PLANO DE AULA

Disciplina: 17113 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Unidade Acadmica: CINCIAS SOCIAIS APLICADAS
Curso: DIREITO
Modalidade: PRESENCIAL
Professor(a): - DBORA FERRAZZO
Perodo: 2016 / 2
Crditos: 4 / C.H. : 72 ha
Carter: Obrigatria

PLANO DE AULA INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

1- TEMA DA AULA: o Desenvolvimento do Direito Positivo Bobbio.
2. OBJETIVOS:
2.1Objetivo Geral: Compreender aspectos gerais do positivismo jurdico a partir da obra de Norberto
Bobbio.
2.2 Objetivos especficos:
- compreender aspectos gerais do positivismo jurdico, em especial o movimento da codificao.
- compreender a identificao entre direito e dogmatismo
3. CONTEDO PROGRAMTICO:
- aspectos gerais do positivismo jurdico
- identificao entre direito e dogmatismo
4- LEITURAS BSICAS E OBRIGATRIAS
4.1 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995.
239p.
5. DESENVOLVIMENTO
Dia 18 e 20/10/2016

- Acolhimento e apresentao;
- exposio introdutria do plano da aula (tema, objetivos e metodologia da
abordagem)
- discusso dos mtodos de ensino e avaliao da disciplina
- exposio dialgica do contedo programtico

5. AVALIAO
- Participao em aula;
- domnio do contedo da leitura bsica (no segundo encontro do tema)
- observao: do desenvolvimento da aula, participao e dificuldade dos alunos;
7 ROTEIRO DETALHADO DA ABORDAGEM
7.1 Aspectos gerais do positivismo jurdico
Caractersticas fundamentais do positivismo segundo Bobbio (1995, p. 131 e ss.):
1. direito como fato e no como valor:[refere-se abordagem do direito] considera-se o direito um
conjunto de fatos (fenmenos e dados sociais) e no de valores; estudiosos do direito devem proceder
como estudiosos das cincias naturais, sem formular juzos de valor. Para o positivismo, o direito
avalorativo e sem ressonncia emotiva; dizer que a norma tem validade no tem relao com ter valor e
por isto, para o formalismo jurdico, no importa o contedo das normas, mas sim, sua estrutura formal
2. teoria da coatividade do direito: [definio do Direito] em funo da coao. O direito como fato
considerado aquele que vigora em determinada sociedade fazendo-se valer por meio da fora (primeira
formulao desta teoria feita pelo alemo Chistian Thomasius)

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3. fontes do direito: [teoria da legislao como fonte preeminente do direito] o positivismo jurdico elabora
uma teoria sobre os costumes, excluindo aqueles contrrios s leis e admitindo somente os secundum
legem quando a prpria lei prev aplicao de costumes e praeter legem costumes admitidos na
ausncia da lei e sem analogias possveis. H tambm fontes aparentes, como equidade, ou natureza das
coisas, que abertura inconsciente ao direito natural.
4. Teoria imperativista do direito: [teoria da norma jurdica] a norma comando que se subdivide em
diversas categorias. Pode ser comando positivo ou negativo; autnomo [quem estabelece a norma deve
segui-la; contratos no direito privado so exemplos de contraentes dando a si prprios normas] ou
heternomo [quem estabelece a norma no o mesmo que deve segui-la] para Kelsen esta distino
usada para diferenciar ordenamentos democrticos e autocrticos; para Rousseau, a democracia
implica em dar leis a si prprio; tcnico [normas tcnicas; imperativo hipottico. Relacionam-se s
atividades humanas externas esfera moral. Ex. se quiser comprar selos, deve ir ao correio; so ex.
manuais, obras como O Prncipe; em geral a doutrina considera o direito normas hipotticas ou
tcnicas] ou tico [imperativo categrico. Indicao ao boa em si mesmo. Ex. no deves mentir
porque? Porque no deves mentir tautologia. No mentir ao boa em si mesma]; distino entre os
imperativos categrico e hipottico feita por Kant em Fundamentao metafsica dos costumes.
5. Teoria do ordenamento jurdico: no considera a estrutura isolada da norma, mas sim, em seu conjunto,
conforme vigente na sociedade; com isto, o positivismo jurdico sustenta a teoria da

completude [das

normas explicitas ou implcitas o juiz pode extrair a regula decidendi para qualquer caso, e deste modo, o
positivismo exclui a possibilidade de existncia de qualquer lacuna] A completude a mais importante e
est ligada certeza do direito, principal ideologia positivista. Neste sentido, h uma teoria positivista, a
do espao jurdico vazio (Bergbohm) que defende que se o fato no est regulado pelo direito ele
pertence a este espao vazio e l est por ser irrelevante para o direito. H tambm a teoria da norma
geral exclusiva segundo a qual cada comando vem acompanhado de uma norma implcita que veda ou
autoriza todos os comportamentos diversos. (BOBBIO, 1995, p.207- 210)

