La subordinacin en el Derecho Laboral chile

Desde temprano en Chile la doctrina consolid como criterio central de la proteccin

laboral a la dependencia o subordinacin jurdica, lo que rpidamente qued plasmado
en la jurisprudencia tanto judicial como administrativa.
Paradjico resultar, entonces, que el Cdigo del Trabajo de 1931 recoja como
elemento del contrato de trabajo a la subordinacin, y que dicho olvido legislativo se
extienda casi durante todo el siglo XX, viniendo recin a ser solucionado por el Decreto
Ley N 2.200 de 1978.
Lo anterior, obstante, tendr mayor influencia en el desarrollo del Derecho del Trabajo
en Chile, ya que aqu, como en la mayora de las experiencias comparadas, la
jurisprudencia caminar por un slo camino: la Corte Suprema dir en fallo de 1939
que el mandato conferido por una sociedad a una persona para que cobre judicial y
extrajudicialmente las cuentas de que es titular, permite considerarlo empleado en
trminos del Cdigo del Trabajo, porque se encuentra en situacin de dependencia
(Revista Derecho y Jurisprudencia, 1939). Al mismo tiempo, en 1936, la Inspeccin
General del Trabajo sealar que los directores de una sociedad annima estn
sujetos al Cdigo del Trabajo porque carecen de la condicin de dependencia o
subordinacin caracterstica del empleado.
La normativa laboral ha dado ningn concepto de la subordinacin o dependencia
jurdica, ni en el artculo 3, en referencia al concepto de trabajador, ni el artculo 7 del
Cdigo del Trabajo, en referencia al concepto de contrato de trabajo.
Existe tal concepto y de dnde deriva?
Al tratarse de un concepto normativo directo, la elaboracin ha quedado entregada a
la doctrina y a la jurisprudencia, quienes han tenido la tarea de delimitar qu debe
entenderse por subordinacin.
Pero lejos de lo que pudiera pensarse por la tranquilidad cientfica que pareciera rodear
a esta nocin en Chile, de la revisin tanto de las propuestas doctrinarias como de las
decisiones jurisprudenciales, se sigue que se trata de una nocin que sufre una alta
dosis de confusin conceptual, fundamentalmente porque el tipo como categora
jurdica se resiste duramente a la conceptualizacin por definicin, operacin tpica de
nuestra doctrina acadmica.
Como se ha destacado la formacin jurdico dogmtica clsica hecha a base de
conceptos cerrados y autosuficientes, ciertamente ms comunes en la mente del
jurista que en la realidad cotidiana, se ha compadecido siempre mal con una categora
como la de la subordinacin, ontolgicamente ms descriptiva de la realidad que
conformadora de la misma. De ah que se hayan sucedido los esfuerzos -sobre todo,
por parte de la doctrina- de definir la nocin de subordinacin, fosilizando su originaria
elasticidad (Prez de los Cobos, 1993:37).
As, en unos casos la subordinacin es la sujecin personal del trabajador, en la
actividad laborativa, en su fase de ejecucin, dentro de la organizacin tcnico
productiva de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del empleador
(Machiavello, 1986:74), o tambin corresponde a la obligacin del trabajador de
mantenerse a las rdenes del empleador, sin quebrantamiento de su libertad, a efectos

