Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
INTRODUO
1. Direito Penal
Conjunto de normas jurdicas que associam factos penalmente relevantes
uma determinada consequncia jurdica, uma sano jurdica ou, conjunto de
normas jurdicas que fazem corresponder a uma descrio de um determinado
comportamento uma determinada consequncia jurdica desfavorvel.
A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanes
jurdico-penais, que so basicamente:
- As penas, e as principiais so:
1
Priso;
Multa.
- As medidas penais, e as principiais so:
Medidas de segurana;
Medidas de correco.
a) Medidas de segurana
Tm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre psdelituais e so baseadas na perigosidade do delinquente.
No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que
toda a pena tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; a
culpa simultaneamente o limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um facto
criminoso, maior ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena.
O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser
a culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquela
medida de segurana quando h suspeita de que aquele indivduo que
cometeu aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilcito, de
gravidade semelhante.
b) Medidas de correco
So medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.
A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele
pode recair uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o
indivduo inimputvel.
c) Penas
Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40
segs. CP.
A pena de priso tem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de
20 anos podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP).
A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de
360 dias (art. 47 CP).
A pena de priso distingue-se da pena de multa:
- A pena de priso uma pena privativa da liberdade, em que o indivduo
encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre
a pena, vendo a sua liberdade de movimentao coactada;
- A pena de multa uma pena de natureza essencialmente pecuniria, se
o juiz condenar algum pela prtica de um crime com uma pena de multa
e esta no paga, ela tem a virtualidade de ser convertvel em priso.
8. O que a culpa?
um juzo de censura formulado pela ordem jurdica a um determinado
agente.
Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilcito, o facto de ele
ter cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente,
ter-se decidido de harmonia com o direito.
Dentro do mbito e delimitao do Direito Penal, pode-se distinguir trs
conceitos:
1) Crimes;
2) Contravenes;
5
3) Contra-ordenaes.
9. Principais diferenas de regime entre contraveno e crime
Nas contravenes no se pune nunca a tentativa, diferentemente do que
acontece no mbito dos crimes por fora do preceituado nos art. 22 e 23 CP,
ou seja, no h facto contravencional tentado, enquanto que h
responsabilidade por crimes praticados na forma tentada.
No se pune a cumplicidade no mbito das contravenes; ao passo que
os cmplices dos crimes so punidos com as penas fixadas para os autores,
especialmente atenuadas, conforme preceitua o art. 27/2 CP.
Quanto aos prazos de prescrio do procedimento criminal, tanto maiores
so quanto maiores forem as penas.
Tendencialmente verdade que as contravenes so menos graves que
os crimes; por fora do princpio da proporcionalidade, que tambm um
princpio de poltica penal, a facto menos graves devem corresponder sanes
menos graves; onde, as contravenes so menos sancionadas que os
crimes; logo, se os prazos de prescrio do procedimento criminal so mais
amplos consoante maiores forem as penas, ento se pode dizer que os prazos
de prescrio do procedimento criminal so mais curtos no mbito das
contravenes do que no mbito dos crimes (art. 117 CP).
admissvel a extradio em matria de crime; no se admite extradio se
se tratar de uma contraveno.
No mbito dos crimes, s h responsabilidade criminal se os factos forem
praticados dolosamente; ressalva-se a excepo do art. 13 CP, e a
responsabilizao criminal por facto negligente, quando a lei expressamente o
disser.
Nas contravenes indiferente a responsabilizao fundada em facto
doloso ou facto negligente.
10. Semelhanas entre ilcito penal e o ilcito de mera ordenao social
Ambos os ilcitos tentam proteger valores dignos de proteco legal.
O ilcito penal empresta, efectivamente, a proteco jurdico-penal, e o
ilcito de mera ordenao social empresta uma tutela administrativa.
Para prevenir violaes a esses interesses que carecem de proteco legal,
ambos os ilcitos impem aos infractores consequncias jurdicas
desfavorveis.
Por outro lado, o crime tem de ser um facto tpico. Tambm a contra
ordenao tem de ser tipificada na lei; conforme a definio do art. 1 CP.
O crime tem de ser um facto ilcito, contrrio lei. Por fora do disposto no
art. 1 DL 433/82, tambm a contra-ordenao.
O crime um facto censurvel e a contra-ordenao tambm.
11. Diferenas entre ilcito penal e ilcito de mera ordenao social
Os seus fins:
mbito de aplicao, enquanto que no mbito do ilcito penal se exige
sempre a interveno judicial, no se pode aplicar nenhuma sano jurdicopenal sem a interveno dos tribunais.
Quem aplica as coimas no ilcito da mera ordenao social a
administrao; s em caso de no conformao que poder haver recurso
6
para os tribunais comuns3 .
As sanes dos ilcitos so diferentes:
A sano caracterstica do ilcito penal a pena que assume duas
modalidades:
Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniria, mas que,
quando no paga, pode ser convertida em pena de priso;
Pena de priso, que consiste numa privao da liberdade humana.
- A sano do ilcito de mera ordenao social a coima, que tem uma
natureza pecuniria e que, quando no paga, no pode ser convertida
em priso.
No ilcito penal possvel a priso preventiva. No ilcito da mera ordenao
social, no admissvel a priso preventiva; , contudo possvel a deteno
por 24 horas para identificao do suspeito.
No mbito do ilcito penal, por regra e por fora do art. 11 CP, vigora o
princpio da personalidade, salvo disposio em contrrio, s as pessoas
singulares so susceptveis de responsabilidade criminal. Diferentemente
sucede no ilcito da mera ordenao social, em que as pessoas colectivas
podem ser sancionadas (art. 7 DL 433/82). No h impedimento conceitual
aplicao de coimas a pessoas colectivas, diferentemente do que sucede
enquanto regra no mbito do Direito Penal.
[3]
[8]
[9]
[10]
[12]
[14]
PRINCPIO DA LEGALIDADE
15
24. Fundamentos
O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so
autorizadas, so delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.
Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam
directamente com o Direito Penal.
Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas penas e
certas medidas de segurana16[15]. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de
normas constitucionais que probem certas penas ou certas medidas de segurana
filiam-se num princpio de poltica penal, que o princpio da humanidade das
penas.
Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a
transmissibilidade das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim, o princpio da
intransmissibilidade das penas e acolhe o carcter pessoal da responsabilidade penal
(art. 11 CP).
A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a aplicao
no tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao (art. 29 CRP):
-
16
A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum crimen nula poena
sine lege certa;
Probe-se a retroactividade da lei pena nullum crimen nulla poena sine lege
previa;
Uma delas afere-se pelas pessoas que tm a misso de criar crimes e estabelecer
as correspondentes sanes jurdico-penais, isto , que tem a misso de fazer leis
penais.