coerncia

[no mesmo

ordenamento no podem existir duas normas antinmicas; se tal ocorrer uma das duas invlida] do
ordenamento jurdico. A coerncia consiste em que no pode haver antinomias no ordenamento. Em
caso de choque entre duas normas, recorre-se ao critrio cronolgico, hierrquico e de especialidade para
dirimir a controvrsia. No caso de poder ser aplicado mais de um critrio, o hierrquico e o de
especialidade so os fortes e o cronolgico o fraco. No sendo possvel resolver com nenhum dos trs,
fala-se da lei favorvel e da lei desfavorvel (estabelece proibio/obrigao, estabelece
permisso/direito, respectivamente), critrio que tambm no d conta. (BOBBIO, 1995, p. 203-207). H

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tambm a

unidade

que se refere ao modo pelo qual as normas so postas. unidade formal. As

normas devem emanar da mesma fonte. A justificao positivista de porque uma norma deve ser
obedecida, remete autoridade da qual a norma emanou. aqui que surge a norma fundamental de
Kelsen, que vincula todas as outras normas (ordenamento). (BOBBIO, 1995, p.199-202)
6. Teoria da intepretao mecanicista: [refere-se ao mtodo da cincia jurdica] para tal teoria,
interpretao designa toda atividade cientfica do jurista: interpretao stricto sensu, integrao,
construo, criao etc., do sistema. Pela teoria mecanicista, prevalece o elemento declarativo sobre o
produtivo, como se o jurista fosse um rob, ou calculadora. Tal teoria ensejou intenso debate, denominado
pelos alemes, batalha dos mtodos.
7. Teoria da obedincia: sem generalizaes fceis, pode-se dizer que implica na teoria da obedincia
absoluta da lei enquanto tal, sintetizada no aforismo: lei lei Gesetz ist Gesetz. Tal teoria traduz-se
melhor na expresso positivismo tico que na expresso positivismo jurdico, pois j no traduz
afirmao cientfica, mas sim moral ou ideolgica.
Item 1: modo de abordar o direito; itens 2 a 6: teoria do direito; item 7: direito como ideologia.
Com o positivismo, o direito passa a garantir sua eficcia por meio da coao legtima (BOBBIO, 1995)
Com relao ao uso da fora, o direito estabelece quem, como, quando e quanto a fora pode ser usada. O
quem se resume a um pequeno grupo, que Bobbio chama monoplio do uso da fora em favor de um
grupo social. O quando delimita s previses legais os momentos em que a fora pode ser utilizada. O
como indica a forma adequada da sano (ex. normas processuais) e o quanto define os atos lcitos de
coero. Este conjunto tem o escopo de limitar o exerccio arbitrrio da fora. (BOBBIO, 1995, p. 158159).
A teoria positivista ento dominou todo o sculo XIX e parte do sculo XX, conforme Bobbio, atravs da
superao do modelo pluralista adotado na sociedade medieval, em que o direito nascia das relaes
estabelecidas entre cada agrupamento social. O Estado moderno passa a adotar estrutura monista.
(BOBBIO, 1995, p. 26-27) Bobbio v em Kelsen o ponto alto do positivismo e, aps o qual, inicia sua
decadncia. (p. 108) O ordenamento tem trs caractersticas fundamentais: unidade, coerncia e
completude (p. 198)
Causa imediata do positivismo: grandes codificaes do fim do sculo XVIII, incio do sculo XIX. A
importncia destas codificaes justificada porque o direito precisa nascer de uma autoridade que o faa

