LA DEFENSA JURIDICA DEL ESTADOLIMITES Y PROBLEMTICA DEL

SISTEMA DR. ERASMO REYNA ALCANTARA

I . BASE LEGAL: Artculo 47 de la Constitucin Poltica del Estado. Ley N 29158
Ley Orgnica del Poder Ejecutivo. D. Leg. N1068 Ley del Sistema de Defensa
Jurdica del Estado. D.S.N017-2008-JUS Reglamento del D.LEG N1068 delSistema
de Defensa Jurdica del Estado. D.LEG N1070, Que modifica la Ley N26872 Ley de
Conciliacin. D.LEG.N1071 Ley de Arbitraje
II. INTRODUCCION
Han pasado casi 04 aos desde la expedicin, el 27 de junio del 2008, del Decreto
Legislativo N1068, QUE CREO EL DENOMINADO SISTEMADE DEFENSA
JURIDICA DEL ESTADO, en adelante el Sistema. Al expedirse el DLEG 1068, se ha
desarrollo lo que la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo Ley N 29158 (19-12-2007),
estableci en su artculo 46: Uno de los 11 Sistemas Administrativos existentes en la
Administracin Pblica es el Sistema de Defensa Judicial del Estado. Advirtase que la
denominacin de la LOPE est referida a la Defensa Judicial mientras que el DLEG 1068
menciona Defensa Jurdica. Destaco esto pues ello tendr referencia a una limitacin y/o
problema de la labor de los operadores del Sistema de defensa jurdica del Estado. A tenor
de lo dispuesto en el DLEG 1068, el Sistema est compuesto por lo que se denominan LOS
OPERADORES DEL SISTEMA: El Presidente del Consejo de Defensa Jurdica del
Estado Los miembros del Consejo de Defensa Jurdica del Estado Los Procuradores
Pblicos El Presidente del Tribunal de Sancin
III. LA DEFENSA DEL ESTADO Y LA CONSTITUCIONPOLITICA DE 1993La
defensa del Estado siempre ha estado expuesta a lo que podemos denominar la
privatizacin de sus servicios. Cuando se elaboraba la Constitucin de 1993, hubieron
fuertes presiones para no considerar ningn artculo en su texto sobre la defensa del Estado
y labor de las Procuraduras Pblicas, pues desde aquella fecha se buscaba desprestigiarla
labor de las Procuraduras y se mofaba de ellas sealando que eran las501, que de
quinientos ganaban uno, y que por tanto la solucin era encargar los procesos judiciales a
grandes estudios de abogados. Anecdticamente podemos sealar que un Procurador
Pblico del entorno de Poder de entonces advirti que de no considerarse en el texto
Constitucional la labor de la defensa de los intereses del Estado a travs de Procuradores
Pblicos, ello debilitara la labor de estos en desmedro de los intereses del Estado, los
cuales merecan una adecuada atencin y seguimiento por los procesos judiciales que ya se
presentaban a raz del autogolpe del 05 de abril de 1992.
La inclusin del artculo 47 sirvi para hacer posible que la labor de los Procuradores
Pblicos ya no se restringiera al tema judicial, pues como sabemos su texto a diferencia de
lo sealado en el artculo 147 de la Constitucin de 1979, solo acota La defensa de los
intereses del Estado est a cargo de los Procuradores Pblicos, conforme a Ley. No
obstante lo puntual del artculo, sin embargo ha permitido una interpretacin a todas luces
equivocada. Se dice que al no sealarse SOLO y al remitirse a la LEY para su ejercicio, LA
DEFENSA DELOS INTERESES DEL ESTADO no necesariamente puede estar a cargo de
los Procuradores Pblicos, sino que puede efectuarse por intermedio de APODERADOS.
Esta interpretacin fue por ejemplo aludida por el representante de un rgano
constitucional autnomo que participaba en las sesiones de la Comisin de Justicia que
discuta el proyecto de Ley que antes del DLEG 1068 se trabajaba en dicha Comisin.

