben accertata la volont di accettazione del creditore, insistendo per lo pi sul fatto che tale volont debba trovare espressione in modo
chiaro e inequivoco (2).
Si appena detto che il terreno dindagine quello delladempimento
parziale che sia accettato dal creditore. Tuttavia emerge chiara fin da subito
lesigenza di procedere a una distinzione.
Si tratta di una distinzione che a ben vedere gi implicita nella
scelta di intitolare queste riflessioni allaccettazione di adempimento parziale
con riserva di saldo .
In effetti, differenti sono i problemi che si pongono in ragione del fatto
che il creditore, secondo quel che valuti preferibile, riceva ladempimento
parziale considerandolo satisfattivo oppure lo accetti, per lappunto, riservandosi di ottenere il residuo fino allintegrale estinzione del debito.
Nel primo caso, per esempio, Tizio essendo al corrente delle difficolt
finanziarie di Caio decide di accontentarsi del pagamento di 90 rispetto ai
100 dovuti; nel secondo, Tizio accetta 50, ma attende di ricevere gli ulteriori
50.
Le due prospettive possono rispettivamente identificarsi come adempimento parziale a saldo e adempimento parziale con riserva di saldo .
Ebbene, proprio su questa seconda ipotesi che intendo concentrare lattenzione.
Il creditore non rifiuta ladempimento parziale, ma al contempo neppure
si accontenta di esso: accettando il minus, semplicemente rimanda, pi in l
nel tempo, la soddisfazione anche per il residuo.
La domanda che ci si pone dunque: quale veste giuridica occorre immaginare per la situazione che cos si viene a creare?
ora opportuno, mantenendosi nei limiti di queste brevi considerazioni
introduttive, porre in luce taluni aspetti che contribuiscono a meglio delineare
la cornice generale del discorso.
Anzitutto, laccettazione di un adempimento non completo poggia sulla
logica premessa della disponibilit dellinteresse creditorio allintegrit delladempimento medesimo; ovvero, se si preferisce, allesito di tale ammissibilit si giunge muovendo dal pieno riconoscimento dellautonomia privata sul
terreno degli effetti liberatori delladempimento. In ogni caso nulla quaestio,
( 2 ) Si veda, per esempio, Cass. 20 marzo 1996, n. 2361, in R. giur. lav., 1996, II, p.
55, con nota di L. Fassina; Cass. 20 dicembre 1960, n. 3291, in Mass. Giust. civ., 1960,
1284 s.; Cass. 7 ottobre 1958, n. 3137, in Mass. Giust. civ., 1958, 1119.
PARTE II - COMMENTI
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in linea generale, sulla libert di scelta del creditore in ordine ai modi delladempimento.
Quanto allo scenario normativo, occorre guardare al gi citato art. 1181
c.c. (3): e ci sebbene, proprio per lipotesi che si voluto assumere, il creditore non eserciti la facolt di rifiuto delladempimento parziale. Anzi, come si
vedr, da un ripensamento in chiave sistematica dellart. 1181 c.c. che mi
sembra sia possibile trarre talune conclusioni (spero di qualche utilit) in ordine alladempimento parziale non satisfattivo.
Altro aspetto degno di nota: occorre convenire sul fatto che il creditore,
nel ricevere ladempimento parziale, vede mutata lutilit giuridico-economica che egli avrebbe tratto dallimmediato e completo adempimento.
Quindi linterrogativo che bisogner porsi , almeno in via di prima approssimazione, se, proprio in relazione a ci, debba postularsi una modificazione della struttura delloriginaria obbligazione. Si comprende fin dora che in caso di risposta affermativa non si potrebbe prescindere dalla necessit di immaginare un
accordo novativo; lopposto, ovviamente, in caso di risposta negativa.
Valga appena ricordare che lesclusione della novazione comporta, sul
piano degli effetti, la non applicabilit dellart. 1232 c.c., il quale prevede
com noto che con la novazione vengano meno i privilegi, il pegno e le
ipoteche del credito, se non diversamente pattuito dalle parti.
ancora opportuno aggiungere che la divaricazione dei percorsi nella ricostruzione delladempimento parziale in ragione delle alternative prospettate
(luna nel senso della necessit dellaccordo novativo, laltra nel senso della
sua superfluit) appare da un punto di vista pratico meno accentuata allorch
si segua quella storica dottrina (cui, per, la giurisprudenza sembra non prestare ascolto oramai da tempo) che vede nelladempimento natura negoziale (4), giacch in tal caso leventuale modificazione dellobbligazione originaria potrebbe vedersi realizzata in una con latto stesso di adempimento parziale.
Invece, il problema si rende pi complesso una volta abbracciata lopinione (venuta vieppi affermandosi), giusta la quale nel quadro di unampia riconsiderazione dei rapporti tra negozio, atto e atto dovuto (5) si rav( 3 ) Mi sono occupato pi direttamente dellart. 1181 c.c. in T. dalla Massara, Ladempimento parziale, in La struttura e ladempimento, in Tratt. Garofalo-Talamanca, I.5, Padova 2010, p. 213 ss.