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valer (Estado), mas no sendo arbitrariedade e sim fruto da razo, por isto a razo dos filsofos, ou
doutos, deve ser consultada pelo legislador (BOBBIO, 1995, p.54)
A adoo do cdigo napolenico como marco inicial de uma nova tradio jurdica (o positivismo
jurdico) devida mais aos seus intrpretes que aos seus redatores, pois o dogma da onipotncia do
legislador, to caro ao positivismo, foi consolidado pelos primeiros intrpretes e no pelos redatores
(BOBBIO, 1995, p.73).
Qual a tarefa e o mtodo da cincia jurdica? Este problema submeteu o positivismo a diversas crticas
(ex. crticas do realismo jurdico) (BOBBIO, 1995)
Funo interpretativa da jurisprudncia: (BOBBIO, 1995, p. 211-222):
Momentos da atividade jurdica: ativo ou criativo [manifesta-se na legislao] e terico ou cognoscivo
[manifesta-se na cincia jurdica, ou na jurisprudncia, para evitar polmicas].
Natureza cognosciva da jurisprudncia, para os positivistas, declarativa/reprodutiva, de
conhecimento passivo/contemplativo; para os crticos deste, criativa/produtiva.
Para o positivismo sua funo reproduzir (interpretar) o direito e no produzir (criar). E assim,
explicita com meios lgicos/racionais contedos de normas j dadas. Assim, o positivismo impe ao
intrprete o limite da lei, ele pode fazer interpretao textual, extratextual, mas nunca antitexttual.
Para o positivismo, a jurisprudncia assume funo esttica (para o antipositivismo, evolutiva).
Meios hermenuticos do positivismo:
a. Interpretao declarativa: interpretao geralmente textual; busca reconstruir a vontade do
legislador, expressa na letra da lei. Meios hermenuticos de faz-lo:
i.

Meio lxico: interpretao gramatical (Bobbio discorda desta expresso); define o sentido
dos termos empregados na lei.

ii.

Meio teleolgico: interpretao lgica (idem); busca relacionar o fim almejado pelo
legislador e a norma por ele posta.

iii.

Meio sistemtico: parte do pressuposto de que a vontade do legislador unitria e coerente

e assim, esclarece o contedo da norma na relao com as demais;

iv.

Meio histrico: busca nos documentos histricos que no so a lei em si, esclarecimentos
sobre a vontade do legislador (ex. os anais do processo legislativo)

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b. Interpretao integrativa (analogia): quanto integra a lei extratextual. Admite que existem
lacunas no ordenamento, mas no admite que o intrprete cria direitos ao decidir tais conflitos, e
sim, que os resolve integrando elementos pr-existentes no ordenamento. autointegrao.
so permitidos todos os comportamentos que no so obrigatrios, exceto aqueles que podem ser
considerados similares aos obrigatrios: contem duas normas gerais de clausura: uma norma geral
exclusiva e uma norma geral inclusiva.
A analogia, para que no seja admitida, precisa ter expressamente prevista a sua proibio. Por ex.
na lei penal no admitida, j que no pode haver crime sem lei anterior que o preveja.
A analogia considerada pelo positivismo integrativa, pois considerada silogstica (analtica, lgica).
Na analogia, segue-se o silogismo, s que ao invs da identidade, admite-se a semelhana 1. No silogismo,
a concluso sempre necessria/verdadeira, no raciocnio por analogia nem sempre. Quanto mais
relevante for a semelhana, mas exata ser a concluso. Como isto se aplica s normas jurdicas? Aplicase considerando a ratio legis, por ex.: censura sobre livros obscenos no a mesma aplicvel a livros
policiais, mas pode ser a mesma aplicada a discos obscenos.
Ao utilizar o raciocnio por analogia na interpretao jurdica, o positivismo jurdico nada mais fez
do que continuar uma longussima tradio precedente. O que ele introduziu de novo uma certa
justificao da legitimidade do raciocnio analgico e, assim, o conceito de vontade presumida do
legislador (BOBBIO, 1995, p. 218-219. Grifo no original).

Quer dizer que o intrprete no cria direito, mas segue aplicando a vontade do legislador, pois, embora
este no tenha previsto tal caso, se o tivesse feito, seria do modo como o intrprete decidiu. O intrprete
positivista est sempre preso vontade do legislador, seja sua vontade expressa, seja sua
vontade presumida.
c. Interpretao extensiva: forma menor de interpretao analgica; difcil distinguir ambas, mas a
interpretao extensiva tem o condo de admitir, de modo reduzido, a analogia onde ela proibida, como
o direito penal.
d. Analogia juris: apesar do nome semelhante analogia legis, o que mais se distingue. Esta forma recorre
aos princpios gerais do ordenamento jurdico. aqui, se extrai indutivamente uma norma geral no
formulada.
Um dos campos onde a interpretao mais e mais se organizou o do direito (BOBBIO, 1995, p. 213) e
para o positivismo, a interpretao tarefa prpria da jurisprudncia.