 En aquella oportunidad alegamos lo siguiente, en representacin del sector Justicia:

Que los rganos constitucionales autnomos, y en general toda la administracin pblica,
se rige por el derecho pblico y no privado, ms all del rgimen laboral vigente en cada
institucin. Mientras que en el derecho privado, nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, en el mbito pblico solo se est permitido realizar lo que expresamente la ley
permite, que es lo que se denomina EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En tal sentido, al
Estado, a la administracin pblica, constitucionalmente solo se ha previsto que su defensa
quede a cargo de los Procuradores Pblicos, y que la Ley, a la que se remite la Carta
Fundamental, no poda prever cosa diferente sino definir respecto al tema orgnico
funcional de las Procuraduras Pblicas. En la actualidad NO SOLO ALGUNOS
ORGANOS CONSTITUCIONALES AUTONOMOS no se ejercen su defensa a travs de
Procuradores Pblicos sino adems en algunos sectores del Poder Ejecutivo. Este hecho
trae como consecuencia no solo un eventual cuestionamiento a la representacin de la
defensa de la respectiva Institucin Pblica, sino que fundamentalmente DEBILITA LA
INSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO, y
ello en parte es por el DESCONOCIMIENTO DE LA NORMATIVA SOBRE DEFENSA
JURIDICA DELESTADO POR PARTE DE LOS OPERADORES DEL SISTEMA DE
JUSTICIA.
IV .EL DECRETO LEGISLATIVO 1068: La oportunidad de su expedicin Como ya
sabemos antes de la expedicin del DLEG 1068 se encontraba vigente el Decreto Ley
N17537, que creo El Consejo de defensa Judicial del Estado, que fue expedida el 27 de
marzo de 1969Luego del D.L. N 17537, se promulgaron la Constitucin de 1979 y la
actual de1993, adems entr en vigencia el nuevo Cdigo Penal, el Cdigo Civil de 1984,
el nuevo Cdigo Procesal Civil, el Cdigo Procesal Penal, el Cdigo Procesal
Constitucional, en general el Estado en general tuvo un nuevo diseo, una nueva
concepcin del Estado, de la administracin pblica y de sus fines. El DLEG. 1068
respondi al nuevo tipo de Estado que se form y consolid en la dcada del 90, sobre la
cual reposa nuestra organizacin en el siglo XXI: Un Estado descentralista, promotor, que
cree en la subsidiaridad del Estado en materia empresarial. Importa dicha circunstancia para
la elaboracin de una norma? O tuvieron razn los impulsores de la privatizacin de la
defensa jurdica del Estado. Las funciones y actos que el Estado ejerce deben tener como
elemento inherente a ello la defensa de los mismos, la misma que debe estar sujeta a
controles no solo contractuales sino de control gubernamental, esto es, ser posible de ser
auditados y objeto de cuestionamiento, investigacin y sancin, de ser el caso, sto en el
marco de las funciones asignadas a la Contralora General de la Repblica en las normas de
control gubernamental, sin perjuicio del control constitucional que tambin debe ejercerse.
Por otro lado, desde un punto jurdico constitucional nuestro diseo estatal debe
responder a lo que en el sistema universal se denomina Estado Democrtico y
Constitucional de Derecho. Segn los principios que inspiran este tipo de Estado, la
persona humana es anterior y superior al Estado mismo, el respeto a la persona y su
dignidad son fines esenciales del Estado as como la defensa de sus derechos. Responde el
DLEG. 1068 a este tipo de Estado democrtico y constitucional de derecho? Cul es la
naturaleza de la norma? Proteger y defender los intereses del Estado siempre, sea cual sea
el acto estatal? Cul es la funcin del Procurador Pblicos respecto a los funcionarios de
su sector o institucin a la que representa en el marco del Estado democrtico y
constitucional de derecho?

