La determinacin judicial de la sancin penal juvenil

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Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXXIV (Valparaso, Chile, 1er Semestre de 2010)
[pp. 475 - 501]

La determinacin judicial de la
sancin penal juvenil
[Judicial Determination of Criminal Sanctions for Juvenile Offenders]

Tatiana Vargas Pinto*

Universidad de los Andes

Resumen
El proceso de determinacin de la
pena en el sistema penal adolescente no
es claro y presenta varias dificultades.
Adems de mostrar sus etapas y criterios,
se analizan bsicamente dos problemas:
las consecuencias de la repeticin y
confusin de pautas de valoracin para
la seleccin de la clase y medida de pena
y la consideracin de ideas que parecen
contraponerse, la responsabilidad del
joven infractor y sus necesidades de
integracin social.
Palabras clave: Adolescentes Determinacin de la pena Individualizacin de la pena Responsabilidad penal
adolescente.

Abstract
The process to determine the sanction in the legal system for juveniles is
not clear and poses problems. Besides
evidencing its stages and criteria, two
problems are analyzed: the consequences
of the disorder and repetition of guidelines for assessment regarding the selection
of sanction types and measures and the
reflection on apparently conflicting
ideas, namely, the liability of the young
offender and their need to be integrated
in society.
K eywords : Juveniles Sanction
determination Characterization of the
sanction Juveniles criminal liability.

* Profesora de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de los

Andes. Direccin postal: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, San Carlos
de Apoquindo 2200, Las Condes, Santiago, Chile. Correo electrnico: tatianavp@
uandes.

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Tatiana Vargas Pinto

I. Introduccin
La investigacin de un hecho punible y la participacin de algn sujeto terminan finalmente con la imposicin de una sancin penal. Cmo
se castiga exactamente la realizacin de un homicidio?, qu pena ha de
aplicarse? La determinacin de la clase y cantidad de pena que ha de imponerse en concreto supone un proceso complejo que toma normalmente
penas divisibles con amplios mrgenes, pues aun las penas indivisibles
(presidio perpetuo simple y calificado) se combinan con penas divisibles,
como la sancin del homicidio calificado, presidio mayor en grado medio
a presidio perpetuo (artculo 391 N 1 CP.). As, se ha de decidir no slo
una clase de pena o grado1, sino tambin su concreta duracin dentro
de marcos que pueden llegar a tener diferencias de cinco aos, como el
presidio mayor en grado medio que va desde los 10 aos y 1 da hasta
los 15 aos. No es fcil la decisin sobre la respuesta que cabe ante el
concreto homicidio sobre la base de penas divisibles de amplios mrgenes
y sin mayores pautas para tal seleccin2. Las dificultades se agravan en el
sistema de responsabilidad penal juvenil, a pesar de que la imposicin de
consecuencias es fundamental aqu.
La relevancia de la respuesta penal para el adolescente infractor aparece
ya con el reconocimiento de su responsabilidad, que supone asumir las
consecuencias de las conductas realizadas e imputadas, y se refuerza con
los objetivos de la ley que establece este rgimen penal, que regula la
responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan, el procedimiento para la averiguacin y establecimiento de dicha responsabilidad, la
determinacin de las sanciones procedentes y la forma de ejecucin de stas
(artculo 1 de la Ley N 20.0843). Sin embargo, el sistema de determinacin de penas es ms complejo que el de adultos ya desde el comienzo,
al establecer una escala general de sanciones para los delitos y no una
consecuencia determinada para cada ilcito. Luego, se establecen reglas y
se sealan criterios para la eleccin de la clase y cuanta de pena, pero de

Cada pena es un grado y cada grado una pena, artculos 57 y 58 CP.

Se describen criterios generales, como el grado de desarrollo del delito, la clase
de participacin y las circunstancias atenuantes y agravantes, y sin efectos precisos.
Si bien en el grado de desarrollo la participacin influye por grado (uno segn cada
elemento), las pautas son vagas para las atenuantes y agravantes, especialmente en la
cuanta exacta, que repite factores sin regla alguna.
3
La idea se refuerza en el Mensaje de la ley de agosto de 2002 (N 68-347). El
presente Proyecto de Ley tiene el propsito de reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carcter de crimen o simple delito cuando ellos son cometidos
por personas menores de dieciocho aos [...].
1
2

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forma desordenada y poco clara (artculos 21 a 24 de la ley). Semejante

frmula se explica precisamente porque las formas de reaccin clases de
pena y su eleccin se adaptan al comportamiento de estos jvenes agentes4.
Cambian bsicamente las consecuencias y su rgimen de determinacin,
no los delitos y las reglas generales que los rigen5.
Si bien el actual sistema penal juvenil hace aplicable el rgimen de
los adultos slo a las conductas delictivas, existe tambin cierta remisin
respecto de las penas. La fijacin de la pena supone un proceso que comienza en la ley y finaliza en la sentencia con la precisin de su exacta
duracin. Desde el comienzo el legislador se remite al Cdigo Penal, pues
toma como base de la pena que all se asigna a cada delito, a pesar de la
escala de sanciones que se menciona. Esta pena se disminuye en el caso de
los adolescentes para luego aplicar reglas y criterios propios de la ley, que
tienen especialmente en cuenta la condicin del adolescente y suponen, por
tanto, mayor flexibilidad. Tambin se recurre a criterios que establece dicho
cdigo sin orden ni jerarqua especial. Se mezclan reglas de ambos sistemas
en un proceso con etapas difusas y con menores lmites para el juez, que
tiene ms espacio de decisin. El proceso, que va desde la determinacin
legal a la individualizacin judicial de la pena y que continua durante
su ejecucin (determinacin administrativa o ejecutiva), es complejo y
presenta varias dificultades que interesan destacar y que en su mayora se

As se evidencia de las finalidades que se asignan a las sanciones. Artculo 20:

Las sanciones y consecuencias que esta ley establece tienen por objeto hacer efectiva la
responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera
que la sancin forme parte de una intervencin socioeducativa amplia y orientada a la
plena integracin social.
5
Alguna mencin se hace de las faltas, que slo se aplican a los mayores de 16
aos (artculo 1 inciso 3), y de ciertos delitos sexuales, que no proceden en los casos
del artculo 4. Esta omisin se admite en la prctica. La Corte Suprema, en sentencia
de 21 de agosto de 2007 (rol N 3498-2007), seala que se establece un rgimen
penal diferenciado y no un catlogo propio de ilcitos, por lo que todos aquellos
aspectos relacionados con el desarrollo del delito, los referentes a la autora y participacin
criminal, se regirn por las disposiciones que se establecen para los adultos en el texto
punitivo nacional. Hernndez Basualto, Hctor, El nuevo Derecho penal de adolescentes y la necesaria revisin de su teora del delito, en Revista de Derecho, 20 (2007)
2, pp. 198-201, critica esta omisin y extiende las reglas de los delitos sexuales a
otros justamente por la condicin del adolescente y el sentido de las normas. Couso,
Jaime, Notas para un estudio sobre la especialidad del Derecho penal y procesal penal
de adolescentes: El caso de la ley chilena, en Justicia y Derechos del Nio, 10 (Unicef,
2008), pp. 105 y 106, seala que la condicin del adolescente exige flexibilidad al
calificar jurdicamente los hechos punibles precisamente por las diferencias en las
formas de interaccin y valoracin que hacen de ciertos conflictos.
4

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Tatiana Vargas Pinto

generan al considerar el desarrollo del joven infractor, sus necesidades de

reinsercin y la gravedad del hecho delictivo.
II. Proceso de determinacin de la sancin
para el joven infractor de la ley penal

El legislador establece una serie de reglas para guiar al juez en su labor

de determinacin de la pena concreta. El proceso no se aprecia claramente
desde un comienzo. La pena establecida en la ley como punto de partida
no se fija directamente para cada delito. En principio, la escala general
de sanciones (artculo 6 de la ley6) parece apartarse de la determinacin
legal de penas del sistema de adultos. Luego, el artculo 21 de la ley remite
este punto de partida directamente al Cdigo Penal. Es ms, la remisin
es doble: indica que para establecer la duracin de la pena el juez debe
partir de la sancin sealada en la ley para el delito rebajada en un grado
y aplicar despus las reglas generales de determinacin del Cdigo Penal
(prrafo 4 del ttulo 3 del libro I, es decir, artculos 50 al 78). Se excluyen
las pautas del artculo 69, la mayor o menor extensin del mal causado y
las circunstancias atenuantes y agravantes, que regulan la cuanta exacta
de pena. As, se llega a un cierto grado de pena desde el que procederan
parmetros propios para juzgar las infracciones de los adolescentes7. Para
tal fin la ley se ocupa de fijar lmites para esa base. El artculo 22 seala
que la sancin calculada segn la disposicin anterior debe someterse a
los lmites del artculo 18, mximo de 5 aos para sanciones privativas de
6
De hecho, expresamente seala que se establecen en sustitucin de las penas
del Cdigo Penal su artculo 6: Sanciones. En sustitucin de las penas contempladas
en el Cdigo Penal y en las leyes complementarias, a las personas condenadas segn
esta ley slo se les aplicar la siguiente Escala General de Sanciones Penales para
Adolescentes:/ a) Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social;/
b) Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social;/ c) Libertad asistida especial;/ d) Libertad asistida;/ e) Prestacin de servicios en beneficio de la
comunidad;/ f) Reparacin del dao causado;/ g) Multa, y/ h) Amonestacin. Penas
accesorias:/ a) Prohibicin de conduccin de vehculos motorizados, y/ b) Comiso de los
objetos, documentos e instrumentos de los delitos segn lo dispuesto en el Cdigo Penal, el
Cdigo Procesal Penal y las leyes complementarias.
7
Bustos Ramrez, Juan, Derecho penal del nio-adolescente (estudio de la Ley de
responsabilidad penal del adolescente) (Santiago, EJS, 2007), pp. 57, 58 y 61, seala
que esta es la nica interpretacin posible, claro que antes de la modificacin de la
Ley N 20.084 en 2007, donde la rebaja se dejaba en un solo artculo (artculo 21) y
otro se remita a los criterios de determinacin del CP a partir de ese grado base. El
cambio es formal y esta interpretacin no debiera alterarse. As lo afirman Cerda San
Martn, Mnica - Cerda San Martn, Rodrigo, Sistema de responsabilidad penal
para adolescentes (2 edicin, Santiago, Librotecnia, 2007), pp. 108, 109, 111.

