UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

RESUMEN
El derecho a la consulta y su versin ms enftica, el derecho al consentimiento
previo, libre e informado (CPLI) se fueron convirtiendo en los ltimos aos en el centro
de atencin en todo el mundo. Sobre todo debido a los elevados precios de los
metales, el petrleo y el gas en los mercados mundiales, y al aumento de los
proyectos de explotacin de recursos, se increment tambin el nmero y la
intensidad de los conflictos ambientales y por los recursos con la poblacin afectada.
En muchos casos, se afectan los espacios vitales de los indgenas y, con ello, surge la
pregunta acerca de hasta qu punto son compatibles las especiales formas de vida de
los pueblos afectados con estas vastas intervenciones. Muchas veces, la ejecucin de
estos proyectos implica un perjuicio e incluso una amenaza para los medios de
subsistencia y la identidad cultural de las comunidades locales. En este contexto, la
consulta previa y el consentimiento informado tienen por objeto garantizar que no se
violen los derechos humanos de los pueblos indgenas afectados. No obstante, debido
a la gran importancia estratgica y econmica de los proyectos de explotacin de
recursos y de infraestructura, el derecho de coparticipacin de la poblacin local
afectada solo se aplica espordicamente de forma debida.

abstract
The right to consultation and more emphatic version, the right to free, prior and
informed consent (FPIC) were becoming in recent years in the spotlight worldwide.
Mainly due to high prices of metals, oil and gas on world markets, and increased
projects exploitation of resources, the number and intensity of environmental conflicts
also increased and resources with affected population. In many cases, indigenous
habitats are affected and thus, the question of how compatible the special forms of life
of the people affected by these vast interventions arises. Many times, the
implementation of these projects involves injury and even a threat to livelihoods and
cultural identity of local communities. In this context, prior consultation and informed
consent are intended to ensure that the human rights of the affected indigenous
peoples are not violated. However, due to the great strategic and economic importance
of resource exploitation projects and infrastructure, the right sharing of the local
population affected only sporadically applied properly.

CONTENIDO
1

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INTRODUCCIN............................................................................................ 3
DERECHO A LA CONSULTA DE LAS COMUNIDADES.........................................4
1.

DEFINICIN.............................................................................................. 4
Derecho Internacional............................................................................ 4

2.1
2.1.1.

Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (1989).........4

2.1.2.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas (2007).............................................................................................. 5
2.2
3.

La legislacin nacional...........................................................................7
ETAPAS DE PROCESOS DE CONSULTA.....................................................8

4. OBJETO DE LA CONSULTA APARTE DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y

ADMINISTRATIVAS.......................................................................................... 9
CONCLUSIONES............................................................................................ 10
BIBLIOGRAFAS............................................................................................ 11
ANEXOS........................................................................................................ 12

INTRODUCCIN

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Los pueblos indgenas en Amrica Latina son marginados en mltiples
aspectos. En la realidad social de los pases, los integrantes de los pueblos
indgenas a menudo se ven confrontados con prejuicios, discriminacin y
exclusin y viven, en mayor proporcin que la media, por debajo del umbral de
pobreza. Adems, los intereses indgenas por lo general estn
subrepresentados. Con unas pocas excepciones, como p. ej. en Bolivia, hay
muy pocos representantes indgenas en los parlamentos y gobiernos de los
pases. Los Estados de la regin se caracterizan, de manera compleja, por una
cultura mestiza mayoritaria, la cual en gran medida influye en la concepcin de
las decisiones polticas. A menudo, los medios de subsistencia, los territorios
ancestrales y la identidad cultural de los pueblos indgenas son menoscabados,
e incluso amenazados, por medidas que dejan de lado sus intereses. Para
contrarrestar esta vulneracin de los derechos y estos perjuicios, el derecho
internacional exige que se consulte a los pueblos indgenas sobre medidas
administrativas y legislativas que les afecten. El objetivo de la consulta previa
es la elaboracin de normas con las que la poblacin indgena afectada est de
acuerdo. Conforme al derecho internacional, debe aspirarse a acuerdos y/o al
consentimiento de los consultados, pero el logro de este objetivo no es
imperativo en todos los casos. En los casos en que es obligatorio llegar a un
consenso entre consultantes y consultados antes de ejecutar una medida, se
habla del derecho al consentimiento previo, libre e informado (CPLI). El
derecho al CPLI puede ser entendido como versin enftica del derecho a la
consulta. La base jurdica del derecho a la consulta es el Convenio 169 sobre
Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT) de 1989. Hacia finales de 2012, 15 Estados de
Amrica Latina (como tambin otros 7) ratificaron el convenio, quedando as
obligados a implementar la consulta previa. 1 La Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, de 2007, trasciende lo
establecido en el Convenio 169 de la OIT, al exigir el consentimiento previo,
libre e informado de pueblos y comunidades con respecto a las medidas que
los afecten. Si bien la declaracin no constituye un instrumento del derecho
internacional, la misma tiene un gran efecto vinculante y muchas veces se la
utiliza para la interpretacin jurdica.

