11.

CONTRATTO A FAVORE DEL TERZO

DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE
A dierenza dei PECL, a cui era dedicato solo un ar8colo, il Dra: dedicata al contra5o a favore del
terzo una intera sezione (Eect of s*pula*on in favour of a third party), al ne di so>olineare
limportanza di questo is8tuto. Tra laltro il CF3 ha rappresentato una richiesta esplicita delle
associazioni di categoria.
Il CF3 uno schema con cui le parE possono conferire al terzo un diri5o o un altro benecio.
Sono 3 gli ar8coli del Dra::
art. II. - 9:301 (Basic Rules): a>raverso il CF3 le par8 possono a>ribuire un diri>o o altro
benecio ad un terzo (c. 1). Si precisa come non sia necessario che il terzo esista o sia
concretamente iden8cato al momento del contra>o (c. 2) e che il benecio pu anche
consistere nelles8nzione o nella limitazione di un preesistente obbligo del terzo nei confron8 di
una delle par8 contraen8 (c. 3). Questul8ma prede a>o del fa>o che spesso il CF3 presuppone
un rapporto gi cos8tuitosi tra una delle par8 e il terzo (quindi ha la funzione di evitare una
mol8plicazioni di contraQ)
art. II. - 9:302 (Rights, remedies and defences) : a>raverso una fac*o, al terzo vengono a>ribui8
gli stessi diriQ alladempimento e gli stessi strumen8 di tutela contro linadempimento che
avrebbe se la part obbligata nei suoi confron8 fosse tenuta in base ad una promessa unilaterale
(le;. a); di contro lobbligato pu esperire contro il terzo tuQ i mezzi di difesa che potrebbe
esperire nei confron8 della controparte contra>uale (le;. b)
art. II. - 9:303 (Rejec*on or revoca*on of benet): il terzo pu riutare il diri>o/benecio
mediante comunicazione ad una delle par8 contraen8 purch ci avvenga senza indebito ritardo
e comunque prima che sia avvenuta esplicita/implicita acce>azione; in questo caso il diri>o non
si considera mai acquistato dal terzo (c. 1). Le par8 possono revocare o modicare la previsione
contra>uale a pa>o che ci avvenga prima che una delle par8 abbia dato comunicazione al
terzo, salva la possibilit che il contra>o amme>a revoca/modicazione in un momento
successivo (c. 2). La facolt di revoca o di modicazione viene comunque meno se il terzo venga
indo>o a ritenere che il diri>o o il benecio a>ribuitogli non siano revocabili o soggeQ a
modicazione (c. 3).
Rispe>o al Dra:, nei PECL:
- dedicato un solo ar8colo;
- manca il riferimento al benecio, che invece presente nel Dra: insieme al diri>o;
- viene data pi importanza allacce5azione, non so>olineata dal Dra: vista la diversit delle
discipline dei vari ordinamen8
DIRITTO ROMANO
Nel diri>o romano il contra>o a favore di terzi non cos8tuisce una categoria. Vale il brocardo alteri
s/pulari nemo potest

GAIO (4) : la massima la ritroviamo nelle Is8tuzioni di Gaio 2, 95: per extraneam
personam nobis adquiri non posse> comunemente si dice non potersi a noi acquistare
per mezzo di un estraneo. E una regola che esclude la categoria del contra>o a favore di
terzo.

QUINTO MUZIO SCEVOLA (1) : gi il giurista-console del 95 a.C., diceva, come trasposto nel
Digesto, che n con pa>o, n con clausola contra>uale, n con s*pulazione si pu
provvedere ad altri. Quindi gi prima di Gaio era prevista tale impossibilit.

Le ragioni di questo ferreo divieto sono principalmente due:

- storico: leconomia romana era molto pi sta8ca;
- dogma8co: si guarda allunico conce>o di obbligazione il quale prevede esclusivamente due
par*; il terzo acquirente di un diri>o/benecio quindi non avrebbe potuto agire perch poteva
agire solamente chi parte contra5uale: e non essendo azionabile, il diri>o non esiste.

ULPIANO nei Libri ad Sabinum (9) : la ne>a presta di posizione del diri>o romano rispe>o
alla s8pulazione in favore del terzo trova la sua gius8cazione nel principio dellinteresse,
in base un sogge>o dove essere oggeQvamente interessato a concludere una determinata
operazione economica valutando tale interesse secondo canoni che si rifacevano alla prassi
della societ romana. Nella societ romana non si riteneva meritevole linteresse di chi si
obbliga verso un terzo.