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libertad (internacin en rgimen cerrado y semicerrado) si el joven tiene

entre 14 y 15 aos y mximo de 10 aos si es mayor de 16 aos. Esta
declaracin refuerza la idea de que aqu se trata de la determinacin de
un solo grado8.
Por su parte, el artculo 23 contiene reglas para definir la naturaleza
de la sancin, que funciona como gua para seleccionar sanciones de la
escala general del artculo 6. Consagra cinco supuestos con atencin a la
extensin de la pena ya determinada, es decir, desde el citado grado base:
i) Si ste excede los 5 aos de, el juez est obligado a aplicar la pena de
internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social; ii) Si
el grado es de 3 aos y 1 da a 5 aos de privacin de libertad o una pena
restrictiva de libertad mayor de 3 aos, se puede optar por internacin
en rgimen cerrado con programa de reinsercin social, internacin en
rgimen semicerrado con programa de reinsercin social o libertad asistida
especial; iii) Cuando el grado establezca una pena privativa o restrictiva
de libertad entre 541 das y 3 aos, se puede elegir entre internacin en
rgimen semicerrado con programa de reinsercin social, libertad asistida
en cualquiera de sus formas y prestacin de servicios en beneficio de la
comunidad; iv) Si el grado impone una pena privativa o restrictiva de
libertad entre 61 y 540 das, se puede optar entre internacin en rgimen
semicerrado con programa de reinsercin social, libertad asistida en cualquiera de sus formas, prestacin de servicios en beneficio de la comunidad
o reparacin del dao causado; y v) Cuando el grado es igual o menor a
60 das o si no seala una pena privativa o restrictiva de libertad, se puede
elegir entre prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, reparacin
del dao causado, multa o amonestacin.
Finalmente, la ley contempla criterios de determinacin de penas,
aunque vuelve a referirse a la determinacin de su naturaleza. El artculo
24 habla de criterios de determinacin de la pena y seala seis criterios
que el juez debe atender para determinar la naturaleza de las sanciones,
dentro de los mrgenes antes establecidos, debiendo dejar constancia de
ello en su sentencia. Los criterios que menciona son: i) La gravedad del
ilcito; ii) La participacin del adolescente en el hecho y el grado de ejecucin de la infraccin; iii) Las circunstancias atenuantes o agravantes de
la responsabilidad que concurran; iv) La edad del adolescente infractor; v)
8
En este sentido nuestros tribunales no parten de un marco completo inferior
sino de un grado menor al mnimo de pena, por ejemplo, si la pena es de presidio
mayor en su grado medio a presidio perpetuo se toma como base de la sancin juvenil el presidio mayor en su grado mnimo. Ver sentencia del 6 TOP de Santiago, 10
de diciembre de 2007 (RUC N 0.600.869.183-3); TOP de Angol, 18 de abril de
2008 (RUC N 0700896953-6).

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La extensin del mal causado con el delito; y vi) La idoneidad de la pena

para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de
las personas y sus necesidades de desarrollo e integracin social.
La disposicin puede ser confusa, no slo porque habla de determinacin de la naturaleza al igual que el artculo 23, sino tambin porque
menciona criterios ya considerados segn lo dispuesto por el artculo 21,
que se remite a las reglas del Cdigo Penal. Tampoco queda del todo claro
qu ocurre con la fijacin de la duracin exacta de pena Esos criterios
slo interesan para determinar la naturaleza de la sancin y no su duracin? No parece suficiente considerarlos nicamente para seleccionar la
naturaleza de la pena sin que existan parmetros para establecer su cuanta
exacta, sobre todo cuando uno de ellos la extensin del mal causado por
el delito es un factor determinante para precisar el quantum de pena en
la responsabilidad penal de adultos (artculo 69 CP.).
Se presentan varias dudas con relacin al proceso de determinacin de
la sancin penal en caso de jvenes infractores, desde la propia determinacin legal por las remisiones al rgimen de adultos (artculo 21) hasta la
seleccin de la pena exacta. El juez debe elegir la sancin segn el orden
y forma que establece el legislador. Sin embargo, las etapas no estn bien
definidas y tampoco la forma y momentos en que han de apreciarse los
criterios que se contemplan. Los trminos de la ley no ayudan cuando
se habla de determinacin de pena en todos los casos, menos cuando se
utiliza una misma expresin para referirse a situaciones distintas, como la
determinacin de la naturaleza de la pena en los artculos 23 y 24, cuando
uno contempla clases de pena y el otro criterios de apreciacin. De todas
formas, el orden para la aplicacin de reglas se puede deducir de la lgica
descrita en las diversas disposiciones citadas. As, la Corte Suprema9 describe una serie de pasos para decidir sobre la duracin y la naturaleza de
la pena: i) Rebaja en un grado al mnimo de la pena establecida en la ley
(artculo 21), a la vez que el artculo 18 establece lmites de duracin; ii)
A partir de la determinacin del artculo 21 se aplican las reglas generales
del Cdigo Penal. Seleccin que definir las clases de pena segn el artculo 23; iii) Efectuado el paso anterior se permite conocer en concreto

Corte Suprema, 21 de agosto de 2007 (rol N 3498-2007). Por ejemplo, la

sentencia de TOP de Arica, de 17 de julio de 2006 (RUC N 0500349171-6), desde
la pena impuesta para el delito de microtrfico (presidio menor en su grado medio
a mximo) aplica la rebaja del artculo 21, que la deja en presidio menor en grado
mnimo. Luego considera las atenuantes esto es, las reglas generales que permite
bajarla un grado ms (prisin en su grado mximo), para imponer finalmente la pena
de amonestacin segn los artculos 23 y 24.
9

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la extensin o duracin de la pena, corresponder la aplicacin de los

artculos 23 y 24.
Las dificultades existen y se pueden sumar otras ms especficas vinculadas tanto con la consideracin de unos mismos factores en diversos
momentos, como con el posible conflicto entre la culpabilidad del joven
infractor y sus necesidades de reinsercin social reflejadas en la pena asignada. La mencionada remisin al Cdigo Penal exige recurrir a criterios de
determinacin del sistema de adultos que se repiten en el de adolescentes,
que dificultan la seleccin de la pena y presentan varios problemas al valorar sus efectos10. Cundo y cmo se aprecian? Existe distincin entre
la seleccin de la modalidad de pena y la fijacin de su duracin? stas
son algunas de las cuestiones que se abordarn a continuacin en orden a
establecer cmo el juez llega a definir la sancin para el caso concreto, qu
considera y cules son los principales problemas que enfrenta.
III. La individualizacin de la pena y
sus principales dificultades

La determinacin comienza con la fijacin de una pena disminuida

en relacin con la que correspondera a un adulto, como base legal en
abstracto. La determinacin legal de las sanciones penales juveniles se fija
en un grado menos al mnimo que se establece para el delito respectivo
(el artculo 21). Despus se aplican las reglas de determinacin del Cdigo
Penal para precisar aun ms el grado de pena, a pesar de que siempre se
parte de un nico grado. Podra pensarse que la consideracin de tales
reglas est todava dentro de esa base legal, por la descripcin actual del
artculo 21 que incluye ambas referencias. Antes se separaba ese grado
mnimo legal de la aplicacin de reglas generales a partir de ese grado11.
Cillero Bruol, Miguel, Comentario a la Ley de responsabilidad penal de adolescentes, en Justicia y Derechos del Nio, 8 (Unicef, 2005), pp. 109-111, destaca los
problemas formales y las dificultades que genera la vinculacin al sistema de adultos,
normas contrapuestas o alternativas, repeticin de criterios, etc. Explica las deficiencias
por las modificaciones hechas en el Senado, agregadas al proyecto presentado por el
ejecutivo y que supusieron duplicidad de algunas reglas y prdida de sentido de otras.
11
Artculo 21: Pena asignada a los delitos. Para los efectos de la presente ley, se
entender que la pena asignada al delito cometido por un adolescente es la inferior en un
grado al mnimo de los sealados por la ley para el ilcito correspondiente; Artculo 22:
Reglas de determinacin de la extensin de las penas. Para establecer la duracin de la
sancin que deba imponerse con arreglo a la presente ley, el tribunal deber aplicar, a
partir de la pena sealada en el artculo precedente, las reglas previstas en el Prrafo 4
del Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal, con excepcin de lo dispuesto en el artculo
69 de dicho Cdigo.
10

