Antología 2015 PDF

Filosofa del Derecho
NDICE
Pg.
Introduccin
Primera Parte: El Derecho y la Filosofa del Derecho

El Ordenamiento de la Conducta, Mario Alzamora .....................
Nocin del Derecho, Jorge Rendn............................................ 15

El Conocimiento del Derecho, Javier Barraca............................. 21
Segunda Parte: Problemas de la Filosofa del Derecho

Relaciones y Diferencias entre Derecho, Moral y Norma de
Trato Social, Vctor Rojas........................................................... 41
Teoras sobre el Ser del Derecho, Marcial Rubio........................ 49
Los Fines del Derecho, Vctor Rojas .......................................... 67
John Rawls. Una Teora de la Justicia, Ricardo Vudoyra ............ 81
Liberalismo versus Comunitarismo. En la Cuestin de la
Universalidad tica, Ubiratan de Macedo .................................. 85
Tercera Parte: El Poder y el Derecho

Fundamentacin Filosfica del los Derechos Humanos,
Francisco Mir Quesada ............................................................ 95
Democracia y Derecho, Agustn Squella .................................... 113
Estado y Derecho, Carlos Fayt................................................... 127
-1-
Wilbert Tapia Meza
-2-

Introduccin
El Derecho est constituido por un conjunto de normas que regulan

el comportamiento de las personas en la sociedad. Aunque no
siempre las percibamos conscientemente, nos desarrollamos dentro
de una serie de relaciones jurdicas. Por ejemplo, al trasladarnos de
un lugar a otro, estamos ejerciendo nuestro derecho de libre trnsito;
cuando compramos en algn establecimiento comercial, estamos
realizando un contrato de compraventa; y, si reflexionamos
libremente sobre algn tema, estamos haciendo uso de nuestro
derecho a la libertad de pensamiento. Esta vida jurdica en la que
nos encontramos involucrados nos hace ver la importancia que tiene
el Derecho y la necesidad de explicitar cul es su naturaleza, sus
fundamentos, su sentido y alcance.
La filosofa del Derecho se ocupa de esta tarea y los textos que se
presentan aqu tienen el propsito de generar reflexiones acerca de
los temas antes mencionados. En ese sentido, una primera parte
est dedicada a establecer nociones bsicas sobre el Derecho.
Luego se ubica un texto referido a lo que constituye especficamente
la Filosofa del Derecho. En una segunda parte se han seleccionado
textos que abordan problemas bsicos de la disciplina: las
diferencias entre normas morales y normas jurdicas, la naturaleza y
fines del Derecho. Finalmente, hay una seccin dedicada a abordar
la relacin entre Derecho y poder, en la que se encuentran los
temas referidos a los Derechos Humanos, la Democracia y el
Estado.
Si bien los temas seleccionados no agotan el tratamiento de la
Filosofa del Derecho, s constituyen una introduccin a sus
problemas principales.
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Wilbert Tapia Meza
-4-
Primera Parte
El Derecho y la Filosofa del Derecho
-5-
Wilbert Tapia Meza
-6-

EL ORDENAMIENTO DE LA CONDUCTA
Mario Alzamora Valdez
Introduccin a la Ciencia del Derecho
Lima, Studium, s.a., pp. 25-30
1.- Las leyes de la naturaleza y las normas de la conducta.

2.- Las normas propiamente dichas y las reglas tcnicas.
3.- Caracteres de las normas. 4.- Divisin de las normas.
1.- LAS LEYES DE LA NATURALEZA Y LAS NORMAS DE LA

CONDUCTA
La naturaleza est constituida por todos los seres, tanto
orgnicos como inorgnicos, que forman ese inmenso "conjunto
de lo que ha nacido por s, de lo oriundo de s y entregado a su
propio crecimiento".1
Las relaciones que entre tales seres se establecen, se
expresan mediante proposiciones enunciativos que se
denominan leyes.
Esas leyes traducen vnculos de tipo causal, que segn la
frmula del fsico alemn Helmholtz, indican que "a
determinadas condiciones, que en cierto respecto son iguales,
se hallan siempre unidas determinadas consecuencias, que en
otro cierto respecto tambin son iguales".2
Hay que admitir, sin embargo, que las leyes de la naturaleza no
son tan rigurosas y que, muchas veces, se apoyan en
probabilidades, lo que ha llevado a los cientficos a
considerarlas como expresin de relaciones relativamente
constantes y relativamente invariables de los fenmenos.
1
2
H. Rickert. Ciencia cultural y Ciencia natural. Espasa Calpe Argentina, pg. 37.
Eduardo Garca Maynes. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porra S.
A. Mxico, pg. 5.
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Wilbert Tapia Meza

La conducta del hombre, esto es, su actividad consciente y
libre, no es susceptible de ser explicada por ese tipo de leyes,
puesto que los actos que la constituyen no se vinculan por el
nexo de causalidad. La conducta humana se orienta hacia
fines, persigue la realizacin de algo que "debe ser" y se
expresa mediante normas.
En las primeras etapas de la civilizacin, no aparece clara la
diferencia entre las normas de conducta y las leyes de la
naturaleza.
Los hombres primitivos y los pueblos que en la actualidad se
llaman primitivos, no se valen del principio de causalidad para
interpretar las relaciones que existen entre los hechos del
mundo fsico. Para ellos, la naturaleza no es "un conjunto de
elementos distintos de la sociedad, sino cabalmente un sector o
trozo de sta y sometida, por tanto, a las mismas leyes o, mejor
dicho, a las mismas normas".3
No caben ahora tales confusiones. La ciencia ha llegado a
formular el esquema general de las leyes de la naturaleza de
este modo: "si A es, es B", que indica que dentro de las mismas
condiciones los hechos deben realizarse de una manera
determinada. El esquema general de las normas, "A debe ser
B", indica que la conducta humana debe orientarse hacia un
debe ser.
Las leyes naturales enuncian que los hechos que han acaecido
tienen que acaecer sin cambio alguno, supuestos antecedentes
iguales. Las normas no se refieren a una conducta que tiene
que ser porque fue as, sino a lo que ella debe ser.
Las diferencias son, pues, netas y claras. Si la naturaleza es el
reino de la necesidad, las leyes cientficas que la interpretan
indican que sus fenmenos sucedern siempre as porque as
han sucedido. Si la conducta humana es libertad, las normas
apuntan hacia un debe ser para esa libertad.
Luis Legaz Lacambra. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Bosch. Barcelona

pg. 164.
-8-

La universalidad es otra de las caractersticas de las leyes
naturales. Si dejan de realizarse o se realizan de modo
diferente los hechos que enuncian, dejan de ser tales leyes. Las
normas de conducta no; el incumplimiento de sus preceptos, no
les hace perder validez. Ms aun, nunca brillan tan claro, se ha
dicho, expresando de ese modo una hermosa verdad, que
cuando han sido violadas o infringidas.
Las leyes de la naturaleza se refieren a relaciones inmutables.
Las reglas de conducta, dependen de la actitud que adopta el
hombre frente a los valores en las diversas pocas de su
historia.
La sencillez de un ejemplo precisar esas diferencias. "Cae de
lo alto una piedra y mata a un hombre, escribe el profesor
Legaz Lacambra. Pudo la piedra dejar de caer supuesto que
fuese arrojada por una mano o se desprendiese de un bloque
por una causa cualquiera? No, en virtud de la ley gravedad.
Obsrvese que no decimos norma de la gravedad. Pero si la
piedra fue arrojada por una mano a la que movi el propsito de
que se produjese el dao, debe ser castigado el causante de
ese dao: debe serlo en virtud de una norma que as lo
establece".4
Las normas5 expresan que determinada conducta debe ser.
Sus elementos son tres: el sujeto a quien se dirigen: algo que
se imputa a ese sujeto y la funcin imputativa que es el "debe
ser". As se dice: el hombre debe ser veraz; el que promete algo
debe entregar lo prometido; el amigo debe respetar al amigo.
Algunos autores sostienen que las normas slo constan de dos
elementos: el sujeto y la imputacin, puesto que esta ltima es
impensable sin la idea que indica el debe ser que les inherente.
En cuanto a su contenido mismo, no cabe sostener que la
norma exprese un mandato particular ni un deseo general. Es
cierto que el querer puede asumir la forma de orden o mandato,
4
5
Id.
Norma del latn "norma" escuadra usada por los artfices con el fin de ordenar
maderas, piedras u otras cosas.
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Wilbert Tapia Meza

pero la norma significa un debe ser. Un mandato caprichoso o
el simple deseo de una sociedad determinada, no constituyen
normas de conducta.
La norma expresa que algo debe ser porque ha sido reconocido
como valioso.
De este anlisis se desprende "que toda proposicin normativa
supone cierta clase de valoracin (apreciacin, estimacin), por
obra de la cual surge el concepto de "lo bueno" (valioso) o
"malo" (no valioso) en un sentido determinado y con respecto a
cierta clase de objetos, los cuales se dividen en buenos y malos
con arreglo a ese concepto. Para poder pronunciar el juicio
normativo "un guerrero debe ser valiente", necesitamos tener
algn concepto del "buen guerrero"; y este concepto no puede
radicar en una arbitraria definicin norminal, sino tan slo en
una valoracin general, que permite estimar a los guerreros ya
como buenos, ya como malos, por stas o aquellas
cualidades".6
2.
LAS NORMAS PROPIAMENTE DICHAS Y LAS REGLAS

TCNICAS
La actividad del hombre se ordena directamente hacia s mismo
o se proyecta hacia el mundo exterior para modificarlo o
transformarlo o realizar en el seno de ste un propsito
cualquiera. Aquella forma de actividad constituye el "obrar", a
sta se le denomina "hacer".
La primera tiende a la perfeccin de la persona misma, cuyo
permanente imperativo es realizar su personalidad como ideal
de vida; la segunda se objetiva en el mbito de las cosas.
El obrar del hombre se orienta hacia lo valioso y sigue el
camino que le sealan las normas; el hacer busca realizaciones
externas y se rige por las denominaciones reglas tcnicas.
E. Husserl. Investigaciones Lgicas. Revista de Occidente. Madrid. T. I. pg. 59 y

sgts.
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De aqu se desprende que la conducta obedece, en cuanto
persigue los dos tipos de fines sealados, a normas y a reglas
tcnicas entre las que existen diferencias sustanciales.
Hemos sealado que el debe ser constituye el contenido de las
normas; mientras que el de las reglas tcnicas es una relacin
de necesidad, sea sta fsica o lgica. "El hombre debe ser
justo", he aqu una norma que prescribe que debe realizarse la
justicia como algo valioso. "Para dilatar un cuerpo, haced que
influya sobre l la accin del calor", he aqu una regla tcnica
que seala la manera de lograr un propsito en el mundo de los
objetos exteriores.
Las normas suponen juicios de valor; las reglas tcnicas
constituyen o aplicacin de las leyes de la naturaleza, que por
tal razn expresan como stas, relaciones necesarias, o
traducen procedimientos convencionales para la realizacin de
un objetivo.
El obrar se rige por prescripciones que se dirigen a la conducta
libre del hombre; el hacer debe guiarse siempre por aquello que
sea mejor en cuanto se refiera al empleo de los medios y a la
consecucin de un resultado.
De acuerdo con la manera como disponen, es saltante la
diferencia entre las normas y las reglas. Las primeras sealan
una conducta como valiosa; interesa a las segundas el modo de
obtener tales o cuales resultados.
En cuanto a su finalidad, mientras las normas apuntan hacia
valores, las reglas buscan los resultados.
Por otra parte, las normas sealan caminos para la conducta
humana y la dejan en libertad para seguirlos o no; las reglas
sugieren conveniencias para alcanzar propsitos concretos y
siempre en funcin de ellos.
Finalmente, si nos atenemos a su jerarqua, las reglas estn
subordinadas a las normas pero no las normas a las reglas. Los
deberes morales, en el quehacer profesional, por ejemplo,
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Wilbert Tapia Meza

ocupan un plano superior al de los procedimientos empleados
para alcanzar determinados fines prcticos.
3.
CARACTERES DE LAS NORMAS

Goblot, en su conocido "Tratado de Lgica"7 sostiene que las
ciencias normativas se caracterizan porque sus proposiciones
expresan juicios de valor que sealan los fines de la actividad
humana (el bien, la verdad, la belleza) y los medios adecuados
para alcanzarlos.
Las formas del pensamiento que revisten ese carcter el de
juicios de valor no se confunden ni con las leyes cientficas ni
con los enunciados generales sobre la validez de los valores.
Mientras la ley cientfica indica que los hechos han sido, son y,
por tanto, sern, de un modo determinado, y los enunciados
generales antes sealados, se refieren a los valores en s
mismos o los describen, las normas prescriben o prohben una
conducta como valiosa o no.
Es fcil el distingo entre estas tres proposiciones: "los cuerpos
se dilatan por el calor", "el respeto a la dignidad humana es
necesario para la vida en sociedad" y "no se debe atentar
contra la integridad fsica y el honor de los dems".
Por otra parte, las normas se diferencian de las simples
rdenes o mandatos. Estas expresan la voluntad de un sujeto
que tiende a provocar una conducta en otro u otros, mientras
que las normas sealan algo que debe ser.
Las rdenes o mandatos, aunque se admita que puedan
provenir no de una persona concreta, sino de una sociedad
determinada, se distinguen por su particularidad; las normas
son generales, sealan que el debe ser que traducen, debe
realizarse, sin determinar la persona obligada.
Estas notas no bastaran para precisar la naturaleza de las
normas. Se ha dicho que expresan algo que la conducta debe
realizar y que son adems generales, pero dichos elementos
por s solos no las sacan del plano terico. Las normas son algo
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ms: no slo enuncian o describen, sino que prescriben. Al
sealar que una conducta es valiosa, indican tambin que debe
ser porque es tal. La imperatividad, como nota interna de la
norma, no deriva de un hecho psicolgico, sino de su contenido, del "debe ser normativo".
4.
DIVISIN DE LAS NORMAS

La conducta del hombre reviste varias formas: conducta
religiosa, conducta moral, conducta jurdica, conducta social.
Estas diversas formas de la actividad consciente y libre, se
encauzan por otras tantas clases de normas: religiosos,
morales, jurdicas, sociales.
Las normas religiosas prescriben el comportamiento que el
hombre debe observar para con Dios, de acuerdo con sus
creencias. De tales creencias derivan preceptos morales que
tienen la naturaleza de las normas de esta especie.
Las normas morales persiguen la realizacin de lo moralmente
valioso, de conformidad con los principios que cada persona
admite.
Las normas jurdicas regulan la conducta social humana para
alcanzar justicia; y las normas sociales se refieren a relaciones
interindividuales derivadas de las necesidades de la existencia
en sociedad.
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Wilbert Tapia Meza
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NOCIN DE DERECHO
Jorge Rendn Vsquez

El Derecho como Norma y Relacin Social
Introduccin al Derecho. Lima, Tarpuy, 1984, pp.12-16.
1.
LA VIDA SOCIAL COMO PUNTO DE PARTIDA

El ser humano en cuanto acta en relacin con sus semejantes,
desde que empieza a razonar, ajusta su conducta a ciertas
reglas cuyo conocimiento va adquiriendo en el seno de la
familia, en la escuela, en el trabajo, en la universidad, y, en fin,
en el curso de toda su vida, por la tradicin, por la prctica, por
la educacin o por la autoinformacin. El sabe que no debe
transgredirlas porque podra exponerse a sufrir alguna
consecuencia desagradable. Esas reglas son la expresin de
un cierto ordenamiento social, y se les ha denominado a todas
ellas en conjunto derecho. Su rasgo esencial es que rigen las
relaciones de las personas, es decir las relaciones sociales. El
derecho no se aplica a las acciones del hombre aislado, sin
contacto permanente con sus semejantes. Apenas se vincula
con stos, sin embargo, aun cuando sea de modo lejano o
transitorio, o a travs de alguna actividad sobre los bienes
pertenecientes a otro, o sobre los cuales otro puede ejercer
alguna facultad, el derecho se hace presente delimitando los
actos de las personas en interrelacin, y ser invocado si
sobreviniese algn conflicto o desavenencia entre ellas para
precisar la validez de sus acciones. De all que en la Roma
antigua, llamada la cuna del derecho, se dijera ubi societas, ibi
jus (donde hay sociedad, hay derecho).
2.
EL DERECHO COMO PRODUCTO CULTURAL

De lo expuesto anteriormente se desprende ya, prima facie, que
el derecho es un producto de la vida social de los seres
humanos, quienes se dan una forma de organizacin y la
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Wilbert Tapia Meza

manifiestan en reglas de conducta de relacin, cualquiera que
sea la naturaleza de las actividades que lleven a cabo.
Como producto social, el derecho es evidentemente un hecho
cultural, en tanto y cuanto por cultura se entiende toda creacin
del ser humano, ya se plasme en bienes materiales extrados
de la naturaleza a los que se da una forma y un uso
determinados, ya se manifieste en un servicio u otro bien
inmaterial, o ya se exprese en una forma de organizacin social
de toda la sociedad en conjunto o de los grupos de diversa
magnitud dentro de sta, lo que implica la elaboracin de reglas
y la conformacin de sub-grupos que como rganos de un
grupo ms vasto asumen el poder de direccin.
En rigor, la cultura es un hecho o conjunto de hechos sociales
emergentes de la actividad del grupo social, incluso si se trata
de una creacin individual, porque las invenciones y
descubrimientos de todo gnero a los que los hombres arriban,
los instrumentos que emplean, las experiencias y
conocimientos que les sirven de base, y su mundo conceptual
son tambin hechos sociales, resultado de la actividad conjunta
del grupo, que se expresa a travs de la actividad y el
pensamiento de sus integrantes. Las esculturas de Fidias
constituyen una manifestacin de la vida del pueblo griego de la
Antigedad, as como las esculturas y pinturas de Miguel Angel
lo son del pueblo italiano del Renacimiento. Del mismo modo, el
derecho, como la forma de una determinada manera de ser de
las relaciones sociales, configura una expresin cultural de
cada sociedad, aun cuando sus reglas hayan sido abstradas,
adaptadas o modeladas por algunas personas que obviamente
obraban y obran en funcin de los intereses concretos de
grupos determinados dentro de la sociedad, como tendremos
oportunidad de verlo despus. As, hay un derecho de la
sociedad esclavista, otro de la sociedad feudal, otro de la
sociedad capitalista, y uno distinto de la sociedad socialista.
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3.
TERMINOLOGA
La palabra derecho deriva de la voz latina directum (de dirigere:
dirigir) que significa la forma de gobernar o dirigir (1)
Esta voz es tambin el origen de las palabras que designan al
derecho en otras lenguas: diritto en italiano, droit en francs,
direito en portugus, recht en alemn, wright en ingls, dreptu
en rumano.
Los romanos no empleaban, sin embargo, esta expresin, sino
la palabra jus con la cual indicaban la idea de un orden o una
regla imperativa. Para los romanos el Fas era el derecho
sagrado, la lex divina; el jus, la lex humana. A su vez, jus
proviene de la raz sanscrita ju que significa ligar (2). De esta
palabra deriva el prefijo juris que asociado a otras palabras da
expresiones tales como jurisprudencia o el derecho
pronunciado en la Roma antigua por los jueces, juris- dictio o
jurisdiccin o el acto de decir el derecho, justicia o el valor ideal
hacia el cual, segn algunos, debera tender el derecho, jurdico
adjetivo que denota la cualidad de un orden obligatorio.
La palabra jus continu usndose en Europa para indicar el
derecho durante la Edad Media, pues los estudios y la prctica
del derecho se hacan en latn. Los glosadores y los
postglosadores, quienes comentaron el Corpus Juris Civilis o
compilacin de la legislacin romana realizada por orden del
emperador Justiniano, escribieron en latn, y hasta no hace
mucho en las facultades de derecho francesas, por ejemplo, era
necesario dominar el latn cuya enseanza, por lo dems, sigue
siendo obligatoria, conjuntamente con el griego antiguo, en la
educacin secundaria, si se desea seguir estudios
universitarios.
El empleo de la voz derecho advino con la progresiva
imposicin de las lenguas nacionales en Europa, en la Baja
Edad Media, como medio de comunicacin oficial, por oposicin
Vase en Mario ALZAMORA VALDEZ, Introduccin a la Ciencia del Derecho,

Lima, 1975, p. 13, las derivaciones del trmino latino regere.
Cfm. Eugene PETIT, Tratado Elemental de Derecho Romano, N 5.
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Wilbert Tapia Meza

al latn que haba pasado a ser el idioma oficial de la Iglesia
Catlica y que implicaba una manera de asegurar la
supremaca de sta sobre los pueblos y principados europeos.
As, en Alemania, entre 1220 y 1235, Erike von Repgov escribi
en alemn popular una exposicin del derecho territorial y
feudal de Sajonia, a la que se denomin el "Espejo de Sajonia",
en la cual se alude a los landrecht o derechos territoriales, libro
que es casi contemporneo de otra manifestacin de la lengua
popular alemana como el segundo Canto de los Nibelungos.
Luego se hablara tambin de los Stadtrechte o derechos de las
municipalidades (3).
4.
DEFINICIONES USUALES DEL DERECHO

Puesto que el derecho se presenta a primera vista como un
conjunto de reglas dirigidas a ordenar la conducta humana de
relacin, se le ha definido por algunos en esta forma, aun
cuando aadindole una proyeccin axiolgica, es decir,
atribuyndole una tendencia a realizar algunos valores o
ideales.
En esta lnea se colocan, por ejemplo, Radbruch para quien el
derecho puede "definirse como el conjunto de las normas
generales y positivas que regulan la vida social", y cuyo
"sentido se cifra en realizar la justicia" (4); Claude du Pasquier
quien dice: "el Derecho es la ordenacin social e imperativa de
la vida humana, orientada a la realizacin de la justicia" (5);
Mario Alzamora Valdez quien seala que el derecho es "la
regulacin de la vida social del hombre para alcanzar la justicia"
(6).
En otros casos, se incorpora a la definicin la idea de coercin
material como respaldo de la regla y garanta de seguridad. Es
lo que hacen los hermanos Mazeaud quienes indican que "La
Cfm. Franz WIEACKER, Historia del Derecho Privado en la Edad Moderna,

Madrid, Aguilar, 1957, p. 80.
Gustav RADBRUCH, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Mxico F.C.E., 1955
p. 47.
Claude DU PASQUIER, Introduccin al Derecho, Lima, Ed. Valenzuela, 1983, p.
4.
Mario ALZAMORA VALDEZ, ob. cit., p. 41
- 18 -

regla de derecho es una regla de conducta social que,
sancionada por la coaccin, debe tener por fin hacer reinar el
orden aportando la seguridad en la justicia" (7).
Inclinndose hacia las relaciones sociales en s, pero tambin
con una connotacin axiolgica, Luis Legaz y Lacambra afirma
que el derecho es "una forma de vida social en la cual se
realiza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las
respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de
legalidad, dotado de valor autrquico" (8). Con la expresin
"sistema de legalidad" alude a las normas jurdicas a las que se
refiere tambin como un sistema de 'proposiciones normativas
formuladas por la autoridad creadora del derecho".
Las definiciones indicadas consideran en la definicin del
derecho tres elementos: la regla o norma, las acciones
humanas a las cuales la regla se aplica, y una ideologa o un
criterio valorativo.
Hay otros autores, sin embargo, que rechazan o apartan el
criterio axiolgico como parte tipificante del derecho.
Lo rechaza, por ejemplo, Hans Kelsen para quien la justicia es
un elemento subjetivo que depende de cada cual y no puede
servir de base a un ordenamiento social que debe ser acatado
por todos cualesquiera que sean sus ideas sobre la justicia. "La
historia del espritu humano dice que se esfuerza en vano
desde hace siglos en resolver este problema, muestra que la
justicia absoluta no puede ser definida racionalmente [] por
un lado permite a los espritus optimistas o conservadores que
es conforme al ideal, y por otro lado a los espritus pesimistas o
revolucionarios criticarlo por la razn contraria" (9). Para Kelsen,
el derecho es un conjunto de normas obligatorias que se
originan sucesivamente por el mandato de una norma superior
con prescindencia de toda consideracin valorativa: en otros
7
H.L. y J. MAZEAUD, Droit Civil, p. 28, cit. por Michel MIAILLE, Une Introduction
critique au droit. Pars, Maspero, 1982, p. 96
Luis LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofa del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, p.
228.
Hans KELSEN, Teora Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1968, p. 62.
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trminos, el derecho debe cumplirse porque se halla respaldado
por la sancin cualquiera que sea su contenido y porque se
ajusta a una norma jerrquicamente superior, aseveracin
vlida para todos los lugares y tiempos. Por ello le denomina a
su concepcin "Teora pura del derecho", a la cual la doctrina le
ha llamado tambin el formalismo ya que, a su criterio, la
ciencia del derecho debe estudiar la forma de las reglas
jurdicas y no su contenido.
Mas cautelosamente Marty y Raynaud afirman que "hay un
punto sobre el cual es necesario ponerse de acuerdo: es que el
fin del derecho es organizar un cierto orden social, sobre el
contenido exacto de este orden, sobre la parte que se le
reserva a tal o cual concepcin de justicia, o sobre la
preocupacin por la seguridad y la estabilidad, sobre la
primaca dada a los intereses de los individuos o a la cohesin
social, se puede discutir, pero en todo caso permanece la
necesidad de un orden social. Se puede, por lo tanto, decir que
el derecho es el conjunto de reglas obligatorias en vista de
organizar el orden social." (10).
10
G. MARTY y P. RAYNAUD. Droit Civil, Pars, Sirey, 1961, t I, N 36.
- 20 -
EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
Javier Barraca Mairal

Pensar el Derecho. Curso de Filosofa Jurdica
Madrid, Palabra, 2005, pp. 35-54.
1.
EL CONOCIMIENTO NATURAL DEL DERECHO

Todos los hombres, que vivimos en sociedad, tenemos algn
conocimiento emprico, o a travs de la experiencia, de lo
que es el Derecho1. Esto, porque todas las sociedades humanas presentan algn tipo o forma de Derecho (una sociedad
humana que no posea ninguna forma de Derecho se
autodestruir o disgregar muy pronto, pues toda sociedad
humana precisa del Derecho por naturaleza). Esto no quiere
decir que todas las sociedades humanas disfruten de un Derecho igualmente adecuado o amplio ni con un idntico grado de
desarrollo. Por otro lado, ciertas sociedades destacan en su
participacin, ms o menos intensa, en unos u otros valores de
tipo jurdico (la antigua Roma sobresali en su acendrado conocimiento del Derecho civil, por ejemplo). As, no todo ordenamiento jurdico es igualmente perfecto o justo, exactamente
conforme al bien comn, ni participa en el mismo grado del arte
o tcnica de la equidad jurdica. Siempre hay situaciones,
adems, en una u otra sociedad o cultura, en que se obra
contra el bien comn o el Derecho, o en que se pretende hacer
pasar por tales extremos cosas que no lo son.
El conocimiento emprico del Derecho puede ser ms o menos
consciente. As, en la vida cotidiana se nos presentan
continuamente experiencias jurdicas muy diversas. Por
ejemplo, la compraventa de cualquier artculo (como la de un
peridico), la obligacin derivada de un contrato de prestacin
de un servicio (como la implicada por el pago de un billete de
No experimental, en cuanto fruto de experimento o experimentacin al modo de

la fsica aplicada, sino por va de la experiencia.
- 21 -
Wilbert Tapia Meza

autobs), una prohibicin o un mandato legal (como la
expresada por una seal de trfico), un conflicto de intereses
jurdicos (como el manifestado en una disputa por un accidente
de trfico), una sancin legal (como una multa), etc. Se trata, en
definitiva, de la experiencia de esa dimensin jurdica, que
presentan las realidades o fenmenos sociales.
Adems del conocimiento del Derecho, a travs de la experiencia, propia o ajena, directa o indirecta, con sus diversos
grados de profundidad, cabe un conocimiento especulativo o
reflexivo, que posee tambin diferentes niveles. De l se ocupa
la Filosofa del Derecho.
El conocimiento humano del Derecho, experiencial o reflexivo,
puede ser de diverso nivel o grado, desde el ms elemental o
vago al ms elevado o preciso. De hecho, los seres humanos
tenemos la capacidad innata de captar el sentido primordial o
inmediato de lo jurdico. As, sobre lo primero: ante cierta clase
de injusticia, un robo, por ejemplo, captamos de inmediato el
desorden tico que implica, y la legitimidad de reclamar
socialmente la reparacin al culpable e invocar el derecho
correspondiente (afirmamos, de manera evidente, acerca de
determinados actos, que no hay derecho...)2. Este primer
conocimiento nuestro del Derecho es, en realidad, inicialmente
fruto de la actualizacin, en lo concreto, de cierto preconocimiento (prae-cognitum), al que accedemos de modo
connatural, o sea, gracias a nuestra propia naturaleza (a travs
de la sindresis, que la filosofa escolstica asocia al
fundamento de los juicios morales).
2.
EL ESTUDIO DEL DERECHO

El conocimiento jurdico puede desarrollarse o no. As,
podemos acrecentar ese conocimiento comn del Derecho. El
conocimiento del Derecho se incrementa a travs de su estudio
(estudio del Derecho Natural y del positivo o convencional).
Sobre este conocimiento comn de lo jurdico, y su relacin con los

conocimientos de tipo tcnico o prudencial, y filosfico o cientfico del Derecho,
puede consultarse: F. Elias de Tejada, Tratado de filosofa del derecho. t. II, Univ.
de Sevilla 1977, pp. 9-27.
- 22 -

Este estudio no consiste en un puro anlisis del Derecho en
abstracto, sino de su realidad en un caso o situacin concretos. A travs de la prctica -o aplicacin- continuada, el conocimiento del Derecho puede dar lugar a la adquisicin de la
tcnica o arte jurdico. Esto permite orientar cada vez mejor
las situaciones de acuerdo con la equidad jurdica. Se trata,
pues, de un saber prctico, de la prudencia del Derecho, que
se vincula no a las meras generalidades, sino a la comprensin
de los casos o situaciones concretos, desde la ptica jurdica.
De aqu deriva, por ejemplo, la importancia de afinar la
actividad interpretativa en lo jurdico, previa a su aplicacin, y
sin duda vital para el Derecho3.
En concreto, se ha dicho que el estudio del Derecho es un
estudio de libros4. Esto es cierto en cuanto lo jurdico se
refleja en textos. En efecto, lo jurdico y su conocimiento se
expresan a travs del lenguaje. Ello, no solo en los cdigos -colecciones de leyes- ni en las colecciones jurisprudenciales y
tratados jurdicos doctrinales, sino en cualquier texto, cdice o
documento que se refiera a lo jurdico (desde estelas, tablas y
pergaminos, hasta colecciones jurdicas o repertorios
digitalizados, etc.) As, en la poesa y la literatura de todos los
tiempos (por ejemplo, en obras como El cantar de Mo Cid,
El alcalde de Zalamea, Fuenteovejuna, El Quijote, El
mercader de Venecia, El proceso, etc.) se encuentra
depositado un gran saber acerca del Derecho. Esto tambin se
ha extendido al arte cinematogrfico (pensemos en obras como
Doce hombres sin piedad, Vencedores o vencidos,
Testigo de cargo, El proceso Paradine, etc.).
Por otro lado, el conocimiento del Derecho se incrementa con el
trato y la relacin con aquellos que lo conocen mejor, quienes lo
saben (de sapere, saborear), sus sabios. En cuanto al
Derecho, a estos se los suele denominar juristas, aquellos
que lo tienen como vocacin. As, en lo jurdico, la relacin con
los grandes juristas del pasado (como Ulpiano, San Raimundo
3
A. Ollero, Tiene razn el Derecho*, Publicaciones del Congreso de los

Diputados, Madrid 1996.
A. D'Ors, Una introduccin al estudio del Derecho, Rialp, Madrid 1989. 8 ed p.
17.
- 23 -
Wilbert Tapia Meza

de Peafort o Francisco de Vitoria), a travs de sus obras, o
con los profesionales actuales del Derecho, contribuye a
nuestro aprendizaje del mismo.
3.
LOS TIPOS DE DERECHO