Lo stesso principio dellinteresse per ha permesso di amme>ere delle deroghe al divieto.

Ulpiano ci porta degli esempi:

1) Ulpiano richiama il giurista Marcello, il quale aermava che la s8pulazione in favore del
terzo era valida solo in un caso, la c.d. cauto rem pupilli salva fore: chi dopo aver iniziato
ad amministrare la tutela del pupillo abbia ceduto lamministrazione al suo contutore e
abbia s8pulato che il patrimonio del pupillo non avrebbe dovuto subir danno. Il tutore ha
interesse in quanto qualora il contutore non agisca bene, il tutore risponde personalmente.
Ma la prestazione del contutore a favore del pupillo. C un interesse: le sanzioni contro i
tutori erano molto gravi per mala ges8one.

_____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____
La tutela viene denita da Servio Sulpicio Rufo vis ac potestas, ossia forza e potest concesse per
proteggere chi non pu difendersi a causa dellet. Gius8niano rielaborer la denizione con ius ac
potestas, la quale evidenzia un collegamento tra lesercizio della tutela e aspe>a8ve successorie.
La tutela applicata agli impuberi perch non abbastanza grandi e alle donne perch inferiori e deboli (per
queste ul8me la tutela viene prima ridimensionata al solo livello formale, per poi scomparire
completamente).
Esistono tre 8pi di tutela:
1. La tutela testamentaria gi presente nelle leggi delle XII Tavole. Essa viene disposta nel testamento in
forma impera8va e pu essere so>o condizione o a termine. Una designazione invalida pu far procedere alla
nomina di un tutore confermato da parte del magistrato (tutore confermato).
2. La tutela legi\ma si ha quando non possibile designare un tutore testamentario. In questo caso sono gli
agna8 (paren8 in linea maschile) pi vicini. Lagnato non gerisce la tutela esclusivamente per tutelare
linteresse dellimpubere ma anche il suo, poich in caso di morte del pupillo o>erranno tuQ i suoi beni
(questo vale anche per il tutore testamentario). Gius8niano disporr che la successione legiQma speQ ai
paren8 pi vicini senza dis8nzione fra agna8 e cogna8 e perme>e alla donna, se madre o ava dellimpubere,
di esercitare la funzione di tutore legiQmo; questo a pa>o che rinunci al senatoconsulto Velleiano che limita
la sua responsabilit per assunzione di obbligazioni che come tutrice devono invece farle capo, e a pa>o che
non si sposi una seconda volta.
3. La tutela aEliana (o daEva) una tutela posteriore ed fondata sul dovere di protezione dellimpubere in
vista di un interesse pubblico e non del tutore. A stabilire questo una legge A8lia precedente al 186 a.C., da
cui la 8pologia di tutela prende il nome. Il tutore a8liano nominato dai magistra8 ed generalmente un
estraneo, inves8to di un onere che gli ore pi rischi e svantaggi che gra8cazioni. Per questo capita spesso
che gli onera8 facciano valere dei mo8vi di esenzione (le excusa*ones) contro lobbligo di ges8one della

tutela: ad es. gli numerosi, altri oneri, et, salute, stat sociale, professione (queste scusan8 vengono poi
estese anche agli altri 8pi di tutela).

I pupilli sono dis8n8 in infan8 (quelli non in grado di parlare, si ritennero fossero minori di 7 anni) o meno. In
base alla loro condizione sar diverso loperato del tutore:
- lautorizzazione (auctoritas): se il so>oposto a tutela non infante, il tutore autorizza e perfezione la
manifestazione di volont del pupillo uscito dallinfanzia e in grado di esprimersi; se il pupillo compie un
negozio senza autorizzazione, le conseguenze sono diverse a seconda che la>o sia per lui vantaggioso o
svantaggioso. Il pupillo trae dal negozio concluso tuQ i vantaggi, senza gli svantaggi, poich di interesse del
contraente assicurasi lautorizzazione del tutore.
- la gesEone daari (nego*orum ges*o): se il so>oposto a tutela infante, il tutore compie dire>amente i
negozi per conto del pupillo. Essa sempre u8lizzabile ma risulta indispensabile quando il pupillo infante; gli
eeQ, no al termine della tutela, si producono in capo al tutore.