 V. EL SISTEMA DE DEFENSA JURIDICA DELESTADO (SDJE) 5.1. Concepto De

conformidad con lo sealado en la LOPE, entendemos como Sistemas a los conjuntos de
principios normas, procedimientos, tcnicas e instrumentos mediante los cuales se
organizan las actividades de la administracin pblica que requieren ser realizadas por
todas o varias entidades del Estado y son de 2 tipos funcionales y administrativos. Como
ha quedado dicho el SDJE, es uno de los 11 sistemas administrativos que se reconocen en la
LOPE. De conformidad con el DLEG 1068 el SDJE es el conjunto de principios, norma,
procedimientos, tcnicas e instrumentos, estructurados e integrados funcionalmente
mediante los cuales los Procuradores Pblicos ejercen la defensa jurdica del Estado.
5.2. Caractersticas: a) Sistema cuyo ente rector es el Ministerio de Justicia. b) De
acuerdo a la Ley, la finalidad es fortalecer, unificar y modernizar la defensa jurdica del
Estado. c) El titular o mximo representante del sistema es el Ministro de Justicia y el
segundo ms importante cargo lo ocupa el Viceministro de Justicia (Presidente del Tribunal
de Sancin),altos funcionarios con otras altas responsabilidades y no a dedicacin completa
ni exclusiva. d) De los operadores del Sistema, la mayora de sus miembros no pertenecen
al ente rector, lo que resta articulacin y cohesin al Sistema.
e) La DJE se rige por 11 principios rectores: Legalidad, autonoma funcional, unidad de
actuacin y continuidad, eficacia, eficiencia, capacitacin y evaluacin permanente,
especializacin, confidencialidad, celeridad, tica, probidad y honestidad y responsabilidad.
La meritocracia en el acceso al sistema no fue considerada por cuanto el ingreso no es por
concurso pblico de mritos, salvo para ser designado Procurador Pblico regional. f)
Mecanismo desigual en materia de acceso al sistema, la evaluacin y propuesta para
designacin de Procuradores Pblicos de la DJE, difiere si se trata de PP del Poder
Ejecutivo y supranacional o si trata del Poder Legislativo y Judicial y de los OCA. En este
ltimo caso se recibe una terna que debe ser evaluada por el CDJE, segn Criterios de
Evaluacin de las Ternas Propuestas por los Titulares del Poder Legislativo, Poder Judicial
y de los rganos Constitucionales Autnomos aprobado por RM N229-2009-JUS del 01
de diciembre de 2009. Estos criterios ,establecen una serie de aspectos que no estn
establecidos para la designacin delos Procuradores Pblicos del Poder Ejecutivo.
Estimamos que si se establecen criterios para mejorar el nivel de quienes estn a cargo de la
defensa de los intereses del Estado, stos deben ser para todos los operadores del SDJE. Es
tan importante la labor del Procurador Pblico del MP o del CNM que la labor de los PP de
la PCM, PP Supranacional o el PP para Asuntos constitucionales, o del Lavado de Activos o
Antidrogas, en general de todos los PP.
g) Se unific y sistematiz la defensa de los intereses del Estado ante Organismos
Supranacionales al crearse la Procuradura Pblica Supranacional. h) Se diferenci entre las
Procuraduras Pblicas Ad hoc y las Procuraduras Pblicas Especializadas. En el primer
caso, lo relevante adems de la especializacin es la temporalidad de la designacin
normalmente vinculado a la duracin de un proceso ovarios procesos vinculados entre s. El
caso ms emblemtico es el de la Procuradura Pblica Ad hoc Fujimori-Montesinos. En el
segundo de los casos se privilegia para la creacin de la PP la materia a ser objeto de
defensa jurdica: TID, Terrorismo, Orden Pblico, Asuntos Constitucionales, Corrupcin,
Lavado de Activos y Prdida de dominio. i) Se legisla sobre las Procuraduras Pblicas
regionales y locales, sealndose expresamente que conforman parte del SDJE. j) Se
contempla como cese o culminacin de la designacin de los Procuradores Pblicos,
adems de la renuncia y trmino de la designacin, la sancin impuesta por el Tribunal de