de la realizacin del proceso productivo (Thayer, 1999:45), hasta entender

simplemente que es estar bajo las ordenes del empleador (Gaete, 1949:10). En
rigor, como se ha sealado acertadamente en otras experiencias, el resultado de esta
ceremonia de conceptos es que las definiciones doctrinales de la subordinacin han
venido operndose, en efecto, a travs del expediente de convertir un indicio de
subordinacin en rasgo caracterizante de la misma (Prez de los Cobos, 1993: 43).
En esta lluvia de conceptos, que intentan, intilmente por lo dems, reducir a una
definicin lo que, en rigor, como ya sealamos, es un tipo, y en medio del natural
desconcierto que ello provoca en un medio formalista acostumbrado a los conceptos
cerrados y aparentemente unvocos, como el chile, es posible detectar un cierto aire de
familia comn a todos ellos, y que podramos rotular como nocin fsica de la
subordinacin o dependencia jurdica, centrada fundamentalmente en los rasgos fsicos
o materiales de la relacin.
Ms all de la notable dispersin en la utilizacin de la tcnica de indicios por los
rganos de aplicacin del derecho laboral, para lo que basta ver cualquier recopilacin
de jurisprudencia nacional18, existe un lnea conductora profunda y silenciosa, que ha
sido objeto de cuestionamientos en el medio jurdico nacional, y corresponde a la idea
de que, en expresivas y prototpicas palabras de la judicatura nacional, el que
ejecute la actividad laborativa lo haga bajo la dependencia y subordinacin de la parte
contratante, es decir, que el trabajador debe ser dirigido directamente por el
empleador, generalmente en su local, bajo sus reglas y dentro de un determinado
sistema organizativo (Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol N 372-02,
5.08.2003).
Asimismo, y en especial a lo referido al tipo de indicios utilizados, la Direccin del
Trabajo da preeminencia a una versin material o fsica de la subordinacin, como se
sigue de la formula estndar que en este punto se realiza sobre la materia en sus
dictmenes: esta Direccin reiteradamente ha sealado que la subordinacin se
materializa a travs de diversas manifestaciones concretas tales como: continuidad de
los servicios prestados en el lugar de faena, cumplimiento de horarios de trabajo,
supervigilancia del desempeo de las funciones, obligacin de ceirse a instrucciones
impartidas por el empleador., etc (dictamen N 215/07, 11.01.1995).
Tiene base normativa esta nocin fsica de la subordinacin como ejercicio de mando
y control directo, ampliamente utilizada en Chile?
Lo dudamos, por las siguientes razones:
a. La ley ha definido qu debe entenderse por subordinacin o dependencia jurdica, y
ha hecho alusin al posible contenido de la misma como poder de mando y control
directo sobre la actividad del trabajador, y
b. Porque la propia ley se ha encargado de descartar abiertamente que la
subordinacin se trate de una cuestin de mando y control directo del empleador, en
cuanto considera trabajador protegido, y por tanto subordinado, a quienes realizan su
trabajo sin fiscalizacin superior inmediata en los trminos del artculo 22 del
Cdigo del Trabajo. Argumento reforzado en la ltima reforma laboral donde se
considera trabajador, y por ende susceptible de subordinacin, respecto de quien
concurre un indicio fsico fundamental como es prestar servicios en el lugar de la
empresa, como ocurre, en el citado artculo 22, con el denominado teletrabajo.

c. Cmo se explica que los altos ejecutivos sean considerados trabajadores

subordinados en nuestro Cdigo del Trabajo, si en su caso, existe tal dependencia
fsica del empleador, y cuando, en rigor, son ellos quienes ejercen ese poder de
controlar directamente la prestacin de servicios del resto de los trabajadores.
Es claro, en consecuencia, que para nuestro legislador laboral la subordinacin tiene
necesariamente que ver con las rdenes y el control directo e inmediato de la
prestacin de servicios, pudiendo descartarse el supuesto respaldo normativo que la
nocin fsica de la subordinacin ha pretendido tener en nuestra tradicin legal.
De este modo, es posible sostener que la nocin estricta o fsica de la subordinacin
tiene justificacin normativa pero s histrica: el modelo de empresa predominante en
el siglo XX ser la denominada fordista donde el trabajo se prestaba en unidades
cerradas, fsicamente integradas, bajo el control directo del empleador. Las cosas han
comenzado a cambiar: declina la empresa fordista, un modo de organizar el trabajo
que se relaciona estrechamente con una idea de subordinacin que se haba
interiorizado profundamente, la subordinacin como la continuidad y coordinacin
espacio temporal rgida de la prestacin, la subordinacin como hetero-direccin
fundada en los elementos de jerarqua y de autocracia empresarial (DAntona,
1989:45).
5. Hacia una nueva nocin: la subordinacin funcional
En ese nuevo escenario productivo donde se han alterado los rasgos de la empresa
fordista, nada impide en Chile dar un sustento conceptual distinto a la nocin de
subordinacin, vinculado ya al control y dominio fsico de la relacin laboral, si al
control y dominio productivo.
Las razones de la insuficiencia de la nocin fsica de la subordinacin para enfrentar el
desafo de dar curso a la proteccin laboral y canalizar los conflictos del trabajo,
produciendo lo que se ha diagnosticado como perdida de abarcatividad,
corresponden: por una parte, a.) la nuevas formas organizativas, especialmente la
denominada descentralizacin productiva produce un fenmeno compartido y
concurrente de debilitamiento y fragmentacin de la heterodireccin tpica del trabajo
fordista, porque parte de los trabajadores ya estn en la empresa, ahora convertidos
en prestadores de servicios con el ttulo de autnomos, en un fenmeno mixto de
huda del derecho del trabajo y parasubordinacin19, y porque parte de los
trabajadores ahora ve repartido los poderes calificantes de las relaciones laborales
fordistas en un variopinto escenario de sujetos acreedores, a ttulo de contratistas,
empresas de trabajo temporal, empresas usuarias, etc.20, y por otra b.) los nuevos
espacios de autonoma para los trabajadores, a consecuencia de la tercerizacin de la
economa, el predominio de los servicios y las nuevas tecnologas, que slo cambian el
trabajo si su forma de organizacin y de ordenacin, de modo tal que el poder
empresarial se ejerce de forma diferente: mediante una evaluacin de resultados ms
que a obligaciones de medio.
El resultado es que las viejas dimensiones jerrquicas y piramidales de la empresa
entran en crisis, con los principios tayloristas y el sistema fordista de produccin, para
dar lugar a procesos de control productivo ms horizontales y mes heterodirigidos en
los que el trabajador goza de mayor autonoma en la ejecucin de su trabajo, que hace
que formalmente haya un cierto relajamiento de las prcticas de dependencia
(Rodrguez- Piero, 1999:37).

