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CURSO DE DERECHO
DE OBLIGACIONES
Volumen II
El derecho
de los contratos
ICIVITAS]
S
t
;fA
NDICE
PRIMERA PARTE
TEORA GENERAL DEL CONTRATO
Captulo I.
1.
2.
El contrato
CONCEPTO DE CONTRATO
25
25
27
31
32
2.1.1.
2.1.2.
2.2.
2.3.
3.
4.
1.
2.
La oferta
La aceptacin y la contraoferta
33
35
37
EL PRECONTRATO
EL CONTRATO DE OPCIN
Captulo II.
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya
sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su
prstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesin de uso del ejemplar, sin el
permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
25
El consentimiento contractual
39
41
44
49
49
50
51
53
54
56
2.2.1.
La violencia y la intimidacin
56
NDICE
NDICE
2.2.2.
El error
2.2.2.1.
2.2.2.2.
2.2.3.
3.
El dolo
58
2.1.1.
58
2.1.2.
60
2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.
62
65
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
65
65
66
66
2.3.
4.
5.
Condiciones de ejercicio
Plazo de ejercicio
La confirmacin del negocio anulable
La retroaccin de efectos de la anidacin
67
67
68
72
Captulo III.
1.
2.
73
81
82
Concepto
El ejercicio de la accin resolutoria y
el requerimiento resolutorio previo . .
La exigencia del carcter esencial c
injustificado del incumplimiento para
reconocerle efectos resolutorios
La culpa en el incumplimiento
La compatibilidad entre las acciones
cdilicias y la accin resolutoria
Rgimen de la restitucin de las recprocas prestaciones
79
3.3.2.
3.3.3.
79
Antecedentes y f u n d a m e n t o de la
clusula rebus sic stantibus
Requisitos para su aplicacin
Naturaleza jurdica de la clusula . . .
89
93
3.1.6.
77
86
87
88
3.1.4.
3.1.5.
75
86
92
3.1.1.
3.1.2.
74
82
85
LA I N C I D E N C I A DE LA CAUSA EN EL C U M P L I M I E N T O DE
LOS CONTRATOS
71
72
5.2.1.
3.
Definicin y clases
Los indicios de simulacin
Efectos de la simulacin . .
3.1.3.
93
95
97
99
101
103
104
107
107
109
112
115
115
NDICE
NDICE
10
2.
3.
4.
116
2.1.
2.2.
116
117
Concepto
La aceptacin por el beneficiario
119
122
4.1. Concepto
4.2. Exigencia del carcter expreso de la condicin .
4.3. La delimitacin del carcter suspensivo o resolutorio de una condicin
4.4. La condicin meramente potestativa
4.5. El cumplimiento de la condicin
4.6. El principio de retroaccin de efectos de la condicin
122
125
125
127
128
129
2.2.
146
146
152
154
154
2.3.
3.1.1.
3.1.2.
3.1.3.
3.1.4.
3.1.5.
SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
Captulo V. El contrato de compraventa
1.
135
CONCEPTO DE COMPRAVENTA
135
1.1. Definicin
1.2. Compraventa civil y compraventa mercantil . .
1.3. Distincin de figuras afines
135
136
138
3.2.
143
143
La obligacin de saneamiento
3.2.1.
3.2.2.
1.3.1.
2.
11
3.2.3.
3.2.4.
3.2.5.
148
150
154
157
158
159
160
161
161
162
164
165
167
167
168
168
170
172
176
NDICE
NDICE
12
6.1.
Captulo VI.
1.
La donacin
3.
179
180
182
185
185
190
193
195
195
199
203
'
5.
3.
1.
2.
208
209
3.
4.
5.
3.
215
215
217
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
217
218
221
Caracterizacin legal
Distincin de figuras afines
Contenido del comodato
La responsabilidad del comodante y comodatario en los supuestos legales de responsabilidad
objetiva
EL SIMPLE PRSTAMO
222
223
El contrato de depsito
227
CONCEPTO
ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DEPSITO
227
229
229
231
232
234
235
236
Captulo IX.
1.
2.
El mutuo
211
DEFINICIN
EL COMODATO
Captulo VIII.
198
1.
2.
187
189
Captulo VII.
185
CONCEPTO
5.2.
176
13
El contrato de arrendamiento
239
CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO
EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
239
240
240
241
243
ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
245
NDICE
NDICE
14
3.1. Concepto
3.2. Distincin de figuras afines
4.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
250
250
4.2.1.
4.2.2.
4.2.3.
4.2.4.
4.3.
La fase de ejecucin
La fase de aprobacin
La fase de entrega
El pago de la obra
251
252
253
254
255
2.2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
256
257
258
261
261
262
262
EL CONTRATO DE TRANSPORTE
264
Contratos excluidos
I.
ARRENDAMIENTOS RSTICOS
1.
2.
267
LA LEGISLACIN ESPECIAL
271
271
273
281
282
283
II.
ARRENDAMIENTOS URBANOS
284
1.
2.
284
1964
289
267
267
271
272
273
2.3.1.
Captulo X.
Cultivador directo
Suelo rstico
Extensin limitada
8.1. Definicin
8.2. Figuras excluidas
8.3. Rgimen legal de la aparcera protegida
256
4.3.1.
5.
2.1.1.
2.1.2.
2.1.3.
245
247
15
2.3.2.
La subrogacin en el contrato de
inquilinato, de los contratos sometidos al TR de 1964, tras la Ley de 1994 294
Rgimen de los arrendamientos de
local de negocio sometidos al TR de
1964, tras la entrada en vigor de la Ley
de 1994
296
2.3.2.1.
NDICE
[6
2.3.2.2.
2.3.2.3.
2.3.2.4.
3.
4.
NDICE
297
297
298
299
301
4. 1 . El arrendamiento de vivienda
301
4.1.1.
4.1.2.
4.1.3.
4.2.
EL CAPITAL SOCIAL
321
3.
324
4.
326
327
330
5.
6.
Captulo XII.
301
302
305
308
2.
Captulo XI.
1.
El contrato de sociedad
CONCEPTO
1.1. Definicin
..................
...............
.....................................
...............................
312
CONCEPTO
333
333
2.3.
Doctrina general
El llamado mandato irrevocable
339
342
343
345
347
348
349
2.4.
2.5.
2.6.
3.
338
El contrato de mandato
300
Definicin
........................
Duracin
.........................
Derechos y deberes de las partes .....
2.
1.
...............
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
17
315
315
315
3.1. Carcter de los actos realizados por el mandatario sin poder o con poder extralimitado
350
3.2. La ratificacin de los actos sin poder
351
3.3. La ocultacin del poder
352
NDICE
3.4.
4.
353
354
CONCEPTO
EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA
LA RENTA VITALICIA
357
359
361
Captulo XIV.
2.
3.
369
CONCEPTO
NATURALEZA JURDICA
EFICACIA DE LA TRANSACCIN
EL COMPROMISO
Captulo XV.
1.
La transaccin
La
369
371
373
374
fianza
377
CONCEPTO
377
377
378
382
383
385
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
385
388
389
El beneficio de excusin
El beneficio de divisin
El derecho a la relevacin de la fianza
La tutela del fiador frente al cambio, la agravacin de la obligacin garantizada o frente a
5.
19
39]
394
357
1.
2.
3.
4.
4.
Captulo XIII.
1.
2.
3.
NDICE
LA SUBFIANZA
394
395
397
CAPTULO 1
EL CONTRATO
1.
1.1.
Concepto de contrato
EL CONTRATO COMO CONVENIO CAUSAL FUENTE
DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES
Tres elementos definen el concepto de contrato: en primer lugar ser un convenio entre dos o ms personas, en
segundo lugar, ser fuente de obligaciones patrimoniales, y
en tercer lugar ser causa de una relacin patrimonial.
El primer elemento definitorio del contrato es la convencin o el pacto entre dos o ms personas. Como hemos
visto, en el derecho moderno la obligacin patrimonial no
se funda en la voluntad unilateral y abstracta de un sujeto,
sino en la voluntad exteriorizada y concorde entre dos
personas, sobre un objeto, y adems en virtud de una
causa. Los derechos primitivos son formalistas, fundan la
obligacin en una v o l u n t a d unilateral y ritual (la
stipulatio), mientras que el consensualismo pone el acento, para generar obligaciones, en el carcter concorde de
dos consentimientos pblicamente exteriorizados, que el
derecho reconoce si tienen un fin lcito.
El p r i n c i p i o de la autonoma de la voluntad es el pilar del
moderno derecho de obligaciones. La libertad patrimonial se define
ya en el ordenamiento de Alcal como el consensualismo; esto es la
libertad de contratar en la torma que se estime conveniente, y la exigibilidad de todos los pactos aun innominados y privados. Frente al
ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de prestar el consentimiento de acuerdo a unos procedimientos rituales preconstituidos (stipulatio), y con unas garantas de forma y publicidad (presencia de un funcionario autorizante o de testigos cualificados), o
de acuerdo a modelos contractuales tpicos (nominalismo), se
admite que como quiera uno obligarse queda obligado. La obligacin existe desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC),
26
1.
CONCEPTO DE CONTRATO
27
1.2.
29
1. CONCEPTO DE CONTRATO
en el propio ordenamiento. Es un orden justo de resolucin de los conflictos patrimoniales el que garanti/.a el
ejercicio de la libertad contractual, lo que supone tambin la tutela de un principio igualitario de los propios
contratantes, su dignidad y responsabilidad, y la tutela de
los terceros y de los justos intereses pblicos y sociales
definidos por el orden jurdico.
28
30
31
usuarios (Ley 26/1984), establece estrictas normas de responsabilidad por productos defectuosos, y regula la contratacin masiva
desde la perspectiva de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones (vase STS 7.7.99), y la defensa de la persona frente a la
publicidad falsa, engaosa o que pueda inducir a error (STS
15.11.93), preocupacin que informa tambin la Lev 7/1998 sobre
condiciones generales de la contratacin, de limitacin de la eficacia de las clusulas abusivas en los contratos, y la Ley 34/1988 general de publicidad.
La legislacin pblica ms reciente parece poner el acento especialmente en la indefensin en que se encuentran los particulares
ante los modos de contratacin en una sociedad industrial. La Ley
de contrato de seguro 50/1980, regula detalladamente el rgimen del
contrato de seguro, ante la indefensin del particular frente al poder
de las grandes compaas aseguradoras, la Ley 12/1992 del contrato
de agencia, regula el rgimen de proteccin del comisionista o intermediario mercantil, ante el productor industrial, y la tutela de la
clientela que genera. La Ley general de defensa de consumidores y
2.
32
rrencia de los consentimientos del oferente y del aceptante en unidad de acto. La inexistencia de un principio de
unidad de acto plantea un delicado problema de determinacin de cul es el momento y lugar exacto de celebracin del contrato, y la falta de ritualismo y formalismo
plantea tambin problemas de distincin entre contrato
definitivo y tratos preliminares, as como problemas de
determinacin de la eficacia de los contratos preparatorios o promesas de contrato que pudieran haber realizado
las partes.
2.1.
33
2.1.1.
La oferta
La olera no se presume sino que ha de constar expresamente (STS 31.12.98). Para que se considere jurdica-
34
2.
mente vinculante una oferta ha de contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo proyectado, y ha
de hacerse con intencin de obligarse. Si no estn claramente determinados los elementos esenciales de un contrato proyectado, la propuesta de contrato no se considera
una oferta, sino una mera conversacin preliminar (STS
22.3.97).
La oferta para ser jurdicamente vinculante no ha de presentar
dudas sobre la cosa ofrecida, su precio, y la voluntad de contratar
(SSTS 10.6.96, 22.3.97). Si no hay determinacin exacta del precio
de venta no hay oferta de venta (STS 10.10.86), el precio debe estar
expresamente determinado en la oferta o sealar mdulos objetivos
de determinacin (STS 16.10.97). La oferta pudo dejar sin embargo
sin determinar elementos accesorios o accidentales del contrato,
que podrn ser determinados posteriormente o fijados por las partes, como podran ser el momento de cumplimiento (art. 1.129 CC),
la cantidad afianzada, la duracin de un suministro, etc. Discernir
en vina oferta cundo un elemento es esencial y determinante o
meramente accesorio presenta ciertas dificultades, que debern ser
resueltas en cada caso concreto de acuerdo con la finalidad comn
de las partes y los trminos de la relacin contractual proyectada. Si
no hay dudas sobre la identificacin de un objeto, la falta de constancia de su cabida, situacin exacta o linderos, o de otros elementos accidentales, no obsta para la valide/ plena de la oferta (STS
8.2.96).
La vigencia de la oferta comprende el tiempo establecido en la propia oferta. El trmino de la oferta es siempre
un elemento esencial determinante de la misma, de modo
que la aceptacin tarda es ineficaz para generar el contrato, porque ya no hay concurrencia de voluntades (STS
20.11.92). Si no se ha fijado un plazo de duracin de la
oferta, la misma caduca automticamente cuando se haya
cumplido el trmino que racionalmente debe presuponerse para una oferta.
Aunque se haya sealado un trmino, el oferente puede
retirar la oferta en cualquier momento anterior a la constancia fehaciente de la aceptacin de la oferta. La oferta es
35
revocable aunque se haga en trminos de una olerta irrevocable, porque no se puede renunciar al derecho de revocarla por ser la oferta una declaracin unilateral, y al no
ser la voluntad unilateral fuente de obligaciones ms que
en los casos especficamente determinados. La oferta slo
se puede configurar como irrevocable cuando la misma
resulte de los trminos de un acuerdo contractual, normalmente mediante el pago de un precio, como la celebracin de un contrato de opcin. Y ello sin perjuicio de que
la retirada intempestiva de la oferta que produzca daos
contrastables o gastos desproporcionados, pueda ser configurada como un supuesto de culpa in contrahendo.
En todo caso la revocacin de la oferta debe hacerse en los mismos trminos que la oferta misma y slo surte efectos cuando llega
a conocimiento del interesado. Segn la STS 3.11.93, basta con que
conste que la carta certificada de retirada de la oferta llega a su destino antes de la aceptacin, para que no valga dicha aceptacin,
aunque no conste que el aceptante conociese la revocacin de la
oferta por no ser suya la firma que consta en el acuse de recibo.
2.1.2.
La aceptacin v la contraoferta
36
2.
2.2.
LA F O R M A C I N DEL CONTRATO
37
Se entiende como momento de celebracin del contrato aquel en el que el oferente conoce la aceptacin del contrato, lo que se dispone expresamente para la aceptacin
por carta (art. 1.262 CC). Admitiendo la jurisprudencia
que el contrato se perfecciona no slo cuando el oferente
conoce la aceptacin, sino cuando debi ordinariamente
conocerla, considerndose equivalente a la aceptacin el
no haber querido conocerla cuando pudo ordinariamente
haberla conocido, o evitar que la aceptacin llegue a su
conocimiento por su culpa, o no poner los medios ordinarios de conocimiento; y se debe presumir que conoci la
aceptacin, por llegar al lugar de su esfera personal de
actividad. Determinar el momento exacto de la aceptacin
es importante porque: 1) hasta ese momento se puede retirar la oferta, 2) cuando concurren varias aceptaciones
38
determina cul de ellas es la preferente, 3) hasta ese momento puede revocarse la aceptacin misma.
As se entiende como vlida la aceptacin de una opcin de
compra aunque se consignase un domicilio inexacto, si hubo consignacin judicial del precio y el domicilio inexacto fue facilitado
por el propio concdeme (STS 29.3.93). En general la compleja y
desarrollada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el domicilio a efectos de citaciones y notificaciones es aplicable aqu, correspondiendo al aceptante un deber de diligencia y competencia en la
correcta averiguacin del domicilio y circunstancias del oferente a
efectos de trasmitirle la aceptacin, y al mismo tiempo una correcta
actuacin del oferente a efectos de tomar conocimiento idneo y
temporneo de la aceptacin.
39
2.3.
40
3.
una ruptura injustificada de las relaciones contractuales, cuando hay mala fe, engao o intencin dolosa en
dichos contactos preparatorios, o cuando no hubo en
ningn momento intencin efectiva de contratar. Subrayando la jurisprudencia el carcter riguroso de la exigencia de probar la culpa y la excepcionalidad de la
indemnizacin de los daos y perjuicios por ruptura de
los tratos preliminares (SSTS 5.4.99, 13.12.89, 20.1.83),
y el carcter tasado de la cuanta de la indemnizacin
que se limita habitualmente slo al resarcimiento de los
gastos.
"
Excepcionalmente, se admite la existencia de culpa in
contrahendo, cuando la ruptura de los tratos sea calificada
de intempestiva, si se genera una confianza desproporcionada a la situacin de hecho, que da lugar a unos gastos
exorbitantes o extraordinarios, que la contraparte no
hubiese realizado si no fuese por la confianza generada,
como ocurre si existi una promesa efectiva de contrato
cuya efectividad no se llega a cumplir luego en s misma, y
los gastos se causaron por dicha promesa.
Por ejemplo, si se pacta, aunque sin fijar las condiciones esenciales de obra y precio, realizar unrtnatadero de aves y se efectan
unos gastos extraordinarios por el Ayuntamiento de Alagn en
funcin de este preacuerdo (compra de terrenos, y preparacin del
polgono para los mismos, gastos financieros, notariales y profesionales, etc.), y luego el matadero no llega a construirse por no
recibirse las subvenciones esperadas y restringirse el mercado de
aves, parece lgico que se llegue a un resarcimiento aunque sea
parcial de los gastos extraordinarios, y as lo entendi la Audiencia, pero el TS revoca la sentencia, sosteniendo una vez ms el
carcter excepcional de la culpa in contrahendo, aunque hubiese
una efectiva promesa previa de contrato (STS 14.6.99), idntica
doctrina se mantiene en la STS 24.7.98, en cuanto a la obligatoriedad de un preacuerdo de aportar unos locales arrendados para
efectuar una sociedad de explotacin de unos multicihes, considerando que no se debe indemnizacin si transcurrido un tiempo
razonable y no habindose desocupado los locales arrendados el
propietario vende los locales a un tercero, incumpliendo el preacuerdo efectuado.
3.
EL PRECONTRATO
41
El precontrato
La existencia de una promesa de venta no obliga a contratar si en la promesa no se incorporaron los elementos
esenciales del contrato definitivo, en particular si no se
fija exactamente el precio (STS 12.4.93; por ejemplo, la
obligacin de construir un chalet en un terreno no es coercible si no se fija concretamente el tipo de chalet: STS
28.12.95), del mismo modo tampoco es obligatorio una
promesa de constituir una sociedad (STS 3.6.98). La firma
de las partes de una carta de intenciones (STS 19.7.94), o
de un compromiso de intenciones (STS 3.6.98), y en general de los pactos preparatorios en que se fijan los trminos
posibles de un futuro contrato, no es coercible jurdicamente, ni siquiera si hay un adelanto de cantidades a
cuenta del futuro contrato proyectado (SSTS 28.12.95,
26.11.97).
La promesa de venta si tiene los elementos esenciales del contrato definitivo, debe ser considerada como si fuese el contrato definitivo, y es coercible desde que existe conformidad en la cosa y el
precio (art. 1.451 CC); es uno de los supuestos ms comunes de precontrato en la jurisprudencia (SSTS 28.6.74, 28.12.95, 29.7.96). La
promesa de donacin no es jurdicamente coercible porque la donacin es un contrato formal y adems porque estn prohibidas las
donaciones de bienes futuros y las donaciones obligatorias. Como el
contrato de prstamo es un contrato real, en el que la entrega de la
cosa es elemento caracterizador del contrato, como requisito formal
del mismo, la promesa de prstamo no es coercible como precontrato si no se hace por una causa, y adems no se sealan los elementos
esenciales de dicho contrato definitivo: la cantidad a prestar, el
tiempo de restitucin y el tipo de inters (STS 13.12.89, con cita de
la STS 4.5.43). En ocasiones la ley presta eficacia a acuerdos preeontractuales que no contienen los elementos de un contrato delinitivo, como sucede en el convenio arbitral, que segn la Ley 36/1988,
de 5 de diciembre, de arbitraje, es obligatorio si no atenta contra la
igualdad de las partes, aunque no se hayan determinado los elementos del arbitraje definitivo.
En aquellos ordenamientos jurdicos en que el contrato transmite la propiedad, es necesario elaborar una categora de contratos
preparatorios o de precontratos para dar cabida a los contratos
42
CAP. I E L CONTRATO
3.
EL PRECONTRATO
43
44
contrato a un momento posterior pero conteniendo el preacuerdo ya desde su origen todos los elementos esenciales
del contrato definitivo. Aunque la formacin del contrato
sea sucesiva, existe una voluntad nica y una unidad funcional, de la que slo queda pospuesta la fecha de origen o
entrada en vigor del contrato (STS 29.7.96).
4.
El contrato de opcin
4.
EL CONTRATO DE OPCIN
45
La opcin de compra tiene en principio eficacia personal, es decir no se puede efectuar contra terceros adquirentes de la cosa que sean de buena fe, considerndose la
mala fe como el conocimiento por el adquirente de la existencia de la opcin (STS 24.10.96). Por su carcter personal la opcin no se puede anteponer tampoco a los terceros embargantes de la cosa objeto de la opcin, aunque
sean posteriores a la opcin misma, si son anteriores a su
ejercicio efectivo por el optante en el momento de su vencimiento. La razn es que al embargo slo le son oponibles los derechos reales constituidos con anterioridad al
embargo, pero no los personales aunque sean anteriores
al embargo.
La reserva de los derechos del optante frente a terceros
slo se puede hacer mediante la inscripcin de la opcin
en el registro de la propiedad, lo que slo esta permitido
en los trminos excepcionales del artculo 14 del Reglamento hipotecario, es decir que haya convenio expreso de
inscripcin, precio cierto para la adquisicin de la finca, y
en su caso el que se hubiese convenido para el ejercicio de
46
EL CONTRATO DE OPCIN
47
CAPTULO II
EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
1.
El rgimen de la nulidad o anulabilidad de los contratos enmarca la teora jurdica del consentimiento contractual, cuyo problema fundamental es discernir aquellas
irregularidades en el consentimiento que producen la inexistencia del negocio, de aquellas otras que no impiden
que el contrato nazca y produ/.ca todos sus efectos, aun
cuando una de las partes detente la posibilidad de solicitar
judicialmente, mediante el ejercicio de una accin de anulacin del contrato, la declaracin de ineficacia del contrato.
El negocio nulo no produce efectos jurdicos, mientras
que el anulable produce todos los efectos del negocio,
mientras no sea anulado por quien sufri el vicio o padeci el defecto. Se definen como negocios jurdicos anulables aquellos prestados con un defecto de consentimiento
o vicio de voluntad.
En realidad la anulabilidad es un rgimen especfico de tutela
negocial de menores e incapacitados, o de los contratantes que
sufren un vicio (error, violencia, intimidacin o dolo, art. 1.265 CC)
en cuyo provecho se entiende el conlrato vlidamente celebrado
hasta que los que sufren el defecto o vicio no lo invalidan, mientras
que la nulidad es una categora general de tutela de la vlida prestacin del consentimiento, en las condiciones marcadas por la ley, y
con los ritos o forma que con carcter sustancial la ley especficamente previene.
La distincin entre nulidad y anulabilidad de los contratos no
agota las causas de ineficacia de los contratos. As se definen como
contratos rescindibles aquellos cuya ineficacia se declara en ciertos
casos por hiberse roto el equilibrio de las prestaciones (art. 1.290
CC), en particular en provecho de los acreedores defraudados (art.
50
Son tres las causas de nulidad de los contratos: primero, la falta de los elementos esenciales del contrato, segundo, contravenir lo dispuesto en la ley, y tercero la falta de
forma cuando la misma se configura como elemento esencial del negocio.
Son nulos los contratos que carecen de sus elementos
esenciales (art. 1.261 CC: consentimiento, objeto y causa),
nulidad por falta de los elementos esenciales que se predica bien por la falta de consentimiento cuando el consentimiento se presta a ttulo de ejemplo, o en broma; bien por
falta de objeto, como en la oferta de contrato sin precisar
su contenido; bien por falta de causa como en los supuestos de simulacin absoluta (SSTS 28.5.96, 26.3.97), o
causa ilcita (si el propsito o los motivos del contrato son
contrarios a la moral o al orden pblico, STS 24.3.95).
Tambin se califican como contratos nulos los contratos que contravienen lo dispuesto en una norma imperativa (art. 6.3 CC); supuesto al que se asimila el fraude de ley,
cuando, segn una definicin legal seguramente incorrec-
5]
ta, amparndose en el texto de la ley se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico (art. 6.4 CC),
como sucede, por ejemplo, en aquellos contratos realizados con la finalidad de defraudar los herederos legitimarios (STS 30.6.95), o para defraudar la masa de la quiebra
(STS 12.3.93).
No toda infraccin de norma legal produce la nulidad del contrato, slo aquella infraccin que sea esencial al presupuesto bsico
y causal del negocio, pues en general, en virtud del principio de conservacin del negocio, las clusulas o pactos nulos slo darn lugar
a la supresin-sustitucin de los mismos por lo dispuesto en la ley
(STS 4.5.98), y en general la infraccin de normas administrativas o
tributarias no se entiende que comportan la nulidad de los negocios
(SSTS 3.10.92, 23.5.97).
Son nulos los contratos que carecen de la forma cuando la misma se define como un elemento esencial. El espiritualismo del principio de la autonoma de la voluntad en
el derecho contractual moderno supone que en principio
la forma no es un requisito esencial de los negocios (como
lo es en los negocios familiares, matrimonio, adopcin, o
sucesorios, testamento, pacto sucesorio). Excepcionalmente la forma se define como elemento esencial del
negocio en algunos contratos en concreto, como en la exigencia de escritura pblica para la donacin de inmuebles
(art. 633 CC), o en la exigencia de escritura pblica e inscripcin en el registro para la constitucin de una hipoteca (art. 1.875CC).
1.2.
La nulidad del contrato se produce ipso iure, y es radical e insubsanable, los jueces la pueden tener en cuenta de
oficio, aunque las partes no soliciten la nulidad, pueden
solicitar la nulidad tanto los contratantes como los terceros que puedan resultar afectados por el contrato, y la
52
2.
53
54
LA CAPACIDAD NEGOCIAL
56
2.2.
Se conoce como vicios del consentimiento aquellas circunstancias ajenas a la voluntad del contratante, que
impiden su plena libertad contractual, o inducen o generan como determinante del contrato una falsa representacin de la realidad. Atenta contra la libertad negocial la
violencia y la intimidacin, y generan una falsa representacin el error y el dolo.
La realidad ensea que la libertad y el conocimiento
nunca son absolutos, y por ello lo difcil es determinar los
lmites de cundo un vicio tiene virtualidad de invalidar el
contrato. El derecho parte del presupuesto de que la violencia y la intimidacin nunca son absolutas, y por ello
existe consentimiento, aunque viciado, si se presta
mediando violencia o intimidacin, y se otorga una accin
de anulacin al que sufre injustamente violencia o intimidacin decisiva. Tambin existe consentimiento, y por
tanto contrato, aunque medie el engao y el error; se quiere el contrato aunque no se conozcan sus presupuestos o
no se sepan sus consecuencias, por ello el error o el dolo
tienen trascendencia anuladora slo cuando median sobre
aspectos esenciales determinantes de la identidad y finalidad del contrato.
2.2.1.
La violencia y la intimidacin
57
58
El error
59
60
tial de agua para envase cuando slo exista licencia para el uso
Industrial del agua (STS 6.7.92), la compra de unos terrenos para
edificar cuando no eran edificables (SSTS 27.3.89, 28.9.96), la compra de un barco que no se puede utilizar por no poderse inscribir
por el comprador la compra en el registro de barcos (STS 4.1.89), la
compra de un caballo para montar que resulta intil para tal fin
(STS 3.2.86). Sin embargo no se considera error excusable la compra de un local para supermercado si no se obtiene licencia municipal (STS 18.2.94), o empezar a vender pisos de una obra en construccin cuando an no se ha obtenido licencia (STS 14.12.93), o el
arrendamiento de un local si no se obtiene despus licencia de la
comunidad para las obras de acondicionamiento como pizzera
(STSJ Navarra, 3.5.99). Las modernas teoras sobre el contrato lo
fundan no slo en el consentimiento sino tambin en la justa reciprocidad de las prestaciones, que es el espritu y la causa del contrato, y que ampla la funcionalidad de la accin de anulacin por
error tambin sobre la causa.