Do princpio da legalidade decorre a ideia de que no h crime nem pena sem lei
(escrita), a definio de um comportamento como crime e a correspondente sano
que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competncia para criar
normas incriminadoras17[16], a Assembleia da Repblica (art. 165 CRP).
b)
A lei (escrita)
Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen nulla poena sine
lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita (art. 165 CRP).
b)
Costume
Jurisprudncia
Doutrina
Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o facto e tornamno ilcito, tornando-o ilcito, excluem a responsabilidade penal, porque no h
responsabilidade penal por factos lcitos.
Relao de especialidade
Relao de subsidiariedade
Relao de consuno
Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma definio do cdigo,
mas por uma forma caracterstica, a realizao de outro tipo de crime, ou seja, quando
tem uma discrio tpica suficientemente ampla que abranja os elementos da discrio
tpica da outra norma.
24
33. Introduo
Uma das decorrncias do princpio da legalidade que no h crime sem uma lei
anterior ao momento da prtica do facto que declare esse comportamento como crime
e estabelea para ele a correspondente sano20[19].
Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prtica do facto. Mas a
aplicao externa ou exacerbada deste princpio poderia levar a situaes injustas.
Donde o princpio geral em matria penal de que as leis penais mais favorveis
aplicam-se sempre retroactivamente.
Duas situaes
Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve reagir a
ordem jurdica? Se a conduta vier a ser descriminalizada no deve ser condenado por
essa conduta, mesmo que o agente tenha j sido condenado e se encontre detido (art.
2/2 CP). Cessa os efeitos penais princpio da aplicao da lei mais favorvel.
Regime que se revela concretamente mais favorvel, deve-se aplicar este regime
ao agente.
20[19] Nullum crimen nulla poena sine lege previa
26
Que constituam crime que admite extradio e esta no possa ser concedida,
no se admite a extradio de cidados nacionais.
28
29
Princpio de que ningum pode ser responsabilizado por um facto mais do que
uma vez (art. 29 CRP);
Art. 6/2 CRP, depois de ver que lei penal competente, tem-se que ter em
ateno a lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorvel, mas que puna
o facto.
44. Introduo
a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos de
punibilidade e de punio que so comuns a todos os crimes, a todos os factos
tipificados na lei como crime.
Os requisitos comuns que um facto deve ter para ser considerado criminoso e
para que dele decorra uma responsabilidade jurdico-penal para o seu autor, para o
agente daquela infraco.
Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que consiste
numa aco penalmente relevante, aco essa que tpica, ilcita, culposa e punvel.
Esta teoria permite desde logo uma aplicao certa, segura e racional da lei penal.
Passa-se dum casusmo, de verificar caso a caso o que crime para atravs da
teoria da infraco, ter-se uma vocao generalizadora de factos penalmente
relevantes, de factos criminosos.
30
46. Ilicitude
A ilicitude num sentido formal, a contrariedade ordem jurdica na sua
globalidade, de um facto ilcito um facto contrrio ordem jurdica, contrrio ao
direito.
22
23
47. Culpa
a categoria analtica do facto punvel.
Sabendo-se que s se pode formular um juzo de censura de culpa sobre um
imputvel, porque as penas s se aplicam a quem seja susceptvel de um juzo de
censura de culpa; quelas pessoas a quem no for susceptvel formular um juzo de
censura de culpa aplicam-se medidas de segurana, nomeadamente o caso dos
inimputveis e dos menores de 16 anos.
Logo, para que o juzo de culpa possa ser formulado preciso que o agente tenha
capacidade de culpa. O agente no tem capacidade de culpa se tiver menos de 16
anos, ou se for portador de uma anomalia psquica ou de um estado patolgico
equiparado.
Mas para alm de ter capacidade de culpa, o agente tambm tem de ter
conscincia da ilicitude do facto que pratica; e para alm da capacidade de culpa e da
conscincia da ilicitude preciso, para se formular sobre o agente um juzo de censura
de culpa, que o agente no tenha actuado em circunstncias to extraordinrias que o
desculpem.
48. Punibilidade
Para alm de o facto ter consistido numa aco tpica, ilcita e culposa, ainda
preciso que seja punvel.
Ento chega-se concluso que por vezes existem determinados factos praticados
no seio de aces penalmente relevantes, tpicas, ilcitas culposas, mas contudo os
agentes no so punidos. E porque que no h punibilidade em sentido estrito?
-
Por um lado, fazer uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal;
Mas se hoje, entende-se que o crime uma aco tpica, ilcita, culposa e punvel,
esta tripartio entre tipicidade, ilicitude e culpa uma conquista dogmtica da Escola
Clssica. E Escola Clssica segue-se cronologicamente a Escola Neo-clssica, e a
esta segue-se a Escola Finalista.
Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma aco
tpica, ilcita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como
integrante de cada uma destas categorias analticas que diverge.
Escola Clssica:
-
Beling/Van Listz;
Escola Neo-clssica:
-
Escola finalista:
-
Wessel;
Aco final;
Todos estes sistemas partem duma anlise quadripartida do crime, como aco
tpica, ilcita e culposa.
35
37
Interessar mais, verificar se aquela pessoa que actua de determinada forma actua
ilicitamente, se se lhe pode atacar um juzo de desvalor na aco ou no facto que
pratica. Existe aqui uma certa concepo tica do direito.
Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar uma pessoa por
adoptar um determinado comportamento, podem-se distinguir dois desvalores:
1)
2)
A aco, embora no mbito dos crimes negligentes seja tambm desvaliosa24[23], por
comparao dos crimes dolosos em que o agente actua querendo e conhecendo um
determinado resultado, o desvalor da aco nos crimes dolosos muito superior.
Quanto culpa.
Os finalistas tm um conceito de culpa puramente normativo.
A conscincia da ilicitude, a capacidade de culpa e a exigibilidade dos
comportamentos passam a ser elementos da culpa. Faltando um destes elementos da
culpa, j no possvel formular sobre uma pessoa um juzo de culpa.
A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter capacidade para avaliar
as exigncias. So incapazes de culpa:
a)
b)
38
55. Aco
Aco penalmente relevante todo o comportamento humano, com relevncia no
mundo exterior, que dominado ou dominvel pela vontade. Fica logo excludo os
comportamentos ou as aces das coisas, das foras da natureza e dos animais
irracionais.
Dentro do ponto de vista dos fins das penais, quer numa ptica retributiva, quer
numa ptica preventiva, no faz sentido criminalizar comportamentos que no sejam
dominados pela vontade.