Sancin por inconducta funcional. Es decir, se legisla sobre el Rgimen Disciplinario y de

salida de los Procuradores Pblicos. k) Mediante la Ley y el Reglamento de la norma se
legisla sistmicamente sobre el acceso, prohibiciones, permanencia, funciones,
atribuciones, cese y algunos aspectos procesales en la labor de los Procuradores Pblicos. l)
No se ha establecido a diferencia de lo sealado en el D.L.N17537, el nivel que tenan los
PP con el de Fiscal Superior. Esto por los diferentes niveles de Procuradores Pblicos
reconocidos en la norma.
6.1. LIMITACIONES RESPECTO A UN OPTIMOFUNCIONAMIENTO POR
RESPONSABILIDADES DE SUS MIEMBROS a) De la Presidencia del Consejo: La
norma ha establecido que la Presidencia del CDJE est a cargo del Ministro de Justicia o su
representante. En la prctica, desde su promulgacin, todos los Ministros han ejercido la
Presidencia y no han delegado dicho funcin. Un aspecto a considerar es que la delegacin
finalmente podra recaer en otro funcionario pblico, tal vez un Procurador en ejercicio. En
el caso del ejercicio por parte del propio Ministro, es que la dedicacin a dichas funciones
se vez soslayadas por la otras responsabilidades a cargo del Ministro. Lo ideal es que la
Presidencia del CDJE est a cargo de un funcionario con especializacin en la materia, que
cuente con los mismos mayores requisitos para ser Procurador Pblico y que cuente con
comprobada trayectoria en defensa de los intereses del Estado y sobre todo a dedicacin
exclusiva.
b) La Presidencia del Tribunal de Sanciones.- Al igual que en el caso de la Presidencia
del CDJE, quien ejerce este cargo comparte otras responsabilidades que pueden terminar
marginando una verdadera labor de investigacin y sancin en los casos de inconducta
funcional en la que incurran los Procuradores Pblicos. Tal vez dicha responsabilidad
debiera recaer igualmente con las mismas caractersticas para ser Presidente del CDJE.
a) Procuraduras Pblicas actan con diversos criterios en su organizacin interna,
atencin procesal y respecto a sus relaciones con la entidad representada. Conocido es que
solo algunas Procuraduras Pblicas se han organizado sobre la base de los tipos de
procesos. Una de las primeras en adoptar la especializacin por reas fueron las
Procuraduras Pblicas del Sector Educacin y del Ministerio de Economa y Finanzas, que
en el ao 1994 la primera de ellas estableci la atencin de sus procesos por sus abogados
en las reas constitucional, civil, penal y constitucional. El nmero de procesos judiciales y
de abogados contratados permitieron ello.
b) Casi ausencia de Acuerdos que uniformicen aspectos procesales dela defensa y
representacin del Estado. Desde su creacin, hace casi 04 aos, solo han sido 02 Acuerdos
vinculantes que se han materializado en las respectivas Resoluciones del Consejo de
defensa jurdica del Estado: R.P. CDJE N028-2011-JUS/CDJE del 29 de abril de 2011, que
aprueba la Directiva N001-2011-JUS/CDJE Lineamientos para la descarga procesal en
las Procuraduras Pblicas a nivel nacional R.P. CDJE N038-2011-JUS/CDJE del 12 de
julio de 2011, que aprob la Directiva N002-2011-JUS/CDJE Lineamientos para
determinarla competencia de los Procuradores Pblicos en los procesos y procedimientos
Estimo que no son solo las materias abordadas en dichos Acuerdos, los necesarios para una
mejor defensa de los intereses del Estado
a) Falta de uniformidad en las Remuneraciones de los Procuradores Pblicos y del
personal de las Procuraduras. b) Tratamiento marginal en temas presupuestales a la
mayora de las Procuraduras Pblicas c) Ausencia de un mecanismo de seguimiento y
control nico de expedientes o de procesos interconectado y de actualizacin permanente.
a) Ausencia de liderazgo en el mbito de sistema de justicia. b) Menoscabo a la autoridad