1 Estos son Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Dominica, Ecuador, Guatemala,
Honduras, Colombia, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Per y Venezuela.
3

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DERECHO A LA CONSULTA DE LAS COMUNIDADES
1. DEFINICIN
Derecho a la consulta Es el derecho de los pueblos indgenas u originarios a
ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o
administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su
existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Tambin
corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y
proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos
derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es
implementada de forma obligatoria solo por el Estado 2.
La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el
Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa
o administrativa que les afecten directamente, a travs de un dilogo
intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin
del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus derechos
colectivos.3
2. MARCO JURDICO
2.1

Derecho Internacional
Las normas del derecho internacional sobre la consulta previa se
multiplicaron en las ltimas dos dcadas. Entre estas se encuentran
normas jurdicamente imperativas (hard law) como el Convenio 169 de
la OIT, como tambin diversas normas catalogadas como soft law que
no son jurdicamente imperativas. Entre estas ltimas, se encuentra la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas, las recomendaciones del relator especial de las Naciones
Unidas y, en sentido amplio, las directrices de las organizaciones
internacionales (p. ej.: CFI, Banco Mundial, BID, organizaciones de la
cooperacin para el desarrollo) sobre consultas, ante medidas que
puedan afectar a los pueblos indgenas
2.1.1.Convenio

169 de la Organizacin Internacional del Trabajo

(1989).
El Convenio 169 de la OIT establece la obligacin de los Estados
de ejecutar la consulta previa antes de la adopcin de medidas
legislativas y administrativas, antes de la formulacin, aplicacin y
evaluacin de planes y programas nacionales y regionales y antes
2 Ley N 29785 art. 2 Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios,
reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
3 Ley N 29785 art. 3 Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios,
reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
4

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de la autorizacin de proyectos de exploracin y explotacin de
recursos naturales en territorios indgenas (Art. 6, 7 y 15 del
Convenio; en respuesta al pedido de numerosos actores estatales
y no estatales, la OIT public una gua para la aplicacin del
Convenio 169, en la cual se especifican adicionalmente las
caractersticas ms importantes de las consultas apropiadas. El
Programa para Promover el Convenio N 169 de la OIT (PRO
169) fue creado por la OIT en 1996 con el fin de apoyar a
organizaciones indgenas, gobiernos y otros actores en la
aplicacin de dicho convenio. El Convenio 169 4 remplaza al
anterior Convenio 107 de la OIT sobre pueblos indgenas. Sin
embargo, este ltimo sigue vigente para los Estados que lo
ratificaron, pero que todava no han ratificado el Convenio 169 de
la OIT (p. ej., India).
La Comisin de Expertos para la aplicacin del convenio y de las
recomendaciones de la OIT, que controla la aplicacin del mismo
en los Estados que lo ratificaron, emite regularmente posturas y
propuestas de mejoras a los Estados, que contienen instrucciones
especficas.
2.1.2.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas (2007)
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas fue adoptada en setiembre de 2007 por su
Asamblea General, con el apoyo de 143 Estados. Australia,
Canad, Nueva Zelanda y USA votaron inicialmente en contra de
la Declaracin, a causa de las disposiciones sobre el CPLI y el
derecho a la autodeterminacin 5, pero en el nterin todos declaran
tambin su apoyo a dicha declaracin. Los Estados
latinoamericanos aprobaron la Declaracin de las Naciones
Unidas, salvo Colombia que se abstuvo.
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas establece en mltiples ocasiones el derecho al
consentimiento previo, libre e informado. As, se estipula que los
desplazamientos de sus tierras o territorios, y el almacenamiento
de materiales peligrosos en los mismos no podrn realizarse sin
dicho consentimiento (Art. 10 y 29 de la Declaracin). Asimismo,
antes de adoptar medidas legislativas o administrativas, como
tambin proyectos que repercutan en la tierra, los territorios o los
recursos, los Estados deben obtener el consentimiento previo,
4 Disponible en http://www.ilo.org/indigenous
5 Barstow/Baker, 2008: 423
5

