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Projeto Unidade de Treinamento Intensivo para as Defensorias de Sergipe,

Esprito Santo e Mato Grosso do Sul Reviso por meio de dicas


Complexo de ensino Renato Saraiva
19/10/2012
TEMA 02 TEORIA DO FATO, ATO E NEGCIO JURDICO

1. CLASSIFICAO E CONCEITO

O CC/02, inovando em relao ao de 1916, fez uma relevante distino entre


ato jurdico e negcio jurdico. O Brasil adotou a teoria alem pandeccista. A fora do
CC se concentrou no negcio jurdico, com 80 artigos (os estudos tambm devem
focar no negcio)

2. NEGCIO JURDICO: CONCEITO E PLANOS

Conceito: a manifestao da vontade humana, objetivando criar, modificar,


conservar ou extinguir relaes jurdicas.
O epicentro do negcio a vontade humana. Exemplos mais apontados pela
doutrina: testamento e contratos.
A doutrina informa ainda a existncia de trs planos do negcio jurdico:
Existncia, Validade e Eficcia.
Eficcia

Validade

Existncia

PLANO DE EXISTNCIA
O plano de existncia uma criao doutrinria, no h artigos no CC/02 sobre
isso. Ele tem como objetivo analisar os elementos estruturantes do negcio, o que o
negcio precisa para existir. So elementos do plano de existncia

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Agente
Existncia

Objeto
Forma
Vontade exteriorizada (consentimento)

A ausncia de qualquer um dos elementos, j ocasiona a inexistncia do ato.

PLANO DE VALIDADE
O plano de validade realiza um juzo de adequao, ou pertinncia, para
verificar se aquele negcio, que existe, vlido, se ele abraado pelo ordenamento
jurdico.
Ele tem previso no CC e est preponderantemente (no exclusivamente) no
art. 104, CC. Este dispositivo vai adjetivando os requisitos da existncia:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente CAPAZ;
II-objeto

LCITO,

POSSVEL,

DETERMINADO

OU

DETERMINVEL;
III - forma PRESCRITA OU NO DEFESA EM LEI
IV Consentimento VLIDO.
(Obs: inciso IV no existe no texto do artigo, foi acrescentado pelo
professor para facilitar a visualizao)

Sobre a capacidade do agente, o que importava j foi dito no tpico acerca da


capacidade. Acerca o objeto lcito, possvel determinado ou determinvel, no h nada
de muito relevante para ser dito.
Quanto forma, a regra no Brasil que a forma seja livre: os negcios podem
ser realizados verbalmente, por instrumento pblico, instrumento particular.... o que
dispe o art. 107, CC: A validade da declarao de vontade no depender de forma
especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

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Todavia, em algumas situaes, o legislador impe uma forma, que, portanto,
ser vinculada. O exemplo clssico o art. 108, CC,
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial
validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia,
modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a
trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.

Assim, negcios jurdicos envolvendo imveis cujo valor seja superior a 30


salrios-mnimos devem obedecer a forma de escritura pblica. Atentar que uma coisa
a forma do contrato, outra coisa a transmisso proprietria. A transmisso
sempre por registro pblico, mesmo que o valor do imvel seja inferior aos 30 salriosmnimos e o contrato de venda tenha sido verbal.
H ainda a exceo da exceo que est no art. 462, CC,
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os
requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

O contrato preliminar, tambm conhecido por promessa, tem que ter todos os
requisitos do contrato a ser celebrado, menos a forma, ou seja, ele obrigatoriamente
de forma livre. Logo, se realizada uma promessa de compra e venda, ainda que de
imvel cujo valor seja superior a 30 salrios-mnimos, ele poder ter qualquer forma.
Outro exemplo de contrato que tem a forma vinculada o de doao, nos
termos do art. 541, CC.
Art. 541. A doao far-se- por escritura pblica ou instrumento particular.
Pargrafo nico. A doao verbal ser vlida, se, versando sobre bens
mveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradio.

Como macete para prova objetiva, lembrar que, via de regra, os contratos
gratuitos sero de forma vinculada (geralmente por escrito), pois o legislador se
preocupou com o fato de a pessoa estar se desfazendo de seu patrimnio, sem
receber nada em troca.
O STJ j decidiu que presentes entre namorados, presentes de aniversrios
em geral, tm natureza jurdica de doaes, porm eles no se sujeitam
obrigatoriedade da forma escrita. Isso porque caracterizam o que a doutrina denomina
de doao manual, que so puras, de bens de pequeno valor e a tradio feita de

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forma imediata. Tal exceo tambm encontra previso no art. 541, pargrafo nico,
CC, garantindo forma livre a esses contratos.

J o consentimento tem que ser livre e desembaraado, desprovido de


presses. Ele pode ser dado de qualquer maneira, por escrito pblico, particular ou
verbalmente.
E o silncio? Em regra, no direito civil, o silncio no consente, entretanto h
uma exceo, no art. 111, CC.
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o
autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.

Na doao pura, se for fixado o prazo para que o donatrio aceite e no houver
manifestao, ser tida como aceita, o que diz o art. 539, CC
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatrio, para declarar se aceita ou
no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro
dele, a declarao, entender-se- que aceitou, se a doao no for sujeita a
encargo.

