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Las distintas versiones del Derecho Natural tienen dos elementos en comn:
Locke o Jean Jacques Rousseau, pero en todos los casos, an con las distancias,
la razn se encuentra como un instrumento apto para intuir intelectualmente las
categoras propias del Derecho Natural. Bastara una demostracin concreta de la
razn, para visualizar estos derechos.
1. Iusnaturalismo Pantesta
La Ley Eterna toca tres niveles por igual: el Cosmos, la polis (o el Estado) y el
hombre, y en ella se basa la Ley Natural, que resulta comn a todos los hombres y
es anterior a cualquier ley humana. El sometimiento a la Ley Natural es lo que
permite mantener en armona el Universo.
El ser humano es parte de ese universo y el encuentro con las leyes que lo rigen
se origina tambin en lo natural, en la fuente desde donde emana el todo. Es
necesario obrar de tal manera de no contrariar en absoluto a la naturaleza
universal.
Todo acto violatorio de una ley natural produce desarmona, ya sea en el orden
csmico, en la polis o en el hombre, y requiere una compensacin. Exige el
restablecimiento del orden natural.
La violacin de una ley produce una alteracin; esa alteracin es un mal. El mal
est vinculado a la alteracin de las leyes. Hay actos "malos en s mismos", en
tanto su produccin violenta leyes naturales, mientras el bien esta en el
cumplimiento de las leyes. La ley natural es representativa de la armona universal
y, por ello, tambin del bien.
La ley dispone una relacin justa (armnica) y buena. Establece cules deben ser
las formas de comportarse para que el hombre est en armona consigo mismo,
con los dems y con el universo, y establece este sistema de compensacin o
restitucin de la armona, para quien la violente, mediante la aplicacin de otro mal
(castigo), o sea mediante la venganza.
Dentro del "plan de Dios" para todo el universo, el hombre es pensado en funcin
de un fin ltimo consistente en la felicidad o bienaventuranza. Pero como el
hombre individual integra una comunidad ese fin se transfiere a sta,
constituyendo el concepto de bien comn. La ley es, entonces, un instrumento
racional para el logro de esa finalidad y es a la vez regla y medida de los actos
humanos; tanto sirve para guiar a los hombres cuanto para juzgarlos.
2.4 La justicia
La concepcin iusnaturalista de Toms de Aquino plantea una unin necesaria
entre los conceptos de Derecho y Justicia: El Derecho es el objeto de la justicia.
Lo propio de la justicia es ordenar en las cosas relativas al otro.
La justicia es, por lo tanto, una virtud, una facultad del alma. Es, tambin, una
relacin de alteridad, porque es una relacin entre seres humanos. Y es un deber,
porque lo justo es "lo debido a otro". Se realiza la justicia cuando se da a otro lo
que le es debido, lo que constituye su derecho.
3. Iusnaturalismo Racionalista
3.4 Contractualismo.
El trnsito del status naturalis al status civilis est explicado en los diferentes
autores por la teora del pacto, segn la cual lo que da origen al nacimiento de la
sociedad es un contrato o convenio establecido entre los hombres en el estado de
la naturaleza; suelen distinguirse dos pactos sucesivos; el pactum unionis, por el
que se decide la constitucin del grupo social, y el pactum subjetionis, por el que
dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse a una autoridad.
sin que pueda darse relacin entre ambos ordenamientos ni, por tanto, influencia
alguna de uno en otro.
Apuntes de Iuspositismo
Introductorio
Aun cuando entre los expositores del positivismo jurdico no hay plena
coincidencia, en todos ellos hay de comn el aceptar que las normas jurdicas no
requieren ser sometidas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de su
contenido. Se puede dar respuesta a la pregunta qu es el derecho? sin
necesidad de tener que recurrir o apelar a propiedades valorativas (sean morales
o de otro tipo); es decir, segn los iuspositivistas, no existe relacin conceptual
entre derecho y moral, lo cual no implica negacin de la existencia de algn tipo
de relacin existente entre el derecho y la moral.
Siendo el positivismo jurdico, en sus inicios, una expresin del empirismo jurdico,
hace suyas las siguientes afirmaciones:
El positivismo jurdico supone una determinada teora del Derecho que partira de
seis concepciones fundamentales:
1) El Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, ser la emanacin
de la voluntad dominante, es justo. Desde esta perspectiva, el criterio para juzgar
la justicia o injusticia de las leyes coincide con el que se utiliza para juzgar su
validez e invalidez; y,
2) El Derecho positivo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce
el monopolio de la fuerza, sirve por el hecho mismo de su existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas, parta la obtencin de ciertos
fines deseables orden, paz, certeza, seguridad jurdica, justicia legal, etctera.
Esta vertiente del positivismo jurdico implica la exaltacin del Estado, haciendo de
ste el supremo portador de los valores del bien y del mal y ante cuya voluntad
deben someterse todas las personas y todos los grupos sociales, lo cual puede
justificar, y de hecho ya ha justificado, ordenamientos jurdico-polticos atentatorios
de la dignidad humana (como es el caso de los regmenes totalitaristas como el
fascismo o el nacionalsocialismo).