Dentro del rico y amplio campo del Derecho, pueden realizarse
numerosas distinciones. Entre estas distinciones, se hallan
aquellas que se encaminan a diferenciar las diversas
modalidades o ramas posibles del Derecho. Estas modalidades
o tipos posibles del Derecho responden, en cada caso, a la
clase de criterio aplicado. En realidad, todas estas clasificaciones poseen el sentido inicial de facilitar su conocimiento y
estudio.
Entre los criterios utilizados, para diferenciar las distintas
modalidades del Derecho, se encuentran los siguientes: la
situacin desde el sujeto o desde el objeto del Derecho, el carcter pblico o privado de las relaciones jurdicas, el alcance
geogrfico de su accin, los diversos temas o materias ordenadas, el modo o manera en que se origina el Derecho, la forma o
grado de formalizacin con que se halla expresado, etc.
De acuerdo con el criterio de la situacin, desde el sujeto u
objeto del Derecho, suele hablarse de Derecho subjetivo y
Derecho objetivo. El Derecho subjetivo es el Derecho desde el
punto de vista o la perspectiva del sujeto del mismo, pudiendo
implicar tanto privilegios, prerrogativas y facultades personales
de orden jurdico como obligaciones, deberes y cargas. Sin
embargo, histricamente, el Derecho subjetivo se ha asimilado
solo a su aspecto de privilegios o facultades personales, debido
al nacimiento y desarrollo de su nocin durante la poca
ilustrada y despus romntica, momento de eclosin de las
reivindicaciones polticas de los Derechos Humanos
individuales a la libertad y la igualdad formales. El Derecho
objetivo abarca tanto a normas y hechos jurdicos como a
instituciones y procedimientos.
Segn el carcter pblico o privado de las relaciones jurdicas,
se alude al Derecho pblico o al Derecho privado. El Derecho
- 24 -

pblico se ocupa de ordenar la organizacin, actividad y
relaciones del Estado y de los entes pblicos. El Derecho
privado, por su parte, es aquel que ordena las relaciones entre
particulares, es decir, aquellas en que ninguna de las partes
acta revestida del poder estatal5. Esta distincin, sin embargo, no resulta en absoluto pacfica, pues a menudo es arduo
escindir lo pblico de lo privado en nuestros das, dada -sobre
todo- la ubicuidad de lo pblico. La distincin encuentra un
antecedente histrico clebre en Ulpiano, quien consideraba
Derecho pblico el dirigido a servir los intereses generales o
colectivos, y privado el dedicado a atender los intereses
singulares o particulares. Las consecuencias prcticas de esta
distincin terica son muy importantes, pues, mientras que un
contrato entre particulares o privado est sometido a la legislacin civil, uno en el que alguna de las partes sea un ente pblico lo est al Derecho administrativo6.
Atendiendo al alcance geogrfico del Derecho, se distingue
entre Derecho internacional, nacional, regional y local. Estas
distinciones presentan tambin sus variantes. As, se habla hoy
de un Derecho internacional de carcter mundial o global, que
abarca al conjunto de los Estados del mundo (por ejemplo, el
relativo a la ONU); y otro inter-estatal, que ordena las
relaciones entre varios Estados (ya sea multilateral, como el de
la Unin Europea, o simplemente bi-lateral, si se trata de pactos
y tratados internacionales que afectan solo a dos Estados). De
acuerdo con la organizacin interna de los Estados, se califica
al Derecho tambin de una u otra manera, hablndose as de
Derecho federal, autonmico, foral, cantonal, departamental,
regional, etc.
Por los temas o materias objeto de regulacin, se alude a un
Derecho poltico, administrativo, penal, procesal, laboral, un
Derecho civil, mercantil, cannico, etc. El Derecho poltico
ordena la estructura y relaciones polticas fundamentales en el
seno de una comunidad humana (tipo de Estado, sistema poltico, forma de gobierno, equilibrio de poderes en su interior,
5
Tanto para esta distincin concreta como para las posteriores, cfr. A. Latorre,
Introduccin al Derecho, Ed. Ariel, Barcelona 1976, p. 185 y ss.
Idem, pp. 186-188
- 25 -
Wilbert Tapia Meza

funcionamiento de las instituciones fundamentales, etc.). El
Derecho civil es el que versa sobre las relaciones jurdicas que
se dan entre los particulares, en campos como la familia, la
propiedad y otros derechos sobre las cosas, los contratos y
obligaciones, las herencias y sucesiones, etctera. El Derecho
penal se ocupa del orden jurdico por lo que respecta a los delitos o infracciones jurdicas de cierta gravedad (no solo a la
forma de castigarlos y retribuirlos, sino de prevenirlos o
evitarlos, de identificarlos, de evaluarlos y de reeducar a sus
autores). El Derecho mercantil se centra en las relaciones
mercantiles o comerciales, y en la dinmica societaria y
empresarial de sus actores. El Derecho administrativo se ocupa
de regular aquellas relaciones jurdicas en que, al menos, una
de las partes interesadas es un ente u organismo pblico. El
Derecho procesal versa sobre la funcin jurisdiccional
(determina la organizacin de los entes jurisdiccionales, la
forma de desarrollar los procesos ante los tribunales jurdicos ya sean estos judiciales, arbitrales o pertenecientes a la
jurisdiccin voluntaria-, y contempla los efectos de estas
actuaciones). El Derecho eclesistico del Estado regula las
bases de aquellas relaciones jurdicas en que los actores
intervinientes son el Estado o los entes pblicos y las iglesias o
comunidades religiosas, en cuanto tales. El Derecho cannico
se refiere al orden jurdico en el seno de la Iglesia catlica. El
Derecho laboral ordena las relaciones jurdicas en la esfera del
trabajo humano. Tambin existen el Derecho fiscal y financiero
(sobre la recaudacin, y sobre la hacienda pblica y el sistema
econmico), el Derecho registral (sobre los asientos e
inscripciones en libros de carcter oficial o pblico), el Derecho
notarial (sobre la fe o constancia pblica de ciertos hechos),
etc. La proliferacin, en esta ramificacin incesante del rbol de
las disciplinas o materias jurdicas, ha llegado hasta el punto de
hacer brotar en l especialidades como el Derecho hipotecario,
el Derecho martimo y espacial, el Derecho agropecuario,
energtico, urbanstico, deportivo, etc.; y mbitos tan
especficos como el Derecho de autor y la propiedad intelectual,
el Derecho de la Comunicacin y la Publicidad, el Derecho
Informtico, el Bio-Derecho, el Derecho Medioambiental, etc. A
este respecto, conviene advertir que, si bien un proceso de
cierta especializacin es, ciertamente, necesario, tal vez no lo
es tanto Ia extendida tendencia a crear, desgajar y escindir
- 26 -

entre s nuevas parcelas independientes del Derecho, que en
un principio apenas poseen entidad autnoma propia. Esto,
debido a que el abuso de esta tendencia provoca un
acortamiento de la perspectiva del jurista, que conlleva
consecuencias negativas para el Derecho.
De acuerdo con la forma de originarse, cabe referirse con
carcter general a un Derecho positivo y a un Derecho natural.
El Derecho positivo es el que surge por convencin o decisin
humanos; por ejemplo, una ley que determine ciertas normas
de circulacin. El Derecho natural es el que procede de la forma
de ser de la propia naturaleza. Los llamados Derechos
Humanos en sentido estricto -como el Derecho a la vida, a la
libertad religiosa, a la integridad fsica y moral, etc.- son
Derechos naturales.
Tambin se habla de un Derecho no formalizado (por ejemplo,
no escrito) y de un Derecho formalizado (escrito, determinado,
fijado expresamente). El Derecho formalizado se encontrara
definido, dictado, formulado de modo explcito; el segundo, no.
La costumbre, los usos y los principios generales del Derecho
ofrecen, a menudo, un ejemplo del Derecho no formalizado,
pues llegan a nosotros a travs de la tradicin oral y no siempre
se recogen de una manera estrictamente formal; las leyes,
decretos y normas suelen, en cambio, dar muestra del Derecho
formalizado. Hoy, se tiende a intentar formalizar gran parte del
Derecho (as, se habla del imperio de la ley aludiendo a la ley
formalizada), ya que se dice que esto proporciona ms
seguridad jurdica -pues, si las reglas jurdicas estn
determinadas en un lugar claro y definido, podemos acceder a
ellas y as saber a qu atenernos jurdicamente-. Sin embargo,
a veces no es bueno exigir a lo jurdico una forma o definicin
excesivas, pues esto puede ser imposible o bien ahogar su
flexibilidad y creatividad propias. Adems, la formalizacin o
definicin de lo jurdico no es una cuestin de blanco o negro,
de s o no; a menudo, se trata de una cuestin de grado -de
modo que unas reglas son simplemente ms o menos formales
que otras, pero no lo son del todo o en absoluto-.
- 27 -
Wilbert Tapia Meza

Finalmente, se distingue entre el derecho substantivo y el
adjetivo. Al primero se lo denomina material, al segundo,
formal. El primero entiende del contenido de los derechos, el
segundo, de los procesos o acciones que puede interponer el
sujeto en defensa de estos (las formas de defenderlos). Ambos
han de articularse entre s, de modo equilibrado.
4.
OTRAS DISCIPLINAS RELACIONADAS CON EL DERECHO

a)
Derecho y poltica
La poltica y el Derecho se encuentran conectados. El orden jurdico debe ser reconocido, promulgado y tutelado
por los poderes del Estado de manera activa y aun
ejemplar. Pero lo poltico no es idntico a lo jurdico. El
poder poltico no debe usurpar el Derecho, aduearse de
lo jurdico. Ambos deben cooperar entre s, pero sin
confundirse uno con otro. Conviene evitar, en efecto, la
perniciosa tendencia a la politizacin de lo jurdico
(absorcin de lo jurdico por la clase e instituciones
polticas). Mas, tambin, debe rechazarse la inclinacin
opuesta, igualmente perjudicial, y que se ha denominado
la juridificacin de lo poltico (absorcin e interferencia
abusiva de lo poltico por parte de la clase e instituciones
jurdicas).
Desde luego, el modelo de Estado y las formas concretas
de regular y desarrollar la vida poltica guardan una
estrecha relacin con el Derecho. Esta cuestin se aborda,
fundamentalmente, en la Teora del Derecho y del Estado.
b)
Derecho y economa
El Derecho y lo econmico se hallan inter-relacionados,
pero no se identifican entre s. El orden y el arte jurdicos
poseen, sin duda, una dimensin econmica. Deberes y
privilegios jurdicos presentan, a menudo, un lado
econmico. Pero lo jurdico no se reduce a mera economa
(como quera Marx, o como pretende el actual anlisis
econmico del Derecho). Porque la perspectiva del
Derecho es propia y distinta de la econmica, ya que el
Derecho contempla las relaciones personales desde la
- 28 -

justicia y la equidad, desde la ptica de lo debido; la
economa desde la riqueza o escasez, lo apreciado o no
de los bienes puestos en juego.
c)
Derecho y sociologa
El Derecho se relaciona, tambin, y de un modo muy especial, con la sociologa7. Mas, a pesar de ello, no cabe
asimilar estos campos entre s. El Derecho es una ciencia
social, junto con la sociologa y la poltica. Ahora bien, el
Derecho se ocupa de las relaciones sociales desde la
ptica precisa de lo equitativo. En cambio, la sociologa las
estudia en cuanto forman parte de la organizacin y
dinmica sociales. Lo sociolgico no es la nica dimensin
del Derecho, pues el Derecho se relaciona tambin con lo
econmico, lo poltico, y lo humanstico (lo antropolgico,
lo histrico, lo tico, lo psicolgico, etc.). Adems, el
Derecho se sita entre lo individual y lo social; sin
embargo, lo sociolgico centra su atencin decididamente
en lo colectivo.
Sin duda, el Derecho se relaciona con la sociedad, cuya
vida se ajusta a l en mayor o menor medida. Por eso, ha
de tener en cuenta su marco o contexto social, a la hora de
resolver las diversas situaciones que se le plantean. La
sociedad, a su vez, reconoce en mayor o menor grado,
respeta ms o menos el orden jurdico. De hecho, la
sociedad crea parte del orden jurdico, el positivo o
convencional. Tambin, hay que advertir que una u otra
sociedad desarrollan mejor o peor el arte o tcnica
jurdicos. De cualquier manera, la sociedad precisa del
Derecho. Por eso, no hay sociedad humana sin alguna
forma de Derecho, que pueda perdurar. Adems, cada
sociedad posee una cultura jurdica propia, de ah su
diversidad (por ejemplo, la anglosajona frente a la
continental, etc.).
Son incontables los autores que han glosado esta relacin; como simple muestra
de ello, recordamos a R. Treves, La sociologa del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona
1988.
- 29 -
Wilbert Tapia Meza

d)
La tica cvica o social: principios fundamentales de la

organizacin socio-poltica
Determinados principios resultan fundamentales para la
organizacin adecuada de toda sociedad humana. Son los
que forman la base de la llamada tica cvica o social. El
Derecho se fundamenta en estos principios. Por eso, no
debe contradecirlos ni la prctica jurdica ni el Derecho
convencional o positivo. Entre estos, figuran: la primaca
del bien comn, el respeto al orden y la autoridad
legtimos, el derecho y deber a la participacin (con su
honda significacin democrtica), la comunicacin de los
bienes, la subsidiariedad, la emulacin social o
responsabilidad por el ejemplo dado, etc.
En todo caso, el Derecho no se circunscribe de modo
nico a ellos, aunque precise referirse a los mismos. Por
otro lado, la tica abarca muchos otros elementos, que
superan lo meramente jurdico; y el Derecho, a menudo,
debe tolerar lo que moralmente an puede parecemos
escaso. De ah, el dicho: no todo lo lcito es honesto.
Aunque, a pesar de esto, no debemos entender este
aforismo como un pretexto para separar, de forma tajante,
la esfera de lo jurdico de la tica (como algunos, desde
Thomasius y Kant, han pretendido). El Derecho se halla
vinculado a la tica, en su nivel fundamental, pero se
concentra solo en la equidad jurdica, y exige, ante todo, la
prudencia prctica especfica, propia de su orden8.
5.
LA REFLEXIN ACERCA DEL DERECHO

El Derecho reclama, tambin, un conocimiento propiamente
reflexivo; es decir, una consideracin intelectiva de las
experiencias jurdicas, un pensamiento acerca de las mismas
(re-flexin indica vuelta sobre el primer movimiento). Esto nos
permite desarrollar un conocimiento ms consciente, universal y
profundo.
Cfr. F. D'Agostino, tica y derecho entre lo moderno y lo postmoderno, en:

Persona y Derecho, n 42 (2000), Pamplona, pp. 17-31.
- 30 -

El conocimiento reflexivo del Derecho puede adjetivarse o
calificarse de diversas maneras, presentar diversas cualidades.
As, se habla de un conocimiento reflexivo de tipo filosfico del
Derecho (Filosofa del Derecho), con lo que habitualmente se
indica el saber en torno al Derecho que se caracteriza por su
globalidad o amplitud y, a la vez, por su hondura o penetracin
(tambin se entiende por Filosofa del Derecho el conocimiento
especulativo que parte de la experiencia y abstrae por sntesis,
anlisis o relacin). Se dice, adems, que existe un conocimiento cientfico del Derecho (una Ciencia del Derecho); lo
que seala que se puede dar un conocimiento riguroso, un
conocimiento no de mera opinin, un conocimiento por las
verdaderas causas o principios de la realidad estudiada
(aunque numerosos autores entienden por Ciencia del Derecho
el conocimiento del Derecho necesario para su interpretacin o
aplicacin en el tiempo, y para su mejor desarrollo, en
definitiva). Finalmente, se alude a un conocimiento terico del
Derecho y del Estado (una Teora del Derecho y del Estado),
que no designa propiamente aquel conocimiento que se opone
a la prctica, sino el referente necesario para la aplicacin, ya
que teora y prctica, lejos de excluirse, se necesitan
mutuamente; se trata del conocimiento de lo profundo, del
sentido, notas y alcance de lo fundamental del Derecho y del
Estado (por eso, algunos lo asimilan a la Filosofa del Derecho
y del Estado)9. Para otros, la Teora del Derecho y del Estado
se ocupa del estudio del Derecho y del Estado en cuanto
sistemas o estructuras, rdenes integrados por determinados
elementos y rasgos (as, hablan de una Teora General del
Derecho y del Estado).
Algunos autores prefieren caracterizar la Filosofa, la Ciencia y
la Teora del Derecho de forma diferente a la expuesta. En todo
caso, se dan estrechas relaciones entre estas nociones. As,
para muchos, mientras la llamada Teora del Derecho trata de
presentar sencillamente de forma ordenada el conjunto de los
elementos fundamentales y el funcionamiento bsico del orden
jurdico, la Filosofa realiza no una exposicin, sino una
9
En torno a estas distinciones gira la conocida obra de E. Pattaro, Filosofa del

Derecho. Derecho. Ciencia jurdica, trad. J. Iturmendi Morales, Reus, Madrid
1980.
- 31 -
Wilbert Tapia Meza

reflexin o meditacin profunda, de mayor calado o
penetracin, ms honda, detenida y crtica, en torno a todo el
Derecho (tambin sobre la historia del Derecho, sobre la
prctica o aplicacin del Derecho, sobre los diversos
ordenamientos jurdicos, etc.). Por esto, hay quienes
consideran la Teora del Derecho como una parte del conjunto
ms amplio de la Filosofa del Derecho, o tambin una cierta
introduccin o prembulo a esta. Asimismo, se distingue a las
anteriores de la llamada Doctrina o Dogmtica o Ciencia
jurdicas, en tanto estas versaran sobre lo que dicen los doctos, jurisprudentes o cientficos que es, efectivamente, Derecho;
en cambio, segn ellos, la Filosofa jurdica consiste en una
reflexin o consideracin a partir del Derecho, ya conocido
como tal.
6.
EL VALOR SINGULAR DE LA FILOSOFA JURDICA

Todo jurista o profesional del Derecho, cuando ha alcanzado
cierto grado de destreza o de hondura respecto a la tcnica o el
saber jurdicos, siente alguna vez la inclinacin de la Filosofa
del Derecho. Igualmente, toda persona que entra en relacin
con la realidad del Derecho (lo cual acontece, de manera
inevitable, a cualquier ciudadano o miembro de una sociedad)
puede interrogarse, de manera honda, acerca del mismo. Esta
inclinacin responde al gusto natural en los seres humanos por
reflexionar, resuelto lo ms urgente, con mayor detenimiento y
profundidad, acerca de las materias objeto de sus actividades o
experiencias.
Por eso, la Filosofa del Derecho suele colocarse al trmino de
los estudios jurdicos, como una guinda que coronara
vistosamente el pastel; y, tambin, por esto mismo, se la
incluye en la formacin que se propone a aquellos que han de
profundizar en el conocimiento de su sociedad.
Ciertamente, la Filosofa del Derecho es -ante todo- una
exigente ciencia, de carcter especulativo, que sirve para
ennoblecer y proporcionar la mxima altura o dignidad al til
arte jurdico. En cuanto tal, a lo largo de la Historia, muchos
pensadores y filsofos del Derecho han contribuido a su
- 32 -

progreso, conformando una tradicin que ningn autntico jurista ni persona cultivada en general pueden, hoy, ignorar sin
grave perjuicio de su cultura jurdica.
Pero, adems de esto, la Filosofa del Derecho es una actividad
profundamente personal, que no puede existir sin un
esfuerzo individual de pensamiento, sin un ejercicio y un hbito
adecuados de reflexin personal. Probablemente, sin ello, la
Filosofa del Derecho carece de verdadero valor. S, porque la
Filosofa del Derecho est conformada, ante todo, por un
conjunto abierto de preguntas, que jams podrn resolverse de
modo completo y definitivo, y que demandan siempre un
inacabable esfuerzo de consideracin y dilogo. Debido a ello,
sin duda, muchos son los autores y profesionales de este
campo que, a pesar de otras visiones de lo mismo, a lo largo
del tiempo, as lo han enfocado10. El mtodo de la interrogacin
y el dilogo prospectivo, en busca de una mejor respuesta, de
la mano de un gua autorizado, conviene de hecho, en general,
a todo lo filosfico; incluso se ha propuesto como mtodo de
investigacin de la verdad y de comunicacin o pedagoga de la
misma, ya desde muy antiguo, para gran parte del conocimiento
humano. Algunas de las figuras seeras de este mtodo se
hallan en el modelo socrtico, o en las clebres disputatio de
las primeras universidades (Toms de Aquino elabor su Suma
Teolgica sobre esta base). El modelo socrtico, por ejemplo,
se desarroll a travs de la denominada mayutica, cierto
sabio alumbramiento del conocimiento, en el propio sujeto que
indaga tras l. En el terreno especfico de la Filosofa del
Derecho, sugerimos, en fin, la promocin de este camino; y nos
unimos, de este modo, a quienes, desde un principio, lo han
entendido as y practicado como el ms adecuado 11.
10
11
En Espaa, esto es testimoniado por el enfoque prctico de ciertas obras

colectivas de la especialidad. Por ejemplo: Cuaderno de prcticas de Filosofa del
Derecho, W.AA., coord. F. Puy, Colex, Madrid 2001; tambin, Cuaderno de
prcticas de Teora del Derecho, coord. A. Lpez Moreno, Colex, Madrid 2001.
Esta forma de comprender y vivir la Filosofa del Derecho, como una bsqueda
personal de interrogantes y respuestas adecuados, con la ayuda de quien puede
acompaarnos sabiamente en esta peripecia, es la que propone, tambin, por
ejemplo, un experto como Michel Villey, dentro de su peculiar estilo. Cfr. M. Villey,
Filosofa del Derecho, vol. I y vol. II, trad. Evaristo Palomar, Ed. Scire
Universitaria, Barcelona 2003.
- 33 -
Wilbert Tapia Meza

Todo lo precedente nos indica, por lo tanto, que la causa
necesaria y final de la actividad filosfica acerca del Derecho no
es otra que un juicio crtico, maduro y libre, capaz de afrontar
por s mismo la tarea de pensar en torno al Derecho.
7.
NOCIN, ORIGEN, CAMPO Y MTODO DE LA FILOSOFA

DEL DERECHO
Filosofa del Derecho es un trmino compuesto de Filosofa -amistad o amor a la sabidura-, y Derecho -lo recto, lo
justo-. Inicialmente, la Filosofa designaba el saber, en general,
y comprenda las diversas ciencias. Por ejemplo, Herodoto dice
de Soln, el legislador griego, que viaj por muchos pases
debido a su amor al saber (por ser un filsofo). Ms adelante, la
Filosofa pas a sealar un tipo de saber especial, el filosfico,
caracterizado por su profundidad u hondura, su universalidad o
visin global, y su tenor reflexivo o crtico. Por ello, hoy,
definimos la Filosofa del Derecho como la reflexin profunda e
integradora acerca del Derecho.
Existe Filosofa del Derecho desde el momento en que alguien
piensa, filosficamente, acerca del Derecho. Y, en realidad, los
seres humanos han reflexionado, de este modo, sobre el
Derecho desde un principio, en mayor o menor grado, y a lo
largo de toda la historia, de acuerdo con sus diversas culturas.
A este respecto, cabe concluir que el sentido especfico de esta
actividad radica en hacer posible un conocimiento verdaderamente filosfico sobre el Derecho. Este valioso
conocimiento es fruto del ejercicio de la compleja actividad
filosfica, en relacin con lo jurdico. Por otra parte, se trata de
una actividad natural de la facultad intelectual. Su meta es
conocer el sentido, el porqu, las causas, los principios y claves
fundamentales, los fines, valores y razones del Derecho.
Su campo abarca la integridad del Derecho, considerado desde
una perspectiva filosfica. Esto incluye temas como las
relaciones jurdicas, las leyes, el Estado en cuanto organizacin
vinculada al Derecho, la justicia en su forma de equidad
jurdica, etc. A este respecto, podemos recordar la clebre es-
- 34 -

tructura triple de lo jurdico descrita por Reale: lo social, lo
axiolgico y lo legal o normativo12.
Se trata, sin duda, de una ciencia, en el sentido genrico, de
conocimiento riguroso. Lo es, tambin, por reunir los rasgos
tradicionales de todo saber cientfico, al tratarse de un
conocimiento profundo, general y por las causas. Precisamente,
Aristteles sostiene (en Metafsica, I) que las ciencias (ciencia:
episteme) se diferencian de las tcnicas (arte: tcnica) en
que las primeras investigan lo general y las causas de sus
materias, mientras que las segundas se ocupan solo de lo
particular y de su prctica. La Filosofa del Derecho investigara,
por tanto, las causas, principios, razones fundamentales del
Derecho, de todo fenmeno y realidad jurdicos.
Es, pues, una ciencia humana y social al tiempo. Es ciencia
humana -humanidades- por ser filosofa; y es ciencia social como la poltica y la sociologa- por versar acerca de lo social
(concretamente, de lo jurdico).
En cuanto a su dignidad o altura, debe reconocerse que es la
mxima, por ser ciencia. En efecto, el conocimiento cientfico
del Derecho es el ms elevado que puede darse acerca del
Derecho. Como la ciencia, en general, hace posible la tcnica,
as la investigacin filosfica del Derecho ha de guiar y orientar
la tcnica o arte o prctica jurdicas. La preeminencia de la
ciencia sobre la tcnica, de la contemplacin sobre la accin,
no implica que se deba prescindir del valor de lo til, propio de
la tcnica, ni viceversa, del valor de lo verdadero, propio de la
ciencia. Ciencia y tcnica son complementarias, y se necesitan
mutuamente.
Adems, la Filosofa del Derecho es especialmente digna por
tratarse de un tipo de ciencia muy particular: la filosfica, que se
interroga sobre el sentido y el porqu de las cosas, las razones
de fondo. Los ms grandes juristas siempre se han sentido
atrados e interesados por la Filosofa del Derecho, y muchos la
han desarrollado.
12
M. Reale, Fondamenti della concezione tridimensionale del diritto, en Revista

Intrrnazionale di Filosofa del Diritto, fascs. II-IV (1961).
- 35 -
Wilbert Tapia Meza

La metodologa propia de la Filosofa del Derecho -que ya
hemos indicado, al principio, brevemente- consiste en realizar
una reflexin o consideracin filosfica, y, por tanto, personal,
del Derecho. Esto exige vivir y conocer el Derecho, para
despus volver a contemplarlo desde la perspectiva filosfica
(vale, aqu, el famoso principio: primum vivere, deinde
philosophare, que no ha de interpretarse como un
desgajamiento de lo existencial y lo reflexivo, unidos en lo
humano). Por ello, es fundamental conocer tambin lo que otros
han pensado en profundidad y con acierto sobre el Derecho,
pues el contacto y el dilogo con los textos y trabajos de los
mejores filsofos del Derecho sirven para animar y orientar la
propia reflexin, enriquecerla con la tradicin, contrastarla y
perfeccionarla. Dado, adems, que se trata de una ciencia
filosfica, solo puede adquirirse de modo auto-reflexivo; es
decir, ejercitando la reflexin personal sobre el Derecho (Kant
afirmaba que no se puede ensear Filosofa, sino a filosofar).
Pero pueden ensearse y aprenderse sus contenidos fundamentos, temas- y formas o mtodos -procedimientos, etc.En cualquier caso, deben combinarse la teora y la prctica en
su docencia. Por descontado, conviene el dilogo con los
textos, fuentes y trabajos originales de los mejores filsofos del
Derecho. Todo esto es lo que hace recomendable el uso del
mtodo socrtico en nuestro contexto, el suscitar la reflexin
y el dilogo personales de los sujetos, la propia interrogacin
acerca de lo jurdico13.
8.
LA FILOSOFA DEL DERECHO COMO TAREA

CONTINUAR: LOS FILSOFOS DEL DERECHO
Filsofo del Derecho es aquel que considera de modo reflexivo,

hondo e integrador el Derecho. En principio, toda persona
puede reflexionar filosficamente acerca del Derecho, con tal
que lo conozca y que pueda actualizar su capacidad de
13
Este es el mtodo preconizado, tambin en Espaa, para una fecunda enseanza

de la Filosofa del Derecho, por numerosos especialistas en la materia. En
realidad, se trata de un mtodo muy adecuado para el conocimiento acerca del
Derecho, en el que, como sabemos, lo dialctico juega un papel decisivo. Cfr., por
ejemplo, A. Ollero, Interpretacin del Derecho y Positivismo legalista. Editorial
Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid 1982, pp.
267-296.
- 36 -

reflexin filosfica. Ahora bien, la actividad filosfica sobre el
Derecho requiere, como cualquier otra actividad cientfica, del
ejercicio de las disposiciones necesarias, del hbito y del esfuerzo. De acuerdo con su mayor o menor acierto, su profundidad y su originalidad, podemos considerar el fruto de los trabajos de los filsofos del Derecho como ms o menos valioso.
Son muchos los filsofos clebres del Derecho que han
existido. Y la filosofa del Derecho ha florecido en muy diversos
mbitos14.
La tradicin es clave para el desarrollo de la Filosofa del
Derecho, pues ella opera la entrega del saber en esta materia,
a partir del cual puede acrecentarse en mayor grado y ms
fcilmente. A pesar de esto, tambin resulta vital la crtica o revisin personal de esa tradicin, con objeto de perfeccionarla y
de asumirla de modo maduro, formando un juicio propio. La
creatividad es igualmente decisiva aqu, pues solo creativamente puede hacerse avanzar la ciencia, descubriendo nuevos
interrogantes y vas de respuesta, sin limitarse a la pura repeticin de lo hecho.
Definida la Filosofa del Derecho como consideracin filosfica reflexiva, profunda e integradora- del Derecho, debemos
advertir que esta siempre puede ser desarrollada, perfeccionada. Se trata de una ciencia que debemos ayudar a
avanzar y progresar. En ella se plantean, como en toda ciencia,
cuestiones, problemas. Sus interrogantes son los variados problemas filosficos que suscita el Derecho.
9.
UNIDAD Y DIVERSIDAD EN LA FILOSOFA DEL DERECHO:

PRINCIPALES
PERSPECTIVAS
FILOSFICAS
DEL
DERECHO
Desde el punto de vista de sus autores, existen muchas
Filosofas del Derecho, tantas como filsofos del Derecho. Pero
tambin se da la unidad entre ellas, y se habla de una Filosofa
del Derecho, en cuanto actividad comn. Adems, se pueden
14
Cfr., a este respecto, el ingente tratado del espaol A. Truyol y Serra, Historia de
la Filosofa del Derecho y del Estado, 3 volmenes, ciL
- 37 -
Wilbert Tapia Meza

agrupar los trabajos de los filsofos del Derecho de acuerdo
con afinidades o semejanzas en el mtodo empleado, los
presupuestos filosficos, las conclusiones alcanzadas, etc. Por
ejemplo, se habla a menudo de la perspectiva o tradicin
iusnaturalista, la contractualista o pactista, la positivista y la
axiolgica o filosofa de los valores jurdica. Aunque estas
agrupaciones no constituyen compartimentos estancos, sino
meras formas de orientarnos, en relacin con los diversos autores, siempre singulares.
Se da una cierta coincidencia, tradicionalmente, respecto a las
preguntas planteadas por los filsofos del Derecho. Son
clsicas las preguntas sobre la definicin y sentido del Derecho,
la equidad jurdica, la ley, el ordenamiento jurdico, la coaccin,
etc. Tambin, se da una cierta comunidad o coincidencia
respecto a las respuestas dadas a las preguntas fundamentales. Esto se aprecia, sobre todo, en la aplicacin prctica
del Derecho, donde se advierte un acuerdo, a menudo, implcito
y necesario en lo ms importante. Sin embargo, se trata de
respuestas nunca definitivas, siempre mejorables, dado el carcter de la actividad filosfica. Y conviene advertir que, aun en
lo ms bsico, pueden darse excepciones y juicios diversos
sobre estos temas.
Entre los puntos en comn, en cuanto a las soluciones
alcanzadas por la Filosofa y, en general, el saber acerca del
Derecho, figuran: la reivindicacin de la dignidad personal y los
Derechos Humanos, la vinculacin entre derechos y ciudadana, la necesidad del tercero imparcial o juez o rbitro para el
Derecho, la unin entre los derechos y los deberes jurdicos, la
necesidad de cdigos o legislacin y de procedimientos de tipo
formal en el Derecho, la subordinacin de lo formal en el
Derecho al sentido de la equidad o justicia, etc.
- 38 -
Segunda Parte
Problemas de la Filosofa del
Derecho
- 39 -
Wilbert Tapia Meza
- 40 -

RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE DERECHO,
MORAL Y NORMA DE TRATO SOCIAL
Vctor Manuel Rojas Amandi

