Formalismo - Kelsen

Kelsen expresa en su obra ms famosa La teora Pura del Derecho la idea de

que el derecho se haya de cierta forma envuelto y confundido con otras
disciplinas. El Formalismo seria una suerte de antdoto a esta situacin. La
introduccin del formalismo, segn Kelsen, dotara al derecho de cientificidad
y lgica al alejarla de la moral. Cmo opera el formalismo lgico?
Kelsen afirmaba que el formalismo establece una relacin lgica (no moral)
entre un antecedente y un consecuente, haciendo de la conducta contraria a la
prescrita por la norma el antecedente necesario de una imputacin de
consecuencia.
En la teora pura los actos jurdicos son sometidos a relaciones hipotticas (si p
entonces q) de suerte que una sancin ser siempre la consecuencia lgica de
un hecho determinado por una imputacin. As de simple es el formalismo
lgico, sin explicaciones metafsicas (es la voluntad de Dios), biolgicas,
psicolgicas, culturales, etctera. El formalismo lgico jurdico utiliza las
estructuras de la lgica matemtica para formular sus enunciados.
Los dos principios de justicia Rawls
El liberalismo de Rawls tiene un fuerte peso en su trabajo, principalmente en su
obra Teora de la Justicia (1973) al definir los dos principios de la justicia lo
hace desde un marco poltico liberal. En este libro Rawls afirma que la justicia
es imparcialidad, esta imparcialidad solo puede sostenerse si se respetan las
garantas individuales de todos los miembros de una sociedad: cada persona
debe tener un derecho igual al esquema ms extenso de libertades bsicas
iguales compatible con un esquema similar de libertades para otros. La
extensin y maximizacin de los derechos ciudadanos se convierten en un
contra peso a las arbitrariedades, es por eso que la imparcialidad de la justicia
solo es lograda cuando en una sociedad se equilibran todos sus miembros al
ser iguales ante la ley.
En una sociedad de mercado siempre habr desigualdad, Rawls recomendaba
entonces permitir que los miembros menos favorecidos de una sociedad no
fueran excluidos de esta. En la sociedad, es decir sus actores, se desenvuelven
con arreglos racionales a fines, todos buscan maximizar su beneficio, esto es
razonable en una sociedad regida por el mercado, pero para evitar abusos
Rawls, adems de proponer la integracin y la maximizacin de los beneficios
de los menos favorecidos, afirma que es necesario dejar hacer a los
emprendedores y no coercionarlos. Por tanto el segundo principio de la justicia
es evidentemente contractual ya que son los miembros de una sociedad
quienes deciden minimizar la desigualdad y maximizar las oportunidades.
Qu relacin entre el derecho y las fuerzas polticas.

Las llamadas fuerzas politcas son "elementos modeladores del derecho",

Bodenheimer afirma que segun segn la teora de Ludwing Gumplowics, todos
y cada uno de los estados que han existido en la historia han tenido su origen
en la sujecin de un grupo de hombres por otro grupo o tribu tnicamente
diferente.
Franz Oppenheimer defini al Estado como una institucin social impuesta por
un grupo victorioso a un grupo derrotado con el solo propsito de asegurar el
dominio del grupo victorioso sobre el vencido y asegurarse contra la rebelin
interna y los ataques exteriores.
Sin embargo la conquista y la subrogacin no han sido los nicos medios para
implantar Estados y gobiernos ya que en muchos casos han surgido de una
revolucin.
Spinoza deca que es la fuerza de la razn la que convence a un gobernante
prudente de que debe establecer leyes encaminadas al bien comn, porque
sabe que nadie puede perdurar mucho tiempo en forma tirnica.
Otros autores han opinado que la transformacin del poder en derecho seala
la aceptacin de un orden nuevo establecido por la mayora del pueblo, sobre
la base de la conviccin de que ese orden es justo, adecuado y benfico.
En realidad la transformacin del poder en derecho no puede ser explicado por
la actuacin de una sola causa ya que el origen, desarrollo y decadencia de los
rdenes jurdicos operan innumerables causas. Con frecuencia el derecho surge
como resultado de la lucha poltica por el poder o de la supremaca entre los
diferentes grupos o clases dentro del estado. En este caso el derecho es
generalmente resultado de un compromiso o acuerdo entre esos grupos con el
fin de acabar con la lucha y llegar a un modus vivendi para el futuro. Tal
resultado puede lograrse en dos modos.
En primer lugar los dos o ms grupos que luchan entre s o por la
supremaca o la igualdad de derechos pueden tener aproximadamente la
misma fuerza.
En segundo trmino la prudencia, la comprensin o el inters bien entendido
del grupo o clase ms fuerte puede sugerir la conveniencia de llegar a un
acuerdo con otros grupos o clases de la comunidad. No hay medio mejor de
conseguir la cooperacin leal de las masas que dar a la comunidad poltica un
orden jurdico que defina los derechos y deberes de cada uno y proporcione a
todos un mnimo de seguridad personal.
El derecho tambin puede originarse de un acto de autolimitacin o
autorestriccin de un gobernante o de una oligarqua gobernante poderosa. La
razn de que un gobernante autocrtico de a su pueblo un cdigo jurdico