1 Ex. homens so mortais, cavalos so semelhantes aos homens, logo, cavalos so mortais

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Formalismo cientfico: juristas tem papel na cincia jurdica? (BOBBIO, 1995)

Para o juspositivismo, a cincia jurdica construtiva e dedutiva e isto lhe rendeu o nome de dogmtica
do direito, visto que elabora conceitos jurdicos extraindo-os do prprio ordenamento jurdico, sem serem
revistos ou discutidos. Por isto, a concepo positivista de cincia jurdica acusada de formalismo
cientfico (d prevalncia absoluta s formas, ou, conceitos jurdicos). Atualmente a concepo realista,
que concebe o direito como fato sociolgico, se fortalece sobre o declnio do positivismo.
O que dogmatismo?
Interpretao dogmtica do direito: (COELHO, 1981, p. 225-240)
1. Escola da exegese: o termo exegese significa conduzir para fora vem do grego: gestain =
conduzir e ex = fora. Tambm era o nome dado interpretao da Escritura Sagrada, quer
inicialmente era s literal, mas pelas inadequaes, permitiu as alegorias, as quais levaram a
abusos em proveito prprio.
identificada com o fetichismo da lei e culto ao Cdigo promulgado pelo Imperador (Cdigo Civil de
Napoleo).
Considerava o intrprete escravo da lei e a lei a nica fonte vlida do direito.
Os primeiro juristas a ensinar dentro do mtodo exegtico, tinham extremada fidelidade ao texto da lei;
aos poucos foram se moderando.
Inicialmente acreditavam que tudo estava contido na letra da lei, mas aos poucos foram sentindo
necessidade de buscar apoio em outras fontes, como documentos preparatrios da norma, com os quais
poderiam elucidar melhor a vontade do legislador. Ento, a interpretao histrica (vinculada vontade
do legislador) passou a ser admitida. Depois, foi admitida a interpretao sistemtica, por se aceitar que a
norma pode assumir sentidos distintos, conforme sua localizao no ordenamento.
Blondeau, que era um dos mais extremados exegetas, defendia que o juiz deveria se abster de decidir caso
no conseguisse identificar a vontade do legislador. Mas tal tese foi rechaada pela lgica formal. Afinal,
se acreditava ser possvel abstrair todos os casos concretos contedos (premissas menores).
2. Jurisprudncia conceitual:
Mesmo nos pases onde no se tinha o excessivo apego lei, tampouco as codificaes [tradies
historicistas], a orientao dogmtica dominava o pensamento jurdico. Eram pases onde

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predominava a concepo histrica do direito, que o vinculava no vontade do legislador, mas vontade
do povo, expressa em seus costumes e a interveno do legislador, nestes contextos, se prestava somente
a formalizar esta vontade. Mas ante tal perspectiva, a codificao era uma violncia, que interrompia o
processo natural de produo do direito. Se aparentemente a postura historicista se ope ao
dogmatismo, o que ocorreu na verdade, foi a substituio do fetichismo da lei, pelo fetichismo do
passado, histria e tradies. Savigny defendia igualmente, que o jurista no criava direito, mas traduzia
em normas escritas o direito vivo, o esprito do povo (volksgeist). O direito se forma, da mesma forma
que o idioma: adquirindo aos poucos seus contornos. Tal escola petrificava as tradies.
Havia duas correntes que pareciam conciliar o historicismo com a exegese:
Jurisprudncia analtica: significou transio ente o dogmatismo exegtico na common law
Jurisprudncia conceitual: para esta escola, os textos legais so sustentculos de significaes objetivas
oriundas do legislador capazes de oferecer novas solues conforme circunstncias, mas vai considerar
tambm o dado histrico; para esta escola, as interpretaes gramatical, lgica, histrica e sistemtica no
eram distintas, mas deveriam atuar em conjunto. A jurisprudncia era descobridora de conceitos. aqui
ocorreu um fetichismo dos conceitos.
Positivismo jurdico como ideologia do direito: (BOBBIO, 1995)
Teoria ou ideologia?
Teoria a atividade cognoscvel. Juzos de fato que visam informar qual a realidade
Ideologia expresso de comportamento avaliativo, que busca influir na realidade. A teoria comporta
afirmao de verdade ou falsidade, mas no a ideologia. A ideologia pode ser conservadora (aspira
conservar a realidade) ou progressista (aspira mudar a realidade).
O positivismo tem a ambio de assumir postura neutra diante do direito: quer entender como e no
como deveria ser (quer ser teoria). Mas no conseguiu alcanar totalmente tal propsito.
Diferentes concepes da justia: (BOBBIO, 1995, 227-229)
Bobbio define o aspecto ideolgico do juspositivismo como positivismo tico. O positivismo extremo
ou forte, funda a validade da lei na prpria lei. J o positivismo moderado, funda a validade da lei por ser
ela necessria para manter uma ordem. Mesmo a verso moderada ideologia [do tipo conservadora],
pois prefere o direito anarquia. (BOBBIO, 1995, p. 223-232).