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Revista de Derecho XXXIV (1er Semestre de 2010)

Tatiana Vargas Pinto

La alteracin es ms bien formal, pues mantiene la consideracin de los

criterios del Cdigo Penal desde el grado inferior establecido. El punto a
definir es cmo se toman esos elementos y reglas, sobre todo si se tiene
en cuenta que muchos de ellos se repiten en el artculo 24, como las circunstancias atenuantes y agravantes, el grado de participacin o el grado
de desarrollo del delito.
Las reglas y criterios del Cdigo Penal aparecen como factores que ha
de considerar y valorar el juez desde el mnimo legal antes de la seleccin
de la naturaleza de la pena y su duracin12. Esta primera determinacin
judicial precisa el grado base para luego ubicar las opciones de sancin que
correspondan segn el artculo 23. As, la sentencia del 5 Tribunal Oral
Penal de Santiago, de 14 de julio de 2008 (RUC 0700318767-K), despus
de establecer el grado mnimo legal, considera las circunstancias atenuantes
y agravantes para rebajar en otro grado dicha pena13. Desde tal precisin
entiende que el tribunal queda entonces facultado para recorrer la pena as
aplicable al delito en toda su extensin. Esta definicin apunta a la posibilidad de elegir la clase de sancin. De hecho, la misma sentencia expresa
que dentro de esa extensin cabe aplicar el artculo 23, es decir, procede
seleccionar la naturaleza o modalidad de pena. Esta eleccin se muestra
como una fase posterior, que no parece separarse de la determinacin de
su duracin exacta14. Se ocupa de la naturaleza y del quantum de pena de
modo conjunto y considera los criterios del artculo 24 sin distincin. Entre
ellos, vuelve a referirse a las dos atenuantes, una de ellas calificada, y a la
agravante que haba considerado para bajar en un grado ms la pena base.
La consideracin de unos mismos criterios en momentos distintos puede

As lo reconoce Matus Acua, Jean Pierre, Proposiciones respecto de las cuestiones no resueltas por la Ley 20.084 en materia de acumulacin y orden de cumplimiento
de penas, en Ius et Praxis, 14 (2008) 2, pp. 547 y 548, aun en casos de concurso de
delitos y reiteracin. La concrecin que permite comparar penas deber ser posterior
a la aplicacin de las reglas generales no slo por la exclusin del artculo 69 CP.,
sino tambin porque entiende que el adolescente no necesita sufrir la misma pena
que correspondera a un adulto.
13
As en general, 1 TOP de Santiago, 18 de marzo de 2009 (RUC N
0800973863-1). No siempre se consideran las reglas generales en tal sentido y simplemente se sealan los criterios de determinacin en dos oportunidades, claro que
parece que el artculo 24 se aplica despus de los que contempla el Cdigo Penal, por
ejemplo, TOP de Angol, 18 de abril de 2008 (RUC N 0700896953-6); TOP de
Angol, 26 de julio de 2008 (RUC N 0800119553-1).
14
Por ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia de 6 de agosto de 2009 (rol N
533909), separa dos etapas de determinacin de la pena, su duracin conforme los
artculos 21 y 22 y su naturaleza segn los artculos 23 y 24, sin distinguir entre clase
y cuanta exacta.
12

La determinacin judicial de la sancin penal juvenil

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presentar problemas de valoracin, bsicamente frente al non bis in idem.

La estructura de este proceso exige examinar los conflictos que se pueden
presentar al respecto y cmo se ha procedido en la prctica.
1. Doble valoracin de criterios en la determinacin judicial.
La primera dificultad aparece con la consideracin del grado de desarrollo del delito, la clase de participacin y las circunstancias agravantes y
atenuantes en distintas oportunidades, luego de la base mnima de pena
establecida, para seleccionar su naturaleza y duracin. Mnica y Rodrigo
Cerda15 sealan que contemplar los mismos factores en dos fases diversas no
slo plantea la posible infraccin del principio non bis in idem, sino que
tambin tiende a confundir los distintos niveles en que operan las funciones
de la pena. Sostienen que la gravedad del ilcito se considera al determinar
la extensin de pena o grado base, es decir, en una primera fase. Entienden
citando a Horvitz16 que la decisin acerca de la naturaleza de la pena no
debe guiarse por criterios de gravedad sino por fines preventivos, sobre todo
especiales, y destacan la letra f) del artculo 24, que atiende a las necesidades
de reinsercin del joven infractor (idoneidad de la sancin para fortalecer el
respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades
de desarrollo e integracin social). El juez no debiera apreciar el desarrollo
del delito, la clase de participacin y las circunstancias modificatorias al
determinar la pena segn su gravedad sino slo en su idoneidad preventivoespecial al caso concreto. Aluden en forma particular al criterio de la edad
del adolescente [artculo 24 letra d)] porque, aunque no aparece en las reglas
del Cdigo Penal, juega un rol a la hora de fijar un lmite mximo para la
extensin del grado de pena (artculos 22 y 18). Para precisar su naturaleza,
la edad no debiera servir para agravar la condicin del infractor, slo para
beneficiarla, con especial atencin a criterios preventivos especiales17.
Cerda San Martn, Mnica - Cerda San Martn, Rodrigo, cit. (n. 7), II, pp.
133, 134.
16
Horvitz Lennon, Mara Ins, Determinacin de las sanciones en la Ley de responsabilidad penal juvenil y procedimiento aplicable, en Revista de Estudios de la Justicia, 7 (2006), p. 112, afirma que no pueden volver a valorarse elementos que fundan
el ilcito, considerados por la ley al establecer el tipo y extensin de pena, en sentido
negativo para determinar la naturaleza de pena. De modo que no niega una nueva
apreciacin de esos factores, sino que limita sus efectos. Podra decirse que sigue,
como Bustos, una idea sustantiva del non bis in idem. Vase la nota 18.
17
Esta consideracin no es nueva, sino que recuerda una clsica regla jurdica
o regula iuris: Fere in omnibus poenalibus iudiciis et aetati et imprudentia succurritur
(En casi todos los juicios penales se presta ayuda a la edad y a la imprudencia), formulada por Paulo en D. 50,17,108. Domingo, Rafael (director), Textos de Derecho
romano (Pamplona, Aranzadi, 1998), p. 314.
15

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Revista de Derecho XXXIV (1er Semestre de 2010)

Tatiana Vargas Pinto

En similar sentido aborda este problema Bustos18. Los criterios del

artculo 24 no se explican frente a la remisin a las reglas de determinacin del Cdigo Penal. Afirma que cabe interpretar de otra manera esa
disposicin. Ella se ha de aplicar con atencin a principios de necesidad
de pena y a la diversidad o alternatividad de las sanciones, es decir, respecto de las opciones del artculo 23 (naturaleza de las penas). De modo
que los factores del artculo 24 no tendran lugar en la determinacin del
grado de pena, sino en su naturaleza y obedecera a ideas preventivas. Sin
embargo, la reiteracin de criterios obliga al autor a pronunciarse respecto
del grado de desarrollo del delito y de participacin del adolescente, as
como de las agravantes y atenuantes (letras b y c del artculo 24). Precisa
el sentido del principio non bis in idem con un argumento de fondo para
la valoracin de tales elementos. La doble valoracin se formula como una
garanta personal ante el Estado, que impide excesos, por lo que no habra
infraccin si ella est para proteger a los sujetos. De all que se pronuncie
sobre las agravantes. El juez no podra ms bien, no debera tomar unas
mismas circunstancias agravantes para establecer la extensin del grado
y luego para determinar la naturaleza de la sancin. Para este fin deber
recurrir a otros criterios, como la gravedad del ilcito.
El problema de la doble valoracin tiene relevancia respecto de las
circunstancias agravantes y de todos aquellos criterios que supongan aumentar efectos gravosos, siempre y cuando ya se hayan tenido en cuenta19.
En realidad, este principio se afecta cuando un mismo factor, respecto de
un mismo sujeto, se valora en un mismo sentido. Se habla de una triple
identidad: sujeto, hecho y fundamento. Por lo que resulta clave, no slo
que se trate de un mismo criterio y de un mismo adolescente infractor,
sino tambin que exista un fundamente idntico. En principio, las reglas
del prrafo 4 CP. se consideran para precisar el grado de pena sobre la
base legal disminuida previamente (segn el menor reproche que merecera
el adolescente). Los elementos que se repiten en el artculo 24 interesan
para la seleccin de la clase o naturaleza de la pena dentro del grado establecido. Su consideracin en esta oportunidad tiene otro efecto, servir de
gua al juez para optar la clase de sancin a imponer. Slo si el grado de
pena preestablecido es de ms de 5 aos la opcin desaparece, pues se debe
imponer la internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin
Bustos Ramrez, Juan, cit. (n. 7), II, pp. 64-66.
Semejante interpretacin se funda en el sentido del non o ne bis in idem, para
prohibir dobles sanciones o dobles procedimientos sancionadores cuando hay identidad de hechos, sujetos y fundamentos, que impide el ejercicio reiterado del ius puniendi. Vase: Prez Manzano, Mercedes, La prohibicin constitucional de incurrir en
bis in idem (Valencia, Tirant lo Blanch, 2002), pp. 24-27, 37, 39, 61-64, 114 y ss.
18
19

