La accin pauliana es una medida conservativa del patrimonio del deudor y, por

tanto, protectora de crditos. A ella se refiere el art. 1.111 C.C. en su inciso 2 al

indicar que los acreedores pueden tambin impugnar los actos que el deudor haya
realizado en fraude de su derecho. De acuerdo con ello, puede ser definida con
DEZ-PICAZO, como el poder que el ordenamiento jurdico confiere a los acreedores
para impugnar los actos que el deudor realice en fraude de su derecho.
Aparece regulada en los arts. 1.111 y 1.291 y ss. del C.C., as como algunos otros del
propio Cdigo y de la Ley Hipotecaria.
El fundamento del poder excepcional que se atribuye al acreedor para inmiscuirse en
las relaciones entre deudor y terceros que le reconoce la accin pauliana ha sido
discutido, mantenindose distintas teoras que simplemente enumeraremos, como la
de la afeccin real del patrimonio del deudor al pago de los crditos contra el
deudor, o la del delito civil o del enriquecimiento injusto perjudicial para el
acreedor o la teora de la colisin de derechos que da preferencia al derecho del
acreedor defraudado.
En ltima instancia dicho fundamento radica en el derecho del acreedor a que no sea
disminuida la garanta que la ley le concede sobre los bienes del deudor en virtud del
principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el art. 1.911 y,
consecuentemente, la proteccin del trfico jurdico.
En su evolucin histrica nace la pauliana en el Derecho Justinianeo, como
consecuencia de la refundicin de tres remedios de origen pretorio: el interdictum
fraudatorium, que reintegraba al acreedor en la posesin de un bien que el deudor
ha traspasado a otro; la restitutio in integrum ob fraudem, de caracterizacin ms
dudosa, destinada a destruir los efectos de la enajenacin con la consecuencia de
restituir los bienes a la situacin anterior a ella y la actio ex-delicto, de naturaleza
penal, en cuya virtud se condena al deudor y sus cmplices al pago de una
indemnizacin. En el Derecho intermedio se ve en el origen de la accin un delito,
una injusticia subjetiva y esta corriente es la que llega al Derecho moderno.

Las notas caractersticas de esta accin, en cuanto a su naturaleza jurdica, son las
siguientes:

- Es una accin personal, ya que no persigue un bien, sino que pretende remediar las
consecuencias objetivas de una conducta ilcita, acto personal del deudor y
adquirentes, que perjudica el derecho de crdito.

- Es una accin rescisoria y no de nulidad, como se infiere claramente del art.

1.291.3 C.C.
- En consecuencia, es una accin subsidiaria por el juego del art. 1.294.
- Y, finalmente, es una accin con una funcin conservativa y no ejecutiva, aun
cuando esto ltimo es mantenido por algunos autores, lo que se pone de manifiesto
en la expresin despus de haber perseguido los bienes del primer inciso del art.
1.111, si bien, esta expresin parece referirse ms bien a la accin subrogatoria.

Examinando ya la mecnica de la accin pauliana, hay que distinguir los requisitos

objetivos
y
los
requisitos
subjetivos.

1.

Requisitos

objetivos:

1.1. Es necesaria la existencia de un crdito a favor del impugnante, que ha de ser:

- Anterior al acto fraudulento. No obstante, autores como LOHMANN admiten que

pueda tratarse de un crdito futuro, siempre que ste sea conocido y haya de tener
prxima y segura existencia posterior, fundndose en el carcter conservativo y no
ejecutivo de la accin. As parece reconocer la tambin la sentencia del T.S. de 2 de
marzo
de
1981.

Vlido.

- Vencido. En este punto es interesante distinguir los siguientes supuestos:

a) Crdito a plazo o condicin resolutoria. No hay duda de que el acreedor puede

ejercitar
la
accin.

b) Crdito a plazo suspensivo. Puede admitirse porque, como consecuencia de la

insolvencia
del
deudor,
desaparece
el
plazo
(art.
1.229).

c) Crdito a condicin suspensiva. Si se considera que la accin pauliana es

conservativa y no ejecutiva, ha de admitirse su ejercicio, puntualizando autores
como LACRUZ, que para que prospere la accin es necesario que se demuestre
directamente, y no por presunciones, la intencin de defraudar al acreedor

impugnante.

1.2. Actos impugnables de los que se deriva el perjuicio al acreedor. Sern no slo los
contratos, sino todo tipo de actos o negocios jurdicos de contenido patrimonial, en
cuya virtud se produzca un menoscabo econmico (los arts. 1.297 y 1.111 hacen
referencia a actos fraudulentos). Hay que incluir, por tanto, actos de gravmenes,
renuncias y, en general, los que propician una reduccin de la capacidad econmica
del
deudor.