2.2.2.2.
Las razones para no considerar que el que error en la declaracin como un supuesto de nulidad de contrato son muchas. En primer lugar la responsabilidad negocia! del que declara y la proteccin de la apariencia causada en la otra parte contratante (STS
4.1 2.90); por otra parte el error puede haber sido causado para
aprovecharse una parte de la otra, y en todo caso porque si ha habi-
5]
62
El error en el matrimonio (arts. 73 y 76 CC), y el error en el testamento (art. 773 CC), se rigen por sus propios principios, que son
distintos de los de la anulacin del consentimiento contractual. En
el matrimonio porque los fines del matrimonio estn legalmente
tipificados y forman parte sustancial de su configuracin legal, y en
el testamento porque se enfrenta a la primaca de la sucesin legal y
carece adems de reciprocidad de prestaciones. La anulacin del
consentimiento slo se prev en los contratos, mientras que en el
matrimonio y testamento el error es en todo caso causa de nulidad.
A mi juicio un enfoque contractualista y equivocado del consentimiento matrimonial se produce en la STS 18.9.89, en el matrimonio
de una esquizofrnica declara que el consentimiento de sta es vlido porque el marido la conoca y porque ella prest vlidamente el
consentimiento, cuando debi enfocarse desde la perspectiva de si
una esquizofrnica poda cumplir los fines legales que definen el
matrimonio.
2.2.3.
El dolo
Segn la definicin legal, hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato
que, sin ellas, no hubiera hecho (art. 1.269 CC).
Habitualmente el dolo de una parte induce error en la
otra parte contratante, e igualmente lo habitual del dolo
es pretender enriquecerse injustamente a cosa del otro
contratante; sin embargo, puede haber dolo sin que la
otra parte sea inducida a error, pues es la maquinacin
insidiosa el elemento definitorio del dolo, siendo el error
un vicio especfico de voluntad distinto del dolo (SSTS
19.2.96, 26.10.81). As, para anular un contrato por error
hace falta que el mismo sea sustancial, mientras que el
dolo reprime las conductas irregulares y abusivas del
contratante, y sanciona con la posible anulabilidad el
contrato teido por ese vicio, aunque no haya generado
un error esencial. Igualmente puede haber dolo sin perjuicio econmico, bastando la induccin ilegitima a contratar engaando sobre las cualidades o utilidades de
63
64
3.
55
3.
Segn una reiterada jurisprudencia el dolo no se presume (SSTS 23.7.98, 16.2.94, 21.7.93); as no puede presumirse que como los contratantes eran extranjeros no
entendan lo que firmaban (STS 4.10.90), o que firmaron
un contrato sin leer su contenido (STS 27.1.88).
3.1.
PLAZO DE EJERCICIO
66
3.3.
3.4.
Cuando se declara la ineficacia del negocio, se considera que no ha existido transmisin, y por tanto la restitucin de las recprocas prestaciones se rige por el principio
de retroactividad real.
As no se exige la prueba de la propiedad o del mejor
derecho a poseer de los bienes trasmitidos por el transmitente, sino que los mismos se deben restituir por el solo
67
4.
4.1.
'
68
esenciales para la valide/ del negocio (arl. 1.278 CC). La forma (rito
de celebracin, con presencia de las partes, o redaccin por la autoridad del acuerdo), no son requisitos de existencia o valide/ del
negocio, sino slo un refuer/o de su elicacia.
Como la forma ni solemne (oral), ni escrita (documento) es requisito del contrato, su funcin primordial es la
prueba del contrato. Pero la forma y el documento son
algo ms que un mero medio de prueba, tambin identifica el origen en el tiempo y el lugar de otorgamiento, lo que
es decisivo para determinar su oponibilidad a terceros, da
autenticidad al acto, los otorgantes y su contenido. A tra-
69
vs de la forma se puede fundar un juicio sobre la capacidad de los otorgantes en el momento del otorgamiento, la
forma preconstituye un sistema de oponibilidad de los
actos a tercero (arts. 1.227, 1.526 CC), y constituye a priori
un juicio de verosimilitud sobre su causa.
Por eso cuando se otorga una escritura pblica de formalizacin
de un contrato privado anterior, no se entiende que lo modifica, ni
siquiera que lo renueva, sino simplemente que utili/a un instrumento que el derecho le otorga para su mayor efectividad (STS 17.5.99).
Con todo no es lo mismo el prolocoli/ar un documento privado en
el que se formali/. un contrato, aunque participen ambas partes
contratantes en la protocolizacin, que el otorgamiento de una
escritura pblica, aunque sea del mismo contrato anterior; la protocolizacin es propiamente la presentacin del documento al
notario a efectos de fehaciencia, mientras que la escritura pblica
otorga al contrato algo aadido, una cierta radicalidad ofensiva al
contrato a efectos de su oponibilidad a terceros (art. 1.473 CC,
art. 32 LH), y un cierto rango a los derechos establecidos en el
documento del que carece el documento privado. Adems la escritura pblica hace fe del hecho de su otorgamiento y presta un juicio de capacidad sobre los otorgantes, que no lo tiene el documento
privado protocolizado.
En el derecho moderno usualmente la forma se identifica con el documento, porque el derecho contractual ha
perdido oralidad y solemnidad, y los contratos normalmente se redactan y se suscriben por las partes, considerndose la firma, que da atitenticidad al documento escrito, como el modo ordinario de prestar el consentimiento,
aunque si el consentimiento no ofrece duda, hay contrato
aunque ni siquiera haya documento escrito (STS 13.2.94).
La forma solemne crea el derecho, mientras que el
documento constata su origen, otorgamiento, existencia y
voluntad de las partes otorgantes. Puede decirse que la
forma crea, mientras el documento es un testimonio preconstituido de la verosimilitud de su causa. La mxima
eficacia formal la obtiene el documento pblico, que hace
prueba plena de su fecha de otorgamiento (art. 1.218 CC),
incorpora un juicio de capacidad sobre los otorgantes,
70
4.
71
4.3.
72
5.
5.1.
5.
73
5.2.
74
mentalmente prctica, partiendo del principio bsico formulado en la codificacin de la supremaca de la voluntad
(lo ideal, lo querido, el inters privado), sobre lo real (lo
declarado, el derecho). Las normas del Cdigo civil sobre
interpretacin de los contratos tienen una eficacia indiscutible y se alegan reiteradamente en casacin como normas jurdicas positivas.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque considera que la interpretacin de los contratos es bsicamente una cuestin de hecho no recurrible en casacin, cuya fijacin corresponde a
los tribunales de instancia, admite sin embargo en ocasiones motivos de casacin fundados en la aplicacin indebida de las reglas
normativas del Cdigo sobre interpretacin de los contratos. En la
prctica se observa que normalmente cuando se alegan en casacin
las normas sobre interpretacin de los contratos, no se traen a colacin la discusin sobre los grandes principios del derecho positivo,
sino que lo que se denuncia es una incoherencia de la sala de instancia o una contradiccin en el desarrollo lgico del iter justificador
de una sentencia. En realidad las normas jurdicas sobre interpretacin que se recogen en el Cdigo han de interpretarse como principios bsicos de lgica jurdica, y es as como se aplican por la jurisprudencia.
5.2.1.
Establecido como principio la supremaca de la voluntad sobre la declaracin (art. 1.281 CC), el Cdigo parte de
presuponer que la voluntad se ajusta a la declaracin, y
que la intencin real slo se tiene en cuenta cuando la
discrepancia con la declaracin es evidente (art. 1.282,
prr. 2), sin que se deba extender lo querido ms all de lo
declarado (art. 1.283 CC), y debindose entender la declaracin de las partes en el sentido ms conforme a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1.286 CC), carcter objetivo de la interpretacin que resulta reforzado para los
actos de comercio (art. 57 C de C).
En trminos generales la intencin y la voluntad son una
75
realidad espiritual que slo se puede comprender cuando se manifiesta por signos externos, y por eso la discrepancia entre voluntad y
declaracin se enfrenta siempre a un difcil problema de prueba en
el proceso, mxime teniendo en cuenta que en los contratos la
voluntad real es una voluntad comn a las partes, y en virtud de los
principios de confianza y responsabilidad, y de la proteccin de la
apariencia, aunque se pruebe la discrepancia entre lo declarado y lo
querido, la voluntad individual slo se protege en los trminos
excepcionales que antes hemos examinado del error sustancial. Por
eso si los trminos de un contrato son claros ha de estarse al tenor
literal de sus clusulas (art. 1.281, prr. 1 CC: in claris non fit interpretatio), y la discrepancia entre lo declarado y lo querido no se
puede presumir, sino que debe probarse cumplidamente; la jurisprudencia declara reiteradamente que si los trminos de un contrato son claros no ha lugar a aplicar reglas interpretativas (SSTS
28.7.95,20.2.97).
5.2.2.
76
77
actos comprende tambin valorar sus relaciones sociales e intereses (STS 24.5.89).
e) Artculo 1.288 CC. Principio in dubio contra stipulatorem. Las clusulas oscuras de un contrato no deben
favorecer a la parte que ha causado la oscuridad.
Seguramente la redaccin del Cdigo supone tambin, inconscientemente, establecer una jerarqua en los principios interpretativos de un contrato. Las palabras crean el contrato (son el principio,
el origen), pero el gesto, los actos coetneos y posteriores, son el
principal criterio interpretativo (lo ms humano). La conservacin
del contrato, la vida del mismo y de todas sus clusulas, prevalece
sobre el espritu, la interpretacin sistemtica, que representa la
autoridad, mientras que lo usual, lo popular, lo comn, lo sencillo,
es el ltimo criterio interpretativo tenido en cuenta por el Cdigo;
que recuerda sin embargo la necesidad de condenarla oscuridad,
castigando a quien crea la duda.
78
CAPTULO III
LA CAUSA DEL CONTRATO
1.
80
2.
81
2.
La causa es tambin un presupuesto legal de calificacin de los contratos. Los contratos son lo que son y no lo
que las partes dicen que son o quieren que sean. El ser lo
que es se define en funcin de la interrelacin de sus prestaciones (la causa). La discrepancia entre la realidad del
contrato y lo que digan o hagan las partes, puede ser
inconsciente o consciente, corregida luego por los propios
contratantes, deducida en el trfico por terceros perjudicados o declarada por los tribunales. Se conocen diversas
modalidades de divergencia pretendida entre la voluntad
y la declaracin: son contratos fiduciarios aquellos contratos que son reales pero cuya finalidad ocultan las partes, confiando su cumplimiento a la sola voluntad de la
otra parte, lo que se hace con fines de garanta (fiducia
cum creditore), o con otros fines (fiducia cun amico); la
divergencia puede ser debida a una simulacin expresando en el contrato una causa distinta de la real (art. 1.276
CC). En el orden de la correcta calificacin, la causa tutela
tambin un orden de moralidad objetiva en los contratos,
lo que lleva a negar eficacia a aquellos contratos que tengan una motivacin o finalidad inmoral o ilcita (teora de
la causa ilcita), o a aquellos negocios que persigan
82
Se define como contrato fiduciario aquel contrato destinado a trasmitir la propiedad, bien para obtener sobre la
base de la confian/a que inspira el adquirente (fiducia
cum amico), una finalidad cuyo contenido se reservan las
partes y ocultan a los terceros (pactum fiduciae), bien para
que la propiedad trasmitida quede en garanta de un crdito (fiducia cum creditore).
La fiducia se define entonces como una atribucin patrimonial
fundada en la confianza para que el bien trasmitido se destine a una
finalidad, que normalmente ocultan las partes, constitutiva del pactum fiduciae. La finalidad del contrato es ficticia, pues el fiduciario
aparece como titular, normalmente como comprador, sin serlo realmente por no haber desembolsado el precio, pues o es un acreedor
del transmitente (fiducia cum creditore) o es un detentador ficticio
de una propiedad que est destinada a un fin (contenido obligacional de la fiducia). La teora del contrato fiduciario est conceptual y
prcticamente estrechamente ligada a la teora de los contratos
simulados, y en multitud de sentencias los conceptos de fiducia y
simulacin se utilizan indistinlamente como conceptos anlogos.
Sin embargo en la fiducia la venta es real, y querida por las partes, y
en ello se distingue habitualmenle de la simulacin (SSTS 6.7.92,
30.1.91,28.10.88).
2.
83
84
En la STS 13.5.98 se afirma tajantemente que el incumplimiento de la obligacin garantizada no autoriza a la Caja de Ahorros fiduciaria a enajenar el bien dado en garanta, aunque se
emplee el procedimiento de la subasta notarial y los bienes sean
muebles, porque el artculo 1.872 CC no es aplicable a la fiducia,
sino slo a la prenda. En la confusa STS 30.1.91, tras reconocer la
eficacia frente a terceros de buena fe de una enajenacin por el
fiduciario cumplido el trmino de la garanta, le obliga sin embargo a reintegrar el valor del bien no el precio escriturado de la
venta.
La fiducia en garanta se transforma as en una garanta real que otorga al fiduciario el derecho de retencin de
la cosa, pero no el derecho definitivo de hacerse propietario pleno en caso de impago, ni el de enajenar a terceros y
cobrarse el crdito en caso de impago, ni tampoco otorga
preferencia credicticia alguna sobre los bienes enajenados. La venta es vlida, pero la retrocesin ha de hacerse
en los trminos pactados, sin que la garanta pueda extenderse a otras deudas posteriores distintas de las pactadas
originariamente (STS 4.6.98).
En ocasiones la fiducia se oculta a travs de negocios complejos,
como puede serlo una venta con pacto de retroventa por el precio de
una cantidad prestada, o una opcin de rccompra de los bienes
cedidos en garanta (SSTS 15.6.99, 31.7.96, 6.7.92), o a travs de
daciones en pago condicionadas (STS 22.2.95). En estos casos los
negocios no se presumen fiduciarios, y, por ejemplo, la venta con
pacto de retroventa, aunque tenga finalidad de garanta, es un negocio con nombre en derecho, que es perfectamente lcito y que no es
fiduciario (STS 22.1.98, en el que el precio verosmil es el elemento
determinante para no estimar el acuerdo de retroventa como simu-
2.1.2.
85
86
2.2.
EL CONTRATO SIMULADO
2.2.1.
Definicin y clases
Se define como contrato simulado aquel contrato otorgado sin voluntad real de contratar, cuya realidad es ficticia, y que oculta bien la inexistencia de contrato (simulacin absoluta), o bien el nimo de encubrir un contrato
distinto del que aparece (simulacin relativa). La causa se
presume en los contratos (art. 1.277 CC), por lo que la
simulacin no se presume (SSTS 31.5.99, 6.3.99).
El concepto de simulacin ni es claro ni es unvoco. Hay tres
corrientes fundamentales conceptuadoras de la simulacin: a) una
corriente subjetiva pone el acento en la divergencia consciente entre
lo declarado y lo querido, b) una corriente formalista pone el acento
en la falsa apariencia creada por los contratantes, y c) la corriente
mayoritaria hoy en da pone el acento en la ocultacin de la identidad causal de los contratos como razn delinitoria de la simulacin.
87
2.2.2.
88
21.7.97); el bajo precio en relacin con el valor real de la cosa vendida (SSTS 8.7.99, 1.3.99, 16.9.96, 15.3.95); o el reconocimiento de
deudas, la subrogacin de crditos o la atencin de mejoras no acreditadas (SSTS 13.3.97). Tambin se toman como indicios simulatorios, la falta real de desposesin de los bienes por el vendedor aunque hayatraditio escrituraria oficia (SSTS 25.2.99, 29.12.95,
29.9.88), las relaciones estrechas familiares o de amistad entre los
contratantes (SSTS 20.12.96, 12.7.96), o la finalidad contestada de
perjudicar a los acreedores (SSTS 27.10.98, 16.9.96, 10.12.96) o titulares de un derecho (como en materia arrendaticia, SSTS 14.6.97,
30.10.95). Y reiteradamente la jurisprudencia aplica la teora de la
simulacin a aquellas operaciones de las sociedades por acciones
que por su hermetismo formal permiten ocultar la finalidad econmica efectiva o la realidad de los contratos, y presentan serios peligros de defraudar a terceros, en aquellas operaciones que no reportan un lucro patrimonial para la sociedad, carecen de justificacin
razonable, o benefician injustificadamente a sus administradores o
socios mayoritarios (SSTS 27.2.98, 16.3.92, 27.3.91, 28.4.88).
2.
2.3.
2.2.3.
Efectos de la simulacin
La simulacin no es por s misma ilcita, y la jurisprudencia la admite siempre que mediante ella no se haga
dao a terceros o se defrauden normas imperativas. En la
simulacin relativa el contrato disimulado es vlido siempre que el contrato simulado contenga los elementos esenciales del disimulado, y el mismo no est sometido a ninguna prohibicin legal.
Por ejemplo, lo que es muy corriente, las partes pueden disimular una donacin a travs de una compraventa (STS 1 3.11.97); y la
donacin ser vlida siempre que el contrato simulado tenga los
requisitos esenciales de capacidad y forma del contrato disimulado,
y en particular cuando se disimula una donacin a travs de una
compraventa cuando se cumpla la exigencia de escritura pblica
para la donacin de inmuebles (SSTS 28.5.96, 26.3.97). El contrato
disimulado no se presume y por ello si se prueba la simulacin de
una compraventa la voluntad de donar debe constar expresamente
para que la c o m p r a v e n t a se recono/ca como donacin (STS
27.7.93).
2.
90
91
El examen de la jurisprudencia nos muestra que un gran nmero de sentencias tratan conjuntamente el tema de la causa ilcita con
la simulacin (STS 26.3.97) y el fraude (STS 29.4.97), en relacin
con el empleo de medios tortuosos o disimulados para evitar la aplicacin de normas jurdicas imperativas, utilizando vestiduras jurdicas con un propsito negocia! distinto o inexistente, y en ocasiones llegando hasta el alzamiento de bienes (STS 10.12.96);
refirindose indistintamente la causa ilcita tanto a la ilicitud del
objeto del contrato, como a la ilicitud de su finalidad o motivacin,
considerndose con causa ilcita todo contrato cuya finalidad o
motivacin es daar a terceros (acreedores, legitimarios, el fisco,
etc.), o defraudar normas imperativas (la prohibicin de pactos
sucesorios, la prohibicin del pacto de la ley comisoria, los prstamos usurarios, la prohibicin de autocontratacin, etc.). La teora
de la causa ilcita es as un gran cajn de sastre, donde parece tener
cabida todo lo antijurdico, y que se relaciona con un gran nmero
de instituciones jurdicas.
92
3.
3.
Pero la causa no slo es un elemento esencial en el origen o la gnesis del contrato, sino tambin en su cumplimiento, es decir en la subsistencia de sus efectos. En el
mbito de la eficacia del contrato por estar las dos prestaciones de las partes contratantes fundadas la una en la
otra, si una parte incumple tiene derecho la contraparte a
pedir la resolucin del contrato (arts. 1.124 y 1.504 CC), y,
a falta de pacto en contrario, ambas prestaciones se cumplen de modo simultneo, de modo que cada parte puede
dejar de cumplir mientras la otra no cumple o inicia el
cumplimiento (exceptio non adimpleti contractas). La economa moderna sometida a circunstancias econmicas
excepcionales en perodos de inestabilidad poltica, o a
importantes fluctuaciones en el valor del dinero en los
perodos de crisis econmica, ha elevado tambin la previsibilidad de los efectos a elemento esencial definitorio del
93
3.1.
3.1.1.
Concepto
94
3.
95
3.1.2.
96
no tiene por qu estar precedida de un previo requerimiento resolutorio, que site al deudor en mora, y el contratante que cumple o est dispuesto a cumplir puede ejercitar directamente la resolucin judicial del contrato sin
advertencia previa. La jurisprudencia slo excepcionalmente exige un requerimiento previo a la resolucin como
presupuesto de la constancia del incumplimiento, en ocasiones ligado al deber de buena fe en los contratos (art.
1.258 CC), si en la otra parte haba desconocimiento de
aspectos o circunstancias esenciales para el cumplimiento
o si el cumplimiento prestaba aspectos dudosos o conflictivos, como cuando existen deudas ilquidas (SSTS
16.11.79, 11.6.87), o indeterminadas (STS 12.3.97), o discrepancias razonables sobre la obligacin o su cumplimiento (SSTS 20.7.90, 8.3.93).
La opcin por el cumplimiento del contrato no impide
realizar simultnea o sucesivamente la opcin por la resolucin, si bien sta tendr necesariamente que tener naturale/.a subsidiaria o supletoria (SSTS 2.2.73, 18.11.83).
Adems el contratante que cumpli o estuvo dispuesto a
cumplir tiene un ius variandi limitado, lo que significa que
habiendo optado por el cumplimiento puede optar nuevamente por la resolucin si el cumplimento deviene imposible, si se incumplen los trminos de favor o de gracia
concedidos, o si cambian las circunstancias o transcurre
un plazo razonable sin que exista cumplimiento voluntario (SSTS 28.12.89, 5.10.95). Y ello sin perjuicio de que
habindose optado expresa o tcitamente por el cumplimiento o habindose concedido un trmino expreso o
tcito de gracia, la jurisprudencia suele ser muy estricta
en cuanto a exigir el cumplimiento de dicho trmino de
gracia (SSTS 8.6.94, 14.6.96).
Aunque exista en el contrato una clusula en la que se
establezca un pacto resolutorio expreso y la resolucin
automtica del contrato, la resolucin no es automtica, y
siempre se tendr que ejercitar por el interesado una
accin resolutoria previa, judicial o extrajudicial (en senti-
3.
97
3.1.3.
Una reiterada jurisprudencia concluye que no se otorga la accin resolutoria para paliar las consecuencias de
incumplimientos parciales, cumplimientos defectuosos o
tardos, o de incumplimientos puntuales de deberes accesorios o de conducta, sino slo para aquel incumplimiento
que pueda ser calificado de esencial.
La determinacin de cundo un incumplimiento es
esencial no responde a reglas generales fijas, puesto que la
calificacin del incumplimiento depende de la finalidad
del contrato, las motivaciones de las partes y de la culpa
respectiva en la situacin de incumplimiento; as aunque
se haya pagado la parte ms importante del precio cabe
resolucin si los plazos restantes son significativos (SSTS
I 0.10.94, 8.10.99), y el cumplimiento tardo, parcial o
defectuoso no excluye por s la resolucin (SSTS 2.4.93,
98
99
100
3.
]()[
3.1.5.
102
3.
3.1.6.
.04
3.
3.2.
106
3.
3.3.
3.3.1.
108
el siglo xx. Es un problema propio del derecho contemporneo pues se generaliza cuando se introduce como medio
forzoso de pago la moneda fiduciaria.
El propio Cdigo prev la reduccin del precio de la renta en los
arrendamientos rsticos por circunstancias extraordinarias (art.
1.575 CC). Despus de la guerra civil espaola la legislacin sobre
desbloqueo y contratacin en zona roja, previo la modificacin legal
de los contratos derivada de la existencia de dos sistemas monetarios de referencia, la peseta nacional y la peseta republicana, cuyo
valor respectivo no slo signific intrnsecamente dos mdulos distintos de valor, sino que oscil de modo muy distinto de acuerdo a
procesos inflacionarios diferentes. Sistemas legales de revisin de
rentas que se aplicaron tambin para evitar la injusticia que en caso
contrario resultaba el pago de la renta en los arrendamientos rsticos y urbanos en los que se estableci la prrroga forzosa a favor del
arrendatario. En general resulta notoriamente injusto y contrario a
la buena fe (art. 1.258 CC), pretender el pago de una obligacin en
moneda devaluada despus de un largo proceso de inflacin, o despus de una convulsin social que haya afectado gravemente al
valor del dinero.
La concepcin causal del contrato, y la crisis del principio periculum est emptoris, abre la va para fundar el
contrato en la reciprocidad efectiva de las prestaciones y
en la previsibilidad de sus efectos, permitindose la revisin y resolucin de los contratos, cuando se rompa el
equilibrio causal por la incidencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles. Es la funcin que cumple en la
jurisprudencia la llamada clusula rebus sic stantibus, que
se entiende tcitamente establecida en los contratos de
tracto sucesivo y ejecucin diferida.
Frente a la concepcin voluntarista y consensualisla del contrato. La clusula rebus se acua en la jurisprudencia de posguerra en
la celebre sentencia del Tribunal Supremo de 13.6.44, relativa al
cumplimiento de un contrato de venta de aceite concertado antes de
la guerra cuyo cumplimiento se pretende en sus trminos literales
despus de la guerra cuando el valor del dinero significaba cosa
muy distinta. Pero si en la jurisprudencia de los aos cincuenta se
aplico la clusula rebus sic stantibus de modo muy estricto, as la
3.
La aplicacin de la clusula rebus sic stantibus presupone dos requisitos esenciales o definitorios: en primer
lugar, la ruptura sobrevenida del sinalagma contractual,
es decir el carcter desproporcionadamente gravoso que
el cumplimiento supone para una de las partes, y, en
segundo lugar, la imprevisin de las circunstancias sobrevenidas extraordinarias que han dado lugar la ruptura del
equilibrio de las prestaciones.
La imprevisin jurdicamente relevante se refiere slo
a circunstancias sobrevenidas que ni pudieron ni debieron
ser previstas por las partes; pues la previsin de los efectos
ordinarios de los contratos es un deber particular de cada
110
Las circunstancias sobrevenidas adems de imprevisibles han de ser extraordinarias. No es el inters privado de
las partes lo que protege la aplicacin de la clusula citada, sino la moralidad objetiva de los contratos alterada
por circunstancias extraordinarias externas y ajenas a los
propios contratantes (guerra, inflacin, etc.). Por otra
parte las circunstancias extraordinarias imprevistas han
de ser sobrevenidas, pues las originarias o preexistentes se
previenen por el rgimen legal del error en los contratos.
Por ejemplo, la falta de licencia para construir no es una circunstancia imprevisible, y por ello no hay derecho a resolver el contrato de venta efectuado por el constructor de una vivienda en proyecto sino que existe un incumplimiento, pues el vendedor debi
naturalmente conocer y prever el rgimen urbanstico de su proyecto de construccin antes de iniciar la venta (SSTS 4.10.96, 24.6.93),
no se puede resolver una venta por no obtener la calificacin de
vivienda de proteccin oficial (STS 4.7.96); el cambio de la edificabilidad de una parcela no da derecho a resolver o modificar una
opcin de compra de la misma (STS 31.12.92), el rechazo de unas
3.
1|1
12
sentencias (SSTS 19.6.96, 15.3.94, 16.10.89). Por su carcter de remedio excepcional y subsidiario, el sentido de la
clusula rebus es devolver al contrato la justicia patrimonial, y restablecer la equivalencia de las prestaciones, no
resolver el contrato.
Sin embargo al recogerse en la jurisprudencia la posibilidad de
resolver las obligaciones por imposibilidad, no tiene sentido empecinarse en el carcter exclusivamente modificativo de la clusula
rebus. Como dice la STS 20.4.94, la imposibilidad jurdica opera
cuando desaparece la causa del contrato, lo que significa que la
imprevisin y desproporcin exorbitante sobrevenida de las prestaciones por causa externas a las partes contratantes puede tener incidencia modificativa (clusula rebus) o extintiva (imposibilidad
sobrevenida). Por eso la citada sentencia de 20.4.94 aplica directamente la clusula rebus para la resolucin de un contrato, y la STS
26.7.93 para la extincin de una clusula contractual que pierde su
finalidad (un Ayuntamiento compr a bajo precio unos terrenos a
unos particulares en 1941, con la condicin de dedicarlos a fines
deportivos, declara la sentencia, aplicando la clusula rebus, que
cincuenta aos despus la limitacin ha perdido su virtualidad y los
terrenos pueden dedicarse a lo que quiera el Ayuntamiento).
3.3.3.
3.
113
CAPTULO IV
LOS EFECTOS DEL CONTRATO
1.
Los contratos se definen como fuentes de las obligaciones, y por ello en principio slo surten eficacia entre los
propios contratantes y no frente a terceros. Entre las partes sin embargo, y como ya se ha dicho, su eficacia no slo
se limita a lo estrictamente pactado, sino tambin a todas
las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1.258 CC).
Como principio general, los terceros al contrato pueden desconocer todo aquello en lo que no han sido parte, y
por ello el contrato no puede tener una eficacia directa
frente a terceros (art. 1.257 CC), de acuerdo con el famoso
brocardo: res nter alios acta alten non nocet.