La determinacin judicial de la sancin penal juvenil

485

social (artculo 23 N 1). Aqu se consagra un modelo de pena, donde los

criterios del artculo 24 tendrn poco que decir. Su consideracin tendr
relevancia para la precisin de la duracin exacta de pena.
Hasta el momento, la doble consideracin de circunstancias y criterios
se ha situado en la extensin del grado (artculos 21 y 22) y la naturaleza
de la sancin (artculos 23 y 24). Sin embargo, si la valoracin de las
mismas circunstancias tiene objetos distintos precisar el grado de pena y
seleccionar su clase segn ese grado no cabe una real infraccin del non
bis in idem20, pues no se estaran considerando para lo mismo. Su nueva
apreciacin cobrar relevancia cuando se trate de medir otra vez la extensin
de pena, su cuanta exacta, y la reaccin pueda agravarse por un mismo
factor21. Tampoco debiera haber mayor discusin si se entiende que se trata
de otra fase de determinacin que opera dentro del grado ya fijado. Esto
no es tan claro cuando se observa que la duracin de las diversas opciones
de pena puede exceder la extensin del grado base. Por ejemplo, un grado
de 3 aos y un da a 5 aos permite al juez seleccionar entre internacin
en rgimen cerrado con programa de reinsercin social, internacin en
rgimen semicerrado con programa de reinsercin social o libertad asistida especial (artculo 23 N 2) y las penas privativas de libertad pueden
extenderse hasta 5 aos si el joven tiene menos de 16 aos y hasta 10 si es
mayor de 1622. El juez se enfrenta en dos situaciones a una decisin sobre
la extensin de pena. Aun cuando la consideracin de circunstancias en
dos oportunidades aparezca con un objetivo idntico, como la duracin
de pena23, la infraccin del non bis in idem exige valorar con igual funda20
Medina Schulz, Gonzalo, Sobre la determinacin de pena y el recurso de nulidad
en la Ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente, en Revista de Estudios de la
Justicia, 11 (2009), pp. 212, 217, 219-222, entiende que no se infringe este principio
si es posible una diferenciacin en la expresin del fenmeno criminal. Las reglas
generales slo sirven para establecer un marco o rango que el juez debe concretar y
cabe refinar ms los criterios relativos al injusto [artculo 24 letra a)]. As tambin
se pronuncia respecto de los elementos que se repiten como criterios de determinacin, ya provengan del rgimen de adultos [artculo 24 letras b) y c)] o del propio
de adolescentes [artculo 24 letra d)]. Van Weezel, Alex, Determinacin de la pena
exacta: El artculo 69 del Cdigo Penal, en Ius et Praxis, 2 (2001), pp. 404 y 405, se
pronuncia sobre el artculo 69 del CP., que no vulnera el principio si la nueva consideracin de circunstancias modificatorias de responsabilidad se hace globalmente
segn criterios preventivos.
21
En este sentido destaca la garanta del non bis in idem que impide considerar
dos veces un elemento para agravar la situacin del infractor.
22
Normalmente la pena se establece en el mnimo o se conserva la precisin del grado, por ejemplo, TOP de Antofagasta, 2 de junio de 2008 (RUC N 0700244421-0).
23
Se ver que este objetivo no es tan idntico en los dos momentos, por razones
de concrecin y no slo de fundamentos.

486

Revista de Derecho XXXIV (1er Semestre de 2010)

Tatiana Vargas Pinto

mento. No existe triple identidad si ello no ocurre. Como se trata de una

valoracin que realiza el juez, interesa observar cmo procede respecto de
la reiteracin de circunstancias en estas fases de determinacin penal.
a) Seleccin del grado de pena y de su naturaleza. La descripcin de unos mismos criterios para precisar el grado y para elegir la clase
de pena por de pronto no genera mayor dificultad frente a circunstancias
que atenan responsabilidad, por el contenido mismo del non bis in
idem. Si existen atenuantes el juez puede bajar el grado base, pero si hay
agravantes no puede subirlo, tiene un lmite. Estas circunstancias slo
permiten alterar la extensin del grado, seleccionando un tramo mayor. De
esta forma se pronunciaba la Corte Suprema con la redaccin original de
la Ley N 20.084 en la sentencia de 21 de agosto de 2007 (rol N 34982007). Afirma que luego de la rebaja del artculo 21, que fija como pena la
de presidio mayor en su grado mnimo (cinco aos y un da a diez aos),
las circunstancias agravantes supusieron la eleccin de su tramo superior
(siete aos y ciento ochenta y cuatro das de presidio mayor en su grado
mnimo) y la Corte explica que con ello el tribunal recurri a la antigua
opcin del artculo 23 N 1, decidindose por la internacin en rgimen
cerrado con programa de reinsercin social. La seleccin de la naturaleza
de la pena es posterior y diferente a la extensin24. Slo llama la atencin
el recurso a la agravante para precisar la extensin del grado cuando este
sistema excluye el artculo 69 y lo contempla en el artculo 24 para decidir
luego la naturaleza de pena.
Esta apreciacin de circunstancias no cambia con la actual legislacin.
As, la sentencia del Tribunal Oral Penal de Colina, de 20 de mayo de
2008 (RUC 0700692001-7), separa ambas etapas y limita los efectos de las
circunstancias al seleccionar el grado de la pena. Se refiere a la valoracin
de las reglas del Cdigo Penal antes de acudir a los criterios del artculo
24 para establecer la naturaleza de la pena, justamente porque la misma
disposicin manifiesta que ellos tienen lugar dentro de los mrgenes antes
establecidos. Para la primera decisin, expresa que la atenuante le impide
aplicar el mximo del grado. Luego, se enfrenta a la eleccin de la clase de
sancin segn el N 2 del artculo 23 y opta por la libertad asistida especial
bsicamente con atencin al desarrollo del adolescente y a la necesidad de
fortalecer su personalidad y lograr su plena integracin a la sociedad [letra
f) del artculo 24] y la impone en su mximo (3 aos) por la gravedad del
hecho [letra a) del artculo 24]. Por lo que toma diversos factores para
24
De todas formas Bustos Ramrez, Juan, cit. (n. 7), II, pp. 65 y 66, se plantea el
caso de las agravantes respecto de la eleccin de la naturaleza de la pena y seala que
una misma circunstancia no puede considerarse de nuevo para esa decisin y plantea,
por ejemplo, recurrir a la extensin del mal causado [artculo 24 letra e)].

La determinacin judicial de la sancin penal juvenil

487

precisar el grado de pena, su naturaleza y su cuanta exacta. En realidad,

el principio tampoco se afecta en esta decisin, pues tienen objetos distintos: precisar la base para establecer el marco de pena y elegir su clase.
Los mayores problemas se presentan con relacin a la determinacin de
su extensin, pues el grado ya fija una extensin.
No parece haber en la prctica una preocupacin especial por la doble
valoracin de criterios al decidir sobre la clase de pena y su duracin exacta.
No se hace una separacin especial entre ellas, quizs porque no hay riesgo
de agravar la sancin del condenado por una doble valoracin de unos
mismos factores. El posible conflicto se da entre la determinacin del grado
y la cuanta de la pena por la posibilidad de alterar la extensin final de
la pena. La mejor comprensin de este proceso requiere definir las etapas
que supone la determinacin judicial de la pena frente a las caractersticas
del delito y de la pena como su consecuencia clsica. Estudio que exige
examinar, junto con las fases de este proceso, los criterios que intervienen,
su forma de valoracin y efectos.
b) Clase de pena y cuanta exacta. Como se ha sealado, el legislador no es claro respecto de la aplicacin y efectos de los criterios que
seala el artculo 24, pues habla de criterios de determinacin de pena y
agrega que se utilizan para seleccionar su naturaleza dentro de los mrgenes establecidos anteriormente, el grado preestablecido. Tampoco los
autores hacen mayor distincin entre naturaleza y cuanta exacta y se habla
nicamente de la determinacin de la naturaleza de la pena25. La Corte
Suprema26 ha sealado que los criterios que all se contienen permiten
fijar el quantum preciso del castigo y no slo la clase de sancin. Medina27
expresa que no puede haber duda que este artculo se refiere a la cuanta
exacta de la pena, justamente porque incluye elementos que se emplean
para tal efecto en el sistema de responsabilidad penal de adultos, como la
extensin del mal producido por el delito (artculo 69 CP.). Expresa que
la disposicin cumple una doble funcin: orientar la decisin sobre la clase
de sancin y entregar criterios para establecer la cuanta de la pena.