A aceitao pelo silncio tambm est prevista no art. 49, Cdigo de Defesa do
Consumidor, nos casos de compra e venda fora no estabelecimento comercial. Nesse
tipo de transao h o direito ao arrependimento em at 7 dias, j que o consumidor
adquire o bem com base em imagens meramente ilustrativas e ele pode no
corresponder ao idealizado. Se no estiver satisfeito, basta que o consumidor, dentro
do prazo de 7 dias, manifeste-se sobre a desejo de devolver o bem. Se o prazo
transcorrer sem qualquer reclamao, presume-se a aceitao.

2.1 Teoria das Invalidades/Nulidades

As nulidades nunca so implcitas na lei, sempre esto expressas.


No h nulidade sem prejuzo, o que nos indica o art. 249, pargrafo nico,
Cdigo de Processo Civil:
Art.249.O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos,
ordenando as providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou
retificados.

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1oO ato no se repetir nem se Ihe suprir a falta quando no prejudicar a
parte.
2oQuando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a
declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato,
ou suprir-lhe a falta.

Esse tambm o entendimento do STJ exposto nos informativos 387 e 394.


As invalidades so impertinncias.

Absoluta (tambm chamada nulidade)


Invalidade
Relativa (tambm chamada anulabilidade)

As invalidades so degraus, se muito grave, a nulidade ser absoluta, se


menos grave, ser nulidade relativa.
O que mais cai acerca das invalidades so as hipteses de cabimento e as
caractersticas de cada tipo.

A) NULIDADE ABSOLUTA
Hipteses de cabimento: Arts. 166 e 167 do CC
Caractersticas
Atinge interesse pblico;
Opera-se de pleno direito (ope legis);
No admite confirmao (ratificao), mas pode ser convertido;
Pode ser arguida pelas partes, por terceiro interessado, pelo MP
quando lhe couber intervir e at mesmo pelo juiz ex oficio;
Ao declaratria de nulidade decidida por sentena de natureza
declaratria e efeitos ex tunc;
A nulidade, segundo o novo CC, pode ser reconhecida a qualquer
tempo, no se sujeitando a prazo prescricional ( imprescritvel) ou
decadencial.
Acerca das caractersticas, h duas informaes importantes:
O Art. 168, pargrafo nico, assevera que o juiz pode conhecer de ofcio a
nulidade, mas no supri-la.

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Informativo 329, STJ, aduz que para a arguio de nulidade absoluta no
STF/STJ, necessrio o prequestionamento.

B) NULIDADE RELATIVA

Hipteses de cabimento: Art. 171. Macete para prova objetiva, basta conhecer
(decorar) o rol de nulidade relativa, que menor, pois o que no for caso de nulidade
relativa ser de nulidade absoluta.
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o
negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou
fraude contra credores.

Art 171, I, CC = Se voc at hoje no decorou quais as hipteses de


incapacidade relativa e absoluta, decore. muito importante, tanto para acertar
questes de incapacidade, quanto de nulidade (para saber se a nulidade ser absoluta
ou relativa), como para dizer se corre ou no a prescrio e decadncia, j que no
elas no correm contra os absolutamente incapazes.
Art. 171, II, CC = So os defeitos do negcio jurdico, exceo da simulao.
(no obstante a discusso se a simulao ou no defeito do negcio jurdico.)

Caractersticas:

Atinge interesses particulares, legalmente tutelados (por isso de

menor gravidade);
No se opera de pleno direito (ope iudicis);
Admite confirmao, expressa ou tcita (ratificao);
Somente pode ser arguida pelos legtimos interessados;
Anulabilidade ser arguida apenas na via judicial e em prazos
decadenciais de 4 anos (regra geral) ou 2 anos (regra supletiva), salvo
na norma especifica em sentido contrrio (arts. 178 e 179)

O CC inovando e tendo por base o princpio da instrumentalidade das formas


do processo civil (CPC), trouxe o princpio da conservao dos atos.

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Converso substancial (art. 170, CC)
Conservao dos atos

Convalidao/Saneamento/Ratificao/ Confirmao (art.


172, CC)
Reduo (art. 184, CC)

CONVERSO SUBSTANCIAL

A converso substancial o remdio dos negcios nulos, que no podem ser


convalidados, como dispe expressamente o art. 169, CC:
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem
convalesce pelo decurso do tempo.

A converso est prevista no art. 170, CC, dispositivo de redao muito


confusa. A partir do texto do supracitado artigo, a doutrina elenca dois requisitos para
se efetivar a converso substancial:
Requisito objetivo: No novo negcio jurdico devem ser
aproveitados os elementos do negcio invlido;
Requisito subjetivo: No novo negcio jurdico deve ser
aproveitada a manifestao de vontade originria.
Presentes os requisitos, o negcio nulo ser recategorizado (alguns manuais
preferem utilizar esse termo) em outro negcio que seja vlido.
Exemplo: Negcio jurdico com imvel cujo valor ultrapasse a 30 salrios
mnimos, como visto anteriormente, deve ser realizado por escritura pblica (art. 108,
CC). Suponha a compra e venda de um imvel com valor superior a 30 salrios
mnimos que tenha sido concretizado por instrumento particular, a consequncia ser
a nulidade absoluta, consoante o art. 166, CC. Poder ser feito uma converso
substancial para uma promessa de compra e venda, que contrato de forma livre (art.
462, CC)
OBS: No confundir a converso substancial com converso legal. Na legal a
prpria lei que j converte, de forma automtica. Bom exemplo o art. 431, CC:
Art. 431. A aceitao fora do prazo, com adies, restries, ou modificaes,
importar nova proposta.