puede ser por la ambicin, miedo al descontento y a la revolucin o porque el

gobernante se haya dado cuenta de que al transformar el poder arbitrario en
derecho puede darle una base amplia y duradera.
Todo liderazgo inteligente percibe que una mayora es generalmente ms
fuerte que un solo hombre y que por esa razn es preciso aplacar y satisfacer a
la mayora de una u otra forma. El derecho produce el efecto de dar a los
ciudadanos una cierta seguridad con respecto a lo que pueden hacer en sus
vidas diarias, sin discurrir en disfavor del gobierno.
En consecuencia, es un acto de buena poltica y gobierno limitar el propio
`poder dando a los sbditos un cdigo jurdico que especifique sus derechos y
obligaciones. (p/e el cdigo de hammurabi en Babilonia).
Qu es Estado de Derecho.
Atributos de la soberana.
La evolucin del concepto de soberana est asociada directamente con la
historia del federalismo, pero adems con la evolucin del concepto de
democracia. Cuando el pueblo es el soberano y asume su capacidad para
determinar al Estado ya las leyes, lo que est sucediendo es una radical
inversin de las relaciones entre el Estado y los individuos. Resulta evidente el
revolucionario significado de invertir los trminos en la relacin entre los
individuos -ciudadanos ahora- y el Estado, mediante la redefinicin de la
soberana. Como se ha indicado, la primera experiencia que tradujo a las
instituciones y al derecho esta inversin del concepto ocurri con el
surgimiento de Estados Unidos, cuya independencia de la Corona britnica no
slo marc el nacimiento de una nueva nacin, sino adems el comienzo de
una nueva prctica del poder poltico. A partir de entonces, la sociedad, los
ciudadanos o el pueblo, fueron quienes determinaban al Estado ya su
organizacin federal. En lo anterior puede resumirse el avance prctico de la
democracia que se expres en el citado ejemplo, sin excluir, por supuesto, que
cada nacin que sigui la ruta del federalismo resolviera de manera particular
la articulacin entre estos conceptos, que en la teora poltica guardan una
estrecha relacin.
La soberana como atributo del pueblo es un concepto de una profunda esencia
democrtica, pues implica el derecho ciudadano (en cuanto sociedad civil) a
definir al Estado y a las leyes. Adicionalmente, el concepto tiene implcita la
idea de secularizacin del Estado, al tener ste su origen en el pueblo,
concluyendo as con los pretendidos vnculos divinos que acompaaban al
absolutismo monrquico o que legitimaban el poder poltico. Ahora bien, cabe
anotar que si bien la soberana del pueblo es la forma ms democrtica del
concepto.

Lo que Bodino denomina verdaderos atributos de la soberana El

primer atributo del prncipe soberano es el poder de dar leyes a todos en
general y a cada uno en particular. As se manifiesta Bodino,
significando que, a esto, es preciso aadir: sin consentimiento de
superior, igual o inferior, pues, de no ser as, ese rey sera en realidad un
sbdito. Cuando habla de dar leyes a cada uno en particular, dice
referirse a los privilegios, que corresponde otorgarlos a los prncipes
soberanos, con exclusin de todos los dems.
Referente a la costumbre, de la que se dice la hacen los particulares y
que no tiene menos poder que la ley, manifiesta Bodino que,
efectivamente, adquiere su fuerza poco a poco y por el consentimiento
comn durante largos aos, no obstante, la ley puede anular la
costumbre, pero sta no puede derogar la ley. La costumbre adquiere su
fuerza por la tolerancia de todos y mientras place al prncipe soberano,
quien puede convertirla en ley mediante su homologacin. Por todo ello,
termina afirmando: Toda la fuerza de las leyes civiles y costumbres
reside en el poder del prncipe soberano. Aade posteriormente Bodino
que, bajo el poder de dar y anular ley, se comprende tambin su
interpretacin y enmienda, pues, de no ser as, un simple magistrado
podra estar por encima de las leyes y obligar a todo el pueblo, lo que ya
hemos
demostrado,
aduce,
que
es
imposible.
Por ltimo, y como evidencia Mesnard (64), en un ejercicio de
condensacin e integracin de todas y cada una de las prerrogativas de
la soberana, Bodino reitera ese primer atributo, realzndolo y
convirtindolo en un slo principio, bsico y fundamental, en el que
unifica y concreta aquellos actos del poder soberano por el que se
manifiesta e identifica la soberana que lo caracteriza como tal: Bajo
este mismo poder de dar y anular la ley, estn comprendidos todos los
dems derechos y atributos de la soberana, de modo que, hablando en
propiedad, puede decirse que slo existe este atributo de la soberana.
Federalismo
En primer trmino, el federalismo puede definirse como una forma de organizar
el poder poltico y de estructurar al Estado, distinguible de otras formas como
es el modelo del Estado unitario. precisamente, el contraste entre uno y otro
modelo nos permitir elaborar un primer marco para definir a los sistemas
federales. Planteado en trminos generales, mientras el federalismo contiene
en su organizacin poltica y administrativa por lo menos dos niveles u rdenes
de gobierno, cada cual con una distribuci6n determinada de atribuciones y de
responsabilidades pblicas, adems de una independencia poltica recproca.