( 4 ) Secondo lelaborazione di G. Andreoli, Contributo alla teoria delladempimento,
Padova 1937; si veda anche E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, III, Milano 1954,
p. 113 ss. Unanalisi della dottrina negoziale delladempimento (da ricollegarsi alla tradizionale concezione traslativa del pagamento, per cui solvere est alienare) in C. Chessa,
Ladempimento, Milano 1996, p. 19 ss. Per apprezzare lo stacco rispetto alla tesi della
natura negoziale del pagamento si pu vedere, per esempio, Cass. 14 marzo 1962, n. 530,
in F. pad., 1962, I, p. 602.
( 5 ) Riconsiderazione che muove da F. Carnelutti, Negozio giuridico, atto illecito, atto
dovuto, in R. d. comm., 1923, I, p. 356 ss.
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PARTE II - COMMENTI
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Ma al di l delle diverse denominazioni, risulta essenziale per lidentificazione della figura che a seguito dellaccettazione della parte si realizzi contestualmente fermo restando che non v alcuna rinuncia sul residuo, ma
neppure v un rifiuto leffetto di una riduzione quantitativa del debito (14). Laccettazione della parte va cio a scomputo dellintero.
Quindi del tutto differente il discorso quando la giurisprudenza riconosce che ladempimento parziale sia deducibile dalla natura del contratto (15): in tal caso, bisogna intendere che dal titolo dellobbligazione stessa
pu talora desumersi la pattuizione di un adempimento non completo, dilazionato nel tempo; ma allora la questione esula dal campo dindagine qui segnato, giacch non si pone un problema di disponibilit da parte del creditore
del suo interesse a un adempimento completo. E invece lattenzione merita di
essere appuntata sul contenuto implicito dellaccordo.
Si torni allora alla figura delladempimento parziale con riserva di saldo.
La posizione della giurisprudenza di fronte ai problemi che con tale figura sono evocati nel senso che la esecuzione frazionata di una obbligazione,
che avrebbe dovuto effettuarsi in unica soluzione, non muta lessenza della
stipulazione originaria , al contempo sottolineandosi per la necessit che
per il prodursi degli effetti sia concluso un apposito patto (16).
Una siffatta impostazione dei problemi prevede quindi che, per un verso,
il titolo dellobbligazione rimanga il medesimo, senza che si realizzi una novazione; per altro verso, risulta inciso dallaccettazione del creditore soltanto il
profilo attuativo del rapporto.
Quanto al primo aspetto, la scelta di non richiedere come necessario un
accordo novativo mi pare convincente.
Se si volesse vedere lapplicabilit dellart. 1230 c.c., si dovrebbe infatti considerare realizzata la sostituzione dellobbligazione originaria con la nuova, incompatibile con la prima, in ragione della modifica consistente in una modalit di
esecuzione attraverso pi prestazioni che nel loro insieme corrispondono alla
quantit fissata nel titolo. Non mi sembra per si tratti di una strada accettabile.
prestazione, inadempimento del residuo e responsabilit del debitore: appunti sulla natura
giuridica dellacconto, in Questioni vecchie e nuove in tema di responsabilit, a cura di L.
Garofalo, Napoli 2011.
( 14 ) Si veda, per esempio, Cass. 8 gennaio 1987, n. 20, in Mass. G. it., 1987, p. 6 s., secondo cui laccettazione, da parte del creditore, delladempimento parziale che, a norma dellart. 1181 c.c., egli avrebbe potuto rifiutare non estingue il debito, ma semplicemente lo riduce .
( 15 ) Cfr. Cass. 20 dicembre 1960, n. 3291, cit.; Cass. 19 agosto 1947, n. 1537, in F. it.,
1948, I, c. 207, nella quale la forma rateale dellesecuzione era giudicata intrinsecamente
legata al fatto che si trattasse di pubblicazione a puntate (poi interrotta) di unopera scientifica.
( 16 ) La citazione tratta da Cass. 7 ottobre 1958, n. 3137, cit.; una conferma a contrario di tale impostazione pu ricavarsi dalla pi recente Cass. 13 ottobre 1997, n. 9939, in
Mass. Giust. civ., 1997, p. 1918, ove si precisa anche che il silenzio del creditore non di
per s apprezzabile come rinunzia al credito residuo.
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Basti pensare alla consolidata opinione secondo cui neppure una variazione dellentit del debito costituisce elemento sufficiente a integrare il richiesto aliquid novi: per esemplificare, una riduzione del prezzo nel caso di
un venditore che si accontentasse di una parte del dovuto non comporterebbe
una novazione dellobbligazione di pagamento del prezzo. Attraverso una siffatta diminuzione del quantum si configura invece una modificazione da ritenersi accessoria, ai sensi dellart. 1231 c.c. (17).
Quindi, rispetto allidea della novazione, senza dubbio preferibile limpostazione giurisprudenziale secondo cui laccettazione di un adempimento
parziale presuppone un accordo non novativo avente per oggetto lattuazione
del rapporto; o, ancora, si pu dire che la nuova regolamentazione delladempimento interviene su un Obligationsprogramm invariato (18).