_____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____

2) sempre Ulpiano parla di colui che si fosse obbligato a costruire un insula o a donare un
fondo e che avesse successivamente impegnato altri mediante sEpulazione a compiere il
lavoro (sarebbe un subappalto) o a donare. Il terzo svolge la sua prestazione a favore del
sogge>o con cui il primo si era obbligato. Anche qui vi interesse.
Quando leconomia romana si espande, iniziano ad accrescere le esigenze di commercio e la
societ romana inizia a sen8re stre>a questa regola. Vengono allora previste altre nzioni che
aggirano il divieto.

ULPIANO nei Libri ad Sabinum (9): sempre nello stesso passo Ulpiano parla della possibilit
di una s/pula/o poenae: questa era una clausola che imponeva, nel caso in cui promi>ente
non avesse eseguito la prestazione, il pagamento di una sanzione a favore del terzo.
Ulpiano dice che quando qualcuno s8pula una penale non si guarda quale sia linteresse,
ma quale sia lammontare e quale la condizione della s8pulazione.

Altri strumen8 erano:

- la delega/o solvendi (> quando il debitore, delegante, incarica un terzo, delegato, debitore a
sua volta verso di lui, di pagare senz'altro il debito al creditore);
- la nomina di una adiectus solu/onis causa (> il sogge>o diverso dal creditore, legiQmato a
ricevere validamente il pagamento per conto del creditore);
- la gura dellads/pulator o cos8pulante (> un concreditore che poteva esigere il pagamento dal
debitore e che poteva esperire le azioni a difesa del credito; tu>o ci che riceve sar tenuto a
res8tuirlo col giudizio di mandato)
Nel quadro di una tendenza alla>enzione dellassolutezza del divieto, si innestano successive
deroghe tra la ne del Principato e linizio del Dominato. Si prevedono casi in cui venivano concessi
a terzi diriQ azionabili grazie allapporto dellaequitas (quindi a>raverso azioni u*li) da una parte;
e della benigna interpreta/o imperiale: la regola piano piano viene svuotata. Si amme>e per es:
- il pa>o di risca>o concluso in sede di vendita della cosa pignorata dal creditore pignora8zio a
favore del debitore oppignorante;
- pa>o che prevedeva che il depositario dovesse res8tuire invece che al depositante ad un terzo;
- onere imposto al donatario di res8tuire dopo un certo tempo ad un terzo la res donata;
- validit del pa>o dotale con cui il cos8tuente avesse previsto, una volta sciolto il matrimonio, la
res8tuzione della dote alla glia o ai nipo8
DIRITTO MEDIEVALE

La regola romana, sia pure a>enuata dal diri>o gius8nianeo, viene sostanzialmente riaermata nel
diri>o intermedio, ma giuris8 cercano di limitarne lambito di applicazione.

ACCURSIO su MARTINO (1) Gl.: Mar8no dis8ngueva tra s8pulazioni a favore del terzo e
semplici paQ e tra azioni dire>e e azioni u8li, amme>endo come conseguenza, sulla scorta
dellaequitas, che il riconoscimento al terzo di far ricorso in via generale ad azioni u8li non
fosse impedito dalla regola romana.

Il punto pi importante per era un altro: Mar8no aerma che la regola di diri>o romano
non si applica quando il contra>o s8pulato davanE ad un giudice, ad un notaio o ad
analoga persona pubblica. Mar8no aerma che tali sono gli espedien8 per accorare la
regola, che leccezione diventa la regola e la regola leccezione.

ORD. ALCAL DE HENARES: la regola dello alteri s/pulari nemo potest persiste almeno no
al XVII sec. Lunica eccezione nellOrdinamento de Alcala de Henares del 1348, che
esplicitamente prevede il contra>o a favore di terzo previsto e viene nominato come tale.

JOHN BRUNNEMAN: in un giureconsulto tedesco del XVII sec., il giurista aerma che
qualunque cosa facciamo, che tragga origine da un contra>o da noi concluso rende
invalido la>o se lobbligazione non si riferisca alla nostra persona. Quindi la regola romana
resiste.

La regola romana inizia ad essere scalta grazie allapporto dello ius mercatorium e dalle corren8
giusnaturalis8che.

GROZIO: nel De iure belli ac pacis aerma che se si fa;o una promessa, indipendente da
ogni valutazione dellinteresse fa;a dal diri;o romano, secondo natura sembra opportuno,
se si acce;ata, dare facolt di far in modo che il diri;o pervenga ad altri. Grozio supera la
dimensione dellinteresse; e guarda unicamente al consenso: se questo presente, il
contra>o a favore di terzi meritevole di tutela. Tu>o ci purch avvenga unacce>azione.