Sin embargo es obvio que los contratos s pueden tener eficacia
frente a terceros. La eficacia relativa de los contratos entre las partes y frente a terceros es as una delicada cuestin de ordenacin de
las formas y preferencias. El principio absoluto de titularidad y de
derecho (eficacia erga omnes o frente a terceros) slo la consigue el
contrato por la cosa juzgada y la usucapin. En todos los dems
casos el contrato tiene slo eficacia personal entre las partes y relativa frente a terceros. Y cul es esa eficacia relativa frente a terceros? No es fcil de sistematizar: En primer lugar pueden otorgar
derechos o pretensiones preferentes en virtud de su causa (as los
crditos salariales singularmente privilegiados), en virtud de la
publicidad (as la preferencia de terceros adquirentes segn el registro, art. 34 LH), en virtud de la forma (preferencia de los contratos
documentados en escritura pblica (arts. 1.219, 1.230 CC), en virtud
de la fehaciencia de la fecha (art. 1.227 CC); en segundo lugar en la
medida en que el contrato es causa de una transmisin de la propiedad o de un derecho de crdito, la misma produce efectos frente a
terceros, por la traditio (art. 609 CC), o por la notificacin de la
cesin de crdito (art. 1.527 CC); finalmente el contrato es tambin
un instrumento documental de prueba de los derechos y de las pre-
16
2.
2.1.
2.
vitalicia si la persona que entrega el capital es distinta del beneficiario de la renta (art. 1.803 CC), o la donacin que revierte en persona
distinta del donante (art. 641 CC). Tambin en la jurisprudencia
reciente es frecuente (SSTS 6.3.89, 21.11.97), calificar de contrato a
lavor de tercero el contrato de compraventa con persona a designar,
o con clusula de ceder el remate.
2.2.
118
119
3. La cesin de contrato
Se define como cesin de contrato la transmisin ntegra por una parte contratante de su posicin jurdica a un
tercero, para que se coloque en su lugar y realice en nombre propio las prestaciones propias del contrato cedido.
Los efectos del contrato se pretende entonces que afecten
directamente al cesionario y no al cedente, que quedara
excluido de la relacin contractual.
120
121
cuenta decisivamente la persona del contratante tal conIrato no es cedible, sin el consentimiento expreso del contratante que permanece. As es evidente que no puede sustituirse un cantante o artista de fama por otro cualquiera
en una representacin teatral; o un cirujano por otro para
una delicada operacin. El tema se plantea frontalmente
en la STS 5.3.94: la cesin de la produccin para televisin
de la Sonata de Otoo de VALLE INCLN no puede hacerse
sin consentimiento de TVE, y TVE puede negarse a recibir
la obra producida por una sociedad distinta de la contratada, y ello sin perjuicio de que el cedente tenga que pagar
al cesionario los gastos de produccin. Si se parte del sistema de la intransmisibilidad de las deudas a ttulo singular, no cabe duda que el contrato no es en s cedible, pues
comporta una cesin de crdito u deuda, y las deudas son
intransmisibles, siendo por otra parte el elemento subjetivo determinante esencial de la naturaleza de los contratos,
que no son meras relaciones entre patrimonios, y adems
la proteccin de los terceros prohibe la sustitucin automtica de una posicin jurdica compleja de derechos y
deberes como lo constituye una posicin contractual. La
cesin de contrato ha de configurarse as ms como una
ficcin de continuidad de una posicin jurdica extinguida, por razones prcticas e interpretativas, que como una
propia cesin de contrato.
Por ejemplo el arrendatario no puede ceder la posicin contractual sin el consentimiento del arrendador, pues ello constituye una
cesin ilegal o un traspaso inconsentido (vase STS 20.6.94), y en
todo caso el consentimiento a la cesin constituira un nuevo contrato (STS 8.4.64, la falta de consentimiento de unas obras reali/.adas por el cedente no puede perjudicar al cesionario). Muchas de las
tajantes afirmaciones del TS se explican porque la cesin se admite
a efectos de la configuracin de la relacin jurdica procesal y de la
inoponibilidad de la excepcin de falla de litis consorcio pasivo
necesario. Y ello en un doble sentido: no ha de demandarse al cesionario si no se ha consentido en la cesin del contrato (STS 9.12.99),
y no ha de demandarse al cedente, que queda desligado del contrato, si se ha consentido en la cesin, lo que lleva implcita la subrogacin del cesionario en todas las responsabilidades que se deriven del
cumplimiento del contrato desde su conclusin y no desde la cesin
122
misma (SSTS 4.2.93, 19.9.98). En todo caso, y sin que ello tenga
nada que ver con la cesin de contrato, se admite tambin que el
subadquirente de una cosa vendida tiene derecho a exigir directamente del vendedor la entrega de la cosa o la indemnizacin de
daos por el incumplimiento, sin que deba incluirse al cedente de
los derechos en la relacin procesal (STS 29.12.98).
4.
4.1.
La condicin
CONCEPTO
4.
LA CONDICIN
123
ciono el contrato a que cambies el curso de la luna, excepto cuando se trate de la condicin de no hacer lo imposible en cuyo caso se tiene por no puesta, pero se trata de un
solo principio interpretador de la voluntad negocial, puesto que la condicin imposible o ilcita puede anular el contrato o slo una clusula del mismo, o tenerse por no
puesta, segn las circunstancias que concurran en el caso
concreto. La dogmtica de la condicin ilcita rara vez se
plantea en la jurisprudencia, pues la ilicitud suele transcurrir procesalmente a travs de la teora de la causa ilcita.
La condicin es una figura jurdica que tiene una extrema versatilidad, y que no parece tener naturaleza unitaria. Se condicionan
los efectos de un contrato frente a hechos, conocimientos, conductas, y se pretende con la condicin Finalidades diversas; se utiliza
como previsin de circunstancias externas al contrato, como alteracin de precios o cumplimiento o terminacin tempornea de obras
o servicios (SSTS 24.7.97, 24.6.95), como previsin de la no obtencin de permisos y licencias (SSTS 23.12.96, 7.7.95, 30.9.93), para
posponer la eficacia del contrato a la determinacin de circunstancias desconocidas en el momento de celebracin del mismo (STS
20.10.93); para garantizar el cumplimiento de obligaciones o cargas
(SSTS 17.1.86, 26.5.88, 18.6.90), tambin con finalidad de promocin comercial, como el otorgamiento de comisiones especiales de
venta si se adquieren unas maquinarias (STS 17.7.89), y tambin
como medio de creacin de garantas patrimoniales, prstamos atpicos, o creacin de mecanismos de cesin o retroventa de bienes y
derechos (SSTS 19.5.89, 6.2.92,12.5.92, 19.9.98). En cada caso concreto la calificacin genrica de condicin se refiere a la suspensin
o resolucin de los efectos de un contrato, pero ante cada tipo o
contexto jurdico en el que se enmarque la condicin habr que
estar a determinar especficamente sus efectos.
La condicin para ser tal ha de versar sobre la finalidad o prestaciones sustanciales del contrato, y no sobre
elementos accesorios, circunstanciales o temporales del
mismo. Las clusulas limitativas, cargas y condiciones
particulares, que normalmente se establecen en el contrato, no se considera que condicionan el contrato mismo, y
son por ello exigibles con independencia de las prestaciones principales del contrato.
124
4.
4.2.
LA CONDICIN
125
Es reiterada y constante la jurisprudencia que establece que la condicin no se presume, y ha de estar establecida expresamente en el contrato (SSTS 27.4.83, 24.12.92,
26.7.99).
En primer lugar, los motivos o la finalidad del contrato, aunque se recojan en el mismo, no se consideran condicionantes, y no suspenden o resuelven los efectos del
contrato ms que cuando se establecen expresamente
como modo o condicin (SSTS 15.3.97, 3.3.98); por ejemplo si se alquila un local para negocio de piz/.era, la falta
de licencia de la comunidad para unas obras de acondicionamiento del local, no significan la resolucin automtica
del contrato de arrendamiento (STSJ Navarra 23.5.99), o
la denegacin de licencia de apertura de un local no condiciona el contrato de arrendamiento del mismo (STS
17.2.97).
El fin del contrato, aunque sea conocido y expresado en el contrato, no condiciona el contrato mismo. La frustracin del fin del
contrato, como hemos visto en el volumen primero, slo se tiene en
cuenta en el mbito de la imposibilidad sobrevenida, artculo 1.182
CC, cuando se trate de la finalidad comn incorporada expresamente al contrato o al menos conocida por las partes, siempre que resulte
su cumplimiento excesivamente gravoso para una de las partes, y las
circunstancias sobrevenidas sean imprevisibles e inimpulables, y
adems cuando el cumplimiento devenga imposible sin que sea factible la modificacin del contrato (clusula rebus)', y tambin la frustracin del fin del contrato puede tener cabida por la alegacin de
error sustancial, artculo 1.266 CC, si el error es inexcusable y fue
sobre la esencia del negocio y no es imputable a la parte que lo alega.
4.3.
126
4.
comienzo de los efectos de un contrato (condicin suspensiva), o que, por el contrario, el contrato produzca desde el
comienzo todos sus efectos, pero en caso de cumplirse la
condicin produzca la restitucin de las mutuas prestaciones (condicin resolutoria).
La jurisprudencia declara que si las partes de un contrato no dicen lo contraro o se deriva de la naturaleza de
las prestaciones, la condicin incorporada a un contrato
ha de entenderse como suspensiva de sus efectos y no
como resolutoria. El principio parece que se establece
como criterio legal en la venta en calidad de prueba o
ensayo (art. 1.453CC).
La cuestin se plantea reiteradamente. Un contrato de venta de
un solar se condiciona a la obtencin de una licencia de edificacin,
pero la licencia se retrasa, y entonces el comprador al comprobar
que se ha elevado el valor del solar pretende que se le entregue alegando que la condicin fue puesta en su nico provecho, y que siendo la venta perfecta desde el principio el cumplimiento de la condicin slo debe tener efectos resolutorios, la jurisprudencia por el
contrario opta por el carcter suspensivo de la condicin y considera que si la licencia no se obtiene en un tiempo razonable ha de
tenerse la condicin por cumplida (art. 1.118 CC), liberndose el
vendedor de la obligacin de entrega, sin que se pueda concluir que
la condicin se establece en el solo provecho del comprador (SSTS
10.10.87, 30.9.93, 24.6.95, 5.10.96). En la venta de un local comercial cuando quede libre de arrendatarios; la jurisprudencia considera que se trata de una condicin suspensiva, y que si los locales no
se quedan libres en un pla/o razonable hay que tener la condicin
por cumplida (SSTS 30.6.86, 24.7.98). En los mismos trminos se
plantea en la compra de una casa a condicin de obtener un prstamo hipotecario para su financiacin, que la jurisprudencia considera una condicin suspensiva, liberando al vendedor del contrato si
el prstamo no se obtiene en un plazo razonable (STS 20.10.93).
LA CONDICIN
127
128
precontrato, sino una venta en firme de la maquinaria bajo condicin suspensiva de utilidad, debiendo explicarse adecuadamente la
falta de utilidad que justifica el rechazo (STS 15.11.83). Por la
misma razn no se considera condicin potestativa la clusula de
desistimiento de un contrato, que no se presume gratuita, y que normalmente implica el pago de un precio como arras o seal (SSTS
14.12.77, 24.12.92), la entrega de dinero a cuenta no se entiende que
otorga una ficultad de desistir, sino se presume anticipo del precio,
artculo 1.454 CC (SSTS 6.2.92, 31.7.92). La venta a condicin de
obtener una licencia tampoco es meramente potestativa, argumentando que la obtencin de la misma es un hecho futuro e incierto, y
el deber de solicitarla es un deber de conducta del comprador (STS
5.10.96). Y tampoco es condicin potestativa la venta de un piso
cuando quede libre de arrendatarios (STS 30.12.80), y si no queda
libre despus de un tiempo razonable hay que entender liberado al
vendedor (STS 5.10.96).
4.5.
EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIN
4.
LA CONDICIN
En el contrato sometido a condicin se plantea el problema de cul es el tiempo que ha de durar la pendencia
de los efectos, cuando no se ha fijado un plazo expreso en
el contrato, o cuando se trata de una condicin de que no
ocurra un suceso, que por su naturaleza puede no estar
sometida a plazo. El artculo 1.118 CC seala como plazo
el que verosmilmente hubiesen querido fijar las partes, lo
que la jurisprudencia interpreta, en analoga con el artculo 1.128 CC, que sern los tribunales los que, en este caso,
habrn de fijar el plazo (SSTS 10.10.87, 5.10.96, 24.7.98).
4.6.
El artculo 1.120 CC regula el rgimen del cumplimiento de la condicin desde la perspectiva de la retroaccin
130
de los efectos al momento de perfeccionamiento del contrato condicional. Con la excepcin, fundada en la sencillez y economa, de la compensacin de frutos por intereses en las obligaciones recprocas, y la valoracin por los
tribunales de la situacin de hecho en las obligaciones de
hacer. Como ya se ha dicho, no se trata propiamente de
una retroaccin de efectos, sino del reconocimiento de la
plenitud de los efectos del contrato condicionado desde el
momento de la perfeccin y validez del contrato, que es el
de su otorgamiento condicional.
Segn la STS 6.2.92, el cumplimiento de la condicin
resuelve los derechos de terceros adquiridos pendiente
condictione, y, en virtud de esta doctrina, admite la tercera de dominio efectuada por el comprador con contrato
condicionado frente al embargante de la cosa en el patrimonio del vendedor anterior al cumplimiento de la condicin. Principio que se puede aceptar en abstracto, sin perjuicio de la limitacin de efectos frente a terceros
embargantes de un contrato condicional que carezca de
fehaciencia y publicidad, o respecto del cual se puedan
levantar sospechas de fraude.
Un acuerdo de fusin de sociedades concede derecho de separacin a los accionistas disidentes, fijndose un precio por accin
para dicha separacin en el da del acuerdo, y condicionndose la
fusin misma a una compleja aprobacin ministerial, que no es del
caso. Se plantea si el precio de la accin del disidente devenga intereses desde el acuerdo de fusin en junta general o desde la aprobacin ministerial, optando la sentencia, a mi juicio equivocadamente, por la segunda opcin, argumentando principalmente que el
principio de retroaccin de efectos del artculo 1.120 CC no es absoluto, de donde concluye que no se deben intereses durante el perodo de pendencia.
El principio de retroaccin se desarrolla con un gran casuismo,
para los supuestos de prdida, deterioro y mejoras en la cosa pendiente condictione, por los artculos 1.122 y 1.123 CC. En su virtud,
declara reiteradamente la jurisprudencia que al cumplirse la condicin los menoscabos o mejoras naturales de la cosa debida corresponden al acreedor (STS 6.10.86), y que la liquidacin del estado
4.
LA CONDICIN
131
SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPTULO V
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1.
1.1.
Concepto de compraventa
DEFINICIN
136
1.2.
1.
CONCEPTO DE COMPRAVENTA
137
artculo 1.490 CC (SSTS 6.4.89, 20.11.91). Por otra parte se distingue tambin en la compraventa mercantil entre vicio oculto o
incumplimiento, afirmndose que si el defecto no puede calificarse
de vicio sino de incumplimiento, no rigen las limitaciones generales
de caducidad de la accin del Cdigo civil y mercantil, y se est en el
plazo general de prescripcin de los quince aos (SSTS 1.3.91,
14.5.92,5.11.93,29.10.96,7.4.99).
138
1.3.
La jurisprudencia parece poner el acento de la distincin entre compraventa y contrato de obra en si las partes
quieren la cosa concreta o lo que quieren es la actividad, o
al menos la tienen en cuenta, intuitu personae, de modo
decisivo. Si se quiere una cosa concreta y determinada
estamos frente a una compraventa, si se quiere la actividad nos encontramos frente a un contrato de obra (SSTS
25.4.80,7.3.84, 16.9.85,29.7.99, 12.12.99).
Sin embargo muchas veces no es fcil determinar lo
que efectivamente han querido las partes. En principio si
la cosa ha de ser creada o modificada sustancialmente y
no existe en el momento del contrato, se estima que nos
1.
CONCEPTO DE COMPRAVENTA
139
140
1.
CONCEPTO DE COMPRAVENTA
141
142
de compra que se conoce como leasing frente a la compraventa, especialmente en la modalidad de compraventa de bienes a plazos (SSTS 2.12.99, 26.11.99, 20.11.99,
19.7.99, 15.6.99), alegndose que el arrendamiento
financiero es ficticio si el precio final de la opcin de
compra es meramente residual e nfimo y que por ello se
trataba efectivamente de una compraventa y no de un
arrendamiento, lo que tiene una importancia decisiva a
efectos de admitir o inadmitir una tercera de dominio y
en consecuencia para determinar la preferencia sobre la
cosa en caso de embargo o concurso del adquirente de la
misma.
La jurisprudencia acepta en trminos generales el arrendamiento financiero como autntico arrendamiento y no como una
mera clusula de reserva de dominio, mientras que no se demuestre que hubiese sido hecha con nimo defraudatorio, exigindose
de modo estricto el cumplimiento de los requisitos formales y fiscales del leasing, y en particular las cargas financieras de cada
plazo (SSTS 28.11.97, 30.7.98, 29.5.99, 15.6.99), y ello aunque el
precio final o residual del easing coincida con el de una mensualidad (STS 30.7.98). Lo que respecto de los bienes muebles supone una excepcin al rgimen de la tutela posesoria y de proteccin de la apariencia. Se argumenta en trminos generales por la
jurisprudencia que habindose fijado desde su inicio un rgimen
diverso de responsabilidad y afectacin ello debi determinar el
precio y dems condiciones del contrato; la admisin del carcter
de arrendamiento del leasing es por otra parte absolutamente
necesario para la subsistencia de una figura mercantil admitida
en la prctica y provechosa para el rgimen del comercio moderno, que permite la financiacin anticipada de la produccin y distribucin de mercancas. El leasing est por otra parle fomentado
por importantes beneficios fiscales y tributarios, y es una pieza
importante del comercio internacional. Pero no se trata de una
jurisprudencia unnime, pues la STS 28.5.90, seguida por otras
sentencias posteriores (STS 21.11.98), entendi que el precio residual e insignificante, inferior a una mensualidad, de la opcin de
compra desnaturalizaba el leasing, y lo converta en una venta a
plazos, sentencia irreprochable que ha sido en general criticada
por la doctrina, que subraya que el leasing y la venta a plazos
cumplen la misma finalidad econmica, y en principio las entidades financieras deben poder optar por la frmula que ms les
convenga.
2.
143
2.
2.1.
tir, sino que slo puede ser reconocida a aquella parte en cuyo favor
se estableci expresamente (STS 17.10.96).
144
145
Como decimos, la facultad de desistir en la compraventa se puede pactar, pero es excepcional, pues toda cantidad entregada se entiende a cuenta del precio final. De
aqu la terminologa generalmente admitida que distingue
entre las arras confirmatorias: la entrega de una cantidad
en el momento de celebrarse el contrato a cuenta del precio final del mismo, y las arras penitenciales, que se consideran excepcionales, autorizan a la parte a desistir del
negocio a su arbitrio padeciendo la prdida de la cantidad
entregada como sancin pecuniaria que el artculo 1.454
CC autoriza.
La naturaleza de las arras penitenciales es dudosa, y diversas
sentencias se cuestionan de si se trata de una autntica facultad de
arrepentimiento o desistimiento de un contrato de compraventa
perfecto, o si ms bien se trataba de una opcin de compra o promesa de contrato que no llega a actuali/.arse, significando las arras el
precio de dicha opcin o promesa (SSTS 9.10.95, 17.10.96). Desde
esta perspectiva las arras pagan por no celebrar el contrato, no permiten el arrepentimiento. Histricamente las arras estn ligadas a
las capitulaciones matrimoniales y pactos esponsalicios, y no suponen una facultad de resolver o arrepentirse del matrimonio, sino
ms bien la previsin de las consecuencias de no llegar a consumarse o perfeccionarse dicho contrato principal; tambin en los textos
histricos del derecho patrimonial medieval estudiados por OTERO
VRELA, las arras aparecen ligadas a la promesa de venta no cumplida, ms que al arrepentimiento de una venta consumada. Las consecuencias prcticas de la distincin en el derecho patrimonial
moderno son dudosas pues los terceros acreedores, que podran
oponerse a un arrepentimiento que les fuera perjudicial si efectivamente el contrato era perfecto, tambin podran exigir la consumacin de una promesa de contrato que les fuera beneficiosa.
Doctrina y jurisprudencia admiten tambin una tercera categora de arras. Las arras penales, que tienen una
finalidad exclusivamente punitiva frente al incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardo del contrato, y que
no se entienden como entregas a cuenta del precio, ni
146
otorgan la facultad de desistimiento de las partes, configurndose corno una clusula penal y siendo susceptible
tanto de ser moderada por los tribunales, como de condena a una cantidad mayor si se probase que son mayores
los daos del incumplimiento o cumplimiento defectuoso.
2.2.
2.2.1.
Naturaleza jurdica
147
148
2.
149
2.2.3.
La STS 10 de mayo de 1990 referida a inmuebles admiti la tercera entablada por el comprador tras el embargo
del bien vendido con pacto de reserva de dominio por deudas del vendedor, y son reiteradas las sentencias que acogen esta doctrina en las ventas de bienes muebles con
2.
152
2.3.
153
154
3.
A tenor del artculo 1.461 CC, el vendedor est obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la
venta.
La obligacin de entrega de la cosa debe complementarse con el
conjunto de los deberes referidos a la idoneidad y exactitud del pago
que hemos referido en la parte general del derecho de obligaciones:
la cosa vendida se debe entregar en el estado que se encuentre en el
momento de la venta (art. 1.468 CC); el vendedor tiene el deber de
conservacin y custodia de la cosa hasta su entrega, y derecho de
reembolso y retencin por los gastos efectuados en la misma, presumindose su culpa en caso de prdida, deterioro o menoscabo de la
cosa (art. 1.183 CC); el vendedor tiene el deber de entrega de los frutos desde la perfeccin del contrato (arts. 1.468.2, 1.095 CC); el
deber de entrega de los accesorios (art. 1.097 CC); y el deber de facilitar los ttulos de pertenencia de la cosa vendida.
Dentro de la seccin dedicada a la entrega de la cosa vendida
se examinan cuestiones que examinamos en otros lugares, as el
rgimen general de la traditio (arts. 1.462 a 1.464 CC), los gastos
de entrega y transporte (art. 1.465 CC), el principio de la simultaneidad del cumplimiento (art. 1.466 CC), el rgimen de la insolvencia temida del comprador (art. 1.467 CC), y el rgimen de la
doble venta (art. 1.473 CC). En esta sede nos limitaremos a examinar el rgimen del exceso y defecto de cabida en la venta de
inmuebles y el deber de saneamiento por eviccin y por vicios de
la cosa vendida.
3.1.
3.1.1.
3.
155
156
3.
3.1.2.
157
158
cosa se compra tal como es y los vicios que se toman en cuenta son
los ocultos, no los manifiestos, que el comprador se presume que
conoce. En una venta a tanto alzado el vendedor no garantiza un
volumen de edificabilidad concreto para la parcela vendida, que no
depende del vendedor sino de las ordenanzas municipales (STS
31.10.92)
3.1.3.
3.
159
3.1.4.
El Cdigo presume que la finca vendida se identifica por sus linderos, a lo que denomina expresin indispensable de toda enajenacin (art. 1.471 CC). Lo que sin duda no es correcto, porque se
puede identificar una finca por su nombre o denominacin y no por
sus linderos, o se puede vender una superficie objetivamente determinable de una finca, lo que es considerado venta de un cuerpo
cierto, como si se venden cien metros cuadrados de una finca de
mil, pero sin decir cules efectivamente se venden. Sin embargo lo
nornud es que una finca se identifique por sus linderos, y en este
caso el principio general es que prevalece la finca identificada por
sus linderos sobre cualquier otro modo de identificacin de la finca,
en particular la identificacin por su nombre o por su superficie.
160
del contrato (art. 1.471 CC), lo que debe entenderse aplicable slo cuando la venta sea por unidad de medida, pues
hemos visto que la expresin de la superficie se considera
por la jurisprudencia un elemento accidental del contrato,
por lo que el artculo 1.471 CC se trata de una aplicacin
particular del rgimen general del exceso o defecto de
cabida.
El artculo 1.471 CC se aplica por la jurisprudencia preferentemente a los enclaves de propiedad privada de terceros en la finca
vendida con determinacin de sus linderos, considerando que el
vendedor debe entregar toda la superficie determinada por los linderos y si no puede por haber enclaves de propiedad de terceros
dentro de la finca vendida debe aplicarse el rgimen de la reduccin
del precio u opcin de rescisin del contrato por el comprador
(SSTS 10.7.99, 22.9.94).
3.1.5.
3.
Prescripcin de la accin
El Cdigo civil somete las acciones relativas al aumento y disminucin de cabida a un estricto trmino de seis
meses (art. 1.472 CC), que la jurisprudencia aplica con
todo rigor (STS 30.4.99). Pero que se considera como un
plazo de prescripcin, no de caducidad, susceptible en
consecuencia de ser interrumpido (basta el solo requerimiento de que se determine con claridad la superficie STS
10.7.99).
El pla/.o se aplica como hemos visto slo a los supuestos de
defectuosa descripcin de la linca, no cuando el vendedor entrega
menos cantidad de la debida lo que es un supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso que se rige por el rgimen general de los quince aos de prescripcin (SSTS 27.7.92, 30.1.98). Tampoco se aplica al comprador que se apropia de mayor superficie que
la entregada (STS 8.5.93). Y en general se afirma que el artculo
1.472 CC es de interpretacin restrictiva, y por ello no se puede aplicar a un apla/.amiento del pago de la cantidad debida resultante ce
la medida del local vendido (STS 30.1.88).
3.2.
3.2.1.
161
LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO
El vendedor tiene una especfica obligacin de garanta hacia el comprador, que se conoce como obligacin de
saneamiento, durante un plazo o trmino establecido por
la ley, tanto de su titularidad sobre la cosa vendida (eviccin), como de la idoneidad de la cosa vendida (vicios
ocultos) (art. 1.473 CC).
Esta obligacin de garanta incumbe al vendedor
frente al comprador, aunque no sea responsable de su
falta de titularidad o de la inidoneidad de la cosa vendida, y se extiende durante el plazo legal a todos los anteriores vendedores de los que el vendedor final trae su
causa (STS 3.11.80). En general la garanta por eviccin
y vicios ocultos se extiende a todos los contratos onerosos, previndose expresamente en el Cdigo para el
arrendamiento (art. 1.553 CC), aunque es excepcional
encontrar jurisprudencia referida a dicha garanta fuera
de la compraventa.
El plazo para el ejercicio de todas las acciones de saneamiento es muy breve, y se establece con carcter general
en seis meses (art. 1.490 CC), plazo que se interpreta por
la jurisprudencia habitualmente como plazo de caducidad
(SSTS 10.11.90, 10.3.94, 27.5.96).
La jurisprudencia no siempre tiene claro este punto, que, a mi
juicio, es definitorio de la accin de saneamiento, y hay alguna sentencia discrepante por valoraciones particulares de la justicia del
caso concreto. As, la STS 11.10.93 afirma que el comprador de una
licencia de taxi que la revende a un tercero no est obligado a sanear
dicha licencia, si el comprador definitivo resulta demandado de
nulidad de la venta por fraude ex artculo 1.391 CC, por la esposa
del vendedor primero que se estima perjudicada por la venta, y la
STS 12.7.94, en el caso de un comprador de un piso que lo vende a
su vez a un tercero, que resulta desposedo por haber sido embargado al constructor, que continuaba siendo titular registral del inmue-
162
3.
164
3.2.3.
3.
165
3.2.4.
166
4.
En la compraventa mercantil se prev un plazo especial de treinta das para el ejercicio de la accin de saneamiento por vicios ocultos (art. 342 C de C), que la jurisprudencia interpreta habitualmente no como de caducidad de
la accin sino como plazo de denuncia del vicio, reconociendo para el ejercicio de la accin de saneamiento el
plazo general de seis meses del artculo 1.490 CC (SSTS
14.5.92,20.11.91,9.11.90, 10.4.89, 28.1.88). Si el vendedor
reconoce el vicio ante el comprador no hay vicios ocultos
sino cumplimiento defectuoso y por ello no se aplica el
plazo de caducidad de los seis meses (STS 20.11.91).