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libre e informado de las comunidades indgenas interesadas (Art.
19 y 23 de la Declaracin). Con respecto a los bienes culturales,
intelectuales, religiosos y espirituales, como tambin la tierra, los
territorios y los recursos, de que hayan sido privados los pueblos
indgenas sin el consentimiento previo, libre e informado, estos
tienen el derecho a la restitucin y/o indemnizacin (Art. 11 y 28
de la Declaracin).
Convenio 169 de la OIT

Artculo 6:
1. Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos debern: a)
consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
[]
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicacin de este Convenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas
propuestas.
Artculo 7:
Los pueblos interesados debern tener el
derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atae al proceso de desarrollo,
en la medida en que ste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o
utilizan de alguna manera, y de controlar,
en la medida de lo posible, su propio
desarrollo econmico, social y cultural.
Adems,
dichos
pueblos
debern
participar en la formulacin, aplicacin y
evaluacin de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles
de afectarles directamente. []
Artculo15:
1. Los derechos de los pueblos interesados
a los recursos naturales existentes en sus
tierras debern protegerse especialmente.
6

Declaracin
de
las
Naciones
Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas
Artculo 10:
Los pueblos indgenas no sern
desplazados por la fuerza de sus
tierras o territorios. No se proceder a
ningn traslado sin el consentimiento
libre, previo e informado de los
pueblos indgenas interesados, ni sin
un
acuerdo
previo
sobre
una
indemnizacin justa y equitativa y,
siempre que sea posible, la opcin del
regreso. Artculo 18:
Los pueblos indgenas tienen derecho
a participar en la adopcin de
decisiones en las cuestiones que
afecten a sus derechos, por conducto
de representantes elegidos por ellos
de conformidad con sus propios
procedimientos, as como a mantener
y desarrollar sus propias instituciones
de adopcin de decisiones. Artculo
19:
Los Estados celebrarn consultas y
cooperarn de buena fe con los
pueblos indgenas interesados por
medio
de
sus
instituciones
representativas antes de adoptar y
aplicar
medidas
legislativas
o
administrativas que los afecten, a fin
de obtener su consentimiento libre,
previo e informado.
Artculo 29.2
Los
Estados
adoptarn
medidas
eficaces para asegurar que no se
almacenen ni eliminen materiales
peligrosos en las tierras o territorios
de los pueblos indgenas sin su

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Estos derechos comprenden el derecho de
esos pueblos a participaren la utilizacin,
administracin y conservacin de dichos
recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la
propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos debern establecer o
mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin
de determinar si los intereses de esos
pueblos seran perjudicados, y en qu
medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospeccin o
explotacin de los recursos existentes en
sus tierras. Los pueblos interesados
debern participar siempre que sea
posible en los beneficios que reporten
tales
actividades,
y
percibir
una
indemnizacin equitativa por cualquier
dao que puedan sufrir como resultado de
esas actividades

consentimiento
libre,
previo
e
informado.
Artculo 32.2
Los Estados celebrarn consultas y
cooperarn de buena fe con los
pueblos indgenas interesados por
conducto de sus propias instituciones
representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado
antes de aprobar cualquier proyecto
que afecte a sus tierras o territorios y
otros recursos, particularmente en
relacin con el desarrollo, la utilizacin
o
la
explotacin
de
recursos
minerales, hdricos o de otro tipo.6