Naturalmente, quanto detto in ordine alla non necessit della novazione
vale come indicazione di carattere generale: soltanto nellanalisi del caso concreto pu evidenziarsi se laccordo preveda modifiche che incidono non esclusivamente sullaspetto attuativo del rapporto, bens anche sulla struttura dellobbligazione. In effetti, qualora le parti non si limitino a regolare le modalit esecutive dellobbligazione preesistente, ma riconosciutone il parziale inadempimento, stabiliscano attraverso quali specifiche prestazioni, pur se parzialmente diverse da quelle primigenie, linteresse del creditore debba essere
soddisfatto , allora indubbio che debba essere ravvisata la presenza di un
accordo novativo parziale (19). E cos, per esempio, in una recente sentenza di
merito ricondotto alla novazione (in qui non parziale, bens integrale) il caso in cui ladempimento incompleto di una parte aveva costituito occasione
per un nuovo accordo modificativo di entrambe le prestazioni di un contratto
sinallagmatico (20).
( 17 ) Cfr. Cass. 25 novembre 2003, n. 17913, in Contratti, 2004, p. 924 ss.; Cass. 12 settembre 2000, n. 12039, in Mass. Giust. civ., 2000, p. 1925; Cass. 27 luglio 2000, n. 9867, in
Mass. Giust. civ., 2000, p. 1641; Cass. 22 maggio 1998, n. 5117, in Mass. Giust. civ., 1998,
p. 1107. In dottrina, R. Cicala, Ladempimento indiretto del debito altrui. Disposizione novativa del credito ed estinzione dellobbligazione nella teoria del negozio, Napoli 1968, p.
102 ss.; P. Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dalladempimento, in
Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1975, p. 71 s.; G. Biscontini, Adempimento, cit., p.
616, nt. 15; N. Di Prisco, I modi di estinzione delle obbligazioni diversi dalladempimento, in
Obbligazioni e contratti, in Tratt. Rescigno, IX.1, Torino 1984, p. 273; A. Zaccaria, voce
Novazione, in Dig. disc. priv. sez. civ., XII, Torino 1995, p. 283 ss.; P. Lambrini, La novazione. Lineamenti romanistici e dottrine attuali, Padova 2006, p. 139 ss.
( 18 ) Secondo limpostazione di C.A. Cannata, Ladempimento delle obbligazioni, in Obbligazioni e contratti, in Tratt. Rescigno, IX.1, 2a ed., Torino 1999, p. 81.
( 19 ) Cass. 20 aprile 2001, n. 5922, in Mass. Giust. civ., 2001, p. 852.
( 20 ) Cfr. Trib. Milano 4 aprile 2008, n. 4436, in Giust. a Milano, 2008, V, p. 34: se agli
atti vi prova della restituzione da una parte allaltra di una determinata somma riguardante
un quantitativo di merce minore di quello richiesto e la restituzione della somma stata pacificamente accettata, tale comportamento appare oggettivamente inconciliabile con la volont
di perseguire la consegna di tutta la merce di cui alla originaria pattuizione. da ritenere
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4. La ratio dellart. 1181 c.c., che si coglie appieno nel suo collegamento con lart. 1218 c.c. in specie sotto il profilo dellesattezza nellesecuzione della prestazione, qui da intendersi in senso quantitativo risulta ispirata al favor creditoris. In effetti, la norma dellart. 1181 c.c. assicura al creditore la piena soddisfazione dellinteresse a un adempimento completo.
Per la sua peculiare formulazione nellottica del creditore ( il creditore
pu rifiutare etc. ), si pu dire che lart. 1181 c.c. veda in s assorbita la
regola tradizionale, in base alla quale imposto al debitore lintegrale adempimento della prestazione (27). Orientato in questo senso era, per esempio, lart.
1246 del codice del 1865, il quale prevedeva che il debitore giacch proprio
dal suo punto di vista la norma era impostata non potesse costringere il
creditore a ricevere in parte il pagamento di un debito, ancorch divisibile .
Dunque il nucleo primo, in senso logico e storico, dellart. 1181 c.c.
identificabile nella regola secondo cui il debitore deve eseguire la prestazione
in modo quantitativamente esatto. E al fine di indicare il comportamento del
debitore che non si adegui a questa regola seppure comunque tenendo
lipotesi distinta da quella dellinadempimento radicale (28) utilizzata
lespressione adempimento parziale .
Per, sol che si ponga mente al test richiamato art. 1218 c.c., ove fissata la regola generale sullesatto adempimento, emerge lambiguit del concetto che in questo modo viene evocato: proprio in quanto parziale , l adempimento di cui fa menzione lart. 1181 c.c. da ritenersi non esatto .
Lart. 1181 c.c. precisa allora un aspetto collegato alla modalit delladempimento: il debitore non pu liberarsi mediante una prestazione quantitativamente diversa da quella prevista in obbligazione; cos come, in parallelo, il debitore non pu liberarsi mediante una prestazione qualitativamente
diversa da quella prevista in obbligazione: art. 1197 c.c.