Con carcter general el comprador responde por los
vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (art. 1.485
CC), y el comprador aunque sean de poca entidad, tiene
derecho en todo caso a una rebaja proporcional del precio
(art. 1.486 CC). Si el vicio o defecto es de tal entidad que
hacen la cosa comprada impropia para su uso, o si disminuyen su utilidad de tal modo que pueda presumirse que
de haberlos conocido el comprador no la hubiera adquirido (art. 1.484 CC), podr optar el comprador por desistir
del contrato (accin redhibitoria), o por una rebaja proporcional del precio (accin quanti minoris). La accin
redhibitoria se rige en cuanto a su medida por el mismo
rgimen del saneamiento por eviccin.
3.2.5.
4.
168
do, que el Cdigo civil regula en esta sede, los hemos tratado ya en la parte general de la obligacin, por cuanto que
sus principios responden al rgimen general de las obligaciones, queda simplemente por hacer mencin que en la
venta de muebles, el artculo 1.505 CC regula una resolucin de pleno derecho, esto es sin requerimiento resolutorio, cuando antes de vencer el trmino fijado para la entrega de la cosa no se presente el comprador a recibirla o
presentndose no se ofrezca al mismo tiempo el pago del
precio, salvo que para este pago se hubiera fijado mayor
dilacin, y salvo que las causa del retraso o impago fueran
imputables al propio vendedor (STS 30.9.92).
La STS 14.6.88 parece exigir no slo el retraso, sino tambin
que el mismo supusiera un i n c u m p l i m i e n t o significativo que
demostrase la voluntad deliberada y consciente del comprador de
incumplir el pago del precio. Pero esa interpretacin es francamente dudosa, y la doctrina se decanta preferentemente por la automaticidad de la resolucin. La jurisprudencia interpreta en general el
artculo 1.505 CC con gran amplitud, referido no slo a los muebles
en sentido propio sino tambin a las maquinarias o herramientas
que pudieran merecer la calificacin de inmuebles por destino (STS
20.6.89) o a los semovientes (STS 4.3.85), y en general no slo a la
falta del pago del precio sino tambin al incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato (STS 4.12.97), interpreta la norma
en favor del vendedor, pues ste a pesar del retraso puede optar por
el cumplimiento y exigrselo al comprador (STS 24.4.56).
5.
5.1.
El retracto en la compraventa
SOBRE LA CONFIGURACIN UNITARIA DE LOS RETRACTOS
EN LA COMPRAVENTA
5.
EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA
169
170
lador parece concebir el retracto legal como una reserva del dominio a favor de persona distinta del comprador pero de similar naturaleza: de carcter real, duracin determinada e indemnizacin
tasada.
5.2.
EL RETRACTO CONVENCIONAL
La facultad del comprador de recuperar discrecionalmente la cosa vendida est sometida a un rgimen restrictivo por ser una institucin sospechosa. Histricamente la
figura ha estado ligada a las discusiones sobre los lmites a
la prohibicin de cobrar intereses en el prstamo, como
pacto monstruoso del dinero, por ser la venta con facultad
de reversin discrecional a favor del vendedor un instrumento ordinario de ocultar el prstamo con inters. En
nuestros das la sospecha contina, ya que la figura ofrece
una importante posibilidad defraudadora tanto del rgimen legal de la usura, como de la elusin de la prohibicin del pacto de la ley comisoria. La compraventa con
pacto de retro y la venta con clusula de reserva de dominio, pueden encubrir garantas atpicas, a travs de las
cuales el acreedor puede pretender hacerse con la propiedad de una cosa entregada en garanta sin tutela jurisdiccional de la propiedad y sin procedimiento pblico de
enajenacin forzosa. El retracto convencional es por otra
parte una carga oculta, pues el vendedor se reserva una
facultad discrecional de recuperar la cosa que contradice
la libertad de la propiedad y no es manifiesta frente a terceros, amn de que la misma facultad discrecional de
recuperar la cosa contradice la prohibicin legal de condiciones meramente potestativas (art. 1.115 CC).
Se observa en la jurisprudencia, en este sentido, que los problemas fundamentales que plantea el retracto convencional no son los
de la aplicacin de su rgimen jurdico, sino su caracterizacin dogmtica. En particular la existencia de una venta simulada que las
partes califican como retracto convencional (SSTS 13.10.93,
1 9.9.97), o la voluntad de defraudar la prohibicin del pacto comi-
5.
EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA
171
172
5.3.
El Cdigo civil en esta sede de compraventa, en la seccin especfica titulada retracto legal (sec. II, del cap. VI,
del ttulo IV, del libro IV), regula en particular el retracto
de comuneros (art. 1.522 CC) y el retracto de colindantes
(art. 1.523 CC), en otras sedes regula el retracto de coherederos (art. 1.067 CC), de crditos litigiosos (art. 1.535 CC),
el enfitutico (art. 1.636 CC), y el de los socios de una
sociedad civil (art. 1.708 CC). Fuera del Cdigo existen
tambin innumerables figuras de retracto, son las ms frecuentes el retracto de copropietarios de un buque (art.
1.575 C de C), y los retractos arrendaticios rsticos (art. 88
de la LAR) y urbanos, artculo 25 de la LAU de 1994, as
como para la concentracin de explotaciones en el rgimen de la unidad mnima de cultivo (art. 43 LRYDA).
Existen diversos retractos legales en las legislaciones forales (como el retracto gentilicio y gracioso en Navarra, el
derecho de abolorio o de troncalidad simple en Aragn, el
retracto de bienes troncales en Vizcaya, etc.). Mostrndose en el examen de la jurisprudencia la existencia de multitud de retractos legales en leyes especiales de carcter
administrativo en favor del Estado en defensa del patrimonio histrico, artstico, bibliogrfico y arqueolgico
(vase, por ejemplo, Ley 16/1985, de 25 de junio, de patrimonio artstico), y tambin la creciente incidencia de normativa autonmica estableciendo retractos legales (por
ejemplo, Ley Foral 7/1989, de 8 de junio, de intervencin
en materia de suelo y vivienda).
En este manual trataremos muy brevemente el rgimen legal de
los retractos, porque la cuestin central sobre el carcter real de los
mismos y su unidad dogmtica lo hemos examinado ya en el tratado de los derechos reales dentro de los derechos de adquisicin preferente, y porque dada la multiplicacin de los retractos legales en
la legislacin civil especial, el estudio de cada retracto legal en particular se hace en su sede propia.
5.
EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA
173
174
5.
EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA
175
176
6.
6.1.
6.
177
178
6.
eficacia radical de la posesin mobiliaria como instrumento de publicidad de la titularidad de los bienes muebles (art. 464 CC). El vendedor (o quien financia la venta)
de un bien mueble a plazos tiene reconocido por la inscripcin una afeccin real del crdito del precio aplazado
de la venta sobre el bien vendido, lo que favorece la venta
de bienes muebles a plazos por la seguridad que otorga al
vendedor, favoreciendo tambin operaciones financieras
de venta a crdito. Previndose tambin la inscribibilidad
en el registro de las reservas de dominio y de las prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles vendidos a
plazos.
Como hemos adelantado anteriormente, una jurisprudencia
constante y reiterada slo admite la eficacia real frente a terceros de
la clusula de reserva de dominio en la venta de bienes muebles, si
existe la entrega efectiva de los mismos y, si la venta est inscrita en
el registro (SSTS 4.10.93, 12.7.96, 16.10.99), aunque la reserva de
dominio y prohibicin de disponer del comprador no supone que
dicho bien sea inembargable en el patrimonio del comprador por
deudas del mismo, pues dado que el sentido de la clusula es asegurar los derechos del vendedor y no limitar la situacin jurdica del
comprador, en rigor el TS slo admite la tercera cuando se produce
el impago efectivo por el comprador de los plazos a su vencimiento
(SSTS 28.12.99, 17.2.00).
179
rgimen de clusulas obligatorias (art. 7), como la fijacin exacta del inters y vencimientos, y de la tasa anual
equivalente de la operacin, definida en la Ley 7/1995 de
crdito al consumo, cuya omisin reduce la obligacin
del comprador a pagar el inters legal, la especificacin
de todos los elementos que constituyen el coste total de
la operacin, sin que sea exigible ningn gasto no referenciado, etc., previndose expresamente la inscribibilidad del arrendamiento financiero. La nueva Ley simplifica tambin radicalmente los sistemas de ejecucin de los
bienes inscritos estableciendo el sistema de subasta
notarial de los bienes muebles cuya legalidad, como es
sabido, ha presentado serias dudas a la jurisprudencia
en el mbito hipotecario.
6.2.
180
6.
181
La ordenanza para el registro de venta a plazos de bienes muebles (O. de 19 de julio de 1999), en su disposicin transitoria prev
que el registro se integre por las siguientes secciones: buques y aeronaves, automviles y otros vehculos de motor, garantas reales
sobre derechos de propiedad intelectual, y otros bienes muebles
registrables. Se observa entonces que su mbito es similar y se
superpone al del registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento, registros ambos que deberan quizs unificarse para
evitar problemas de coordinacin, estableciendo un nico registro
de garantas reales mobiliarias y ventas de bienes muebles a plazos.
6.3.
Diversos autores (BERCOVITZ, TORRES LANA), sostuvieron que la entrega de la cosa era tambin un elemento
esencial del contrato, en consonancia con el discurso de
Po Cabanillas a las Cortes en defensa de la Ley de 1965,
interpretacin a la que tambin se presta la definicin de
contrato sometido a la legislacin especial que se hace en
el artculo 3 de la Ley 28/1998. Sin embargo parece que la
interpretacin mayoritaria no configura el contrato de
venta a plazos de bienes muebles como un contrato real,
sino que la entrega es un presupuesto para la inscribibilidad del acuerdo, dado que la publicidad registral se refiere
no slo al contrato (ttulo) sino tambin al desplazamiento posesorio (entrega efectiva), pues se concibe el registro
especial como un registro de derechos y no de ttulos.
182
Con filosofa recibida de la normativa de proteccin al consumidor, el artculo 7 de la Ley recoge con carcter obligatorio la inclusin de diversas circunstancias en el contrato (lugar y fecha del contrato, identificacin de los contratantes y del objeto del contrato,
domicilio de notificaciones, tasacin del bien, etc.), cuya falta o inadecuada referencia permite con carcter general al comprador solicitar del juez, previa justificacin del perjuicio sufrido, la reduccin
de la cuanta de la obligacin, que puede quedar limitada al importe
del precio al contado o del nominal del prstamo recibido. Se establece en particular en el artculo 8 unas penalizaciones legales por
la falta de expresin de circunstancias obligatorias: as la falta de
expresin exacta del desembolso inicial y cantidades aplazadas, y
del importe o periodicidad de los pagos fraccionados cuando se pactan intereses, reduce la obligacin del comprador a pagar el precio
al contado sin perder la facultad de aplazamiento del mismo; la
falta de indicacin del inters nominal y la tasa anual equivalente,
reduce la obligacin del comprador a abonar el inters legal;
pudindose negar el pago de cualesquiera gastos devengados que
hubieran sido omitidos en el contrato.
6.4.
6.
183
La Ley introduce tambin un rgimen peculiar de resolucin del contrato a favor del vendedor, o de vencimiento anticipado del plazo a favor del financiador por el impago de dos
plazos o del ltimo de ellos (art. 10) establecindose unas
indemnizaciones tasadas por la tenencia de la cosa por el
comprador, y por la depreciacin comercial del objeto, que
en todo caso se entiende (BLASCO GASC), que no impide al
vendedor demostrar un mayor perjuicio y solicitar la indemnizacin de todos los perjuicios que resulten de la resolucin
del contrato.
CAPTULO VI
LA DONACIN
1.
1.1.
Concepto
LA DONACIN COMO ACTO NTER VIVOS
La donacin es mirada con cierto recelo por el ordenamiento jurdico, por el peligro de que un empobrecimiento intempestivo del donante pueda atentar contra los fines
familiares y sociales de la propiedad. Por eso es sometida
a un estricto rgimen de garantas de la idoneidad del acto
y capacidad del disponente. En particular, una razn sustancial de los lmites a la facultad de donar es la coherencia del sistema sucesorio del derecho civil.
Como vamos a ver a continuacin el concepto de donacin es uno de los pilares que sustenta el rgimen jurdico
patrimonial civil nter vivos, como distinto del rgimen
sucesorio mortis causa. La donacin se define dogmticamente como un acto nter vivos, pero como donar puede
ser de algn modo prepararse a morir, toda donacin est
vinculada tambin en cierta medida de la sucesin del
causante, y condicionada por la misma, y no resulta fcil
en la donacin deslindar su contenido sucesorio de su
contenido patrimonial nter vivos. En efecto, cuando
muere el donante la donacin es de nuevo calificada en su
idoneidad y cuanta, para garantizar el cumplimiento de
los fines sociales y familiares de la herencia. En el
momento de abrirse la sucesin del donante se renen ficticiamente todas las donaciones efectuadas en vida por el
mismo; el caudal partible se forma con lo donado (donatum) ms lo dejado (relictum), con ambas partidas se determinan las cuotas legitimarias de los herederos forzosos, y
se procura compensar lo donado con lo dejado para distribuir igualitariamente los bienes entre los herederos forz-
186
1.
CONCEPTO
187
1.2.
LA DONACIN Y LA PROHIBICIN
DE PACTOS SUCESORIOS
188
1.
CONCEPTO
189
1.3.
190
1.4.
1.
CONCEPTO
191
simplicidad de la compraventa y muchas veces tambin por razones fiscales. La compraventa simulada no es nula siempre que se
haga en escritura pblica y conste expresamente el nimo de
donar (SSTS 10.10.00, 30.12.98), nimo de donar que no se presume (SSTS 13.7.00, 25.5.00), doctrina aplicada frecuentemente
tambin a la donacin remuneratoria que se encubre en una compraventa (STS 23.10.95).
Dado que el rgimen jurdico de los actos a ttulo oneroso es radicalmente distinto del de los celebrados a ttulo
lucrativo, el nimo de liberalidad es decisivo en la prctica
para distinguir la donacin de aquellos negocios onerosos
en los que las partes visten como oneroso lo que tienen
intencin de que sea un acto lucrativo, dado que el valor
de la contraprestacin es desproporcionado e inferior al
precio pagado o recibido, como en las compras o ventas a
bajo precio o ventas de favor o de privilegio. El problema
se plantea especialmente en distinguir los contratos onerosos de aquellas donaciones en que concurre una cierta
contraprestacin o carga, que no dejan por ello de ser consideradas actos a ttulo lucrativo (donaciones conocidas
con los nombres de donacin remuneratoria, donacin
onerosa o donacin modal).
Hay una cierta promiscuidad doctrinal y jurisprudencial en el
empleo de la terminologa relativa a la donacin con carga o contraprestacin: donacin remuneratoria, donacin onerosa y donacin modal. Las tres figuras (donacin remuneratoria, onerosa,
modal), se refieren a supuestos en que la donacin no es pura y
simple sino que se da por algo o para algo, lo que supone una cierta
contraprestacin o carga, que por definicin no excluye ni el lucro
de la contraparte, ni el nimo de liberalidad, y que por eso se consideran donaciones, y parecen estar sometidas a un rgimen especial
frente a la donacin pura y simple de eviccin: hasta el lmite de la
carga, y tambin de limitar la colacin, reduccin y revocacin, y
responsabilidad por deudas del donante, hasta el lmite de la carga
soportada.
Resulta difcil distinguir entre donacin onerosa y
remuneratoria. La distincin legal est claramente for-
192
i . CONCEPTO
193
1.5.
194
La donacin de bienes muebles debe hacerse verbalmente con entrega inmediata de los mismos o por escrito,
constando de igual forma la aceptacin (art. 632 CC).
La simultaneidad entre donacin y entrega es destacada por la
jurisprudencia, que no admite modos simblicos o ficticios de
entrega (SSTS 13.5.63, 6.4.79), dado que la entrega no es traditio
sino forma sustancial, por ello, y por prohibirse las donaciones obligatorias no puede quedar diferida la entrega en la donacin verbal
de muebles.
2.
2.
2.1.
195
Parece que el estudio sistemtico de la donacin dentro del tratado de los contratos es una innovacin de la
pandectstica alemana (WINDSHEID y DERNBURG), pues las
Instituciones de Justiniano, y la casi totalidad de los textos legislativos medievales y modernos, lo tratan como
modo de adquirir la propiedad, junto al derecho sucesorio, normalmente antecedindolo; y as lo recoge el Cdigo civil espaol, en el libro III de los modos de adquirir la
propiedad, que comprende las donaciones y sucesiones.
Esta innovacin pandectstica de considerar la donacin
un contrato es aceptada de buen grado por SNCHEZ
ROMN, de donde seguramente toma GASTAN lo que se
generalizar luego doctrinal y jurisprudencialmente en
Espaa. A m, los argumentos aducidos a favor del carc-
196
2.
NATURALEZA J U R D I C A DE LA D O N A C I N
197
entiendo que hacen ms correcta la postura de no considerar a la donacin un contrato. En particular, la tradicin no es necesaria para adquirir la propiedad por donacin, pues la donacin es por s misma, como acto
dispositivo, la que trasmite la propiedad, sin que se aplique a la donacin el iter transmisivo dual del ttulo y el
modo, propio de la adquisicin de la propiedad mediante
contrato. La donacin est expresamente excluida en el
Cdigo civil de la teora del ttulo y el modo (art. 609 CC),
lo que no es sino una consecuencia de estar regulada la
donacin en el libro III del Cdigo civil y no en el libro IV
de las obligaciones y los contratos, en cuyo mbito se
desarrolla normativamente la doctrina del ttulo y el
modo; y tal consecuencia resulta tambin de la definicin
de donacin como acto directamente dispositivo, que no
necesita el perfeccionamiento ulterior de un modo (art.
618 CC). La razn dogmtica de la exclusin de la donacin de la teora del ttulo y el modo lo es que el modo o
traditio es un elemento de realizacin y fehaciencia del
contrato mediante la publicidad de la posesin, de manera a conseguir la inoponibilidad de los contratos anteriores meramente obligatorios, fehaciencia y realizacin de
la posesin que no es necesaria en un acto formal como
es la donacin, que se publica por medio de una forma
solemne.
Por otra parte, la aplicacin de la teora del ttulo y el modo a
la donacin hara posible la donacin obligatoria, que se quiso
expresamente desterrar en la codificacin, tanto en defensa del
formalismo testamentario como en salvaguardia de la prohibicin de los pactos sucesorios. Como deca BENITO GUTIRREZ, la
donacin que se hace sin entrega de presente es una promesa de
donar que no es obligatoria. La donacin obligatoria, con muy
buen sentido, no se admite por la jurisprudencia mayorilaria,
que en consonancia con la definicin legal del artculo 618 CC,
slo a d m i t e la d o n a c i n t r a s l a t i v a (SSTS 22.6.82, 13.5.83,
23.12.95). La eficacia de las promesas lucrativas unilaterales,
slo se reconoce en el mbito estricto y limitado de las llamadas
obligaciones naturales, lo que hemos e s t u d i a d o en el primer
volumen de este curso.
198
2.2.
3.
EL PERFECCIONAMIENTO DE LA DONACIN
Segn el artculo 618 CC, la donacin es un acto dispositivo, lo que parece consecuencia de su carcter unilateral y lucrativo; por su parte, el artculo 629 CC dispone
que la donacin no obliga al donante, ni produce efecto,
sino desde la aceptacin; y el artculo 623 CC, dispone que
la donacin se perfecciona desde que el donante conoce la
aceptacin del donatario. El tenor literal de estos tres
artculos ha generado una amplia polmica, pues parecen
sentarse en el Cdigo tres criterios distintos sobre cmo se
perfecciona la donacin.
La polmica sobre el perfeccionamiento de la donacin y la
posible antinomia entre los artculos 618, 623 y 629 CC se encuentra
estrechamente ligada a la discusin sobre el carcter contractual o
transmisivo de la donacin. Los partidarios de la consideracin de
la donacin como contrato, mantienen que la donacin se perfecciona, como todos los contratos, por el concurso de la oferta y la
aceptacin. Ahora bien, el rgimen de los artculos 623 y 629 CC, se
explica, segn esta corriente, porque se refieren a los dos modos
posibles de perfeccin de un contrato: entre presentes en unidad de
acto o entre ausentes sin unidad de acto. Esto es, la donacin se perfecciona por la aceptacin cuando el contrato se hace entre presentes (art. 629) o por el conocimiento de la aceptacin por el donatario c u a n d o se hace e n t r e ausentes (art. 623). M a n t i e n e n en
consecuencia los partidarios de esta lnea contractualista que no
hay antinomia entre los artculos 623 y 629 CC, y que el artculo 618
CC no hay que interpretarlo en sentido literal, pues la donacin no
supone una disposicin inmediata de la propiedad donada, sino un
ttulo para la transmisin de dicha propiedad.
199
3.
200
Cdigo con tres rdenes distintos de limitaciones. En primer lugar existen unos lmites institucionales, que restringen la facultad de donar en funcin de su moralidad
intrnseca, del carcter dispositivo de la donacin, y del
rgimen general de proteccin de legitimarios; en segundo
lugar el donatario est vinculado a la responsabilidad por
las deudas del donante anteriores a la donacin, y finalmente, la facultad de donar est sometida a unas reglas
particulares de capacidad.
3.1.
3.
3.2.
202
doctrina las SSTS 28.3.89 y 6.3.95, al no admitir el recurso de casacin por declarar el carcter gratuito de actos en apariencia onerosos que encubran donaciones.
El supuesto ms dudoso de responsabilidad del donatario por
deudas anteriores a la donacin es cuando el donante que tiene bienes suficientes para pagar sus deudas en el momento de la donacin
viene a peor fortuna con posterioridad a la donacin. Debe responder el donatario de estas deudas anteriores a la donacin? La jurisprudencia no ha estudiado el tema en rigor, aunque la STS 28.5.97,
parece sentar un principio restrictivo, afirmando la responsabilidad
del donatario en todo supuesto en que el donante ha buscado intencionalmente su insolvencia o la ha preparado efectivamente, lo que
supone la exclusin cuando la insolvencia del donante haya resultado de circunstancias no culposas e imprevisibles. Fuera de este
supuesto la jurisprudencia establece la responsabilidad directa del
donatario por deudas del donante (STS 30.7.99, pues la donacin
no respeta la preferencia de los acreedores frente a los donatarios
enriquecidos sin causa lcita). Por otra parte, la prueba de la insolvencia del donante no se exige que sea exhaustiva, bastando que la
donacin haga difcil el cobro de una deuda anterior para que el
acreedor pueda dirigirse contra el donatario (SSTS 24.7.98,
31.12.98). La responsabilidad es directa aunque la deuda no fuese
lquida en el momento de la donacin (STS 5.5.97). Esta responsabilidad directa ha sido sin embargo negada en ocasiones, imponiendo al acreedor la carga de ejercicio de la accin rescisoria por fraude que caduca a los cuatro aos desde el c o n o c i m i e n t o de la
donacin (STS 17.7.00). Si la donacin tiene como finalidad defraudar a los acreedores o legitimarios se declara radicalmente nula por
causa ilcita (SSTS 1.4.00, 25.2.99).
3.3.
4.
203
4.
Las donaciones son irrevocables. Sin embargo la especial vinculacin familiar y social de los bienes, el deber de
piedad del donatario, y el cuidado mismo de los bienes, ha
conducido histricamente a que se estableciese un rgimen taxativo, ms o menos laxo segn las pocas, de revocabilidad de las donaciones. El Cdigo, siguiendo el rgimen de Las Partidas, regula tres supuestos fundamentales
de revocacin de las donaciones: en primer lugar, la supervivencia o superveniencia de hijos, en segundo lugar, el
incumplimiento de cargas, y en tercer lugar la ingratitud
del donatario. Llama la atencin que no hay propiamente,
ni en el Cdigo ni en la jurisprudencia, un rgimen general de revocacin de las donaciones, sino que cada figura
particular tiene su propio rgimen jurdico, lo que se
explica por la excepcionalidad de cada supuesto particular
de revocacin de las donaciones. La nica caracterstica
comn a los tres supuestos recogidos en el Cdigo es que
la revocacin de la donacin nunca se produce de modo
automtico, sino mediante el ejercicio de la oportuna
accin revocatoria, pero el contenido de dicha accin es
diverso no slo en su fundamento, sino tambin en su
contenido y en sus condiciones de ejercicio. Por ello, los
estudiamos cada uno por separado sin estudiar una teora
general de la revocacin.
204
4.1.
4.
La donacin realizada por quien no tiene hijos ni descendientes es revocable por el nacimiento posterior de un
hijo o si resulta vivo un hijo que el donante reputaba
muerto en el momento de la donacin (art. 644 CC).
La alegacin de la inconstitucionalidad de esta causa de revocacin de las donaciones ha sido un punto comn en la jurisprudencia
reciente (vanse SSTS 22.6.89, 6.2.97). La jurisprudencia sin embargo no ha dudado de la constitucionalidad del artculo 644 CC,
subrayando la funcin familiar y social de las riquex.as como fundamento de justicia de esta causa de revocacin, que se asienta adems en una inveterada raz histrica.
205
La mayor parte de la doctrina, a pesar de afirmar dogmticamente la igualdad de la filiacin biolgica y adoptiva, estima que la adopcin posterior de un hijo no es
causa suficiente de revocacin de la donacin, pues el
supuesto no puede subsumirse en el artculo 644 CC,
pues no se da el supuesto de hecho de la norma, porque el
hijo en puridad no ha nacido con posterioridad a la
donacin. Lo que no es una discriminacin, ya que existe
un fundamento razonable para la diferenciacin en el
carcter voluntario de la adopcin y en el peligro de fraude que supondra el reconocer una causa meramente
potestativa de revocacin de las donaciones. Por idnticas razones, tampoco es seguro que el reconocimiento
posterior de una filiacin matrimonial o extramatrimonial anterior a la donacin pueda ser causa de revocacin
de la misma.
4.2.
206
4.
207
4.3.
interpretacin de la naturale/.a de la ingratitud nas ionio una presuncin de voluntad revocatoria del clonante que tomo una sancin
a una conducta ilcita reprochable del donatario. Por eso la jurisprudencia parece haber asumido una interpretacin ampliadora del
precepto. La clsica y comentada STS 23.10.83, considera que la
condena penal no es requisito previo de la ingratitud, y toma un
concepto civil de delito, independiente de la tipificacin o imputacin penal, como conducta deshonrosa socialmente reprobable,
interpretacin que contina la STS 19.11.87, que interpreta que las
expresiones delito contra la persona, honra o bienes, del artculo
648 que definen la ingratitud no se reconducen a los ttulos respectivos del Cdigo penal, sino que comprenden toda conducta reprobable delictiva del donatario contra el donante, lo que la STS 10.6.95
ampla tambin a la comisin de una falta por el donatario contra el
donante. Sin embargo la ampliacin no es desmesurada, pues la
STS 27.11.95 no considera causa de revocacin el adulterio de una
hija, y la STSJ Navarra de 3.10.00 no considera causa de revocacin
el abandono por la esposa del hogar familiar sin interponer demanda de separacin en los treinta das siguientes.
5.
5.1.
210
5.
21]
5.2.
La reserva de la facultad de disponer por el donante es una clusula frecuente especialmente en las donaciones universales, en las
donaciones propter nuptias y en los pactos sucesorios; tiene una
gran raigambre en ciertos derechos forales, y suele tener un sentido
alimenticio del donante, o de previsin de eventuales cargas futu-
212
5.
213
CAPTULO V i l
EL MUTUO
1.