Han de ser reales o verdaderos, en el sentido que produzcan una autntica y eficaz
disposicin,
diferencindose
de
los
simulados.

1.3. Perjuicio de los acreedores. Este perjuicio se pone de manifiesto, segn la

generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, por la insolvencia del deudor,
requisito necesario para el ejercicio de la accin, y tal insolvencia debe derivarse
directamente del acto cuya revocacin se persigue con la accin pauliana.
Actualmente, se viene admitiendo que no es necesaria la insolvencia del deudor y, en
consecuencia, el dao que se produce al acreedor puede consistir en poner en peligro
la posibilidad de cumplimiento del crdito, siempre que razonablemente sea de tal
entidad que permita prever que, por el empobrecimiento que se determina en el
patrimonio del deudor, an cuando el acreedor no llegue a ser insolvente al
vencimiento de la obligacin, no encontrar bienes libres para satisfacer su derecho.
En todo caso debe existir una relacin de causalidad entre el acto dispositivo y el
perjuicio
existente
al
iniciar
la
accin.

2.

Requisitos

subjetivos:

2.1. En relacin al deudor. No es otro sino el fraude existente entre el deudor y el

adquirente. Frente a los que exigen el animus nocendi (CASTRO), la generalidad
considera que no es necesaria la intencin de perjudicar a los acreedores, bastando
la conciencia del perjuicio que ocasiona con el acto a sus acreedores. Si el acto de
disposicin es anterior al nacimiento del crdito, es necesario que est dolosamente
preordenado a fin de perjudicar la satisfaccin del futuro acreedor.

ALBALADEJO va ms all y afirma que debe asimilarse a la conciencia realmente

tenida de que el acreedor no podr cobrar el supuesto de que el deudor debiera
haber tenido esta conciencia de acuerdo con una diligencia media.

2.2. Respecto al adquirente, si es a ttulo oneroso, basta con conscientia fraus, es

decir, el conocimiento del perjuicio causado como del futuro. Si la disposicin es

anterior al crdito, debe haber participado en la maquinacin dolosa, no siendo

necesario el animus lucrandi. Conviene traer a colacin la presuncin iuris tantum
del
art.
1.297.2.

Si la adquisicin es a ttulo gratuito, se plantea la cuestin de la necesidad de la

existencia del fraude. As lo considera la generalidad de los autores, ya que el art.
1.291.3 lo exige, sin distinguir entre actos onerosos o gratuitos, si bien excluyendo el
caso de las renuncias en el que autores como ROCA consideran que no es preciso el
consilium fraudis, porque no lo exige el art. 6.2; ms matizadamente se exige el
fraude del deudor enajenante, pero no la mala fe del donatario.

No obstante, CASTRO, ALBALADEJO, LOHMANN..., estiman innecesario el requisito

del fraude en las enajenaciones a ttulos gratuito. Basta el perjuicio del acreedor aun
sin ser fraudulenta la enajenacin, ya que el art. 643.2, determina haber fraude por
el hecho de darse el perjuicio, argumentando tambin que esta solucin es de mayor
justicia, al dar preferencia al inters del acreedor sobre el del beneficiario de la
liberalidad
posterior.

ntimamente ligada con esta cuestin est la de si la presuncin del art. 1.297 es
iuris tantum o iuris et de iure. La lnea tradicional considera que, de acuerdo con el
art. 1.251, es iuris tantum, y as lo avalan distintas resoluciones de la D.G.R.N., como
las de 26 de mayo de 1908 o la de 22 de febrero de 1917. En apoyo a la tesis de
encontrarnos ante una presuncin iuris et de iure se manifiestan CASTRO,
ALBALADEJO, PUIG BRUTAU... LACRUZ argumenta que en el art. 1.297.1, la
presuncin ha de entenderse como ficcin; no hay verdadera presuncin, y bien claro
se ve en el se presumir siempre del art. 643, confirmado por el art. 37.4 L.H., al
establecer, sin excepcin, la impugnabilidad de todas las donaciones sin necesidad de
demostrar
el
nimo
fraudulento
del
donante
al
hacerlos.

En su aspecto procesal, las partes del juicio impugnatorio son el acreedor o sus
herederos o causahabientes, el deudor, el adquirente y eventualmente, los posibles
subadquirentes; la accin debe ejercitarse en el plazo de caducidad de 4 aos (art.
1.299).