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No caso o CC j indica que a aceitao fora do prazo, por exemplo, tem
natureza

jurdica

de

uma

nova

proposta,

sendo

converso

operada

automaticamente.
J na converso substancial, o CC no diz em que tipo de negcio ser
convertido o negcio invlido. o interprete, em um esforo jurdico que determinar o
resultado.

RATIFICAO

o remdio do negcio anulvel. O art. 172, CC, relembra que ela pode ser
feita de forma expressa ou tcita. A ttulo de exemplo, imagine um menor de 16 anos
que celebre uma compra e venda sozinho, quando deveria estar assistido. Como foi
um ato praticado por relativamente incapaz, gerou nulidade relativa.
A ratificao expressa seria, nesse caso, o assistente do menor assinar
tambm o contrato, que j havia sido firmado. A ratificao tcita nada mais do que o
transcurso do prazo para a requisio da anulao sem faz-la.

REDUO DO NEGCIO JURDICO

Est prevista no art. 184, CC


Art. 184. Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um
negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel; a
invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas
a destas no induz a da obrigao principal.

Ser empregada sempre que o negcio tiver manifestaes de vontade separveis


entre si e houver um problema na parte acessria. Como o problema apenas no acessrio, o
principal ser mantido, logo, o negcio ser reduzido.
Exemplo: muito comum, na prtica, ver o contrato de locao e fiana elaborados no
mesmo instrumento, so os denominados contratos coligados (mais de um contrato em um
nico instrumento). Imagine que a fiana tenha um problema, que ela seja concedida sem a
outorga conjugal, como exige o art. 1647, CC. Para no se anular todo o negcio, anula-se
apenas a fiana, que a parte acessria. No seria possvel, por exemplo, derrubar a locao
e manter a fiana, pois no se pode manter uma fiana sobre nada.

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TEMA 03 POSSE

1. POSSE

Conceito: Ocorre a posse quando possvel o exerccio de uma das


faculdades inerentes propriedade. Basta apenas uma das faculdades previstas no
art. 1228, CC.

1.1 TEORIAS EXPLICATIVAS DA POSSE

Durante muito tempo a doutrina discutiu acerca das teorias explicativas da


posse, em um embate doutrinrio. So duas as principais teorias:
a) Savigny: Teoria Subjetiva
Informa que, para que haja posse, necessrio corpus e animus
Corpus = Apreenso material do objeto
Animus = Inteno de ser possuidor
O grande problema dessa teoria que ela tem uma carga subjetiva muito
forte, saber o que se passa na cabea das pessoas muito complicado.
Para combater essa teoria, veio a de Ihering
b) Ihering = Teoria Objetiva (adotada pelo CC/02)
Exige apenas o corpus, ou seja, tendo a apreenso da coisa, j
se possuidor;
adotada pelo CC, mas no de forma absoluta. H excees,
como, por exemplo, a usucapio que necessita da posse e do
animus domini para se configurar.

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possvel a posse de coisas imateriais? O tema bastante
divergente e dificilmente cair em prova objetiva, basta saber
que o STJ tem duas smulas acerca do assunto:
Smula 228 inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do
direito autoral.. Constata-se que no existe posse de direito

autoral.
Smula 193 O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido
por usucapio.

uma smula que atualmente goza de

reduzidssima aplicabilidade social. H mais chances de ser


cobrada em prova a smula anterior.

2. POSSE x DETENO

Por adotarmos a teoria objetiva, admitimos que a mera apreenso material da


coisa j posse, como ento diferenci-la da deteno?
Deteno uma posse piorada, no qualificada pela lei. O detentor, apesar
de ter apreenso material do bem, no tem a posse.
Principais consequncias da deteno:
Se o detentor no tem a posse, no pode usucapir a coisa;
Se o detentor no tem posse, no pode ajuizar ao possessria. Entretanto
possvel que ele se utilize do desforo in continenti, previsto no art. 1210, 1, CC,
(tambm chamado de legtima defesa da posse). Para fazer um correto raciocnio
acerca da legtima defesa da posse, s pens-la da mesma forma que a legtima
defesa da esfera penal: tem que ser atual ou eminente e proporcional. No desforo in
continenti o excesso na defesa abuso de direito, o que enseja responsabilidade
objetiva nos termos do art. 187, CC:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

O detentor demandado em ao possessria dever realizar a nomeao


autoria (art. 62, CPC). A nomeao autoria nada mais do que a correo do polo
passivo da lide. Se no houver supracitada interveno de terceiros, o detentor
responder pelas eventuais perdas e danos.

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Hipteses de Deteno:
A) Os servidores da posse, ou Fmulos da Posse, ou Gestores da Posse, o
exemplo clssico so os caseiros de stios. Encontra previso no art. 1198,
CC:
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de
dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens ou instrues suas.

Pargrafo nico. Aquele que comeou a comportar-se do modo como


prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se
detentor, at que prove o contrrio.

B) Os atos de permisso ou tolerncia (art. 1208, CC)


Um ato de permisso ou tolerncia ocorre quando o dono permite que uma
pessoa passe uma temporada em imvel seu.
Art. 1.208. No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia
assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou
clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade.

H distino entre violncia e clandestinidade. A violncia pode ocorrer, por


exemplo, nas ocupaes rurais. Enquanto no cessada a violncia, no se induz a
posse. J a clandestinidade pode ser constatada no caso de vizinho em uma grande
propriedade que afasta 10 metros da cerca em um ms, no outro mais 15m, enquanto
o vizinho lesado no tomar conhecimento do deslocamento da cerca, no haver
posse.