Definicin
Segn los trabajos del profesor D'ORS, el concepto romano originario de res credita se refiere propiamente al deber de restituir las
cosas entregadas o retenidas sin causa, desde una concepcin jurisdiccional del derecho patrimonial, que define las relaciones patrimoniales por las acciones que las hacen exigibles. Para obtener la
restitucin de la res credita se emplea una accin abstracta: la condictio. La condictio hunde sus races en el formalismo y ritualismo
de la declaracin formal de un promitente donde se funda la obligatoriedad de las relaciones patrimoniales propias de un derecho primitivo (stipulatio y expensilatio), y que en una primera ampliacin,
abarcara tambin el concepto clsico de res credita: el deber de restituir la cosa prestada (res credita) o retenida sin causa. La condictio
abarca as el deber de pagar tanto si hay una promesa formal previa
como si existe una res credita. La condictio se desnaturaliza en el
derecho postclsico, en el que se diferencian las diversas condictiones por sus causas, y aparecen las acciones de buena fe, en las que
puede buscarse el origen del consensualismo (aparecen como consensales los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato) y se generaliza el modelo contractual y no jurisdiccional
de sistematizacin del derecho de obligaciones, en el cual el consensualismo sustituye al formalismo. El modelo contractual del prstamo aparece perfilado en una vulgarizacin posterior, fruto de la
cuatriparticin de GAIO, en la que resulta el prstamo configurado
como un contrato real, es decir el contrato de prstamo se perfecciona por la entrega efectiva de las cosas prestadas, y no vale el solo
consentimiento de prestar para que se origine un contrato de prstamo. Este modelo contractual de prstamo, como contrato real,
parece haber sido el aceptado de modo incuestionado a lo largo de
todo el derecho intermedio, hasta la poca de las modernas codificaciones.
Por otra parte en el derecho medieval, como ya estudiamos en el
volumen primero de este curso, el concepto de prstamo est encorsetado por la prohibicin legal de cobrar intereses, lo que se considera un parto monstruoso del dinero, contrario al derecho natural.
Por lo que la discusin doctrinal sobre el concepto y los lmites del
contrato de prstamo adquiere un protagonismo en el derecho
216
2.
CAP. V i l . E L M U T U O
patrimonial como fundamento teolgico de la licitud de la restitucin. En el derecho moderno el modelo contractual del prstamo
parece tener una nueva razn en la libertad de pactar intereses, que
se acepta en el liberalismo, y que conciben el inters como la retribucin ordinaria del uso del dinero, lo que facilita la introduccin
generali/.ada de un modelo contractual consensualista y oneroso
tambin para el prstamo.
El Cdigo civil parte de una regulacin unitaria del
mutuo, entendido como la cesin temporal y gratuita del
uso de una cosa, que distingue dentro de la categora
genrica de mutuo entre prstamo y comodato, segn que
la cesin lo sea de una cosa fungible o no fungible (art.
1.740, CC). En el prstamo se debe restituir otro tanto de
la misma especie y calidad que la cosa prestada (arts.
1.740, 1.753 CC), en el comodato se debe restituir la
misma cosa prestada (art. 1.740 CC).
En el prstamo se trasmite la propiedad de lo prestado al prestatario, lo que explica que ste corra con el riesgo de su destruccin,
mientras que en el comodato el mutuante slo trasmite la posesin,
con lo que, a pesar de correr el comodatario con una responsabilidad agravada dado su carcter gratuito, corre el propietario con el
riesgo de destruccin de la cosa por fuerza mayor, y naturalmente
tambin con el riesgo de destruccin por caso fortuito.
El Cdigo caracteriza el contrato de mutuo como contrato real y gratuito. La crisis del carcter real del prstamo es notoria; ya el propio artculo 1.740 CC admite que
se puede pagar inters en el prstamo, y es paralela tambin la crisis de su gratuidad, pues se admite con carcter
general en la doctrina y jurisprudencia que el inters es el
precio ordinario del uso de dinero ajeno, y doctrina y
jurisprudencia aunque constatan que ordinariamente el
prstamo tiene un carcter real, pues el contrato de prstamo suele empezar con la entrega del dinero al prestatario, admiten sin duda ninguna la obligatoriedad de contrato consensual de prstamo, aunque no haya entrega
formal del dinero anterior o coetnea del contrato, si bien
respetando la formulacin dogmtica codificada se le
EL COMODATO
217
2.
El comodato
218
2.2.
EL COMODATO
219
dato es as por su carcter lucrativo una figura econmica de trfico de bienes y servicios, que usualmente se constituye conexa a
otros contratos ms complejos, mientras que el depsito tiene un
sentido ms espiritual de cuidado de la cosa y de vigilancia de su
identidad para el depositante en la restitucin. La cosa ajena retenida sin ttulo ha de entenderse como depsito, el uso debe estar
autorizado expresamente o deducirse de las circunstancias de
hecho, pues de lo contrario debe abonarse un canon por el uso
indebido de la cosa ajena (STS 17.5.00: un molde para fabricar instrumentos de precisin).
220
2.
los casos de tasacin previa de la cosa (art. 1.745 CC), como para el
caso de un uso distinto para el que se prest, o por ms liempo del
convenido (art. 1.744 CC), afirmndose incluso por algn autor que
en el comodato por su carcter lucrativo el comodatario no slo
carga con una responsabilidad agravada para el caso de su destruccin, sino que tiene un autntico deber de aseguramiento de la
misma (la STS 25.9.00, en el caso de incendio de una nave en parte
arrendada y en parte dada en comodato, absuelve de la reclamacin
de responsabilidad al arrendatario pero no al comodatario). El principio de la rigurosa responsabilidad del comodatario se ha aplicado
reiteradamente por la jurisprudencia, en las SSTS 3.6.83 y 3.6.91,
califica de comodato el acuerdo entre pintor y Sala para la exposicin de una obra de arte, y establece la responsabilidad de la Sala
por los daos sufridos en la obra expuesta; lo mismo se establece en
la STS 21.12.67, con el deber de devolver unos envases donde se
contena el producto vendido, que se denomina tambin comodato
de los envases.
La distincin entre comodato y precario se plantea tambin reiteradamente en la prctica. Muchas sentencias
asimilan el comodato y el precario a efectos de ejercicio
de la accin procesal de desahucio (as STS 22.10.87), y el
precario es por definicin no retribuido igual que el comodato. Sin embargo son tambin muchas las sentencias que
distinguen entre la mera tolerancia de la posesin del precarista, frente a la posesin expresamente consentida que
significa el comodato (STS 21.5.90), por lo que el comodante debe respetar el plazo acordado de detentacin del
comodatario, fuera ste expreso o tcito a tenor del artculo 1.750 CC (SSTS 22.10.87, 2.12.92).
La importancia de la distincin entre comodato y precario
estriba as en el derecho que tiene el comodatario a continuar la
posesin durante el plazo que legtimamente le corresponda. El
comodato impone con carcter natural un plazo de uso de la cosa
por el comodatario (SSTS 22.5.89), y no puede pedirse la restitucin de modo intempestivo por el comodante sin justificar la
necesidad (SSTS 30.6.53, 2.12.92, en esta ltima sentencia en el
caso de la reclamacin de una vivienda cedida por los abuelos a
los nietos tras la separacin judicial de los padres), cuando se ha
cumplido un plazo razonable de uso de la cosa por el comodatario la cosa entregada se debe restituir desde que se solicite la res-
EL COMODATO
221
titucin, sin que tenga sentido exigir que los tribunales sealen
un plazo (STS 6.3.99).
2.3.
Respecto del deterioro ordinario de la cosa, el comodante no puede exigir su abono (art. 1.746 CC), sin perjuicio del deber de abono por el comodatario de los gastos ordinarios de conservacin y reparacin de la cosa
(arts. 1.743, 1.751 CC), excluyndose el derecho de reten-
222
2.4.
3.
EL SIMPLE PRSTAMO
223
3.
El simple prstamo
224
3.
EL SIMPLE PRSTAMO
225
se. La supervivencia como ttulo del dinero est fundado en un triple pivote: el sistema financiero, el tributo y la tasa de inters, por
eso podemos concluir que hay una sustancial identidad, hay una
participacin de esencia, entre el dinero y el inters, que se manifiesta jurdicamente en el llamado inters legal, como retribucin
ordinaria del dinero que compensa el riesgo de crisis financiera y su
natural depreciacin con el paso del tiempo. Esta identidad sustancial entre dinero e inters se manifiesta en el Cdigo en el artculo
1.756 CC, el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos ni imputarlos al capital, lo que no se
puede interpretar como una presuncin de existencia de un convenio tcito de pagar intereses, porque el prestatario que paga intereses una vez, no queda por este pago obligado a pagarlos sucesivamente. Se mantiene legalmente la ficcin de la gratuidad del
prstamo, pero se duda tambin legalmente de su fundamento.
CAPTULO V i l i
EL CONTRATO DE DEPSITO
1. Concepto
Se considera depsito recibir una cosa mueble asumiendo la carga de guardarla y restituirla.
La definicin del artculo 1.758 CC es similar. Dicho artculo sin
embargo no considera depsito la recepcin de cosa mueble, sino la
recepcin de cosa ajena. Pero pueden ser los inmuebles objeto de
un contrato de depsito? El artculo 1.761 CC especficamente establece que slo pueden ser objeto de depsito las cosas muebles y
tradicionalmente el depsito se ha limitado a la guarda de cosas
muebles. Pero, por qu solo pueden ser objeto de depsito las cosas
muebles? GARCA GOYENA afirma que no tiene sentido la guarda y
cuidado de cosas inmuebles porque su naturale/.a tutela su permanencia y no corren un riesgo inmediato de destruccin o sustraccin; en realidad las cosas inmuebles no son objeto de depsito porque desde la legislacin de mostrencos no se considera que puedan
quedar vacantes, y el Estado ejerce sobre las mismas unas facultades especiales de intervencin y custodia. La cosa inmueble no es
tampoco objeto de una inmediatividad posesoria que tutele a los
terceros de modo radical (art. 464 CC), y por ello la obligacin de
custodia de los inmuebles queda relegada a una obligacin accesoria de custodia dentro de una configuracin contractual particular
(se arrienda el servicio de guarda, no se deposita la cosa inmueble
en poder del guardador).
228
2.
229
miento en prkings cerrados, depsito en consigna, entrega de prendas de vestir en guardarropa o en vestuarios,
etc.), la responsabilidad se entiende profesional y ligada la
responsabilidad especial del hospedaje (as STS 8.7.88).
La retribucin del depsito puede hacerse de acuerdo a un
doble modelo: que lo asuma el depositante, lo que es lo ms comn,
o que lo pague el depositario, si tiene inters en el depsito, como
sucede en muchos depsitos bancarios. Se afirma que la retribucin
del depsito por el depositario o su derecho de uso de la cosa lo
transforma en prstamo o comodato (as se establece en el propio
art. 1.768 CC), pero ya hemos visto en la leccin del comodato y
luego insistiremos, esto no es as en lodo caso, y ni el uso, ni la retribucin por el depositario translorman por s mismo el depsito en
mutuo o en arrendamiento, y no es contradictorio un depsito que
se retribuya por el depositario, ni tampoco un depsito en el que el
depositario pueda usar la cosa depositada.
2.
2.1
El depsito se distingue del comodato y del arrendamiento en que se hace en el solo inters del depositante.
Por eso no debe haber inconveniente en a d m i t i r que pueda
haber una autorizacin de uso al depositario sin desnaturalizar el
depsito, siempre que este uso no contradiga el principio de que el
depsito se establece en el inters del deponente. Como hemos
230
2.
visto, puede haber un uso de la cosa que no desnaturalice el depsito, cuando el uso se deriva de la naturaleza de las cosas (se estropeara si no se usase), o cuando se establezca un uso circunstancial o sin un sentido de reciprocidad, tambin para la obtencin de
los frutos que es un deber inseparable de la conservacin del valor
y utilidad de la cosa depositada puede ser necesario un uso ordinario o circunstancial de la cosa. El artculo 309 C de C parece que
establece que slo desnaturaliza el depsito la autorizacin para
enajenar la cosa depositada, no la autorizacin de uso, y no es
infrecuente encontrar en la jurisprudencia supuestos en que el uso
es autorizado al depositario (como el profesor que deposita sus
aparatos particulares de observacin del cosmos en el observatorio astronmico de la Universidad de Santiago de Compostela
autorizando el uso de los mismos STS 4.11.97). En consecuencia,
aunque haya autorizacin de uso, cuando el inters prevalente es
el del que entrega (del tradens) estos acuerdos se rigen por el rgimen general del depsito y no por el rgimen del comodato (en la
guarda y restitucin, indemnizacin de las mejoras y derecho de
retencin).
231
depsito irregular, ha sido objeto de un interesante debate doctrinal, que tanto lo asimila al mutuo, como lo configura como una
figura sui generis. La discusin es importante en el contexto de la
importancia trascendental de los depsitos bancarios de dinero y
ttulos valores. Ya SNCHEZ ROMN destacaba que aplicado al depsito de cosas consumibles, el mutuo y el depsito se diferencian
dogmticamente por el tiempo y el lugar de pago de la cosa, as
como por su rgimen de restitucin de gastos y mejoras, compensacin y retencin de la cosa, propugnando su asimilacin al mutuo.
Desde el mbito mercantil autores como GARRIGUES, APARICIO o FLORES MICHEO sostuvieron que se trataba de una figura sui generis, lo
que a m me parece discutible, porque una especialidad no tiene por
qu implicar un rgimen diverso. El principal problema para la
admisin del rgimen del depsito irregular como depsito ordinario, mxime cuando se trata de un depsito retribuido por el depositario (esto es que beneficia al depositario) es que caracterizado
como depsito contradice el rgimen de prohibicin de uso de la
cosa por el depositario (arts. 1.767, 1.768 CC). Sin embargo el
artculo 1.770 CC en el depsito de dinero, y por su remisin al
artculo 1.724 CC, parece dar por sentado que en el depsito de
dinero el depositario puede tomar para s el dinero depositado y
cumple con restituir otro tanto de la misma cantidad, con el deber
de abono de intereses. La jurisprudencia ha considerado comnmente tambin el depsito irregular como un verdadero depsito,
as niega la compensacin a un depsito bancario por ser un verdadero depsito (SSTS 21.4.88, 27.3.90), y no otorga preferencia alguna al banco sobre la cantidad depositada (STS 10.1.91), sin duda
porque no considera al banco propietario con obligacin de restituir sino autntico y real depositario, aunque eventualmente ha
considerado la jurisprudencia que un depsito irregular a plazo fijo
ha de ser calificado como mutuo (STS 19.9.87).
2.2.
232
2.3.
EL CUIDADO EN LA RESTITUCIN
La regulacin del Cdigo insiste muy fundamentalmente en el cuidado que ha de tener el depositario en la
restitucin de la cosa depositada a persona idnea. En
principio el depsito establece una relacin directa entre
depositante y depositario y por ello la restitucin debe
hacerse al deponente, sus causahabientes o a la persona
designada en el contrato (art. 1.766 CC), siempre que sean
capaces, pues si son incapaces la restitucin se hace a su
representante legal (art. 1.773 CC).
El depositario no tiene obligacin de investigar la titularidad
del depositante, y cumple con restituir a quien le entreg la cosa,
2.
233
con independencia de quin sea propietario. Slo si toma conciencia que la cosa ha sido hurtada y descubre quin es el verdadero
propietario, tiene obligacin de notificarle el depsito, y si transcurre un mes sin que el propietario reclame la cosa, queda liberado
devolviendo la cosa al deponente (art. 1.771 CC). Esto significa que
si no tiene constancia de que la cosa haya sido hurtada o robada,
aunque conozca que el depositante no es el verdadero propietario,
cumple con devolverla al deponente. Pero... queda liberado si
devuelve la cosa al propietario o a quien aparece como propietario?
En principio el Cdigo slo prev de su liberacin si devuelve al
propietario cuando la cosa ha sido hurtada, y no en otro caso; imaginemos que el propietario ha arrendado la cosa y el arrendatario
la deposita en una consigna, el consignatario no tiene por qu
devolverla al propietario puesto que el deponente arrendatario
detenta el nico ttulo legtimo para la restitucin. Ya hemos visto
que la jurisprudencia trata muy rigurosamente los ttulos putativos
(arl. 1.164 CC), y por eso la mera presentacin de un ttulo de propiedad al depositario es dudoso que legitime la reclamacin de restitucin de la cosa depositada, y en consecuencia ese ttulo es
dudoso que sirva para liberar al depositario de la responsabilidad
en caso de pago indebido a un acreedor putativo, y aun la restitucin al verdadero propietario puede significar en ciertos casos el
incumplimiento de los deberes del depositario fiel de guardar la
cosa depositada. Estos principios se aplican reiteradamente por la
jurisprudencia en los depsitos bancarios; as en el depsito conjunto e indistinto el banco no tiene por qu investigar quin es el
propietario del dinero depositado y por ello puede devolver el depsito a cualquiera de los titulares de la cuenta que se lo reclame, y
ello aunque el depsito conjunto no signifique la existencia de un
condominio sobre los saldos bancarios (SSTS 7.7.92, 15.12.93,
7.11.00); igualmente el banco no tiene por qu investigar el poder
de disposicin del administrador legal de una sociedad titular de
una cuenta bancaria (STS 23.11.00). Por el carcter personal de la
relacin entre depositante y depositario no puede aceptarse que el
depositario pueda a su vez depositar la cosa en manos de un tercero sin una justa causa, y parece que, como sucede en el mandato,
ser en lodo caso responsable de los daos que se deriven por culpa
o negligencia del subdepositario.
234
CAP
3.
4. EL DEPSITO NECESARIO
235
de prolongacin irregular del depsito, ms all de su trmino contractual u ordinario, el depositario tiene derecho a exigir el pago de
una renta o merced por el almacenaje (STS 7.5.90), y parece que
por analoga con el rgimen de la mora accipendi no continuar la
responsabilidad especial de cuidado del depositario, ni responder
de su destruccin.
4.
El depsito necesario
5. EL DEPSITO HOTELERO
236
5.
El depsito hotelero
237
238
CAPTULO IX
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1.
Concepto de arrendamiento
No hay en el Cdigo una definicin unitaria de contrato de arrendamiento, sino que el cdigo parte de la diversificacin de las figuras de arrendamiento de cosa, obras y
servicios (arts. 1.542 y 1.546 CC).
El arrendamiento es en derecho romano uno de los cuatro contratos consensales que fueron admitidos como tales. El derecho
romano defini como contrato de arrendamiento el intercambio de
bienes y servicios (contrato conmutativo) agrupando en un concepto unitario una serie variada de figuras contractuales propias del
comercio de bienes y servicios, caracterizadas por su temporalidad
y la determinacin correspondiente de su objeto, lo que justilicaba
la consensualidad, pero ello haca del contrato de arrendamiento
una figura extremadamente verstil.
Distingui el derecho romano de una parte el arrendamiento de cosas (rerum), y de otra el arrendamiento de
servicios (operarum) y arrendamiento de obra (operis),
segn se quiera del servicio su actividad o su resultado.
Distincin que nunca ha sido cuestionada, y que sustentaba el rgimen del Cdigo civil (art. 1.542 CC). El arrendamiento es as el modelo de contrato para la disposicin y
utilizacin temporal de cosas o servicios. La concepcin
unitaria del arrendamiento se cuestiona en el derecho
moderno, principalmente porque no tiene consecuencias
prcticas, y porque no pueden tener unidad dogmtica las
cosas y los servicios, lo que supone rebajar a la condicin
de cosa el trabajo dependiente retribuido (en los servicios
o en la obra), y olvidar la dignidad que merece la actividad
del ser humano.
Por eso en el derecho moderno se reserva el concepto de arren-
2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
240
2.
2.1.
El arrendamiento de cosas
CONCEPTO Y DISTINCIN DE FIGURAS AFINES
241
2.2.
242
2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS
arrendamiento (art. 1.655 CC). Se considera tambin nula la clusula que deja al arrendatario la potestad de fijar libremente la duracin del contrato (STS 2 7.10.9 5).
CC), aunque no se exige que el requerimiento resolutorio sea lormal, bastando la falta de acuerdo tras unas conversaciones fallidas
al trmino del arrendamiento (STS 20.9.91). Aunque se acepten rentas despus del requerimiento resolutorio no puede entenderse que
esto suponga una aquiescencia a la continuacin de la detentacin
indebida, y se produzca una tcita reconduccin, pues el pago de
merced es una contraprestacin debida. No hay aquiescencia cuando hay un debate o duda razonable sobre el trmino del arrendamiento.
243
2.3.
244
3.
ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
245
3.
3.1.
Arrendamiento de servicios
CONCEPTO
Por el arrendamiento de servicios una persona se obliga a prestar a otra un trabajo o servicio durante un cierto
tiempo, a cambio de una retribucin o salario.
Los elementos determinantes de la definicin legal son la prestacin de un servicio (art. 1.544 CC) y el tiempo cierto (art. 1.583
CC), que puede ser indefinido, pero no de por vida (art. 1.583 CC).
El Cdigo considera como figuras tpicas de prestacin de servicios,
los criados domsticos, que pueden ser libremente despedidos (art.
1.584 CC), y los trabajadores asalariados, que slo pueden despedirse por justa causa (art. 1.586 CC). Pero se trata de una regulacin
que puede considerarse totalmente obsoleta. La incidencia de la
246
3.
ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
247
3.2.
3.
248
ARRENDAMIENTO DESERVICIOS
249
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
250
4.
4.1.
El arrendamiento de obra
CONCEPTO Y DISTINCIN DE FIGURAS AFINES
4.2.
251
252
la obra (arts. 1.589, 1.590 CC), y tiene derecho de retencin mientras no se le pague ntegramente el precio (art.
1.600 CC). Durante la ejecucin el comitente tiene un
derecho de verificacin e informacin sobre todo lo concerniente al progreso de la obra, fundado en el principio
de la buena fe contractual, y tienen tambin derecho a
cambiar el proyecto, lo que se deduce de su derecho al
desistimiento (pues si puede desistir debe poder modificar).
La doclrina clsica discuti quin era el propietario de la obra,
entendindose generalmente que el comitente que suministraba los
materiales en la cosa mueble o el suelo en la cosa inmueble era el
propietario, mientras que si los materiales los suministraba el ejecutor ste continuaba siendo propietario hasta la entrega efectiva,
aunque algn autor entendi que el ejecutor haca siempre suya la
obra por aplicacin de las reglas de la especificacin (pues de lo
contrario sera una compraventa), o que el comitente haca suya la
obra, aun con anterioridad a la entrega porque el ejecutante actuaba en su nombre, y el propio contrato de obra supona el reconocimiento de la propiedad de lo actuado. Hoy en da la discusin sobre
la propiedad de la obra raramente se plantea en la jurisprudencia,
porque la ejecucin de la obra no se concibe como una transmisin
de la propiedad de los materiales del comitente al ejecutante y posterior transmisin de la obra concluida del ejecutante al comitente,
sino hacindose abstraccin de la propiedad de la obra, la ejecucin
de la misma se explica a travs del fenmeno posesorio, considerndose al ejecutor poseedor inmediato y al comitente poseedor mediato de la obra, lo que se explica por el modelo empresarial y no personalista de las principales ejecuciones de obra.
4.2.1.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
253
La fase de ejecucin
4.2.2.
La fase de aprobacin
254
4.2.3.
La fase de entrega
4.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
255
4.2.4.
El pago de la obra
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
256
Lo ms caracterstico del contrato de obra es que frente a los principios de integridad e indivisibilidad del pago,
se formula el principio de la facultad de pago y entrega
parcial de la obra, que se aplica legalmente a los supuestos
de obra pactada por piezas o por medida (art. 1.592 CC) o
muerte o imposibilidad del ejecutor cuando la parte de la
obra reporta un beneficio al comitente (art. 1.595 CC),
principio que la jurisprudencia ampla a todo supuesto en
que la ejecucin parcial es til al comitente (SSTS 28.3.96,
10.5.97, 24.12.98), lo que supone establecer el principio de
divisibilidad del cumplimiento en el contrato de obra,
salvo que la entrega parcial no sea til al comitente.
4.3.
4.3.1.
257
258
La responsabilidad decenal
El artculo 1.591 CC, concibe la responsabilidad decenal como una responsabilidad especfica del contratista,
4.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
259
cuando un edificio se arruina por vicios en la construccin, dentro de los diez aos siguientes al final de la obra,
y tambin extiende la responsabilidad decenal al arquitecto, si la ruina se debe a vicio del suelo o de la direccin. La
responsabilidad decenal se establece as en el Cdigo civil
entre el promotor y el constructor y el arquitecto, por
defectuosa construccin, o por defectuoso proyecto o
defectuosa ejecucin tcnica (STS 21.6.99). La responsabilidad del arquitecto se extiende tambin a la de todos los
tcnicos intervinientes en el mbito de su competencia.
Pero lo ms interesante de la construccin jurisprudencial
de la responsabilidad decenal es que ha extendido esta
responsabilidad a favor de los terceros, que son los que
necesitan una especial proteccin, configurando una responsabilidad concurrente de todos los denominados agentes de la construccin frente a dichos terceros adquirentes
del piso o edificio construido (arts. 8 y sigs. de la Ley
38/1999), esto es, se impone responsabilidad decenal al
propio promotor, al proyectista, y director de la obra, normalmente arquitectos, del constructor, al director de la
ejecucin de la obra, normalmente un arquitecto tcnico,
y a los subcontratistas de la obra, cada uno responsable en
la esfera de su propia ejecucin. La extensin de esta responsabilidad profesional se completa con el establecimiento de un previo deber de aseguramiento (art. 19 de la
Ley 38/1999).
La responsabilidad del promotor se justifica por ser el principal
agente de la edificacin. Es el que se enriquece finalmente con la
obra, es el que contrata efectivamente con los adquirentes de los
pisos o locales construidos, es el que elige al constructor y arquitectos, y lo contrario producira la indefensin de los compradores
(SSTS 28.1.94, 13.10.99, 10.11.99), aunque los defectos sean de
construccin o de ejecucin o vicios del suelo, el promotor responde
frente a los terceros adquirentes de pisos o locales, pues debe responder de todos los vicios ruingenos aunque no haya intervenido
en la construccin (SSTS 20.11.98, 27.1.99). El promotores tambin responsable aunque se oculte en formas societarias. El artculo
17.3 de la Ley 38/1999 expresamente previene que el promotor responder solidariamente con los dems agentes intervinientes, con
260
En los agentes de la construccin distintos del promotor rige un principio de individualizacin de la responsabilidad, esto es, responden exclusivamente en el mbito de
su respectiva actuacin. La solidaridad se establece con
carcter excepcional cuando hay concurrencia de culpas o
cuando no puede individuali/.arse de modo categrico la
responsabilidad (SSTS 15.7.00, 21.2.00).
As es imputable especficamente al arquitecto el estudio del
suelo y la correcta cimentacin de la obra (STS 31.3.00, 22.12.99), la
previsin adecuada de las filtraciones de aguas en caso de inundacin (STS 9.3.00), la adecuacin del ascensor a la normativa administrativa (STS 25.1.00), al director de la obra le son imputables las
modificaciones del proyecto que son la causa de la ruina (STS
13.11.99), al arquitecto tcnico la correcta verificacin de los materiales (STS 3.7.00). El artculo 17.2 de la Ley 38/1999 parece recoger
especialmente este principio de individualizacin de la responsabilidad insistiendo en la idea de que la responsabilidad solidaria slo
puede imponerse con carcter excepcional (art. 17.3). La extensin
de la responsabilidad al arquitecto tcnico (STS 18.12.99) y al subcontratista (SSTS 22.6.92, 23.12.99), se incorpora ms recientemente en la jurisprudencia. La jurisprudencia recuerda tambin que en
modo alguno puede imponerse la responsabilidad en quien no ha
sido llamado al proceso (STS 3.11.99), aunque por los altos costes
de una demanda judicial, y la condena en costas respecto de quien
sea absuelto en la demanda, suele la jurisprudencia favorecer la
continuacin de demandas a quien aparece como responsable al
inicio del proceso o al promotor, y evita la figura del litisconsorcio
pasivo necesario (STS 23.12.99).
4.
4.3.4.
EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
261
Concepto de ruina
4.3.5.
La responsabilidad extracontractual
262
sentencias en las que la accin ejercida es la de responsabilidad extracontraclual (arts. 1.902 y 1.907 CC). Los
supuestos a los que se refiere son normalmente los de
daos producidos a terceros, en general a edificios o fincas colindantes, por razn de una obra, situacin en las
que no existe una relacin negocial previa entre las partes
(SSTS 18.3.00, 3.7.99), o por derribar una pared medianera (STS 29.10.99).
4.3.6.
Para exigir la responsabilidad contractual o extracontractual que presupone la prueba de la culpa, el plazo
empieza a correr desde que el dao se manifiesta, a no ser
que la culpa fuere conocida con anterioridad, en cuyo caso
empieza a correr el plazo de prescripcin de la accin
desde que pudo ejercitarse.