Aunque Bustos Ramrez, Juan, cit. (n. 7), II, pp. 64-68, hable de determinacin concreta de la sancin penal, alude a la opcin que se concede al juez para optar
por una u otra pena.
26
Corte Suprema, sentencia de 14 de julio de 2008 (rol N 316-2008).
27
Medina Schulz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, pp. 210 y 211. En el sistema espaol
se reconocen como dos caractersticas de este sistema, la flexibilidad y la valoracin
especial de las circunstancias psico-socio-familiares del adolescente en la seleccin
cualitativa de la pena y en su determinacin cuantitativa. De Urbano Castrillo,
Eduardo - De la Rosa Cortina, Jos Miguel, La responsabilidad penal de menores
(Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2007), p. 80.
25

488

Revista de Derecho XXXIV (1er Semestre de 2010)

Tatiana Vargas Pinto

Agrega que el juez al establecer la clase de pena debe justificar su decisin y aade ciertos parmetros para medir o apreciar los criterios y sus
efectos28. Los motivos que lleven al juez a elegir una sancin por sobre otra
deben ser ms fuertes mientras mayor sea la sancin. Como hay marcos de
penas distintas sin distincin entre ellas, afirma que mientras ms intensa
sea la privacin de libertad, ms fuerte deben ser los antecedentes que la
fundamenten29. Luego, simplemente se pone en casos en los que no existe
opcin y refiere los argumentos derechamente a la determinacin de su
duracin. Semejante aplicacin supone considerar unos mismos criterios
pero con diversos objetos. La cuanta exacta de la pena procede luego de la
seleccin de su modalidad. No slo se trata de la ltima fase de determinacin judicial, sino que tambin tiene otro sentido, la extensin definitiva
de la sancin y no su clase. Por eso los conflictos se pueden producir con
la fijacin del grado de pena, que tambin establece su extensin. Si se
considera un mismo elemento respecto de un mismo infractor, es clave
el fundamento de su aplicacin en uno y otro momento para salvar o no
el principio del non bis in idem. Problema que tiene directa relacin con
el sentido de la pena30, si es que se atribuye alguno, cmo intervienen los
distintos criterios en su precisin durante las distintas fases de determinacin.
2. Fines de la pena en la determinacin judicial.
La clsica tensin o conflicto que puede generarse entre los distintos
fines de la pena, al interactuar exigencias de mayor y de menor reaccin a
la vez, parece no inquietar en el sistema de responsabilidad penal juvenil,
Medina Schulz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, p. 219.
En todo caso la mayor flexibilidad o posibilidades de opcin se da en los delitos de menor gravedad. Por eso la preocupacin aqu por la eleccin de la respuesta
adecuada, que se busca tanto en las caractersticas personales del adolescente como
al hecho. Vase: Orts Berenguer, Enrique (coordinador), Menores: victimizacin,
delincuencia y seguridad (Valencia, Tirant lo Blanch, 2006), pp. 134-135. Mayores
razones asisten para considerar ambos aspectos cuando las sanciones implican mayores restricciones.
30
Feijoo Snchez, Bernardo, Individualizacin de la pena y teora de la pena proporcional al hecho, en InDret, 1 (2007), p. 8, afirma que no es posible determinar la
medida de la pena si no est referida a un fin. Por eso, se preocupa por criterios de necesidad desde una pena que se explica por culpabilidad, a modo de teora comunicativa de la culpabilidad. Ver Feijoo Snchez, Retribucin y prevencin general. Un
estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho penal (Montevideo-Buenos
Aires, B de F, 2007), pp. 625, 626, 628, 677 y ss. Los fines de la pena se han considerado para su seleccin, por ejemplo, TOP de Chilln, 30 de mayo de 2008 (RUC
N 0600889193-k), que slo se explica adecuadamente dentro del proceso global de
determinacin de pena que busca la respuesta adecuada al caso y a su autor.
28
29

La determinacin judicial de la sancin penal juvenil

489

que privilegia la disminucin e incluso sustitucin de sanciones por orientaciones preventivas especiales. Ello se aprecia incluso frente a la valoracin
de unas mismas circunstancias, pues la posible infraccin del non bis in
idem se suele salvar por la primaca de criterios de prevencin especial al
individualizar la pena segn la educacin y reinsercin social del adolescente infractor31. Se separan criterios de gravedad del hecho y de culpabilidad
del agente de aqullos relativos a su consideracin personal. La culpabilidad
se fijara al sealar la base de pena en un grado menos que la del adulto32.
Por su parte, la prevencin especial guiara no slo la precisin del grado
de pena sino especialmente la seleccin de su naturaleza y cuanta exacta
segn las caractersticas del infractor y las finalidades del sistema.
A partir de la base legal, el juez siempre podra rebajar la pena de acuerdo
con las necesidades de reinsercin social del agente, salvo en caso de que la
base supere los cinco aos. En tal caso el juez debe privar de libertad al aplicar
slo internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social, que
podra incluso llegar a los diez aos. Como se dijo, en este caso la sancin
podra aumentar el punto de partida legal y superar el grado determinado
segn criterios del Cdigo Penal, si, por ejemplo, ste se establece en el mnimo
del grado de presidio mayor en grado mnimo, que impedira una internacin
por diez aos. Aun en este supuesto, la ley faculta al juzgador para modificar
la pena durante su ejecucin, si aparece ms favorable para la integracin
social del infractor (artculo 5333). De todas formas, el legislador nacional se
ocup de sealar que el sistema se crea para establecer la responsabilidad del
adolescente infractor de la ley penal, para sancionar sus conductas delictivas
y que tal sancin est orientada a su educacin e integracin social (artculos
1 y 20). Por lo tanto, no interesan slo ideas de resocializacin. Dos son los
pilares bsicos de este rgimen: responsabilidad e insercin social, aunque
tambin se puede presentar un conflicto entre las necesidades de castigo y
control versus las de educacin y resocializacin o socializacin34.
Cierta contradiccin se ha hecho notar en nuestro medio justamente a
partir de la primaca de criterios preventivos especiales. Mnica y Rodrigo
Cerda San Martn35 sealan que una individualizacin semejante conlleva

As, Van Weezel, Alex, cit. (n. 20), II, pp. 404 y 405.
En general, Cerda San Martn, Mnica - Cerda San Martn, Rodrigo, cit.
(n. 7), II, pp. 106, 129.
33
Slo establece como lmite que en caso de internacin en rgimen cerrado el
juez no puede sustituirla por las sanciones de las letras e) o f) del artculo 6 (prestacin de servicios en beneficio de la comunidad y reparacin del dao causado).
34
De hecho, se suele hablar de un binomio control/educacin de difcil equilibrio.
35
Cerda San Martn, Mnica - Cerda San Martn, Rodrigo, cit. (n. 7), II, p.
130.
31
32

490

Revista de Derecho XXXIV (1er Semestre de 2010)

Tatiana Vargas Pinto

el riesgo de imponer una sancin segn quien sea el menor imputado, lo

que tenga o no, y no de acuerdo con lo que hizo. De all que adviertan que
las consideraciones familiares y econmicas no deben operar en contra, es
decir, para aumentar la pena. En realidad, una pena menor que otra en
funcin de consideraciones personales tambin podra chocar frente a la
gravedad de la conducta realizada. En este sentido, Feijoo36 alude tanto
a la inseguridad de una pena determinada por factores preventivos especiales, como a la inutilidad de una sancin que ofrece siempre la misma
respuesta con independencia de la gravedad del hecho. Por eso destaca
como aspecto positivo del llamado neo-proporcionalismo la vinculacin
de la determinacin de la pena con un concepto material de delito, injusto
y la culpabilidad37.
En este rgimen de responsabilidad parecieran primar consideraciones
preventivo-especiales precisamente por las facultades que se conceden al
juez para seleccionar la clase y medida de pena y los criterios conforme a
los que ha de decidir, como la edad del adolescente o sus necesidades de
reinsercin social. Esta flexibilidad propia de los sistemas de responsabilidad
penal juvenil importa reconocer mrgenes de discrecionalidad, pero no se
identifica con arbitrariedad. Las opciones elegidas han de explicarse segn
los factores o criterios contemplados, que no eliminan consideraciones
objetivas38. As, no slo se repiten elementos como el grado de desarrollo
del delito o las circunstancias atenuantes y agravantes, sino que tambin
se agrega la gravedad del ilcito (artculo 24 letra a) y extensin del mal
causado por l (artculo 24 letra e). Se observa una interaccin de criterios
de merecimiento y necesidad de pena, que interesa examinar dentro de
este proceso de determinacin judicial.
IV. Sistema integrado de determinacin de penas
Segn lo expuesto, el proceso de seleccin de la pena juvenil aplicable
a los adolescentes comienza con una sancin reducida en relacin con la
impuesta para cada delito en el rgimen penal de adultos. La reduccin
se realiza con atencin a una culpabilidad disminuida justamente por el
Feijoo Snchez, Individualizacin, cit. (n 30), II, pp. 12 y 13; El mismo, Retribucin, cit. (n. 30), II, p. 689.
37
Slo critica ciertos conceptos materiales de delito, como el de Hrnle, por la
primaca del resultado tpico. Feijoo Snchez, Individualizacin, cit. (n 30), II, pp.
9 y 10; El mismo, Retribucin, cit. (n. 30), II, pp. 691-693, 696, 700.
38
De hecho se ha dicho que tal arbitrio ha de compensarse con un especial rigor
en la fundamentacin de la medida elegida. Ver Urbano Castrillo, Eduardo - De
la Rosa Cortina, Jos Miguel, cit. (n. 27), II, p. 81.
36