Uma aco penalmente relevante pode consistir:
-
A aco tem relevncia quer consista num comportamento positivo, quer numa
omisso. A nossa lei equipara a omisso aco; essa equiparao dada pelo art.
10 CP.
H duas formas de comportamento omissivo penalmente relevante, que se
diferenciam: so designadas omisses puras (ou imprprias) e as omisses
impuras (ou imprprias).
Quando o legislador descreve as incriminaes, atravs de normas proibitivas e de
normas que pressupem um determinado resultado tpico do tipo, para estar
preenchido, para ser consumado exige uma conduta e um resultado.
No caso das omisses impuras nem toda a gente pode incorrer em
responsabilidade jurdico-penal por omisso impura, porque o legislador s
responsabiliza pelas omisses impuras aqueles sobre quem recaa ou impendia um
dever jurdico que pessoalmente o obrigasse a evitar a produo do resultado tpico.
Torna-se mais difcil de explicar como que nestes casos das omisses
impuras pode haver a aco omissiva;
O agente;
b)
c)
O resultado;25[24]
d)
e)
41
25
26
Agente
O agente aquela (s) pessoa (s) que adopta uma conduta tpica descrita num
determinado tipo legal de um crime e que empreende a realizao tpica o agente do
tipo legal de crime.
b)
Resultado
Nexo de causalidade
43
Tipo intermdio
45
Por um lado, nos crimes que consistem em levar a cabo uma determinada
actividade;
Por outro lado, os crimes que violam deveres jurdicos, normalmente deveres
jurdicos de natureza profissional ou deveres jurdicos funcionais a que uma
determinada pessoa est adstrita.
Directamente da lei;
De situaes de ingerncia.
48
Por outro lado, esta distino tambm importante para efeitos de possibilidade ou
no possibilidade de responsabilidade criminal por facto tentado.
A tentativa, tal como est tipificada no art. 22 CP, consiste na prtica de actos de
execuo de um crime que o agente decidiu cometer, sem que o resultado tpico se
chegue a verificar.
Portanto, est construda para os chamados crimes materiais ou de resultado. A
tentativa s se distingue da consumao precisamente pela no verificao de um
elemento que o resultado tpico.
A tentativa tem trs elementos:
1)
2)
3)
O crime do art. 131 CP: uma vez ocorrida a morte, h uma leso do bem
jurdico vida;
Perigo concreto;
Perigo abstracto;
Perigo abstracto-concreto.
49
Crimes simples
Repara-se que esta classificao tambm importante desde logo porque quando
esto em causa tipos bsicos, tipos qualificados e tipos privilegiados, normalmente
entre eles pode estar em causa uma relao consensual, uma relao de concurso
aparente, legal ou de normas, neste caso numa relao de especialidade.
O tipo de furto, para alm de ser um tipo doloso, postula tambm para alm do
dolo (em sede de tipicidade), um elemento subjectivo especfico que a
especial inteno de aprovao;
52
O tipo legal do art. 235 CP tem uma especial inteno: inteno de causar
prejuzos ao Estado ou a terceiros.
Significa pois que a tipicidade aqui descrita em funo desta especial tendncia
ou inteno. Se no se verificar esse elemento subjectivo especfico, o tipo no est
preenchido.
Concluso:
-
53
Nos crimes duradouros, havendo
tambm a possibilidade de remoo do
estado lesivo tem-se que, contrariamente aos crimes de estado, existem graus
crescentes de ilicitude, ou uma ilicitude progressiva, o que no acontece nos
crimes de estado em que o grau de ilicitude sempre o mesmo.
Uma outra distino que necessria fazer aquela que estabelece a diferena
entre actos preparatrios:
-
De tentativa;
E de consumao.
Os actos preparatrios regra geral e por fora do disposto no art. 21 CP, os actos
preparatrios no so punidos.
S existe punio por actos preparatrios quando a lei expressamente o disser; ou
ento o prprio legislador tipifica como crime autnomo actos que so actos de
preparao.
Mas a regra geral a da impunidade54
dos actos preparatrios e isto porque:
Em primeiro lugar, porque se tem no Cdigo Penal um pendor objectivista da
tentativa. O nosso direito um Direito Penal de factos exteriorizados; e o nosso
legislador no valora da mesma maneira a inteno e a execuo dessa inteno
diferentemente.
A punibilidade da tentativa muito menor do que a punibilidade por facto
consumado, pois de harmonia com o que preceitua o art. 23 CP:
-
2)
Por outro lado, ainda, nestes crimes formais, que esto preenchidos com a
mera conduta do agente e que no exigem a verificao de um resultado
ontologicamente diferenciado da conduta, vem permitir que nos crimes formais
pluriexecutivos se possa falar por exemplo em desistncia.
IMPUTAO OBJECTIVA
56
IMPUTAO OBJECTIVA
72. Nexo de causalidade ou nexo de imputao
um elemento objectivo no escrito do tipo nos crimes materiais ou de resultado.
Dentro da teoria do facto punvel e das categorias analticas comeou-se por
analisar a aco. Verificando-se que havia uma aco penalmente relevante, essa
aco tinha de ser subsumvel a um tipo. E portanto o tipo tem uma determinada
estrutura que composta por elementos objectivos e por elementos subjectivos.
Para se verificar se aquela aco se subsume a um tipo legal, tem-se de ver se os
elementos do tipo esto preenchidos; se os elementos objectivos estiverem
preenchidos, vai-se ento ver se os elementos subjectivos do tipo tambm esto
preenchidos para, estando o tipo integralmente preenchido, passar a outra categoria
analtica que a ilicitude.
Se faltar um elemento objectivo do tipo, j no h tipicidade. E j nem sequer h
que passar para a categoria seguinte, para analisar a responsabilidade jurdico-penal.
H uma aco penalmente relevante, mas no tpica se no tpica, no h
responsabilizao penal do agente.
Nos crimes materiais ou de resultado, tem-se como elemento objectivo o nexo de
causalidade ou nexo de imputao, que permite efectivamente imputar um evento a
uma determinada conduta, em termos de poder responsabilizar uma pessoa por
aquele facto que ocorreu.
Esse nexo de causalidade, sendo um elemento objectivo do tipo nos crimes
materiais, de resultado, ou omisses impuras, um elemento no escrito do tipo,
no est l escrito, excepto se se tratar de um crimes de realizao vinculada.
A imputao objectiva s existe nos crimes materiais, nos crimes de resultado ou
nas omisses impuras, nos crimes de mera actividade, como a conduta do agente
consuma desde logo o tipo legal e no necessrio que espao-temporalmente algo
se diferencia, no h nada a imputar. A prpria conduta consuma o tipo legal de crime.