del Procurador por imposicin del personal auxiliar. c) Ausencia de mecanismo de control y
seguimiento para procesos en provincia. d) Ausencia de mecanismo de incentivo y control
para abogado delegado en provincia.
Transcurridos casi 3 aos de vigencia de la norma, estimamos que es posible efectuar
las siguientes modificatorias, en tanto no se efecte una reforma constitucional:Art. 7 Art.
5 Autonoma funcional: La defensa jurdica se ejerce solo a travs de los Procuradores
Pblicos.El Consejo de Defensa Jurdica del Estado tiene las siguientes atribuciones y
obligaciones: n) Proponer su presupuesto por intermedio del Ministerio de Justicia respecto
a cada una delas Procuraduras Pblicas del Poder Ejecutivo.Art. 8 Son atribuciones y
obligaciones del Presidente del Consejo de Defensa Jurdica del Estado, L) Tener relaciones
de coordinacin con los diferentes Ministros de Estado, en coordinacin con el Ministro de
Justicia, respecto a temas de defensa jurdica del Estado..LL)Exponer ante el Consejo de
Ministros, cuando le sea solicitado, en materia de defensa jurdica del Estado..
Sobre la conformacin del Consejo y del Tribunal: El Presidente del consejo y del
Tribunal de Sanciones deben recaer en funcionarios designados por el Ministro de Justicia a
tiempo completo y dedicacin exclusiva, que renan por lo menos los mismos requisitos
para ser Procurador Pblico y con amplia experiencia en la defensa jurdica del Estado, es
decir, ex Procuradores Pblicos.Respecto a la contratacin de abogados sealado en la
sexta disposicin complementaria final del DLEG 1068, la norma debe sealar
expresamente que es a pedido y propuesta del respectivo Procurador Pblico, puesto que es
de su responsabilidad como operador del sistema de defensa jurdica del Estado.
Crear un rgano Constitucional Autnomo encargado de la defensa legal en el pas que
comprenda la defensa pblica y la defensa jurdica del Estado, modificndose el artculo
47 de la Carta Fundamental. El Titular: El Presidente del Consejo de Defensa Legal o
Procurador General de la Republica es elegido por el Congreso a propuesta del Poder
Ejecutivo. Que cuente con dos Vicepresidencias: - Vicepresidente de la defensa pblica,
conformado adems por los Defensores pblicos regionales bajo cuya supervisin estn los
defensores pblicos - Vicepresidente de la defensa jurdica del Estado, que cuenta con los
Procuradores Pblicos del Estado, sobre la base de las Procuraduras que actualmente
existen
Esta nueva ente dependera de la Presidencia del Consejo de Ministro. Estara
conformado por un equipo de abogados especialistas que segn las funciones que
desempee la defensa dependera de cada uno de las Vice Presidencias. Cada uno de los
sectores representados o defendidos proporcionaran el apoyo Logstico y Administrativo
que el Consejo de Defensa le solicite. La labor de la defensa y la representacin en
provincia se efectuara a travs de Consejo Regional de la Defensa del cual dependeran los
Defensores Pblicos, Procuradores Regionales y Locales y Procuradores Anticorrupcin
Descentralizados.
LOS NUEVOS MECANISMOS DEDEFENSA JURIDICA DEL ESTADO DR.
ERASMO REYNA ALCANTARA
Conforme lo hemos sealado precedentemente, la Constitucin Poltica del Estado de
1993, al referirse a la actuacin de los Procuradores Pblicos no hizo referencia a que la
misma se ejerca judicialmente, como consecuencia de ello, posibilit que la defensa sea
ejercida en todo proceso y procedimiento. Como un hecho anecdtico quiero referir que
aquellos Procuradores Pblicos con mayor antigedad en el cargo o aquellos abogados con
mayor antigedad en la funcin, fueron renuentes a considerar quela defensa jurdica del