Por fim ressalte-se que no h posse sobre bens pblicos.

3. CRITRIOS DE CLASSIFICAO DA POSSE

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Inicialmente o professor destacou que existem diversas classificaes da
posse, mas que elencou apenas as que considera mais importante para concurso de
Defensoria.

3.1 Quanto ao Exerccio

Esta classificao est albergada no art. 1197, CC:


Art. 197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a
indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a
sua posse contra o indireto.

Direta
Quanto ao exerccio a posse ser
Indireta

uma diviso transitria, decorrente de um negcio jurdico.


Exemplos mais comuns: locao e emprstimo

Luciano (locador)
Posse indireta

Gregory (locatrio)
Posse direta

O possuidor indireto, no caso, percebe frutos (os alugueres) e pode ainda


exercer o direito de vistoria. Quando a locao acabar, (transitoriedade) a distino
tambm acabar e Luciano ter tanto a posse direta quanto indireta.
As posses direta e indireta no se excluem, ao contrrio, elas convivem entre
si, uma no anula a outra.
Para que serve essa classificao? Se um terceiro tentar lesionar a posse,
tanto o possuidor direto quanto o indireto podem sair em sua defesa. No significa que
eles, necessariamente, devem atuar em conjunto, ao contrrio, eles podem atuar
isoladamente.
Alm disso, a distino entre posse direta e indireta importante porque um
pode defender a sua posse contra o outro, com aes possessrias, tal como
assevera a parte final do art. 1197, CC e o enunciado 76, CJF: Art. 1.197: O possuidor

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direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este, contra aquele (art. 1.197, in
fine, do novo Cdigo Civil).

A ttulo de exemplo, se o locador resolver exercitar o seu direito de fiscalizao


todos os dias, estar atrapalhando a posse do locatrio (possuidor indireto), que
poder ajuizar uma ao de manuteno da posse.

COMPOSSE (Art. 1199, CC)

Conceito: uma pluralidade de pessoas possuindo uma coisa indivisa. Cada


um dos compossuidores pode sair na defesa do todo.
O CPC, art. 10, dispe que nas aes imobilirias necessrio consentimento
do cnjuge. Nas aes possessrias no preciso, salvo na composse.

3.2. Posse Natural x Posse Civil (Constituto Possessrio x Traditio Brevi


Manu)

Posse natural a adquirida por meios naturais, tais como a apropriao e a


ocupao.
Posse civil adquirida por meio de contrato, mediante uma aquisio ficta ou
derivada. Ela pode se dar de duas maneiras:

Constituto Possessrio (Clasula constituti)


Posse Civil
Traditio Brevi Manu

Verifica-se o constituto possessrio quando aquele que possui em nome


prprio, passa a possuir em nome alheio. o caso da pessoa que vende seu
apartamento, mas continua residindo l como locadora.
J a Traditio Brevi Manu ocorre quando aquele que possua em nome alheio
passa a possuir em nome prprio. Seria o caso do locador que compra o bem locado.
Acerca do tema, destaque-se o enunciado 77, CJF: Art. 1.205: A posse das
coisas mveis e imveis tambm pode ser transmitida pelo constituto possessrio.

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3.2 Quanto existncia de vcio (art. 1200, CC) Posse Justa x Posse Injusta

Prevista no art. 1200, CC:


Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou
precria.

Aqui vale o que j foi dito sobre posse violenta e clandestina.


Fazendo uma analogia com a esfera penal, temos o seguinte quadro
comparativo:
Ao pensar em Posse Violenta, lembre do roubo
Ao pensar em Posse Clandestina, lembre do furto
Ao pensar em Posse Precria, lembre da apropriao indbita

3.3 Quanto ao elemento psicolgico (art. 1201 e 1202, CC) - Boa-f x M-f

uma distino pautada no elemento subjetivo. A posse de boa-f quando o


possuidor ignora a existncia de vcio ou obstculo que impea a aquisio da coisa,
se no ignorar de m-f.
A partir do momento em que o possuidor de boa-f toma conhecimento do
obstculo, a posse passa a ser de m-f. Cuidado para no cair em pegadinha de
prova de que a m-f verifica-se apenas aps a citao ou notificao extrajudicial, ela
se dar no exato momento em que o possuidor tomar conhecimento do vcio ou
obstculo.

EFEITOS DA POSSE E A QUESTO DA BOA-F

A) Quanto percepo dos frutos

Matria encontra guarida nos arts. 1214 a 1216, CC:


Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos
percebidos.
Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f
devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e
custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao.

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Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos,
logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e
percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde
o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da
produo e custeio.

B) QUANTO PERDA OU DETERIORAO DA COISA (arts. 1217 a 1218)

O possuidor de boa-f apenas responder pela perda da coisa a que tenha


dado causa. Observa-se que uma responsabilizao subjetiva.
J o possuidor de m-f responder pela perda da coisa, ainda que tenha sido
acidental, salvo se comprovar que o evento teria ocorrido ainda que o bem estivesse
na posse do reivindicante. Aqui a responsabilizao ser objetiva, vez que independe
de dolo ou culpa.
Trata-se praticamente do mesmo raciocnio do direito obrigacional, disposto no
art. 399, CC:
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora
maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de
culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse
oportunamente desempenhada.