STRYKIUS: la posizione di Grozio inuenza tu>a la scienza giuridica europea del VIII sec.
come si vede dal giurista olandese che ritenne che le eccezioni introdo>e gi nelle fon8
romane me>essero in fondo di per s in discussione la stessa esistenza della regola.

Rimangono tu>avia resistenze e a>accamen8 alla regola romana, da parte della Scuola Francese e
di alcuni esponen8 della PandeQs8ca.

POTHIER: nel Tra;ato sulle obbligazioni ritorna alla regola romana: quando ho s8pulato
qualcosa con voi per un terzo, il contra>o nullo, giacch i contraQ non possono avere
ee>o che tra le par8. Pothier rimane agganciato al diri>o romano e Il suo pensiero si
riverberer sul Cod Civil francese.

Solo con la do>rina spagnolo e tedesca avanza si me>e deni8vamente in crisi la regola romana: la
Spagna guardava allOrdinamento di Alcala de Henares; la Germania invece guardava al Codex
Maximilianeus e al Sachsenspiegel.
DIRITTO, DOTTRINA E GIURISPRUDENZA NELLET DEI CODICI
- Codici che non lo prevedono espressamente

 ! FRANCIA! Lart. 1165 stabilisce che le convenzioni non hanno ee>o altro che tra le par8
che le hanno concluse. Non nuocciono ai terzi, n arrecano vantaggio, salvo i due casi previs8
dallart. 1121: a) quando in una donazione sia previsto un modus a favore di un terzo; b) quando
il prome>ente, che avesse beneciato di una prestazione da parte dello s8pulante, avesse
promesso una controprestazione a questul8mo o ad un terzo. Da questo ar8colo, tu>avia,
do>rina e giurisprudenza francese operano un riconoscimento generalizzato del contra>o in
favore del terzo ed hanno anche loro u8lizzato il principio dellinteresse.
" AUSTRIA" LALR prussiano aveva riconosciuto il contra>o a favore del terzo; invece la
versione originale dellart. 881 ABGB non riconosceva il contra>o a favore di terzo rifacendosi
alla tradizione romana. E stato novellato nel 1917, guardo al BGB, e oggi lo stesso ar8colo
stabilisce che se qualcuno si fa>o prome>ere una prestazione a favore del terzi, ques8 pu
esigere la prestazione.

- Codici che lo prevedono

# SPAGNA# Inuenza il Codino civil espaol senzaltro lOrdinamiento de Alcal de Henares
ed uno dei rari casi in cui non segue pedissequamente il Cod civil. I contraQ hanno ee>o solo
tra le par8, salvo il caso in cui i diriQ derivan8 dal contra>o non siano trasmissibili per legge o
per accordo tra le par8. Il terzo pu esigere ladempimento dello s8pulante a pa>o che abbia
comunicato la propria acce>azione prima che questo labbia revocata.
$ GERMANIA $ Il BGB tra>a il contra>o a favore di terzo al 328: mediante il contra>o una
prestazione pu essere rivolta ad un terzo, con lee>o che il terzo acquista dire>amente il
diri>o. In base alle circostanze deve desumersi se il terzo debba acquistare il diri>o, o se il diri>o
del terzo sorga subito solo dietro determina8 presuppos8. Si amme>e completamente il
contra>o in favore del terzo
% COMMON LAW& Anche nel common law il contra>o a favore di terzo stato a lungo una
categoria non acce>ata dalla c.d. do>rina della privity of contract. Il principio che la
considera*on must move from promisee. Quindi rimane il retaggio della regola romana. Ma
anche nel common law iniziano a concepirsi delle eccezioni alla regola, per es. in materia di
assicurazione sulla vita in favore di terzi o di convenzioni rela8ve al trasferimento di immobili.