Se, pelo contrrio, no se puder afirmar um juzo de previsibilidade, ento, terse- de considerar que aquele comportamento no causa, no sentido de
causa adequada, produo do resultado.
60
62
78. Processo causais atpicos
So aquelas situaes em que o agente consciente e voluntariamente provocou o
desvalor de acontecimento atpicos ou estranhos, isto , provocou o desenrolar de
acontecimento que vo dar origem a um determinado resultado por ele pretendido,
mas atravs dum processo anormal, dum processo atpico ou estranho.
Causalidade virtual ou hipottica
aquela causa que acontecem se isto ou aquilo no se verificasse ou no
ocorresse; se no se verificasse outro acontecimento que , esse sim, a condio ou a
causa real.
IMPUTAO SUBJECTIVA
I.
2)
2)
3)
66
Esta frmula ou teoria hipottica de Frank para distinguir os casos em que o agente
actuaria com dolo eventual ou com negligncia consciente, de alguma forma
criticvel. Por fora de algumas crticas Frank faz uma formulao positiva da sua
teoria.
J no se pergunta o que que aconteceria se o agente tivesse previsto como
certo o resultado lesivo, mas v-se antes, perante uma determinada situao fctica,
se a posio do agente ao actuar esta: acontea o que acontecer, haja o que
houver, eu actuo.
Para fazer a distino entre dolo eventual e negligncia consciente e saber quando
que o agente actua conformando-se (e portanto querendo o resultado), a teoria ou
frmula positiva de Frank um bom ponto de partida.
68
84. Dolo de perigo
Os crimes de perigo tm uma estrutura tpica em que o legislador descreve uma
conduta tpica perigosa e da qual se autonomiza um resultado tpico que o prprio
perigo para o bem jurdico que o legislador pretende proteger atravs da incriminao.
Para que o tipo esteja consumado, necessrio que se autonomize dessa conduta
o resultado tpico, que o perigo para a prpria vida da pessoa que foi exposta.
Nos crimes de perigo concreto o resultado o prprio perigo para o bem jurdico
que a norma pretende tutelar.
Mas o perigo uma possibilidade de leso. Sendo o dolo a conscincia e vontade
de realizao dos elementos objectivos do tipo, nos crimes de resultado de que so
exemplo tambm os crimes de perigo concreto, o resultado o elemento objectivo do
tipo. Logo tem de abarcar o prprio resultado enquanto elemento objectivo do tipo.
Donde, o dolo tem efectivamente de se reportar nos crimes de perigo concreto ao
prprio perigo que o resultado autonomizvel da conduta perigosa.
O dolo uma figura que tem um recorte legislativo. Existem vrias modalidades de
dolo, que um dolo de leso, previstas no art. 114 CP. Portanto o dolo de perigo hde ser um dolo que no pode ser uma figura inteiramente nova, mas que tem que ter
algum apoio legislativo. H-de ter alguma filiao em sede do que j est no art. 14
CP, nalgum dos seus nmeros.
O dolo de perigo no compaginvel de ser recortado figura do dolo directo de
primeiro grau, ou inteno, prevista no art. 14/1 CP, porque difcil conceber que
quem actuar querendo o perigo que a probabilidade de leso e querendo
directamente aquele perigo, pelo menos no se conforma com a possibilidade de
leso.
Por outro lado tambm no concebvel uma situao de dolo eventual de perigo,
porque se o dolo eventual nos termos do art. 14/3 CP, aquela situao em que o
agente representa como possvel que da sua conduta v ocorrer a leso e actua
conformando-se com essa possibilidade, ento o agente, ao prever como possvel o
perigo, est a prever a possibilidade da leso, porque o perigo sempre a
possibilidade de leso.
Elementos negativos:
69
1)
2)
Ainda no que diz respeito imputao subjectiva, torna-se relevante falar nos
elementos subjectivos especficos ou especiais.
Os Neoclssicos chamariam ateno para o facto de que o tipo tinha alguns
elementos subjectivos especficos. Foram referidas em sede prpria as especiais
tendncias, as especiais intenes, a propsito do crime de burla, que pressupunha
uma inteno de enriquecimento.
Nestes casos, os tipos s esto preenchidos e constitudos quando se verifica essa
inteno ou intenes. No entanto para a consumao material do tipo necessrio
que o resultado dessas intenes se concretize.
Quando o legislador nada diz, nos tipos da parte especial que so em geral
dolosos, admite-se qualquer forma de dolo dolo directo, dolo necessrio, dolo
eventual a no ser que a lei expressamente limite a forma de dolo que serve para o
preenchimento do tipo legal35[34].
70
O erro intelectual do art. 16/1 CP (erro do tipo) um erro que pode incidir sobre
elementos do facto tpico, elementos normativos ou elementos de direito, e sobre
proibies cujo conhecimento fosse razoavelmente indispensvel ao agente ter para
tomar conscincia da ilicitude.
No art. 16/2 CP prev-se outra situao de erro, que no j um erro de tipo, mas
um erro sobre os pressupostos de facto ou de direito das causas de excluso da
ilicitude ou das causas de excluso da culpa.
Dentro das situaes de erro intelectual pode-se distinguir duas espcies:
-
Erro ignorncia;
Erro suposio.
Ou
-
Erro de tipo; e
Tentativa impossvel.
Se, pelo contrrio, for um erro censurvel, porque era um erro evitvel, a o
agente responde pelo crime doloso que cometeu, podendo a pena beneficiar de
uma atenuao especial e facultativa (art. 17/2 CP).
Essencial;
No essencial.
3)
4)
II.
72
2)
III.
2)
I.
Pode tratar-se de um desvio no processo causal, que pode por seu turno ser
um desvio essencial ou um desvio no essencial;
Ou pode tratar-se de um erro sobre a eficcia do processo causal.
Mas nestas situaes de erro sobre a eficcia do processo causal seja mais
aceitvel a figura do dolo geral, vendo nestas aces um processo unitrio levado a
cabo pelo agente com dolo geral e punido pois o agente por facto doloso consumado.
77
II.
ILICITUDE
79
A. REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSO
DA ILICITUDE
Legtima defesa
Direito de necessidade
97. Introduo
O conceito de ilicitude material foi uma conquista dos neoclssicos que tambm
analisaram quais eram as consequncias relevantes da distino entre ilicitude
material e ilicitude formal.
Nomeadamente a partir dum conceito de ilicitude material permita-se uma
graduao do conceito de ilicitude, ao mesmo tempo que permitia descobrir novas
causas de justificao e aderir chamada justificao supra legal.