Se cos , occorre concludere nel senso che un adempimento parziale ,
di contro al significato che in prima battuta si potrebbe ravvisare nellespressione, corrisponde viceversa a un inadempimento. Ma allora la norma sembrerebbe basata su una vera e propria contraddizione in termini (29). Per
adempimento parziale non pu che intendersi una prestazione effettuata
( 27 ) Cfr. tanto le Istituzioni gaiane, in 3.168, quanto quelle giustinianee, in 3.29 pr.,
che saranno richiamate infra, 7.
( 28 ) Resta questione di interpretazione, da risolversi alla luce di un criterio di ragionevolezza applicato al caso concreto, quella di decidere quando vi siano i presupposti perch
sia ravvisabile un adempimento parziale : non sarebbe tale, per esempio, la corresponsione di una somma simbolica o irrisoria, come precisa Trib. Roma 14 aprile 2008 (decr.),
in D. fall., 2008, II, p. 551, con nota di V. Piccinini, I poteri del tribunale nella fase di ammissione alla procedura di concordato preventivo dopo il decreto correttivo ; sulla medesima decisione, proprio nella prospettiva qui in considerazione, cfr. la nota di J. Balottin,
in Teoria e storia del dir. priv., III, 2010 (www.teoriaestoriadeldirittoprivato.it).
( 29 ) Come osserva A. di Majo, Ladempimento in generale, in Comm. Scialoja-Branca a
cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1994, p. 88 ss.; pi di recente, cfr. A. Fondrieschi, La
prestazione, cit., p. 1, nonch A. Finessi, Frazionamento, cit., p. 75 ss.
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PARTE II - COMMENTI
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fondamentale ambiguit concettuale (e, aggiungerei, assiologica): identificata una fattispecie che si colloca, per cos dire, sul crinale tra inadempimento e adempimento. Attraverso il non rifiuto, lart. 1181 c.c. consente al creditore di riguadagnare al terreno delladempimento, sub specie di nuova ipotesi di soluzione (33), un comportamento debitorio che altrimenti, valutato
come esecuzione non completa dellobbligazione, dovrebbe ritenersi alla stregua di un puro e semplice inadempimento.
5. Conviene riepilogare i passaggi essenziali sin qui compiuti.
Sul presupposto che ladempimento parziale, stante la lettura dellart.
1181 c.c. di cui si dianzi detto, sia riconducibile sempre che non vi sia il
rifiuto del creditore entro la categoria dellatto dovuto, al pari di un normale (id est completo) adempimento, il regime collegabile a quella figura potrebbe essere pi precisamente ricostruito in questi termini: non solo non vi
sarebbe necessit di ravvisare alcuna novazione del debito originario, ma, accogliendo lidea secondo cui il rifiuto creditorio delladempimento parziale
opera come elemento in grado di bloccare in limine gli effetti che ladempimento parziale destinato a produrre, affinch si verifichino gli effetti parzialmente estintivi non occorre pensare alla necessaria conclusione di un accordo tra debitore e creditore; proprio per lassenza di rifiuto del creditore ex
art. 1181 c.c., il debitore ottiene in esito una riduzione del debito senza che
sia richiesta la prova di un accordo in tal senso.
In questa maniera ladempimento parziale, nonostante la sua per lappunto parziariet , permane nellalveo dellatto dovuto: e se ladempimento parziale da qualificarsi in termini di atto dovuto, tra le varie conseguenze v, per esempio, lapplicabilit dellart. 1191 c.c., il quale com
noto preclude al debitore di impugnare il pagamento a causa della propria
incapacit (34).
Un approccio siffatto al tema delladempimento parziale mi sembra che
presenti, in prima battuta, pi pregi che difetti.
Lidea di ricostruire la fattispecie in esame non solo senza fare ricorso alla novazione, ma anche senza la necessit di ipotizzare un contratto (in specie, quella convenzione solutoria che la giurisprudenza come si visto in
precedenza (35) invece mostra di richiedere), con le relative implicazioni in
punto di prova e di relativo regime, risulta assai stimolante. La proposta di
mantenere ladempimento parziale allinterno della categoria dellatto dovuto,
oltretutto, rispecchia bene la struttura economica dei fatti: in linea generale, il
creditore che riceve una parte del dovuto mostra n pi n meno di
( 33 ) Cos M. Prosperetti, Adempimento, cit., p. 45, p. 95 ss.
( 34 ) Cfr. G. Oppo, Adempimento e liberalit, Milano 1947, p. 385 ss.; M. Giorgianni,
Natura del pagamento, cit., p. 719.
( 35 ) Si veda supra, 2 e 3.
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PARTE II - COMMENTI
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Se cos fosse, si sarebbe viceversa sospinti a credere che, in ipotesi di obbligazione indivisibile, addirittura mancherebbero i presupposti per lapplicabilit dellart. 1181 c.c. Si pensi, per esemplificare, alla consegna di un congegno informatico inservibile senza un certo dispositivo (ma, guardando per
un momento oltre i limiti dellobbligazione monosoggettiva, si potrebbe volgere lo sguardo alle obbligazioni soggettivamente indivisibili (39)).
In ipotesi di tal fatta si ricadrebbe allora entro lampio recinto di rilevanza dellart. 1218 c.c., giacch si sarebbe a cospetto di un inadempimento, ma
senza che venga in gioco il rimedio specifico di cui allart. 1181 c.c. In altri
termini, con queste premesse si instaurerebbe una sinonimia tra le nozioni di
parziariet , di cui allart. 1181 c.c., e di divisibilit , di cui agli artt.