Mxico, Harla, 1991, pp.160-164
El estudio de los diversos sistemas normativos, sus relaciones y

diferencias, constituye uno de los temas favoritos, tanto dentro de la
materia de introduccin al estudio del derecho, como de la filosofa
del derecho; y ello se debe a que si nos interesa conocer la
especfica realidad del derecho, es preciso que lo podamos
individualizar dentro del universo de lo normativo del que forma
parte. Para poder realizar dicha individualizacin, justo es que
entendemos como dira Hegel que la verdad se encuentra en el
todo y no en las partes y que la individualizacin de cada una de
stas es slo posible a partir del universo al que pertenece.
En consecuencia, la filosofa del derecho ha reconocido que el
conocimiento del universo normativo, constituye presupuesto
indispensable para comprender la especfica realidad del derecho.
1.
RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE DERECHO, MORAL

Y NORMA DE TRATO SOCIAL EN LA CONCEPCIN
TRADICIONAL
La influencia sensible que la filosofa de Kant ejerciera sobre el
estudio del derecho, en pocos puntos se dej sentir con tal
fuerza como en ste, al grado que lleg a lograr una aceptacin
casi unnime, lo que dentro de la doctrina jurdica es casi un
hecho sin precedente.
La tendencia kantiana lleva a cabo su anlisis de
caracterizacin e individualizacin de los diversos sistemas
normativos con base en el concepto de estructura formal de la
- 41 -
Wilbert Tapia Meza

norma, o sea, de acuerdo con sus caracteres de significacin
relevantes en vista a la consideracin de la realidad normativa
de manera formal.
De este modo, se suele distinguir a la norma moral de la
jurdica, al establecer que la primera se dirige a la intimidad del
sujeto, a su conciencia considerada en su individualidad con
total desprecio del entorno social circundante y sus necesarias
interrelaciones humanas; en tanto que las normas jurdicas se
dirigen a la regulacin de las interrelaciones sociales, con total
desprecio de las convicciones interiores de los individuos que
las cumplen y acatan. As, se suele distinguir entre
unilateralidad de las normas morales y bilateralidad de las
normas jurdicas, debiendo entender por unilateralidad el hecho
que estatuyen deberes no correlativos de un derecho de otra
persona, pues frente al sujeto a quien obligan no hay otra
persona autorizada para exigirle el cumplimiento a sus deberes,
y por bilateralidad el hecho de que imponen deberes
correlativos de facultades o concede derechos correlativos de
obligaciones, denominndose esta caracterstica imperoatributiva.1 2
Asimismo, se suele distinguir la interioridad de la norma moral y
la exterioridad de la norma jurdica. En este nivel, se aprecia el
hecho de que a la norma moral le interesa la intencin del
obrar, el fundamento y la razn del actuar, en contra de la
estimacin de la norma jurdica, misma que atiende el resultado
externo de la conducta; la moral atiende a lo que el sujeto quizo
poner como esfuerzo y no a la resultante externa, en tanto el
derecho parte siempre del aspecto externo de la conducta,
inclusive cuando se llega a considerar la intencionalidad de los
actos, pues en tal caso lo hace slo en la medida en que
(certera o errneamente) considera que esa intencin tenga
consecuencias directas o inmediatas para la sociedad, es decir
en tanto cree que el estado de conciencia en que se ha
originado la conducta tiene un inmediato alcance para la vida
Garca Mynez. Eduardo. "Dilogo sobre moral y derecho". Vigsimo Quinto

Aniversario del Doctorado en Derecho, UNAM, Mxico, 1975. p 202
Garca Mynez. Eduardo, Filosofa del derecho, Porra Mxico, 1986, p 15
- 42 -

social y no lo hace desde el punto de vista de una pura
valoracin moral de bondad o de maldad.3
En tercer trmino, se habla de que mientras la norma jurdica es
heternoma, la norma moral es autnoma. Con esto se
pretende indicar que la norma moral encuentra como fuente de
su existencia la conciencia misma del sujeto que debe
acatarlos, o sea, la norma moral es producto de la
autolegislacin; de otra parte, la norma jurdica encuentra como
fuente de su existencia un hecho social objetivo diferente de la
conciencia del individuo, debiendo ser obedecido por el mismo,
con total independencia de sus convicciones internas.
Finalmente, se suele sealar que las normas morales son
incoercibles, en tanto las normas jurdicas son coercibles. Con
esta afirmacin se pretende hacer entender que el
cumplimiento de las normas morales ha de efectuarse de
manera espontnea, a diferencia del cumplimiento de las
normas jurdicas en donde se tolera e incluso a veces se
prescribe el empleo de la fuerza, como medio para conseguir la
observancia de sus preceptos. 4
Esta caracterstica se explica en virtud de que: El derecho es
una organizacin de las relaciones externas entre los miembros
de la sociedad, en aquellos puntos en que la conducta de unos
es condicin imprescindible para los dems, esta condicin no
puede depender de la voluntad fortuita e imprescindible de los
llamados a cumplirla.
En conclusin se puede sostener que: La norma jurdica a
diferencia de otras, entre ellas, la moral no se detiene
respetuosa ante el albedro del sujeto, dejando a ste que
libremente decida; sino que, por el contrario, trata de anular la
decisin adversa, trata de hacer imposible la realizacin de la
rebelda de la norma.5
4
5
Recasens Siches, Luis. Tratado general de filosofa del derecho, Porra, Mxico,
1983. p 181
Garca Mynez, Eduardo, op cit, p 21
Recasens Siches, Luis, op cit., p 185
- 43 -
Wilbert Tapia Meza

La tendencia tradicional, se ha interesado en precisar tambin,
las relaciones entre derecho y reglas de trato social o
convencionalismos sociales, entendindose como tales a las
exigencias tcitas de la vida colectiva, es decir carecen de una
formulacin expresa y absolutamente clara,6 este tipo de
normas suelen manifestarse en forma consuetudinaria, como
normas emanantes de mandatos colectivos annimocomo
comportamientos debidos en ciertas relaciones sociales, en un
determinado grupo o crculo especial, y sin contar con un
aparato coercitivo a su disposicin, que fuerce inexorablemente
su cumplimiento, aunque con la amenaza de una sancin de
censura o de repudio por parte del grupo social
correspondiente.7
Con relacin a estas reglas de trato social, se asegura que las
normas jurdicas se diferencien de ellas, toda vez que mientras
stas son bilaterales, aquellas son unilaterales, debido a que
las normas jurdicas son
imperoatributivas y los
convencionalismos obligan ms no facultan.
Otro rasgo que comnmente se seala como criterio
diferenciador entre normas jurdicas y normas de trato social,
consiste en que mientras las primeras cuentan con la
posibilidad de imponer de forma inexorable la ejecucin de la
conducta debida o de una conducta sucednea prevista en la
misma norma o de evitar a todo trance el comportamiento
prohibido, o de imponer como equivalente otra conducta,8 las
segundas no cuentan con una sancin, ante aquello que
contradice lo prescrito por la norma, que imponga de manera
forzada la conducta debida, a travs de un rgano
especficamente creado para tal efecto.
2.
INSUFICIENCIA DE LA CONCEPCIN TRADICIONAL

La concepcin tradicional, parte de una tendencia formalista y
excesivamente rgida, acostumbrada a establecer diferencias
excluyentes, en donde: A no es B y ambas constituyen meras
6
7
8
Garca Mynez, Eduardo, op cit., p 27

Recasens Siches, Luis, op cit. p 200
Ibidem., p 208
- 44 -

formas sin contenido; suele encontrarse en problemas cuando
el mundo real no es susceptible de acomodarse en rgidas
formas excluyentes entre s en donde slo se puede ser
blanco o negro.
De esta forma, los mismos kantianos se han percatado que el
derecho y los convencionalismos sociales no slo son hacia
afuera; y que la moral, tambin en cierta forma es externa. Las
buenas intenciones se deben manifestar en la prctica y
tambin debe existir cierta conviccin interna sobre lo adecuado
de las normas jurdicas para regir la sociedad.
Asimismo, la doctrina jurdica ha advertido que las normas
morales no son en principio meramente individuales, sino que
las necesidades propias de la realidad social, imponen
expectativas de conducta que el sujeto asimila y reconoce
como una obligacin moral. O sea, la norma moral no es
simplemente autolegislacin, incluso Recasens ha sealado
que una supuesta norma no debe imperarse sobre el sujeto que
no determinare en l ningn deber, cuya validez quedase por
entero subordinada a que el sujeto la aceptase en funcin de su
puro albedro, no sera propiamente una norma.9
No obstante, que no faltan crticas como las anteriores a la
tendencia tradicional de las concepciones de los diversos
sistemas normativo, todo termina al sealarse que el esquema
general de la concepcin es correcto, pero que el mismo carece
de validez absoluta, que deberemos aceptarlo parcialmente, y
que el mismo constituye la base para entender la verdad de la
realidad de los diversos sistemas normativos.
Precisamente en las latitudes de nuestra materia, que es una
consideracin reflexiva de la realidad jurdica, es donde cabe
preguntarnos si el esquema que utiliza la concepcin tradicional
es apto para esclarecer la verdad de la realidad normativa en
sus diferentes niveles; si debemos seguir utilizando el sistema
de comparacin y clasificacin que ha utilizado la concepcin
tradicional, aunque no lo llevemos a sus ms radicales
9
Recasens Siches, Luis, op cit., p 2
- 45 -
Wilbert Tapia Meza

consecuencias o si es llegado el momento de intentar nuevas
soluciones en cualquiera de los dos casos deberemos estar
conscientes de la base epistemolgica sobre la que
resolveremos nuestra problemtica, este ltimo aspecto es el
de mayor importancia.
En virtud de lo manifestado con anterioridad, nos avocaremos a
analizar los supuestos del modelo de la concepcin tradicional.
En principio, podemos decir que la concepcin tradicional se
atiene a clasificar los sistemas normativos en base a
caractersticas superficiales y externas, en su totalidad
aparentes, sin relacionar dichas formas con la esencia de la
naturaleza normativa tal y como ella existe y funciona dentro de
la sociedad. De esta forma, se vale de lo que aparece a la
conciencia clara de la realidad normativa: la sancin, el valor de
la conviccin individual, etc.; ms esta manifestacin no se
relaciona con la naturaleza normativa de la sociedad, con la
necesidad de existencia de un sistema normativo dentro de un
sistema social y de su funcionamiento tanto a nivel individual
como social en su recproca relacin. As la forma no es la
expresin del contenido concreto.
Por otra parte, la naturaleza y esencia de la coercibilidadincoercibilidad,
bilateralidad-unilateralidad,
exterioridadinterioridad, etc., dentro del sistema normativo, son tomadas sin
mayor examen lo que no es lo mismo que sin definicin, o
comentario como base para la distincin, dndolos por
conocidos y valederos y como puntos de apoyo. El
conocimiento se desarrolla entre estos puntos, determinaciones
fijas y excluyentes, que permanecen inmviles y por lo mismo,
se mantienen en la superficie. As el aprendizaje se remite a un
simple diagrama, pues cree poder establecer una
determinacin del esquema como predicado ya sea la
heteronoma, la bilateralidad, coercibilidad etc., con lo que se
cree decir mucho, pero al utilizarse los trminos con tal
ausencia de crtica, en realidad se dice muy poco.
Cuando se nos quiere indicar que el derecho es coercible, que
la moral es unilateral o que los convencionalismos sociales son
- 46 -

externos, no se nos explica la significacin de la realidad
jurdica o moral dentro del todo de que forma parte.
El sistema tradicional impone a toda realidad normativa cuatro
determinaciones, con las que se pretende definir a los sistemas
normativos, prescindiendo de la esencia real de la norma, que
es la vida misma de las sociedades y sus necesidades vitales.
De esta forma, constituye un conocimiento externo, que
ciertamente ha servido para llevar a cabo una primera
aproximacin de la realidad normativa pero sin alcanzar sus
esencias.
La verdad de la realidad normativa slo la podremos alcanzar
cuando seamos capaces de contemplar la vida propia del
aspecto normativo de la realidad social tal y cual ella existe en
la sociedad y no atravs (sic) de lo que cree de ella tal o cual
pensador. De tal manera, los conceptos sobre lo que se puede
decir con respecto a la normatividad no se le imponen desde
afuera, sino que ella misma nos los proporciona.
La concepcin tradicional, no muestra la realidad y el
movimiento vivo de la normatividad, slo la indica, o sea, nos
dice que all est, mas no como ella es en realidad. Esto en
virtud de que las caractersticas de la normatividad se
convierten en predicado de la norma, en lugar de conocer la
vida inmanente de sta, o de precisar cmo tiene en ella su
necesaria manifestacin.
Un conocimiento ms certero de la realidad normativa exige
comprender su vida tal y como ella es en s y para s, o sea, tal
como ella existe en la realidad social, expresando su necesidad
interna.
- 47 -
Wilbert Tapia Meza
- 48 -

TEORAS SOBRE EL SER DEL DERECHO
Marcial Rubio Correa

El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho
Lima, PUCP, 1988, pp. 325-339.
A lo largo de la historia, la filosofa jurdica ha desarrollado diversas

teoras sobre la naturaleza o el ser del Derecho y muchas veces se
han superpuesto unas a otras. Como suele suceder, cada teora se
explica, en parte, por las condiciones sociales e histricas en que
apareci y fue desarrollada.
Nuestra opinin es que, en la base de la actitud que cada abogado o
cada jurista tiene frente al Derecho, se halla supuesta una posicin
sobre su naturaleza, slo que muchas veces no es explcita sino,
ms bien, asumida subconcientemente, gracias al martilleo de los
estudios y la experiencia. El peligro de una posicin asumida en
esos trminos es mltiple, primero, porque es dbil en s misma
como todo lo emprico en el campo de las ideas abstractas y,
segundo, porque nunca se la somete a una revisin concienzuda,
razn por la cual tiende a repetir errores y virtudes, antes que a
renovarse y mejorarse mediante el uso de la recta razn.
Por ello consideramos necesario hacer una exposicin de las
principales teoras sobre la naturaleza del Derecho, insertadas en
sus contextos histricos y sociales, a fin de que el lector pueda
explicarse por qu son como aparecen, al tiempo que se discierne
sobre su importancia prctica en el manejo cotidiano del Derecho.
Es un objetivo ambicioso que esperamos cumplir en las pginas que
siguen.
1.
EL JUSNATURALISMO
El Jusnaturalismo es una escuela de pensamiento para la que
por sobre el Derecho positivo, es decir, el Derecho creado por
los hombres mediante las normas jurdicas que producen a
travs de las diversas fuentes del Derecho reconocidas, existe
- 49 -
Wilbert Tapia Meza

un Derecho superior (Derecho Natural), compuesto por un
conjunto de valores que actan como inspiracin de sus
contenidos y como gua de la actuacin y decisiones de los
agentes del Derecho.
El efecto que el jusnaturalismo asigna al Derecho natural en
referencia al Derecho positivo, por lo tanto, es doble:
-
De un lado, el Derecho positivo debe inspirar sus

contenidos en los valores que contiene el Derecho natural.
Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no
propiamente ante normas jurdicas, sino frente a
imposiciones ms o menos arbitrarias segn el caso, de
una autoridad que ejerce el poder de manera ilegtima.
De otro lado, el agente aplicador de Derecho deber tomar

en cuenta, en sus actos, los dictados de los valores
contenidos en el Derecho natural para ajustar a ellos su
conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, estar
utilizando antojadizamente al Derecho, pero no estar
cumpliendo cabalmente una funcin jurdica.
Es fcil suponer que esta fuera la opinin predominante en

pocas tempranas del Derecho, en las cuales an se
entremezclaba con la moral y la religin dentro de sociedades
sacralizadas, desde que en ellas las convicciones ticas y
valorativas en general no son puestas a prueba racionalmente,
sino credas con fuerza de fe. Ello permite encontrar
homogeneidad donde intereses, concepciones y actitudes
personales tienden a diverger desde actitudes racionalistas.
En Roma, adems de las consideraciones religiosas (que
influyeron al Derecho fcilmente hasta el siglo III antes de
Cristo), y de las corrientes filosficas predominantes, hubo otra
razn que impuls al jusnaturalismo: el sistema jurdico romano
fue construido a lo largo de diez siglos (desde el V antes de
Cristo hasta la codificacin justinianas hacia el 530 de nuestra
era), mediante el aporte decisivo de los magistrados y los
jurisconsultos a la solucin de casos concretos. En esta tarea
de elaborar soluciones casi jurisprudenciales (utilizando
- 50 -

metafricamente el trmino), la gua principal no podan ser
leyes ni disposiciones similares, sino precisamente el criterio de
justicia y coherencia entre las diferentes respuestas aportadas.
Probablemente fue eso lo que llev a Justiniano a decir que la
jurisprudencia (El Derecho) es el arte de lo justo y lo bueno...
Tampoco puede extraar que durante la Edad Media las dos
vertientes fundamentales del Derecho tuvieran como
paradigmas criterios de orden jusnaturalista: las costumbres
eran buenas porque reflejaban lo asumido en la vida social
misma, y el Derecho Cannico se fue desarrollando en base a
los principios confesionales asumidos por la sociedad de
entonces. Para criterios de nuestra poca, es indiscutible que el
orden jurdico medieval (y su organizacin poltica general),
encerraban fuertes injusticias, pero es a la vez probable que
ellos tuvieran cierta conviccin de que era tan bueno, como
buena nos parece a nosotros nuestra conviccin de libertad e
igualdad, que con seguridad parecer abiertamente insuficiente
en uno o dos siglos o, tal vez, en pocos decenios.
El pensamiento de Santo Toms llegado hasta nosotros es, en
parte, reflejo de lo que venimos diciendo.
Discierne l entre cuatro tipos de leyes:
-
La Ley Divina, que est en la mente de Dios y no nos es

accesible por completo.
La Ley Revelada, que es la parte de la Ley Divina

comunicada al hombre a travs de la Palabra Sagrada (es
decir, el texto bblico).
La Ley Natural, que es la parte de la Ley Divina que se

manifiesta al hombre a travs de su propia observacin de
la naturaleza, como por ejemplo el derecho a la vida, a la
alimentacin, a la proteccin natural de la familia, etc.
La Ley Positiva o Ley Humana, que es lo que hemos

llamado para nuestra nomenclatura, Derecho positivo.
- 51 -
Wilbert Tapia Meza

Santo Toms anuncia que la Ley Humana que no se conforma
a las anteriores no parece que sea Ley; y aade entre otras
consideraciones, que en ciertas circunstancias el pueblo tiene
derecho a rebelarse contra el tirano por sus arbitrariedades.
El sistema de pensamiento de Santo Toms es filosfico, pero
tiene una evidente y reconocida fundamentacin teolgica. Su
coherencia e importancia son relevantes, y tiles an hoy da,
pero suponen en lo esencial un presupuesto de fe que permite
el uso de axiomas no discutibles por dicha razn.
A partir del siglo XVI, estas concepciones sufren un importante
remezn, pues empieza la era racionalista y empirista de la
historia como rasgo predominante del pensamiento. Con ello, el
jusnaturalismo, al tiempo que sufre un vertiginoso desarrollo (es
el origen de su versin clsica contempornea), tambin
empieza a ser discutido y a polarizarse en distintas posiciones
de calibre equivalente o, cuanto menos, similar.
La teora del contrato sociales uno de los pilares del
jusnaturalismo de esta poca y en menos de dos siglos pas de
fundamentar el absolutismo (Hobbes, por ejemplo), a sostener
las posiciones democrticas radicales de Rousseau. El siglo
XVIII
es
uno
de
terrible
pugna
entre
quienes
jusnaturalistamente defienden el Antiguo Rgimen (y con l a
su sistema jurdico), y quienes jusnaturalistamente proponen un
nuevo sistema que triunfar definitivamente con la revolucin
liberal.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de la Asamblea Nacional de Francia, en agosto de 1789, es una
expresin legislativa de ello al decir:
"Artculo 29 El objeto de toda sociedad poltica es la
conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles
del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresin".
Atribuir derechos propios al hombre como lo hace este texto es,
precisamente, una de las caractersticas del jusnaturalismo de
- 52 -

ms rancia concepcin: la norma jurdica positiva no estatuye
derechos, los reconoce como existentes antes que ella y, en
consecuencia, slo le compete declararlos.
Esta poca de revoluciones burguesas es portadora de
concepciones y matices muy complejos. Uno de ellos consiste
en que, tal como hemos visto en la Declaracin francesa, los
principios jusnaturalistas de la clase social en rebelin y triunfo,
son traslados a los textos legislativos. Se va produciendo as,
una simbiosis entre Derecho natural y Derecho positivo que ya
vimos al hablar de los principios generales del derecho,y que
lleva un poco insensiblemente, a travs de un siglo, hacia el
positivismo, entre otras razones, por la necesidad de fortalecer
la capacidad normativa y mandatoria de las disposiciones
jurdicas emanadas de Estado.
Entonces, lo que hasta ese momento haba sido creacin
jurdica de poderes e instituciones diversas (religioso,
consuetudinario-social, grandes pensadores, etc.), pasaba a ser
monopolizado por el Estado gracias a su desarrollo y
consolidacin dentro de la concepcin democrticorepresentativa que comenz a imperar.
Una observacin atenta de la evolucin dialctica que a partir
del siglo XIX empieza a operar entre Estado y Derecho, permite
concluir como hiptesis de peso, que en realidad el
jusnaturalismo pas de ser el elemento dinmico de creacin
de contenidos normativos e inspiracin de conductas en los
agentes del Derecho, a ser la justificacin racionalista de que lo
que quiere el Estado (o ms exactamente el Gobierno que lo
ocupa), es en buena cuenta lo que quiere el pueblo. La teora
democrtico-representativa que predomina en nuestro medio es
justamente el eje que cumple este rol y, desde ese punto de
vista, aparece como una verdad vlida por s misma, y como un
valor a alcanzar que cumple en cierta manera en sociedades
desacralizadas como las nuestras, la funcin de "lo justo" y "lo
bueno" que declarara hace quince siglos Justiniano. En otras
palabras, lo democrtico y sus elementos conexos como la
libertad y la igualdad, cumplen efectivamente funciones
jusnaturalistas entre nosotros, slo que no como fines en s
- 53 -
Wilbert Tapia Meza

mismos (que puedan eventualmente impugnar los contenidos
normativos de las disposiciones legales emanadas del Estado),
sino como justificacin de que lo mandado por el Estado es
bueno o, en todo caso, lo mejor y ms representativo del
sentimiento popular.
Como veremos en el siguiente pargrafo, la escuela positivista
del Derecho opac durante varios aos al jusnaturalismo. Sin
embargo, los ltimos tres o cuatro decenios parecen ver
renacer posiciones jusnaturalistas, aunque transfiguradas.
Uno de sus puntos crticos actuales es la concepcin y
desarrollo de los Derechos Humanos en el mundo. Es verdad
que su contenido contemporneo es incomparablemente mayor
y ms rico que el de la Declaracin de Francia en 1789, pero en
lo sustancial se sigue el mismo patrn: son derechos que no
pueden ser dejados de reconocer, patrimonio de la humanidad
en cuanto tal, y que el Derecho se limita a declarar.
Son significativos los dos prrafos iniciales del Prembulo de
nuestra Constitucin poltica que dicen:
"Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente,
invocando la proteccin de Dios, y en ejercicio de la
potestad soberana que el pueblo del Per nos ha conferido;
CREYENTES en la primaca de la persona humana y en que
todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de
validez universal, anteriores y superiores al Estado;
Naturalmente, encontramos una amplia brecha entre esta
declaracin y lo que sucede en la realidad. Si sumamos lo que
no se hace y lo que no es posible hacer de inmediato, muchos
de estos derechos quedan entre gruesos parntesis. Sin
embargo, esta situacin no es estructuralmente distinta a !a
igualdad francesa frente al voto censitario, ni a la concepcin
cristiana de todos los hombres hechos a imagen y semejanza
de Dios frente a las notorias desequiparidades que existan en
la Edad Media, ni a la situacin de la esclavitud en Justiniano,
- 54 -

que ste considera proveniente del Derecho de Gentes pero
contraria al Derecho natural.
No pasa por nuestro nimo en lo ms mnimo justificar ninguna
de estas situaciones, todo lo contrario, pero lo que queremos
demostrar es, precisamente, que la teora de los Derechos
Humanos cumple hoy el rol que antes ejercitaba, bajo otros
ropajes, el jusnaturalismo. En otras palabras, que los Derechos
Humanos tal como los conocemos son precisamente el
jusnaturalismo contemporneo en una de sus facetas.
La identificacin entre concepcin superior al Derecho positivo
(o jusnaturalismo) y Derecho positivo subordinado, llega en la
actualidad a grado tan significativo que el artculo 49 de nuestra
Constitucin dice lo siguiente:
"Artculo 49 La enumeracin de los derechos reconocidos
en este captulo no excluye los dems que la Constitucin
garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que derivan de la
dignidad del hombre, del principio de soberana de! pueblo,
del Estado social y democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno".
Es decir, la propia Constitucin reconoce expresamente que
pueden existir otros derechos de la persona no establecidos en
su texto, que debern recibir tanta proteccin jurdica como los
declarados.
Lo propio podramos expresar en referencia a principios
contemporneos como la paz, "el nuevo orden econmico
internacional", el principio de descolonizacin de las Naciones
Unidas o el imperativo del desarrollo de cada uno de los
pueblos del mundo.
Tras cada uno de estos puntos subyacen la justicia y equidad
de las que siempre habl el jusnaturalismo, con la misma
imposibilidad de ser precisamente definidas, pero con no
menos poder y conviccin.
- 55 -
Wilbert Tapia Meza

En sntesis, creemos que el jusnaturalismo ha sido y es una
poderosa corriente de definicin de la naturaleza de Derecho,
que como todo lo filosfico carece de ltima y definitiva
fundamentacin, pero que ha sabido adaptarse y renacer en
sucesivas metamorfosis a lo largo de distintos perodos y
situaciones histricas, manifestndose tambin en la
actualidad.
Pudiera parecer, sin embargo, que no tiene una forma concreta
de insertarse en el sistema jurdico contemporneo. Despus
de todo, las normas jurdicas estn establecidas
predominantemente en la legislacin y, si bien hay cierta
flexibilidad en la teora de las fuentes y en todo lo referente a la
aplicacin del Derecho, al fin y al cabo la legislacin es la que
impera.
Discrepamos de esta posicin. En el plano de la teora de las
fuentes del Derecho, hemos podido apreciar que la
jurisprudencia, la doctrina y la costumbre, adems de la
declaracin de voluntad, juegan roles complementarios pero
sumamente importantes, al punto de flexibilizar notablemente
los textos legislativos abstractos.
Al tratar la integracin jurdica hemos mostrado que en muchos
casos, existe indeterminacin de respuesta por el Derecho y
hemos visto, a su vez, que la analoga y los principios
generales del Derecho (muchos de los cuales tienen contenido
axiolgico y por lo tanto jusnaturalista) ejercen poderosa
influencia en las soluciones jurdicas perteneciendo a la vez al
campo de la tpica, de lo razonable y no de lo ineludible.
Por definicin constitucional, la aplicacin de la ley en el tiempo,
implica consideraciones valorativas del tipo de "lo ms
favorable", y discurre por el complicado mbito de los derechos
adquiridos, los hechos cumplidos, etc., todo lo cual redunda en
la posibilidad de asumir criterios axiolgicos que vayan
moldeando el Derecho. Con menor margen, tambin existen
posibilidades en el dominio de la aplicacin espacial del
Derecho.
- 56 -

Es cierto, por ello, que "la ley es la ley", pero tambin lo es que
el sistema jurdico en modo alguno es equivalente a ella, ni que
debe obedecer repetitivamente sus mandatos y eventuales
errores o arbitrariedades.
Muchos han pensado (y siguen pensando), que el Derecho
debiera ser un da incorporado en una computadora, con un
programa considerable, de manera tal que la mquina
absolviera las consultas rpidamente y con garanta de no
contradecirse a s misma, generando por ello mayor seguridad
jurdica. Sin embargo la abrumadora mayora (an de quienes
se declaran positivistas) cree que ello sera una excelente
ayuda para el agente de Derecho, pero que en ningn modo lo
puede sustituir.
La discusin est sobre el tapete pero lo predominante sigue
siendo en mucho lo segundo, para bien del Derecho y de la
sociedad, an con todas las limitaciones y problemas que el
quehacer jurdico imprime en la sociedad. En el fondo, la
imposibilidad de sustituir al hombre por la mquina, se refiere a
que el criterio humano sigue siendo definitorio en el Derecho y,
en ello, est necesariamente subsumida la ponderacin que da
lo valorativo. Bajo distintas formas y consideraciones, all habita
tambin en cierta medida el jusnaturalismo.
En definitiva, creemos que los valores tienen un sitio en el
Derecho, que por razones histricas ese lugar no es el mismo
que el jusnaturalismo cubri hace dos, ocho o quince siglos,
pero que, en s mismo, su espacio no ha desaparecido.
No creemos que hoy deba considerarse al jusnaturalismo como
un Derecho por encima, y vigilante, del Derecho positivo, pero
s que inspira de manera particular y sutil tanto el contenido de
las normas como la conducta del agente que aplica el Derecho
a travs de sus variadas tcnicas. En otras palabras, que el
criterio axiolgico debe tener una alta ponderacin en el manejo
de aspectos tan importantes como la relacin entre las fuentes,
la interpretacin, la integracin y la aplicacin espacial y
temporal de la legislacin, con la flexibilidad y lmites que
hemos estudiado en cada caso a lo largo de esta obra.
- 57 -
Wilbert Tapia Meza

De entre la inmensa cantidad de temas que habra que tratar a
propsito del jusnaturalismo y que dejamos en el tintero en esta
visin general, queda uno que es importante: se dice con
frecuencia contra l que sus elementos esenciales como la
justicia o la equidad han recibido tantas definiciones en lo
genrico y en la resolucin de casos concretos, que es
imposible ponerse de acuerdo en qu consisten y que, por lo
tanto, no se puede trabajar rigurosamente con conceptos tan
indeterminados.
Evidentemente, ello ocurre, pero no en los trminos absolutos
en que usualmente se plantea. Visiones desapasionadas de las
normas y situaciones, permiten en muchos casos llegar a la
seguridad de que son justas o injustas, equitativas o
inequitativas. Como en infinidad de otros aspectos de la vida,
tienen una zona gris (ni blanca ni negra) apreciable, pero las
cosas deben ser tomadas en sus debidas proporciones y la
justicia, la equidad y otros valores semejantes, deben ocupar el
suyo.
Gustamos de poner como comparacin el problema que se
presenta con los colores. Ellos estn incorporados en nuestra
vida de manera profunda, al punto que sera muy distinta si slo
se redujera a uno o unos pocos de ellos. Sin embargo, es
prcticamente imposible describir la sensacin del color sin
verlo. Es cierto que un fsico podra definir cada color de
acuerdo a su longitud de onda, pero ese es un dato
francamente irrelevante para cualquiera de los miles de
millones a los que ello nos aportara simplemente un nmero, y
probablemente lo ser tambin para l fuera de su laboratorio.
En definitiva, la diferencia entre un azul, un rojo o un amarillo es
tan indefinible e indescriptible, como en abstracto lo es la de lo
justo y lo injusto.
Pero as como contamos con los colores en la vida, tambin
contamos con la justicia y otros valores. Cotidianamente
hacemos evaluaciones en base a ellos y, muchas veces,
coincidimos con los dems en la opcin final. Por qu negarle
lo axiolgico al Derecho donde es posible aplicarlo? La verdad
es que no hallamos justificacin. Evidentemente, cuando sea
- 58 -

insuficiente (muchas veces as ocurre), recurriremos a otros
criterios complementarios nunca ajenos ni desdeables, pero
negar al Derecho los aportes de un jusnaturalismo meditado es,
en el plano jurdico, un poco parecido a negar los colores a la
vida en el suyo, y por una razn sustantivamente semejante.
2.
EL POSITIVISMO
El Positivismo Jurdico inicia su ruta hacia la preponderancia en
el siglo pasado, y la adquiere en los primeros decenios de ste
con Hans Kelsen a la cabeza. Como en el caso del
jusnaturalismo, no es posible en esta obra dar una idea
detallada de su evolucin y principales exponentes, por lo que
vamos a concretarnos a este autor, por lo dems, de nota tan
significativa que su eleccin nos exime de mayor
fundamentacin.
Kelsen plantea que para estructurar una ciencia autnoma del
derecho, hay que separar todo lo que pertenece a otras sean
valores, conductas, etc., ms propios de la moral, la religin o la
sociologa y la poltica. As, lo propio del Derecho, la "Teora
pura del Derecho", consistir en su esencia normativa: la norma
jurdica vlida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las
conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto.
Empieza por constatar que el Derecho como sistema, para
regir, no tiene que ostentar un cumplimiento rgido ni universal.
Basta que la generalidad de sujetos lo acate para que
efectivamente sea eficaz y, por tanto, orden jurdico
propiamente dicho.
Imagina al Derecho como una pirmide en cuyo vrtice existe
una norma que lo sostiene como conjunto. Esta norma no es un
texto legislativo ni nada semejante; es, ms bien, una hiptesis
sobre su eficacia: si el orden jurdico en su conjunto es acatado
por la generalidad de los sujetos de la sociedad
correspondiente, entonces es su orden jurdico y en caso
contrario no lo es; es fundamental porque, as definida, lo
sustenta, es decir, le da la razn de su vigencia.
- 59 -
Wilbert Tapia Meza