La determinacin judicial de la sancin penal juvenil

491

menor desarrollo de las facultades intelectuales y volitivas de los adolescentes. Este menor merecimiento determina la llamada base legal e incluye
consideraciones personales del infractor que, de cierta manera, explican
una necesidad distinta de pena, de menos intensidad e incluso diversa
naturaleza. Asimismo, en esta primera fase se enva un mensaje general
que comunica la imposicin de castigos reducidos en caso de infractores
adolescentes, que admite responsabilidad por sus conductas delictivas de
acuerdo con sus caractersticas y necesidades. Aqu ya se aprecia una interaccin de criterios de merecimiento con criterios preventivos, especiales
y generales.
Luego, el juez debe precisar el grado de pena conforme las reglas de
determinacin para la sancin de adultos, es decir, el grado de desarrollo
del delito, la forma de participacin en l y las circunstancias atenuantes
y agravantes. De modo que se mantienen factores de gravedad del hecho,
que toman en consideracin ciertos aspectos personales, especficamente a
travs de circunstancias modificatorias de responsabilidad. Una vez fijado el
grado, procede seleccionar la clase de pena de las alternativas que se asignan
para ese grado, salvo si ste supera los cinco aos (slo procede internacin
en rgimen cerrado, artculo 23 N 1), bsicamente conforme criterios
preventivos especiales39. La variedad de sanciones facilita al juez la eleccin
de la medida ms adecuada segn el caso y situacin del condenado. En
esta decisin priman necesidades del adolescente infractor, no slo porque
se incluyen ideas vinculadas directamente con la persona de este agente
como su edad y la idoneidad de la sancin para fortalecer su respeto por
los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e
integracin social [artculo 24 letras d) y f)] frente a factores objetivos
repetidos, sino tambin porque la propia naturaleza de las sanciones incluyen aspectos que buscan en el fondo su educacin, como los programas
de reinsercin social en las sanciones privativas de libertad.
Podra decirse que dentro de un marco de penas40 salvo el caso del
39
Bustos Ramrez, Juan, cit. (n. 7), II, p. 64, seala que este artculo 24 slo
se explica por el principio de necesidad de pena y el de diversificacin o alternatividad de las sanciones, pues opera en la seleccin de su clase o naturaleza. Horvitz
Lennon, Mara Ins, cit. (n. 16), II, pp. 112-115, privilegia la prevencin especial
positiva, sobre todo frente a la posible infraccin del non bis in idem Algunos han
entendido que esa es la orientacin de la sancin juvenil porque tiene objetivos
distintos a la pena, no busca dar su merecido ni tranquilizar a la sociedad. Ver Orts
Berenguer, cit. (n. 29), II, p. 136.
40
Medina Schulz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, pp. 210 y 217, habla de la determinacin de un marco sancionatorio, un catlogo de sanciones, topes mximos
y mnimos por la aplicacin de reglas generales. As tambin la CS., 6 de agosto de
2009 (rol N 533909), entiende que el artculo 23 contempla cinco marcos pena-

492

Revista de Derecho XXXIV (1er Semestre de 2010)

Tatiana Vargas Pinto

artculo 23 N 1 establecido segn el hecho injusto y la culpabilidad del

joven agente, modificada segn su particular condicin, el juez elige la ms
adecuada conforme necesidades preventivas especiales. As, sobre una base
determinada por un merecimiento reducido existe un mbito de opciones
que se precisa por factores preventivos especiales, que podra asimilarse a un
espacio de juego limitado por la culpabilidad41. Sin embargo, aparecen
elementos de apreciacin del hecho diferentes, como la extensin del mal
producido por el delito [artculo 24 letra e)] y su misma gravedad (artculo
24 letra a), adems de otros ya considerados (grado de desarrollo del delito,
participacin, atenuantes y agravante). Por lo que en esta eleccin tambin
tiene relevancia la conducta realizada. Cmo o en qu forma interviene
ahora, la gravedad del hecho cuando ya sirvi para establecer un grado
de pena y, con ello, fijar las opciones de pena que corresponden? Aunque
la decisin entre clases de pena parece privilegiar otra vez los aspectos
preventivos, la gravedad de la conducta y su reproche son elementos que
pueden exigir una determinada pena por sobre otra que slo se oriente
por necesidades del adolescente infractor, como internacin en rgimen
cerrado o semicerrado por sobre una libertad asistida.
Puede ocurrir que la preeminencia de ideas preventivas especiales
suponga dejar a un lado la clase de conducta delictiva con el peligro ya
advertido de discriminar ante unos mismos ilcitos por consideraciones
personales gracias a la excesiva discrecionalidad del juzgador. Este riesgo
explica que Medina42 se muestre partidario de una determinacin basada en
la gravedad del hecho, aun al individualizar la pena. Aunque rechaza tanto
la teora del espacio de juego como la de la pena puntual y entiende que la
opcin preferente es apreciar los criterios segn la magnitud del injusto43,
les diferentes, asociando su gravedad a la extensin temporal de los mismos, y en cada
marco, a su vez, contempl dos o ms sanciones de igual o diferente naturaleza.
41
La idea de la teora del espacio de juego (Spielraumtheorie) que seala un
marco de pena adecuado a la culpabilidad, no una pena exacta, dentro del cual se selecciona la adecuada segn criterios preventivos no es nueva. Feijoo Snchez, Retribucin, cit. (n. 30), II, pp. 112-114, 700, 701, aclara que no slo est en Hegel, sino
que se ha aceptado en las tesis retribucionistas clsicas. El mismo, Las teoras clsicas
de la pena, en Revista Peruana de Ciencias Penales, 11-12 (1998), t. VII-VIII, p. 349.
El proceder tambin se asemeja a la tesis de Jescheck, Hans-Heinrich - Weigend,
Thomas, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil (5 edicin, Berln, Duncker und
Humblot, 1996), pp. 874-881, de la pena conforme a la culpabilidad relativizada
por consideraciones preventivas, con la diferencia de que aqu existen distintas opciones de pena y no una exacta, aun en el caso de que slo se permita la internacin
en rgimen cerrado.
42
Medina Schulz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, pp. 206-209, 211, 212, 219 y 224.
43
Tesis que se enmarca dentro de las llamadas neoproporcionalistas. De hecho,

La determinacin judicial de la sancin penal juvenil

493

seala que no parece adecuado aceptar una sola teora de determinacin de

pena. Expresa que en nuestro medio no se justifica una separacin entre la
consideracin de la culpabilidad y la apreciacin de cuestiones preventivas y por eso critica tambin la teora del valor relativo o posicional44. La
combinacin de criterios es ms evidente cuando alude al ltimo criterio
de individualizacin del artculo 24 y expresa que la orientacin al hecho
es tan obligatoria como la orientacin a fines. Luego precisa, eso s, que
la orientacin a fines debe ser un criterio posterior a la consideracin de
aqullos vinculados con el injusto. Tesis que no se distingue tanto de la
del valor relativo y puede calzar tambin con la del espacio de juego. La
consideracin del injusto culpable se explica por la relacin entre la teora
del delito y la teora de la pena.
Toda consideracin en torno al delito cometido se concreta en la pena
como respuesta. Esto explica que se vinculen los criterios para decidir
acerca de la imposicin de una pena, del establecimiento de un delito,
con los que sirven para su determinacin45. Como la determinacin de la
existencia de un delito decide la aplicacin de un especfico marco penal,
Silva46 entiende que la seleccin de la pena es una dimensin cuantitativa
de la teora del delito, determinacin del exacto contenido delictivo del
hecho, y que ambas teoras (del delito y de la pena) deberan dejar de
entenderse como un sistema binario. Por eso vincula injusto y culpabilidad con fines de la pena desde un particular proceso de determinacin
penal y observa ya en el marco penal una respuesta preconcebida ante
hechos que se consideran delitos, en el que se contienen elementos que
fundamentan el merecimiento y necesidad de tal marco. Entiende que la

rescata la teora de Hrnle, aunque no privilegia el resultado tpico, y considera

tambin el desvalor de conducta. Prximo a estas tesis proporcionales es la de Silva
Snchez que ya en el marco penal observa una respuesta ante hechos que se consideran delitos en el que se contienen elementos que fundamentan el merecimiento y
necesidad de tal marco.
44
La Stellungswerttheorie atribuye a la culpabilidad y a la prevencin un valor
de empleo diferente al separar las etapas de determinacin judicial y decisin sobre
la clase de pena a ejecutar. Jescheck, Hans-Heinrich - Weigend, Thomas, cit. (n.
41), II, p. 880, destacan el rechazo de esta tesis segn el modelo alemn, porque tambin la culpabilidad es relevante para la seleccin de la clase de pena y la prevencin
especial lo es para la determinacin de su cuanta.
45
Feijoo Snchez, Individualizacin, cit. (n 30), II, pp. 9 y 10, subraya esta
conexin como un elemento positivo de los llamados neo-proporcionalistas, pero
critica ciertas nociones materiales de delito, como la Hrnle limitada al desvalor de
resultado. El mismo, Retribucin, cit. (n. 30), II, pp. 628, 694-697.
46
Silva Snchez, Jess-Mara, La teora de la determinacin de la pena como sistema (dogmtico): un primer esbozo, en InDret, 2 (2007), pp. 3, 5, 6, 9,