1314 ss. c.c.: ladempimento potrebbe dirsi parziale nella misura in cui lo sia
di unobbligazione divisibile (40).
Linterpretazione test affacciata delle parole dellart. 1181 c.c., sulla
quale ho ritenuto per un momento di indugiare (giacch mostra una sua utilit, per lo meno come ipotesi di studio), mi sembra per poco persuasiva se si
considerino gli effetti piuttosto paradossali cui conduce; effetti che peraltro finirebbero per ridondare a totale danno del creditore.
Evidenziato in precedenza che dallart. 1181 c.c. deriva per il creditore la
facolt di opporre un rifiuto quale altrimenti non sarebbe ricavabile dal regime generale dellinadempimento, risulterebbe allora poco sensato pensare che
una siffatta tutela supplementare resti esclusa proprio nel caso delladempimento parziale di unobbligazione indivisibile.
Mi spiego meglio. Negando lapplicabilit dellart. 1181 c.c., si priverebbe
il creditore di un rimedio che risulterebbe maggiormente proficuo proprio nel
caso in cui la prestazione si riveli in modo ancor pi radicale inadatta al soddisfacimento del suo interesse, ossia quando sia parzialmente (in)adempiuta
unobbligazione indivisibile. N gioverebbe pi di tanto ribadire che in presenza di una prestazione quantitativamente inesatta sarebbero comunque invocabili i rimedi generali per linadempimento (penso anzitutto, per guardare direttamente allinterno della disciplina del contratto, agli artt. 1453 e 1460 c.c.).
Mi sembra in definitiva preferibile la conclusione secondo cui dallespressione anche se la prestazione divisibile non possa trarsi argomento onde
affermare che lapplicabilit dellart. 1181 c.c. soffra eccezioni in ragione deldi un debito , il quale, in quanto di denaro, costituiva certamente prestazione divisibile.
Ci potrebbe deporre nel senso che la divisibilit sia ancora da intendersi come presupposto
di applicabilit della regola oggi espressa nellart. 1181 c.c.
( 39 ) Sulla distinzione tra obbligazioni oggettivamente e soggettivamente indivisibili, R.
Cicala, Concetto di divisibilit e di indivisibilit dellobbligazione, Napoli 1953, p. 23 ss.;
in giurisprudenza, Cass. 21 ottobre 1983, n. 6193, cit.
( 40 ) Considerazioni che rimandano a unanalisi del concetto di parziariet delladempimento: sulla relazione tra parte e tutto, A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 47
ss., nonch, con attenzione alle fonti romane, T. dalla Massara, La domanda parziale nel
processo civile romano, Padova 2005, p. 37 ss.
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dersi da un punto di vista giuridico, con specifico riguardo allinteresse creditorio. Intendo dire, dunque, che la natura intrinseca dellobbligazione indivisibile incompatibile con la soddisfazione dellinteresse del creditore (ex art.
1174 c.c.) per effetto di un adempimento parziale.
Ci basterebbe per concludere nel senso che in tal caso non pu mancare
laccordo tra i due soggetti per la ridefinizione delle modalit di attuazione
dellobbligo.
Ma ritengo che sussistano altri argomenti a favore della conclusione indicata.
7. Uno sguardo alle fonti romane offre lopportunit di cogliere come
gi per i prudentes ladempimento parziale potesse dar luogo allautomatica
riduzione proporzionale del debito in presenza di una prestazione divisibile
(ci presupponendo, allevidenza, lintrinseca diversit intercorrente tra la
fattispecie rappresentata dalladempimento parziale di una prestazione divisibile, da un lato, e quella delladempimento parziale di una prestazione indivisibile, dallaltro).
In generale, in diritto classico vale la regola per cui lobbligazione si
estingue a seguito della prestazione, da parte del debitore, del quod debetur
(nelle Istituzioni gaiane, 3.168: tollitur autem obligatio praecipue solutione
eius, quod debeatur, affermazione ripresa dalle Istituzioni giustinianee, I.
3.29 pr.: tollitur autem omnis obligatio solutione eius quod debetur); se per
solutio deve intendersi il comportamento dovuto in grado di estinguere lobbligazione, allora solutio pu dirsi solo quella esatta e totale (44), mentre
ogni deviazione rispetto a questimpostazione esige il consenso del creditore (45).
Nondimeno, quella regola trov un temperamento con laffermarsi dellinsegnamento di Labeone, secondo cui ladempimento parziale del debitore
dava diritto a unexceptio doli avverso una domanda per lintero, fondata su
ora M. Noccelli, Le obbligazioni divisibili e indivisibili, in Le figure speciali, in Tratt. Garofalo-Talamanca, V, Padova 2010, p. 919 ss.