Estado poda ser ejercida por los Procuradores Pblicos fuera de sede judicial. Esta
situacin ha quedado definitivamente zanjada cuando en el artculo 22 de la Ley y los
artculos 36 y 37 del Reglamento, se seala que la defensa jurdica del Estado en el mbito
nacional se ejerce en sede jurisdiccional y no jurisdiccional. Ese fue el espritu de los
autores de la norma.
Ms an, cuando se define el Sistema y se establece su finalidad en el artculo 1 de la
Ley, se establece que el mbito de la defensa es local, regional, nacional, supranacional e
internacional y en sede judicial, militar, arbitral, Tribunal Constitucional, rganos
administrativos e instancias de similar naturaleza, arbitraje y conciliaciones. En ese marco
los Procuradores Pblicos no es que pueden, sino que deben ejercer la representacin y
defensa del Estado en todo proceso y procedimiento, en sede jurisdiccional y no
jurisdiccional.
Como ha quedado sealado, la norma expresamente ha sealado en su artculo 22.2 La
defensa jurdica del Estado comprende todas las actuaciones que la Ley en materia
procesal, arbitral y las de carcter sustantivo permiten quedando autorizados a demandar,
denunciar y a participar de cualquier diligencia por el solo hecho de su designacin,
informando al titular de la entidad sobre su actuacin En ese marco el artculo 36 del
Reglamento seala: El Procurador Pblico ejerce la defensa jurdica del Estado en el
mbito nacional, en sede jurisdiccional y no jurisdiccional, al amparo de la Constitucin y
las leyes con el fin de cautelar los intereses del Estado.
En ese mismo sentido, el artculo 37 numeral 1 del Reglamento, aade:El Procurador
Pblico tiene las siguientes atribuciones yobligaciones: 1. Representar al Estado y defender
los intereses dela Entidad a la que representa ante los rganos jurisdiccionalesy
administrativos, as como ante el Ministerio Pblico, PolicaNacional, Tribunal Arbitral,
Centro de Conciliacin y otros desimilar naturaleza en los que el Estado es parte.Adems
de los procesos judicial y arbitral, al referirse la norma a las decarcter sustantivo, debemos
incluir en esto, a la Ley de conciliacinN26872, modificada mediante D.Leg.N1070,
respecto a lo cual,conforme detallaremos ms adelante, debe tenerse en cuenta losealado
en el artculo 23 numeral 2 del DLEG 1068: LosProcuradores Pblicos podrn conciliar,
transigir o desistirse dedemandas, conforme a los requisitos y procedimientosdispuestos por
el reglamento. Para dichos efectos, sernecesarios de la resolucin autoritativa del titular de
la entidad,para lo cual el Procurador Pblico deber emitir un informeprecisando los
motivos de la solicitud
Como es sabido, existe un elevado cuestionamiento a la labor del PoderJudicial, en
promedio las encuestas en el pas le otorgan un descredito dehasta 80%. Esto deslegitima la
labor de uno de los poderes del Estado. Estehecho por ejemplo repercuti durante las
negociaciones del Tratado deLibre Comercio con los Estados Unidos de Norteamrica, para
la solucinde los conflictos. El Poder Judicial de nuestro pas fue considerado unelemento
de alta preocupacin, por decir lo menos.En ese contexto, el arbitraje en el pas se ha ido
constituyendo en uno delos mecanismos alternativos de resolucin de conflictos que
mayorreconocimiento ha ido obteniendo, no obstante no ser pocos los casos desu indebida
utilizacin, en algunos casos de manera escandalosa ylindando con la comisin de actos
delictivos.El arbitraje est reconocido como jurisdiccin independiente a tenor de
loestablecido en el inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin Poltica delEstado.
La actual norma el DLeg N1070, ha propendido a sistematizar elBUSCAR
COMENTARIOS AL DLEG 1071.La encrucijada est en poner mayores controles estatales
o que el propiosistema actualmente diseado expulse dichas malas prcticas.El tema de la

predictibilidad en el arbitraje es un tema a considerar comoelemento de inseguridad en los