C) Quanto s benfeitorias realizadas na coisa (arts. 1219 e ss. )

O possuidor de boa-f tem direito indenizao e reteno pelas benfeitorias


necessrias e teis. Reteno segurar a coisa at ser ressarcido dos valores
correspondentes. Quanto s benfeitorias volupturias, ele tem o direito de levant-las,
desde que no comprometa a estrutura da coisa principal.
J o possuidor de m-f apenas ter direito indenizao pelas benfeitorias
necessrias. No h que se falar em direito de reteno.
A boa ou m-f vai interferir ainda no valor da indenizao, de acordo com o
art. 1222, CC, podendo o possuidor de m-f receber apenas o valor despendeu para
realizar a benfeitoria:

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Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor
de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao
possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual.

AES POSSESSRIAS (TUTELA JURISDICIONAL DA POSSE)

Antes do ajuizamento das aes possessrias comum haver uma legtima defesa,
que o desforo in continenti. Caso ela no resolva a situao, pode-se lanar mo das
respectivas aes possessrias.

LESO

AO

Esbulho (perda da posse)

Reintegrao de posse

Turbao (atrapalhar a posse)

Manuteno da posse

Ameaa

Interdito proibitrio

Reintegrao e manuteno integram a tutela repressiva da posse.


Interdito uma tutela preventiva.

Para a reintegrao e a manuteno, importa saber quando ocorreu a leso.


Se foi h menos de 1 ano e 1 dia, ser uma ao de fora nova, que tem como grande
vantagem a possibilidade do pedido de liminar. Para que o pedido de liminar tenha
sucesso, o art. 927 do CPC impe um nus probandi, por meio de uma prova pr
constituda. Se no houver essa prova, pode-se pleitear uma audincia de justificao
prvia, na qual s o autor produzir a sua prova.
Se a ao possessria for em face de pessoa jurdica de direito pblico, no
ser possvel a liminar inaudita altera pars, ser obrigatrio a oitiva desta, consoante o
art. 928, pargrafo nico, CPC.

ASPECTOS PROCESSUAIS

As aes possessrias so de natureza dplice, ou seja, se duas pessoas


esto disputando a posse, o reconhecimento do direito de uma implica na perda do
direito da outra (a perda da posse por um produz o ganho da posse pelo outro).
Nas aes dplices, no h que se falar em reconveno, o que h o pedido
contraposto (art. 922, CPC), que realizado no bojo da prpria contestao.

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O art. 920, CPC, assegura a fungibilidade das aes possessrias:
Art. 920. A propositura de uma ao possessria em vez de outra
no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal
correspondente quela, cujos requisitos estejam provados.

Assim, se durante o processo, a ameaa se converter em turbao ou a


turbao virar esbulho, por exemplo, no ser preciso ajuizar nova ao, apenas
informar nos autos e pedir a converso da ao.
O art. 921, CPC, autoriza a cumulao de pedidos nas aes possessrias:
Art.921. lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de:
I - condenao em perdas e danos;
Il - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho;
III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua
posse

Em juzo possessrio no cabe arguio proprietria, no h exceo de


propriedade, s se discute a posse. A propriedade ser discutida em juzo petitrio. A
esse respeito destaque-se no CPC:
Art. 923. Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim
ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio

No CC o art. 1210, 2:
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de
turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se
tiver justo receio de ser molestado.
1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se
por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de
desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio
da posse.
2o No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de
propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Saliente-se ainda, com maior clareza, o enunciado 79, CJF:

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Art. 1.210: A exceptio proprietatis, como defesa oponvel s aes
possessrias tpicas, foi abolida pelo Cdigo Civil de 2002, que estabeleceu
a absoluta separao entre os juzos possessrio e petitrio.

Qual o foro competente para as aes possessrias? Se versar sobre bem


imvel, ser o do local do bem, art. 95, CPC. Se for sobre bem mvel, ser o do
domiclio do ru, art. 94, CPC, que a regra geral.
O MP deve intervir no processo? Apenas em 1 hiptese ser obrigatrio: art.
82, III, CPC
Art.82. Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I - nas causas em que h interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela,
curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de
ltima vontade;
III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas
demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da
lide ou qualidade da parte.

O dispositivo em apreo parece ter sido especialmente destinado s causas


que envolvam movimentos sociais rurais.

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TEMA 04 FAMLIA

1. Regime de Bens

Conceito: o estatuto patrimonial do casamento

Pauta-se essencialmente em dois princpios:

Liberdade de Escolha
Mutabilidade

A liberdade de escolha a autonomia da vontade, um dos pilares do direito


civil. H situaes excepcionais em que no h direito de escolha, o caso do art.
1641, CC, que impe o regime de separao dos bens s situaes elencadas.
A escolha feita por meio do pacto antenupcial. O art. 1653, CC, determina
como forma obrigatria ao pacto antenupcial a escritura pblica, sob pena de nulidade
absoluta
Art. 1.653. nulo o pacto antenupcial se no for feito por escritura pblica, e
ineficaz se no lhe seguir o casamento.