Quanto ao conceito de ilicitude pessoal e o contributo dado para esta categoria
pelos finalistas.
Uma aco penalmente relevante, essa aco pode ser subsumvel aos termos
gerais e abstractos dum tipo legal de crime.
Se a tipicidade objectiva e subjectiva estiver preenchida, tem-se que o tipo indicia a
ilicitude.
A um facto tpico est indiciado um juzo de ilicitude, ilicitude formal, no sentido de
que aquilo que se fez algo que contraria a ordem jurdica na sua globalidade, algo
que contrrio lei.
Mas este juzo de ilicitude indiciado pela tipicidade pode ser excludo, e excludo
pela interveno relevante das chamadas causas de excluso da ilicitude ou
causas de justificao. Estas so causas, que visam excluir a ilicitude do facto tpico;
visam dizer que aquele facto, que tpico, aprovado pela ordem jurdica porque
um facto que est justificado.
Esta funo de apelo inerente aos tipos s se satisfaz se ainda que o facto esteja
justificado, o tipo permanecer intacto: em princpio no se deve matar, no entanto
aprova-se que algum mate outrem em legtima defesa.
82
Para determinada doutrina o facto ilcito, mas o agente punido por tentativa;
c)
Para outro sector da doutrina o facto tambm ilcito, mas o agente punido
por facto consumado;
d)
83
Doutrina monista
Para esta doutrina todas as causas de justificao se filiam numa ideia comum; a
noo de ideia comum que varia de autor para autor.
Poder-se- dizer que inerente a todas as causas de justificao existe uma ideia de
ponderao de interesses: do interesse a salvaguardar do interesse ameaado.
Portanto, uma ideia de ponderao de interesses.
b)
Doutrina pluralista
E isto porque, inerente legtima defesa, dum ponto de vista (ou dum prisma)
meramente individual, est uma ideia de auto-proteco.
Mas, quando se olha a legtima defesa j por um prisma social ou colectivo, v-se
que o seu fundamento a reafirmao do direito negado. Se h uma reaco contra
uma aco ilcita, de alguma forma est-se a repor um direito negado com a agresso,
precisamente porque a agresso ilcita.
Partindo desta ideia do lado individual e do lado social da legtima defesa, pode-se
assentar no seguinte.
Em primeiro lugar, com base nesta ideia de auto-proteco (lado individual da
legitima defesa) no h legtima defesa de interesses pblicos. Quer-se dizer com isto
Agresso ilcita
Agresso actual
actual, a agresso que est iminente, isto , prestes a ocorrer, a agresso que
est em curso ou em execuo, ou simplesmente a agresso que ainda dura.
Nos crimes duradouros h actualidade enquanto durar a consumao, isto , h
85 enquanto no cessar a consumao.
actualidade para efeitos de legtima defesa
As situaes em que falta o requisito da actualidade da agresso podem ser
reconduzidas a situaes de aco directa (art. 336 CC).
Existem tambm determinadas causas de justificao supra-legais, nomeadamente
a legtima defesa preventiva.
So situaes em que no existe uma agresso iminente, mas essa agresso tido
como certa, e portanto o defendente tem de antecipar a defesa para um estdio
anterior ao da prpria agresso. Por isso que ela se designa legtima defesa
preventiva.
Ainda em sede de legtima defesa e para caracterizar esta agresso actual e ilcita,
tem-se que distinguir os casos de mera provocao de pr-ordenao (ou provocao
pr-ordenada).
c)
Mera provocao
A agresso que o defendente repele com a defesa h-de ser uma agresso que at
pode ter sido provocada pelo prprio defendente e a, ainda existe legtima defesa. O
que no pode a agresso que o defendente repele ter sido pr-ordenada pelo
defendente com o intuito de agredir simulando uma defesa.
Um outro elemento da legtima defesa, tambm de natureza objectiva, no
entendimento da Profa. Teresa Beleza a impossibilidade de recurso fora pblica, ou
a impossibilidade de recurso em tempo til aos meios coercivos normais.
A Profa. Cristina Borges Pinho na esteira de pensamento do Prof. Cavaleiro de
Ferreira considera que esta ideia de impossibilidade de recuso em tempo til aos
meios coercivos normais no tanto um pressuposto da legtima defesa, mas um
problema que se reconduz racionalidade do meio empregue, a adequao da
defesa.
Vale mais no exigir como pressuposto da legtima defesa a impossibilidade de
recorrer em tempo til aos meios coercivos normais; depois, na anlise do meio que
o defendente utiliza para repelir a agresso actual e ilcita que se vai ver se h ou
no uma defesa necessria.
87
Portanto, melhor ser-se punido por facto tentado do que por facto consumado.
Esta matria em sede de direito penal regulada no pelo Cdigo Civil mas
pelo Cdigo Penal;
Direito de necessidade
108. Fundamentos
Esta causa de justificao vem prevista no art. 34 CP funcionando relevantemente,
afastar a ilicitude do facto punvel.
Quanto ao seu fundamento, assenta j numa ideia de ponderao de interesses
entre o bem jurdico ou interesse ameaado por um perigo e o bem jurdico ou
interesse que se sacrifica para afastar esse perigo.
Note-se que o interesse ou bem jurdico cujo perigo se afasta tem de ser superior
ao interesse sacrificado.
O estado de necessidade ora reveste a natureza de um verdadeiro direito de
necessidade, e ento uma causa de excluso da ilicitude, ora tem a natureza de
causa de excluso de culpa.
O Cdigo Civil clarificou de algum modo a questo, admitindo no seu art. 339 CC
um verdadeiro direito de necessidade, por consagrar ser lcita a aco daquele que
destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano
manifestamente superior, quer do agente quer de terceiro.
90
O direito de necessidade torna a conduta lcita, dai a imposio feita no art. 34-b
CP quanto superioridade do bem ou interesse jurdico a salvaguardar. Da tambm
que o art. 34 CP tenha que se conjugado com o art. 35 CP, particularmente com o
seu n. 1, e que uma vida nunca possa ser sacrificado no exerccio de um direito de
necessidade, j que, sendo o bem jurdico de maior valorao, nunca qualquer outro
lhe pode ser superior.
Segundo a jurisprudncia:
- O estado de necessidade surge quando o agente colocado perante a alternativa
de ter de escolher entre cometer o crime ou deixar que, como consequncia
necessria de o no cometer, ocorra outro mal maior ou pelo menos igual ao do crime.
Depende ainda da verificao de outros requisitos, como a falta de outro meio menos
prejudicial do que o facto praticado e probabilidade de eficcia do meio empregado.