2.2 La legislacin nacional

En Per solo existan hasta 2011 decretos para reglamentar la consulta
previa que estaban muy alejados de los estndares internacionales en
materia de derechos humanos. En el ao 2011, Per fue el primer pas
de Amrica Latina en aprobar una ley de consulta.
En sntesis, la ley establece que las medidas legislativas y
administrativas que afecten directamente a los pueblos indgenas deben
ser consultadas con estos, con el objeto de obtener el consentimiento
del grupo consultado. La ley establece que los pueblos indgenas
pueden participar de las consultas segn los propios usos y costumbres
y por medio de instituciones representativas que ellos mismos elijan.
Para identificar a los pueblos indgenas se menciona un criterio subjetivo
(autopercepcin como indgena) y criterios objetivos.
Como fases de la consulta la ley determina: la identificacin de las
medidas y de los pueblos indgenas a ser consultados; el anuncio
pblico de las medidas planificadas y la difusin de la informacin
conexa; un intercambio dentro de las organizaciones e instituciones
indgenas; un proceso de dilogo intercultural entre el Estado y
6 Caractersticas de consultas apropiadas segn los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos
7

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representantes indgenas; la decisin final. De ser necesario, el proceso
debe ser acompaado por traductores registrados. En relacin a la
decisin final, la ley establece que los acuerdos alcanzados son
vinculantes. Si no se llegara a ningn acuerdo, la instancia estatal es la
que decide, tomando todas las providencias necesarias para
salvaguardar los derechos colectivos de los pueblos indgenas.
La institucin estatal que desea llevar a cabo la medida planificada es la
responsable de la ejecucin de la consulta. El Viceministerio de
Interculturalidad tiene a su cargo el acompaamiento de todos los
procesos, coordinando las polticas estatales, apoyando a las
instituciones estatales competentes y a las organizaciones indgenas,
elaborando una base de datos de todos los pueblos indgenas y de sus
instituciones representativas, llevando un registro oficial de asesores y
traductores y documentando los resultados de los procesos.
3. ETAPAS DE PROCESOS DE CONSULTA7
Principios orientadores del procedimiento

Principios orientadores del procedimiento

Condicin sine qua non y previa para el

desarrollo del procedimiento de consulta.

Registro de pueblos indgenas elaborado por

el Ministerio de Cultura - Viceministerio de
Interculturalidad.
Identificacin de la medida legislativa o
administrativa.
Identificacin de los pueblos indgenas u
originarios.
Publicidad de la medida legislativa o
administrativa (apropiada culturalmente).
Informacin sobre la medida legislativa o
administrativa (motivos, implicancias, impactos
y consecuencias).
Evaluacin interna en las instituciones y
organizaciones de los pueblos indgenas u
originarios sobre la medida legislativa o
administrativa que les afecten directamente
(plazo razonable).

Primera etapa de preparacin del proceso de

consulta

Segunda etapa de evaluacin interna y

definicin de la autodeterminacin

Tercera etapa de dilogo

Proceso de dilogo entre representantes del

Estado y representantes de los pueblos
indgenas u originarios.

Etapa final de la toma de decisin (acuerdo o

no acuerdo).

Decisin (tomando en cuenta la posible

afectacin de derechos en caso no exista
acuerdo con los pueblos indgenas).

7 Gamboa 2012: 3. Regulacin del procedimiento de la consulta (Ley N 29785)

8

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4. OBJETO DE LA CONSULTA APARTE DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y

ADMINISTRATIVAS8
Objeto de la consulta;
aparte de medidas
legislativas y
administrativas
Planes, proyectos y
programas de
desarrollo; las medidas
anteriores no se
revisan

Decisiones del
departamento, de los
distritos y los
municipios; no se
consulta, p. ej., ayuda
humanitaria de
emergencia
Planes, programas y
proyectos nacionales y
regionales de
desarrollo
Proyectos de
desarrollo; no se
consulta, p. ej.,
presupuesto del
Estado