494

Revista de Derecho XXXIV (1er Semestre de 2010)

Tatiana Vargas Pinto

individualizacin ha de ser una concrecin del injusto, la culpabilidad y la

punibilidad47. La consideracin del hecho punible no deja fuera aspectos
preventivos, slo que stos no se incorporan directamente sino a travs
de categoras dogmticas que deben reconstruirse en clave poltico criminal, considerando finalidades preventivas y de garanta que legitiman
el Derecho penal. El merecimiento de pena no se opone a su necesidad.
Ambos pueden integrarse, como se ver, con una concepcin amplia de
proporcionalidad, que introduce elementos de idoneidad y necesidad a
la imposicin de la pena48. Por eso precisa que la individualizacin no es
sinnimo de retribucin.
La flexibilidad de este sistema de determinacin penal y la preferencia
preventiva no suponen arbitrariedad. As, se ha destacado la relevancia de
criterios objetivos de determinacin a pesar de las exigencias de flexibilidad, bsicamente por cierto desencanto de ideas resocializadoras49. De
todas formas, ellas no se olvidan y se contemplan dentro de los esfuerzos
por sistematizar criterios que puedan fundar la decisin judicial. En este
sentido, se han distinguido criterios finalistas, criterios fcticos y criterios
lgicos. Mientras los primeros justifican la eleccin con los fines de la pena,
los fcticos tienen un nivel de concrecin mayor. stos partiran de determinados criterios finales para seleccionar uno u otro elemento siguiendo
las indicaciones legales. Por ejemplo, se seala que segn consideraciones
retributivas-preventivas generales se atender a criterios de responsabilidad
por el hecho o de culpabilidad y si se toman ideas preventivas especiales
Silva Snchez, Jess-Mara, cit. (n. 46), II, pp. 6-8. Justamente esta idea
de punibilidad como categora se rescata en Maalich R., Juan Pablo, Retribucin como coaccin punitiva [indito], https://www.u-cursos.cl/derecho/2009/2/
D125A0419/4/material_docente/objeto/248918, quien reconoce en la pena una
respuesta coercitiva, que tiene inters presente y no slo pasado. La pena enva un
mensaje comunicativo y se corresponde recprocamente con el delito como hecho
portador de sentido. Explica la exclusin de fines preventivos en Binding por una
nocin de norma del Derecho en general y no jurdico penal. Adems de considerar
la proteccin de bienes penales, aade que la punibilidad se somete al filtro de las
normas de sancin, que pueden establecer condiciones de punibilidad extrnsecas a
la constitucin del injusto culpable, como las condiciones objetivas de punibilidad.
La infraccin de la norma primaria, de conducta, se conecta con la norma secundaria, de sancin, como presupuesto para su aplicacin. As, la realizacin del injusto
culpable aparece como base de la pena, sin eliminar consideraciones sobre su sentido,
vinculadas con la norma secundaria, sus efectos sobre la determinacin del comportamiento ajeno.
48
Ver Aguado Correa, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho penal
(Madrid, Edersa, 1999), pp. 138, 147 ss.
49
Mapelli Caffarena, Borja, Las consecuencias jurdicas del delito (4 edicin,
Pamplona, Thomson-Civitas, 2005), pp. 245-247.
47

La determinacin judicial de la sancin penal juvenil

495

importarn circunstancias personales. Los criterios lgicos tienen lugar al

fijar la pena exacta conforme la valoracin global y compleja del delito. Se
reconoce que en esta ltima fase proceden los mismos principios que rigen
las dems fases del sistema penal y se subraya el principio de legalidad y el
de jurisdiccionalidad. Las garantas de ambos principios son bsicas y su
consideracin en la individualizacin se explica justamente por la relacin
entre la investigacin del delito y la determinacin de la pena.
Interesantes resultan los criterios fcticos y los lgicos, en cuanto la
seleccin de la clase y medida de pena est sometida a lmites que conjugan
elementos contemplados en la ley con factores relativos a la fundamentacin (hecho punible) y sentido de la pena, aun dentro de este sistema de
determinacin ms flexible. La decisin debera fundarse en los elementos
que contempla el artculo 2450 que se explican tanto por necesidad de pena
como por gravedad y merecimiento. Esta combinacin se observa incluso
respecto de factores objetivos ya valorados al establecer el grado de pena,
como el grado de ejecucin del delito. Su nueva apreciacin ahora para
individualizar la sancin se realiza con otro fin ms especfico, decidir
sobre la naturaleza de pena a aplicar, y no atiende slo a un merecimiento
reducido, pues en esta fase interesa observar la idoneidad de la clase de
sancin para el particular agente, por lo que intervienen bsicamente consideraciones preventivas especiales positivas51. Mayor dificultad genera la
fijacin de la extensin o duracin exacta de la pena, sobre todo cuando no
se regula expresamente y se extienden los mismos criterios del artculo 24
para tal fin. Esta fijacin se hace en una fase posterior, en la clase de pena
ya seleccionada. El objetivo ahora es concreto y se vincula con la duracin
no con la naturaleza. La individualizacin final obedece principalmente a

La misma disposicin establece que el tribunal debe dejar constancia de los

criterios considerados para la naturaleza de las sanciones. Medina Schulz, Gonzalo,
cit. (n. 20), II, pp. 214 y 215, incluso sostiene que el incumplimiento en la fundamentacin de la sentencia es revisable por recursos de Derecho estricto, entre ellos el
de nulidad, y no slo por su omisin, tambin por fundamentacin inadecuada.
51
Van Weezel, Alex, cit. (n. 20), II, p. 403, expresa que la ponderacin de
fines preventivos pertenece a la naturaleza de la individualizacin. Jescheck, HansHeinrich - Weigend, Thomas, cit. (n. 41), II, p. 877, a pesar de la relevancia de la
adecuacin a la culpabilidad, reconoce que en la individualizacin ya no se trata de
justificar la actividad punitiva del Estado. Atiende no slo al principio de retribucin,
sino tambin a la tutela de bienes jurdicos a travs de consideraciones preventivas.
La tesis de Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil (Munich, C.H. Beck, 2006),
I, p. 87, refleja la combinacin por etapas, con preferencia de la prevencin especial
justamente a partir de un joven infractor.
50

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las necesidades del joven infractor, que no dejan de lado la gravedad del
injusto y la culpabilidad52.
Si bien semejante combinacin podra no servir para resolver los posibles
problemas que genera la repeticin de algunos criterios en la determinacin
de la pena exacta, se ha de tener presente los diversos momentos en los que
se consideran y su valoracin por el juez53. En esta ltima fase de decisin
la intensidad de los criterios de necesidad es mayor, aunque intervienen
tambin criterios vinculados con el hecho punible. La individualizacin es la
decisin de la pena adecuada al caso y su autor. Ella ha de ser una respuesta
necesaria54, que verifique la responsabilidad del agente por la conducta
injusta realizada de acuerdo con su imputacin personal (reducida) y que
se explique o tenga sentido segn las exigencias propias de este rgimen de
responsabilidad: las posibilidades de reinsercin de este joven infractor y,
en definitiva, el control y prevencin de delitos. Si se entiende que la pena
se justifica tanto por necesidad como merecimiento, ambas han de jugar
un rol en las distintas fases de determinacin de pena, aunque prime uno
ms que otro segn la etapa de la que se trate. As, en la determinacin del
marco primar la culpabilidad, que al disminuirse por la condicin especial
del joven agente tambin incorpora factores de necesidad (segn su desarrollo). Para precisar el grado entran en juego tanto aspectos de gravedad
La individualizacin concreta ana gravedad del injusto, culpabilidad del agente y fines de la pena, aunque como dicen Cerda San Martn, Mnica - Cerda San
Martn, Rodrigo, cit. (n. 7), II, pp. 103-105, 126 la intensidad definitiva se decida
conforme consideraciones preventivas. En la tesis de Silva Snchez, Jess-Mara, cit.
(n. 46), II, p. 9, estos factores, que se alejan de las categoras de la teora del delito,
se suelen explicar por la categora de la punibilidad, cuya oscuridad y amplitud
reclaman su desarrollo.
53
Desde la constatacin de distintas valoraciones e intereses contrapuestos, Horvitz Lennon, Mara Ins, cit. (n. 16), II, p. 101, afirma que slo se puede llegar a una
situacin satisfactoria y adecuada con una argumentacin conforme a principios y
reglas racionalmente fundados. Segn Boldova Pasamar, Miguel ngel, Lecciones
de consecuencias jurdicas del delito (coordinada por L. Gracia Martn, 2 edicin,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2000), p. 172, los tribunales han de individualizarla
motivadamente, valorando desde el punto de vista de lo injusto, de la culpabilidad
y de los fines de la pena, todas las dems circunstancias del hecho y del sujeto que
todava no han encontrado plasmacin en la pena, y que son las que confieren al
hecho su singularidad y al sujeto su individualidad.
54
Finnis, John, Ley natural y derechos naturales (traducido por C. Orrego, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 2000), pp. 290-293, habla de la sancin penal como respuesta
a las necesidades humanas, no diseada a imitacin de una campaa de defensa social
contra una plaga de langostas, o de gorriones, porque, si bien son castigos exigencias
de justicia para el orden social, las penas tienen un sentido, el disminuir la comisin
de delitos.
52