92
Por outro lado, o perigo que se visa afastar tem que ser um perigo actual, ou seja,
tem que ser um perigo que exista naquele momento ou que est iminente, perigo esse
que pode advir de factos naturais ou facto humanos42[41].
preciso ainda que cumulativamente se verifique outro elemento desta causa de
justificao previsto no art. 34-b CP: que exista uma sensvel superioridade entre o
interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado.
Isto passa pela anlise de se verificar qual o interesse mais valioso, da que a
doutrina por vezes aponte alguns ndices para a determinao da sensvel
superioridade que tem de existir entre o interesse salvaguardado e o interesse
sacrificado:
-
A medida das sanes penais cominadas para a violao dos bens jurdicos
em causa, por referncia axiologia constitucional;
modalidade do facto;
s medidas de culpa;
93
111. Estado de necessidade desculpante
Consagra-se no art. 35/1 CP o estado de necessidade como obstculo existncia
de culpa.
O agente fica excepcionalmente dispensado da pena (art. 35/2, 2 parte CP).
que a iseno da pena e dispensa da pena so institutos diferentes (ver art. 74 CP),
enquadrando-se o art. 35/2 CP o instituto da dispensa de pena, porque ainda h
culpa, embora em grau muito reduzido, e no no da iseno de pena, que afasta logo
abinitio a punibilidade do facto.
Os casos de identidade de valorao de bens jurdicos e aqueles em que o bem
sacrificado tem maior valorao que o ameaado no cabem no mbito do direito de
necessidade e tm portanto que ser resolvidos por via dos normativos deste art. 35
CP.
A lei escalona a valorao de alguns dos interesses, pelo que se deve observar a
ordem por que os enumera o art. 35/1 CP. Trata-se de interesses eminentemente
pessoais.
Para os casos em que a lei no refere expressamente, dever entender-se que em
princpio os interesses eminentemente pessoais predominam sobre os patrimoniais e
que a prpria lei, pela indicao dada atravs das sanes, estabelece o
escalonamento entre os interesses da mesma natureza.
A este respeito e dentro desta orientao, expendeu o Prof. Figueiredo dias so
conhecidas as dificuldades que uma avaliao em concreto da hierarquia dos
interesses conflituantes pode suscitar. Nesta matria deve bastar-me com acentuar
que pontos de apoio para a levar a cabo so oferecidos quer pela medida das
sanes penais cominadas para a violao dos respectivos bens jurdicos, quer pelos
princpios tico-sociais vigentes na comunidade em certo momento, quer pelas
modalidades dos factos, a medida da culpa ou por pontos de vista poltico criminais.
Como ainda e tambm, noutro plano, pela extenso do sacrifcio imposto e pela
extenso e premncia do perigo existente. Mas para alm disso no novo Cdigo existe
ainda, para a justificao, que seja razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu
interesse em ateno natureza e ao valor do interesses ameaado. Esta limitao
tico-social do direito de necessidade independentemente de saber se ela poder
ver-se j contida, ao menos em certa medida, na exigncia de sensvel desproporo
dos interesses conflituantes , minha opinio, de sufragar incondicionalmente. O
94
112. Aco directa
Na aco directa visa-se no tanto repelir uma agresso, como na legtima defesa,
mas evitar a inutilizao prtica de um direito.
Aqui se exige como pressuposto a impossibilidade de recurso em tempo til aos
meios coercivos normais e diz-se que o agente, para evitar a inutilizao prtica de um
direito, pode adoptar um dos comportamentos aqui descritos: ou apropria-se de uma
coisa, ou destrui-la, ou deterior-la ou opor uma certa resistncia.
Neste sentido, esta causa de justificao distingue-se tambm da legtima defesa
porque assenta j numa ideia de ponderao de interesses, na medida em que o
interesse inerente ao direito cuja inutilizao o agente visa evitar tem de ser superior
ao interesse lesado com a actuao do exerccio da aco directa.
Distingue-se tambm da legtima defesa na medida em que esta causa de
justificao no exige j o requisito da actualidade, exigindo como qualificativo da
agresso na legtima defesa.
115. Consentimento
O consentimento do ofendido est previsto, como causa de excluso da ilicitude no
art. 38 CP. Importa distinguir:
-
Existem determinados tipos legais que s esto preenchidos por exemplo sem o
consentimento do agente, neste caso o consentimento no uma causa de excluso
97
uma causa de justificao supra-legal que nasceu para de alguma forma dar
cabimento excluso da ilicitude do crime de aborto, quando a interrupo voluntria
da gravidez era efectuada sob indicao mdica na medida em que o nascimento do
feto poderia redundar na morte da me.
Para remover ou afastar o perigo de morte da me mulher grvida admitia-se
esta causa de justificao supra-legal.
Hoje em dia e face nossa lei tem-se um regime especial de justificao para o
crime de aborto, e que se denomina precisamente causas especiais de justificao do
Nas situaes de erro sobre a existncia de uma causa de justificao, o erro sobre
a proibio j indirecto, porque o agente tem conscincia do carcter ilcito do facto
que pratica; ou tem conscincia do carcter ilcito da omisso que desenvolve.
Simplesmente, julga que depois esses factos vo ser aprovados pela ordem
jurdica, pela existncia de uma causa de justificao ou de excluso da ilicitude que a
ordem jurdica afinal no conhece.
Um outro tipo de erro sobre a proibio indirecto e que tem a ver com causas de
justificao ou de excluso da ilicitude o erro sobre os limites de uma causa de
justificao.
Aqui o agente age desconhecendo o carcter proibido da conduta que empreende,
mas est convencido que est a actuar ao abrigo de uma causa de justificao, que na
realidade existe e reconhecida na lei; mas o agente erra quanto aos limites dessa
causa de justificao.
Tem-se, portanto as situaes de erro sobre a proibio indirecto ou erro sobre a
ilicitude indirecto, seja erro sobre a existncia ou sobre os limites de uma causas de
justificao, que no erros intelectuais, mas erros morais ou de valorao, e como tal o
regime de relevncia dado pelo art. 17 CP.
Ento distingue-se consoante esses erros sejam erros censurveis ou erros no
censurveis, consoante esses erros sejam erros evitveis ou erros inevitveis, e
assim:
-
Se o erro for um erro evitvel, logo um erro no censurvel, nos termos do art.
17/1 CP a culpa est excluda;
Se pelo contrrio for um erro censurvel, porque evitvel, nos termos do art.
17/2 CP o agente punido com a pena correspondente ao crime doloso que
pode ser especialmente atenuada.