Slo quedan por examinar los efectos que produce el ejercicio de la accin.
Demostrada la conducta defectuosa, fraudulenta o no, el acto que produce el
perjuicio es declarado ineficaz ante el acreedor, de suerte que, respecto de l, es
inoponible la disposicin patrimonial efectuada por su deudor, cuando el adquirente
fuera
partcipe
del
ilcito
o
el
acto
hubiera
sido
gratuito.

Se ha defendido que la rescisin opera ex tunc, en cuanto que el efecto de la accin

rescisoria es destruir todas las consecuencias del contrato, restituyendo las cosas al
ser y estado que tenan cuando aqul se celebr, conclusin que se apoya en la
obligacin impuesta por el art. 1.295 de devolver las cosas con sus frutos y el precio
con
sus
intereses.

Ms matizadamente, se ha dicho que la rescisin produce efectos ex tunc respecto al

acreedor
actor.

Para ROCA, sin embargo, en la accin pauliana no hay efectos ex tunc, ya que el
efecto revocativo queda paralizado frente a un subadquirente oneroso de buena fe y
las cosas enajenadas se reputan como si no hubieran salido del patrimonio del
enajenante fraudulento, a efectos procesales de la ejecucin y en cuanto sea
necesario para que el acreedor defraudado pueda cobrar sus crditos subsistiendo la
enajenacin
en
todo
lo
dems.

a) Efectos en relacin al adquirente. El efecto fundamental, segn los arts. 1.295 y

1.298, es la obligacin de devolver las cosas adquiridas en fraude, siempre que ello
sea posible. En otro caso, deber indemnizar los daos y perjuicios ocasionados a los
acreedores.

Se ha planteado si la obligacin de devolver implica la restitucin material de la cosa

objeto del contrato. Pese a la diccin de los arts. 1.295 y 1.298 que imponen la
obligacin de devolver las cosas enajenadas y que ha dado pie a que algn sector
doctrinal as lo considere, ROCA, LOHMANN y DEZ-PICAZO mantienen que la
sentencia no tiene efectos reales traslativos del bien del patrimonio del tercer
adquirente al enajenante. Puede el bien quedar de hecho y de derecho en poder del
primero, pero a efectos de su relacin con el acreedor se entiende que contina en
poder
del
deudor.

Por otra parte, la ineficacia del acto dispositivo slo tendr lugar hasta tanto se
extienda el perjuicio del acreedor y slo a este perjuicio deben limitarse las
consecuencias. De ah su carcter relativo y la posibilidad de la rescisin parcial. E
igualmente de ello deriva que la rescisin no aproveche a los dems acreedores del
deudor que no ejercitaron la accin (Resolucin 27 de diciembre de 1945).

b) Efectos en relacin a los acreedores personales del adquirente. No podrn dirigirse

contra las cosas enajenadas fraudulentamente ya que declarada la rescisin, en
relacin al acreedor del deudor transmitente se ha producido desplazamiento
patrimonial. Luego, los acreedores del adquirente slo podrn dirigirse contra tales
cosas ejecutando su crdito antes de que nazca la obligacin de devolver. En este
caso, pasarn a ser las terceras personas a que se refiere el art. 1.295.2.

c) Efectos en la relacin entre deudor, enajenante y adquirente. Sern de aplicacin,

en
su
caso,
las
normas
de
ejecucin.

d) Efectos respecto a subadquirentes. En este punto se hace indispensable

mencionar, aunque sea someramente, una discusin doctrinal tradicional derivada de
la sucinta redaccin del Cdigo Civil y la Ley Hipotecaria. Su origen radica en la L.H.
de 1861 que exclua la proteccin registral frente a las acciones rescisorias de
enajenaciones en fraude de acreedores cuando la segunda enajenacin haya sido
hecha a ttulo gratuito y cuando el tercero haya sido cmplice en el fraude. El
cdigo, por su parte, habla de tercero en el art. 1.295. Tras las Leyes de 1944-46 el
art. 37 hace desaparecer la expresin segunda enajenacin aun cuando sigue
hablando de tercero, lo que plantea dudas a la doctrina sobre si lo mismo que el
Cdigo, la L.H. trataba tanto la situacin del primer adquirente como la de los
sucesivos.
En
realidad,
hay
que
distinguir:

Primer

adquirente.

Su

situacin

se

regula

por

el

Cdigo

Civil:

- Si adquiri de mala fe, cualquiera que sea el ttulo, no queda protegido.

- Si adquiri de buena fe, a ttulo gratuito, aunque los arts. 1.295 y 1.298 no soportan
criterio alguno, es extendida la creencia de que no queda protegido.

- Si adquiri a ttulo oneroso y de buena fe, no es perjudicado por la accin; pero tal
proteccin no deriva del Registro, sino del simple hecho de fallar un requisito
sustantivo para el ejercicio de la accin, cual es la conciencia del dao que se
produce.