Salvo que la sociedad de que se trate caiga en la anarqua total
o en la disputa fratricida permanente, se supone que siempre
habr un orden al que los sujetos obedecen. Por qu lo
obedecen? Eso, sostiene, es un problema distinto que
pertenece a evaluaciones no jurdicas. El hecho es que hay uno
que rige y ese es el orden jurdico de esa sociedad. Es de notar
la ntima vinculacin que existe entre esta conceptualizacin y
el hecho del ejercicio del poder.
El orden jurdico acatado tiene un conjunto de normas
esenciales: las que establecen las reglas de juego en dicha
sociedad. La inmensa mayora de los Estados contemporneos
tienen estas disposiciones en la Constitucin Poltica (y an
cuando se trate de un gobierno de facto, ellas existen en la
Constitucin y normalmente en su propio Estatuto, como fue el
caso del Estatuto del Gobierno Revolucionario de la Fuerza
Armada a partir del ao 1968 con el Decreto-Ley 17063 hoy
derogado). Este constituye el primer nivel de las normas
positivas dentro del Derecho y, all, se establecen cuanto
menos dos cosas:
-
Quin gobierna y cmo lo hace; y,
Cmo se elaboran las normas jurdicas de inferior

jerarqua.
A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de

las normas jurdicas subordinadas queda sujeta a que se
conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma.
En fondo, porque no se puede admitir que norma inferior
contradiga a la superior; y, en forma, porque si la Constitucin
es la de mayor jerarqua dentro del orden jurdico positivo,
ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades
que ella establece para su aprobacin y vigencia.
Lo dems queda a la particular forma de conformacin de cada
sistema jurdico nacional, pues vara segn el caso. En el
nuestro, podemos pensar en todo lo que hemos dicho a
propsito de las fuentes del Derecho
- 60 -

La vinculacin del positivismo con la aparicin del Estado
moderno es evidente y, en cierta forma, constituye la teora que
ms cabalmente intenta expresar su altsimo grado de
desarrollo y consolidacin durante este siglo. En circunstancias
feudales, o an en el perodo revolucionario en el que muchas
veces la autoridad gubernativa central no poda hacer cumplir
sus mandatos (como por ejemplo sucedi con las instituciones
francesas durante un largo perodo), desarrollar un marco
conceptual como ste hubiera sido una franca utopa.
Por ello, no es raro que Kelsen identifique a Estado y Derecho,
mostrndolos como las dos caras de la misma medalla: el
Derecho es el Estado porque l es el que lo produce; el Estado
es el Derecho porque, al fin y al cabo el Estado es el mximo
poder dentro de la sociedad y el Derecho es el efectivamente
obedecido como orden jurdico eficaz, fundado en la norma
hipottica fundamental. La conclusin de las dos caras de la
medalla aparece, as, perfectamente coherente con los
presupuestos de esta teora y logra estructurar una idea
coherente en el plano abstracto.
El mrito del positivismo jurdico consiste, precisamente, en
haber consolidado una Teora del Estado y una Teora del
Derecho interrelacionadas y apoyadas entre s con autonoma
de otras disciplinas. No obstante, tiene un tendn de aquiles en
la siguiente consideracin: al ser humano no solamente le
interesa el edificio jurdico como estructura, sino tambin qu
hay dentro de l. A esto Kelsen responde que es un problema
distinto, como hemos visto en pginas anteriores.
El Derecho obedecido no es necesariamente el ms adecuado,
entre otras razones, porque se puede obedecer en base a
consideraciones muy distintas:
por conviccin,
por
avasallamiento, porque no queda otra solucin a mano, y as
sucesivamente. La mayora de estas alternativas no son
deseables.
En sntesis, el positivismo jurdico ha diseado la construccin
de un modelo de teora del Derecho vlido en s mismo, y que
efectivamente ha significado un aporte en trminos
- 61 -
Wilbert Tapia Meza

contemporneos a la consolidacin del Estado moderno y a la
mejor comprensin del Derecho. En este sentido, tiene muchas
aristas rescatables, que nosotros mismos hemos utilizado
intensamente en las partes anteriores de esta obra.
Sin embargo, como concepcin integral y excluyente de otras,
nos parece insuficiente porque el Derecho tiene como finalidad
regir mejor a la sociedad y no slo ser una estructura perfecta
en s misma.
Por ello planteamos que no son desdeables los aportes
positivistas al Derecho. Al contrario, deben ser utilizados dentro
del sistema jurdico porque lo explican, ordenan y aclaran pero,
al mismo tiempo, debe mantenerse la conciencia de que el
Derecho no es una forma pura (ni es deseable que sea slo
eso). Es, ms bien, una disciplina que en su progresivo
desarrollo hacia el ideal de llegar a ciencia, no debe perder
riqueza, ni tampoco desdear contenidos que, siempre, le
fueron caros y valiosos.
3.
EL HISTORICISMO
SOCIOLOGICAS
JURDICO
LAS
CORRIENTES
Durante el siglo pasado se desarroll en Alemania, a instancia

de Savigny, la escuela historicista del Derecho. La posicin de
este notable jurista, seguida luego por varios otros que
aportaron un colosal sistema jurdico al mundo contemporneo
a travs de numerosas obras y del propio Cdigo Civil Alemn
de 1900, supona que cada pueblo construa en su diario
quehacer el Derecho que le era correspondiente. Luego, la
tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle un marco terico
y convertirlo en un Derecho elaborado. El derecho nacido del
pueblo era el Derecho popular; el siguiente era el Derecho
culto.
Savigny aparece ai Derecho con esta teora, es necesario
decirlo, en una coyuntura particular: Bonaparte haba impuesto
a Alemania durante largos aos el Cdigo Civil Francs y,
terminado su imperio, aparece en los territorios de ese futuro
Estado la discusin terica de si se deba asumir o no el Cdigo
- 62 -

como norma interna, con algunas modificaciones, como vena
ocurriendo en muchos otros pases. El nacionalismo alemn
frente a Francia, es evidente factor definitorio en la posicin de
Savigny y triunfa sin mayor contratiempo. Su teora, por otra
parte, es perfectamente coherente con ello: el Derecho alemn
no puede ser el francs, porque Alemania tiene un pueblo que
ha producido el suyo popularmente, y que corresponde
convertirlo en culto a sus juristas.
La escuela historicista es hoy recordada no fundamentalmente
por el importante trabajo que hizo sobre las fuentes
consuetudinarias alemanas,
sino por
su
grandiosa
sistematizacin y recreacin del Derecho Romano. Ocurre que,
por razones que no corresponde desarrollar en esta obra (1),
durante los siglos previos los territorios alemanes recibieron
intensamente el Derecho Romano ya evolucionado gracias a
los trabajos de los glosadores y comentaristas medioevales,
haciendo de l una parte inseparable de su sistema jurdico
previo al Cdigo de 1900. Por lo tanto debieron trabajar, al lado
de lo consuetudinario, tambin las fuentes romanistas,
incomparablemente ms completas que aqul como versin
integral del Derecho.
Sin embargo, revalorizaron en el plano terico, y en su trabajo
cotidiano, el rol que cabe a las conductas sociales del pueblo
en la conformacin del Derecho y Ihering, otro de los grandes
juristas de esta escuela, lleg a prefigurarse la necesidad
concreta de una sociologa del Derecho en base a esta
perspectiva general.
Ms tarde, esta idea pionera lleg a tomar cuerpo en la misma
Alemania y en otros lugares, reconociendo como regla general
que el Derecho normaba la sociedad y que, por tanto, lo que en
sta ocurra era fundamental para conocer, perfeccionar y
enriquecer tanto el contenido normativo como la aplicacin del
sistema jurdico.
Una sugerente versin de cmo y por qu ocurri esto puede encontrarse en

KOSCHACHER, Pablo. Europa y el Derecho Romano. Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1955.
- 63 -
Wilbert Tapia Meza

Aparecieron diversas tendencias an hoy presentes, que
buscan estudiar Derecho y realidad en todo su proceso de
mutua retroalimentacin. Se abri, as una perspectiva fecunda
en estudios, doctrina, publicaciones y posiciones, que no ha
dejado de florecer y multiplicarse. Entre otros resultados
concretos, ha dejado la irrupcin del mtodo sociolgico de
interpretacin, y de los criterios teleolgico-sociales que hemos
desarrollado, principalmente, al tratar la interpretacin y la
costumbre como fuente del Derecho.
En todo caso, el aporte global del historicismo y del
sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y a sus
conductas, un importante rol en la conformacin del Derecho, y
al anunciar la necesidad de una necesaria interconexin entre
Derecho y sociedad normada.
4.
CONDUCTAS, NORMAS Y VALORES EN EL DERECHO

Existen muchas otras teoras, escuelas y matices para la
temtica de la naturaleza del Derecho, pero la bibliografa de
referencia puede subsanar exitosamente la parquedad de este
captulo, que pretende exponer lo que consideramos esencial
desde una perspectiva propia e introductoria a la problemtica.
Lo que resulta claro de lo dicho hasta aqu, es que el Derecho
no tiene ni una unidad de objeto indiscutible, ni
estructuralmente debe tenerla an. Las teoras jusnaturalista,
positivista y sociologista entre otras, as como la particular
estructuracin y aplicacin del sistema, exigen la convergencia
de los tres elementos considerados en el ttulo de este
pargrafo.
La teora tridimensional del Derecho, postulada por Carlos
Cossio y enarbolada en el Per fundamentalmente por Carlos
Fernndez Sessarego en varios trabajos, ha resumido a dichos
elementos como componentes esenciales e inseparables del
Derecho. No pretendemos en esta parte ni sumarnos a ella, ni
analizar todos sus matices y particularidades (pues tiene varios
que merecen disquisiciones no adecuadas en una obra de esta
naturaleza).
- 64 -

Ms bien, nos interesa hacer un ensayo de conclusin final en
base a todo lo desarrollado en este libro y resaltar la
importancia efectiva que conductas, normas y valores tienen en
un sistema jurdico como el nuestro.
Las conductas influyen en multitud de campos: en lo poltico y
normativo del Estado, en el aporte al Derecho consuetudinario y
en el mrito que merecen en la aplicacin del Derecho, va la
interpretacin o la integracin jurdica, especialmente en sus
dimensiones sociolgicas.
Los valores se integran desde el contenido poltico del Estado,
pasando por la jurisprudencia y la doctrina como fuentes del
Derecho; fijando como criterio importante la posicin axiomtica
de interpretacin; actuando a travs de diversos elementos
como el mtodo lgico, el sistemtico, a su medida el histrico;
y, por los apotegmas, los principios generales y los tintes
particulares de la analoga.
Las normas jurdicas son esenciales en la funcin normativa
general del Estado entre las que destacan la diversidad
legislativa y el peso formal de la jurisprudencia, y constituyen
base fundamental de toda la aplicacin jurdica.
Por ello consideramos que no existe exclusin ni de conductas,
ni de valores, ni de normas dentro del Derecho. Por lo mismo
creemos que el agente de Derecho, en la pluralidad de roles
que le toca ejecutar, tiene que tomar en consideracin todos
estos elementos, debidamente ponderados segn su criterio,
para trabajar en la estructura y en la operacin del sistema en
su conjunto. Ello obliga, finalmente, a que quien tiene que
trabajar dentro del Derecho asuma una excelente formacin
jurdica que incluye, necesariamente, complementaciones de
orden filosfico y sociolgico.
5.
EL DERECHO COMO CIENCIA

Es una vieja discusin la que plantea este ltimo epgrafe: el
Derecho es una ciencia o ms bien una disciplina terica del
saber humano?
- 65 -
Wilbert Tapia Meza

Todo depende del punto de partida, es decir, de lo que
consideramos ciencia. Modernamente, se considera que una
ciencia debe tener cuanto menos presupuestos comunes,
unidad de objeto y unidad de mtodo. Es ello lo que permite
desarrollar y acumular un conocimiento intersubjetivo que, sin
negar la innovacin, permita interactuar dentro de un campo
claro y distinto del quehacer intelectual con sentido unvoco.
El Derecho carece de los tres requisitos, entendido como
disciplina global del conocimiento humano. Sera redundante
fundamentar esta afirmacin luego de lo desarrollado en las
pginas y partes precedentes de este libro. Por lo tanto,
consideramos que no es ciencia, sino disciplina de saber.
En el mundo actual parece exagerarse la importancia de las
ciencias, al punto tal, que si se niega tal calidad a un ramo del
saber, automticamente se lo entiende devaluado. No creemos
que deba ser el caso: las ciencias tienen su mbito y su aporte
a la humanidad, pero un "cientificismo" desmedido e
ingenuamente planteado como autnomo, tambin puede llevar
a catstrofes.
En el sistema Kelseniano se ha defendido fenmenos jurdicos
que probablemente no estuvieron en la mente de dicho autor
legitimar, pero que as aparecen como ltimas consecuencias
de lo que l propuso.
A ninguna rama del conocimiento humano hay que negarle ni
su vocacin cientfica, ni la posibilidad de llegar a serlo algn
da. Pero ojal que cuando eso llegue, sea en los trminos
humanos debidos. Somos convencidos de la necesidad de
convertir al Derecho en ciencia. Pero no es conveniente
sacrificar sus matices y su riqueza para lograr tal galardn, ni
es preciso desmerecerlo porque an le falta trecho para ello.
Ms bien, que en el camino por recorrer, toda esa riqueza sea
sistematizada e incorporada como parte de una futura ciencia
jurdica integral, al servicio de sus mejores y no siempre
cumplidos propsitos.
- 66 -

LOS FINES DEL DERECHO
Vctor Manuel Rojas Amandi

Mxico, Harla, 1991, pp. 278-287
De acuerdo con la clebre frase de Hegel todo lo real es racional y

todo lo racional es real, se puede afirmar que toda realidad posee
una racionalidad inherente y que lo razonable posee realidad, esta
afirmacin considerada textualmente nos puede conducir a aceptar
la racionalidad de realidades absurdas, o bien la realidad de
raciocinios descabellados. Sin embargo, de acuerdo con la filosofa
de Hegel, lo racional para ser tal, se debe encontrar justificado por
una necesidad, lo que significa que lo real es racional slo en cuanto
constituye la expresin de una necesidad subyacente, de tal forma
que las realidades absurdas al no constituir la respuesta a una
necesidad, al no ser racionales, debern desaparecer. Por ejemplo,
una realidad histrica tal como el esclavismo, mientras fue la
expresin de una necesidad social, fue racional, sin embargo,
cuando desaparecieron las necesidades socio-histricas que la
justificaban, al perder racionalidad, desapareci tambin su realidad.
Lo anterior se menciona en este punto debido a que si el derecho
posee una realidad universal y desde hace ya bastante tiempo, el
mismo tiene una racionalidad, de esta forma, el derecho es un
medio que satisface una determinada necesidad y la resolucin de
sta, que pretende llevar a cabo, constituye un conjunto de fines.
Tradicionalmente se reconoce que el derecho se justifica en cuanto
pretende alcanzar bsicamente tres fines: la justicia; el bien comn y
la seguridad jurdica. Pasaremos a analizar cada uno de estos
elementos, para despus exponer la interrelacin que existe entre
los mismos.
- 67 -
Wilbert Tapia Meza

9.1 LA JUSTICIA
El trmino justicia ciertamente no resulta de uso cmodo y ello
se debe por una parte, a que la mayora de los seres humanos
poseen un sentimiento de lo que es justo o injusto; y por otra a
que el trmino ha sido objeto de profundas y muy variadas
reflexiones desde los filsofos pitagricos hasta nuestros das
sin que se haya podido alcanzar todava una nocin clara y
precisa de su significado.
Niccola Abbagnano2 distingue dos tendencias bsicas que se
han presentado en la historia de la filosofa relacionada al
significado del trmino justicia: a) por una parte, se considera
que la justicia es la conformidad de un comportamiento a una
norma; y b) por la otra, se entiende que la justicia es la
capacidad de una norma para hacer posibles las relaciones
humanas, es decir, su eficacia. En cuanto a la acepcin de
justicia como conformidad a una norma, el problema filosfico
consiste en determinar la naturaleza de la norma en cuestin
misma que puede ser natural, divina o humana. Dentro de esta
lnea Aristteles dice
En tanto que el transgresor de la ley es injusto, mientras que
quien se conforma a la ley es de algn modo justo.3
Aristteles distingue entre justicia universal y justicia particular;
la primera se refiere al ejercicio de las virtudes en relacin con
otros hombres. En cuanto a la justicia particular se distinguen:
a) La justicia distributiva, que se refiere a la distribucin de
honores, riquezas, cargas y dems cosas repartibles
b) La justicia rectificadora, que regula lo concerniente a las
relaciones interpersonales. 4
3
4
Abbagnano. Niccola. Diccionario de filosofa, trad Alfredo N Galletti, Fondo de

Cultura Econmica, Mxico. 19S9. p 713
Loc. Cit.
Garca Mynez. Eduardo. Filosofa del derecho. Porra. Mxico. 1986. p 441
- 68 -

La justicia distributiva implica que existe lo repartible, el rgano
repartidor y el criterio para efectuar la reparticin. En cambio, la
justicia rectificadora constituye un correctivo de las relaciones
sociales para que sean como deben ser. En la justicia
distributiva rige el principio de que los iguales deben ser objeto
de un trato igual en tanto que los desiguales deben ser objeto
de un trato desigual, pero proporcionado a su desigualdad. En
este caso el problema consiste en determinar el criterio de
igualdad. Aristteles concluye al respecto que es diferente la
igualdad entre cosas, sin tomar en cuenta el mrito de las
personas, de la igualdad que se refiere a las cosas en relacin
con los mritos personales.5
Cuando se habla de justicia rectificadora, el objeto consiste en
restaurar o restituir la igualdad que debe existir entre los
hombres, debido a un acto que la lesiona. En este caso, la
justicia implica una actitud positiva por parte de un rgano
encargado de velar por la existencia y perpetuacin de la
igualdad entre los hombres.
Asimismo, la clebre definicin de Ulpiano, como voluntad
constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo, se ubica
dentro de la primera posicin considerada, en cuanto se
entiende que lo suyo de cada quien se encuentra previamente
establecido por una norma.
Una de las teoras ms radicales de la primera posicin, fue
elaborada por Hobbes, quien sostuvo que: La justicia consiste
simplemente en el mantenimiento de los pactos y, que por lo
tanto, donde no hay un Estado o sea un poder coercitivo que
asegure la observancia de pactos vlidos no hay justicia ni
injusticia.6
Esta posicin se entiende en virtud de que segn Hobbes la
transmisin de los derechos de la naturaleza que el hombre
realiza en favor del soberano, implica el compromiso de todos a
tener por bueno y justo slo lo que ordene el soberano y por
injusto lo que el mismo prohbe.
5
6
Ibdem. p 442
Abbagnano, Niccola, op cit, p 714
- 69 -
Wilbert Tapia Meza

Tambin para Kelsen, la justicia implica una conducta conforme
a la norma, considera que: La proposicin que enuncia que el
comportamiento del individuo es justo o injusto en el sentido de
ser jurdico o antijurdico, significa que su comportamiento
corresponde a la norma jurdica que el sujeto juzgador
presupone vlida porque tal norma pertenece a un orden
jurdico positivo.7
La segunda tendencia de lo que significa justicia, se sita en la
capacidad de una norma para crear relaciones sociales. En
esta concepcin, la relacin a considerar es la de la norma con
el fin que le es inherente.
En la lnea de la segunda tendencia, Platn consider a la
justicia como instrumento, en su forma ms sencilla, o sea
como creadora de meras condiciones de vida y del interactuar
del hombre en sociedad.8
Dentro de las consideraciones de la justicia como medio para
alcanzar un fin nos encontramos con cuatro posiciones
fundamentales: a) como medio para alcanzar la felicidad; b)
como medio para alcanzar la utilidad; c) como medio para
alcanzar la libertad, y ch) como medio para alcanzar la paz.9
As, Aristteles dira definimos como justas las cosas que
procuran o mantienen la felicidad, o parte de ella, a la
comunidad poltica. Por otra parte, Hume sostuvo que la utilidad
y el fin de la justicia...es procurar la felicidad y la seguridad
conservando el orden en la sociedad. Kant, entendi que el fin
de la norma era alcanzar la libertad y sostuvo una sociedad en
la cual la libertad bajo leyes externas se enlace en el ms alto
grado posible con un poder irresistible, o sea, una constitucin
civil perfectamente justa es la tarea suprema de la naturaleza
en relacin a la especie humana. Hobbes identific el fin de la
norma con la paz, al reconocer un orden justo como aquel que
7
8
9
Loc cit
Ibdem
Ibdem
- 70 -

es capaz de eliminar el estado de naturaleza en donde existe
una guerra de todos contra todos, para crear la paz.10
El trmino justicia, en todo caso implica la idea de la igualdad
como un a priori que debe encontrar realizacin en las
diferentes relaciones sociales que el individuo entabla. Tratar a
hombres iguales, en circunstancias iguales, constituye el
primero y ms importante principio de la justicia.11
Sea cual fuere la norma que la conducta concreta deba de
seguir, o bien el fin que se pretende alcanzar mediante la
existencia de una norma, en el fondo la idea de la igualdad es
la que funge como causa primera, la que justifica una u otra
posicin, su razn de ser y existir.
Radbruch nos seala que la idea de la igualdad que yace en el
fondo de la idea de justicia, no da respuesta a dos preguntas: 1)
a quin debe considerarse igual y a quin desigual? 2) cmo
han de ser tratados los iguales y los desiguales? 12
Precisamente en estos puntos y no a los que se refiere la
esencia del concepto de justicia, son sobre los que el marxismo
entiende las insuficiencias de este trmino tal y como se le
considera en una sociedad capitalista de clases; al respecto
Lenin asegur: todo derecho significa la aplicacin de una
medida igual a personas distintas, que en realidad no son
semejantes, no son iguales entre s; por ello el derecho igual,
constituye una violacin de la igualdad y una injusticia, 13 para lo
cual cabr preguntar previamente: existe igualdad entre un
sexo y otro?, entre una nacin y otra nacin?, entre una
clase y otra clase?14
10
11
12
13
14
Ibdem, p. 715
Bodenheimer, Edgar. Teora del derecho, trad. Vicente Herrera, FCE, Mxico,
1988. p 54
Radbruch. Gustav, Introduccin a la filosofa del derecho, trad. Wenceslao Roces.
FCE, Mxico, 1985. p 34
Lenin. "De el estado y la revolucin". La democracia socialista, Anteo, Argentina,
1975. p 21
"El poder sovitico y la posicin de la mujer", Ibdem. p 115
- 71 -
Wilbert Tapia Meza

9.2. EL BIEN COMN
Cuando se habla de bien comn se suele tomar en dos
sentidos aparentemente contradictorios: por una parte se le
asigna carcter de un patrimonio heredado por la humanidad
del que se recibe un beneficio; y por la otra, como una entidad
situada fuera de nosotros que nos reclama nuestro trabajo,
nuestro esfuerzo, es decir que nos exige una aportacin.
Contemplar al bien comn como uno u otro aspecto implica
permanecer en la superficie del problema y contemplar dicho
fenmeno en su parcialidad.
El bien comn constituye un conjunto de obras materiales e
inmateriales que cabe concebir como creacin humana, para la
realizacin del bienestar del individuo; este patrimonio, que la
civilizacin ofrece al hombre para alcanzar seguridad, felicidad
y realizacin personal en general, se compone de
conocimientos cientficos, tcnicos, idiomas, hbitos de vida,
medios de transporte, etc. Sin embargo, este conjunto de
bienes que nos ha heredado la humanidad, no son del todo
extraos a nosotros ni podemos disponer de ellos sin ms, as
como cuando caminamos por el bosque y nos encontramos una
manzana, que sin el mayor esfuerzo levantamos y nos
comemos. Muy por el contrario, la herencia de la civilizacin,
nos exige una actitud positiva para poder disponer de sus
bienes, y es ms, nos pide que aportemos algo a ese caudal de
benefactores, pues la evolucin de la civilizacin nunca est
completamente terminada, adems de que la vida humana se
complica da con da y requiere contar con ms y mejores
medios para la satisfaccin de nuestras necesidades.
De lo dicho con anterioridad, se desprende que para disponer
en nuestro beneficio de los elementos que integran el bien
comn, se requiere que otorguemos un esfuerzo y trabajo
constantes y permanentes, de tal manera que mientras ms
aportemos, ms beneficios derivados del bien comn
recibiremos, lo que no significa que mientras ms nos
esforcemos, recibiremos ms, esto se debe a que ciertos
medios de aportacin al bien comn, como la riqueza econmica, se heredan, de tal forma que ciertos individuos con
- 72 -

menos esfuerzo dan ms y por lo mismo reciben mayores
beneficios del bien comn.
Como creaciones humanas para un fin, los elementos que
integran el bien comn, crean determinadas expectativas o
ideales que se confunden muchas veces con lo que es el bien
comn. Por ejemplo, la riqueza econmica que produce una
sociedad da lugar a ideales de bienestar material, mismos que
se confunden con el propio bien comn. Lo anterior, de ninguna
manera significa que los bienes comunes slo sean materiales,
ya que pueden ser incorpreos como el arte, la filosofa, etc.,
bienes que tambin dan lugar a ideales concretos.
En ocasiones se ha supuesto que el individuo debe realizar un
fin especfico, que se encuentra previo a su existencia, o bien,
que es conforme a su naturaleza inherente, entonces en este
caso se ha entendido que el bien comn, constituye un conjunto
de condicionantes sociales que permiten que el mismo,
desarrolle las capacidades necesarias para alcanzar ese fin que
le es propio.
La relacin tpica del bien comn, implica por una parte, la
aportacin que realizan los individuos al patrimonio social
heredado por la civilizacin; y por la otra, la retribucin que
obtienen los mismos para su beneficio personal de los frutos
que da el bien comn. Pero no es ms que el principio sobre el
que se constituye toda la compleja magnitud del bien comn,
pues para que se le considere tal, se requiere adems que la
retribucin que obtiene el individuo sea equivalente a la
aportacin que efecta, y esto en dos sentidos, en primera
instancia resulta indispensable que la aportacin, que brinden al
patrimonio todos los individuos en sus mutuas interrelaciones,
considerados en su conjunto, retribuya en trminos generales al
bienestar de ellos mismos, aqu se trata de un equilibrio entre el
inters general y el inters particular vistos en trminos
absolutos; por otra parte, se requiere que exista una
equivalencia entre lo que cada individuo considerado en su
particularidad aporta al bien comn y el beneficio que recibe el
mismo.
- 73 -
Wilbert Tapia Meza

Precisamente
la
organizacin
de
esas
relaciones
interdependientes, que lleva implcito el bien comn, y el logro
de los ideales a que da lugar el mismo, se aseguran y con esto
se contribuye a crear las condiciones necesarias para su
materializacin, mediante el derecho. De esta forma, cuando se
afirma que el fin del derecho lo constituye el bien comn, se
quiere decir con ello que su objetivo consiste en organizar la
interrelacin social, no de cualquier manera, sino de acuerdo
con las relaciones que le son propias a la estructura del bien
comn de la poca y del lugar de que se trate, y en crear las
condiciones necesarias a efecto de que los ideales a que da
lugar el bien comn, irrealizables por el momento, sean
posibles y reales en el futuro.
Rafael Preciado Hernndez 15 menciona que se suelen distinguir
los siguientes tipos de bien comn
Bien comn conforme al orden sobrenatural que coincide
con la causa primera y fin ltimo de todo lo creado, ya que
del Soberano Bien proceden y a l tienden todas las
criaturas.
Bien comn de la especie humana comprende todas las
realizaciones que con su inteligencia y voluntad ha venido
acumulando el ser humano desde que apareci sobre la
tierra, pues constituyen un acervo cultural y civilizador que
no pertenecen a un ser humano individual, ni a un pueblo, ni
a un grupo de naciones, sino que representa ms bien un
patrimonio comn de la humanidad.
Bien comn nacional viene a ser la participacin de un
pueblo determinado en el bien comn de la especie humana,
en cuanto a esa participacin a travs del tiempo, a veces
de siglos, imprime un estilo de vida a los miembros de la
comunidad de que se trata, dndole as una fisonoma o
rostro nacional.
15
Preciado Hernndez, Rafael, s d, UNAM, Mxico, 1986, pp 200-202
- 74 -

Bien comn pblico consiste esencialmente en la creacin
estable y garantizada de condiciones comunes, tanto del
orden material como de orden espiritual, que sean las ms
favorables, de acuerdo con las circunstancias, para la
realizacin del bien comn propio de cada uno de los
individuos y de los grupos sociales que integran el Estado.
Bien comn desinteresado que consiste en la
conservacin de la unidad social y de todo lo que a ella
concurre, por s misma, en tanto que realiza la perfeccin
mxima de la especie humana.
Bien comn til que consiste en la conservacin de la
unidad social y de todo lo que a ella concurre, por s misma,
en tanto que realiza la perfeccin mxima de la especie
humana.(sic.)
Bien comn de los individuos asociados el bien como
til, en cuanto se traduce en ayuda y asistencia para cada
uno de los miembros de la sociedad, es el bien comn de los
individuos, pero de los individuos asociados.
Bien comn de la colectividad a la misma comunidad que
constituye el bien comn til, en cuanto es referida al ser y a
las operaciones propias del grupo, se le llama bien comn
de la colectividad.
A nuestro parecer todas estas acepciones y muchas que en el
futuro se pudieran acuar, no son ms que caracterizaciones
de formas concretas en las que aparece el bien comn en un
momento y lugar determinado, y son limitadas para expresar la
esencia de un solo y nico bien comn que no slo constituye
una herencia que nos ha legado la humanidad, sino que
tambin es un acontecer actual en que todos los seres
humanos participamos de sus beneficios y le aportamos
nuestro esfuerzo y trabajo, aunque se regule por muchos y
diversos derechos y aparezca en mltiples y variadas
relaciones sociales concretas, ya sean de carcter nacional,
econmico, poltico, etctera.
- 75 -
Wilbert Tapia Meza