En ese nuevo escenario productivo, si las normas laborales en Chile imponen ningn
concepto ni contenido especfico de la subordinacin o dependencia jurdica como
criterio de calificacin de las relaciones de trabajo, y si se trata de una categora
construida como un tipo normativo, entonces, los rganos de aplicacin de la ley, tanto
jueces como la Direccin del Trabajo, tienen la posibilidad de avanzar en una nocin
que responda de mejor manera a las nuevas realidades productivas, especialmente, a
la perdida de densidad fsica de las empresas y a la desespacializacin de las relaciones
laborales.
A ese nuevo tipo de la dependencia jurdica la denominaremos nocin funcional de la
subordinacin, construida fundamentalmente sobre los rasgos productivos de la
relacin entre las partes.
Cul es la diferencia conceptual ms importante entre una nocin estricta (fsica) y
una amplia (productiva) de la subordinacin?
La esencia de la diferencia est en que la nocin amplia o productiva implica una
tendencia en el sentido de una atenuacin de la sujecin y una acentuacin de la
cooperacin como contenido bsico de la subordinacin (Fanelli, 1989:121).
La construccin de un tipo productivo de la subordinacin significa que sta
corresponde a la direccin que un sujeto de derecho, denominado empleador, efecta
de la actividad que coordinadamente ejecuta otro para l, quien se incorpora en forma
continuada a la esfera productiva que controla el primero, lo que se manifestar en
una serie de indicios vnculados ms que a hechos fsicos y espaciales (utilizacin de
uniforme, instrucciones, control directo, trabajo en lugar de la empresa), a
determinados rasgos de la cooperacin mutua entre las partes, tales como: la fijacin
de la modalidad productiva a ser ejecutada por el trabajador (qu producir, cmo y a
qu ritmo), la coordinacin informtica, la exclusividad como cliente, la propiedad de la
infraestructura utilizada, la fijacin de un estatuto de sanciones pecuniarias, etc.
De este modo, la tcnica de indicios propia del tipo de la subordinacin se ve
enriquecida por la concurrencia de nuevos indicios que responden a la idea de
coordinacin y produccin, producindose a fin de cuentas, ms que una sustitucin de
un conjunto por otro, una expansin del sistema utilizado por los rganos aplicadores
del derecho. En efecto, porque deben convivir en la misma tcnica los tradicionales
indicios de la jurisprudencia laboral desde los inicios de esta rama del derecho, con uno
o ms indicios reveladores de un tipo productivo de la subordinacin.
La recepcin de una nocin como la descrita, ya ha sido utilizada en otras experiencias
normativas, las que, con otros nombres y variaciones, han tomado distancia de la
nocin ms primaria y fsica de la subordinacin, y su correlativo sistema indiciario,
para avanzar en una evolucin desde una nocin precisa pero rgida de dependencia,
entendida como sometimiento a las rdenes e instrucciones del empresariado a un
concepto mes definido pero ms elstico, referido a la insercin del trabajador en un
mbito organizativo ajeno (Montoya, 1998: 713). El resultado ser sostener, como lo
hace un tribunal europeo, que el elemento caracterizante del trabajo subordinado es
el vnculo de la subordinacin, entendido como insercin del trabajador en la
organizacin de la empresa en modo continuado y sistemtico, ms que como ejercicio
de una constante vigilancia del empleador sobre lo que ha hecho el trabajador,
mientras tiene un valor subsidiario otros elementos, como la modalidad de la