Da redao acima transcrita, infere-se ainda que o pacto antenupcial tem os


efeitos condicionados efetivao do casamento, ou seja, ele apenas produzir os

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seus efeitos aps o matrimnio. O pacto fica sob condio suspensiva, passando a
produzir seus efeitos a partir da data do casamento.
Logo, se o pacto antenupcial for feito por instrumento particular, ser nulo de
pleno direito. Agora se for por escritura pblica e no ocorrer o casamento, ele ser
ineficaz.
O pacto no pode desrespeitar nenhuma questo de ordem pblica, no pode
nele constar uma clusula excluindo o cnjuge da sucesso, por exemplo. Esse tipo
de clusula ser nula de pleno direito.
E os pactos antenupciais celebrados por menores? necessria a participao
do representante legal, tal como assevera o art. 1654, CC:
Art. 1.654. A eficcia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica
condicionada aprovao de seu representante legal, salvo as hipteses de
regime obrigatrio de separao de bens.

Lembrar que preciso a representao, porque a emancipao s ocorre aps


a realizao do casamento e o pacto celebrado antes.
Quanto pessoa que se casa sem o pacto antenupcial, sem escolher o seu
regime de bens, a lei indica (art. 1640, CC) que ser adotado o regime da comunho
parcial, que justamente por esse motivo conhecido como regime legal ou supletivo.
Ao realizar o pacto h duas condutas possveis:
Eleger algum dos regimes regrados pelo CC;
Criar um regime jurdico prprio, sui generis. Assim, permitido criar regimes
novos, ou mesmo hbridos, por causa do principio da variabilidade.

O outro princpio basilar dos regimes de bens o da mutabilidade. Significa


que o regime de bens pode ser alterado durante o casamento, para tanto o art. 1639,
2, traz alguns requisitos:
Pedido motivado de ambos os cnjuges. Tem que haver consenso, no pode
um cnjuge impor a alterao ao outro. Assim sendo, um caso de jurisdio
voluntria.
No pode prejudicar terceiros. Logo dever haver publicao de editais, a fim
de que os interessados possam tomar conhecimento e se manifestar. Produzir efeitos
ex nunc.
O juzo competente o da vara de famlia, no poder a alterao de regime
ser feita em cartrio.

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As pessoas que se casaram sob a gide do CC/16 tambm podem alterar o
seu regime de bens, conforme j decidiu o STF reiteradas vezes. A ttulo de exemplo,
conferir o REsp 821.807/PR. As decises fundamentam-se na isonomia e na
entendimento de que o regime de bens eficcia do contrato e como tal rege-se pela
norma de vigncia atual.

5.1 Espcies

A) COMUNHO PARCIAL

o regime legal/supletivo.
Sua essncia consiste na separao para o passado e comunho para o
futuro. O que for adquirido durante o casamento, comunica-se. Apesar disso, o CC
enumera os bens que sempre sero excludos ou includos na comunho.
O art. 1659, CC, dispe sobre os bens que sempre so excludos:
Art. 1.659. Excluem-se da comunho:
I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os
sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um
dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares;
III - as obrigaes anteriores ao casamento;
IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em
proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
(grifo do professor)

Meios soldos so os rendimentos militares e montepios so as penses


militares.
J o art. 1660 aduz os bens que sempre se comunicam:
Art. 1.660. Entram na comunho:

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I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda
que s em nome de um dos cnjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos
os cnjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge,
percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar
a comunho. (grifos do professor)

Fato eventual= loterias (mero exemplo)

E os bens mveis? O art. 1662, CC, aduz uma presuno relativa de que os
mveis so adquiridos na constncia do casamento. Como se trata de presuno
relativa, admite-se prova em contrrio.

B) COMUNHO UNIVERSAL

Tem como principal caracterstica uma ampla comunicabilidade. Em regra


comunica tudo, mas ainda assim o CC elencou um rol de bens que so excludos da
comunho. o art. 1668:
Art. 1.668. So excludos da comunho:
I - os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade
e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva;
III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas
com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a
clusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

O fideicomisso ocorre na sucesso, quando o bem fica transitoriamente na


posse de outrem. Por exemplo: Fulano quer deixar um bem para o filho de Maria, que

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ainda est sendo gestado, o bem ficar transitoriamente com Maria, enquanto o filho
no nasce e, por essa razo, esse bem no se comunicar ao seu cnjuge.
Inciso III, aprestos= presentes de casamento.
Inciso IV principal exemplo so as alianas.
Inciso V refere-se ao rol de incomunicabilidade do regime de comunho
parcial.
OBSERVAO: O STJ, com base no solidarismo familiar, defende que os
valores oriundos de reclamaes trabalhistas comunicam-se. Esse entendimento um
tanto quanto contrrio ao texto do CC, portanto, ficar atento se a questo est pedindo
a letra da lei ou entendimento jurisprudencial.

C) SEPARAO CONVENCIONAL DOS BENS

Conceito: o regime de separao, eleito por vontade dos nubentes.


Est disciplinado no art. 1687: Estipulada a separao de bens, estes
permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder
livremente alienar ou gravar de nus real.

Cada cnjuge possui patrimnio prprio e separado, podendo administrar


livremente os seus bens.
A liberdade plena, no h comunicao patrimonial. Entretanto, ambos iro
concorrer, na proporo dos seus rendimentos, para o sustento do lar, salvo
disposio em contrrio no pacto antenupcial.
O regime da separao convencional no exclui a qualidade de herdeiro,
inclusive na concorrncia com a descendncia.

D) SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS

So as situaes em que o legislador impe a separao de bens, esto


listadas no art. 1641, CC:
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:
I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas
suspensivas da celebrao do casamento; (esto no art. 1523, CC)

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II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redao dada pela Lei n
12.344, de 2010) (atentar que 70 e NO mais 60)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
(grifos do professor)

Tomar cuidado em provas com esse regime, principalmente por causa da


redao da smula 377, STF: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os
adquiridos na constncia do casamento. Ela continua sendo aplicada atualmente,
fundamentando-se no solidarismo familiar. ATENO: S marcar o texto da smula em prova
se o enunciado perguntar expressamente o entendimento do STF sobre o assunto.

E) PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTOS

um regime novo, surgiu com o advento do CC/02.


Nesse regime os bens so divididos em duas categorias: bens adquiridos antes do
casamento e os adquiridos na constncia do matrimnio.

Anteriormente ao casamento

NO COMUNICAM

Bens adquiridos
Unilateralmente

Na constncia do casamento

NO COMUNICAM
Pelo casal
COMUNICAM

Ou seja, apenas as aquisies feitas pelo casal, com contribuio de ambos,


se comunicam. Nota-se a diferena para o regime da comunho parcial porque nesta,
mesmo os bens adquiridos unilateralmente, se comunicam.
Continua valendo a premissa de que os moveis so adquiridos durante o
casamento e, portanto, comunicam-se.
A participao final nos aquestos possibilita que existam bens de propriedade
individuais e outros do casal, mesmo aps a realizao do matrimnio. Nos bens que
so do casal, possvel ainda estipular a porcentagem de cada cnjuge no bem, por

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exemplo, imvel tal 60% da esposa e 40% do marido. Caso essa imputao no seja
feita, os bens sero divididos na proporo de 50% para cada.
2. UNIO ESTVEL
Encontra previso no art. 1726, CC, que nitidamente inspirou-se no art. 226,
3, CF.
A unio estvel uma entidade familiar.
Para que ocorra uma unio estvel fundamental que as pessoas estejam
desimpedidas para se casarem, ou ainda, que sejam separadas de fato.
Recordar que no necessrio um prazo mnimo para que a unio estvel
reste configurada. Tambm no se faz necessrio que os companheiros vivam sob o
mesmo teto, esse o posicionamento do STF, por meio da smula 382: A vida em
comum sob o mesmo teto, "more uxorio", no indispensvel caracterizao do
concubinato.
Ademais, tambm no se faz necessrio a existncia de filhos, para que o
casal viva em unio estvel.
De acordo com o STJ, a diferenciao entre unio estvel e namoro a
inteno de constituir famlia, que est ausente neste ltimo. A este respeito, conferir o
REsp 474.962/SP.
UNIO HOMOAFETIVA: A ADPF 132/RJ admitiu a unio homoafetiva como
entidade familiar e que se aplica, por analogia, as regras da unio estvel. Assim,
unio homoafetiva famlia e equipara-se unio estvel. Ressalte-se que os artigos
do cdigo civil e da constituio federal sobre a unio estvel continuam valendo. No
julgamento da supracitada ADPF, o STF abriu uma porta para o casamento
homoafetivo, o que inclusive j foi decidido pelos tribunais superiores (ficar atento a
esses julgados para a prova)
O juzo competente para conhecer das unies estveis entre pessoas do
mesmo sexo a vara de famlia. Nesse sentido, h o enunciado 524, CJF: Art. 1723. As
demandas envolvendo unio estvel entre pessoas do mesmo sexo constituem matria de
direito de Famlia.

Uma vez em unio estvel, passam a existir diversos deveres pessoais e


patrimoniais. Os deveres pessoais constam no art. 1724, CC:

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Art.

1.724. As relaes pessoais entre os companheiros

obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda,


sustento e educao dos filhos.

Fazendo um paralelo entre os deveres da unio estvel e os do casamento


(art. 1566, CC), h diferenas perceptveis:
UNIO ESTVEL
lealdade

CASAMENTO
Fidelidade
Coabitao

A doutrina majoritria entende que o dever de lealdade engloba o de


fidelidade.
No tocante aos deveres patrimoniais, a sua eficcia decorre da existncia de
regime de bens na unio estvel, que em regra a comunho parcial. Pode ser
adotado outro regime, desde que celebrado contrato por escrito afastando a
comunho parcial e elegendo o outro regime. Esse contrato denominado contrato de
convivncia e tem como requisito a forma escrita, independentemente de ser
instrumento particular ou pblico, o que diz o art. 1725, CC:
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime
da comunho parcial de bens.

3. CONCUBINATO
Conceito: est no art. 1727, CC:
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato.

Por relaes no eventuais, entenda-se habitualidade, como no caso de uma


pessoa que casada h 20 anos e tem um amante h 18 anos.
O concubinato s existir entre pessoas impedidas de se casarem.
Geralmente quando pensamos em concubinato, vem mente logo os casos de
traio, mas no apenas o casamento prvio que constitui impedimento matrimonial.
As diversas hipteses esto elencadas no art. 1521, CC.
O STJ tem entendimento reiterado de serem proibidas famlias paralelas no
Brasil. Se a pessoa tem 1 casamento, qualquer outra relao que venha a ter ser
concubinato. Tambm no pode haver duas unies estveis paralelas, ou dois

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concubinatos paralelos. At existem decises em sentido contrrio, mas nos tribunais
estaduais e o que vale para a prova a posio do STJ.
O/A concubino/a tem direitos? Smula 380, STF: Comprovada a existncia de
sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do
patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Para o STF o concubinato uma sociedade de fato, ou seja, um fenmeno com
reflexos obrigacionais e no na seara do direito de famlia. Destarte, aos concubinos so
negados os direitos familiaristas, no fazendo jus a alimentos, penso previdenciria, herana
ou meao, vez que no constitui famlia. Vale salientar ainda que, desde 2010, o STJ no
mais defere a indenizao por servios prestados ao concubino/a.