procesos arbitrales. Este tema, el de lapredictibilidad, en materia de arbitraje con el Estado
puede ser mejorlegislado considerndose la posibilidad de que el Ministerio de
Justiciaestablezca algunos mecanismos seguimiento o de registro, en el marco dehaberse
declarado de inters nacional el acceso al arbitraje yhabrsele encargado la creacin y
promocin de mecanismos queincentiven su desarrollo. En efecto, sin inmiscuirse en la
forma dedesignacin, se debe evaluar la posibilidad de contar con un Registrooficial de
rbitros a ser propuestos por el Estado as como tener unRegistro de los Laudos emitidos en
los procesos que participe elEstado. Tratndose de temas de la Administracin Pblica,
nada puedeestar exento de la Ley de Acceso a la Informacin y Transparencia, estoadems
en el marco de lo sealado en el artculo 5 numeral 3 de la LGA.
La Ley de Arbitraje, ha establecido en su artculo 4 que cuando serefiera al Estado
Peruano comprender a los 03 niveles de Gobierno,como a sus respectivas
dependencias, pero adems y en general a laspersonas jurdicas de derecho pblico,
empresas estatales de derechopblico, empresas pblicas de derecho privado o de economa
mixta ylas personas jurdicas de derecho privado que ejerzan funcin estatalpor ley,
delegacin, concesin o autorizacin del Estado.Una primera omisin de la norma est
que no se haya consideradoexpresamente que al referirse al Estado se inclua tambin a
losrganos Constitucionales Autnomos.Lo que puede resultar ciertamente perjudicial a los
intereses delEstado, aun cuando se seala que es para los efectos del DLEG 1071, esque se
considere como Estado tambin a las empresas estatales opblicas, o peor an a personas
jurdicas de derecho privado queejercen funcin estatal.
Nos explicamos, respecto a las empresas pblicas. Estas empresas quedurante la dcada
del 70 y 80 proliferaron y que contribuyeron a la crisis delpretendido Estado del bienestar
que se quiso implementar en el pas, sonpersonas jurdicas organizadas bajo determinada
forma societaria,especficamente como sociedades annimas, y por tanto tienen un
capitalafectado al negocio y tienen su respectiva organizacin societaria. Comotales,
realizan transacciones comerciales y asumen obligaciones sea comoacreedores o deudores.
Dichas relaciones comerciales solo pueden y debenafectar al negocio, es decir a la empresa.
Es ms cuando una de estasempresas debe ser liquidada y extinguida, el Estado solo asume,
comocualquier socio, el pasivo u obligaciones solo en el supuesto de existirremanente
patrimonial y hasta por el monto de dicho remanente. Este hasido un argumento sostenido
por las diversas Procuraduras Pblicas comola del MEF, PCM (PROINVERSION),
MINEM, entre otras.Con el dispositivo antes aludido en el mbito de un proceso arbitral
puedepresentarse el supuesto de una exigencia al Estado, o al sector vinculado a laempresa
estatal, por deudas u obligaciones que sta tuviera, ms allinclusive de la propia
participacin estatal y de ser el caso exigirse laejecucin del Laudo arbitral en el Poder
Judicial.
La norma arbitral ha establecido la posibilidad de la solucin de losconflictos entre
instituciones pblica mediante el arbitraje, estoconforme a lo estipulado en el inciso 2 del
artculo 4 del DLEG 1071, loque podemos sealar que adems se efecta en concordancia
con loestablecido en el artculo 52 del Reglamento del DLEG 1068 queseala que el
Consejo promueve la bsqueda armonioso de lasolucin a los conflictos entre entidades
pblicas con la salvedad quees voluntad de una de las instituciones solicitar dicha
solucinarmoniosa.Lo primero que se nos ocurre respecto a esto, es si no es necesario queel
MINJUS, constituya un TRIBUNAL ARBITRAL para conflictosinterinstitucionales y que
tenga una nmina de rbitros de reconocidatrayectoria y sobre todo con solvencia moral y