La determinacin judicial de la sancin penal juvenil

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y culpabilidad como de necesidad, al examinar el desarrollo del delito, la

participacin y las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
La decisin sobre la naturaleza y duracin de la pena privilegia consideraciones preventivas especiales, pero la gravedad del hecho ha de suponer un
lmite para el juzgador al fijar la duracin, de manera que el juego entre
educacin, merecimiento y seguridad impida arbitrariedades y represente el
ejercicio de una facultad discrecional, que adecue la pena al caso concreto
segn las necesidades del agente55. Esto exige que la decisin del juez tenga
en cuenta la relacin entre el delito cometido por un adolescente y la pena
que a l ha de imponerse y formule criterios de determinacin.
Merecimiento y necesidad de pena aparecen como ideas rectoras que
reflejan la conexin entre el delito y su respuesta, sin desatender las condiciones del agente a quien se imputa el hecho e impondr determinada
consecuencia. Ellas suponen exigir ciertos requisitos para la aplicacin de
una sancin penal, un determinado hecho frente al que se responde, y una
justificacin o explicacin56. Aqu, interesa la distincin de Durn Migliardi57 entre fundamento o presupuesto de la pena como mal que retribuye
Esta idea obedece a una nocin de proporcionalidad amplia entre delito y pena,
que incluye consideraciones de necesidad e idoneidad de la intervencin. Justamente
en este sentido se pronuncia Medina Schulz, Gonzalo, cit. (n. 20), II, cit., pp. 224
y 225, cuando alude al ltimo criterio de determinacin de la naturaleza y cuanta
de la pena, la idoneidad de la sancin para la integracin social del adolescente y el
respeto por los derechos de las personas. Vincula la idoneidad con esta proporcionalidad, como orden marco para analizar la adecuacin de una medida al logro de
un determinado fin. Las conexiones con el fin apareceran no slo por la inclusin
de las necesidades sino tambin por la propia idoneidad. Segn Aguado Correa,
Teresa, cit. (n. 48), II, pp. 151-159, una pena es idnea cuando es apta para proteger
bienes. Tiene que ver con la capacidad de tutela, que tendra rango constitucional.
ste deriva del Estado social de Derecho que promueve la libertad e igualdad de
individuos y grupos intermedios (artculo 9.2 CPR espaola). Semejante derivacin
constitucional tambin cabra en nuestro medio, especficamente a partir del inciso
2 del artculo 1 de la CPR, que establece la promocin del bien comn como fin de
Estado, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece.
56
Feijoo Snchez, Retribucin, cit. (n. 30), II, p. 528-535, 616 y ss., entiende
que la pena es retribucin y que la culpabilidad es su presupuesto, pero tambin
explica su sentido desde un punto de vista preventivo general positivo similar al de
Jakobs (mantener presupuestos necesarios para la confianza normativa), slo que lo
vincula con una nocin material del delito.
57
Durn Milgiardi, Mario, Prevencin especial e ideal resocializador. Concepto,
evolucin y vigencia en el marco de la legitimacin y justificacin de la pena, en Revista
de Estudios Criminolgicos y Penitenciarios, 13 (2008), pp. 61-63. La culpabilidad no
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otro (delito) y su sentido como instrumento en la lucha contra el delito,

de manera que se utilice de forma justa y necesaria. Por eso entiende que
este ideal de prevencin especial propio de la fase de ejecucin de la pena ha
de inspirar tambin la determinacin judicial y la legal58. Esta integracin
se explica muy bien en este sistema de responsabilidad penal caracterizado
por las condiciones del particular agente ya desde la imposicin abstracta
de penas y en las distintas alternativas que se contemplan. Bustos Ramrez59
habla de una pena unitaria integral que conlleva distintas opciones de
apoyo para la reinsercin del joven infractor y no plantea la discusin de
la doble va. La combinacin propia de este sistema se evidencia de modo
particular en la imposicin de penas mixtas, que conjugan responsabilidad,
seguridad y reinsercin social, como internacin en rgimen cerrado por
un tiempo con libertad asistida por otro60.
Semejante nocin de pena reclama un sistema de determinacin acorde
a su configuracin y calza con el rol integral que la propia Corte Suprema
ha atribuido al juez que determina la sancin juvenil, con base en declaraciones del propio Tribunal Constitucional61: el juez que la impone tiene
un rol activo e integral en asegurar el necesario equilibrio que debe existir

deja de tener efectos preventivos y no es una idea nueva como lo destacaba Feijoo, de
las tesis retributivas clsicas, aunque se atribuya a Jakobs el mrito de mostrar hasta
qu punto la culpabilidad se orienta a la prevencin. As, Van Weezel, Alex, cit.
(n. 20), II, p. 401. Vase: Jakobs, Gnther, La pena estatal: Significado y finalidad
(traduccin de M. Cancio Meli - B. Feijoo Snchez, Pamplona, Thomson-Cvitas,
2006), pp. 144-151.
58
Durn Milgiardi, Mario, cit. (n. 57), II, pp. 70 y 71. As, la humanizacin de
la ejecucin de la pena sirve de apoyo indirecto para la conservacin del orden y
seguridad social. No tan indirecto en cuanto accin sobre el concreto agente que no
debiera volver a delinquir.
59
Bustos Ramrez, Juan, cit. (n. 7), II, p. 57. En similares trminos, Cillero
Bruol, Miguel, cit. (n. 10), II, p. 110, seala que: la virtud de una ley penal juvenil es resolver armnicamente las contradicciones entre libertad, seguridad y proteccin al desarrollo e integracin social de los adolescentes.
60
Por ejemplo, para la sentencia del 6 TOP de Santiago, 10 de diciembre de
2007 (RUC N 0.600.869.183-3), la internacin respondera a la gravedad del hecho, que toma en cuenta tambin sus programas de reinsercin con tiempo suficiente y necesario para crear estas redes de apoyo en forma slida y poder moldear la
personalidad de estos jvenes fortaleciendo los aspectos positivos de ella y trabajando
aquellos rasgos negativos. Los resultados se comprobaran en la libertad asistida posterior, como perodo durante el cual los adolescentes habrn aprendido y asimilado
la capacidad de ponerse en el lugar de otro siendo capaces de asumir sus responsabilidades y no culpar a terceros de sus actos.
61
Vase la sentencia de la Corte Suprema, de 14 de julio de 2008 (rol N 3162008).

La determinacin judicial de la sancin penal juvenil

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entre el intento de rehabilitar al condenado y la necesidad de proteger a la

sociedad frente a las conductas delictivas de los adolescentes. En todo caso,
esta integracin cede en la fase de determinacin administrativa, es decir,
durante la ejecucin de la pena. Aqu, los criterios preventivos especiales
guan la decisin sobre suspender o sustituir la pena (artculos 53-55). Se
trata de una decisin que no cumple con los caracteres propios de la cosa
juzgada, que se asemeja a tesis del valor relativo o posicional en el proceso
de determinacin de penas, claro que sin separar una determinacin judicial conforme a la culpabilidad y una administrativa segn necesidades
preventivas especiales. En esta determinacin de la pena juvenil se podra
hablar de una integracin posicional, que combina criterios de merecimiento especial reducido y necesidad de pena en la individualizacin
con una ejecucin que obedece a la posicin del adolescente, sus condiciones y necesidades62, durante su cumplimiento, donde la consagracin
de aquellos criterios en la sentencia tambin sirven para la decisin sobre
la suspensin o sustitucin de la medida63.
[Recibido el 21 de enero y aprobado el 10 de marzo de 2010].

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En la sustitucin o remisin de pena incluso se ha vinculado la rehabilitacin

del infractor con necesidades sociales. As, la Corte de Apelaciones de San Miguel,
en sentencia de 24 de marzo de 2009 (rol N 3092009), rechaza la sustitucin con
base en los efectos que dicha medida puede tener en la comunidad a la que el sujeto se
va a reincorporar, pues debe estar en armona tanto el bienestar del adolescente, como
el de los dems individuos que conforman el conglomerado humano en el cual se debera
reinsertar el infractor de ley.
63
As, Cussac Gonzlez, Jos L. - Cuerda Arnau, Mara Luisa, Derecho penal
de menores: criterios generales de aplicacin de las medidas, en Gonzlez Cussac, J.
L. - Tamarit Sumalla, J. M. (coordinadores penales), Justicia penal de menores y
jvenes (coordinacin penal de Valencia, Tirant lo Blanch, 2002), p. 107, explican
que slo si los motivos de las medidas impuestas son explcitos se puede constatar su
cumplimiento.
62

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