TEMA 05: SUCESSES


1. INTRODUO E ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA
A ordem de vocao hereditria disciplinada pelo CC, aplica-se nas hipteses em
que a pessoa morreu e no deixou testamento, ou mesmo que o tenha deixado, ele tinha
herdeiros necessrios.
Ordem de vocao hereditria:
1. Descendentes
2. Ascendentes
3. Cnjuge

1 Descendentes = nessa classe sero observados os princpios da


proximidade e da igualdade.
Pela igualdade, os descendentes devem receber quotas igualitrias. Em razo
da igualdade filial, preconizada pela CF, pouco importa se o filho for legtimo ou no.
J pelo princpio da proximidade, os filhos preferem aos netos, que preferem
aos bisnetos e assim sucessivamente. A mitigao proximidade o direito
representao, que est no art. 1851 e seguintes do CC:
Art. 1.851. D-se o direito de representao, quando a lei chama certos
parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia,
se vivo fosse.
Art. 1.852. O direito de representao d-se na linha reta descendente, mas
nunca na ascendente.

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Art. 1.853. Na linha transversal, somente se d o direito de representao
em favor dos filhos de irmos do falecido, quando com irmos deste
concorrerem.
Art. 1.854. Os representantes s podem herdar, como tais, o que herdaria o
representado, se vivo fosse.
Art. 1.855. O quinho do representado partir-se- por igual entre os
representantes.
Art. 1.856. O renunciante herana de uma pessoa poder represent-la na
sucesso de outra.

Exemplo:

JOO
Pedro

Paula (pr-morta)
Caio

Caso Joo venha a falecer, caio herdar a cota de Paula, por representao.
2 Ascendentes = aqui tambm impera a proximidade e a igualdade. A
proximidade mais severa porque no h o direito de representao (art. 1852, CC). A
igualdade revela-se nas linhas, isto , metade ir para a linha paterna e metade para a
materna.
3 Cnjuge = Se no tiver descendente nem ascendente, vai tudo para o
cnjuge, pouco importando qual foi o regime de bens do casamento.
O cnjuge tambm poder receber em concorrncia com os descendentes na
1 classe, a depender do regime de bens (art. 1829, I). Na concorrncia, o cnjuge
receber cota igual s dos filhos, reservando-se o mnimo de (art. 1832, CC).
Logicamente, s se far necessria a reserva da cota se tiver mais de quatro
filhos. Ademais, a reserva de s se aplica se os filhos forem de ambos (cnjuge e de
cujus), se os filhos forem apenas do de cujus, no haver reserva. E se houver filhos
que sejam de ambos e outros que sejam somente do falecido? O CC no regula, a
denominada concorrncia hbrida, tem vrios posicionamentos doutrinrios, um tema
mais para segunda fase de concurso.

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Tomar cuidado com o cnjuge, pois quando do bito ele poder ter direito
meao (em decorrncia do fim do casamento), poder ter direito herana e ainda
direito real de habitao.
O

cnjuge

tambm

poder

concorrer

com

dos

ascendentes,

independentemente do regime de bens, nos termos do art. 1837, se for com pai e me
do de cujos, ser 1/3 para cada; se for s com o pai (ou s com a me) ser para
cada; por fim, se for com ascendente de maior grau, ser reservado metade ao
cnjuge.
E a sucesso do companheiro? Ele no est listado pelo CC como herdeiro
necessrio, mas por isonomia, a doutrina o inclui. O art. 1790 disciplina a sucesso do
companheiro:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio
estvel, nas condies seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente
que por lei for atribuda ao filho;
II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a
metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da
herana;
IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

Conclui-se que o cnjuge far jus meao e herana sobre o mesmo


patrimnio, qual seja, o adquirido onerosamente na constncia da unio.
Se no houver herdeiro necessrio (descendente, ascendente ou cnjuge), em
tese a pessoa poderia ter disposto de todo o seu patrimnio, mas se no o fez a
herana ir para os parentes colaterais at o 4 grau, lembrando que os mais prximos
excluem os mais remotos.
Quanto aos irmos, o art. 1841 traz uma regra discriminatria, que fere o
princpio da isonomia e socioafetividade:
Art. 1.841. Concorrendo herana do falecido irmos bilaterais com irmos
unilaterais, cada um destes herdar metade do que cada um daqueles herdar.

Trocando em midos significa meio-irmo, meia herana

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Entre os colaterais tambm h o direito representao no caso especfico de
sobrinhos de cujos que podem herdar em representao caso o irmo seja pr-morto.
Exemplo:
Luciano

Roberto
B

Luiz

Bia

Roberto era pr-morto, se Luciano morre, b e bia herdaro por representao.


At mesmo na representao incide a regra discriminatria do art. 1841, CC.
Colaterais de 3 grau: Sobrinho e Tios, primeiramente so chamados os
sobrinhos, pois a descendncia sempre tem preferncia na sucesso.
E se no houver nenhum colateral? Primeiro haver um estgio temporrio da
herana jacente, que quando se procuram herdeiros. Aps 1 ano da herana
jacente, ocorrer a herana vacante, se em at 5 anos nenhum herdeiro se habilitar, a
herana ir para o municpio, DF ou Unio, a depender de onde estiver os bens.

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