Lo fundamental es la naturaleza poltica de las relaciones que se establecen

entre cada una de las partes (niveles u rdenes de gobierno), caracterizadas
por su independencia, no subordinacin o, dicho en los trminos jurdicos ms
usados, por la permanencia de su soberana. Su esencia es la estructura
institucional dual y la autonoma poltica que conservan las partes, esto es, la
capacidad para decidirse a s mismas: "autogobierno ms gobierno
compartido".
La experiencia del federalismo es previa a su conceptualizacin y anlisis. Este
planteamiento, que en primera instancia resulta obvio, tiene utilidad para
argumentar que detrs del modelo federal de organizacin del Estado ha
existido una necesidad prctica de organizacin de las sociedades. El
federalismo no es simplemente una idea que una vez concebida se haya
traducido en prctica. La relacin es distinta. Se trata primero de una prctica,
a la cual se construye su concepto y que, posteriormente, ste ha tenido
alguna capacidad para orientar el desarrollo de aqulla. La necesidad histrica
del federalismo, si podemos llamar as a la prctica humana que lo ha
construido, implica entonces que no pueda inventarse o decretarse para
determinada sociedad o para cualquier tiempo en la evolucin del Estado;
requiere de determinadas condiciones sociales que lo hagan factible y
necesario.
Es un hecho reconocido que el federalismo moderno surgi con Estados Unidos,
cuyo sistema de gobierno se caracteriz por la integracin de un Estado
nacional determinado y limitado en sus poderes por el pueblo soberano, quien
es la fuente constitutiva tanto de los estados de la federacin como del Estado
nacional, todo lo cual qued plasmado en un acuerdo formal, que es el
documento constitucional. Los rasgos de este nuevo Estado contemplaban la
divisin de poderes, a la cual los propios estados federativos ya se haban
adelantado. En este modelo del federalismo, originalmente el Poder Legislativo
es el que tendera a ser dominante, quedando ste integrado por dos cmaras,
la primera representando a los estados en trminos de igualdad (el Senado),
independientemente de sus dimensiones sociales o territoriales, y la segunda
representando a la poblacin (Cmara de Representantes). Con esta frmula se
integr el nuevo gobierno nacional -con funciones y recursos limitados- y se
preserv, a la vez, la autonoma de los gobiernos de los estados.
Divisin entre poderes y garantas individuales
El Barn de Montesquieu en su libro Del espritu de las leyes hace una de las
primeras formulaciones en torno a la divisin de poderes, menciona que cada
uno de los tres poderes se administra por un rgano distinto, autnomo,
soberano en la esfera de su competencia.

Lo interesante de Montesquieu es la cimentacin que hace de la divisin de

poderes en el ciudadano, la libertad del ciudadano es la libertad del propio
Estado: No es bastante el haber tratado de la libertad poltica en lo que
respecta a la Constitucin; es necesario hacerla ver en lo que se refiere al
ciudadano. Ya he dicho en cuanto a los primero, que la determina cierta
distribucin armnica de los tres poderes () Puede suceder que la
Constitucin sea libre y que el ciudadano no lo sea; o que siendo libre el
ciudadano no lo sea la Constitucin. En tales casos, la Constitucin ser libre
de derecho y no de hecho; el ciudadano libre de hecho y no de derecho. La
proteccin del ciudadano por el derecho son las garantas individuales: Pero en
lo que se refiere al ciudadano, pueden engendrarla ejemplos recibidos,
tradiciones, costumbres y favorecerla ciertas leyes civiles.