- Subadquirentes. A ellos se aplica tanto el Cdigo Civil como la L.H. si la adquisicin

est
inscrita.

- Si el subadquirente es a ttulo gratuito, no es exactamente que no est protegido,

sino que su situacin es la del ltimo prrafo del art. 34 L.H.

- Si adquiere a ttulo oneroso y de mala fe, en ningn caso queda protegido.

- Si adquiere a ttulo oneroso y de buena fe e inscribe, se paraliza la pauliana por el

juego de la fe pblica; caso de que no inscriba, queda protegido por el art. 1.295
C.C.

STS 19-07-2005: accin pauliana requisitos; objetivizacin an exigido el

consilium fraudis, innecesariedad de agotar la via procesal para optar por la
accin rescisoria.
SEGUNDO. Los dos motivos del recurso se formulan al amparo del artculo 1692, 4 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infraccin de los artculo 1111, 1291. 3 y 1294 del
Cdigo Civil y por infraccin de las normas de jurisprudencia (Sentencias del Tribunal
Supremo de 15 de Septiembre de 1997 y 27 de Mayo de 1992).
Los motivos esgrimidos por los recurrentes quedan referidos a que al estimar la
sentencia recurrida la accin pauliana, no se ha cumplido el requisito de
subsidiariedad requerido por los preceptos invocados; pues la actora en modo alguno
ha reclamado por ninguna de las vas procedentes en Derecho ni a la mercantil
CONSTRUCCIONES COSUPA S.L, ni tampoco al librado aceptante JIMA S.A, sin
acreditar al mismo tiempo la insolvencia de dichas personas jurdicas.
En la sentencia recurrida se indica que la venta tuvo lugar cuando ya se haban
impagado las letras que previamente haban sido descontadas, aunque formalmente
el Banco no hubiese cerrado la cuenta, siendo consciente el demandado de las
dificultades de la empresa avalada; y que la enajenacin caus perjuicios al acreedor
procurando una ventaja patrimonial a la hija, quien adquiri la finca por una suma
muy inferior a la de su valor real sin aparente causa justificada y sin cambio de
situacin posesoria; y el consilium fraudis ha de presumirse tambin pues
conviviendo la hija con los padres cabe inferir el conocimiento de las circunstancias
econmicas por las que atravesaban y que quedaban sin patrimonio para hacerles
frente.
Y en orden a la subsidiariedad, es fundamental destacar que la sentencia recurrida
manifiesta lo siguiente: siendo la responsabilidad contraida por los demandados de
caracter solidario frente al banco demandante debieron acreditar por corresponderle
la facilidad probatoria que contaban con otros bienes para satisfacer el crdito, lo
que no solamente no han hecho, sino que al absolver la sexta posicin en confesin
judicial, admitieron expresamente que carecian de otro patrimonio; y aunque as no
fuese, no puede afirmarse que un inmueble de otros deudores valorado en unos