Nel 1999 stato introdo>o il Contracts (Rights of Third Par*es) Acts con il quale sono sta8 in
gran parte rimossi gli ostacoli. Da notare come questo testo si avvicini molto al testo del Dra:,
salvo essenzialmente per il fa>o di richiedere liden8cazione del terzo beneciario, nonch per
la circostanza di amme>ere la revoca o la modicabilit del diri>o o del benecio conferito al
terzo nch costui abbia manifestato il proprio assenso al promi>ente o questul8mo sia
comunque consapevole della volont del terzo di avvalersi della previsione contra>uale a proprio
favore o possa ragionevolmente aspe>arsi che vi abbia fa>o adamento.
ACCORDO DEI CONTRAENTI E ACCETTAZIONE
Nonostante pi o meno tuQ gli ordinamen8 riconoscano la gura del contra>o in favore di terzo,
le singole discipline presentano spesso elemen8 di divergenza. Tu>e per presuppongono
laccordo dei contraenE (s8pulante o promissario e promi>ente).

Nei principali ordinamen8 di civil law lacquisto del diri>o in capo al terzo dire5a conseguenza
della s8pulazioni (Italia, Germania, Austria, e cos anche nel Dra: anche se non esplicitamente
de>o, Quebec, Russia). In ques8 ordinamen8 lacce>azione ha piu>osto la funzione di rendere
irrevocabile il contra>o s8pulato in favore del terzo (circostanza aermata esplicitamente in
Francia, Svizzera, Italia, Polonia). Altri ordinamen8 invece presuppongono un acce5azione del
terzo (Rep. Ceca, Slovacchia, Spagna, Olanda).
CONTENUTO DELLACCORDO
Laccordo tra promissario e promi>ente pu avere di regola per ogge>o una qualunque
prestazione (il Portogallo fa riferimento esplicito anche alla remissione di un debito o alla cessione
di un credito). Non si ri8ene di norma che liden8t del terzo sia determinata al momento della
conclusione del contra>o.
In alcuni ordinamen8 si richiede, per la validit della s8pulazione, che lo s8pulante abbia interesse.
Evidente il richiamo alla tradizione romana e al principio dellinteresse (Italia, Francia).
Lelemento dellinteresse, in Francia, ha legiQmato la giurisprudenza ad ampliare la gura del
contra>o in favore del terzo, per adesso parte della do>rina lo pone in discussione
RIFIUTO DEL TERZO E POSSIBILIT DI REVOCA

La prestazione non pu essere imposta: per questo sempre prevista la facolt di revoca da parte
del terzo. Nel caso in cui lee>o si ha dire>amente con la conclusione del terzo, il terzo deve
riutare entro un congruo termine. Il codice italiano prevede espressamente che se riutata, la
prestazione rimane a favore dello s8pulante.
AMERICA LATINA
Guardiamo alle tre matrici giuridiche la8no-americane: il modello argenEno e il modello cileno
che hanno portato alla redazioni dei rispeQvi codici; e il modello brasiliano che sfociato
solamente in un proge>o di codice.
Sia il codice argen8no che quello cileno sono sta8 redaQ da giusromanis8. Sono due codici che
guardano al proge>o di codicazione del codice civile spagnolo.
Il codice civile cileno stato reda>o da un re>ore di ununiversit cilena, Andres Bello. Ha una
forte matrice romana. E il primo codice della storia che riconosce esplicitamente il contra>o a
favore di terzo (1855).
Il codice argenEno del 1869; Dalmacio Beles Sarseld il reda>ore. Anche qui previsto il
contra>o a favore di terzo. Il Nuevo Codigo Civil de Argen*na del 2015 e ha cambiato mol8ssimo
le obbligazioni e i contraQ: si allontano dalle nostre codicazioni e ha copiato il Dra:. Inoltre su
alcuni pun8 totalmente rivoluzionario. La parte pi rivoluzionaria quella del diri>o di famiglia
(modalit divorzio, omosessuali).
Il modello brasiliano rimasto solo un proge>o del Codigo civil Brasileiro (Esboo do cdigo
civil); il padre del proge>o Texeira de Freitas (1816-1883). Dopo averlo reda>o non stato
ado>ato per mo8vi poli8ci. Nonostante non sia diventato codice, alcuni codici dellAmerica la8na
seguono questo modello; anche Sarseld ha seguito questo modello nel redigere il codice
argen8no. Lodierno codice brasiliano successivo; il reda>ore fu Clovis Bevilacqua.

In classe abbiamo le>o gli ar8coli anche del codice cubano, venezuelano e peruviano, i quali
parlano tuQ del contra>o in favore del terzo. Tu>o ci per dimostrare come anche oltreoceano si
sia espansa la cultura giuridica occidentale. Lelemento comune a tuQ i codici sempre laccordo
tra le par8 a che ansia un diri>o o un benecio in capo al terzo.