9.3. LA SEGURIDAD JURDICA
Por seguridad jurdica se entiende el conocimiento certero y
claro que los sujetos que se encuentran bajo el imperio del
derecho tienen en relacin con: a) el sentido general del
sistema jurdico considerado en su conjunto; b) el significado
preciso de las principales proposiciones normativas que
integran el sistema, y c) las decisiones que la autoridad tomar
en cada caso concreto.
De lo anterior, se desprende que la seguridad jurdica requiere
ciertos presupuestos sin los cuales no se le puede concebir. En
principio, ser necesaria la existencia de un sistema jurdico
que haya alcanzado un grado de evolucin tal, que tenga una
congruencia tanto ideolgica como sistemtica elevada, es
decir, que constituya una estructura en donde quepa concebir a
las diversas partes del conjunto como perfectamente ordenadas
e interrelacionadas entre s, y en donde los contenidos sigan la
misma direccin ideolgica bsica. Histricamente esto es
posible gracias al grado de sistematizacin y precisin de la
proposicin normativa que se alcanz con el movimiento
codificador.
Asimismo, como presupuesto de la seguridad jurdica se
requiere la existencia de una unidad institucional de
dominacin, que monopolice con xito la legtima violencia
fsica en un territorio determinado, o sea, de un Estado. Por
esto es por lo que Hermn Heller afirma: la institucin del
estado aparece, de esta suerte, justificada por el hecho de ser
una organizacin de seguridad jurdica, y slo por ello 16 El
derecho moderno para funcionar como tal requiere la existencia
del Estado.
Finalmente, la seguridad jurdica requiere como presupuesto la
existencia de un poder poltico organizado conforme al derecho
e institucionalizado en forma de rgano estatal, en donde el
derecho represente la nica manera posible de manifestacin
del poder poltico. Cabe sealar a este respecto, que la orga16
HELLER, Hermann, Teora del estado, trad Luis Tobio, FCE, Mxico, 1975. p 241
- 76 -

nizacin del poder estatal con divisin de poderes, desde el
exclusivo punto de vista de su forma, encuentra su fundamento
en las diversas fases en que aparece el funcionamiento del
derecho, es decir, en la creacin y aplicacin del mismo, por lo
que bien se puede agregar que la divisin de poderes, de
carcter organizatorio, tiene slo como fin el garantizar la
seguridad jurdica17.
Por todo lo anterior se entiende que el concepto de seguridad
jurdica, slo se haya podido concebir hasta en tanto la
organizacin estatal pudo alcanzar la forma de Estado
conforme a derecho a la que histricamente se lleg en Europa
hasta el siglo XIX. Por esto es que Franz Scholz18 afirma que el
trmino naci a mediados del siglo XIX, desenvolvindose con
el concepto de Estado de derecho.
La seguridad jurdica, segn Theodor Geiger19 se manifiesta en
dos dimensiones: 1 seguridad de orientacin o certeza del
ordenamiento, y 2 seguridad de realizacin o confianza en el
ordenamiento.
En cuanto a la seguridad de orientacin, se puede decir que la
misma existe cuando se conoce el significado del contenido y
sentido de lo que establece la proposicin normativa; de
acuerdo con sta, qu hiptesis se encuentra prevista en la
misma, y cules son las consecuencias jurdicas que la
materializacin de la hiptesis traer como resultado. Esta
dimensin de la seguridad jurdica halla su fundamento en
virtud de que el sistema jurdico, como sistema normativo, se
integra por un conjunto de modelos de conducta que son de
esperarse ante ciertas situaciones, y por lo mismo, los
presuntos sujetos obligados o facultados a seguir determinada
conducta, previamente deben saber a que atenerse. Entonces
la seguridad en la orientacin es la circunstancia de que se
conozca lo que est en el ordenamiento, es decir, al saber
17
18
19
Ibdem, p 239
Mencionado por Garca Mynez, Eduardo, op cit. p 477
Geiger, Theodor, Estudios de sociologa del derecho, trad Arturo Camacho,
Guillermo Hirata y Ricardo Orozco. FCE. Mxico, 1933. p 92
- 77 -
Wilbert Tapia Meza

acerca del contenido de las normas. Seguro se entiende aqu
en sentido de certus.20
La seguridad en la realizacin o confianza en el ordenamiento
hace referencia a la certidumbre de que lo dispuesto en la
proposicin normativa se habr de cumplir aun en contra de la
voluntad de el o los sujetos presuntamente obligados. En este
caso, la cuestin estriba en tener seguridad de la fuerza
vinculatoria del ordenamiento, pero no en el nivel del deber ser,
sino ms bien en el nivel del ser. Estar seguro en este sentido
significa que es real y sera la probabilidad de que en cuanto el
obligado por la norma no se comporte conforme a la misma, la
autoridad le aplicar la sancin correspondiente.21
De acuerdo con lo dicho, podemos afirmar que existe
inseguridad jurdica cuando por cualquier circunstancia no es
posible conocer que es lo que se debe realizar conforme a
derecho, o bien, no existe certeza de que en caso de incumplimiento de lo prescrito por la ley, la autoridad aplicar la
sancin que establece para el caso. Tambin se puede hablar
de inseguridad jurdica cuando las facultades discrecionales de
la autoridad son poco precisas y la misma tiene un margen
demasiado amplio para resolver el caso en cuestin, de tal
manera que no es posible prever la decisin que se tomar.
Pero la inseguridad jurdica surge tambin si se acumulan
demasiadas y complicadas disposiciones legales respecto a un
hecho, de modo que nadie las conoce ya a fondo, o si las
disposiciones referidas a un hecho son modificadas
rpidamente varias veces, de tal forma que los ciudadanos no
tienen tiempo de acostumbrarse a una situacin jurdica y de
ser versados en ella.22
En este ltimo sentido es como Herdoto sostuvo que el exceso
de leyes era un rasgo caracterstico del gobierno demaggico,
pues por una parte se dice y se hace mucho por aparentar que
las relaciones sociales se sujetarn al derecho; y por la otra se
20
21
22
Loc. Cit.
Ibdem, p 93
Ibdem, p 91-92
- 78 -

desentiende por completo de crear las condiciones de su
aplicacin y de ejecutarlas, tan es as que no importa que
existan complicaciones en su interpretacin e integracin, e
incluso soluciones contradictorias, ya que lo nico que interesa
es poder demostrar que existe la ley y hacer alarde de ella. De
esta forma no se puede decir que exista seguridad jurdica
cuando es ms importante la corrupcin, los intereses de
partido y de clase y las relaciones personales, las razones de
Estado, de beneficio nacional, etc., que lo prescrito por el
derecho.
9.4. FINES DEL DERECHO COMO
INTERDEPENDENCIA SOCIAL
PRODUCTO
DE
LA
En este punto nos corresponder analizar de qu manera los

fines del derecho se encuentran condicionados en lo que se
refiere a su existencia, por la sociedad considerada en su
conjunto.
Dos circunstancias son fundamentales en este caso: a) por una
parte, la sociedad constituye una estructura que se levanta
sobre las interrelaciones sociales que entablan en su seno,
sujetos socialmente desiguales, y b) los miembros que integran
el grupo social biolgicamente son iguales. De este modo,
dentro de la sociedad se deben conciliar igualdades y
desigualdades, de la mejor manera para la sociedad en su
conjunto.
El bien comn que como patrimonio de la humanidad hemos
heredado de la civilizacin, debe ser repartido y asimilado por
los miembros de la sociedad. Algunos de los elementos que lo
integran son de fcil asignacin y en trminos generales no
provocan mayor conflicto entre los sujetos; sin embargo, existen
otros que debido a su escasez o importancia, presentan
problemas para su defensa y reparto, por lo que requiere de un
criterio que permita distribuirlos o defenderlos en tal forma que
concilien o alcancen un equilibrio entre las igualdades y
desigualdades humanas, dicho criterio lo constituye la justicia,
misma que para adquirir estabilidad requiere su traduccin a
normas jurdicas precisas y seguras, por lo que en ltimo
- 79 -
Wilbert Tapia Meza

trmino la justicia aspira a encontrarse respaldada por la
seguridad jurdica.
De lo dicho, se concluye que el derecho es un medio para
alcanzar los fines que la realidad social en donde coexisten
simultneamente igualdad y desigualdad humana hacen
necesarios, para que sea posible la vida en civilizacin en sus
diferentes grados de evolucin social.
- 80 -
JOHN RAWLS. UNA TEORA DE LA JUSTICIA
J. Ricardo Vudoyra Nieto

http://ghrendhel.tripod.com/textos/rawls.htm
Despus de la denominada Crisis de los paradigmas, la filosofa o

teora poltica1 padeci un receso tal que pareca anunciar su
desaparicin del mbito del debate terico. A esta situacin
contribuy, en no menor medida, la dominacin de las teoras
utilitaristas en el estudio poltico y social con un carcter teleolgico
por un lado as como consecuencialista por el otro. Adems, el
utilitarismo presenta un atractivo inherente a su utpico devenir, no
slo toma como punto de referencia a individuos reales de carne y
hueso en las decisiones entorno a conflictos sociales, sino que
tambin aparenta basarse en la idea de igualdad al tomar a todos
los actores prima facie como iguales.
As, la obra de John Rawls aparece como una inminente respuesta
al utilitarismo reinante. Es una vehemente y veraz crtica a la
falsedad detrs de los apelativos utilitaristas que no necesariamente
resultan ticamente correctos y que mientras apelan al principio de
mayoras, dejan fuera a muchos agencies sociales (las minoras por
ejemplo) lo cual es contraintuitivo en las democracias liberales
modernas caracterizadas por el pluralismo y, peor an, es un acto
plagado de injusticia.2
De esta manera, a raz de que John Rawls publicara en 1971 A
Theory of Justice, se desencaden una avalancha que hasta la
fecha no se ha podido detener. Se han publicado infinidad de
artculos y de libros que giran en torno al tema de la justicia, siendo
1
Para fines prcticos se utilizarn los trminos filosofa y teora de manera

indistinta.
No es el fin del presente ensayo hablar de las crticas rawlsianas a las tesis
utilitaristas; sin embargo, para ver un repaso de ello de manera muy
esquematizada, ver: Gargarella, Roberto: Las teoras de la justicia despus de
Rawls, Madrid, Paids, 1999.Cap. I.
- 81 -
Wilbert Tapia Meza

que sta pareca ser un asunto que yaca dormido en el mismo
rincn olvidado en que lo hacen (o hacan, al menos) los clsicos de
la filosofa poltica.
La obra de Rawls yace dentro de un marco de pluralidad propia de
las democracias liberales modernas. El pluralismo agudo es
claramente apreciable desde el ttulo mismo de su libro: A Theory of
Justice3. Rawls no est hablando de La teora de la justicia, sino que
pareciera asumir desde el comienzo mismo que l solamente aporta
Una teora que de ninguna manera es la nica que prevalece, o que
est per se encima de las dems. El pluralismo agudo es pues, el
problema que ms le preocupa a Rawls en su obra, principalmente
en tanto ste es, como ya mencion, un elemento que caracteriza a
las sociedades modernas democrticas. Sin embargo, esto no
siempre se vislumbr en su obra, en un principio su teora buscaba
ser universalista en el ms amplio sentir de la expresin. No es sino
hasta que aparece Political liberalism (Liberalismo poltico) cuando
va reduciendo su paisaje hasta el punto en que sus detractores
dicen que difcilmente llega a salir de Massachusetts. De esta
manera, lo que comenz siendo una teora universalista de la
justicia, pasa a ser una teora poltica de la justicia en sociedades
democrticas liberales y, adems, altamente industrializadas, y el
pluralismo agudo se transforma en pluralismo racional.
Las tesis sustentadas en su teora en conjunto, pueden resumirse en
la pregunta planteada en Liberalismo poltico: Cmo es que exista
durante un tiempo prolongado una sociedad justa y estable de
ciudadanos libres e iguales, los cuales permanecen profundamente
divididos por doctrinas razonables, religiosas, filosficas y morales?
Y an podemos agregar ms, la experiencia histrica nos muestra
que rara vez sucede la cooperacin justa entre ciudadanos libres e
iguales bajo tales condiciones. La respuesta a esto se da con el
concepto que engloba la esencia de la teora rawlsiana: justice as
fairness4. El justice as fairness adopta un procedimiento de
3
Desgraciadamente las traducciones al espaol dejan a un lado ese detalle que

aunque pequeo es sustancial y traducen el ttulo como La teora de la justicia,
eliminando el sentimiento real de la obra, de ah que en el presente me referir al
mismo con su ttulo original.
A pesar de que este trmino es traducido como justicia como imparcialidad o
justicia como equidad, me parece que no es fcilmente traducible, por lo que
tambin lo dejar tal y como el autor lo asumi.
- 82 -

naturaleza contractualista en el cual una serie de individuos sobre
los cuales ha cado un grueso velo de ignorancia situndolos en una
Posicin Original donde nadie sabe quin es, y lo nico que
conservan adems de la capacidad de razonar, son las nociones
econmicas (bienes escasos) y sociolgicas (clases sociales) ms
elementales. As, mediante un contrato social hipottico,
establecern la estructura bsica de la sociedad en que vivirn. As
pues, por medio de este hipottico contrato se establecern los
principios de justicia que regirn la vida social, a travs de un
mtodo que es justo por s mismo, esto es justice as fairness.
Una concepcin de justicia es ms razonable que otra, si personas
racionales en la situacin inicial escogen sus principios por encima
de los otros por el papel mismo de justicia (...) Debemos determinar
qu principios se adoptarn racionalmente dada la situacin
contractual5. Estos principios sern los siguientes:
1.- Principio de libertades. Distribucin de igual nmero de
esquemas de libertades para todos.
2.- Principio de diferencia. Las desigualdades econmicas y sociales
han de estar estructuradas de manera tal que aseguren: a) mayor
beneficio de los menos aventajados, y b) que cargos y posiciones
estn abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de
oportunidades.
El orden Jerrquico de los dos principios de justicia y sus
subdivisiones, es de la siguiente manera 1>2b>2a y ste no debe
ser roto bajo ninguna circunstancia. Segn Rawls ambos principios,
conjuntamente con la prioridad atribuida al primero sobre el
segundo, regulan las instituciones bsicas que aplican en la realidad
estos valores6. Estos principios son, as mismo, los ms adecuados
para garantizar el correcto arreglo de las instituciones adecuadas a
los valores de libertad y de igualdad de los ciudadanos que viven
bajo democracias liberales modernas utpicamente bien ordenadas,
garantizando tales valores. nicamente basando las instituciones
5
Rawls, John: A theory of justice, Cambridge, Harvard University Press, 1999,

p.16.
Rawls, John, Liberalismo poltico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, p.
31.
- 83 -
Wilbert Tapia Meza

fundamentales en stos principios, ser posible la consecucin de la
cooperacin social de la que hablbamos hace unos momentos.
Cabe aqu agregar que las instituciones bsicas de la sociedad a las
que Rawls se refiere son social (la familia), econmica (el mercado)
y poltica (la constitucin), esta ltima es la ms importante7.
Nada ms para terminar, vale la pena subrayar que como el
parteaguas terico que signific, la obra de John Rawls ha recibido
crticas severas por parte de las ms variadas posturas filosficas.
Desde Robert Nozick, un liberal libertario, hasta Susan Moller Okin,
una feminista moderada. A raz de los muy diversos trabajos que se
desprendieron por parte de distintos actores en la discusin, Rawls
escribe su Liberalismo poltico, en donde (a pesar de sus negativas
a aceptarlo) se aprecia cmo las crticas comunitaristas de autores
tales como Walzer, Sandel y otros, lograron que Rawls aceptara la
necesidad de reformular su Teora de la Justicia original ante un
duro cuestionamiento del que difcilmente pudo salvarse del todo.
Sin embargo, esto apunta a que el quehacer terico se haga da a
da ms enriquecedor y a que, finalmente, se consiga acercar cada
vez ms a establecer una definicin ms clara de lo que sucede con
la justicia. Pero de estas crticas sera objeto un libro entero.
Ver ms en Rawls, John: A theory of justice, C. 36, p.194.
- 84 -
LIBERALISMO VERSUS COMUNITARISMO. EN LA CUESTIN

DE LA UNIVERSALIDAD TICA
Ubiratan de Macedo
http://www.bu.edu/wcp/Papers/TEth/TEthMace.htm
La teora de la justicia en el siglo XX presenta caractersticas

nuevas, sobre todo despus de la publicacin de la Teora de la
Justicia de J. Rawls, al discutir la justicia y sus criterios formativos. Y
lo hace en un enfoque interdisciplinario donde comparecen la
filosofa del derecho, la economa, la psicologa, la ciencia poltica y
la moral. La teora de la justicia de Rawls busca establecer los
principios morales que tornan una sociedad justa, elegidos por
medio de un nuevo contrato social a partir de una posicin original,
donde se establece un procedimiento equitativo, de modo que sean
justos los principios que vengan a ser acordados. Las partes
contratantes parten del desconocimiento sobre lo que caracterizar
a la sociedad y cmo se insertarn en ella; tampoco saben cul ser
su fortuna en la distribucin de las dotes y habilidades naturales, las
caractersticas individuales de su psicologa, tales como aversiones
o inclinaciones, e incluso la situacin econmica o poltica de su
propia sociedad. Pero deben escoger principios que aseguren a
todos y a todas las situaciones sociales un tratamiento justo, basado
en dos principios rectores, que superan a las tesis utilitaristas.
Segn el primero de ellos, cada persona debe tener un derecho
igual al ms amplio sistema total de libertades bsicas iguales para
que sea compatible con un sistema semejante de libertades para
todos. Ya el segundo principio dispone que las desigualdades
econmicas y sociales deben ser distribuidas de manera redunden
en los mayores beneficios posibles para los menos beneficiados.
Los cargos y funciones deben ser abiertos a todos en circunstancias
de igualdad equitativa de oportunidades. Con ello se logra igualdad
en las distribuciones. Una vez establecidos estos principios de
justicia, Rawls propone un itinerario, que parte de la organizacin de
una asamblea constituyente de la cual emerge la justicia de la
organizacin poltica y del derecho y libertad fundamentales. A
- 85 -
Wilbert Tapia Meza

seguir, se dictan, leyes ms detalladas sobre la economa y la
sociedad, que son aplicadas con justicia, lo que hace que la
sociedad sea, por ende, tambin justa. En sntesis, la justicia social,
establecida contractualmente por individuos racionales, en un
proceso tambin racional de eleccin, alcanzando validez
supracomunitaria e universal.
La Oposicin de los Comunitaristas
Ronald Dworkin y Robert Nozick continuaron estas lneas bsicas
del enfoque de Rawls. Pero en los aos ochenta surge un grupo de
autores, amparados por las ideas de Aristteles, Hegel o Gramsci,
discordaron en nombre de los derechos de las comunidades contra
el individuo considerado como ser abstracto, desencarnado, sin
races, incapaz de las alternativas defendidas. Y sobretodo en
nombre de una concepcin de bien objetivo para condicionar la
justicia. Entre esos autores encontramos a A. MacIntyre y a Michael
Sandel. Ya en el contexto comunitarista encontramos la obra de
Michael Walzer.
El Proyecto de Michael Walzer
Walzer se enfrent tempranamente con la teora de Rawls al dictar
un curso en Harvard con Robert Nozick, al publicarse la Teora de la
Justicia. Nozick representaba una defensa del capitalismo y Walzer
del socialismo. El curso de Nozick, publicado enseguida (1974) se
transform en el premiado libro Anarqua, Estado y Utopa, brillante
crtica libertaria o hiperliberal a Rawls y defensa del estado mnimo.
El curso de Walzer se publica en 1983 con el ttulo de Las Esferas
de la Justicia. Su libro es socialista, su objetivo es el igualitarismo
poltico, una sociedad libre de la dominacin, inclusive de aquella
ejercida por algn bien social. Su argumento es radicalmente
particularista y comunitarista. No le parece posible que individuos
desconectados de toda vinculacin comunitaria elijan principios
sustantivos y significativos de justicia social. Para Walzer las
decisiones son condicionadas por el significado e interpretacin que
las comunidades otorgan a los bienes. Tal vez no haya otros bienes
que los sociales y stos no son naturales sino culturales, pues
incluyen un significado dado por la comunidad. Incluso los bienes
bsicos como los alimentos slo lo son para una determinada
- 86 -

comunidad, para otra pueden ser sagrados, y como tal
insusceptibles de servir como alimento, o pueden ser tab, etc. La
justicia es el instrumento de la igualdad, pero la igualdad en
nuestras sociedades no es simple sino compleja, varias igualdades
de varios puntos de vista, en lo que se refiere a derechos,
oportunidades, resultados, etc. Y la igualdad que se busca es una
igualdad consistente con la libertad y, al mismo tiempo, no utpica.
Vivimos en una comunidad distributiva, estamos juntos para
compartir, repartir e intercambiar. Michael Walzer inicia su teora
observando que la posicin de Rawls refleja una antigua y profunda
conviccin de los filsofos que escribieron sobre la justicia desde
Platn: la de que existe solamente un sistema distributivo y que la
filosofa lo puede comprender y determinar. El problema, segn
Walzer, reside en el particularismo de la historia, cultura y
ciudadana. . La sociedad humana es una comunidad distributiva,
estamos juntos para compartir, repartir, intercambiar y producir
bienes a travs de una divisin del trabajo. Slo excepcionalmente
encontramos sistemas e instituciones simples de distribucin de
bienes, responsabilidades y mritos, como por ejemplo, en
cuarteles, prisiones, monasterios o en cualquier otro grupo
homogneo y cerrado, pero no es ste el caso al referirnos a la
sociedad. Walzer observa que es necesario que estudiemos los
bienes y sus distribuciones en tiempos y lugares diferentes. Ms
an, tres aspectos precisan destacarse: primero, nunca hubo un
medio universal de intercambio que facilitase la distribucin. (El
dinero y el mercado siempre fueron limitados a bienes econmicos y
es amplia la lista de las cosas que el dinero no compra y el mercado
no provee). Segundo: nunca hubo un nico punto o lugar de
decisin del cual todas las distribuciones fueran controladas o en un
nico conjunto de agentes tomando decisiones distributivas para
toda la sociedad. Nunca el Estado y sus burcratas consiguieron
controlar todos los repartos; lazos de familia, mercado negro,
religiones, etnias, intereses de todo tipo interfirieron tornando
imposible una conspiracin distributiva. Y tercero: nunca existi un
criterio nico, o un aislado conjunto de criterios para todas las
distribuciones. Walzer sostiene que en materia de justicia distributiva
la historia muestra una gran variedad de acuerdos e ideologas.
Pero el impulso de los filsofos es resistir a las apariencias de la
historia y buscar una unidad, una pequea lista de bienes bsicos
rpidamente abstrada, siendo el filsofo y la filosofa el lugar y
agentes nicos de la distribucin. Pero buscar la unidad, sostiene
- 87 -
Wilbert Tapia Meza

Walzer, equivale a no comprender lo que entendemos por justicia
distributiva. Su tesis - fundamentada en una teora de los bienes
sociales objeto de las distribucionesdefiende que los propios
principios de justicia son pluralsticos en su forma "diferentes bienes
sociales deben ser distribuidos por diferentes razones, de acuerdo
con diferentes procedimientos, por agentes diferentes, y todas esas
diferencias derivan de las diferentes comprensiones de los propios
bienes sociales". Todos los bienes con los cuales la justicia se
preocupa son bienes sociales. Son bienes en la consideracin de
una mayora, de la unanimidad de una comunidad, antes de que en
s mismos. No existe un conjunto de bienes primarios o bsicos sea
en el mundo material, sea en el moral. Hasta el alimento es alimento
para una comunidad. Algunos pueblos ven en las vacas un depsito
ambulante de hamburguesas y bifes, otras las consideran sagradas.
Considerar algo "alimento" es atribuirle el criterio de necesidad en su
distribucin. Considerar sagrados ciertos trabajos es al mismo
tiempo excluirlos de la venalidad de las funciones. Comprensiones e
interpretaciones comunitarias son histricas, as tambin las
distribuciones en ellas apoyadas y mudan con los tiempos.
Asimismo lo son la justicia o injusticia conectadas a ella. Una
observacin final sobre los bienes asume gran importancia.
Significados e interpretaciones distintos crean distribuciones
autnomas. Cada bien social o conjunto de bienes sociales
constituye ...una esfera distributiva dentro de la cual apenas algunos
criterios y acuerdos son apropiados.
El fenmeno de la invasin indebida de un criterio de una esfera en
otra, (por ejemplo, el dinero que influencia decisiones acadmicas,
polticas o amorosas) es llamado por Walzer de dominacin, que
ejerce a veces su influencia. El monopolio sera la tentativa de
explotar esta dominacin. El mercado y sus criterios son dominantes
en las sociedades capitalistas como la ideologa en las sociedades
totalitarias. La normalidad social y la justicia distributiva son
aseguradas cuando se observan los criterios internos de cada
esfera. Mrito en la esfera de la educacin, necesidad en la de la
salud pblica, consentimiento en la esfera poltica, etc. La
inobservancia de estos principios se traduce en tirana, de la misma
manera que es tirana condicionar elecciones matrimoniales a la
lealtad poltica, al rgimen, o exigir que el afecto y el amor sean
otorgados a quien alega necesidad, tal como en la salud pblica,
independientemente de eleccin sentimental y consensual. Walzer
- 88 -

nos dice que una crtica de la dominacin y del dominio llevara a un
principio abierto de distribucin. La teora de la justicia resultante no
sera elegante. Resulta difcil y siempre controvertido describir el
significado de un bien social y separar los lmites de las esferas de
la justicia dentro de los cuales los criterios implcitos en el bien
operan legtimamente. No sera posible, como hacen muchos
autores, seleccionar algunos de los principales criterios distributivos
y agotar el problema de la justicia social en la aplicacin coordenada
de los mismos? Por ejemplo, tres criterios son normalmente
discutidos, necesidad, mrito y librecambio. Walzer los analiza y
concluye por su insuficiencia para resolver el problema de la justicia.
La necesidad es una propuesta plausible para la asignacin de
algunos bienes. Pero cmo asignar poder poltico en la invocacin
de la necesidad? O empleos, independientemente de las
habilidades y la existencia de los mismos? Cmo distribuir
reputacin, honores, fama, objetos raros, con base en la necesidad
invocada por alguien? Resulta manifiesta la insuficiencia de la
necesidad como criterio de asignacin general fuera de la esfera
donde tiene significado Y el mrito? Descartando el sueo de una
sociedad meritocrtica, que traera ms problemas que soluciones,
es obvio que el mrito es tambin un criterio insuficiente. Adems de
los problemas tcnicos para evaluarlo, no existe un rgano central
para distribuirlo por toda la sociedad. Y existen zonas enteras donde
el mrito no se aplica. El amor y el afecto entre hombres y mujeres
slo puede ser distribuido por ellos mismos y extraa sera la
admisin de algn criterio de merecimiento. Como la reputacin,
parte de las asignaciones electorales de poder poltico podra ser
efectuada en base al mrito. El mrito tambin vale fuera de las
esferas donde es admitido tradicionalmente: competiciones
deportivas y desempeo escolar, por ejemplo, que poco tienen a ver
con el problema de la justicia social. El librecambio que crea el
mercado en el cual los bienes se convierten en otros bienes a travs
del medio neutro del dinero, tambin ofrece limitaciones como
criterio general de asignaciones. Todas las cosas y zonas cerradas
al dinero (en verdad un medio no muy neutral como observa Walzer,
pero con propensin a acumularse en las manos de un grupo muy
definido de personas con habilidades especficas de negociar y
vender) excluyen el librecambio como criterio general. Por estas
razones, Walzer propone a lo largo de su libro esferas de justicia,
zonas particulares, en las cuales existen criterios especficos para la
asignacin justa, consistiendo la injusticia en la intromisin de
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Wilbert Tapia Meza

criterios de otras esfera en aquellas asignaciones: la esfera del
dinero y de las mercaderas; la esfera de la profesin, de las
carreras o del trabajo; la esfera de la educacin; la esfera del trabajo
duro y peligroso; la esfera del ocio; la esfera de la educacin; la
esfera del afecto y del amor, dominio de la familia y del matrimonio;
la esfera de lo sagrado; la esfera del reconocimiento; y la esfera del
poder poltico. Walter abreprevio a la consideracin de estas
esferasuna discusin general ubicada en la nocin de
"membership," de pertenencia a una determinada comunidad. Surge
aqu la cuestin de la ciudadana. Y esa pertenencia no es
automtica, pues podemos ser extranjeros, o incluso siendo
nacionales podemos haber perdido los derechos polticos. Es
justamente con la justicia de la atribucin de ciudadana que
comienza la discusin de los criterios de distribucin, pues la
distribucin de la renta, de la propiedad, de los derechos laborales y
del poder poltico, etc., depende de la solucin que se le otorgue a la
cuestin de la ciudadana. Como los criterios para la distribucin de
los bienes sociales, los propios bienes son relativos e internos
respecto de una comunidad histrica. Walzer cita aqu como ejemplo
la polis griega, o las comunidades judas medievales, casos stos
donde la provisin comn era asegurada por la comunidad. Cuando
los bienes considerados de primera necesidad dejaron de serlo,
fueron sustituidos por otros, con diferentes criterios asignativos. Por
ello, concluye Walzer que la justicia es relativa respecto de los
significados sociales, es una construccin humana, limitada a
comunidades concretas que participan de una misma cultura. Pero
esta conclusin no es tan radical como est escrita, pues en el
prefacio de su libro Michael Walzer nos alerta que en la bsqueda
de la igualdad o justicia para una sociedad que proscriba el uso de
las cosas para el propsito de dominacin, utilizar la idea de
derechos personales "humanos o naturales," reconociendo que tales
derechos son de ayuda limitada para pensar la justicia distributiva.
El ser humano cuenta con otros derechos, aparte de la vida y la
libertad, pero stos no derivan de nuestra comn humanidad; se
derivan de una concepcin compartida de bienes sociales; son
locales y particulares. A pesar de esta afirmacin, la crtica en torno
del libro fue violenta y tom al pie de la letra la afirmacin repetida
en el interior del libro sobre la relatividad de la justicia social. Walzer
admite una relatividad parcial en la determinacin de contenidos
ulteriores a la vida y a la libertad, realizada por criterios
comunitarios. La vida y la libertad, as como los derechos naturales,
- 90 -

seran atribuidos a cada ser humano independientemente de
consideraciones comunitarias. El contenido posterior de las
asignaciones dependera de criterios y consideraciones histricas
internas a cada grupo. Las respuestas de Walzer a las crticas no se
hicieron esperar y se encuentran en tres obras suyas: Interpretation
and Social Criticism (1987), The Company of Critics-Social Criticism
and Political Commitment in the Twentieth Century (1989) y en Thick
and Thin-Moral Argument at Home and Abroad (1994)
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Wilbert Tapia Meza
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Tercera Parte
El Poder y el Derecho
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Wilbert Tapia Meza
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FUNDAMENTACIN FILOSFICA DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Francisco Mir Quesada

Ensayos de Filosofa del Derecho
Lima, U. de Lima, 1986, pp.13-26.
Filosofa y fundamentacin
La palabra "filosofa" se ha tomado, a travs de la historia, en
mltiples sentidos. De todos ellos, el ms importante desde la
perspectiva de la tradicin helnico occidental, el que ha alcanzado
en nuestros das una difusin mucho mayor que los restantes, es el
que la considera como una disciplina racional. Son muchas las notas
que contiene este concepto de filosofa y. seguramente, sobre no
pocas de ellas se encuentran numerosas discrepancias. Pero
creemos que todos los que consideran que la filosofa es una
disciplina racional, estaran de acuerdo sobre las siguientes: 1) la
filosofa intenta resolver problemas sobre el hombre y el mundo que
son sumamente importantes y que presentan abismticas
dificultades; 2) a pesar de estas dificultades intenta alcanzar
soluciones ltimas (que esta finalidad no se haya cumplido nunca y,
seguramente, no pueda jams cumplirse, no slo no la invalida
como disciplina racional sino que constituye su mayor incentivo para
seguir adelante tratando, siempre, en forma denodada, de alcanzar
la meta); 3) la filosofa es radical en el sentido de que no acepta
supuestos, es decir, no acepta ninguna verdad que no est
suficientemente fundada, no acepta ningn mtodo cuya eficacia no
haya sido suficientemente comprobadai.
Desde luego, el significado de la palabra "filosofa" puede tener otras notas. Entre
muchas otras, pueden citarse las siguientes: el tipo de conocimiento que persigue
la filosofa es muy general, ms general que el conocimiento que persigue la
ciencia; tal como la entendemos, la filosofa es una creacin de la cultura
helnico-occidental. En otras culturas como la hind, la siriaca, la arbiga, hay
creaciones culturales que presentan numerosas analogas con la filosofa
producida en la cultura helnico-occidental. pero que no coinciden por completo
con ella; la filosofa tiene carcter histrico; aunque no puede reducirse a su
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Wilbert Tapia Meza