Para la responsabilidad decenal la jurisprudencia distingua entre plazo de garanta que se iniciaba con la aprobacin de la obra y plazo de prescripcin, que supuesta la
manifestacin del vicio en el plazo de garanta, duraba
quince aos a partir de dicha manifestacin del vicio ruingeno (SSTS 22.12.99, 18.12.99). La Ley 38/1999 reduce
el plazo de prescripcin drsticamente a slo dos aos
(art. 18) desde que el vicio se manifieste en todos los
supuestos de garanta previstos en el artculo 17, previendo tambin el mismo plazo de prescripcin para las acciones de repeticin entre los agentes de la construccin o
stos y los aseguradores.
4.4.
Desde el derecho romano, los crditos nacidos del contrato de obra gozaban de una especial proteccin, en rela-
4.
EL A R R E N D A M I E N T O DE OBRA
263
264
El contrato de transporte
Dentro del rgimen general del contrato de obras y servicios (cap. III, tt. VI), regula el Cdigo civil el contrato de
transporte. Con la sola finalidad de establecer en el porteador o transportista un especial deber de custodia similar
al que se regula en el contrato de hospedaje (art. 1.601
CC), imponiendo en el mismo una responsabilidad agravada en caso de prdida o avera de la mercanca transportada (art. 1.602 CC), salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Responsabilidad que la jurisprudencia aplica tambin al
retraso, que se presume injustificado (SSTS 23.2.00,
31.5.00). Se trata de una responsabilidad que la jurisprudencia (STS 2.2.98) califica de profesional, y que se
extiende tambin a la figura del comisionista de transportes, al que se le hace garante solidario de la responsabilidad del transportista (STS 11.10.86).
Dicha responsabilidad se regula en trminos similares en el
Cdigo de comercio (art. 361 C de C), imponiendo sobre el comitente el deber de reclamar en el plazo de veinticuatro horas (art. 366).
El Tribunal Supremo no considera que el transporte civil y mercantil sean figuras distintas o contrapuestas, y cita comnmente las
normas civiles y mercantiles como parte de un derecho comn del
transporte (SSTS 28.4.87, 3.10.97). Dado que se presume que cualquier desperfecto lo es por su culpa, el porteador tiene derecho a
examinar previamente la mercanca a su costa aunque est cerrada
EL CONTRATO DE TRANSPORTE
265
CAPITULO X
LEGISLACIN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS
I.
ARRENDAMIENTOS RSTICOS
1.
La relacin entre cultivador y propietario de la tierra, y la seleccin del nombre que califica la relacin entre los titulares o los
meros detentadores de la tierra, es un conflicto atvico, que cristaliza en multitud de nombres y se resuelve con diversas figuras jurdicas, en las que parece esconderse siempre el fantasma de un predominio poltico. Las luchas sociales y las revueltas campesinas son
un lugar comn que manifiestan la insatisfaccin ante los modelos
de organizacin de la propiedad de la tierra. Una realidad que cambia de nombre para as intentar borrar el recuerdo de represiones,
muertes y revoluciones, pero que se renueva incesantemente. El
rgimen medieval de censos, foros, subforos, etc., responde a complejos modelos de organizacin social fundados en la propiedad de
la tierra y de vinculacin de la persona a la propiedad de la tierra
(servidumbre personal), aunque variando la proteccin respectiva
del propietario o del cultivador, segn la influencia social y econmica que detentan en cada lugar y momento histrico, pero que
luego se reproduce en la proteccin respectiva que el ordenamiento
jurdico ofrece al propietario o al arrendador en las modernas leyes
urbansticas.
El arrendamiento es un modo de resolver las relaciones entre
propietario y cultivador basado no en la vinculacin de la persona a
la tierra, sino en la libre voluntad de las partes. El modelo de arrendamiento rstico del Cdigo civil, responde al modelo del Cdigo de
Napolen que se fundaba en la legislacin revolucionaria, especialmente en el Decreto de 5 de julio de 1791, que tras la desamortizacin civil y eclesistica, haba conformado un modelo de arrendamiento rstico basado en la igualdad de las partes, y en la
temporalidad del vnculo como definitorio de su esencia. El Cdigo
civil apenas dedica los artculos 1.575-1.579 a los arrendamientos
rsticos, estableciendo unos principios generales entre los que destaca la duracin del contrato en funcin del ciclo agrcola al que se
dedique la finca (arts. 1.577 y 1.578 CC) y el derecho a la rebaja de la
Despus de la guerra civil, la Ley de 28 de junio de 1940 confirma la vigencia de la LAR, aunque deroga su normativa de desarrollo
y sus disposiciones transitorias. La Ley de 23 de junio de 1942, aparte de algunas cuestiones menores (la principal la fijacin de la renta
en trigo), define, junto a los arrendamientos rsticos ordinarios
sometidos a la LAR, los llamados arrendamientos protegidos como
aquellos en los que el arrendatario tiene un rgimen especial de prrroga; en lo que incidir la Ley de 15 de julio de 1954, al definir los
llamados arrendamientos especialmente protegidos, u los que se otorga la facultad extraordinaria de acceder a la propiedad, por un procedimiento privilegiado de abono de una cantidad tasada, prorrogndose adems sucesivamente el rgimen excepcional de prrroga
previsto para los mismos, en posteriores decretos de desarrollo.
Finalmente el Decreto de 29 de abril de 1959 promulga el reglamento de arrendamientos rsticos, que ante el cmulo y complejidad de
la legislacin especial y diversidad de figuras arrendaticias pretende
resolver las dificultades de aplicacin surgidas en la prctica, con
una importante tendencia interpretativa y recogiendo mucha doctrina jurisprudencial.
268
269
La vuelta a un sistema nico codificado de arrendamientos rsticos se realiza en la vigente Ley 83/1980, de
31 de diciembre, de arrendamientos rsticos. Dicha Ley
no supone una ruptura con el derecho anterior, pues las
innovaciones de fondo planteadas son pocas (por ejemplo
la vuelta al rgimen de fijacin de la renta en dinero, el
rgimen peculiar de gastos y mejoras), sino que pretende
una simplificacin de las complejas figuras arrendaticias
para regular un rgimen coherente de duracin y prrrogas, evitando los complejos problemas planteados de
derecho transitorio, as como poner un lmite temporal al
acceso a la propiedad en los arrendamientos especialmente protegidos.
Las previsiones legislativas de normalizacin de situaciones
270
RSTICOS: 2. DELIMITACIN
2.
271
2.1.
REQUISITOS DE APLICACIN
2.1.1.
Cultivador directo
Se define como cultivador directo el que trabaja la tierra personalmente, y no utiliza asalariados, ms que con
RSTICOS: 2. DELIMITACIN
272
273
No pueden ser arrendatarios los que detenten la titularidad de una explotacin que exceda de la extensin legalmente fijada, que no puede ser superior a la de 50 hectreas de regado, 500 de secano o 1.000 de aprovechamiento
ganadero, en las condiciones que se detallan en el artculo
18 de la LAR (vase STS 13.7.90).
La falta de idoneidad personal es causa de resolucin del contrato de arrendamiento concertado (art. 76), y adems habilita al
IRYDA, si el arrendador no ejercita su facultad de resolucin, la
facultad de arrendar las fincas, pagando el precio habitual de las
mismas en la comarca, subarrendndolas a profesionales que renan las condiciones legales, preterentemente a colindantes (art. 17).
2.2.
CONTRATOS EXCLUIDOS
274
RSTICOS: 4. LA RENTA
4.
3.
275
tario puede tambin repercutir al arrendador, y rebajar proporcionalmente el precio del arrendamiento, por las primas de los seguros agrarios. Seguros que el propio arrendador puede exigir se suscriban por el arrendatario, como debida garanta para el puntual
pago de las rentas y ante las facultades de reduccin o exoneracin
del pago de las rentas, que la ley otorga al arrendatario en los
supuestos de prdida de las cosechas por caso fortuito o fuerza
mayor (art. 36).
276
277
Sin embargo, por el carcter familiar del arrendamiento, el artculo 73 otorga al arrendatario la facultad de
subrogar nter vivos en el arrendamiento a su cnyuge o
descendientes si en ellos concurren la condicin de profesional de la agricultura o cultivador personal.
La STS 19.5.97 recuerda que la cesin del arrendamiento puede
hacerse sin consentimiento previo del arrendador y su nico requisito es la notificacin previa segn el artculo 73.2. Aunque la cesin
inconsentida es causa de desahucio, no lo es cuando los hijos continan el arrendamiento como cooperadores o colaboradores de su
padre (STS 15.12.94).
Se prev tambin la sucesin mortis causa en el arrendamiento rstico, que es un rgimen de sucesin excepcional, pues el arrendamiento se configura excluido del
caudal hereditario (art. 81).
Se regulan como preferentes cuatro rdenes sucesorios
que se excluyen entre s: 1) el legitimario o cooperador de
hecho que sea designado en el testamento (STS 20.1.98
sucede con preferencia en el arrendamiento el heredero
testamentario con preferencia a sus hermanos aunque
todos ellos hubiesen colaborado en el cultivo en vida del
padre), 2) el cnyuge suprstite, 3) el heredero o legatario subarrendatario o cooperador de hecho en el cultivo,
4) cualquiera de los restantes herederos (art. 79). Si hubiese varios llamados en el mismo orden se prev la eleccin
entre ellos por los propios arrendatarios (art. 80.1), y en
caso de tratarse de un coarrendamiento, es decir, de coexistencia de una pluralidad de arrendatarios de la misma
finca, al fallecimiento de uno de ellos, de no haber llamados con derecho sucesorio, se prev el acrecimiento entre
los coarrendatarios presentes (art. 80.2).
278
La cesin y la sucesin no se conciben como un fenmeno nico que se extinga una vez consumado el primer
cambio de titular, sino que pueden hacerse tantas cuantas
veces sean posibles por cumplir los cesionarios los requisitos legales, dentro del perodo de duracin legal del contrato y sus prrrogas (STS 13.10.98).
Diversas sentencias afirman que la condicin de profesional de
la agricultura o cultivador directo es previa a la cesin o subrogacin (SSTS 22.9.96, 1 5.3.97), y por ello no puede hacerse a favor deincapaz, un menor de seis aos (STS 22.2.99), o quien trabaja a
tiempo completo en una empresa (STS 27.1.93), pero otras sentencias matizan que aunque no se tenga la condicin de agricultor con
carcter previo basta el compromiso como cultivador directo aunque el cesionario sea estudiante o jubilado (SSTS 28.5.93, 7.10.99),
y no prohibe que el arrendatario sucesor vaya a dedicarse a otra
actividad siempre que vaya a ser el cultivador directo de la finca
cedida (STS 13.10.98).
6.
279
RSTICOS: 8. LA APARCERA
10.4.89), y tambin se considera oponible en alguna sentencia, aunque ello sea muy discutible, el arrendamiento constituido con posterioridad a la hipoteca, igualmente oponible al adjudicatario de una
subasta en procedimiento del artculo 131 LH (STS 9.6.90), a no ser
que se considere el arrendamiento constittiido fraudulentamente
(entre familiares y para perjudicar al acreedor hipotecario STS
22.12.97).
280
7.
El artculo 74 establece la oponibilidad del arrendamiento al tercero hipotecario, lo cual se deducira tambin del carcter manifiesto del arrendamiento, y de la
oponibilidad de aquellas situaciones de hecho que el tercero hipotecario conoci o debi conocer, de acuerdo con
el rgimen general del artculo 36 LH.
En consecuencia se considera vlido y eficaz el arrendamiento
constituido con anterioridad a una hipoteca y oponible al adquirente en procedimiento del artculo 131 LH aunque el arrendamiento
no figurase en el registro, ni en la certificacin de cargas (STS
8.
8.1.
281
La aparcera
DEFINICIN
282
283
RSTICOS: 8. LA APARCERA
8.2.
FIGURAS EXCLUIDAS
8.3.
Se distinguen dentro de la aparcera dos figuras distintas. El arrendamiento parciario y la aparcera propiamente dicha. Se llama arrendamiento parciario si el cedente
no aporta adems de la tierra, el ganado, la maquinaria y
el capital circulante o lo hace en proporcin inferior al 25
por 100 (art. 101), tratndose de una aparcera propiamente dicha si el cedente aporta adems de la tierra al
menos el 25 por 100 del ganado, maquinaria y capital circulante (art. 102), en el arrendamiento parciario se considera que se cede fundamentalmente la tierra, mientras
que en la aparcera propiamente dicha se considera se
cede una explotacin. Las diferencias de rgimen estriban fundamentalmente que en el primer caso, se refuerza
la aproximacin de su rgimen al arrendamiento, y si
cualquiera de las partes lo pidiere antes de los dos meses
de comienzo del nuevo ao agrcola el arrendamiento parciario se convierte en arrendamiento ordinario (art.
101.6).
284
II.
ARRENDAMIENTOS URBANOS
1.
285
Un sistema general de regulacin de los arrendamientos urbanos se pretende desarrollar por la Ley de Bases de
31 de diciembre de 1946, que dara lugar al texto articulado de 21 de marzo de 1947, cuya estructura se mantiene a
pesar de modificaciones importantes, que se explican por
el desarrollo urbano patrio, en los dos textos articulados
sucesivos de 13 de abril de 1956 (que desarrolla la Ley de
bases de 22.12.1955), y de 24 de diciembre de 1964 (que
desarrolla la Ley de reforma de los arrendamientos urbanos de 11 de junio de 1964).
El TR de 1 964, que ha estado vigente durante casi
treinta aos hasta la vigente Ley de 1994, es un rgimen
complejo y detallista que ha dado lugar a una gran litigiosidad, y que establece unos principios muy radicales de
tutela del arrendatario, en particular la prrroga legal
potestativa del arrendatario de una vivienda durante toda
la vida del mismo (art. 57), el derecho de cesin en vida
del derecho de arrendamiento de vivienda a favor de ciertos familiares (art. 24), y aun a su muerte de continuacin
del arrendamiento por sus familiares con derecho a
subrogacin (art. 58); y regulando en el arrendamiento de
locales de negocio adems de dos subrogaciones legales a
familiares (art. 60) el derecho a su traspaso por el arrendatario (art. 29), lo que haca que dicho arrendamiento
pudiese ser prcticamente indefinido. El arrendatario
tanto de vivienda como de local de negocio, gozaba adems de un derecho de tanteo o retracto en caso de enajenacin o adjudicacin por divisin del inmueble arrendado (arts. 47 y sigs.).
286
El RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de poltica econmica, llamado decreto Boyer, introdujo una radical transformacin del rgimen arrendaticio para aquellos
contratos que se celebrasen con posterioridad al 9 de
mayo de 1985, pues establece en su artculo 9 que los contratos de arrendamiento de viviendas o locales de negocio
tendrn la duracin que libremente se estipule por las partes, suprimindose el rgimen de la prrroga forzosa;
posibilitando tambin (art. 8) la libre transformacin de
viviendas en locales de negocio. Este RDL no era una ley
civil, sino una norma de poltica econmica, no pretenda
287
Con estos antecedentes, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, introduce un nuevo sistema mucho ms sencillo
de regulacin de los arrendamientos urbanos, que los
aproxima al rgimen general del arrendamiento de cosas.
La nueva Ley, dada su simplificacin sistemtica no utiliza la tcnica tradicional en los arrendamientos urbanos
del texto articulado, que refunde normativa dispersa en
288
289
2.
Como principio, la Ley de 1994 establece la irretroactividad de su normativa para los contratos concertados antes
de su entrada en vigor. Por tanto los contratos de inquilinato y local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de
1985, que continen subsistentes a la fecha de entrada en
vigor de la Ley de 1994, continan rigindose por el TR de
1964.
290
291
2.1.
292
2.2.
DE LA LEY DE 1994
El TR de 1964 regula detalladamente el derecho de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario de local de
negocio (arts. 47 y sigs.), ambas instituciones se regulan
tambin en la Ley de 1994.
Aparte de ciertas modificaciones en los pla/.os para el ejercicio
de los derechos de adquisicin preferente y de caducidad de los
derechos, que se reducen en la nueva normativa (as sesenta das
para el tanteo en el TR de 1964 y treinta en el art. 25 de la Ley de
1994), la diferencia fundamental entre ambas normativas estriba en
que en el nuevo texto legal se suprimen las restricciones que el
arrendatario adquirente tena para la enajenacin posterior de la
vivienda retrada (arts. 51-53 del TR de 1964) y el orden de prelacin
de venta del arrendador si era titular de varias viviendas (art. 53), y
sobre todo se suprime el derecho del arrendador de adquirir la
vivienda capitalizando la renta (art. 53), por lo que en el nuevo rgimen de los arrendamientos urbanos, el arrendatario retrayente
deber pagar en todo caso el precio efectivo de venta del contrato
principal.
2.3.
293
La primera subrogacin se reconoce a favor del cnyuge no separado del arrendatario, a quien se equipara cualquier conviviente (B.7), o en su defecto los hijos que conviviesen con l durante los dos aos anteriores a su
fallecimiento, en cuyo caso esta subrogacin a favor de los
hijos est limitada: a dos aos, o cuando el hijo alcance la
edad de veinticinco aos si esta fecha es posterior; y slo
se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la
subrogacin est afectado por una minusvala superior al
65 por 100, si fueran mayores de sesenta y cinco aos o
percibieren pensiones por jubilacin, invalidez absoluta o
gran invalidez. En defecto de hijos, se podrn subrogar los
ascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo y
que hubiesen convivido con l al menos los tres aos anteriores a su fallecimiento.
2.3.1.
294
Ji)S
296
2.3.2.
2.3.2.1.
297
ms comn es que el derecho de traspaso permite la continuacin del arrendamiento por el cesionario durante un
mnimo de diez aos. Como la filosofa de la ley es que los
contratos de arrendamiento de local de negocio se terminen a los veinte aos, salvo el respeto al derecho vitalicio
del arrendatario y su cnyuge, el principio fundamental es
que el derecho de traspaso no permita extender el arrendamiento ms all de los veinte aos desde la aprobacin
de la ley, por eso ningn traspaso permite que el derecho
perdure ms all del 2015.
298
Si el traspaso se hubiese efectuado en los diez aos anteriores a la entrada en vigor de la ley, esto es, despus del 1 de
enero de 1985, y antes del 1 de enero de 1995, la duracin
ser de cinco aos ms que los sealados anteriormente, lo
que significa que en estos contratos se limita la duracin de
los mismos sin que se acepte su carcter vitalicio ni una
duracin de la subrogacin ms all del ao 2020.
2.3.2.3.
2.3.2.4.
299
300
3.
4.
301
4.1.1.
EL ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA
Definicin
(art. 9); si las partes no establecen un plazo expresamcnkse entiende celebrado por un ao (art. 9.2).
302
La cesin y el subarriendo se permiten slo con consentimiento expreso del arrendador (art. 8), permitindose slo el subarriendo parcial, y no el subarriendo total.
La consecuencia en caso de subarriendo total es que el arrendatario desaparece, y el subarrendatario ser tratado como arrendatario del arrendador, sin que el subarriendo total haya de ser declarado
nulo por contravenir las leyes. Se considera que el subarrendatario y
el cesionario continan el derecho de su causante, y por eso su derecho se extingue al extinguirse aquel del que trae causa.
4.1.2.
Duracin
Aun cuando se establece como principio que la duracin del contrato ser el que libremente fijen las partes
303
Se regula un perodo de prrroga forzosa para el arrendador, potestativa del arrendatario, de cinco aos, que se'
denomina duracin mnima del contrato. Llegada la fecha
de vencimiento se prorroga por plazos anuales, salvo que
el arrendatario manifieste al arrendador con treinta das
de antelacin al vencimiento del contrato o de cualquiera
de sus prrrogas su voluntad de no renovarlo.
No procede la prrroga si existe necesidad del arrendador, que
ha debido hacerse constar expresamente en el momento de celebracin del contrato (art. 9.3). La ley no desarrolla qu entiende por
necesidad, lo que puede inferirse de los principios del TR de 1964, si
bien en el nuevo texto la nica necesidad relevante parece ser la del
propio arrendador. Si transcurridos tres meses no hubiese procedido a ocupar la vivienda deber reponer al arrendatario en su uso e
indemnizarle en los trminos legales.
tro. Doctrina que lgicamente slo puede referirse al plazo ordinario de duracin del arrendamiento de cinco aos.
304
4.1.3.
305
Despus de los cinco aos se permite tambin la elevacin de la renta por mejoras (art. 19), no por gastos de
conservacin que son obligatorios (art. 21), aplicando al
capital invertido el inters legal incrementado en tres puntos, sin que pueda alcanzar un aumento de ms del 20 por
100 de la renta anterior. El rgimen de las mejoras se regula en el artculo 22, y puede dar lugar a una reduccin de
la renta o desistimiento del contrato segn los casos.
306
307
Para garantizar las responsabilidades por la defectuosa conservacin o retraso o impago de la renta se prev la prestacin de una
fianza obligatoria (art. 36), que comprende una mensualidad en los
arrendamientos de vivienda y dos en el arrendamiento para uso distinto de la vivienda, y que puede ser actualizada transcurrido el
plazo de arrendamiento de cinco aos.
El artculo 25 regula un derecho de adquisicin preferente del arrendatario en caso de enajenacin de la vivienda arrendada por el arrendador a un tercero, que se ejercita mediante tanteo si ha habido notificacin previa a la
venta del precio y dems condiciones esenciales de la
transmisin, o de retracto con posterioridad a la venta si
no ha habido la notificacin anterior. Tanteo y retracto que
comprende no slo el inmueble arrendado sino el de todos
los accesorios (muebles, anejos, etc.) con que se enajen.
Tanteo y retracto que se ejercitan por el propio precio de
venta, suprimiendo el sistema de capitalizacin de la
renta del rgimen anterior.
Dicho tanteo o retracto se declaran preferentes a cualquier otro derecho de adquisitivo preferente salvo el
retracto de comuneros o el convencional inscrito en el
registro al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento. Retracto que no se puede ejercitar en el caso de
venta conjunta con las restantes viviendas o locales que
forman parte de un mismo inmueble.
No queda claro en el texto legislativo si la venta conjunta que
excluye el retracto se refiere a todo el inmueble, o es venta conjunta
la venta por un mismo arrendador de varios pisos o locales en el
mismo inmuebles. Parece que la separabilidad o divisibilidad de la
venta de varios pisos depender de la naturaleza misma de la venta
sin que se puedan dar criterios a priori, y regulando en general este
308
Aunque la adquisicin preferente se refiera slo a la venta, parece que deber entenderse extensible a todo supuesto de enajenacin
onerosa, como datio in sohitnm o embargo y posterior enajenacin
for/osa. Y en principio parece que el precio de venta que se tendr en
cuenta para el ejercicio del retracto ser el real y no el escriturado.
La ley prev tambin que las partes puedan compelerse
en cualquier momento a la formalizacin en escritura
pblica del contrato de arrendamiento (art. 37) y a su inscripcin en el Registro de la Propiedad (modificacin del
art. 2.5 LH, por la disposicin adicional segunda).
4.2.
4.2.1.
4.2.2.
309
310
4.2.3.
31 I
Primero. Si el arrendatario inicia en el mismo municipio la misma actividad, dentro de los seis meses siguientes
a la terminacin del arrendamiento, la indemnizacin
comprende los gastos de traslado y los perjuicios derivados de la prdida de la clientela.
tinto al de vivienda, siempre que el local haya de ser considerado un elemento determinante de dicha actividad, y no
un mero accesorio a la misma (dada la redaccin amplia
del art. 3.2). Tampoco se refiere al arrendamiento de casinos que excluidos en la legislacin anterior expresamente
no hay razn para que no puedan incluirse en la actual
normativa de arrendamientos con uso distinto del de
vivienda, como sucede con los arrendamientos de temporada (art. 3.2).
312
4.3.
ARRENDAMIENTOS EXCLUIDOS
c)
313
CAPTULO XI
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
1.
1.1.
Concepto
DEFINICIN
316
un nimo de lucro (art. 34 CE, art. 35.1 CC, Ley 30/1994, de 24.11,
de fundaciones). Cuando la asociacin de personas no es constituida voluntariamente, en virtud de un acto o contrato fundacional,
sino que viene predeterminada por la ley, se conoce la figura como
corporacin, persona jurdica definida tambin por su inters pblico (art. 35.1 CC), bien por ra/.ones profesionales (en colegios, art. 35
CE, u organizaciones profesionales, art. 52 CE), bien por su carcter territorial, definindose normalmente como corporaciones los
ayuntamientos, las provincias y las comunidades autnomas (art.
137 CE).
Pero la sociedad es algo ms que un contrato. El contrato social define el acto fundacional, pero la sociedad es
una relacin jurdica duradera, definida desde el derecho
romano por la affectio societatis, la relacin personal de
confian/.a entre los socios, basada en el intuitu personae,
que explica su colaboracin permanente, y que exige una
peculiar fidelidad al espritu del acto fundacional. La
affectio societatis, como algo distinto del consentimiento
inicial que debe permanecer entre los socios, es el alma de
la sociedad civil. La identidad de la sociedad se funda en
la identidad de los socios y se extingue al fallecer stos o
ser incapacitados (art. 1.700.3 CC). En su virtud responden de la gestin ajena y de las prdidas de la sociedad
(art. 1.691 CC), por ella la causa de la sociedad desaparece
al cesar la actividad o la confianza de los socios, pudiendo
en circunstancias ordinarias pedir su disolucin cualquiera de ellos en cualquier momento, y ha de entenderse la
sociedad tcitamente disuelta cuando cesa dicha confianza (SSTS 2.12.93, 10.10.95), y puede pedirse su disolucin
por transgresin a la fidelidad (STS 6.3.92).
Modernamente se toma como modelo de sociedad la sociedad
por acciones, en el que se han perdido los rasgos personalistas, pues
la accin significa una participacin en el capital social, con limitacin de responsabilidad y derecho de voto en la asamblea de accionistas. La sociedad por acciones regida por principios democrticos
en su actuacin y por el formalismo y la eficacia registra! prevalente
de su organizacin, es una elaboracin doctrinal del derecho
moderno. Frente a ello el Cdigo civil est regulando la sociedad en
el modelo clsico de la sociedad romana, regida por la conducta
1.
CONCEPTO
317
ejemplar del varn virtuoso, que basa en la confian/.a y la responsabilidad las relaciones bsicas de la industria y el comercio. La affectio societatis es as un concepto espiritual cercano a las obligaciones
religiosas del culto, que crea un estrecho vinculo de dependencia
entre los socios, similar al matrimonio o a los vnculos fraternos de
la comunidad, en la cual se originara como ficcin de hermanamiento.
1.2.
318
1.3.
1. CONCEPTO
Los manuales clsicos se abran con largas disquisiciones sobre la delimitacin entre sociedad civil y mercantil.
En el Cdigo la distincin parece estar fundada en un criterio formal, pues se definen como mercantiles las sociedades que se constituyen de acuerdo a las disposiciones del
Cdigo de comercio (art. 116 C de C), exigindose como
requisito constitutivo de las sociedades mercantiles la fundacin escrituraria y la inscripcin en el Registro mercantil (art. 119 C de C), lo que se explica por la excepcionalidad de su caracterizacin, pues las sociedades mercantiles
se van conformando en la prctica, con nombres propios,
en razn de los usos de comercio. El Cdigo civil prev las
sociedades civiles en forma mercantil (art. 1.670 CC), y el
Cdigo de comercio parece contemplar un numerus apertus de sociedades mercantiles (art. 122 C de C), lo que hace
que pocos autores mantengan ya el principio formalista de
delimitacin entre sociedades civiles y mercantiles.
La aproximacin ms general al problema es considerar la sociedad civil un rgimen comn del derecho societario, frente al formalismo y la tipicidad de las sociedades
mercantiles, que tienen un nombre particular y propio en
derecho. La jurisprudencia no considera a la sociedad
civil y mercantil como conceptos contrapuestos, antes al
contrario considera que la regulacin civil y mercantil de
319
1.4.
320
2.
EL CAPITAL SOCIAL
321
En la prctica si hay constitucin formal de la sociedad mercantil, por muy ocultas que permanezcan alguna
de sus clusulas sociales rara vez se le niega por la jurisprudencia personalidad a la sociedad por esta causa, pues
la jurisprudencia slo da trascendencia a los pactos ocultos que sean inmorales, y repite que no hay que confundir
la ocultacin con la informalidad (STS 30.7.96), las clusulas ilcitas raramente producen la negacin de la personalidad de la sociedad pues se tienen por no puestas (STS
25.9.96). La irregularidad queda as referida fundamentalmente en la jurisprudencia a la informalidad de su origen
y actuacin incidental en el trfico, y en la jurisprudencia
la irregularidad de la constitucin de una sociedad no le
impide su vlida actuacin en el trfico jurdico.