( 44 ) Sotto il profilo dellesattezza quantitativa, D. 45.1.85.4 (Paul. 75 ad ed.): pro parte autem peti, solvi autem nisi totum non potest. Per un inquadramento di questi problemi,
cfr. A. Burdese, Manuale di diritto privato romano, 4a ed., Torino 1993, p. 593 ss. Si veda,
inoltre, P. Kretschmar, Die Erfllung, I, Historische und dogmatiche Grundlagen, Leipzig
1906, pp. 1 ss. e 31 ss.; S. Solazzi, Lestinzione dellobbligazione (anno accademico
1930-31), Napoli 1931, p. 72 ss.; S. Cruz, Da solutio . Terminologia, conceito e caracteristcas, e anlise de vrios institutos afins, I, pocas arcaica e clssica, Coimbra 1962, p.
146 ss.; P. Voci, Le obbligazioni romane (corso di Pandette), I.1, Milano 1969, p. 303 s.
( 45 ) Sul punto, S. Solazzi, Lestinzione, cit., p. 84, nt. 1; S. Cruz, Da solutio , cit., p.
147; G. Grosso, Obbligazioni. Contenuto e requisiti della prestazione. Obbligazioni alternative e generiche, 3a ed., Torino 1966, p. 251 ss.; P. Voci, Le obbligazioni, cit., p. 303; M.
Brutti, La problematica del dolo processuale nellesperienza romana, I, Milano 1973, p.
236. Ogni deviazione si giustifica per il prevalere di una diversa regola configurabile come
ius speciale, secondo A. Guarino, Studi sulla taxatio in id quod facere potest , in SDHI,
VII, 1941, p. 14 ss., in relazione alle ipotesi del concordato e del beneficium competentiae.
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una stipulazione penale, che il creditore avesse proposto senza tenere conto
delladempimento parziale stesso (46).
Cos, nelle stesse Istituzioni gaiane, poco dopo la perentoria affermazione
(appena riportata) di cui in 3.168, si legge in 3.172: item quod debetur pro
parte recte solvitur; an autem in partem acceptum fieri possit, quaesitum est.
In epoca severiana, era riconosciuto per opera di Paolo che si producesse
un effetto parzialmente liberatorio in conseguenza di un adempimento in misura ridotta nel caso di obbligazioni verbali aventi a oggetto una certa quantit di denaro (47).
Lidea secondo cui ladempimento parziale avrebbe condotto a un effetto
proporzionalmente liberatorio trova quindi conferma in un passo di Ulpiano (48).
Pi prudente invece un altro passo del medesimo giurista severiano, nel
quale rappresentata unipotesi di obbligazione alternativa, nascente da stipulatio di dare dieci oppure Stico, di fronte alla quale si pone il problema se
colui che abbia pagato cinque sia liberato per la corrispondente misura oppure se possa essere esperita la condictio per quanto indebitamente corrisposto:
Ulpiano dice che tanto a Celso quanto a Marcello parve che ladempimento
parziale ponesse il debitore in una situazione di pendenza tale per cui, fin
tanto che non fosse stato corrisposto il residuo oppure non si fosse dato Stico,
non si sarebbe potuta realizzare la definitiva estinzione; e solo se fosse stato
dato Stico si sarebbe potuta esperire la condictio per cinque (49). Dunque, ivi
ripresa lopinione di Celso e Marcello, secondo la quale lefficacia parzialmente liberatoria posta in condizione di pendenza sino al completamento
della stessa prestazione (50).
Se in linea del tutto generale si pu dire che per i giuristi classici solo in
ragione delle circostanze del caso di specie era valutabile con certezza se
ladempimento parziale di unobbligazione divisibile si rivelasse immediatamente liberatorio in misura corrispondente e ci semprech il soddisfaci( 46 ) Cfr. D. 2.11.9.1 (Ulp. 77 ad ed.); si veda anche D. 45.1.4.1 (Paul. 12 ad Sab.). Su
questi problemi, v. M. Brutti, La problematica, I, cit., p. 227 ss.
( 47 ) Cfr. D. 45.1.2 pr.-1 (Paul. 12 ad Sab.), riportato supra, nt. 43; del medesimo giurista si vedano inoltre: D. 45.1.85.6 (Paul. 75 ad ed.) e D. 19.1.47 (Paul. 6 resp.).
( 48 ) D. 46.3.9.1 (Ulp. 24 ad Sab.): qui decem debet, partem solvendo in parte obligationis liberatur et reliqua quinque sola in obligatione remanent.
( 49 ) D. 12.6.26.13 (Ulp. 26 ad ed.): si decem aut Stichum stipulatus solvam quinque,
quaeritur, an possim condicere: quaestio ex hoc descendit, an liberer in quinque: nam si liberor, cessat condictio, si non liberor, erit condictio. Placuit autem, ut Celsus libro sexto et
Marcellus libro vicensimo digestorum scripsit, non peremi partem dimidiam obligationis
ideoque eum, qui quinque solvit, in pendenti habendum, an liberaretur, petique ab eo posse reliqua quinque aut Stichum et, si praestiterit residua quinque, videri eum et priora debita solvisse, si autem Stichum praestitisset, quinque eum posse condicere quasi indebita.
( 50 ) Su questi problemi, M. Brutti, La problematica, I, cit., p. 227 ss., e P. Ziliotto,
Studi sulle obbligazioni alternative nel diritto romano, Padova 2004, in generale p. 170 ss.,
nonch sul passo riportato p. 183 ss.