18.000.000 de pesetas, con unas cargas superiores a 20.000.000 de pesetas, sin

contar con el embargo trabado en favor del banco demandante, sea suficiente para
satisfacer su crdito.
La accin pauliana tiene actualmente un caracter de cierto objetividad, a pesar
de exigir un requisito tan subjetivo como es el consilium fraudis. Se configura
en nuestro derecho como accin de tipo rescisorio, puesto que deja sin efecto
actos o contratos que originariamente fueron vlidos, y derivado de ese caracter
es de observar que la defraudacin que comete el deudor al disponer de sus
bienes en perjuicio de sus acreedores puede o no ser dolosa o intencional,
bastando con que se produzca el perjuicio por mera negligencia o
impremeditadamente. Y de ah que, al no ser necesario un animus docendi o de
perjudicar a los acreedores, pueda concebirse desde un punto de vista objetivo el
caracter de accin rescisoria de la accin pauliana.
En relacin a la infraccion de la subsidiariedad que invocan los recurrentes, sus
razonamientos no alcanzan a destruir la lgica apreciacin contenida en la sentencia
recurrida y que se ha transcrito. Puede tenerse en cuenta a tal efecto las Sentencias
invocadas en el escrito de oposicin al recurso (3 de Octubre de 1995 y 11 de Abril de
2001). En Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2002, se manifiesta que
tiene declarado esta Sala que el Cdigo Civil no impone al acreedor la obligacin de
informar de cada una de las vicisitudes del crdito a los fiadores solidarios y stos
deben desde que contraen la fianza, no nace su obligacin cuando aqul crdito no
es satisfecho. Carece de la ms mnima base legal no considerar como deudor al
fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene
que hacer es cumplir, no constituirse en deudor (Sentencia del Tribunal Supremo de
16 de Julio de 1999). Es decir, que al ser los demandados fiadores solidarios de la
sociedad deudora, la posibilidad rescisoria que implica el ejercicio de la accin
pauliana est abierta al demandante, sin necesidad del acreditamiento de la
insolvencia del deudor principal. En virtud de ser la fianza especficamente solidaria.
La nota ms caracteristica de la accin rescisoria es su subsidiariedad entendida
cual remedio para el acreedor cuando se carezca de otro cauce para obtener la
satisfaccin de su crdito, lo que denota. como presupuesto fctico necesario, la
concurrencia de una situacin de insolvencia en el deudor, la que, atendiendo a
la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, no tiene que ser absoluta,
sino que es suficiente la existencia de una notable disminucin patrimonial que
impide al acreedor percibir su crdito o que el reintegro del mismo le sea
sumamente dificultoso. Junto a semejante presupuesto, coexiste otro
correlativo, el referente a que la desaparicin o minoracin patrimonial es el
consecuente resultado de una operacin transmisiva de bienes por el deudor a
favor de terceros, presupuesto ste al que se enlaza, por ltimo, un determinado
propsito que viene a determinar el llamado consilium fraudis, entendido, de
manera amplia, como conciencia en el deudor del perjuicio que el
empobrecimiento real o fingido cuasa al acreedor (Sentencia de 31 de Diciembre
de 2002). El fraude (consilium fraudis) es un presupuesto indispensable para
que la enajenacin llevada a cabo por el deudor pueda ser rescindida (artculos
1111, 2, 1291, 3 y 1297 del Codigo Civil). Constituye un requisito subjetivo,

cuya subjetividad, sin embargo, ha sido notablemente atenuada por la doctrina y

la jurisprudencia para hacer factible en la prctica la operatividad de la accin
revocatoria. Frente a la concepcin rigurosa que configuraba la exigencia

como la intencin o proposito de perjudicar al acreedor, y por contra de

quienes mantienen un criterio objetivista neto en el sentido de que habr
de estarse al resultado producido con total abstraccin del nimo o
intencin del deudor, la doctrina predominante y la jurisprudencia siguen
una orientacin intermedia consistente en que basta demostrar el
resultado producido y que ste fue conocido o debido conocer por el
deudor (scientia fraudis). En esta lnea se manifiestan entre otras las
Sentencias de 13 de Febrero y 6 de Abril de 1992, 31 de Diciembre de 1997, 31
de Diciembre de 1998, 25 de Enero de 2000, 20 de Febrero y 11 de Octubre de
2001 y 15 de Marzo de 2002) con arreglo a las que no es precisa la existencia de
un animus docendi y s unicamente la scientia fraudis, esto es, una
conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio, por lo que aunque

puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, sin

embargo, basta una simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar
cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil
o impremeditacin (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2002).
Tanto la existencia del fraude como la realidad o no de bienes suficientes en el
patrimonio del deudor son puras cuestiones de hecho, sometidas a travs de la
valoracin de la prueba, a la exclusiva competencia del Tribunal de instancia, cuyas
apreciaciones deben respetarse en casacin. (Sentencias de 28 de Junio de 1912, 22
de Octubre de 1931, 12 de Julio de 1940, 21 de Junio de 1945, 31 de Marzo de 1965,
17 de Marzo de 1972, 12 de Junio de 1985, 30 de Enero de 1986, 16 de Marzo de 1989
y 13 de Febrero de 1992, entre otras) (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Abril
de 1998) . En igual sentido las de 21 de Octubre de 1988, 14 de Diciembre de 1993 y
31 de Diciembre de 1998

Es exagerado interpretar la persecucin de los bienes que exige el artculo

1111 en el sentido de que el acreedor ha de seguir los procedimientos
contra esos bienes hasta su final procesal, an sabiendo que nada til
conseguir. Esta interpretacin formalista debe descartarse pues no es este el
significado del precepto, sino de que el deudor se haya quedado insolvente para
el pago de las deudas. Tal insolvencia se puede probar con la demostracin de que
el mismo no tiene ya bienes libres con los que pagar o que los que estn en su
poder se encuentran gravados o afectos a cargas que disminuyen su valor en
relacin con lo debido, pero en modo alguno se puede requerir del acreedor el
ejercicio previo a la accin rescisoria de otras abocadas a la esterilidad prctica.
(Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Diciembre de 1997). En parecidos trminos
la Sentencia de 30 de Enero de 1986.