CULPA
120. Culpa em direito penal
Para responsabilizar algum criminalmente necessrio que essa pessoa,
para alm de ter uma aco penalmente relevante, ou seja, simultaneamente
tpica e ilcita, e tambm necessrio que sobre essa pessoa que pratica esse
facto tpico e ilcito recaia um juzo de censura de culpa, necessrio tambm
que o facto seja culposo.
A relao que se estabelece entre a ilicitude e a culpa no feita nos
102
mesmos termos, porque a ilicitude no
indica a culpa.
Um facto pode ser ilcito e no estar subjacente a esse facto qualquer juzo
de censura de culpa, por isso, a culpa um pressuposto analtico da
punibilidade autnomo e tambm um pressuposto material da punibilidade.
A culpa em direito penal em primeiro lugar a negao da responsabilidade
objectiva43 . A responsabilidade penal tem que se fundar numa culpa concreta,
da o preceituado no art. 18 CP quando se diz que a imputao do resultado,
ainda que no previsto ou no querendo pelo agente, tem que ser feita pelo
menos a ttulo de negligncia.
Nesse sentido a imputao do resultado tem na sua base um juzo de
censura da culpa, uma culpa concreta do agente, dolosa ou negligente.
A culpa tambm um princpio de poltica penal ou criminal.
A culpa o fundamento e o limite da medida da pena, isto , no possvel
aplicar uma pena, que a sano caracterstica do direito penal, a quem no
tenha actuado com culpa.
Da que, a culpa seja o fundamento da pena. Mas a culpa tambm o limite
da medida da pena, na medida em que consoante a maior ou menor culpa
manifestada pelo agente na prtica do facto ilcito, da a maior ou menor pena,
de acordo com a graduao da medida da pena (arts. 71 segs. CP).
[42]
No juzo de censura der culpa aquilo que se censura ao agente ele ter-se
decidido pelo ilcito, quando podia comportar-se de maneira diferente. Assim
sendo, o juzo de ilicitude tem de preceder necessariamente o juzo de culpa.
122. Elementos da culpa
Ela integrada desde logo:
- Pela capacidade de culpa;
- Pela conscincia da ilicitude;
Um terceiro elemento, contestado por alguns autor, filia-se na,
- Exigibilidade de adoptar um comportamento diferenciado.
Para fundamentar tambm um juzo de censura de culpa, necessrio que o
103
agente, no obstante ter capacidade
de culpa e conscincia da ilicitude do
facto que comete, no tenha actuado em circunstncias to extraordinrias, to
exorbitantes, de tal forma que a sua liberdade de deciso, a sua liberdade de
captao ou de avaliao no esteja diminuda.
H quem entenda que a culpa composta por:
- Dois elementos positivos:
Capacidade de culpa;
Conscincia da ilicitude.
- Um elemento negativo:
Ausncia de causas desculpa.
Pode-se ento dizer que verdadeiras causas de excluso da culpa so
aquelas que se filiam na ausncia de capacidade de culpa ou de conscincia
da ilicitude.
As causas de desculpa no excluem a culpa mas fazem com que aquele
facto seja tolerado pela ordem jurdica, em termos de no haver lugar
punibilidade, punio.
123. Evoluo do conceito de culpa enquanto categoria analtica
Para os clssicos a culpa era meramente psicolgica, ou seja, cifrava-se na
relao do agente para com o facto praticado. E enquanto faziam parte da
ilicitude tpica todos os elementos objectivos, era em sede de categoria
analtica da culpa que os clssicos arrumavam todos os elementos subjectivos.
Assim o dolo e a negligncia seriam integrados, ou includos na culpa, como
elementos subjectivos (como formas de culpa).
Este conceito de culpa evoluiu, desde logo com os neo-clssicos, que
passam a encarar a culpa como um juzo de censurabilidade. J no era s a
relao psquica do agente para com o facto praticado que interessava, mas
era tambm necessrio valorar elementos exteriores a essa relao psquica,
para fundamentar um juzo de censura de culpa.
A culpa aparece aqui j impregnada de alguns elementos normativos, j no
puramente subjectiva.
Efectivamente, Frank ao traar a distino entre direito de necessidade e
estado de necessidade subjectivo ou desculpante chega a esta concluso.
Na verdade uma pessoa, ao praticar um facto, pode estabelecer para com
esse facto uma relao de dolo ou uma relao de negligncia. A pessoa pode
ter querido praticar esse facto, ou a pessoa pode ter dado origem quele facto,
porque precisamente no se preveniu no sentido de evitar violar determinados
deveres; e consequentemente, a violao desses deveres deu origem prtica
daquele facto.
44
45
46 Mas ateno, porque h autores que vem nesta atenuao especial da pena, no
caso de excesso intensivo do art. 33/1 CP uma atenuao que se funda no j na
culpa, mas na punibilidade em sentido estrito.Outros autores entendem que esta
atenuao, nos casos de excesso intensivo do art. 33/1 CP tem ainda a ver com a culpa
do agente, e portanto esta atenuao da pena ter a ver com uma certa desculpa
[45]
134. Introduo
A matria da comparticipao encontra-se prevista nos arts. 26, 27, 28 e
29 CP.
A comparticipao criminosa postula em que vrias pessoas concorrem para
112
a prtica de um facto penalmente relevante.
Pode-se genericamente definir a comparticipao criminosa para o direito
portugus como uma situao de pluralidade de intervenientes num facto.
O problema que as regras de comparticipao criminosa visam responder
saber, dentro da prtica de um facto, quem que responsvel, porqu e em
que termos.
As regras da comparticipao criminosa so regras necessrias para no
fundo se poder aplicar as regras da parte especial a outras pessoas que no
apenas quelas que praticam o facto por si mesmas.
Sendo certo que as normas da parte especial carecem em alguns casos das
normas da parte geral para integrar outros comportamentos, as normas dos
arts. 26 e 27 CP so normas que por si s no tm valor, so normas que se
tm que relacionar com as normas da parte especial.
E nestas relaes entre as normas dos arts. 26, 27 e at o art. 28 CP com
as normas da parte especial, tem-se no fundo um conjunto de outras regras.
As regras dos arts. 26, 27, e 28 CP so regras de extenso da
tipicidade, ou seja, so regras que visem no fundo tornar tpicos
comportamentos que no eram tpicos.
As regras da comparticipao criminosa visam valorar contributos que no
so imediatamente subsumveis aos tipos de ilicitude da parte especial.
Em segundo lugar, trata-se de regras que, em conjunto com a(s) regra(s) da
parte especial, criam uma nova regra de valorao jurdica, nesse sentido
estendem a tipicidade da parte especial.
A comparticipao criminosa assenta na distino fundamental entre autoria
e participao.