1.5.
El Cdigo regula en detalle la distincin entre sociedad universal y particular, regulando el rgimen de la sociedad universal de
bienes presentes (arls. 1.673 y 1.674 CC) o de ganancias (art. 1.675
CC), prohibiendo en consecuencia la sociedad universal de bienes
futuros, que podra contravenir la prohibicin de pactos sucesorios,
prohibiendo tambin la sociedad universal a quienes no puedan
donarse recprocamente bienes (art. 1.677 CC). Sin embargo la
sociedad universal apenas existe en la prctica, por lo que su previsin es puramente literaria, la jurisprudencia reitera que toda sociedad ha de presumirse particular (SSTS 10.12.93, 18.3.95).
2.
El capital social
322
2.
EL CAPITAL SOCIAL
323
tura pblica (art. 1.667 CC) y el inventario (art. 1.668 CC), debindose entenderse aportado nicamente su goce y disfrute conservando la propiedad el socio (SSTS 22.12.94, 12.3.98: la explotacin en
sociedad de unas fincas no transmite la propiedad de las mismas a
la sociedad), considerndose ms justa la reversin a los socios de
los bienes inmuebles aportados (STS 28.2.92). La jurisprudencia
establece que debe incluirse en el fondo comn partible el arrendamiento del local aunque est a nombre de uno solo de los socios
(SSTS 30.6.94, 13.1 1.95, 1 1.7.96), y por eso la transmisin de un
local a una sociedad es un traspaso inconsentido (STS 22.12.62); es
cosa comn partible un estanco (STS 27.10.95) y una gasolinera
La nocin de capital destaca la especial trascendencia de la
(STS 3.10.95), aunque administrativamente se encuentre a nombre
aportacin originaria, que es la que a falta de pacto expreso define
de uno de los socios. Tambin se entienden transmitidos a la socieel capital social como la cuota de participacin de cada socio. Las
dad rtulos y marcas, y en general los fondos comerciales y mercandems aportaciones se definen como desembolsos (art. 1.688 CC) \n el sentido
de crditos
contralalaconsideracin
sociedad, que nodeafectan
la
cas,
que merecen
bienesa muebles
(STS
2.11.87).
cuota de participacin, igual que la utilizacin de fondos sociales en
provecho propio no disminuyen dicha aportacin inicial definitoria
El Cdigo sita al socio capitalista en una situacin de
del capital social (arl. 1.682 CC). Sin embargo en el orden civil la
cierta prepotencia respecto del socio industrial, considenocin de capital no es una nocin inmvil, que no pueda modifirando que el socio que lo fuera slo de industria tiene una
carse en el curso de la vida de la sociedad, pues las aportaciones
posteriores del socio que no sean credicticias y que sean consentiparticipacin en la sociedad slo igual al socio capitalista
das por los dems socios, aumentan su cuota de participacin en el
que menos haya aportado (art. 1.689 CC), prohibiendo al
capital social, sin que la modificacin de la cuota de participacin
socio industrial toda injerencia en la gestin y representasea en s misma causa de disolucin de la sociedad (art. 1.700 CC).
Se trata de normas que la jurisprudencia interpreta como meramente dispositivas. Con todo, la valoracin de los servicios a la
sociedad civil es un lema difcil en la prctica, recordando la jurisprudencia que el socio no puede pretender cobrar sus servicios y
adems participar del beneficio social (STS 6.5.94). En la valoracin efectiva de la parte del socio industrial la jurisprudencia atiende preferentemente a criterios de equidad, y rara vez aplica el principio del artculo 1.689 CC (SSTS 10.11.78,'8.7.86, 8.3.93, 18.12.96,
9.3.98); es dudoso, por otra parte, que el TS trate al socio industrial
de igual modo en el reparto de los beneficios que en el reparto de las
prdidas, que raramente se le exigen ms all del capital social
desembolsado (STS 27.5.95). Por otra parte, considera socio industrial no al que aporta sus servicios ocasionalmente a la sociedad,
sino al que de modo permanente aporta una dedicacin preferente a
la sociedad, considerndose en caso contrario un arrendamiento de
servicios (SSTS 6.7.00, 25.10.99, 5.2.98). Las dems restricciones
324
3.
3.
325
prevalente de la mayora del capital. Los actos de disposicin, por el contrario, en la sociedad civil, por ser de
estructura personalista, deben efectuarse por unanimidad.
No es fcil determinar en concreto cundo un acto es
de administracin ordinaria o de disposicin. En la gestin de la sociedad, los actos de disposicin inmobiliaria,
de disposicin del capital social, o que afecten a la cuota
de participacin o a los principios constitutivos del pacto
social, o a los acuerdos liquidatorios necesitan el acuerdo
unnime de los socios (argumento ex. art. 1.693, 1.695.4,
1.696 CC, art. 229 C de C; vase STS 2.10.58).
El Cdigo civil regula preferentemente el rgimen de
los actos de administracin ordinaria. En la gestin ordinaria de la sociedad, el Cdigo establece un principio de
libertad de determinacin del rgimen de representacin
y gestin de la sociedad. Si no se ha nombrado un rgano
permanente de gestin y administracin de la sociedad,
todos los socios se consideran solidariamente gestores de
la sociedad, salvo oposicin previa de cuilquiera de los
dems socios (art. 1.695.1 CC, arts. 129, 130 C de C). Si se
pacta por los socios el rgimen de gestin y representacin de la sociedad, deber estarse a lo pactado. Si se
nombran varios administradores cada uno puede ejercer
todos los actos de administracin separadamente, pero
cada uno de ellos puede oponerse a las operaciones de
otro antes de que hayan surtido efecto (art. 1.693 CC).
Debe distinguirse segn el rgimen de representacin y
administracin de la sociedad se pacte o no en el pacto
constitutivo de la sociedad: Si se pacta en el acto constitutivo de la sociedad, el rgimen de administracin y representacin es irrevocable salvo justa causa (art. 1.692 CC,
arts. 132, 148 C de C), y constituye nica causa legitima de
revocacin de los poderes del gestor nombrado en el contrato de constitucin el incumplimiento grave, no meramente ocasional, de los deberes del administrador (SSTS
326
4.
DISOLUCIN DK LA SOCIEDAD C I V I L
327
5.
328
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD C I V I L
329
330
6.
La liquidacin de la sociedad
6.
LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD
331
cuentas peridicas, y hacer el balance final liquidatorio (STSJ Navarra 20.1.98). Considerando en ocasiones, como ya hemos visto, que
la sociedad contina aunque se haya disuelto si no se ha liquidado,
pues as lo exige la efectiva defensa de los derechos del socio no
administrador.
El artculo 1.708 CC sienta el principio de que la particin entre los socios se rige por las reglas de la particin
de herencia. Lo que supone el inventario y avalo de los
bienes sociales, as como el pago previo de las deudas con
anterioridad al reparto de los bienes (art. 235 C de C;
SSTS 4.7.93, 31.7.97). La aplicacin de las reglas de la
particin de herencia implica la responsabilidad solidaria
del pago de las deudas sociales que quedasen despus de
la liquidacin (art. 1.084 CC), as como el deber de saneamiento de los bienes adjudicados en proporcin a sus respectivas cuotas (art. 1.069 CC).
El punto ms conflictivo en la jurisprudencia parece ser el de la
valoracin del trabajo prestado a la sociedad, donde lejos de existir
un criterio uniforme parece que habr que estar a la situacin de
hecho de cada caso concreto. El principio general es que si adems
del capital un socio aporta su trabajo, bien en funciones de gestin,
bien como socio industrial, el mismo debe valorarse aparte (SSTS
6.10.90,9.3.98).
332
CAPTULO XII
EL CONTRATO DE MANDATO
1.
1.1.
Concepto
DEFINICIN LEGAL Y PRINCIPIOS
DE SU CARACTERIZACIN DOCTRINAL
Y JURISPRUDENCIAL
Segn el artculo 1.709 CC, por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algn servicio o hacer
alguna cosa por cuenta de otra. Cabe destacar que se
trata ms de una descripcin que de una definicin propiamente dicha, y de un contenido sumamente impreciso,
pues dicha definicin legal podra aplicarse tambin al
arrendamiento de servicios o de obra, y no explica tampoco la causa o fundamento del mandato, ni sus elementos
caractersticos.
Una novedosa y distinta configuracin del mandato, tambin
generalizada en el xix, y que subyace en la definicin del artculo
1.709 CC, es la de considerar el mandato como un encargo; la manifestacin ms reciente de esta configuracin es el Cdigo civil italia-
334
CONCEPTO
335
Las discusiones dogmticas modernas sobre el concepto de mandato y representacin entran en crisis despus de
la segunda guerra mundial, y rara vez se sostienen por los
autores o aparecen en la jurisprudencia. Para la doctrina
mayoritaria y en la jurisprudencia el mandato es un contrato por el que el mandante confiere un encargo, poder o
representacin al mandatario, pero en el que la declaracin del mandatario nunca puede desarraigarse de la
voluntad del mandante, a quien debe atribuirse en todo
caso el acto representado. El mandatario puede gozar de
una cierta autonoma gestora, y obligar en ciertas ocasiones al mandante ms all de los lmites del encargo o poder
expreso conferido, pero se trata siempre de circunstancias
excepcionales, fundadas en la aplicacin de los principios
de confianza de los terceros y responsabilidad por la apariencia creada, pero en los que de ningn modo se configura el apoderamiento como acto formal, o al poder del mandatario o representante como subsistente por s.
Dos caractersticas fundamentales podemos destacar del mandato en la doctrina moderna y en la jurisprudencia: en primer lugar,
su extrema versatilidad, pues se utiliza con muy diversos fines,
como fines de pago o cobro de las obligaciones, fines de garanta,
finalidad de intermediacin negocial, con finalidad de gestin de
negocios o de administracin de fincas, negocios o sociedades, de
liquidacin de sociedades o comunidades, etc.; en segundo lugar,
con la crisis de la distincin entre el rgimen civil y mercantil de los
contratos, el tratamiento conjunto que hace la jurisprudencia del
rgimen civil del mandato con el mercantil de la comisin mercantil, que se define como la actividad e intermediacin con nimo de
lucro, y que suele englobar figuras muy modernas como el corretaje
inmobiliario, contratos de distribucin y concesin, y algunos introducidos por prcticas mercantiles anglosajonas, como la franquicia
336
1.2.
Como hemos visto al estudiar el tema del arrendamiento de servicios, se plantea reiteradamente en la jurisprudencia la distincin entre mandato y arrendamiento de servicios. En el mbito terico la distincin sin embargo est
clara en la doctrina y jurisprudencia. En el arrendamiento
existe dependencia, mientras que en el mandato hay una
ficcin de sustitucin de personas, y es ms decisivo el
intuitu personae (SSTS 4.3.88, 27.11.92), y autonoma gestora (STS 6.10.89). Con carcter general puede afirmarse
que la jurisprudencia considera que a falta de ttulo expreso, si la actividad o servicio no es dependiente y no se
presta en el mbito de direccin de un empresario, la relacin ha de considerarse mandato y no arrendamiento; en
general el mandato se refiere a actividades donde es ms
decisivo el intuitu personae, mientras que en el arrendamiento se valora principalmente el servicio en s mismo
considerado ms que la persona que lo presta.
Pero a veces no es fcil discernir cundo hay dependencia o ficcin de sustitucin de personas. El problema central que suele plantearse es el de modo de retribucin, en el arrendamiento de servicios se retribuye por unidad de tiempo, mientras que en el mandato
1.
CONCEPTO
337
338
2.
2.
339
2.2.
2.2.1.
2.1.
E L K M K N T O S D K F I N I T O R I O S O K I , MANDATO
Doctrina general
340
revocabilidad se funda en el respeto que merece la actuacin en nombre de otro, por el intuitu personae que caracteriza el mandato (vase STS 6.10.89), y la revocabilidad
se funda tambin en la propia estructura interna del mandato, fundado en la voluntad del mandante, que ha de
subsistir en el momento de la actuacin del mandatario en
su nombre.
El Cdigo regula diversos supuestos de revocacin automtica o
ex lege de los poderes. El mandato se revoca por muerte o insolvencia del mandante o mandatario (art. 1.732.3 CC). La redaccin
actual del Cdigo suprimi la revocacin por interdiccin civil (Ley
1 3/1983 de reforma de la tutela), pero parece lgico considerar que
el mandato se revoque por incapacitacin del mandante. La razn
de esta revocacin ex lege de los poderes es que la vigencia del poder
no es un acto de voluntad, la persona no puede por ejemplo dar un
poder para despus de su muerte sin incumplir los principios bsicos del derecho sucesorio, sino que el mandato est presuponiendo
en todo caso la continuidad de una situacin de hecho, en particular la vida, capacidad y solvencia del poderdante. A tenor del artculo 102.2 CC tambin quedan revocados los poderes que los cnyuges
se hubieran otorgado el uno al otro desde la admisin de la demanda de separacin.
2.
341
una corruptela introducida por los mecanismos notariales de comportamiento jurdico, que hay que considerar contraria a los principios del derecho civil. Yo creo que es ms acertado afirmar que la
revocacin del mandato no es necesario justificarla, lo que hay que
justificar es la subsistencia del poder, que es en esencia algo imposible de demostrar en el momento del otorgamiento del contrato, si el
poder no ha sido otorgado para un acto concreto; por eso entiendo,
la revocacin automtica, fuera de las circunstancias de lugar y
tiempo en el que el poder es otorgado, es una consecuencia natural
del rgimen del mandato; el poder no se puede considerar que tenga
una vigencia indefinida, mxime en nuestros tiempos en que por la
facilidad de las comunicaciones, ante una sospecha fundada, ha ce
considerarse de acuerdo a la buena fe la comprobacin y verificacin de los poderes. El estudio ms en detalle de la jurisprudencia
ensea que en la prctica se admiten innumerables supuestos de
revocacin tcita de poderes que se explican en funcin de las circunstancias en que el poder fue otorgado (As: SSTS 2.7.71,
22.10.93), en funcin de las circunstancias de la venta (como bajo
precio, STS 16.4.86); y por eso no se puede entender subsistente un
poder despus de la demanda de separacin legal de los cnyuges
(art. 102. 2 CC; STS 30.5.90). Cuando se otorga un poder para un
acto concreto tiene una cierta inmediatividad en el tiempo, y por
ello se presume que el tercero deba conocer o suponer la revocacin, especialmente si exista relacin de conocimiento y confianza
entre mandatario y tercero (STS 26.1.89), el conocimiento se puede
deducir tambin de razones objetivas, como cuando se notifica en la
empresa del hermano (STS 14.4.30).
La jurisprudencia ha establecido diversos supuestos de revocacin tcita que no estn establecidos en el Cdigo civil, en particular, el cumplimiento de su finalidad y el otorgamiento de un nuevo
poder. Se declara por la STS de 2.7.71 que el poder se revoca por
haber cumplido la finalidad para la que fue conferido, si ste consta
expresamente en el poder. Todo ello en relacin con el principio que
antes hemos comentado que no se puede entender que un poder
haya de subsistir indefinidamente en el tiempo y en el espacio, sino
que ha de entenderse otorgado en funcin de las circunstancias reales y precisas que lo justifican, y que por ello no puede hacerse valer
fuera de las mismas. La doctrina discute adems dos supuestos de
revocacin informal tcita: la solicitud del documento y la gestin
por el mandante de los asuntos encomendados al mandatario, que
entiendo que no se pueden resolver con carcter general sino que
habr que estar a cada caso concreto. Tambin el Cdigo civil regula
en el artculo 1.735 CC, la revocacin por nombramiento de un
nuevo mandatario, considera que el poder es naturalmente indivisi-
342
ble, y que el otorgamiento de un mandato posterior revoea el anterior, aunque as no se establezca expresamente.
2.2.2.
343
2.3.
La dualidad de partes en el mandato parte del principio fundamental de que nadie puede ser representante de
s mismo, y no se puede representar en un mismo acto,
por un mismo representante, a dos personas distintas. Los
textos legales claves son los artculos 1.459 CC y 267 C de
C (y concordes: arts. 221.3 y 901 C de C y 96.4 CC). El Cdigo establece con carcter tajante que el mandatario no
puede adquirir bienes que estn encomendados a su administracin.
Las compras realizadas por el apoderado de bienes cuya enajenacin se le haba encargado son nulas de pleno derecho, salvo ratificacin (SSTS 27.5.59, 11.6.66) e idntico las rentas o gravmenes
establecidos en favor propio de bienes administrados (Res. 23.1.43).
Es nula la compra en subasta judicial por un condueo embargado
(Res. 15.7.52). Es nula la particin en el que el padre parte la herencia de su esposa a la vez en nombre propio y de sus hijos menores
(Res. 26.9.51) aclarando que la aprobacin judicial de las operaciones particionales no tiene virtualidad suficiente para subsanar- los
defectos de capacidad. Tampoco se admite la validez de una escritura de constitucin de la sociedad de responsabilidad limitada en la
que el padre acta a la vez en nombre propio y en nombre de sus
hijos menores (Res. 9.3.43), o de una escritura de particin en la
344
2.
345
2.4.
346
miento de rendicin de cuentas, sin embargo la jurisprudencia ha establecido unos estrictos principios generales
que pueden resumirse en los siguientes:
a) Las cuentas han de ser detalladas y justificadas.
Detalladas significa que las operaciones deben expresarse
una a una, con su equivalente monetario, y ha de ser tambin global, es decir comprender todas las operaciones realizadas, sin que valga la declaracin genrica de una cantidad alzada (STS 19.12.83), alegndose en ocasiones para
esta exigencia de justificacin especfica el artculo 263 C
de C (STS 19.5.73). A la rendicin de cuentas debe acompaarse tambin la documentacin oportuna que justifique los pagos vas operaciones (SSTS 18.3.59, 28.10.69).
La rendicin de cuentas ha de ser tempornea (STS 27.11.92).
Normalmente al terminar la gestin, siendo exigible la rendicin de
cuentas parciales cuando as lo exija o aconseje la naturale/.a de los
negocios en que las partes intervengan, sin que la rendicin de cuentas se pueda condicionar a la de la contraparte (STS 10.7.95). La rendicin de cuentas efectuada en la contestacin a la demanda no
obsta para la condena a rendir cuentas en la sentencia (STS 22.4.36).
347
2.5.
348
Quizs una de las diferencias ms notables entre mandato y comisin es que la comisin mercantil no es delegable (art. 261 C de C), y el mandato s. Rara vez se ha planteado la jurisprudencia la pregunta de por qu la comisin
no se puede delegar. En el mandato, al menos tal como lo
concibe el Cdigo, lo importante es la funcin (el acto
mandado) y por ello se permite que el mandatario delegue
o sustituya su actuacin para cumplir y servir el inters del
mandante, mientras que en la comisin el intuitu personae
es lo decisivo, y adems se tiende a proteger el nombre
comercial y la actividad empresarial frente a la posible
actuacin arriesgada o impetuosa del comisionista. Sin
embargo, quizs la dualidad de regmenes no es tan tajante
como parece, pues debe tenerse en cuenta que por la facilidad de la comunicacin en la sociedad moderna, la sustitucin o delegacin del mandatario deber ser en principio
consultada al mandante cuando se entienda que es un acto
extraordinario o arriesgado, y que no pudo presuponerse
en el momento de otorgarse el poder al mandatario.
2.6.
3.
349
nisi gratuitum nullum est, considerando que la remuneracin traiciona la amicitia y el officium propios del mandato. Tal parece ser el principio admitido por el derecho
comn. En la jurisprudencia reciente, por el contrario, se
sobreentiende comnmente el carcter remunerado de los
servicios del mandatario (STS 21.2.95), fundado muchas
veces en el principio que prohibe enriquecerse sin causa,
slo excluyndose de esta mxima los servicios prestados
por oficio de piedad.
La retribucin mediante comisin califica la comisin mercantil (art. 277 C de C) frente al arrendamiento de servicios, en que se
retribuye la actividad misma en funcin del tiempo de trabajo. En
multitud de sentencias se reitera que frente al mandato gratuito la
comisin mercantil es naturalmente retribuida, y retribuida por
comisin (SSTS 21.10.64, 19.2.65). Es corriente fundar la retribucin por comisin en la profcsionalidad del agente: toda actividad
profesional de mediacin mercantil ha de considerarse como naturalmente retribuida, y no como una gestin oficiosa o mandato gratuito (SSTS 19.2.65, 3.4.71). La retribucin por comisin ha de considerarse un modo excepcional de retribucin, lo normal es la
retribucin mediante el pago de los servicios, una comisin slo se
debe cuando as se pact o se trata de profesionales que cobran
ordinariamente por comisin.
3.
350
3.1.
El principio general es que son nulos los actos efectuados por el mandatario sin poder o con poder extralimitado, siempre que la extralimitacin sea sustancial. Los
errores o desviaciones menores o de clculo no se considerarn extralimitacin si estn en la naturaleza del negocio
(art. 1.719 CC). Y el tercero tiene deber de conocer y de
pedir que se le muestre el poder y aun de indagar su contenido, si es desorbitado o de alcance incoherente con el fin
pretendido.
No es fcil determinar cundo la extralimitacin produce la
nulidad del acto por falta de poder, o cuando se considera una
mera irregularidad interna entre mandante y mandatario, pero que
no limita la eficacia del acto realizado con tercero. En principio
parece que la jurisprudencia califica la idoneidad objetiva del acto
en dos aspectos fundamentales: primero denegndole eficacia si
hay indicios de sospecha (como ventas a bajo precio, intencin de
defraudar al mandante, etc.), y segundo valorando tambin la responsabilidad del mandante en la apariencia creada. Incluso alguna
sentencia abre una tercera va: en caso de extralimitacin el mandante puede escoger entre pedir la nulidad de negocio o solicitar la
indemnizacin de daos del mandatario. Declara en ocasiones la
jurisprudencia la nulidad del acto otorgado con poder insuficiente
(STS 15.1.89, poder insuficiente de comuneros, STS 25.6.90, poder
insuficiente del administrador de una sociedad agrcola familiar,
STS 24.2.95, declarndose que ni siquiera es ttulo hbil para la
usucapin por tratarse de un acto radicalmente nulo). En otras
ocasiones, por el contrario, la jurisprudencia declara que el contrato reali/ado con extralimitacin del poder no es ni inexistente, ni
nulo (SSTS 5.2.69, 12.12.89).
3.
35]
Sin embargo y por aplicacin de los principios de confianza y responsabilidad el tercero se puede fiar en el
poder tal y como ha sido formalmente otorgado, e igual
puede fiar en la declaracin aunque sea errnea, y con
vulneracin de instrucciones particulares si se hizo en virtud de un poder notarial expreso (STS 17.5.71), y aunque
no haya poder notarial o formal, basta el nombramiento
indubitado de un mandatario (en este caso una carta),
para que sea vlido el contrato realizado, aunque se haga
contrariando las instrucciones privadas del mandante
(SSTS 9.12.32, 22.5.42, 17.5.68). Y no pueden perjudicar a
terceros las limitaciones del poder de representacin que
no hayan podido conocerse ni preverse racionalmente
(SSTS 1.3.90, 22.6.89), del mismo modo que hemos visto
que la revocacin del poder no surte efectos frente a terceros si no ha sido conocida por stos.
3.2.
El contrato celebrado sin poder suficiente por el mandatario puede ser ratificado por aquel en cuyo nombre se
hizo y si es ratificado surte efectos retroactivos, no desde
el momento de la ratificacin sino desde el momento de la
declaracin originaria de voluntad del mandatario, aunque el mandatario no tuviese poder o fuese ste insuficiente. El artculo 1.727 CC, refiere la ratificacin slo al
supuesto de extralimitacin del mandatario, pero la jurisprudencia lo aplica indistintamente a la falta de poder y a
la extralimitacin (SSTS 14.12.40,7.7.44,2.3.92).
La jurisprudencia afirma reiteradamente el carcter retroactivo
de la ratificacin (SSTS 7.7.44, 10.10.66, 15.11.77). Ratihahitio
mandato reputatur SSTS 11.10.90, 2.3.92. Se plantea en ocasiones
en la jurisprudencia si nos encontramos ante un mandato tcito o
ante una ratificacin. Es decir, si a priori puede reconocerse que
haba un mandato verbal o informal, o si a posteriori se realiza la
ratificacin de la gestin realizada sin poder o con poder insuficiente. La diferencia terica es que los electos retroactivos de la
352
3.3.
3.
La ocultacin del poder beneficia al tercero pues implica la responsabilidad del mandatario que acta en su propio nombre (art. 1.717 CC), e implica tambin la responsabilidad del mandante, si dicha ocultacin llegase a
desvelarse de cualquier modo.
En la jurisprudencia ms reciente los efectos directos del mandato se admiten con toda naturalidad, sin necesidad de acudir a la artificiosa teora de los negocios fiduciarios (por ejemplo, STS 21.6.85).
Ya la STS de 17.12.59 estableci que el mandatario que oculta su
poder responde personalmente, y adems, si existe un poder o ste se
hace notorio, responde tambin la empresa principal (se trataba de
un arrendamiento de obra para el arreglo de unos barcos), y la STS
3.2.65 establece que el representante que acta en nombre propio,
aunque sea por cuenta de una empresa, queda personalmente obligado si sus poderes no son suficientes, y la STS de 14.11.89 que
quien reclama una deuda ajena en nombre propio establece vlidamente la relacin procesal si llega a probar en el proceso que actuaba por mandato. Sin embargo en ocasiones se reconocen efectos
directos a una representacin indirecta exclusivamente sobre la base
de la teora del negocio jurdico fiduciario (as STS 30.4.77), si bien
hay que reconocer que a moda del negocio fiduciario parece felizmente haber pasado en la jurisprudencia ms reciente.
3.4.
353
La aplicacin del principio de responsabilidad negocial ha llevado a la jurisprudencia establecer la responsabilidad frente a terceros de administradores mercantiles o de
negocios, intermediarios o representantes de las sociedades, en el mbito notorio de su competencia y funciones.
La teora del poder notorio del factor mercantil parece generarse en el mbito de la administracin y gerencia de los pequeos
comercios, especialmente los de carcter familiar, y se elabora y
generaliza por la jurisprudencia en los aos treinta. La jurisprudencia es varia: as para el delegado de un banco (Res. 19.3.36), el administrador general de unas fincas (STS 6.3.43), el hijo puesto al frente de un negocio familiar (STS 3.11.82), el director de hotel que
firma en nombre propio unas letras para el pago de un suministro
de carne que obliga al principal (STS 18.11.96), etc. Pero el reconocimiento del principio de la responsabilidad por la apariencia no es
indiscriminado. Un primer requisito es la actuacin en nombre de
la empresa y en segundo lugar se exige tambin que existan elementos objetivos de apariencia que inspiren confianza en el tercero
(SSTS 16.4.85, 18.9.87), apariencia que se deduce de la habitualidad
de su actuacin en nombre de la empresa, o de que su actuacin
pertenece al trafico ordinario de la empresa (STS 10.7.87), si acto
en la venta fuera de su mbito ordinario la misma es nula (STS
18.3.93). En muchas ocasiones la relacin familiar entre el que
acta y el principal se utiliza para aplicar la teora del factor notorio; as STS 7.5.93 reputa factor notorio al hijo que acepta unas
letras libradas a nombre del padre de un negocio familiar. Tambin
a los dependientes les trata en ocasiones la jurisprudencia como
factores notorios: la STS 22.6.89 declara que el empleado que asumi I unciones de representacin y acepto un dinero o seal por la
compra de un piso, aunque no concurran las circunstancias del
artculo 292 C de C, obliga vlidamente a la sociedad en virtud de la
confianza del cliente y los principios de seguridad jurdica y responsabilidad. Y en idntico sentido SSTS 15.1.85, 13.5.92.
conferidos, sino todas aquellas operaciones que sean connaturales a su objeto social (SSTS 20.11.89, 5.12.96, 27.1.97).
El representante legal de una sociedad queda investido de
todos los poderes para actuar en los actos jurdicos encaminados a la consecucin del fin social, y las clusulas
limitativas de dicho poder, aunque se inscriban en el
registro mercantil, no surten efectos frente a terceros
(STS 30.12.93).
sobre la recepcin efectiva de una letra para su cobro por un delegado extranjero, para evitar que los electos se perjudiquen.