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mento finale del creditore non risultasse compromesso (51) , risulta tuttavia
chiaro che in quel raffinato sistema era ben nota la possibilit di collegare alladempimento parziale di una prestazione divisibile una riduzione proporzionale del debito; diversamente per il caso delle obbligazioni indivisibili, per le
quali tale automatico effetto liberatorio parziale non era contemplato.
8. Come ho detto pocanzi, la conclusione da preferirsi nel senso che
(soltanto) a cospetto di una prestazione divisibile ladempimento parziale integra un atto dovuto, tale per cui, in assenza di rifiuto da parte del creditore,
possibile prescindere dallaccordo tra debitore e creditore.
Dopo la breve incursione nelle fonti romane, si torni a guardare alloggi.
Ebbene, alla medesima conclusione ritengo che sospinga la lettura dellart. 1320 c.c., la cui rubrica significativamente dedicata all estinzione
parziale (52).
Dalla norma, che specificamente orientata a disciplinare il caso in cui si
fronteggino una pluralit di creditori e un debitore in caso di obbligazioni divisibili e indivisibili (quella extricatio labyrinthi dividi et individui di molineiana memoria (53)), mi pare possa ricavarsi la regola per cui lestinzione
parziale, intesa come riduzione proporzionale del debito, solo in presenza di
obbligazioni divisibili abbia a verificarsi senza necessit che intervenga un accordo tra i soggetti del rapporto obbligatorio. A differenza delle obbligazioni
solidali divisibili, qualora lobbligazione sia indivisibile, non si producono gli
effetti di unestinzione parziale del debito se non si proceda alladdebitamento
(ovvero allimmediato rimborso del valore della parte) da parte dei concreditori che non abbiano gi proceduto a liberare il debitore, affinch non si realizzi un ingiustificato arricchimento in conseguenza di un altrui sacrificio (cos, se per esempio Tizio obbligato nei confronti di Caio, Sempronio e Mevio
a costruire una casa, e Caio rimette il debito, Tizio del pari tenuto a costrui( 51 ) Cfr. C.A. Cannata, Linadempimento delle obbligazioni, Padova 2008, p. 138 s.,
nt. 25, il quale osserva che, di contro a una precedente e diversa opinione (quella di S. Solazzi, Lestinzione, cit., p. 84 ss.), ladempimento parziale di unobbligazione divisibile si
sarebbe ritenuto corretto e liberatorio in misura corrispondente (Gai. 3.172) , seppure
non in tutti i casi, come per esempio se il debito avesse per oggetto il trasferimento della
propriet di una cosa divisibile solo giuridicamente (uno schiavo, un vaso, un animale) determinata secondo il genere (Ulp. D. 46.3.9.1; Paul. D. 45.1.85.4) .
( 52 ) Larticolo prevede che se uno dei creditori ha fatto remissione del debito o ha
consentito a ricevere unaltra prestazione in luogo di quella dovuta, il debitore non liberato verso gli altri creditori. Questi tuttavia non possono domandare la prestazione indivisibile se non addebitandosi ovvero rimborsando il valore della parte di colui che ha fatto la remissione o che ha ricevuto la prestazione diversa. La medesima disposizione si applica in
caso di transazione, novazione, compensazione e confusione .
( 53 ) Come ricordato da F. Carresi, La cd. estinzione parziale delle obbligazioni indivisibili, in R. trim. d. proc. civ., 1954, p. 617 ss. Sul funzionamento dellart. 1320 c.c. si veda
inoltre Cass. 10 novembre 1960, n. 3012, in Giust. civ., 1961, I, p. 30 ss., con nota di F.
Brignola, Sullestinzione parziale dellobbligazione indivisibile.
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re la casa, per ha diritto di farsi accreditare dagli altri creditori il valore della porzione di Caio) (54).
Proprio muovendo dal presupposto secondo cui lobbligazione indivisibile
per sua stessa natura pu eseguirsi solo integralmente affinch sia soddisfatto
linteresse creditorio, si ricava la necessit del coinvolgimento della volont
delle parti dellobbligazione per il prodursi degli effetti dellart. 1320 c.c., ossia la riduzione proporzionale del debito.
Quindi, anche dalla considerazione di questo dato positivo consentito
trarre argomento per ribadire che quelleffetto parzialmente estintivo che risulta realizzabile rimanendo allinterno dellalveo dellatto dovuto in presenza
di prestazione divisibile mai potrebbe prodursi, invece, senza laccordo tra
creditore e debitore, per il caso di prestazione indivisibile.
9. venuto il momento di tirare le somme del discorso sin qui sviluppato.
Una ricostruzione della disciplina delladempimento parziale, quale si
tentata in queste pagine, mi pare consenta un adeguato contemperamento
delle esigenze del debitore e del creditore.
In effetti, non paragonabile la situazione che si viene a creare per il creditore allorch lofferta di adempimento parziale abbia per oggetto una prestazione divisibile (si pensi a una somma di denaro) oppure indivisibile (si
faccia lipotesi della consegna di un computer senza disco rigido) (55).