As diversas figuras da autoria e da participao por referncia lei so as
seguintes:
a) Autoria (art. 26 CP)
- Autoria singular;
- Autoria mediata; co-autoria
Figuras que esto previstas no art. 26 CP.
a) Participao criminosa so formas de envolvimento menos grave,
pressupem sempre um autor e so:
- A instigao corresponde, aquele que d uma indicao, d uma
ordem a outrem para que esse outrem cometa um facto ilcito;
- A cumplicidade o acto de auxlio, de apoio a um facto praticado por
outrem.
135. Autoria
o autor era a pessoa que exercia o domnio final do facto, quem no tivesse
esse domnio final do facto ento devia ser punido apenas como participante.
Este conceito que foi formulado por Welzel e que foi trabalhado
posteriormente por Roxin tem imensas virtualidades.
O que o domnio do facto?
A ideia do domnio do facto parte desta ideia fundamental: o autor de um
facto ilcito aquele que tem o poder de fazer avanar o facto ilcito, isto , que
tem o poder de provocar a agresso no bem jurdico.
Domnio do facto portanto um certo poder de fazer evoluir um perigo para
um bem jurdico, mas este poder de fazer evoluir algo significa duas
modalidades fundamentais no domnio, este domnio pode ser positivo ou
116
negativo:
O domnio do facto positivo, na perspectiva de Roxin, quando o
domnio de fazer evoluir o facto para a consumao;
- O domnio do facto negativo, apenas o domnio de frustrar o avano
para a consumao.
Roxin retira daqui um ideia extremamente importante: se qualquer pessoa
pode ter no fundo o domnio negativo, isso no caracteriza a autoria, o que
caracteriza a autoria o domnio positivo do facto.
O que o domnio positivo do facto?
Para Roxin dominar a consumao do tipo, isto , dominar a consumao
do facto ilcito descrito na parte especial.
De acordo com outro autor Bachmann, a nica realidade dominvel no so
os resultados o perigo. O perigo sim, que uma realidade susceptvel de
ser dominada, e isto parece correcto: o objecto do domnio o perigo.
Por isso pode-se definir o conceito de domnio do facto, ou o conceito e
autor, por referncia ao domnio do facto, como o exerccio de um domnio
positivo sobre o perigo, ou seja:
- Quem tem o poder de fazer avanar o perigo para o bem jurdico autor
desse facto;
Quem no detm esse poder, no autor do facto, poder ser
participante.
Este conceito do domnio do facto aplica-se de forma diferente s diversas
modalidades de autoria, ou seja, em termos gerais autor quem detm o
domnio positivo do facto, isto , quem pode fazer evoluir o perigo para o bem
jurdico. Mas depois, o domnio particularizou-se em relao a cada uma das
figuras previstas na lei.
141. Modalidades de autoria
a) Autoria material
O autor do facto aquele que tem o domnio da aco.
H um aspecto a referir: as figuras da comparticipao criminosa so regras
de imputao do facto a um certo sujeito. Enquanto a teoria da imputao
objectiva relaciona uma aco e um certo resultado, a teoria da
comparticipao criminosa (teoria do domnio do facto) relaciona um certo
agente com uma aco.
Nos casos de autoria material o autor do facto ilcito aquele que tiver
materialmente o domnio da aco tpica. Mas estes casos no levantam
particulares problemas, porque quem tem o domnio do aco tpica preenche
- Prvio ao facto;
- Ou pode ocorrer no momento da prtica do facto.
Pode ser por outro lado:
- Expresso;
- Tcito.
O que necessrio que exista um acordo que se traduz nesta concertao
de vontades para a prtica do facto.
142. Tomar parte directa na execuo
um elemento de natureza objectiva muito importante, ou seja, necessrio
que exista um acordo mas no basta esse acordo.
119
O que tomar parte directa na execuo?
Supe em primeiro lugar, um certo envolvimento presencial no facto que
est em causa.
Como esse acto? Como que ele se deve delimitar?
A Profa. Conceio Valdgua entende que tomar parte directa na execuo,
ou seja, o contributo tpico do co-autor tem que ser um contributo tambm
identificado em termos de tipicidade. Portanto, isto supe duas referncias
fundamentais:
- Primeiro, que exista uma execuo em curso;
- Segundo, que tome parte directa nela.
So duas referncias fundamentais para definir o contributo do co-autor,
repare-se porqu:
- possvel algum ter algum envolvimento numa execuo sem tomar
parte dela;
- Por outro lado, pode algum tomar parte num facto ou num plano sem
estar a participar na execuo.
A co-autoria no fundo tem uma baliza objectiva que a execuo do facto
pelos autores, e o acto tpico do co-autor o acto de tomar parte directa numa
execuo em curso.
E em que consiste tomar parte directa?
A Profa. Conceio Valdgua entende que para se respeitar o princpio da
tipicidade em matria de responsabilidade dos diversos agentes, tomar parte
directa tem que ser um contributo minimamente tpico, tem que ser um
contributo que esteja pelo menos previsto no art. 22/2-c CP. Isto , tem que ser
um acto que faa supor que a seguir ser praticado o acto de execuo, mas
repete-se, tem que estar em curso uma execuo.
Ora, tem que existir, para haver co-autoria, esta coincidncia entre o
momento do acto do co-autor de tomar parte directa e a execuo em curso:
- Se for antes da execuo tem-se cumplicidade;
Se for depois da execuo, porventura o comportamento tambm
apenas se poder reconduzir cumplicidade.
A co-autoria no sempre a mesma, ou seja, h modalidades diferentes de
co-autoria.
O co-autor no detm o domnio total do facto, mas detm uma parcela
importante do domnio por referncia a um poder sobre o seu contributo, isto ,
o co-autor detm realmente o domnio positivo do facto seu contributo:
depende dele praticar ou no praticar aquele acto de envolvimento; mas no
detm o domnio global do facto, a sua funo extremamente importante.
PUNIBILIDADE
146. Introduo
Esta ltima categoria analtica do facto punvel pode ser vista em duas
perspectivas.
48[47] Porque o que ele consegue determinar o autor material prtica do
facto.
49
TENTATIVA E DESISTNCIA
150. Introduo
O art. 22 CP define a tipicidade do facto tentado.
As regras da tentativa, semelhana das regras de comparticipao
criminosa, so regras de extenso da tipicidade.
facto penalmente relevante tanto o facto consumado como o facto tentado.
As regras da tentativa so regras acessrias, no h tentativa de nada,
existem sempre tentativas de factos tipificados na lei: tentativas, de furto, de
homicdio, etc.
A tentativa sempre dolosa no existem no direito penal a situao do
facto tentado negligente.
50
132