Esta tercera nota permite diferenciar claramente la filosofa de la
ciencia pues sta parte, siempre, de supuestos de los cuales no
duda. Cuando, por motivo de los problemas que genera su propio
desarrollo, o por cualquier otra causa, la ciencia comienza a dudar
de sus propios supuestos, se hace filosfica. Pero lo que nos
interesa para los fines que perseguimos, no es establecer la
diferencia entre el conocimiento filosfico y el cientfico, sino partir
de una nocin de filosofa que nos permita analizar, con la mayor
claridad posible, el significado de la expresin "fundamentacin
filosfica".
Si se toma a la filosofa en el sentido de disciplina racional que
intenta resolver problemas importantes referentes al mundo y al
hombre, es obvio que el significado sealado no puede ser claro
mientras no se capte con claridad qu significa el trmino "razn". Y
la historia de la filosofa muestra de manera dramtica que todos los
intentos que se han hecho por analizar el significado de esta palabra
se han topado con dificultades insalvables. Analizar el concepto de
razn de manera completa y precisa no es posible, porque la razn
interviene prcticamente en la totalidad de las actividades humanas.
Sin embargo, no es imposible aprehender ciertas notas que si bien
no permiten considerar que el anlisis es completo, pertenecen de
manera indubitable al concepto de razn. Y estas notas son
condiciones suficientes para tener la seguridad de que cualquier
actividad cognoscitiva que las posea, es una actividad racional, es
decir, una actividad de lo que llamamos "razn humana". Dichas
notas son las siguientes (aunque, desde luego, puede haber muchas
ms): 1) el anlisis de significaciones; 2) la efectuacin de
deducciones; 3) el conocer con evidencia, es decir, tener intuiciones
intelectuales que se imponen con fuerza incontrastableii.
Si reflexionamos, ahora, sobre el concepto de fundamentacin
filosfica, vemos que se refiere a la justificacin racional de una
ii
historia no puede practicarse sin estar referida a ella (la ciencia en cambio puede
practicarse sin la menor referencia histrica).
Adems de estas tres notas constitutivas del significado de "actividad racional",
pueden citarse las siguientes (entre otras): los procesos de abstraccin, la
induccin, la interpretacin de smbolos, la clasificacin de objetos y la
ejemplificacin (sealar objetos que pertenezcan a la extensin de un trmino), la
elaboracin de axiomas adecuados a una teora previamente deductiva, la
aplicacin del mtodo de la prueba y el error, etc.
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creencia que pretende ser verdadera. Y entre todos los tipos
posibles de justificacin racional de una creencia, destacan
ntidamente los tres siguientes: 1) la evidencia; 2) la deduccin de
conclusiones partiendo de evidencias; 3) la validez de una
deduccin en el sentido de que si se hace la hiptesis de que las
premisas son verdaderas, las conclusiones deben tambin, de
manera necesaria, serloiii. El primer tipo de justificacin es, por
cierto, el ideal. Si existen creencias cuya justificacin se produce
mediante verdades evidentes, dichas creencias quedan
racionalmente fundadas y se convierten en conocimientos
definitivos. La evidencia es, por definicin, la captacin de una
verdad de la cual es imposible dudar. Esta imposibilidad significa
que es impuesta por la estructura de nuestra propia razn. Por eso,
todo conocimiento que se justifica por su propia evidencia, est
racionalmente fundado. Y lo est tambin filosficamente, puesto
que la evidencia constituye un fundamento ltimo. Es posible que no
se comprenda bien por qu la evidencia es como es, por qu ciertos
conocimientos son evidentes mientras otros no lo son, y esta
incomprensin nos induzca a plantear problemas de carcter
filosfico. Pero en tanto evidente, un conocimiento est
definitivamente fundado y si la filosofa persigue conocimientos
definitivos, slo puede alcanzar esta meta en el caso de que existan
conocimientos evidentes.
iii
El lector puede pensar que lo que hemos descrito como fundamentacin filosfica
no es sino un tipo privilegiado de fundamentacin cientfica. Este tipo es la ciencia
axiomtica entendida como la entendieron los clsicos. Una teora axiomtica
cuyos axiomas son evidentes, es decir, que no necesitan de mayor
fundamentacin puesto que se imponen por la luz de nuestra propia razn, es
una teora que ha alcanzado una fundamentacin absoluta y definitiva.
Pero, como muestra la experiencia histrica, la evidencia es con frecuencia
engaosa. Hoy da, buena parte de lo que fue para los clsicos perfecta evidencia
axiomtica, no se acepta ya como tal; ni siquiera se acepta que todas las
evidencias lgicas mantienen su carcter absoluto. Por ejemplo los intuicionistas
sostienen que el principio del tercio excluido no es evidente desde el punto de
vista matemtico.
Cuando se trata, por eso, de fundamentar racionalmente un conocimiento por
medio de evidencias absolutas, se llega a dificultades tan graves que se cae,
inevitablemente, en la filosofa porque el conocimiento no puede ya avanzar, en
este caso, por el seguro camino de la ciencia. Hoy da sabemos que la famosa
seguridad de la ciencia, cuando existe (porque, en cierto sentido, que sera
demasiado largo analizar en estas lneas, existe) slo puede lograrse porque se
admiten supuestos que no son analizados (axiomas, reglas de inferencia, etc.).
- 97 -
Wilbert Tapia Meza

La experiencia muestra que, desgraciadamente, existen evidencias
engaosas y que cuando se quiere disponer de un criterio que
permita distinguir entre ellas y las evidencias autnticas, se
encuentran dificultades insondables. Sin embargo algunos aspectos
del conocimiento parecen ofrecer evidencias autnticas, como
ciertos principios lgicos y ciertas propiedades de objetos
matemticos, como los nmeros naturalesiv. Asimismo, y esto es
importante, ciertos significados presentan notas evidentes, incluso
cuando son de conceptos empricos. De manera general puede
decirse que muchos conceptos empricos referidos a los objetos de
nuestra circundancia tienen significados claros e inmediatamente
captables. As, es evidente que una silla sirve para sentarse y que
un lpiz sirve para escribir. Es cierto que, a veces (aunque no tantas
como pretenden los filsofos) es difcil saber cundo un objeto
pertenece o no a la extensin de un concepto. Hay casos lmites,
pero en la mayora de ellos es evidente que determinados conceptos
poseen ciertas notasv.
Fundamentacin absoluta
Hemos visto qu es lo que entendemos por fundamentacin
filosfica. Veamos, ahora, cmo se puede hacer, o intentar hacer,
una fundamentacin filosfica de los derechos humanos. Pero antes
conviene precisar cules son los derechos humanos. Creemos que
hay acuerdo unnime en que la Declaracin Universal de los
iv
El problema de la evidencia y de la intuicin intelectual es uno de los problemas

fundamentales de la filosofa del conocimiento. Creemos que ha sido
indebidamente descuidado por la filosofa actual y que es urgente plantearlo
sobre bases ms rigurosas que las utilizadas en pocas anteriores (racionalismo
clsico, logicismo, fenomenologa, etc.).
Saber cuando un objeto pertenece o no a la extensin de una palabra (o de un
concepto, en caso de que pueda hablarse de concepto con un mnimo de
claridad), es un problema difcil. Putnam ha demostrado en recientes
investigaciones (The meaning of meaning y otras) las enormes dificultades que
encuentra el que pretende determinar con precisin la extensin de una palabra.
Sin embargo, una cosa es saber si un objeto pertenece o no a la extensin de un
trmino, y otra es saber que si un objeto cumple ciertas condiciones pertenece a
dicha extensin. As, es posible que lo que parezca a una persona una silla, sea
un monstruo que puede adquirir la forma de silla y que cuando nos sentemos
sobre l nos devore. Pero si el objeto que vemos es realmente un objeto con
cuatro patas, respaldar, asiento, y sirve para sentarse (no nos devora cuando nos
sentamos sobre l, ni sirve slo por algunos momentos, por ejemplo, cuando el
monstruo no tiene hambre), se trata de una silla.
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Derechos Humanos, aprobada en la Asamblea General de las
Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, fija con suficiente
precisin cuales son estos derechos. En adelante, cada vez que nos
refiramos a los derechos humanos, nos estaremos refiriendo a los
derechos incluidos en esta declaracin.
De acuerdo a lo dicho, consideramos dos tipos de fundamentacin
absoluta. En el primero todos los derechos humanos, ya estn
expresados por proposiciones o por normas, deben ser evidentes,
tenemos que aceptarlos porque nuestra razn nos revela que son
as, que tienen que ser as y que no pueden ser diferentes de lo que
son. O sea, nuestra razn nos impone su aceptacin de manera
necesaria. Si esta necesidad no se aprehende racionalmente, la
fundamentacin no puede ser absoluta.
El segundo tipo es ms complicado pues interviene en l la
deduccin. La deduccin puede presentar dos variantes:
1) Las premisas son proposiciones y las conclusiones son normas;
2) las premisas y las conclusiones son normas. Los casos en que
las conclusiones sean proposiciones quedan excluidos pues los
derechos humanos se expresan por medio de normasvi.
vi
Algunos autores sostienen que las normas son proposiciones que poseen ciertos
rasgos sui generis. Hay, sin embargo, un argumento en contra de esta tesis que
nos parece fundamental: una norma puede violarse, es decir, puede hacerse lo
contrario de lo que ella prescribe: pero no tiene sentido decir que se puede hacer
lo contrario de la verdad de una proposicin. Observemos cuidadosamente que la
violacin de una norma se produce, precisamente cuando ella est vigente.
Segn algunos autores, por ejemplo, Cossio (Carlos Cossio. "Las posibilidades de
la lgica jurdica segn la Lgica de Husserl", separata editada por el Instituto de
Filosofa del Derecho y Sociologa, Buenos Aires. 1951), la verdad de la norma
coincide con su vigencia. Pero entonces esto significa que aunque lo que
prescribe la norma es verdadero (puesto que lo que prescribe est vigente), sin
embargo los hechos (el comportamiento contrario a lo prescrito) son contrarios a
dicha verdad. Segn otros, por ejemplo Castaeda (Thinking and Doing, Reidel
Publishing Company, Dererecht. 1975). la verdad de una norma es algo bastante
ms complicado que su vigencia. Pero, sea como fuere, una norma en cuanto
prescripcin (o permisin) puede ser violada, una persona puede comportarse de
manera que su comportamiento no coincida con la prescripcin (o la permisin):
en cambio una proposicin verdadera no puede ser violada, es decir, nadie puede
comportarse de manera que su comportamiento sea contrario a lo que ella
enuncia. Nos parece que esta diferencia es fundamental y que revela,
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Wilbert Tapia Meza

En caso de que un conjunto de normas pueda deducirse de
premisas preposicionales, debe disponerse de un sistema lgico que
permita hacer esto. Hasta donde llega nuestra informacin, este
sistema no existe y no nos parece que, en general, sea posible.
Pero en ambos casos, cuando se trata de una fundamentacin
absoluta, las premisas deben ser proposiciones cuya verdad sea
evidente o normas cuya obligatoriedad sea evidente. Adems debe
justificarse el tipo de lgica utilizado (por ejemplo algn sistema de
lgica normativa), cosa que no deja de ser un arduo problema. Por
lo pronto, debe sealarse que la nica manera de justificar
racionalmente un sistema de lgica es mediante el hecho de que
sus principios (axiomas) y sus reglas de inferencia, son evidentes
(en el caso de los principios, que su verdad es evidente; en el caso
de las reglas, que es evidente que su aplicacin permitir pasar, de
manera necesaria, de la verdad de las premisas a la verdad de la
conclusin. Si el sistema de lgica es normativo, sus principios
deben ser normas cuya normatividad sea evidente, y debe ser,
asimismo, evidente que sus reglas de inferencia permiten pasar de
la normatividad de las premisas a la normatividad de la conclusin).
Si se quiere mostrar la posibilidad de una fundamentacin absoluta
del primer tipo, es decir, que los propios derechos humanos son
evidencias racionales, es necesario saber en qu consiste la
evidencia normativa. Esto constituye un profundo problema. Nos
parece que, para partir de una base que permita orientar el anlisis,
es conveniente, antes, tratar de aclarar qu se entiende por
evidencia de la verdad de una proposicin (evidencia proposicional).
Hecho esto, hasta donde sea posible, se puede tomar como base de
comparacin, sealando las notas comunes con el significado de
"evidencia normativa" y las notas diferenciales.
claramente, que hay una diferencia de naturaleza entre una proposicin y una
norma. Un ejemplo cualquiera basta para mostrar esta diferencia. Sea la norma,
"'respeta la libertad de tu prjimo". Esta norma puede ser violada pues alguien
puede no respetar la libertad de otro. Sea ahora la proposicin: "Lima es la capital
del Per": por ms que hagamos no podemos comportarnos de manera contraria
a esta verdad. Ms an. no tiene sentido tratar de hacerlo, ni siquiera enunciarlo.
Desde luego, una proposicin como: "En la Constitucin del Per existe un
artculo que prescribe respetar el secreto de la correspondencia", es verdadera.
Pero la norma: "Debe respetarse el secreto de la correspondencia", no tiene nada
que ver con la verdad
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Comencemos por analizar casos de evidencias proposicionales que
parecen, efectivamente, absolutas, es decir, que nos revelan
conocimientos necesarios y universalesvii; por ejemplo, la evidencia
que presenta la verdad de ciertas proposiciones matemticas y
lgicas; como: "el conjunto de los nmeros naturales es infinito"; "2 =
2"; "toda proposicin verdadera es verdadera"; "si todos los hombres
son marcianos entonces algunos hombres son marcianos", etc.
Lo primero que se nota cuando se trata de proposiciones como
stas, es que su evidencia no puede captarse sino mediante una
impresin, es decir mediante una especie de sentido interno.
Cuando se entiende lo que quiere decir la proposicin, se sabe que
su verdad es necesaria y universal, y este saber se constituye sobre
la base del sentido interno, de sentir de manera muy definida que es
imposible que dicha proposicin no sea verdadera. Hay, pues, una
impresin de imposibilidad: por ms que hagamos no podemos
pensar que la proposicin en cuestin no sea verdadera.
Supongamos, ahora, que una proposicin nos parece verdadera
pero que no tenemos esta sensacin de imposibilidad, esta
impresin sobre la necesidad de su verdad. En este caso no nos
sera posible aprehender la verdad de dicha proposicin como
evidente. Si no se tiene la impresin de que la verdad de una
proposicin es necesaria y, en consecuencia, universal, no puede
saberse que su verdad es evidente. Hay, pues, una ntima
vinculacin entre la evidencia y el sentido interno. Esto ha inducido a
muchos filsofos del conocimiento a pensar que la evidencia no es
sino una manifestacin sicolgica, una experiencia puramente
subjetiva que, por eso, no debe tomarse nunca como criterio de
verdad. No vamos a entrar en esta discusin que nos llevara
demasiado lejos. Pero podemos decir lo siguiente: aunque la
evidencia no pueda presentarse sin la correspondiente impresin
subjetiva, puede concebirse como un resultado de la actividad
vii
Para algunos autores, la necesidad de la verdad de una proposicin se debe a la

significacin de sus palabras componentes, a lo que Carnap llama "reglas
semnticas", y es una necesidad puramente lgica (Carnap, Meaning and
Necessity. The University of Chicago Press Chicago. 1947). Pero este punto de
vista presenta dificultades cuando se trata de evidencias matemticas. Por
ejemplo, es imposible saber de manera necesaria, sabiendo lo que significan el
trmino compuesto "nmero natural" y el trmino "conjunto", que el conjunto de
los nmeros naturales es infinito
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Wilbert Tapia Meza

racional. Puede pensarse que cuando la estructura y el
funcionamiento de nuestra razn imponen la verdad de una
proposicin, este hecho se refleja en nuestra conciencia
produciendo una impresin de necesidad. Puede ser que la
evidencia sea algo distinto de esta intuicin, pero no puede darse sin
ella.
Desde luego, la impresin de necesidad no es condicin suficiente
de la autenticidad de la evidencia, puesto que hay evidencias
engaosas: pero es condicin necesaria: no hay evidencia sin
impresin de necesidad. As, cuando se entiende lo que quiere decir
una proposicin como "2 = 2" o como "el conjunto de los nmeros
naturales es infinito", se siente, se tiene la impresin de que son
necesariamente verdaderas, de que es absolutamente imposible
que sean falsas. Si no se tuviera esta impresin, si no se sintiera
que su verdad es necesaria, entonces, se podra aceptar que fueran
falsas y su verdad no sera evidente.
Creemos que los resultados de este anlisis se pueden generalizar
al caso de las normas. En efecto, si una norma es evidente,
entonces lo que ella prescribe no puede no ser prescrito; y este no
poder ser, se manifiesta por medio de una impresin sumamente
fuerte de que la norma se impone por s misma, de que lo que ella
prescribe debe, realmente, hacerse. Esta impresin debe ser
completamente independiente del carcter legal de la norma y de los
reflejos condicionados que nos producen la educacin y la
costumbre. Su independencia se debe a que su evidencia proviene
de nuestra propia razn, de la misma fuente que produce las
evidencias preposicionales. En consecuencia debe tener la fuerza
de estas ltimas. Cuando se comparan ambos tipos de evidencia se
nota, sin embargo, lo siguiente: aunque algunas normas tienen una
evidencia sumamente fuerte, es decir, se siente que deben acatarse
porque no puede concebirse que no sea as, esta evidencia es
mucho menos universal que la evidencia de las proposiciones. As,
los derechos humanos son evidentes para muchos grupos sociales,
pero hay otros que no los captan con esta misma evidencia. Por
ejemplo, para un nazi, un racista, o un imperialista, los derechos
humanos no slo no son evidentes sino que son invenciones de
hombres dbiles que pretenden igualarse a sus superiores; o de
grupos subversivos que pretenden cambiar el orden social a su
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favor. En cambio un nazi, un racista, un imperialista, reconocen la
evidencia de proposiciones como "2 = 2", "el conjunto de los
nmeros naturales es infinito", "es falso que una proposicin sea
verdadera y falsa", y otros ms. El sentimiento d necesidad en el
caso de la evidencia proposicional es realmente universal, se
presenta en todos los grupos humanos, mientras que las evidencias
normativas, aunque tan fuertes como las anteriores cuando se
presentan, son mucho menos universales. Este hecho queda
plenamente establecido cuando se comparan las normas morales y
religiosas que encauzan la conducta de las diversas comunidades,
no slo a travs de la historia sino, incluso, de las que existen
coetneamente. Hay, pues, una diferencia muy grande entre la
evidencia normativa y la evidencia proposicional. En el caso de esta
ltima, no slo se tiene la impresin de que la verdad es necesaria
sino que, adems, todos tienen esta misma impresin. En cambio,
en el caso de las normas, una persona puede tener la impresin
contraria. No hay universalidad en este caso, y si no hay
universalidad, no puede haber necesidad.
Es posible pensar que se trata solamente de una diferencia de
grado, porque las propias evidencias lgicas y matemticas pueden
ponerse en tela de juicio. Muchas evidencias de este tipo, que
durante siglos parecieron autnticas, resultaron, despus,
inautnticas. Esto es cierto, pero en lugar de debilitar nuestra
argumentacin, la refuerza. En efecto, si la evidencia normativa es
de grado menor que la preposicional y se duda de sta, ello quiere
decir que el primer tipo de evidencia no es confiable.
Las anteriores consideraciones muestran que no es posible intentar
una fundamentacin absoluta de los derechos humanos, del primer
tipo. Y muestran tambin que no es posible intentar una
fundamentacin del segundo tipo. En efecto, si se quiere partir de
premisas normativas, stas deberan ser evidentes y acabamos de
ver que la evidencia de las normas no posee la universalidad que es
condicin imprescindible de su necesidad. Si se quisiera partir de
premisas proposicionales stas deberan tambin ser evidentes.
Pero cuando se trata de encontrar proposiciones evidentes se ve de
inmediato que las nicas que pueden ser consideradas tales son
ciertas proposiciones lgicas y matemticas, y no vemos cmo
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Wilbert Tapia Meza

pueden deducirse de ellas los derechos humanos. Si alguien cree
que pueden deducirse, dejamos a su cargo el peso de la prueba.
Fundamentacin relativa
Desechada la fundamentacin absoluta, debemos examinar la
posibilidad de una fundamentacin relativa. El primer problema que
presenta este tipo de fundamentacin es la eleccin del conjunto de
premisas (que puede ser unitario) que se va a utilizar para efectuar
la deduccin. Es un hecho conocido en lgica, que un conjunto
cualquiera de proposiciones, expresado en un lenguaje determinado
y utilizando un sistema deductivo expresado en el mismo lenguaje,
se puede deducir de un conjunto infinito de conjuntos de premisas.
Sin embargo, en el caso que nos interesa, existe un criterio de
seleccin que permite utilizar determinadas premisas y dejar de lado
otras. Este criterio es la importancia que se atribuye a lo que
expresan las premisas. Desde luego, toda importancia es relativa,
puesto que presupone una escala de valores, y mientras no se
muestre la evidencia de una escala determinada y la inevidencia de
las restantes, no hay manera de probar que unas premisas son ms
importantes que otras. Mas, a pesar de esta relatividad, si las
premisas expresan uno o ms valores sobre cuya importancia est
de acuerdo la inmensa mayora de la humanidad, entonces vale la
pena partir de ellas para efectuar la fundamentacin (siempre y
cuando pueda hacerse). Ahora bien, creemos que hay un valor
sumamente importante para la humanidad, un valor que forma parte
constitutiva del mundo moderno, sin el cual no puede concebirse la
civilizacin, prcticamente planetaria, de nuestros das. Este valor es
el ideal de vida racional. La razn humana es considerada en este
ideal, como un instrumento de decisin, tanto terica como prctica.
Es cierto que el comportamiento humano es motivado, sobre todo,
por emociones y pasiones, que una inmensa cantidad de hombres y
mujeres en innumerables oportunidades, piensan y actan de
manera irracional. Pero igualmente indudable es que aquellos
mismos que estn actuando o pensando de manera irracional tienen
el ideal de ser racionales. Es realmente difcil que un ser humano
tenga la irracionalidad como ideal. Ahora bien, pensamos que si se
acepta el ideal de la vida racional, si se toma la decisin de pensar y
comportarse racionalmente, es imposible no reconocer los derechos
humanos. Es decir que, partiendo de la premisa de que debemos
- 104 -

pensar y comportarnos racionalmente, los derechos humanos
pueden deducirse de ella. Ms an, basta aceptar como premisa
que debemos comportarnos racionalmente, pues si no se piensa de
manera racional, es imposible comportarse racionalmente.
Planteamos, pues, la siguiente hiptesis: si una persona decide
comportarse racionalmente, entonces tiene que comportarse de
acuerdo a los derechos humanos.
Mas antes de seguir adelante es necesario aclarar algunos puntos.
La manera como estn redactados los artculos que norman los
derechos humanos en la Declaracin Universal es muy compleja y
presenta grandes dificultades a la formalizacin lgica. As, el
artculo 1 nos dice:
"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros".
En este artculo hay palabras cuyo significado es mucho ms claro
que el de otras. As el concepto de libertad y el de igualdad de
derechos, tienen un claro significado. No as la palabra "conciencia"
que est utilizada en sentido moral, pues es imposible estar dotado
de razn sin tener conciencia sicolgica, y es dudoso que pueda
hablarse de una conciencia moral que sea igual para todos los
hombres.
Adems, los derechos incluidos en la Declaracin son de dos tipos
principales: unos son bsicos, en el sentido de que deben cumplirse
de todas maneras, sea cual sea el tipo de sociedad donde se viva y
la situacin en que est el individuo; mientras que otros son ms
bien de carcter instrumental, es decir se trata de derechos que
deben existir como condicin para que exista la posibilidad de que
se cumplan los primeros. As, es evidente que el art. 1o es bsico,
pues la libertad y la igualdad de derechos son absolutamente
esenciales para que pueda hablarse de derechos humanos. En
cambio el artculo 15-1: "Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad", es tpicamente instrumental. Para que los derechos
humanos estn respaldados, en efecto, hay que recurrir a los
sistemas legales positivos pues, de otra manera, pueden ser
violados impunemente. Esto muestra que hay una gran diferencia
- 105 -
Wilbert Tapia Meza

entre ciertos derechos humanos que son morales (por ejemplo,
derecho a la libertad) y otros que remiten al derecho positivo y son la
condicin imprescindible para evitar, en la medida de lo posible, que
se violen los primeros.
Por ltimo, debemos observar que hay un derecho humano que es
fundamental porque de l se pueden deducir los dems derechos
bsicos. Este derecho es el derecho a la libertad. La
fundamentacin que vamos a hacer tiene, por eso, la siguiente
estructura: parte de la hiptesis del comportamiento racional; de
esta hiptesis se deduce que todo hombre debe ser libre y de estas
normas deducen todas las dems normas bsicas. Hecho esto, las
normas instrumentales se establecen del modo usual: utilizando
conocimientos empricos que permiten prever determinadas
consecuencias de manera probabilstica. En lo que sigue, nos
limitamos a la deduccin de las normas bsicas.
Para llevar a cabo la fundamentacin debemos aclarar, antes, qu
se entiende por comportamiento racional Para aclarar el significado
de esta expresin, tenemos ya una base: el anlisis de la expresin
"actividad racional". Hemos sealado como notas de la actividad
racional cognoscitiva (dejando establecido que hay otras notas
adems de las indicadas): el anlisis de significaciones, la
efectuacin de deducciones y el conocer con evidencia. Estas notas
se refieren a la actividad racional de carcter cognoscitivo, no a la
actividad de carcter conductual, es decir al comportamiento. Pero
en ellas encontramos un rasgo comn que se presenta siempre que
se utiliza el calificativo de "racional": ninguna actividad racional
puede ser arbitraria. En efecto, el anlisis de significaciones se hace
para averiguar qu significan las palabras o las oraciones dentro de
determinado contexto. Si se procede arbitrariamente, no puede
llegarse a ningn resultado aceptable. Lo mismo puede decirse de
las deducciones. Si para deducir una consecuencia de una o ms
premisas no se procede de acuerdo a los principios de la lgica,
entonces la deduccin no tiene ningn valor. En cuanto a la
captacin de evidencias, es lo contrario de la actividad arbitraria:
una evidencia es, como hemos visto, algo que se impone a la
conciencia del sujeto de manera necesaria.
Si se pasa, ahora, al anlisis del significado de "comportamiento
racional", se descubre de inmediato que la nota de no arbitrariedad,
- 106 -

es una de sus notas constitutivas. Para convencernos de esto basta
ver lo que dice el Diccionario de la Lengua Espaola editado por la
Real Academia de la Lengua (edicin de 1970):
Arbitrariedad. Acto o proceder contrario a la justicia, a la razn o a
las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho.
Esta significacin coincide de manera notable con la tradicin
filosfica. Hay muchas concepciones de la razn en la historia de la
filosofa, pero en ninguna de ellas se acepta que el conocimiento
pueda justificarse de manera arbitraria o que el comportamiento
arbitrario pueda considerarse racional.
Salvo que se trate de reflejos producidos por diversas causas, todo
comportamiento individual supone la persecucin de un fin. Para
alcanzar el fin perseguido es necesario utilizar medios. La eleccin
de los medios ms eficaces para realizar un fin constituye la
racionalidad instrumental. Cuando se persigue un fin no se puede
ser arbitrario en la eleccin de los medios, pues se corre el riesgo de
no poderlo realizar. Pero cuando se persigue un fin, con mucha
frecuencia, es necesario que otras personas adopten una
determinada conducta. Cuando se trata de imponerles la conducta
que nos conviene para alcanzar el fin que perseguimos sin tener en
cuenta sus propios fines, procedemos arbitrariamente. En
consecuencia, procedemos de manera irracional o antirracional
respecto de ellas. Vemos, as, que al lado de la racionalidad
instrumental, hay lo que se puede llamar racionalidad interpersonal
Por eso, quien decide comportarse racionalmente no puede
proceder arbitrariamente respecto de las dems personas.
Es muy importante darse cuenta de que la racionalidad instrumental
es diferente de la interpersonal. Un comportamiento puede ser
racional desde el punto de vista instrumental e irracional desde el
punto de vista interpersonal. Esta contraposicin no presenta, sin
embargo, ninguna dificultad cuando se trata de cumplir con la
decisin de comportarse racionalmente. Esta decisin supone que
debemos comportarnos racionalmente en todos los casos posibles.
De manera que si la utilizacin de los medios ms eficaces para
lograr un fin, constituye un comportamiento que presenta
irracionalidad interpersonal, estamos dejando de cumplir nuestra
decisin. Si para realizar nuestros fines, nos comportamos de
- 107 -
Wilbert Tapia Meza

manera irracional, es decir, arbitraria respecto de las dems
personas, no podremos nunca cumplir nuestra decisin de
comportamiento racional. Pueden utilizarse medios irracionales
para realizar un fin que es racional respecto de las personas? No
nos parece que sea posible, aunque el problema no se puede
resolver fcilmente. Sin embargo, no es necesario resolverlo para
tener la seguridad de que quien decide comportarse racionalmente
no puede perseguir fines interpersonalmente irracionales. Y este
hecho basta para poder hacer la demostracin que perseguimos.
Supongamos que una persona ha decidido que debe comportarse
racionalmente. Si ha tomado esta decisin, su comportamiento no
puede ser arbitrario en relacin a las personas. Esto significa que no
les puede imponer un comportamiento que no tome en cuenta los
fines que ellas persiguen. Pero si es as, ello quiere decir que no
puede poner trabas a su libertad viii.
Este resultado parece demasiado general. Pero si se entiende la
libertad como la ausencia de trabas para el comportamiento, y todos
tienen que respetar la libertad de todos, se encuentra de inmediato
que nadie puede hacer lo que le venga en gana porque tomar en
cuenta los fines de otra persona es precisamente, eso: no poner
trabas a su comportamiento. Queda, as, efectuada la siguiente
deduccin: si una persona decide comportarse racionalmente, debe
respetar la libertad de los dems. Esta norma est expresada en
varios artculos de la Declaracin Universal, especialmente en el 1o y
el 2o.
Una vez deducida la libertad, se deducen, de manera casi
inmediata, las dems normas bsicas contenidas en la Declaracin.
As, si todos los hombres deben ser libres, entonces nadie puede
tener derechos que otros no tienen, pues quienes no los tienen
sufren una limitacin a su libertad que no es compensada por una
limitacin igual para los dems.
viii
El significado de la palabra "libertad" en el presente contexto es claro: libertad

significa ausencia de trabas. Una persona es libre cuando no encuentra trabas
para realizar los fines que persigue. Se entiende, trabas humanas. O sea la
libertad de una persona consiste en que no haya nadie que le impida hacer lo que
quiera. El problema metafsico de si la libertad en la eleccin de los fines es
posible, no tiene nada que ver con el significado determinado por el contexto
- 108 -

De la libertad y la igualdad de derecho se deduce que nadie puede
ser esclavizado ni torturado, que no se puede tomar la raza de una
persona como pretexto para limitar su libertad, ni su sexo, ni su
religin, ni ningn aspecto contingente de su personalidad como su
nacionalidad o su filiacin poltica; que no puede violarse su
domicilio, ni su correspondencia, etc., etc. Para hacer estas deducciones hay que saber con claridad lo que significan "tortura",
"esclavitud", "raza", "religin", etc. Como sucede siempre que se
trata de significaciones que no son establecidas por definicin
formal, hay casos dudosos, pero hay siempre un ncleo significativo
perfectamente claro que permite aplicar la norma en la mayora de
los casos.
Creemos que estos ejemplos bastan para mostrar la posibilidad de
deducir los derechos humanos de la hiptesis de comportamiento
racional.
Los resultados obtenidos son esquemticos, en el sentido de que no
corresponden exactamente a los artculos de la Declaracin que
estn redactados, como hemos sealado, de manera frondosa y, a
veces, algo vaga. Pero las conclusiones a que se ha llegado
permiten efectuar una correspondencia ceida entre las
conclusiones de la hiptesis del comportamiento racional y los
artculos bsicos de la Declaracin Universal. Si bien es cierto que
estos artculos tienen ms palabras que las conclusiones
correspondientes deducidas de la hiptesis fundamental, hay en
ellos muchas palabras supernumerarias. Por ejemplo, en el artculo
1o, las palabras "dignidad", "conciencia" y la frase "deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros" son
supernumerarias. Para que el artculo cumpla sus fines basta que
diga: "todos los hombres son libres e iguales en derechos". Pero aun
as es redundante pues, como hemos visto, de que todo hombre
debe ser libre, se deduce que todos los hombres son iguales en
derechos. Si un hombre tiene un derecho que otro no tiene,
entonces el que no lo tiene no es libre porque su libertad se
encuentra trabada por una limitacin que no tiene el primero. Si una
persona en un pas determinado, tiene el derecho al voto, y otra no
lo tiene, entonces es imposible que la ltima pueda ser libre. Desde
luego se sobreentiende que sobre una base de igualdad de
derechos, puede derivarse derechos exclusivos; por ejemplo, por la
- 109 -
Wilbert Tapia Meza

efectuacin de contratos (as, adquirir la propiedad de un bien,
excluye el derecho de otros a poseer el mismo bien). Pero, en
principio, todo miembro de la colectividad tiene el derecho de hacer
este tipo de contratos. No es, pues, una exclusin de posibilidad,
sino una exclusin derivada del hecho de que todos tienen las
mismas posibilidadesix.
Valor de la fundamentacin relativa
La fundamentacin relativa que hemos presentado parece coincidir,
por lo menos en parte, con el intento kantiano de fundamentacin
racional de la tica. Pero no est dems sealar las diferencias.
Para Kant la razn puede saber que es un deber comportarse de
acuerdo a normas prcticas objetivas, es decir, de acuerdo a
normas universales de conducta. Sera demasiado largo entrar en el
anlisis del tipo de saber prctico que considera Kant. No es un
saber intuitivo, ni terico, sin embargo es un saber absoluto. Kant
est convencido de que puede demostrarse racionalmente que se
debe ser racional. Nosotros hemos partido, simplemente, de una
hiptesis que conduce a una conclusin. Si se hace la hiptesis de
que debemos comportarnos racionalmente, entonces, debemos
comportarnos de acuerdo a los derechos humanos. Pero no
creemos que sea posible fundamentar racionalmente la validez de la
premisa. De acuerdo a los anlisis que hemos hecho, puede
saberse que el comportamiento no arbitrario es una nota constitutiva
del significado de "comportamiento racional". Pero no puede
demostrarse que hay que comportarse racionalmente. Esta
imposibilidad parece restar fuerza a la fundamentacin relativa.
Desde luego, si no le restara fuerza no sera relativa. Una
fundamentacin sin limitaciones sera absoluta; mas a pesar de sus
ix
Cuando interviene la casustica jurdica, debe distinguirse con cuidado los

derechos universales de los que se adquieren por voluntad de partes. Puede
darse el caso de que, mediante un contrato, una persona adquiera el derecho de
disfrutar de un determinado bien, derecho que no tienen otras personas. Pero
cualquier persona tiene el mismo derecho de estipular contratos iguales al
descrito. La exclusin de la posesin del bien slo puede lograrse mediante
acuerdo de voluntades; de manera general, toda persona tiene el derecho de
pactar con otra algn tipo de posesin exclusiva.
De todas maneras, la exclusin de derecho plantea delicados problemas en
relacin al derecho universal a la libertad. Una sociedad con un rgimen
econmico injusto permite exclusiones que constituyen verdaderas trabas a la
libertad y que no son compensadas en ninguna forma
- 110 -

limitaciones, nos atrevemos a decir que es la ms slida que
podamos encontrar. Una fundamentacin relativa basada, por
ejemplo, en la existencia de Dios, no tiene mayor valor mientras no
pueda demostrarse la existencia de Diosx. Lo mismo sucede con
cualquier fundamentacin basada en valores determinados. En
cambio, la hiptesis del comportamiento racional est respaldada
por un ideal que constituye la trama y la urdimbre de la historia
moderna. Es imposible concebir nuestro mundo presente si no se
tiene en cuenta que slo ha podido formarse porque el ideal de vida
racional ha sido una vigencia constitutiva de nuestra civilizacin. Si
una persona entiende lo que este ideal significa, entonces entiende
que los derechos humanos deban respetarse. La Declaracin
Universal de los Derechos Humanos es la expresin ms
impresionante de la vigencia del ideal de racionalidad. Es un signo
de que, a pesar de todas las apariencias en contrario, a pesar de
que los individuos y las naciones se siguen comportando de manera
irracional, hay, sin embargo, un acuerdo unnime de que debemos
comportarnos racionalmente. El ideal, pues, no est muerto; sigue
siendo la esperanza del hombre: una sociedad racional, es decir,
justa, plenamente humanizada, como meta de la historia. La filosofa
puede contribuir, mejor que cualquier otra disciplina, a que se
intensifique y se difunda la conciencia de este ideal. Por eso, hoy
da, es ms importante que nunca.
Desde luego, si se acepta la existencia de Dios tal como lo conciben el

cristianismo y la moral que se funda en esta existencia, los derechos humanos
quedan perfectamente establecidos. Lo que queremos decir no es que la idea de
Dios no sirva para fundamentar los derechos humanos, sino que, filosficamente
hablando, la hiptesis del comportamiento racional es ms eficaz porque hay
muchas personas que no creen en la existencia de Dios (muchsimas en los
pases socialistas y muchas en los pases no socialistas), mientras que la mayora
de estas personas est dispuesta a aceptar que el comportamiento humano debe
ser racional. Ello se debe, seguramente, a la vigencia del ideal de vida racional en
la civilizacin moderna
- 111 -
Wilbert Tapia Meza
- 112 -

DEMOCRACIA Y DERECHO
Agustn Squella
Ernesto Garzon Valdez y Francisco Laporta (Ed.)