Proceso de la consulta

Decisin definitiva

Identificacin de medidas y
grupos afectados;
informacin completa;
evaluacin interna por los
consultados; dilogo con
autoridades estatales; toma
de decisiones
Asuntos nacionales: Apertura
(2 semanas), informacin y
dilogo (3 meses); Proyecto
especfico (4 meses):
informacin y dilogo; taller
sobre repercusiones;
acuerdos; Protocolizacin
Identificacin de medidas y
grupos afectados; difusin de
informacin y dilogo;
publicacin oficial y
monitoreo de los resultados
Planificacin de actividades;
consulta; registro sistemtico
de resultados; acuerdos;
entrega de resultados a
participantes

Es tomada por la autoridad

competente; justificacin
apropiada incluyendo las
repercusiones previstas
sobre los derechos
colectivos
Autoridad estatal para
licencias ambientales o
Ministerio del Interior sin
arbitrariedad ni
autoritarismo; objetiva,
razonable y proporcionada
No especificado; el
resultado de la consulta es
vinculante y debe ser
implementado de
inmediato
Se elabora documento con
diferentes puntos de vista
para ulteriores decisiones
jurdicas

8 Fortalecimiento de organizaciones indgenas en Amrica Latina, PROINDIGENA El

derecho a la consulta previa: Normas jurdicas, prcticas y conflictos en Amrica
Latina. Pag. 29

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Se revisan medidas
anteriores; no se
consultan: medidas
que vulneran las
normas ambientales y
de derechos humanos

Establecer contacto; difusin

de informacin; planificacin
conjunta; consulta hasta que
conste la decisin de los
consultados

Resultados son vinculantes

y deben ser
implementados de
inmediato

CONCLUSIONES
La consulta no debe entenderse como un formalismo Es necesario que
las instancias a cargo de la consulta estn dispuestas al compromiso. Si
los grupos consultados perciben que sus perspectivas e intereses no se
incluyen en las decisiones definitivas, los mismos rechazan el proceso
implementado. Se corre el riesgo de que los conflictos se desplacen a
espacios informales y escalen de manera violenta.
Mayor control de las actividades de las empresas Las actividades de las
empresas en territorios indgenas deberan ser sometidas a un mayor
control y, en caso de infraccin, sancionadas consecuentemente. Al
respecto, el establecimiento y la implementacin institucional sistemtica
de mecanismos de monitoreo son de crucial importancia.
Mejoramiento de la calidad y la difusin de la informacin Debera
garantizarse que la informacin facilitada en la consulta sea de calidad y
equilibrada. Ello incluye la inclusin del conocimiento de los expertos,
como tambin de las formas locales de conocimiento y comunicacin.
Ejecucin de la consulta segn el contexto y la cultura La sensibilidad
intercultural en la consulta previa es extremadamente necesaria. Por
ende, deben fortalecerse los conocimientos de las instituciones estatales
competentes, sobre culturas, valores, concepciones y prcticas
indgenas/locales.
Relativizacin de la importancia de las industrias extractivas La
extraccin de recursos no siempre es el camino correcto para el
desarrollo de una regin. Sobre todo, si la misma conlleva costos
ecolgicos y sociales muy elevados, debera pensarse en alternativas
posibles.
Ejecucin de meta-consultas legtimas Para que las normas que
reglamentan la consulta previa sean reconocidas por la poblacin

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indgena como legtimas, las mismas deberan ser, de por s, el producto
de consultas apropiadas.
Plazos apropiados y continuidad del proceso La presin de tiempo
reduce la calidad de la consulta y tiene un efecto contraproducente a
largo plazo, pues aumenta el riesgo de posteriores conflictos. Se
recomienda la creacin de plataformas de dilogo para todo el perodo
del proyecto.

BIBLIOGRAFAS
DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS
INDGENAS U ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169
DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). LEY
N 29785
EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS A LA
CONSULTA PREVIA POR ANDRS HUGUET POLO.
FORTALECIMIENTO DE ORGANIZACIONES INDGENAS EN
AMRICA LATINA, PROINDIGENA EL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA: NORMAS JURDICAS, PRCTICAS Y CONFLICTOS EN
AMRICA LATINA

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ANEXOS
LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDGENAS U
ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). LEY N 29785 CONCORDANCIAS LEY
DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDGENAS U
ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)

DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS

PUEBLOS INDGENAS 1 RESOLUCIN APROBADA POR LA ASAMBLEA
GENERAL

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