con una tarifa arbitralflat.Adems de estas disposiciones se acota que el Estado puede
someter aarbitraje nacional o internacional, dentro o fuera del pas, lascontroversias
derivados de los contratos celebrados con nacionales oextranjeros no domiciliados en el
pas, entre otros aspectos.
El Estado se somete al arbitraje, sea porque celebra contratos conprivados en el marco
de la Ley de Contrataciones y adquisiciones delEstado mandato obligatorio - o fuera de
dicha normativa, en la quees aplicable las disposiciones del Cdigo Civil. El arbitraje puede
serad hoc o institucional, en el marco de la Ley de Contrataciones delEstado, cuando el
arbitraje es institucional pueden ser sometidas alarbitraje del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado,siempre que la controversia se refiera a la interpretacin o
ejecucindel contrato suscrito.En general, la LGA, no hace distincin alguna respecto al
tipo dearbitraje al que se puede someter el Estado o cualquier particular,como ha quedado
sealado puede ser Ad Hoc o Institucional.Revisar: Artculo 58 de la LCAE y Arts. 186 al
202 del Reglamento deLCAE.
Si bien el artculo 10 de la LGA, seala que ser el gerente general o eladministrador
equivalente el que celebra el convenio arbitral y ejercerepresentacin en el proceso arbitral,
deben considerarse lasdisposiciones especiales sobre defensa y representacin del
Estado,por lo que en el mbito del Estado, dicha disposicin de la LGA seraplicable solo
respecto a la suscripcin o celebracin del convenioarbitral.La representacin en
actuaciones arbitrales acotada en el artculo 37de la LGA debe ser concordado con lo
establecido en los artculos 22.3y 23 numeral 2 del DLEG 1068 y el artculo 38 del
Reglamento. En elarbitraje puede asistir el Procurador Pblico, el Procurador Adjunto oel
abogado delegado representante. Todos ellos tienen limitacionespara allanarse, conciliar,
transigir o desistirse en el proceso, para locual requieren expresa autorizacin del titular,
considerndoseadems los montos y porcentajes establecidos en el artculo 38
delReglamento. (30 UITs que equivalen a S/109,500.00. Transigir oconciliar hasta 70%
como demandante y 50% como demandado)
La Conciliacin Extrajudicial se encuentra regulada en la LeyN26872, cuya
obligatoriedad se viene aplicando de maneraprogresiva en el pas. En la fecha es obligatorio
recurrir a laConciliacin Extrajudicial antes de recurrir al Poder Judicial enlos siguientes
distritos conciliatorios (provincias): Lima y Callao(considerado un solo distrito
conciliatorio), Arequipa, Trujillo,Cusco, Huancayo, Caete, Huaura, El Santa, Piura,
Ica,Chiclayo, Cajamarca y Puno.
El texto original de la Ley N26872, estableci en su artculo 6 que laconciliacin era
facultativa en aquellos asuntos en los que el Estado seaparte.La modificacin efectuada
mediante el DLEG 1070 ha eliminado del textode la Ley de Conciliacin Extrajudicial
dicha excepcin, por lo que hadejado de ser facultativa para los procesos en los que el
Estado sea parte.Algunas Procuraduras Pblicas consideran que los intereses que
defiendenson derechos indisponibles y por tanto no sera de aplicacin obligatoria
laConciliacin extrajudicial. Sin embargo, debemos considerar que laindisponibilidad est
referida a asuntos no patrimoniales y en los que sediscuta asuntos de puro derecho
vinculados a la gestin pblica y de loscuales el Estado no pueda abdicar o negociar.En tal
sentido, en aquellos casos diferentes a los sealadosprecedentemente y siempre que se
demande en los distritos conciliatoriosantes referidos (en estricto en solo 14 provincias del
pas), el Estado parademandar o ser demandado se debe recurrir al procedimiento
conciliatorioextrajudicial.Todas las reglas del procedimiento conciliatorio son aplicables al
Estado.

 El Artculo 38 del reglamento ha sealado las siguientesdisposiciones especiales en

materia de conciliacin en sus siguientesnumerales:1. Cuando el Estado sea Demandante en
una Obligacin de dar Suma de Dinero (No pago Indebido) se autorizo a los PP a transigir o
conciliar hasta un 70 % del monto petitoria siempre que cuanta no sea mayor 30 UIT
incluido intereses.2. Cuando el Estado sea Demandado y en la misma circunstancia los PP
podrn transigir o conciliar hasta un 50 %.En ambos caos se requieren la Autorizacin del
Titular de la Entidad.
1) El Estado, a promovido normativamente en el pas, el uso de mecanismos
alternativos de solucin conflictos, incluso en el marco de dichas normas, promueve su
utilizacin en el mbito de la Administracin Pblica.2) En dichos procesos, conciliacin
extrajudicial y arbitraje, la representacin y defensa de los intereses del Estado le
corresponde a los Procuradores Pblicos.3) A fin de posibilitar que dichos mecanismos sean
ptimamente utilizados se requiere una mayor especializacin en el mbito de las
Procuraduras Pblicas.4) Dado que se ha previsto el arbitraje entre instituciones pblicas,
debera evaluarse la conformacin de un Tribunal Arbitral en el mbito del CDJE.5) A fin
de ejercer un adecuado control y promover la transparencia y buen uso de este mecanismo
se requiere implementar mecanismos como Registros de Arbitros y Laudos arbitrales para
asuntos del Estado