In ciascun caso, a fronte dellofferta del debitore di un adempimento parziale, il creditore dispone del rimedio rappresentato dal rifiuto ex art. 1181
c.c., in grado di evitare leffetto parzialmente estintivo e, al contempo, di fondare la mora del debitore sullintero, cosicch ladempimento parziale rifluirebbe nellambito dellinadempimento tout court.
Se lofferta non venga rifiutata, si deve distinguere: in caso di indivisibilit, occorre passare attraverso il raggiungimento di un accordo tra il creditore
e il debitore, di cui questultimo chiamato a dar prova; in caso di divisibilit, invece, si pu prescindere dallaccordo.
Solo in questultima ipotesi la mancanza del rifiuto delladempimento
parziale da parte del creditore da considerarsi alla stregua di una diver( 54 ) Secondo F. Carresi, La cd. estinzione parziale, cit., p. 618, attesa la ratio di evitare un ingiustificato arricchimento, si sarebbe dovuto quindi valutare se laddebito o il
rimborso debba aver luogo in ogni caso, oppure soltanto quando si dimostri che gli altri
creditori hanno risentito un beneficio in conseguenza della riduzione del numero dei destinatari della prestazione , propendendo per lesclusione del rimborso o delladdebito in assenza di beneficio.
( 55 ) Si sofferma sul rapporto intercorrente tra divisibilit dellobbligazione, funzionalit
della prestazione e interesse del creditore, A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 226 ss., la
quale per muove dal problema collegato, ma ancora diverso dellapplicazione dellart. 1464 c.c. e dunque della facolt di recesso dal contratto per colui che non abbia un
interesse apprezzabile alladempimento parziale.
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Tanto il rifiuto ai sensi dellart. 1181 c.c. quanto leccezione dinadempimento ex art. 1460 c.c. sono mezzi di difesa prescindenti dalla colpa (nellart.
1181 c.c. la dottrina ha riconosciuto una forma di tutela oggettiva dellinteresse del creditore (57)), che non incidono sulla sussistenza del vincolo: quello imposto dallobbligazione nel caso dellart. 1181 c.c., nonch quello tra le
prestazioni dunque sinallagmatico nellipotesi dellart. 1460 c.c. Lart.
1181 c.c., al pari dellart. 1460 c.c., non incontra un limite commisurato allimportanza dellinadempimento (58). Stante la base oggettiva del rifiuto
ex art. 1181 c.c. (59), il creditore ha di per s salvo quanto si dir tra un
attimo facolt di rifiutare ladempimento anche, per esempio, nellipotesi
in cui linesattezza quantitativa dipenda da errore di calcolo del debitore sul
quantum dovuto (60).
Sul piano delle conseguenze occorre notare che, se con il rifiuto ex art.
1181 c.c. il creditore rinuncia a quanto in definitiva gli spetta, in forza delleccezione dinadempimento ai sensi dellart. 1460 c.c., invece, il creditore
pronto ad adempiere si esonera anche dalla prestazione contrattualmente prevista a proprio carico. Ci discende, evidentemente, dal fatto che il meccanismo dellart. 1181 c.c. opera sullobbligazione (lunica a venire in rilievo), il
cui adempimento destinato a soddisfare linteresse del creditore, che anche
colui che autorizzato dalla legge a rifiutare; invece leccezione dinadempimento si inserisce nel contesto del contratto sinallagmatico, dunque in un
rapporto tra prestazioni.
Fermo restando quanto appena detto circa la diversit dei piani su cui si
collocano, per un verso, lart. 1181 c.c. (piano dellobbligazione) e, per altro
verso, lart. 1460 c.c. (quello del rapporto tra le prestazioni contrattuali),
ladempimento parziale dellobbligazione d corpo alla facolt del creditore,
allinterno della struttura sinallagmatica del contratto, di rifiutare ladempimento della prestazione a suo carico, proprio invocando lart. 1460 c.c. Cos,
non v dubbio che i rimedi siano pur sempre impiegabili in sequenza , di
modo che linadempimento, dal piano dellobbligazione, produca un rimbalzo
su quello del contratto (61).
( 57 ) Cos A. di Majo, Ladempimento, cit., p. 98.
( 58 ) Come prevede invece lart. 1455 c.c., in relazione al 1453 c.c.
( 59 ) Cfr. Cass. 15 gennaio 2001, n. 506, in Mass. Giust. civ., 2001, p. 88; Cass. 8 gennaio 1987, n. 20, cit. In dottrina, U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano 1991, p. 403.
( 60 ) Con significativo ampliamento delle facolt di valutazione e di difesa del creditore,
come sottolinea A. Fondrieschi, La prestazione, cit., p. 285.
( 61 ) Nel passaggio dalluno allaltro piano dovr essere rigorosamente osservato il rispettivo regime, per cui, se per esempio sia richiesta la risoluzione del contratto, occorre che
linadempimento di una parte sia di non scarsa importanza avuto riguardo allinteresse dellaltra, secondo quanto prevede lart. 1455 c.c. Nello spostamento dal piano dellobbligazione a quello del contratto viene in rilievo anche lart. 1464 c.c., in tema di impossibilit
parziale della prestazione e conseguente facolt della parte di recedere dal contratto qua-
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