prestacin, la forma de la compensacin y la observancia de un determinado

horario21.
Este cambio, que ha sido llamado por algunos como el proceso de espiritualizacin
de la nocin de dependencia, ha sido arbitrario: corresponde a un proceso
deliberado que ha permitido la permanencia del concepto como requisito definidor
del contrato de trabajo y su adaptacin a las crecientes exigencias sociales de
proteccin22.
Ya sea por la va de construir un tipo que se aleje de la nocin estricta de
subordinacin y que de algn modo incluya esta nocin23, o ya sea de modo ms
reservado, por la va de incorporar indicios que se dirijan en dicha direccin,24 lo
importante del cambio es que pierde peso en la calificacin la situacin espacio
temporal del trabajador, a cambio de mayor protagonismo de la ubicacin productiva
del trabajador en una organizacin ajena, que dirige ni controla, si que, su actividad
est dirigida al logro de los propsitos determinados por otro25.
De este modo, modificada la nocin tipolgica de la subordinacin, de una versin
fsica a una productiva, an cuando dicho cambio sea en algunos casos muy tenue,
necesariamente se da curso a una modificacin indiciaria que da entrada o relevancia a
indicios tradicionales de la subordinacin.
Esta ampliacin del sistema indiciario, que agrega a los tradicionales indicios fsicos de
la subordinacin dominantes en nuestra jurisprudencia judicial y administrativa,
nuevos indicios, de control funcional y productivo, pueden corresponder, entre otros:
1. Fijacin del marco disciplinario dentro de una relacin jurdica de servicios.
2. Control directo y pleno de la planificacin y modalidad productiva donde se inserta el
trabajador. Ms all de si existe o control fsico directo, existe un indicio de
subordinacin cuando se est en presencia de una co-ligazn funcional de carcter
continuo entre la actividad del trabajador y el entramado productivo que el empleador
dirige y controla, cuya expresin tpica corresponde a la coordinacin permanente y
contina entre la actividad del prestador de servicios y la empresa.
3. Ajenidad en la prestacin de los servicios en cualquiera de sus versiones
doctrinarias: ajenidad en los riesgos (en cuanto la contra- prestacin econmica de los
servicios del trabajador estn ligados a los resultados de la gestin empresarial), la
ajenidad en los medios de produccin (propiedad de los elementos productivos,
entendiendo por tal la direccin de la infraestructura productiva utilizada por el
trabajador en la prestacin de sus servicios) y ajenidad en el mercado (el trabajador
accede al mercado de consumidores finales si a travs de la intermediacin del
empresario).
4. Exclusividad de los servicios prestados por el trabajador.
Algunos de estos elementos han sido utilizados en nuestra jurisprudencia, pero
siempre en forma espordica y coyuntural para resolver algunas situaciones
problemticas especficas, como la relacin de los actores, en el caso de la
exclusividad, logrando generar una tendencia ntida y permanente en las decisiones de
aplicacin del derecho laboral.

En ese sentido, en el futuro, una modificacin para enfrentar el nuevo mundo del
trabajo que provoque un quiebre excesivo en un medio jurdico fuertemente
tradicional y con arraigados hbitos jurdicos como el chile, cuyas herramientas
laborales han sido objeto de mayores cuestionamientos conceptuales, especialmente
en el mbito judicial, deber aprovechar el carcter tipolgico de la nocin de
subordinacin jurdica, y por ende la falta de una definicin precisa tanto normativa
como doctrinaria de la subordinacin, para operar en la construccin de un sistema
indiciario ampliado, que mueva el eje de ese tipo desde los rasgos de control fsico a
los de control y coordinacin productiva.