El Derecho y la Justicia
Madrid, Trotta, 1996, pp. 511-520.
I
El tema que nos proponemos desarrollar ha sido presentado bajo la
denominacin Democracia y Derecho. Un ttulo que en su sola
mencin parece devolvernos al momento, todava prximo, y en
algunos casos ni siquiera del todo concluido, en que las naciones de
la parte sur de Amrica recobraron, para fortuna de s mismas y de
sus pueblos, ese bien que llamamos democracia, cuyas ventajas
para la libertad de las personas son tan evidentes como sus mismas
inevitables limitaciones para resolver con la prontitud deseada
muchos de los problemas que an persisten en nuestras
sociedades. Un bien, en suma, que debemos estar siempre
dispuestos a conservar y a profundizar en nombre precisamente de
la libertad, asumiendo a la par con sensatez las cuotas de decepcin
que la democracia trae tambin consigo, en cuanto se trata de una
forma de gobierno que slo es capaz de pequeos y sucesivos
cambios de cantidad, desde el momento en que ella se asienta
como recuerda Bobbio en las bases reformistas de la legalidad y
de la gradualidad y no en los ejes revolucionarios de la violencia y la
globalidad.
Fieles, pues, a lo que el ttulo anticipa, trazaremos a continuacin la
relacin entre democracia y derecho, y luego entre democracia y
derechos, de modo que aparezca finalmente, con alguna claridad,
cul es la funcin del Poder Judicial en la existencia de un autntico
rgimen democrtico y, sobre todo, cul es la importancia de ese
Poder en la consolidacin y estabilidad que un rgimen semejante
debe deseablemente alcanzar luego de ser repuesto despus de un
largo periodo de ausencia.
- 113 -
Wilbert Tapia Meza

Pero todo ello exige puntualizar desde ya los sentidos en que vamos
a emplear las tres palabras claves que tenemos ahora entre manos,
a saber, democracia, derecho y derechos. No se nos escapa,
claro est, que se trata de palabras muy familiares para los juristas,
e incluso para el comn de los ciudadanos, y que, en apariencia, no
estaran necesitadas de mayores explicaciones. La verdad, sin
embargo, es que s lo estn.
II
Por lo que respecta a la primera de tales palabras, democracia,
los juristas no tenemos afortunadamente que ir demasiado lejos
para encontrar de ella un sentido que todos podamos
razonablemente compartir, porque han sido precisamente hombres
de derecho quienes, en nuestro siglo, han efectuado algunas
contribuciones de importancia a la teora de la democracia como
forma de gobierno: Radbruch, Kelsen, Ross y Bobbio son algunos
de ellos.
Entendemos la democracia como un mtodo de adopcin de las
decisiones colectivas o de gobierno que garantiza la participacin
directa o indirecta del mayor nmero de personas toda la
poblacin adulta, por ejemplo, que van luego a quedar vinculadas
por esas mismas decisiones.
Todo grupo social escribe Bobbio tiene necesidad de tomar
decisiones vinculantes para los miembros del grupo, a objeto de
proveer a la propia supervivencia, ya en el interior, ya en el
exterior.
En el fondo, todo grupo social, podramos aadir por nuestra parte,
tiene necesidad de responder a la pregunta acerca de quin y cmo
deber gobernar.
De este modo, si la democracia responde a la cuestin de quin y
cmo debemos gobernar, lo hace de manera puramente
procedimental, esto es, no determinando de antemano ni de una vez
para siempre quin es el llamado a tomar las decisiones colectivas,
ni tampoco cul debe ser el contenido de esas mismas decisiones.
- 114 -

La democracia es osada, est dispuesta a entregar el poder a
cualquiera que obtenga para s la mayora. Una regla puramente
cuantitativa dirn algunos aunque siempre es mejor contar las
cabezas que cortarlas.
III
Por lo que toca ahora a la palabra derecho, estamos ciertamente
ms que familiarizados con un doble uso de la misma, a saber, el
derecho como expresin con la que designamos un cierto orden
normativo que rige la sociedad, y el derecho, por otra parte, como el
trmino que alude al saber que el hombre constituye y consigue
tener acerca de esa realidad normativa a la que la misma palabra se
refiere en el anterior sentido indicado.
Detengmonos aqu un par de minutos a efectos de conseguir una
mayor claridad.
En el primero de los dos sentidos indicados, posiblemente el ms
comn para todos nosotros, derecho es un determinado orden
normativo vigente en una sociedad dada. Es en este sentido, por
cierto, que empleamos la palabra derecho cuando en un discurso
jurdico cualquiera aludimos al derecho chileno, o al derecho
argentino, o al derecho de cualquier lugar. A lo que queremos
aludir en todos esos casos es, simplemente, como ya se dijo, a un
cierto orden normativo vigente y dotado de la presencia histrica
efectiva, a una realidad de tipo normativo, en fin, que se expresa, a
la vez que se contiene, en las denominadas fuentes formales del
respectivo ordenamiento.
Pero esa realidad normativa en que el derecho consiste de acuerdo
al primer sentido recin explicado, puede y de hecho es constituida
por el hombre en objeto de conocimiento, lo cual trae consigo que
una clase particular de personas, los juristas, haya podido formar un
saber acerca del derecho como orden normativo, saber ste al que
frecuentemente se da tambin el nombre de derecho, con lo cual
aparece ahora el otro de los dos sentidos ya mencionados de esta
palabra.
- 115 -
Wilbert Tapia Meza

Ese doble uso de la palabra derecho derecho como orden
normativo y derecho como saber que acerca de ese mismo orden el
hombre es capaz de formar y de transmitir a otros es ciertamente
causa de muchos malentendidos y confusiones, de donde se sigue
que es preferible a nuestro juicio reservar para la palabra derecho
slo el primero de los sentidos antes apuntados, o sea, utilizarla
para aludir con ella slo a un determinado ordenamiento de la
conducta humana, empleando en cambio la expresin Ciencia del
derecho, o Dogmtica jurdica, para referirnos al saber que los
juristas constituyen y trasmiten acerca de ese ordenamiento.
Pues bien, cul es, entonces, la relacin entre democracia y
derecho, entendido este ltimo como orden normativo, y cul es, por
otro lado, el vnculo entre la democracia y el derecho como saber,
esto es, entre la democracia y la Ciencia del derecho?
IV
En cuanto a la relacin entre democracia y derecho como orden
normativo, puede decirse que aquella forma de gobierno, tal y como
fue descrita antes, suaviza de modo importante el carcter
heternomo que el derecho posee en cuanto orden normativo.
Como se sabe, decimos que el derecho es heternomo en cuanto se
trata de un orden en el que sus normas suelen ser producidas por
medio de actos que ejecutan sujetos no slo distintos de aquellos
que debern luego dar cumplimiento a esas normas, sino sujetos,
adems, que se hallan, respecto de quienes deben obedecer las
normas, en una posicin superior o de autoridad.
Heteronoma significa sujecin a un querer ajeno, al querer de otro y
no al querer propio, y el derecho es ciertamente heternomo, en
consecuencia, porque muchas de sus normas ms importantes no
son producidas autnomamente por cada uno de los sujetos
imperados.
En su heteronoma encuentra el derecho, sin ir ms lejos, una de
sus diferencias ms visibles con la moral individual de las personas,
puesto que esta ltima, en una medida importante, es producida por
los propios sujetos y no por rganos de poder socialmente
- 116 -

organizados en los cuales se haya delegado la produccin de las
correspondientes normas.
Pues bien: en presencia de un rgimen democrtico de gobierno,
puede decirse que la mencionada heteronoma del derecho, si bien
no desaparece, se atena considerablemente, desde el momento en
que los ciudadanos continan sin producir directamente las normas
del derecho, aunque confan esta produccin a determinados
rganos o poderes en cuya generacin a ellos s les cabe ahora una
directa participacin.
En una democracia representativa, en suma, los ciudadanos no
producen las normas constitucionales y legales que regirn su
comportamiento y derechos, pero eligen a quienes estn
autorizados para producirlas. En consecuencia, siguen ellos sujetos
a un querer ajeno, aunque, ms propiamente, se trata ahora de un
querer delegado, lo cual resulta ciertamente ms tolerable para la
libertad, esto es para ese viejo impulso humano de no recibir
rdenes ms que de s mismo.
Tratndose del Poder Judicial y de las normas que ste tambin
produce en una sociedad democrtica por medio de los fallos de sus
jueces y cortes, las cosas resultan algo diferentes, porque lo cierto
es que, al menos en nuestro medio, los ciudadanos no eligen
directamente a los integrantes de ese Poder. Cuando ello ocurre,
esto es, cuando un determinado rgano de poder queda en cierto
modo fuera de la influencia y del control populares, la democracia
pierde en latitud, aunque no necesariamente por ello deja de ser
democracia. En tales casos, de lo que se trata no es forzosamente
de propiciar la eleccin directa de los jueces por el pueblo, sino de
regular el modo como stos debern dar cuenta a la sociedad de la
importante cuota de poder pblico que han recibido.
Hasta aqu la relacin entre democracia y derecho como orden
normativo.
V
Cul es ahora la relacin entre democracia y derecho como saber,
o sea, entre democracia y Ciencia del derecho?
- 117 -
Wilbert Tapia Meza

El hombre no slo produce el derecho en cuanto orden normativo, a
travs de constituciones, leyes, resoluciones administrativas,
contratos y sentencias, sino que, tal como tuvimos oportunidad de
decir antes, es capaz de instalarse ante ese mismo derecho con
fines de conocimiento. Esto es lo que hace posible los estudios
sistemticos que acerca del derecho se realizan de preferencia, y
desde antiguo, en las Facultades del mismo nombre. Ahora bien,
cul sea el rango del estatuto de este saber o conocimiento que el
hombre constituye acerca del derecho, en el sentido de ser
propiamente cientfico o no, es algo por cierto discutible, aunque
podemos hablar aqu, de modo convencional de que ese saber
suele ser presentado bajo la denominacin de Ciencia del derecho
o, tambin, Dogmtica jurdica.
En cuanto a sus funciones, la Dogmtica jurdica, cuya materia de
estudio son las normas jurdicas de un ordenamiento jurdico dado,
localiza o identifica tales normas en cuanto han sido positivadas y no
se encuentran formalmente derogadas; acota los diversos sectores
de regulacin jurdica al interior del respectivo ordenamiento,
constituyndose en tantas disciplinas dogmticas cuantos sectores
de regulacin haya discernido; comprende, explica, fija las
conexiones y sistematiza el contenido prescriptivo de las normas,
todo lo cual supone una tarea de interpretacin del material
normativo y una posterior fase reconstructiva de ste; y, por ltimo,
proporciona una respuesta a los problemas de la aplicacin de las
normas a los casos jurdicamente relevantes de la vida social que,
por encontrarse regulados por dichas normas, deben ser resueltos,
precisamente, en aplicacin de stas.
De acuerdo con lo expresado previamente, toda Dogmtica jurdica
aspira a dar cuenta del derecho tal y como ste es y rige
efectivamente en un lugar y tiempo dados. Es, en ese sentido,
descriptiva. No dice lo que debe ser el derecho, sino lo que
realmente es. Pero la Dogmtica, si no quiere verse reducida a mera
identificacin y exgesis de las normas jurdicas vigentes, debe ser
complementada por la Poltica jurdica, esto es, por una actitud
crtica frente a lo que se halle establecido como derecho, actitud
sta que debe expresarse en enunciados acerca de cmo y en qu
direccin podra ser mejorado aquello que rija como derecho.
- 118 -

En otras palabras, la Poltica jurdica no traiciona a la Dogmtica
jurdica; por el contrario, la ampla y enriquece. Y si la vocacin y
fidelidad cientficas de los juristas les obliga a dar cuenta del
derecho tal como ste es y se presenta en un momento dado, su
conciencia poltica y moral, por otra parte, les demanda declarar
tambin cmo el derecho a su juicio debera ser.
Vocacin cientfica y conciencia poltica y moral, hemos dicho: he
ah una doble exigencia que los juristas deben satisfacer
simultneamente, sin sacrificar una en beneficio de la otra. Porque
cuando la vocacin cientfica se subordina a la actividad y metas de
la poltica, se empobrece ciertamente nuestra comprensin de la
realidad. Pero cuando los juristas invocan el nombre prestigioso de
la ciencia para eludir tomar posiciones en los terrenos de la poltica y
de la moral, entonces quizs ocurra para ellos algo todava peor, a
saber, verse disminuidos como hombres y como ciudadanos.
As entendida, la Ciencia del derecho o Dogmtica jurdica qu
tiene ella que ver con la democracia? Pensamos que la democracia
como forma de gobierno, establecido el compromiso que ella asume
con las libertades que presume y que tiene el deber de preservar y
desarrollar, entre las que se cuentan, por cierto, las libertades de
pensamiento y de expresin, crea condiciones objetivas favorables a
una Dogmtica jurdica ms atenta y crtica, lo cual quiere decir algo
positivamente sencillo, pero a la vez relevante: si la democracia se
relaciona necesariamente con la tolerancia, esto es, si ella acepta e
incluso favorece la diversidad de puntos de vista y la libre
concurrencia y expresin de stos en el interior de la sociedad; si la
democracia, en una palabra, es discusin, se trata, entonces, de una
forma de gobierno en la que existen condiciones casi ptimas para
que los juristas, sin restricciones externas a su trabajo, puedan llevar
a cabo la crtica de lo dado o puesto como derecho y enunciar
consiguientemente las proposiciones de Poltica jurdica que
orienten y provoquen su cambio o reforma en la direccin que, bajo
la influencia del debate de las opiniones, adopten finalmente los
rganos productores de derecho por medio de los cuales es ejercida
la soberana popular, incluido, por cierto, el propio Poder Judicial.
Para decirlo brevemente: porque la democracia es una buena aliada
de la ciencia, los cientficos suelen ser buenos amigos de la
- 119 -
Wilbert Tapia Meza

democracia, porque ellos saben, posiblemente mejor que otros, lo
mucho que se interfiere y perjudica su actividad cuando la libertad
de investigacin es coartada en nombre de las verdades oficiales del
Estado. As, por ejemplo, cuando un jurista como Kelsen se confiesa
partidario de la democracia, lo hace precisamente en nombre de la
ciencia y no vacila entonces en admitir que, dado que sta es lo ms
importante de su vida, su idea de justicia est forzosamente ligada a
las condiciones bajo las cuales la ciencia, y con ella la verdad y la
sinceridad, pueden florecer. Me refiero dice l textualmente a
la justicia de la democracia, a la justicia de la tolerancia.
VI
Presentada ya la relacin entre democracia y derecho y entre
democracia y Ciencia del derecho, pasemos ahora a ocuparnos del
vnculo que existe tambin entre democracia y derechos.
Sabemos bien que la palabra derecho, adems de ser empleada
para hacer referencia, segn vimos, a un determinado orden
normativo vigente, es utilizada, asimismo, para designar algo
diferente: una prerrogativa o facultad de la que estara dotada una o
ms personas. As, cuando afirmamos que el derecho chileno
prohbe el aborto, estamos utilizando la palabra derecho para
hacer referencia a un determinado orden normativo dotado de
realidad histrica; en cambio, cuando decimos que toda persona
tiene derecho a manifestar libremente sus opiniones, la palabra
derecho toma aqu el sentido de una facultad o atributo que tienen
todas las personas.
Se trata, por cierto, de un dualismo muy conocido por todos los
juristas, de la distincin, en suma, entre derecho objetivo y derechos
subjetivos. Porque el plural de derecho en el primero de esos dos
sentidos el que llamamos objetivo es ordenamientos
jurdicos, en tanto que el plural de derecho en su segunda
acepcin la de derecho subjetivo est constituido por la
expresin que ahora nos interesa: derechos.
Un derecho subjetivo no es otra cosa que una facultad o pretensin
justificada que es atribuida a un sujeto de derecho, o a toda una
- 120 -

clase de sujetos, frente a otro u otros sujetos a quienes se impone
un deber u obligacin correlativa. En otras palabras, poseer un
derecho subjetivo significa estar en posicin de exigir de otro u otros
un determinado comportamiento, que pasa a ser, si se quiere, el
contenido del derecho subjetivo de que se trate.
No vamos a discutir aqu si para tener un derecho subjetivo se
necesita que una determinada norma de derecho positivo lo haya
efectivamente reconocido u otorgado al sujeto que dice tenerlo,
como se sostendra desde una perspectiva positivista clsica, o si,
por el contrario, para tener un derecho subjetivo basta que ste se
halle justificado o fundamentado en cualquier sistema normativo, por
ejemplo, en una norma moral, como se postula a su turno por los
partidarios de los as llamados derechos morales.
Lo que queremos decir, en cambio, es que los derechos subjetivos
no slo necesitan estar justificados, esto es, no slo requieren un
soporte normativo explcito en un ordenamiento jurdico positivo o en
otro tipo de normas, sino que, adems de justificados, requieren ser
identificados como tales, esto es, reconocidos y declarados
judicialmente cada vez que su titular no haya sido satisfecho en la
pretensin a que el derecho en discusin da lugar.
Aun si uno se sita en una perspectiva positivista, o sea, incluso en
el caso de que para certificar la existencia de un derecho subjetivo
resulte indispensable identificar con toda precisin la norma jurdica
del respectivo ordenamiento que establece ese mismo derecho, lo
cierto es que no basta con que el derecho positivo, en el nivel de la
Constitucin y las leyes, consagre o proclame el correspondiente
derecho, sino que es imprescindible, adems, que ese mismo
ordenamiento provea de tutela jurisdiccional al derecho de que se
trate, esto es, es necesario que el derecho subjetivo se encuentre
efectivamente protegido. Y un derecho subjetivo se encuentra
realmente protegido slo cuando el ordenamiento jurdico
respectivo, adems de declararlo como tal, provee los medios aptos
para prevenir en lo posible la violacin de la norma que lo instituye, y
seala, asimismo, las consecuencias que debern seguirse en caso
de que la violacin hyase producido.
Si hemos de distinguir entre autnticos derechos y derechos en el
papel, quizs s el elemento ms relevante para trazar ese distingo
- 121 -
Wilbert Tapia Meza

sea precisamente que los primeros son susceptibles de tutela
jurisdiccional y los segundos, no.
Y qu pasa a ese respecto con los derechos humanos, que es a lo
que queremos referirnos finalmente, aunque en el marco, por cierto,
de todo lo dicho previamente? Son ellos autnticos derechos o slo
derechos aparentes, ficticios, algo as como letra escrita sobre el
papel?
Incluso una definicin mnima o procedimental de democracia, como
la que propusimos al inicio, opera nicamente sobre la base de
algunas condiciones, entre otras, la de que los llamados a elegir
sean colocados frente a alternativas reales y puestos en condiciones
de poder efectivamente elegir entre ellas, para lo cual es preciso que
se les reconozcan y garanticen los derechos de libertad de
pensamiento, de expresin, de reunin, de asociacin y otros
semejantes. Unos derechos, como dice Bobbio, sobre cuya base
ha nacido el Estado liberal y se ha construido la doctrina del Estado
de derecho, que ejerce su poder dentro de los lmites derivados del
reconocimiento internacional y constitucional de los llamados
derechos fundamentales.
Los as llamados derechos de libertad son ciertamente autnticos
derechos en el sentido antes indicado, a saber, no slo estn
consagrados en pactos internacionales suscritos por los Estados y
en las Constituciones Polticas internas de stos, sino que, adems,
cuentan con una tutela jurisdiccional efectiva.
Pero qu decir, en cambio, de otra clase de derechos humanos, de
los llamados derechos econmicos y sociales, basados por su parte
no en la idea de la libertad, sino en los valores de la igualdad y de la
solidaridad, como es el caso, por ejemplo, del derecho al trabajo, a
un salario justo o a una asistencia mdica y provisional en caso de
enfermedad y vejez? Asume con ellos la democracia un
compromiso tan directo y evidente como el que tiene con los
derechos de libertad? Son estos derechos econmicos y sociales
autnticos derechos, en el sentido de contar con una tutela
jurisdiccional efectiva, o se trata de simples declaraciones
programticas, no inmediatamente justiciables, esto es, de
orientaciones dadas meramente para guiar el contenido de la
- 122 -

legislacin que votan los parlamentos y el sentido o direccin que
deben tener las polticas pblicas impulsadas por los gobiernos?
Es cierto que la democracia, ms que otros regmenes de gobierno,
asume tambin un cierto compromiso con los derechos econmicos
y sociales de la poblacin, en especial cuando el uso de las reglas
del juego democrtico permite acceder al poder a personas y a
fuerzas polticas progresistas y ms sensibles a los antes
mencionados valores de la igualdad y la solidaridad. Pero, si hemos
de mirar las cosas con realismo e intentar rio quedarnos slo en las
buenas intenciones, los derechos econmicos y sociales son, sin
duda, por ahora, antes orientaciones programticas que verdaderos
derechos en sentido subjetivo, lo cual no debe ser visto, sin
embargo, como un obstculo insuperable que evite o impida hacer
todo los posible para procurar que esta clase de derechos avance
desde su condicin de orientaciones hasta el estatuto de autnticos
derechos.
En ello, los parlamentos y los gobiernos, pero tambin los rganos
jurisdiccionales, tienen todava mucho por hacer, particularmente en
nuestros pases de la Amrica del centro y del sur del continente.
Los poderes democrticos, as como las sociedades que los
sustentan, no deben entonces mostrarse excesivamente
complacidos por el triunfo de las libertades si es que no son capaces
de preservar esas mismas libertades y de avanzar, al mismo tiempo,
en la eliminacin de las desigualdades materiales ms evidentes e
injustas, lo cual supone, como es obvio, potenciar as los llamados
derechos econmicos y sociales, puesto que para quienes padecen
esas desigualdades, el disfrute de la propia libertad puede tornarse
en algo completamente ilusorio y carente de todo significado.
VI
Alguien se ha referido a la poca que vivimos en la actualidad como
el tiempo de los derechos, aludiendo, no cabe duda, al avance
espectacular que los derechos humanos han tenido desde su
aparicin como tales hace ms de dos siglos, en los inicios de la
modernidad. Desde entonces hasta ahora, los derechos humanos se
han generalizado, expandido, internacionalizado e incorporado, por
ltimo, a la Constitucin y a las leyes de todos los estados
- 123 -
Wilbert Tapia Meza

democrticos del mundo. Pero es preciso no olvidar la contradiccin
que existe entre toda esa literatura enaltecedora de los derechos
del hombre y los muchos hombres que permanecen todava sin
derechos.
As las cosas, si queremos de verdad que nuestro tiempo sea
realmente el tiempo de los derechos, tendremos que avanzar con
mayor celeridad desde la declaracin de los derechos a su ms
efectiva satisfaccin. Y en el difcil trnsito de la solemnidad de las
declaraciones a los derechos efectivamente protegidos, cabe por
cierto la responsabilidad a los Estados en el mbito internacional,
como tambin a las constituciones y a las leyes que cada uno de
ellos se d internamente, pero corresponde asimismo un papel
relevante a los jueces, ante quienes esos derechos se continuarn
invocando, aunque algunas veces como en el de ciertos derechos
econmicos y sociales no se los pueda presentar tal vez como
autnticos derechos subjetivos.
Porque bien puede la judicatura, sin vulnerar el principio de
legalidad, con mayor temperamento, valindose de la imaginacin e
inspirada por el espritu progresista que no tiene por qu ser
confundido con alistamientos de tipo poltico-partidista que le estn
naturalmente vedados, movilizar en alguna medida esas
disposiciones programticas y hacer as de las sentencias no
simplemente el espejo que refleja la constitucin y las leyes en
perfecta inmovilidad, sino un cuerpo de decisiones razonadas y
dinmicas que, junto con venir dadas en el marco de la legislacin
vigente, revierten sobre sta, fertilizndola, para hacerla dar de s no
slo el fruto ya visible de su letra, sino el ms furtivo y preciso de su
espritu.
Queremos decir con todo esto algo que no debera a fin de cuentas
constituir propiamente ninguna novedad para nadie: el estado del
derecho en una comunidad, y ni qu decir tiene cuando se trata del
estado de los derechos, no es nicamente responsabilidad de los
que producen el derecho en el nivel de la Constitucin y las leyes.
Lo es tambin de quienes, en aplicacin de la Constitucin y las
leyes, continan luego el proceso de creacin jurdica, en el nivel
ahora de las peticiones y conflictos particulares que ante ellos se
promueve en busca de decisiones justas y oportunas.
- 124 -

No es poco, en consecuencia, lo que la democracia sirve ni derecho,
cualquiera sea el sentido en que empleemos esta ltima palabra.
Por lo mismo, quienes valoren la posibilidad de influir aunque sea
indirectamente en la produccin del derecho como instrumento de
convivencia social, quienes concedan adems importancia social y
no slo profesional a la ciencia del derecho, y quienes, por ltimo,
estn realmente dispuestos a tomarse en serio sus propios derechos
y los de los dems, tienen tambin buenas razones para preferir la
democracia corno forma de gobierno.
- 125 -
Wilbert Tapia Meza
- 126 -

ESTADO Y DERECHO
Carlos S. Fayt
Derecho Poltico
Bs. As., Ghersi, 1982, pp. 297-309
1.
EL DERECHO COMO ELEMENTO DEL ESTADO.