354
4.
4.1.
355
4.2.
El mandante tiene obligacin de anticipar las cantidades necesarias para el cumplimiento del mandato. Si el
mandante no anticipa las cantidades necesarias debe
anticiparlas el mandatario, a no ser que sean exorbitantes
o desproporcionadas, aunque puede solicitar expresamente su anticipo (art. 1.729 CC), y despus de esta solicitud el mandante incurrir en mora (art. 250 C de ), lo
que impedir la imputabilidad de cualquier responsabilidad al mandatario. En cuanto al reembolso de cantidades
al mandatario (art. 1.728 CC), el mandatario tiene derecho
de retencin mientras no se le reintegren las cantidades
adelantadas y gastos, o se rindan cuentas (art. 1.730).
CAPTULO XIII
LOS CONTRATOS ALEATORIOS
1.
Concepto
358
Fuera del rgimen de los contratos aleatorios, la aleatoriedad es un concepto que aparece reiteradamente en el
derecho civil patrimonial como modelo de calificacin e
interpretacin de los contratos, y como justificacin de
trasvases econmicos desproporcionados. El principio
fundamental es que la aleatoriedad no se presume en los
contratos; para que la aleatoriedad excluya las reglas ordinarias del rgimen contractual ha de tener como causa
justa el riesgo extraordinario asumido, ha de ser proporcional a este riesgo, y ha de estar fundada en una justa
causa.
La aleatoriedad y el riesgo alteran por su incidencia el justo precio o la interpretacin comn de los contratos, as supone asumir en
el contrato de obra por el ejecutor el riesgo de que una gabarra hundida en Santurce no pueda ser redolada (STS 30.6.97), o excluye la
rescisin por lesin (STSJ Catalua 7.3.94), impide que un contrato
se califique en fraude de acreedores (SSTS 1 1 . 1 1 . 9 3 , 25.2.97), o
excepciona la resolucin por i n c u m p l i m i e n t o (SSTS 10.11.89,
2.
359
2.
360
3.
LA RENTA VITALICIA
361
Tambin por motivos de exaccin fiscal y para fomentar el turismo, el riguroso principio de prohibicin del
juego organizado con carcter empresarial, como negocio, fue sustituido por un nuevo rgimen de autorizacin
administrativa de casinos y casas de juego, en el RDL
17/1977, de 25 de febrero. La jurisprudencia en sus sentencias de 23.2.88 y 30.1.95 ha considerado que el juego
en una casa de juego autorizada es un juego lcito, y por
ello las deudas de juego son deudas lcitas y exigibles, aunque se generen con incumplimiento de la reglamentacin
administrativa del juego (en especial la prohibicin de
jugar a crdito). Admitindose tambin la validez y eficacia de las asociaciones para el juego de lotera u otras
apuestas pblicas (SSTS 11.2.99, 20.6.00).
En la jurisprudencia se han planteado adems de los problemas
de calificacin de cuando exista una autntica sociedad civil para el
juego lcito, problemas de reclamacin de boletos de apuestas o
loteras premiados, especialmente tras la prdida del boleto, cuestiones que se examinan comnmente en la jurisdiccin contenciosa
cuando la reclamacin se efecta contra el organismo pblico gestor. En la STS de 25.9.99, se rechaza la reclamacin por un recibo
de participacin de lotera en el que se prueba que su nmero no se
corresponda con el dcimo comprado por el.donante del recibo,
presumiendo que fue manipulado.
3.
La renta vitalicia
362
3.
LA RENTA VITALICIA
363
El carcter aleatorio del contrato supone una especialidad respecto de los contratos conmutativos de causa onerosa. Una reiterada jurisprudencia entiende en su virtud
que no pueden ejercitarse los retractos ordinarios arren-
364
3.
365
3.2.
LA RENTA VITALICIA
'
En diversas ocasiones la jurisprudencia del TS ha declarado eximidas de forma pblica las rentas vitalicias constituidas a ttulo
gratuito (SS 1.7.82, 23.5.87, 26.7.97), pero se trata en todos los
casos de situaciones anlogas a las de las obligaciones naturales, en
las que se constituye la renta en retribucin de unos servicios prestados que no fueron abonados en su da y con motivos de cumplimiento de un deber moral o de conciencia.
366
torio con finalidad de aseguramiento del que percibe alimentos, que puede configurarse de distintas maneras,
estando normalmente basado en la idea de necesidad y
modificabilidad de los alimentos (arts. 146, 147 CC), siendo frecuentes los pactos de compaa y cuidados y de
prestacin de los alimentos intra domus y en especie (art.
149 CC).
La jurisprudencia reitera en muchas ocasiones el carcter consuetudinario de la figura que puede tener algunas significativas diferencias con la renta vitalicia, en particular, el deber de abono de las
rentas vencidas, que no se extiende a los alimentos vencidos (art. 148
CC) (SSTS 21.10.92, 31.1.91), y la aplicabilidad directa del artculo
1.124 CC (SSTS 11.7.98, 2.7.92), se afirma tambin en ocasiones que
no estn sometidos a la forma del artculo 633 CC, por no ser donaciones (SSTS 30.11.87, 3.11.88). Parece sin embargo que sus analogas con la renta vitalicia son importantes si tenemos en cuenta que
viene a cumplir la misma funcin econmica, si bien desde la perspectiva de una mayor modificabilidad y aleatoriedad. La insistencia
jurisprudencial en distinguir entre ambas figuras parece fundarse en
la aplicacin directa del artculo 1.124 CC, y en las dificultades de
interpretacin del artculo 1.805 CC, y no tiene sentido hoy en da en
que se acepta por la jurisprudencia que el artculo 1.124 CC puede
aplicarse tambin a la renta vitalicia.
3.3.
3.
LA RENTA V I T A L I C I A
367
CAPITULO XIV
LA TRANSACCIN
1.
Concepto
La transaccin alcanzada fuera del proceso se denomina transaccin extrajudicial, al contrario de la transaccin
judicial, no tiene fuerza ejecutiva (art. 1.816 CC). Con todo
la transaccin tiene un indudable aroma procesal. Su definicin legal contina circunscribiendo la transaccin aun
extrajudicial a su raz procesal, porque se define como un
acuerdo que evita la provocacin de un pleito o pone trmino al que haba comenzado (art. 1.809 CC). Una jurisprudencia reiterada, adopta sin embargo un concepto
menos tcnico de transaccin, y ampla la funcionalidad
de la transaccin a todo acuerdo para la resolucin de una
incertidumbre material o jurdica entre las partes, aunque
no se haga con ocasin de un litigio (SSTS 2.6.89, 15.5.91,
6.11.93).
La definicin legal no se corresponde con el concepto extenso y
nada tcnico de transaccin que utilixa la jurisprudencia, pues el
acuerdo quejxme trmino a un pleito comenzado no es necesariamente una transaccin, pues se podr hacer electiva la terminacin
370
En definitiva la transaccin extrajudicial puede definirse como el acuerdo por el que las partes despejan una
incertidumbre razonable sobre un elemento esencial del
contrato. La res dubla o incertidumbre razonable es el primer requisito de la transaccin extrajudicial, y es la justa
causa de la transaccin; de no existir dicha duda razonable anterior, el acuerdo de modificacin de una relacin
negocial no se puede denominar transaccin y ha de tener
su propia justa causa. Por ejemplo la renuncia de una de
las partes debera tener su causa en el nimo de liberalidad, sin que en principio se deba aceptar la licitud de una
transaccin sobre lo debido, si no hay duda razonable
sobre lo que es debido, ni hay nimo de liberalidad.
No es una transaccin la exigencia de rebajar su crdito al acreedor con la promesa de pagarle inmediatamente. La amena/a del
deudor solvente de no pagar al acreedor si no le rebaja el crdito ha
ce considerarse una coaccin ilegitima, y la aceptacin del acreedor
de una oferta semejante es una promesa sin causa, pues no haba
nimo de liberalidad en la renuncia a parte del crdito (STS 5.4.93).
Sin embargo la cancelacin parcial de una deuda al deudor insolvente, y su sustitucin por unos pagos Iraccionados puede calificarse de transaccin y no de renuncia si se hace para evitar la suspen-
NATURALEZA J U R D I C A
371
2.
Naturaleza jurdica
Una discusin doctrinal reiterada ha sido si la transaccin tena naturaleza declarativa o traslativa, esto es, si se
limitaba a dar certeza a una relacin preexistente o si crea-
372
3.
3.
EFICACIA DE LA TRANSACCIN
373
Eficacia de la transaccin
La eficacia ms caracterstica de la transaccin es producir los efectos de la cosa juzgada (art. 1.816 CC). Sin
embargo en rigor la nica transaccin que produce efectos de cosa juzgada es la transaccin judicial, cuya eficacia no es asimilable a la de la transaccin extrajudicial,
cuyo efecto natural es simplemente la renovacin de la
relacin jurdica preexistente transigida. Por eso la jurisprudencia repite que el efecto de cosa juzgada slo es propio de la transaccin judicial, y que la eficacia de la transaccin extrajudicial ha de interpretarse en el contexto de
su naturaleza contractual (SSTS 30.10.89, 29.7.98).
En ocasiones su eficacia se pretende diferente de la de un acuerdo novatorio, y se le pretende desvincular en cierta medida de la
relacin antecedente transigida que le sirve de causa. GULLN
BALLESTEROS, con cita de importantes precedentes histricos, distingue entre el error en la cosa controvertida, que no puede tener
trascendencia y el error en la cosa no controvertida que s puede
tenerla, pero no parece una terminologa segura ni hay ra/n para
distinguir los dos tipos de errores. En particular un gran nmero de
sentencias repiten que no es lcito el examen o la reviviscencia de la
relacin preexistente transigida en el momento del cumplimiento
de la transaccin, tanto para interpretar el acuerdo transaccional,
como cuando se pretende modificaciones o adiciones al mismo
(SSTS 14.12.89, 29.11.91, 6.11.93). Sin embargo parece que se trata
de una mera cuestin de semntica. El problema se plantea con particular frecuencia frente a los acuerdos transaccionales de liquidacin de cuentas alegando que se olvidaron, excluyeron o que deben
incorporarse ciertas partidas nuevas (SSTS 11.3.91, 4.4.91, 16.5.91).
Sin embargo cuando el acuerdo transaccional tiene un carcter
meramente declarativo y no hay modificacin o renovacin de la
relacin preexistente, es natural el examen de la relacin preexistente, y puede entrarse en la misma, como en la valoracin de unos
daos tras admitirse el defectuoso cumplimiento de una ejecucin
de obra (SSTS 16.10.95, 30.1.99). En particular la existencia de un
vicio en el consentimiento anula la transaccin (art. 1.817 CC),
como cuando se transige sobre unos daos con la compaa aseguradora desconociendo secuelas ulteriores (SSTS 27.5.82, 8.10.87,
23.2.95). Sin embargo la aplicacin de la doctrina del error a la transaccin es excepcional, el error no se presume que ha existido
(SSTS 20.4.89, 16.4.91, en liquidaciones cuentas), y de existir no se
374
presume error trascendente con eficacia anuladora (el desconocimiento de la intrascendencia penal del uso indebido de un modelo
industrial no hace nula la transaccin econmica sobre el uso de
dicho modelo, STS 7.10.97). El descubrimiento de nuevos documentos no trascendentes no es causa por s para la anulacin de una
transaccin por error (art. 1.818 CC). Por todo ello debe concluirse
que la transaccin extrajudicial no es algo diferente de un mero
acuerdo novatorio de una relacin subyacente, sin perjuicio de que
como en la novacin la eficacia de la relacin novada depender en
cada caso concreto de la circunstancias y alcance de la novacin.
4.
El compromiso
4.
EL COMPROMISO
375
bles, y en segundo lugar, la plena eficacia de la clusula compromisoria o compromiso preliminar de arbitraje, regulndose un procedimiento ante el juez de primera instancia (arts. 38 y sigs.) de formalizacin judicial del arbitraje. Procesalmente la clusula de
compromiso se hace valer por va de excepcin. Una ve/, interpuesta
la demanda judicial la parte demandada debe proponer la declinatoria pues de lo contrario se entiende renunciada la clusula arbitral (art. 11 de la Ley de arbitraje, redactada de acuerdo a la disposicin final 8.a de la LEC 1/2000).
CAPITULO XV
LA FIANZA
1.1
Concepto
DEFINICIN LEGAL
La fianza se puede originar tanto en la voluntad unilateral del fiador como en un contrato de afianzamiento.
Segn reiterada jurisprudencia (SSTS 10.4.72, 19.10.82)
la fianza es plenamente operativa por la sola voluntad unilateral de afianzar del fiador, aunque no responda a causa
alguna, ni a contrato previo alguno, bastando la aceptacin del acreedor para que se constituya vlidamente una
fianza. El afianzamiento tiene en s mismo su propia
causa y en la prctica la justificacin de esta unilateralidad deriva de la funcionalidad que presta para un fluido
discurrir de las relaciones econmicas y mercantiles, y
que se explica por la confianza que la fianza genera en el
deudor y la seguridad que presta al acreedor. El valor y el
precio de la garanta puede que estn en funcin del riesgo
y la solvencia del deudor, pero en s misma la fianza no
378
1.2.
CARACTERES DE LA FIANZA
I.
CONCEPTO
379
pal no es plenamente exigible pues la anulacin del afianzamiento no se puede considerar una excepcin puramente personal del deudor, que excluya la oponibilidad de la
excepcin para el fiador (art. 1.853 CC) (STS 23.11.90),
sin que baste en consecuencia la plena capacidad del fiador para que la fianza pueda considerarse plenamente
operativa si el deudor principal es menor o incapacitado.
A mi juicio incluso la fianza que se haya prestado a un
contrato anulable, para su plena operatividad, deber ser
confirmada expresamente por el fiador despus de llegar
el afianzado a la mayor edad, a la capacidad o de cesar el
vicio, sin que baste la confirmacin de la obligacin por el
principal obligado para que quede confirmada automticamente la fianza.
A tenor del artculo 1.853 CC, el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean
inherentes a su deuda; pero no las que sean puramente personales
del deudor. El sentido de este artculo es difcil de entender, pues
contradice el rgimen general de los artculos 1.826 y 1.827, as
como el rgimen general de la oponibilidad de excepciones del
artculo 1.847 CC. Algunos autores (GuiLARTE, DEZ-PiCAZO), han
entendido que el artculo 1.853 se refiere a los supuestos de vicio de
consentimiento o incapacidad en los que el fiador no podra oponer excepciones que son puramente personales del deudor principal, pero a m esta postura no me parece convincente, porque
entonces se obliga el fiador a ms que el deudor principal y adems
por esa va se puede defraudar la exigencia general de un consentimiento libre y capaz para los contratos. Tambin parece obvio que
las excepciones de compensacin, prescripcin, imputacin de
pagos (STS 22.1.71), y usura (STS 25.9.87), las podr oponer el fiador no slo en razn de su propia deuda sino tambin en ra/.n de
la deuda principal, pues como hemos dicho la fian/a no es una
relacin jurdica distinta de la principal que garantiza sino una
mera garanta del cumplimiento de sta. Por ello entiendo que el
artculo 1.853 CC slo puede referirse a las excepciones personalsimas como sera alegar la condicin de heredero, la reclamacin
del estado de filiacin, etc., que pudiesen alectar a la solvencia del
deudor principal. Tampoco parece r e f e r i r s e el 1.853 CC a los
supuestos de convenios de quita y espera en la quiebra o suspensin de pagos del deudor principal, pues segn la opinin ms
extendida, en caso de quiebra o suspensin de pagos del deudor los
380
CONCEPTO
381
La fianza ha de tener una duracin cierta. La determinacin temporal es tambin un principio de la fianza
(art. 1.843 CC), y por ser un vnculo personal se extingue
a la muerte del fiador (STS 29.4.92). Su duracin natural
es de diez aos (art. 1.843.5 CC), a no ser que se deduzca
expresa o tcitamente una duracin mayor, que en las
obligaciones mercantiles se ampla hasta la terminacin
del contrato principal (art. 442 C de C) y en todo caso
podr ser definido jurisdiccionalmente (art. 1.128 CC),
normalmente mediante el ejercicio de la accin de relevacin.
Finalmente la fianza se configura naturalmente como
subsidiaria de una obligacin principal, subsidiariedad
que, como vamos a estudiar ms en detalle a continuacin, se define como la posibilidad de ejercicio por el fiador de los beneficios de separacin y divisin. Subsidiariedad de la fianza que es renunciable, pudindose constituir
una fianza, con carcter solidario (art. 1.822, prr. 2, CC) y
como veremos la subsidiariedad no se predica de la fianza
mercantil.
1.3.
EXTENSIN DE LA FIANZA
2.
3 t S3
2.
Fianza y solidaridad. La fianza presenta grandes analogas con la relacin obligatoria solidaria. La solidaridad
puede cumplir tambin funciones de garanta. Sin embargo la diferencia fundamental entre ambas figuras es que el
obligado solidariamente responde principalmente y por el
todo, mientras que el fiador responde subsidiariamente, y
en caso de pluralidad de fiadores slo por la parte proporcional que le corresponda (beneficios de excusin y de
divisin).
La fianza puede establecerse tambin solidariamente (art.
1.822, prr. 2 CC), y entonces se excluyen los beneficios de excusin
y de divisin (SSTS 3.2.90, 10.4.95). Pero la fianza solidaria no es
una obligacin solidaria, pues an sigue siendo una relacin accesoria y dependiente, mientras que la obligacin solidaria es una
obligacin principal; la diferencia principal con la solidaridad es
que el fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal (art.
1.826 CC), mientras que la obligacin solidaria es una obligacin
que puede ser distinta y an ms gravosa de la que garantiza (art.
1.140 CC). Otras diferencias de rgimen jurdico derivadas de su
accesoriedad siguen siendo importantes: puede hacer valer las
excepciones de su deudor (art. 1.853 CC), la prrroga concedida al
deudor extingue la fianza, pero no la obligacin solidaria (art. 1.851
CC), la devastacin de las garantas extingue la fianza, pero no necesariamente la solidaridad (art 1.852 CC).
Resultan frecuentes en la prctica financiera moderna
los llamados avales a primer requerimiento, que se introducen por simpata con las denominadas garantas a pri-
384
385
sencilla porque la actividad de aseguramiento est delimitada por la propia tipicidad de la contratacin de los seguros, y por el hecho de que slo sociedades mercantiles
registradas pueden cumplir la funcin de aseguramiento.
Pero no slo se distinguen fianza y seguro por los modelos tpicos contractuales, tambin por su contenido: la obligacin nacida
de un contrato de seguro es una obligacin nueva y d i s t i n t a de la
principal que garantiza, lo que aproxima la relacin a la solidaridad
y no a la fianza, y el bien o valor asegurado no lo es a t t u l o de
garanta, sino como resarcimiento o penalidad. En la exigencia de
indemnizacin o restitucin hay una accin directa del asegurado
frente al asegurador (art. 76 LCS), en la que la medida de la responsabilidad de la compaa aseguradora est reglada, y adems est
ligada al pago de la prima (art. 15 LCS), y tiene un pla/.o propio de
prescripcin (art. 23 LCS).
3.
3.1.
EL BENEFICIO DE EXCUSIN
386
3.
387
388
macin judicial, y que debe ejercitarse de modo simultneo el sealamiento de los bienes suficientes del deudor principal.
3.2.
EL BENEFICIO DE DIVISIN
Si existen varios cofiadores la garanta se divide naturalmente entre ellos, y cada cofiador puede oponer a la
reclamacin del acreedor el derecho a la divisin de la
deuda en tantas partes como cofiadores (art. 1.837 CC), a
no ser que uno de los cofiadores resultase insolvente, en
cuyo caso los dems cofiadores vienen obligados a asumir
su parte (art. 1.844 CC).
El Cdigo remite el rgimen de la divisin a la regulacin de la excusin (art. 1.837 CC), esto significa que la
divisin es un beneficio naturalmente renunciable, que
debe ser opuesto y alegado por el fiador, que deben existir
y sealarse bienes ejecutables suficientes del cofiador, y
que presupone tambin una actitud diligente del acreedor
de notificacin de la reclamacin a los dems cofiadores
para que asuman su parte.
Cmo se hace efectivo el beneficio de divisin? Lo
natural parece que cada cofiador pueda exigir que los
dems cofiadores sean demandados conjuntamente por el
acreedor, para que asuman la deuda en conjunto y puedan
alegar desde el primer momento las excepciones que tuvieran, pues es contrario a la naturaleza de la fianza como
aseguramiento tanto que la reclamacin singularizada perjudique a un cofiador como que la divisin perjudique al
acreedor. Ejercitada una reclamacin singular a un solo
fiador, el fiador demandado no puede oponer lisa y llanamente la divisin sino que debe acreditar tambin que los
dems cofiadores son solventes y no tienen excepciones
personales por la totalidad de la deuda o reales por su
parte, situacin evidentemente que slo se puede prevenir,
si el acreedor no les ha demandado conjuntamente, con la
notificacin de la demanda a los cofiadores (art. 1.844 CC),
3.
(89
3.3.
390
La regulacin de la relevacin como parte de las relaciones entre el fiador y el deudor nos muestra que su
finalidad esencial es la de asegurar al fiador, pero no la
de extinguir la fianza, pues la relevacin no es por s
misma causa de extincin de la fianza. La relevacin no
se aplica en consecuencia slo a las causas taxativas
sealadas por la ley, sino frente a cualquier comportamiento del deudor que ponga en peligro su solvencia. El
derecho que el Cdigo reconoce al fiador para la relevacin de la fianza sirve para otorgar cobertura suficiente
al fiador cuando existe un riesgo actual y efectivo de que
deba responder de una deuda afianzada, que por definicin no es propia, o cuando la conducta del deudor supone un riesgo actual y efectivo a su solvencia en dao del
fiador (STS 7.5.97).
Sin embargo hay un supuesto en el que la relevacin se
dirige contra el acreedor: el de la peticin de extincin de
la fianza por el transcurso del tiempo. No tiene sentido
que la fianza pueda durar indefinidamente, ni aun toda la
vida del fiador, es natural que se entienda que la fianza
dure un tiempo determinado, pues no es coherente que el
3.
391
3.4.
392
3.
393
fianza, sino slo manifestaciones del deber de colaboracin del acreedor en la solvencia del deudor y conservacin de la consistencia de la deuda. Como el fiador que
paga puede ejercitar las acciones de regreso y reembolso
frente al deudor principal, cualquier perjuicio de estas
acciones por el acreedor produce la extincin de la fianza.
En consecuencia puede afirmarse que el acreedor est
obligado a la defensa de la integridad del crdito, su
rango, privilegios y garantas, y los fiadores quedan libres
de su obligacin si por cualquier acto del acreedor no pueden subrogarse ntegramente en su crdito (art. 1.852 CC).
La extincin se produce no por la inactividad del acreedor
en la exigencia de la deuda, sino por la actitud culposa o
negligente del acreedor que perjudica la consistencia del crdito y que es desproporcionada con las circunstancias de
hecho (SSTS 20.10.93, 29.11.97). Su autntica clave no
esta slo en el perjuicio que se causa al fiador, porque
entonces se podra limitar la extincin de la fianza al lmite del perjuicio (como sucede en el art. 1.850 CC), sino en
el rigor exigible en el deber de diligencia del acreedor, que
evita que se levante cualquier gnero de sospecha de connivencia entre acreedor y deudor, como fundamento del
orden patrimonial de la fianza y como exigencia de una
especial lealtad hacia el fiador.
Un supuesto legal de aplicacin de este principio es el artculo
1.181 CC: la fianza se extingue si el acreedor autoriza al deudor a
retirar la consignacin de la cosa debida. La jurisprudencia conoce
multitud de supuestos de extincin de la lianza por falta de diligencia debida del acreedor. La falta de los albaranes de entrega que se
previeron expresamente en el contrato, extingue la responsabilidad
del avalista (STS 30.12.95), la fianza se extingue si el acreedor no
protesta las cambiales y se dirige directamente contra el avalista al
impago tras la presentacin de las mismas (STS 20.6.89), o si se restituyen por el acreedor las cosas pignoradas por el deudor lo que
impide el ejercicio de las garantas en la accin de reembolso (STS
23.3.73), o si el acreedor alza el embargo de los bienes del deudor
para dirigirse directamente contra el fiador (STS 30.12.88). El
artculo 1.852 CC no significa sin embargo que el fiador sea parte de
la deuda y haya de ser parte en su reclamacin, o haya de ser notificado del impago de la misma o de cualquier circunstancia que afee-
394
4.
4.1.
4.
395
que la subrogacin no puede ir ms all de la cuanta de la obligacin originaria pues as lo exige la tutela de los dems acreedores
del deudor. Se plantea en la jurisprudencia reiteradamente si se
trata de dos acciones distintas, tesis que podemos denominar clsica (SSTS 11.6.84, 13.2.88), o si se trata de una nica accin con dos
medidas distintas de indemnizacin, tesis apuntada en otras sentencias posteriores (SSTS 13.12.97, 3.7.98). En efecto, el pago por el
fiador le da derecho a subrogarse en el crdito pagado, como sucede
en el pago con subrogacin con el tercero interesado que paga una
deuda ajena (art. 1.210 CC), pero la accin de regreso en este caso
est limitada a la cuanta de la deuda originaria, para los incrementa, es decir intereses, gastos y daos, nace un nuevo crdito distinto del anterior, que no tiene su rango y privilegios de la obligacin originaria, porque propiamente es una nueva obligacin.
El fiador que paga tiene accin de regreso frente al deudor, que, como hemos visto, comprende no slo la restitucin de la deuda abonada, sino tambin intereses, gastos y
daos (art. 1.838 CC), pues el rgimen de la restitucin al
fiador est presidido por el principio de indemnidad del
mismo. El artculo 1.839 CC dispone por su parte que el
fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el
acreedor tena contra el deudor. La jurisprudencia afirma
reiteradamente el carcter automtico de la subrogacin
del fiador por pago de la deuda afianzada (STS 15.12.97).
El fiador que paga puede en consecuencia ejercitar ntegramente los derechos que tena el acreedor frente al deudor principal, con el rango, preferencia y garantas del
crdito abonado (STS 13.12.
4.2.
El pago por el fiador no es exactamente asimilable a los supuestos de pago por tercero de los artculos I . I 58 y 1.210 CC. Pues si
paga el fiador en teora se produce de modo automtico la subrogacin, sin que sea exigible el previo conocimiento del deudor, ni
tenga que demostrar inters alguno en la obligacin, y sin que la
restitucin se limite en estos casos a lo que le sea til al acreedor; y
ello aunque el pago se efecte cuando la obligacin no era exigible,
y aun en el caso de que hubiese oposicin expresa del deudor al
396
5.
LASUBFIANZA
397
pago de la obligacin por parte del fiador. Sin embargo ello sucede
slo en teora porque a la proteccin del fiador frente a la connivencia
posible entre deudor y acreedor, le sigue tambin otro principio de
proteccin del deudor frente a la actuacin intempestiva del fiador.
5.
Si la deuda era a plazo y el fiador pag antes de su vencimiento, no puede exigir del fiador el reembolso del deudor principal hasta que el plazo venza (art. 1.841 CC), y no
puede presumirse que el fiador desconoce las condiciones
de tiempo y lugar del pago a efectos de limitar la accin de
regreso, pues al contrario de lo que sucede en la solidari-
La subfianza
Se conoce como subfianza la prestacin de una garanta personal a la obligacin del fiador, figura prevista
expresamente en el artculo 1.823, prr. 2 CC, que prev
que la fianza pueda constituirse no slo a favor de un deudor principal sino tambin a favor de otro fiador, lo que el
artculo 1.836 CC denomina el fiador de un fiador.
La regulacin de la subfianza es puramente incidental
previndose que se pueda ejercitar por el subfiador el
beneficio de excusin tanto frente al deudor como frente
al fiador (art. 1.836 CC), aunque en el caso de subfianza
mercantil el beneficio de excusin no se podr ejercitar
frente al fiador afianzado pero s respecto del deudor principal (vase incidentalmente STS 17.2.97), y que la confusin que se verifique en la persona y condicin del deudor
y del fiador no extingue la subfianza (art. 1.848 CC), previndose tambin que el subfiador, en caso de insolvencia
del fiador por el que se oblig, es responsable frente a los
cofiadores en los mismos trminos en que estaba el fiador
(art. 1.846CC).