En el ser humano hay una razn y tambin valores espirituales que ste ha
instituido a travs de la historia, es por ello que el derecho no puede ser el
producto de fuerzas silenciosas del devenir y porque tampoco puede ser
explicado como manifestacin del espritu del pueblo, especialmente en algunos
Estados plurinacionales que poseen ordenamientos jurdicos progresivos,
orientados hacia el futuro.
Aunque no cabe duda que dicha Escuela produjera efectos muy positivos en el
estudio del derecho al reconocer el influjo de la historia y las condiciones reales de
los pueblos en la formacin de la conciencia del derecho. Las leyes o los sistemas
jurdicos no serviran si estuviesen alejados del conocimiento de la historia, de la
situacin real y de los comportamientos de los pueblos, es por ello que el hacer
una legislacin adaptada a cada pas es una necesidad que la Escuela Histrica
ha subrayado con xito.
Introduccin
SNCHEZ VZQUEZ no dice que los cultores del realismo jurdico estiman que
la tarea fundamental del jurista es dedicarse al estudio y anlisis crtico del
lenguaje jurdico y su implicacin en la realidad; pero tambin del funcionamiento
real de los que acontece en los tribunales y de los mltiples factores, muchas
veces enteramente desconectados de lo jurdico, que influyen en sus decisiones,
tales como el estado de nimo de los jueces, sus instintos heredados, sus
prejuicios, su estado de salud, el ambiente social en que viven, su bagaje cultural,
etc.
Por su parte NOVOA MONREAL, considera que los cultores de esta corriente
iusfilosfica fijan su atencin tambin en la aplicacin real del derecho por los
rganos jurisdiccionales, con toda la incertidumbre que ello significa, pues es
necesario atenerse a lo nico real que son las determinaciones de los seres
humanos designados para integrar al tribunal que emitir sentencia y los factores
que de hecho influirn sobre ella.
el cual adopta una postura opuesta a las nociones formalistas del derecho y
pretende adaptar el derecho a una sociedad cambiante, situando en la figura del
juez y en el proceso de decisin judicial los problemas de su definicin.
Por otro lado, el realismo jurdico norteamericano hereda el modelo de las ciencias
experimentales en boga por lo que su concepcin jurdica pasa por las relaciones
con la sociologa estadounidense, la denominada sociological jurisprudence, y
enfoca al fenmeno jurdico desde la nocin positivista de carcter emprico. Con
dicha perspectiva es que es abordada la ciencia jurdica basada en la previsin de
las decisiones judiciales a travs del comportamiento de sus agentes, determinar
las relaciones del derecho con la moral, el papel de la poltica, de la equidad en las
decisiones judiciales y proveer de elementos extrajurdicos al pensamiento
jurdico norteamericano. El realismo jurdico norteamericano puede dividirse a su
vez en dos vertientes: el escepticismo ante las normas y los escpticos ante los
hechos. Exponente de la primera es Karl LLEWELLYN y, de la segunda, Jerome
FRANK.
Para los escpticos de las reglas las autnticas normas que componen el
derecho no estn en las gacetas o diarios oficiales, sino que son descripciones
empricas de lo que hacen los tribunales y, por tanto, deducciones o predicciones
de lo que van a hacer los mismos. Los realistas de este sector centran su atencin
en el estudio de los factores que, aparte de la norma prescrita en la gaceta oficial
o regla de papel, intervienen en la decisin judicial que constituyen la genuina
norma de derecho: las normas jurdicas no determinan la decisin judicial, sino el
resultado del anlisis sociolgico de los hechos.
escenario, son creencias subjetivas del juez o el jurado sobre los hechos que
declaran los testigos y que son alegados por las partes; as, segn FRANK, hay
una inmensa cantidad de reglas que los tribunales siguen fielmente y que no
plantean problemas interpretativos; no ocurre as, sin embargo, con los hechos.
Esta vertiente del realismo jurdico, surgido en el entorno escandinavo a finales del
s. XIX, se enfrenta en sus planteamientos a la fundamentacin iusnaturalista del
derecho por un lado mientras que a su vez combate el positivismo jurdico en sus
concepciones formales y en los elementos jurdico-polticos que le dan apoyo.
La filosofa que inspira su contraste se aleja del estudio pragmtico de los usos
judiciales propio del realismo jurdico norteamericano y responde a una percepcin
terica que plantea los problemas fundamentales a otro nivel que la corriente
homloga americana. Esta percepcin concibe el derecho como un fenmeno
psicolgico basado en la creencia de una comunidad en que existen deberes,
derechos y un conjunto de normas que estn en la base de modelos ideales de
comportamiento.
ROSS expondr que las normas jurdicas sirven como esquema de interpretacin
para un conjunto correspondiente de actos sociales El derecho se presenta as
como como un marco a partir del cual trabajar el juez, quien al interpretarlo le
dar vida y har que las normas jurdicas surtan sus verdaderos efectos.
Asimismo, sostena que el derecho es un fenmeno de la realidad en la medida
que su contenido es un hecho histrico que vara de acuerdo con el tiempo y lugar,
que es una creacin humana, que depende de factores externos de poder y que el
contenido de validez que exista en el derecho es algo que no puede ser observado
en la experiencia.