El Derecho, como sistema de reglas sociales que ordenan la
conducta humana, es un producto social que representa y
realiza un orden social deseable. En su relacin general con el
Estado, el Derecho es un elemento esencial de la forma poltica
moderna, a tal punto que no hay Estado sin Derecho. En su
relacin con los elementos de la estructura cumple, respecto de
la poblacin, la funcin de fijar la esfera individual excluida de la
accin del Poder, los derechos individuales y sociales, los de
ndole poltica reservados a los miembros de la nacin o pueblo
del Estado, ordenando jurdicamente la convivencia como
representacin del orden. Respecto del territorio, lo determina
jurdicamente en su relacin con la poblacin y el Poder. Por
ltimo en su relacin con el Poder, su funcin consiste en
determinarlo como poder jurdico, conferir poder, requiriendo de
l, necesariamente, la sancin, para no quedar en un puro
deber tico. El Poder no crea el Derecho, pero lo establece y lo
aplica; el Poder no es la regla social, pero satisface la exigencia
de sancin inherente a la regla jurdica. Precisamente la
sancin es la exterioridad del Poder. Convierte las relaciones
que se dan en la estructura de la organizacin en relaciones
jurdicas y a la energa o fuerza del Poder en fuerza jurdica.
Cualificado por el imperio de la ley transforma a la dominacin
que ejerce el poder en el Estado, en dominacin legal, es decir,
justifica o legitima el Poder y lo convierte en autoridad jurdica.
La relacin del Estado con el Derecho, o con cualesquiera de
sus restantes elementos esenciales, slo puede comprenderse
teniendo en cuenta que ste se encuentra inserto en el cuadro
conjunto de la organizacin; que es una parte de la unidad
estatal, un elemento de su estructura; y las funciones que
cumple dentro de ella. De este modo, el Derecho es atributo
- 127 -
Wilbert Tapia Meza

esencial del Estado y elemento de la estructura dinmica de la
organizacin, que, como sistema jerarquizado de reglas
sociales obligatorias, representa un orden social deseable. Este
no es un orden ideal sino un orden concreto, determinado
histricamente por las representaciones y creencias
dominantes en una comunidad en un momento dado de su
desenvolvimiento; tampoco todas las reglas sociales
constituyen materialmente Derecho, aunque formal o
exteriormente se presenten con las caractersticas propias de
las normas o reglas jurdicas.
2.
PODER Y DERECHO
La sociedad se manifiesta como un complejo campo de fuerzas
al que las estructuras jurdicas van condicionando. El Derecho
traduce formalmente toda redistribucin de fuerzas, asegurando
un orden relativamente estable, es decir, el orden deseable en
ese momento dado. El poder poltico se mueve en el nivel de
las fuerzas exteriores, que gravitan en el orden social, actuando
como instancia superior en la funcin de direccin, que
comprende la decisin, accin y sancin dentro de la
organizacin social. El Derecho tiende a superponerse al Poder
mediante dispositivos inhibitorios, con fines de integracin y de
control. Esto origina una relacin de correspondencia y tensin
cclica entre poder poltico y Derecho que "se traduce en una
sucesin de momentos en que recprocamente se dominan.
Cuando un orden social se refleja en un orden jurdico que
corresponde a sus necesidades ideales y reales, el poder est
plenamente sometido a ese Derecho, que se impone al poder
con todas sus fuerzas institucionales para impedir una nueva
creacin que lo innove o lo destruya; cuando por lo contrario
existe inadecuacin entre un orden jurdico y esas necesidades,
el poder extrae de esas mismas fuerzas ideales y reales la
energa necesaria para dominar el derecho, transformndolo en
funcin de las nuevas necesidades" (1). Snchez Agesta
considera que estos distintos momentos pueden dividirse en
tensin, revolucin, cristalizacin, saturacin y nuevamente en
tensin, aclarando que cada una de esas distintas fases
corresponden a corrientes doctrinarias o ideolgicas que
Luis Snchez Agesta, op. cit., pg. 224.
- 128 -

expresan las distintas posiciones en que el derecho y el poder
poltico se sitan. As, la doctrina del poder constituyente de
Sieys; la del Estado de Derecho y la personalidad jurdica, dan
un sentido a cada una de estas fases; en un proceso cclico que
no excluye ni la voluntad ni la conciencia humana como causa
determinante del proceso. Esa tensin entre poder y derecho
fue sealada con anterioridad por Heller, quien, luego de
reconocer al Derecho como la condicin necesaria del Estado
actual, y al Estado como necesaria condicin del Derecho del
presente, expresa que la relacin entre el Estado y el Derecho
no consiste ni en una unidad indiferenciada ni en una
irreductible oposicin sino en una relacin dialctica.
En realidad, esa relacin se da entre el Poder y el Derecho, que
tienen esferas separadas. Debe quedar suficientemente claro
que el Derecho es un elemento del Estado, no idntico ni igual,
ni opuesto, como si se tratara de un polo diferente. El Estado es
la organizacin poltica y jurdica de la comunidad nacional,
careciendo de todo sentido la unidad estatal, si adems de
entenderse como unidad espacial, temporal y personal, no se
entiende como unidad poltica, dada por un centro de poder y
unidad jurdica, dada por la unidad de un ordenamiento jurdico.
Cuando decimos que entre poder y derecho se da una relacin
dialctica estamos diciendo, concretamente, que la energa
poltica de una comunidad, repartida entre gobierno, partidarios
del gobierno, oposicin y pueblo en general, no queda
encapsulada dentro del Derecho sino que modifica el Derecho
cuando ste se ha vuelto injusto o no satisface ni corresponde a
las exigencias y requerimientos sociales, cuando no representa
ni realiza el orden social deseable por aquella parte de la
oposicin y del pueblo. La insatisfaccin de esos
requerimientos corresponde al momento de tensin; la
captacin o toma del Poder, que concluye con la clausura del
orden social deseable y opera libremente para modificar
esencialmente las estructuras jurdicas, corresponde al
momento de la revolucin; la subsiguiente formulacin de
nuevas reglas sociales en correspondencia con el orden social
apetecido, el derecho nuevo o revolucionario, corresponde al
momento de la cristalizacin, instante en que el Poder acta
- 129 -
Wilbert Tapia Meza

dentro del Derecho, sirvindole ste de necesario recinto
jurdico; y luego, el momento de saturacin, cuando el Derecho
clausura la estructura no dando satisfaccin, a las nuevas
exigencias sociales, instante en que reaparece la tensin como
signo de iniciacin de un nuevo ciclo. Este esquema,
proporcionado por Snchez Agesta, aproxima a la realidad de
una de las relaciones que dentro de la estructura se dan entre
Poder y Derecho. La otra es que el Derecho confiere poder. El
Estado actual tiene en el imperio de la ley uno de sus
elementos modales, y ste, dentro de la estructura, se deposita
en el Derecho del mismo modo que la soberana se deposita en
el Poder. De ah que la dominacin actual sea una dominacin
legal, no personal. Los gobernantes ejercen poder de autoridad
en la medida en que las leyes se lo confieren; no reciben
obediencia por ellos mismos sino por "la legitimidad de su
poder". A este respecto, dice Heller que el gobernante ms
incapaz ejerce poder y recibe obediencia mientras se cree en la
legitimidad de su autoridad. Ms aun, toda la autoridad del
Estado, su cualidad de poder "supremo", se basa en su
legitimidad. Si no se acepta la forma jurdica no es posible una
situacin de dominacin relativamente permanente; una
voluntad sin normas no puede ejercer poder social. "Todo poder
poltico es poder jurdicamente organizado" (2).
Supongamos por un momento que el Derecho no sea un
producto social, sino una creacin del Poder; que antes de que
exista la familia, la propiedad, las relaciones entre los
individuos, un hombre o grupo de hombres, convertido en
legislador originario, diera existencia jurdica a la organizacin y
al orden. Aun as, la relacin entre Poder y Derecho no se
alterara.
Este legislador originario habra creado el Derecho, como
unidad de orden, y el poder de autoridad, como unidad poltica.
Y su autoridad emanara del ordenamiento jurdico, con lo que
el Derecho estara confiriendo poder.
Herman Heller, op. cit., pgs. 209-211.
- 130 -

El problema de la relacin entre Estado y Derecho dentro de la
forma poltica moderna, dentro del Estado actual, se resuelve
comprendiendo la funcin que el derecho cumple dentro de la
estructura de la organizacin. Es un elemento del Estado, una
condicin esencial de su existencia. La relacin entre el
derecho y el poder no es ni de identidad ni de oposicin, sino
de recproca correlacin. El poder formula y sanciona el
Derecho mediante sus rganos especficos; el Derecho lo
justifica y legitima, incluso le confiere poder; hace que su fuerza
se convierta en fuerza jurdica y en correspondencia con el
proceso dinmico de la vida social el derecho, como
representacin de un orden y el poder como intermediario o
ejecutor de su efectividad, forman un ciclo que expresa y
resume los cambios y transformaciones que se producen en la
realidad social y poltica.
3.
LAS RELACIONES ENTRE EL PODER Y EL DERECHO

En ltima instancia, la poltica tiende a conservar o modificar
mediante el poder, el orden social existente, convirtiendo las
tendencias y requerimientos sociales (pretensiones, tensiones y
presiones) en normas jurdicas. Tanto el Derecho como el
Poder provienen de la actividad poltica.
Como consecuencia de ello, se plantean dos cuestiones: 1)
Puede existir vida poltica fuera del Derecho?, y 2) Toda la
actividad del poder en el Estado (gobierno) se encuentra
jurdicamente condicionada?
Respecto de la primera cuestin, la relacin cclica entre el
poder y el derecho nos indica que hay siempre una parte de la
vida o actividad poltica que se realiza al margen del orden
vigente. Esta cuota de actividad se encuentra determinada por
las circunstancias y condiciones histricas de cada Estado en
particular. No obstante los esfuerzos del poder en el Estado y
las distintas previsiones jurdicas para que la actividad se
realice dentro del orden, hay en la realidad una parte de la vida
poltica que se realiza al margen del orden. Esta actividad
influye, por distintos medios y en diversas formas, en la
modificacin del orden vigente, a travs de una escala que va
- 131 -
Wilbert Tapia Meza

desde la adopcin por el gobierno de determinadas medidas
hasta el cambio del gobierno mediante la revolucin, para
concretar la transformacin social deseada y concebida como
justa. En realidad, esa actividad, considerada como, al, margen
de la ley vigente, no estara fuera del Derecho, si nos situamos
dentro de los principios suprapositivos de la justicia, de las que
el Derecho es slo una manifestacin. En esencia, encarna en
el problema de la juridicidad de la revolucin.
Respecto de la segunda cuestin, teniendo en cuenta que el
imperio de la ley es un elemento modal de la forma poltica
moderna, que la dominacin es legal y no personal, toda
actividad del poder se encuentra sometida al Derecho.
La actividad del gobierno no puede ser arbitraria. El Derecho le
determina una esfera de actividad, fija sus funciones, establece
su competencia y le confiere el ejercicio de las facultades
necesarias para el cumplimiento de su actividad funcional. Esas
facultades tienen sus lmites jurdicos toda vez que no pueden
exceder la esfera de actividad y competencia establecidas por
el ordenamiento jurdico. Pero unas estn formal y
materialmente condicionadas jurdicamente, y otras slo
formalmente. Las primeras constituyen las facultades
inherentes a la actividad reglada del poder, que hace a la
administracin y jurisdiccin; y la otra a la actividad
materialmente condicionada o tpicamente poltica del poder en
el Estado, que hace a su actividad de gobernar a travs de las
funciones ejecutivas y legislativas. Esas facultades estn formal
pero no materialmente condicionadas. La constitucin y las
leyes establecen la forma pero no el contenido de la actividad,
que es lo jurdicamente incondicionado. ste queda reservado a
la libre energa o voluntad de los gobernantes. Existen as una
serie
de
actos tpicamente
polticos,
jurdicamente
incondicionados desde el punto de vista material. Esto hace a la
esencia del gobierno y de los actos polticos que realiza.
4.
POSICIONES MONISTA, DUALISTA, PLURALISTA

La doctrina del Estado, que en general no consider al Derecho
como un elemento del Estado ni comprendi la correlacin
- 132 -

funcional entre poder y derecho dentro de la estructura de la
organizacin poltica actual, convirti al problema de la relacin
entre Estado y Derecho en uno de los ms arduos y confusos
de la teora del Estado. Encontramos as, dentro de las teoras
tradicionales, un conjunto de soluciones tericas y prcticas al
problema.
Las soluciones tericas se reducen fundamentalmente a tres:
las teoras monistas, para las cuales el Estado es el creador del
derecho, llegando a identificarlos; las teoras dualistas, para las
cuales el Estado y el Derecho no son conceptos equivalentes;
.y, por ltimo, el pluralismo que dispersa el Poder y el Derecho
en mltiples ncleos autnomos, relacionados con la pluralidad
de los grupos sociales.
El monismo sostiene: a) que el Estado es el creador del
Derecho, tanto por considerarlo la nica fuente del Derecho,
como Hartmann, Wundt, Ihering y Gumplowicz, como por la
nota de coactividad, que slo se verifica en el Estado, segn
Hobbes y Kant; y, en su variante extrema, b) que el Estado es
el orden jurdico. El expositor de esta corriente dentro del
monismo es Hans Kelsen. A su juicio, el aparato coactivo, al
que se suele hacer referencia para caracterizar el Estado, es
idntico al orden jurdico. Sostiene, as, que el Estado, como
persona o sujeto de los actos del Estado, es slo la
personificacin del orden jurdico. Las partes constitutivas de
todo precepto jurdico son: la condicin jurdica, es decir, el
hecho condicionante y la consecuencia jurdica, es decir, el
hecho condicionado. La consecuencia jurdica, esto es, el acto
coactivo, constituye la especfica reaccin del Estado como
aparato de coaccin; es, en suma, el acto del Estado: el
hombre determinado para ponerla en prctica, es el rgano del
Estado.
El dualismo sostiene que Estado y Derecho son conceptos no
idnticos ni equivalentes: a) en su primer variante, comprensiva
del criterio de Stammler, denominada tambin del paralelismo,
porque el Derecho, que es un querer autrquico, obligatorio y
entrelazante, es formalmente independiente del Estado, aunque
ste se encuentra condicionado por el Derecho; es decir que
- 133 -
Wilbert Tapia Meza

puede haber Derecho sin Estado, pero no Estado sin Derecho;
y, en su segunda variante, comprensiva del criterio de Jellinek,
o tpicamente dualista, porque el Estado puede ser considerado
no slo como una construccin jurdica sino tambin
sociolgica. En consecuencia no puede identificarse el Estado
con el Derecho.
El pluralismo, por ltimo, sostiene que tanto el Poder-como el
Derecho se originan en el interior de los grupos sociales. De
este modo, el Estado no sera la unidad centralizada de
direccin, decisin y sancin, es decir, el nico centro del Poder
y del Derecho sino uno ms dentro de la pluralidad de los
grupos sociales. Tanto el Derecho como el; Poder se
encontraran dispersos. El Derecho no reconocera otra fuente
que la actividad social de esos grupos interiores de la sociedad.
5.
SOLUCIONES
PRCTICAS:
DERECHO
DERECHOS INDIVIDUALES, AUTOLIMITACIN
NATURAL,
Las soluciones prcticas formuladas para determinar las

relaciones entre Estado y Derecho son tambin tres: la que se
funda en el derecho natural; la denominada de los derechos
individuales, y, por ltimo, la de la autolimitacin. La solucin
del derecho natural se funda en la suprema existencia de
derechos anteriores al Estado. La nocin del derecho natural,
concebido como un derecho eterno, inalienable, inherente a la
naturaleza y discernible por la razn, se remonta conforme lo
seala Kahler, a la conciencia griega del contraste que hay
entre lo inmutable del orden universal y el cambio humano. Este
contraste fue motor de toda la especulacin helnica y de su
afn por explicar los cambios institucionales que se producen
en la sociedad humana, cuando es indudable que en el cosmos
reina un orden eterno. As, mientras los sofistas sostenan que
el derecho ateniense era contrario al derecho natural, Herclito,
Scrates, Platn y Aristteles consideraban al derecho de la
polis como un reflejo del derecho ideal natural. Los estoicos
sostenan que todo derecho tiene su raz en la naturaleza, no
en la voluntad del gobernante ni en las resoluciones populares.
Sneca proclam que el hombre era sagrado para el hombre
homo sacra res homini, que este principio, proveniente de la
- 134 -

naturaleza, haba existido desde el principio de los tiempos pero
fue corrompido con el desarrollo histrico del hombre,
apareciendo el imperfecto "derecho positivo" y la institucin del
despotismo y la esclavitud (3). Las teoras estoicas influyeron en
la transformacin del derecho romano y fueron el soporte del
derecho natural cristiano, que hizo equivalente naturaleza y
orden de Dios.
No hay duda que el derecho positivo y el derecho natural se
complementan, como aspectos o fases del Derecho, que
condiciona la unidad esencial de ambos. La cuestin
subyacente en el Derecho natural es la de la justicia, y plantea
el problema de la existencia o no de un derecho natural objetivo
y de un derecho natural subjetivo, que distinguen a las distintas
escuelas o doctrinas referentes al derecho natural. En su
acepcin subjetiva el derecho natural est referido al
sentimiento de justicia que tiene el hombre y a su actitud con
relacin a lo justo y lo injusto. La acepcin objetiva hace
depender el derecho natural, no del sentimiento de los hombres
sino de una fuerza exterior, que en el caso del iusnaturalismo
teolgico (Santo Toms, Surez, Maritain), se coloca en la
inteligencia o la voluntad de Dios. La escuela clsica de
derecho natural radic en la naturaleza humana el fundamento
del derecho natural, es decir, le dio un contenido racional.
Dentro de la escuela clsica del derecho natural, que pretenda
reducir racionalmente los principios del derecho natural a la
inmutabilidad de la naturaleza humana, se encuentran Grocio,
Puffendorf, Tomasio, Hobbes, Locke. Por su parte, la escuela
racional o formal se distingue de la escuela clsica, de la que
es una derivacin, porque deposita en la razn, como esencia
de la naturaleza humana, el fundamento del derecho natural.
Dentro de esta escuela podemos ubicar a Rousseau y a Kant.
En nuestros das, el derecho natural o suprapositivo es
considerado por los cientficos como un derecho ideal, como
una idea de la armona social, que sirve de gua para el
conocimiento de la realidad, o bien como el conjunto de
principios generales del Derecho, que en definitiva se reducen a
la nocin de justicia, en cuanto valor supremo que se
manifiesta, sin agotarse, a travs del Derecho.
3
Erich Kahler, op. cit., pgs. 278 y ss.
- 135 -
Wilbert Tapia Meza

En consecuencia, segn el derecho natural, el Estado tiene
lmites y se encuentra subordinado al orden impuesto por la
naturaleza o por la razn. Es decir, que el hombre tendra
derechos naturales anteriores al Estado, que hacen a su
esencia como ser humano, y que conforman la esfera individual
exenta del poder de autoridad y por consiguiente vedada a los
gobernantes.
La segunda solucin considera que, como un producto
histrico, los derechos individuales, cuyo reconocimiento se ha
impuesto al Estado, constituyen el lmite de la actividad estatal.
El hombre al entrar en la sociedad poltica, al participar en la
formacin del Estado, se reserva un conjunto de facultades.
Estas facultades o derechos individuales son reconocidos por el
Estado actan, de esta manera, como lmite a la accin o
actividad del Estado.
La tercera posicin es la de la autolimitacin, segn la cual, el
Estado, que es anterior y creador de las normas y reglas
sociales, se somete o limita voluntariamente a las mismas. En
la solucin propuesta por el derecho natural, el derecho es
anterior al Estado; en la de los derechos individuales, el Estado
y el Derecho nacen o se originan en un mismo momento, no
hay una prelacin sino una delimitacin de esferas de actividad;
en el caso de la autolimitacin el Estado aparece como anterior
al Derecho. Jellinek se pregunta si el orden jurdico del Estado,
que es derecho para los que estn sometidos a l, es tambin
derecho para el Estado mismo. Despus de descartar la
hiptesis de la existencia de un Estado que no se encuentre
obligado al derecho, sostiene que en el Estado moderno est
cada vez ms obligado por el Derecho. Procede segn las
reglas jurdicas establecidas, reglas que a su vez slo de una
manera jurdica pueden ser modificadas. Los rganos del
Estado actan sometidos a las leyes y la seguridad jurdica se
basa en el principio de que todas las normas "habrn de ser
guardadas y tenidas por inviolables, en tanto que no sean
derogadas conforme a Derecho" (4). Esa invulnerabilidad del
orden jurdico es condicin de la evolucin cultural. La garanta
de que el Estado se obliga a s mismo, el fundamento de la
4
Georg Jellinek, op. cit., pg. 276.
- 136 -

seguridad jurdica. A su juicio, la idea de la auto-obligacin del
Estado respecto a su Derecho ha desempeado un papel
importantsimo en la formacin del constitucionalismo moderno,
pues ste no slo trata de contener la omnipotencia del Estado
mediante normas, sino que lo refrena mediante los derechos
individuales garantizados.
6.
ESTADO DE DERECHO: ORIGEN DEL TRMINO Y ETAPAS

DIALCTICAS
Llmase Estado de Derecho a la forma poltica modalmente
determinada por el principio del imperio de la ley. Lo
caracterizan la vigencia real o formal de las normas jurdicas y
la creencia en la santidad del ordenamiento jurdico. Segn que
ese derecho sea la representacin de un orden fundado en un
rgimen liberal o en un rgimen social, el Estado ser de
Derecho liberal o social, respectivamente. Segn que la norma
tenga o no vigencia real, este Estado ser formal o
materialmente un Estado de Derecho. La individualizacin de
una forma poltica, segn el grado de efectividad del imperio de
la ley, tiene relacin con el fin jurdico que se asigna a la
organizacin poltica y con la nocin de supremaca de la ley,
propia de la forma poltica moderna. Ella traduce el
pensamiento de que gobiernan las leyes, no los hombres.
En su significacin histrica, los trminos "Estado de Derecho"
tienen su origen en la enumeracin efectuada por Robert von
Mohl en su Ciencia de la Poltica de cinco formas de Estado:
teocracia, despotismo, Estado patrimonial, Estado patriarcal y
Estado de Derecho, denominacin que tambin encontramos,
en su sentido de estructuracin jurdica, en Mayer y Laband,
entendido como un Estado que se subordina al Derecho. Este
concepto del Estado jurdico, sometido a las normas jurdicas,
es equivalente a la nocin de Estado constitucional, donde las
esferas de actividad del Estado y de los individuos; se
encuentran jurdicamente determinadas, y se asegura la
libertad del individuo al mismo tiempo de la actividad de los
rganos del Estado. La debilidad de la concepcin del Estado
de Derecho consista en la indeterminacin del Derecho a que
deba someterse el Estado. Bajo el predominio del pensamiento
- 137 -
Wilbert Tapia Meza

liberal, la cuestin se resolva en una sumisin formal a la ley,
que naturalmente era el reflejo de la legalidad impuesta por la
ideologa dominante. Con este alcance, el Estado de Derecho
qued reducido a un aparato de legalidad formal, tcnicamente
servido por una construccin jurdica basada en el enunciado
de los derechos fundamentales y en el equilibrio de los
poderes. Conforme lo seala Fraga Iribarne (5) pueden
distinguirse en el Estado de Derecho dos etapas dialcticas: la
de la legalidad ordinaria y la de la legalidad constitucional.
7.
CONDICIONES
PRINCIPIOS.
SUSTANCIALES
FORMALES:
Como Estado legal, el Estado se convierte en un instrumento

defensivo del orden econmico y se traduce en Estado
gendarme o guardin, cuya nica finalidad es la seguridad
jurdica. Como Estado constitucional, aparece construido como
un sistema de garantas de la libertad, en virtud de la
separacin y equilibrio de los poderes. Pero de la libertad
formal o negativa, tpica del Estado liberal. Por consiguiente, las
condiciones formales de un Estado de Derecho estn dadas por
la existencia de un sistema de normas jerarquizadas que
determinan los derechos individuales y establecen los iganos
encargados del cumplimiento de la actividad funcional del
Estado. As, un Estado que tenga una constitucin que declare
y reconozca los derechos individuales, divida la competencia
del Poder en diversos rganos a quienes confa las funciones
ejecutivas, legislativas y judiciales y realice la actividad de
gobierno y administracin mediante leyes y reglamentos, rene
las caractersticas formales de un Estado de Derecho.
Naturalmente que si fallan las condiciones sustanciales de
efectivo imperio de la ley o juridicidad y no existe la
autodeterminacin del pueblo, es decir, la democracia, no
podra hablarse de real vigencia de un Estado de Derecho. Es
que las ideas de justicia y de imperio de la ley constituyen no
slo las pautas sino lo valioso y por tanto lo permanente del
concepto de Estado de Derecho. Particularmente la idea o
principio del imperio de la ley. En 1959 el Congreso
Internacional Juristas reunido en Nueva Delhi, India, consider
5
Manuel Fraga Iribarne, La crisis del Estado, Ed. Aguilar, Madrid, 1955, pg. 65.
- 138 -

que el imperio de la ley es una: expresin que abarca un
conjunto universalmente aplicable, enlazado por el respeto al
individuo y la aversin a todo rgimen arbitrario que no
responda de sus acciones ante las personas sobre las que
ejerce dominio. Sus posibilidades de aplicacin no se limitan a
un sistema jurdico, forma de gobierno o tradicin cultural
determinados. Ella existir siempre que el Estado est sujeto al
Derecho y. se aseguren al individuo el respeto de sus derechos
y los medios necesarios para ejercitarlos. El imperio de la ley es
una idea dinmica, que depositada en el derecho, cualifica el
Estado. No son estados .de derecho los Estados donde
imperan regmenes que niegan al individuo la libertad y la
justicia. Es necesario el respeto de los derechos individuales y
el establecimiento de medios que posibiliten su ejercicio, con
gobiernos libres y democrticos, surgidos de elecciones libres y
sinceras para que pueda hablarse de un efectivo imperio de la
ley. No basta tener una constitucin aparentemente
democrtica, si en la realidad los individuos no gozan de
libertad ni de justicia, no se respeta su dignidad y se vive bajo la
opresin, encubierta bajo el disfraz de un gobierno democrtico.
El primer ministro de la India, Jawaharlal Nehru, al inaugurar el
citado congreso, manifest que el imperio de la ley entraa
igualdad de trato, ausencia de discriminacin racial y todo
cuanto est fuera del mbito del Derecho. El imperio de la ley,
por otra parte, ha de mantener una ntima relacin con la
primaca de la vida. No puede orillar los problemas de la vida y
atender a los problemas de ayer. Tiene que referirse a los
problemas de hoy. No tiene que ser esttica pues vivimos en
una poca de transicin donde las circunstancias evolucionan
con una rapidez asombrosa y nada puede ser esttico en un
mundo en evolucin.
El imperio de la ley adquiere de esta manera un sentido
permanente de aplicacin universal. Su esencia radica en el
mantenimiento y amparo de los derechos humanos de orden
individual y social, que constituyen lo nico por lo que la vida
merece ser vivida (6). No debemos olvidar, adems, que el
imperio de la ley no slo se refiere a la vigencia de las leyes y a
su aplicacin sino al conjunto de principios que la tradicin
6
Pablo Lucas Verd, op. cit., pgs. 55 y ss.
- 139 -
Wilbert Tapia Meza

jurdica inglesa conoce con el nombre de Rule of Law, la
tradicin norteamericana como Government under Law y la
tradicin francesa como principe de legalit o de la suprmatie
de la regle du droit, y que en Alemania lleva el nombre de
Rechtsstaat, o Estado de Derecho.
La doctrina denomina a la actual forma poltica occidental
Estado social de Derecho. Ella ha venido a sustituir al Estado
liberal de Derecho como estructura de la convivencia
occidental, con un nuevo contenido, esta vez positivo de la
libertad individual. El bienestar social y la realizacin de la
justicia, en su ms alto y cabal sentido, aparecen, junto con la
planificacin, como funciones del Estado. Y esto no es
incompatible con el mantenimiento del principio del imperio de
la ley7.
_____________________________________
7.
Informe sobre el Congreso Internacional de Juristas, Nueva Delhi, India, 1959,

titulado El imperio de la ley en las sociedades libres", Ginebra, Suiza. Las
conclusiones de ese Congreso, que consider al imperio de la ley como concepto
vivo, son las que, en su parte sustancial, a continuacin se transcriben: A)
Introduccin general. 1. El principio de la legalidad (o imperio de la ley) es una
expresin cmoda para designar, a la vez, ideales y la experiencia jurdica prctica
sobre las cuales la opinin de todos los juristas, en una gran parte del mundo, es
unnime, aun cuando sea todava embrionaria y un poco indistinta. 2. El principio de
la legalidad se basa en un doble ideal. Sea el que fuere el contenido del derecho, este
principio implica, primeramente, que todo poder en el Estado procede del Derecho y
se ejerce de conformidad con el Derecho. En segundo lugar, supone que el Derecho
mismo se funda en un principio supremo, el del respeto de la persona humana. 3. La
experiencia de los juristas muestra que algunos principios, algunas instituciones y
algunos procedimientos son necesarios para la realizacin de los ideales que forman
la base del Principio de la Legalidad. Los juristas reconocen, por otra parte, que estos
principios, estas instituciones y estos procedimientos no forman un conjunto rgido y
que su importancia respectiva puede variar segn los pases. 4. El Principio de la
Legalidad, en el sentido en que se le considera en el presente documento de trabajo,
puede, pues, ser definido como si expresase "los principios, las instituciones y los
procedimientos no siempre idnticos pero similares en numerosos puntos, que, segn
la tradicin y la experiencia de los juristas de las distintas regiones del mundo, que
poseen con frecuencia estructuras polticas y condiciones econmicas diferentes, se
han revelado como esenciales para proteger al individuo contra un gobierno arbitrario
y para permitirle gozar de su dignidad de hombre". B) El Legislativo y el Principio de la
Legalidad. 1. En una sociedad que respeta la legalidad, la mayora, al igual que la
minora, acepta un mnimo de normas o de principios destinados a regir la situacin
del individuo en el seno de la sociedad. 2. La existencia necesaria de estas normas o
de estos principios mnimos implica cierto nmero de restricciones con respecto al
poder legislativo. Que estas restricciones figuren una constitucin escrita o que no
- 140 -

sean sino las reglas consuetudinarias aplicables a la conducta del poder legislativo
depender de las circunstancias polticas y jurdicas de los distintos pases, pero el
jurista a quien preocupa el Principio de la Legalidad no puede abstenerse de
interesarse a estas restricciones bajo el simple pretexto de que, en la comunidad a la
que pertenece, su sancin final tendr un carcter poltico. 3. No se puede afirmar de
manera categrica que, incluso cuando los lmites impuestos al poder del legislador
figuran en una constitucin escrita, resulte de ellos automtica e inevitablemente que
el Principio de la Legalidad supone para los tribunales, el poder de controlar las leyes
basndose en la constitucin; sin embargo, cuando existe este poder, importa
particularmente que la autoridad de los tribunales no sea minada indirectamente por
procedimientos que no dejan subsistir sino la apariencia de un control jurisdiccional
sin que el legislador reconozca su responsabilidad y acepte modificar abiertamente la
constitucin segn los mtodos prescriptos. C) El ejecutivo y el Principio de la
Legalidad. 1. En las condiciones de la vida moderna, y especialmente en el seno de
las vastas comunidades que han dado comienzo a la tarea constructiva de asegurar
el bienestar comn, es necesario y en realidad se trata de una prctica inevitable
que el legislador delegue al Ejecutivo el poder de promulgar reglas de carcter
legislativo. Pero sea el que fuere el verdadero alcance de esta legislacin secundaria,
conviene definir el campo de accin, la finalidad y las modalidades para que sea
puesta en vigor. Una delegacin absoluta de poderes por parte del legislador es,
pues, inadmisible. 2. Es esencial, para asegurar el respeto del campo de accin, de
los objetivos y de los medios asignados a la legislacin secundaria, prever, en ltimo
lugar, el control de un tribunal judicial independiente de la autoridad ejecutiva
encargada de promulgar esta legislacin. 3. El control jurisdiccional de la legislacin
secundaria puede hallarse grandemente facilitado si la legislacin madre contiene una
definicin clara y precisa de los objetivos asignados a esta legislacin secundaria. 4.
Pero en todo caso, los actos y las omisiones del Ejecutivo deben estar sometidos al
control de los tribunales. Un "tribunal'' significa aqu un organismo independiente del
Ejecutivo ante el que la vctima de un dao causado por la accin o la abstencin del
Ejecutivo tiene las mismas posibilidades que el propio Ejecutivo para defender su
causa y conocer los argumentos de sus adversarios. D) El procedimiento penal y el
Principio de la Legalidad. 1. a) Uno de los elementos esenciales de este principio es
que los derechos y los deberes de los ciudadanos deben ser definidos con una
certeza razonable. Esto es importante, sobre todo, para la definicin y la
interpretacin de los delitos del derecho penal, puesto que la vida o la libertad de los
ciudadanos se hallan en juego, b) No puede haber certeza cuando la-legislacin tiene
un alcance retroactivo y que, por. consiguiente, son punibles penalmente los actos o
las omisiones que no lo eran en el momento en que se realizaron o que, si lo eran,
llevaban consigo la aplicacin de una pena menos grave. 2) Un acusado tiene
derecho a ser supuesto inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. La fe en
el individuo que profesa una comunidad libre exige la prueba de la culpabilidad de
todo acusado, ad hominen, en su caso particular. La "culpabilidad por asociacin" o la
"culpabilidad colectiva" no son compatibles con lo que implica una comunidad libre.
Los que tienen a su cargo la custodia de los detenidos tienen especialmente el deber
de respetar su inocencia supuesta. 3) Corresponde a la ley definir de manera precisa
en qu circunstancias y por intermedio de quin puede precederse al arresto. En un
plazo muy corto, de preferencia en las veinticuatro horas, toda persona que ha sido
arrestada debe ser citada ante una jurisdiccin independiente que decidir del
carcter lcito del arresto. E) El poder judicial, el Principio de la Legalidad. 1. Una
Magistratura independiente es indispensable en toda sociedad libre que respete el
Principio de la Legalidad. Independencia significa en este caso no intervencin del
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Wilbert Tapia Meza

Ejecutivo, o del Legislativo, en el ejercicio' de la funcin judicial. La independencia no
sobreentiende la actitud arbitraria del juez, cuyo deber es interpretar la ley y los
principios fundamentales sobre los que est basada, de la mejor manera posible y de
conformidad con su conciencia. 3) El principio de la inamovilidad de la magistratura y
la seguridad que de ello resulta para los magistrados hasta su muerte o hasta la edad
fijada por la ley para su jubilacin, es una garanta importante del respeto del Principio
de la Legalidad. No es imposible para un juez nombrado para un periodo
determinado, afirmar su independencia, pero est expuesto, en particular si desea
que se renueve su mandato, a dificultades y presiones ms grandes que un juez que
disfruta de la seguridad de sus funciones para toda la duracin de su vida profesional.
- 142 -
Wilbert Tapia
Meza

(Antologa)
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Filosofa del
Derecho
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