AES AFIRMATIVAS E INTERESSES ESTATAIS:

POLTICAS RACIAIS COMO INSTRUMENTOS DE TRANSFORMAO SOCIAL

Adilson Jos Moreira1

Este artigo apresenta uma anlise crtica dos principais argumentos presentes no atual debate legislativo sobre a
constitucionalidade dos programas de aes afirmativas. Essa discusso oferece uma grande oportunidade para
examinarmos os diferentes discursos sobre relaes raciais no Brasil, elemento decisivo para a considerao da
constitucionalidade dessas polticas pblicas. Duas formas de narrativas raciais so identificadas nesse debate que
tem mobilizado diferentes segmentos sociais. Uma delas est baseada na correlao entre a doutrina da democracia
racial e o princpio constitucional da igualdade formal. Os opositores dessas iniciativas governamentais afirmam
que esses programas no so necessrios em um pas conhecido pelas suas relaes raciais relativamente harmnicas.
A outra compreende a raa como uma categoria responsvel por um processo contnuo de excluso social, o que
justificaria a adoo de polticas pblicas de carter compensatrio. Essas diferentes interpretaes da realidade
social brasileira determinam a interpretao do princpio constitucional da igualdade, tema central do exame da
legalidade das iniciativas governamentais que procuram promover a incluso social dos afrodescendentes.
Articulando princpios interpretativos presentes na jurisprudncia brasileira sobre a igualdade e teorias
contemporneas sobre raa e racismo, este artigo examina cada uma dessas concepes sobre relaes raciais no
Brasil. Essa anlise demonstra que a representao do Brasil como uma sociedade na qual a raa no tem
importncia social serve para manter processos contnuos de marginalizao da populao negra. O presente
trabalho oferece uma srie de argumentos que justificam a implementao de programas de aes afirmativas,
iniciativas que procuram contribuir para a construo de uma sociedade genuinamente igualitria.

1 INTRODUO
1.1 AES AFIRMATIVAS: UMA NOVA AGENDA POLTICA

A implementao de programas de aes afirmativas no Brasil representa uma mudana radical

no discurso oficial sobre relaes raciais de uma nao que por muito tempo celebrou a
miscigenao como evidncia de harmonia entre diferentes grupos raciais.2 Apesar da tradicional
resistncia institucional em transformar a questo racial em um problema poltico, muitos setores
do governo federal comearam a reconhecer recentemente que essa uma questo social de
fundamental importncia. O crescente dilogo entre as lideranas negras e as autoridades
governamentais nas ltimas duas dcadas possibilitou a articulao de uma nova agenda politica

1 Aluno do curso de ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard e pesquisador participante

do Programa de Imerso em Polticas Pblicas patrocinado pelo Harvard University David Rockfeller Center for
Latin American Studies junto Ao Educativa, organizao comprometida com a promoo dos direitos educativos
e da juventude, tendo em vista a justia social, a democracia participativa e o desenvolvimento sustentvel no Brasil.
2

Para uma anlise detalhada da influncia da ideologia da democracia racial na vida poltica nacional ver Tales de
Azevedo, Democracia racial: ideologia e realidade, Vozes, 1976. Sobre a influncia da miscigenao na cultura brasileira ver
Thomas Skidmore, Preto no branco: raa e nacionalidade no pensamento brasileiro, p. 54 95 e 193 239.

que procura alcanar maiores nveis de justia social no Brasil. Alguns rgos governamentais
comearam a implementar aes afirmativas h cerca de dez anos, iniciativas que procuram
promover a igualdade material entre negros e brancos. Certas instituies pblicas de ensino
superior seguiram esse exemplo e decidiram estabelecer cotas raciais e sociais nos seus
vestibulares. Essas iniciativas expandiram-se rapidamente nos ltimos anos, sendo que boa parte
significativa das universidades pblicas adotaram programas semelhantes.3 Verificamos
atualmente que esses programas deixaram de ser apenas uma iniciativa do poder executivo,
principal articulador das polticas de incluso racial nos ltimos anos. Demonstrando que a
doutrina da democracia racial perde credibilidade em uma sociedade cada vez mais consciente das
enormes disparidades raciais, vrias casas legislativas tambm propuseram a criao de programas
de aes afirmativas que beneficiam afrodescendentes. Alguns estados e municpios
estabeleceram programas de inclsuo racial em concursos pblicos e nos processos de seleo
para universidades pblicas. Essas propostas concorrem para a consolidao do entendimento de
que esses programas devem ser vistos como uma forma de poltica estatal necessria para a
melhoria das condies de vida de grupos tradicionalmente discriminados.4 Esses
desenvolvimentos indicam que a adoo desses programas pode ser vista como evidncia de uma
grande transformao da postura governamental em relao s relaes raciais na nao brasileira,
o que possibilitou a adoo de uma nova agenda social que pretende transformar o nosso pas em
uma sociedade mais igualitria.5

Para uma avaliao dos programas de aes afirmativas implementados nas universidades pblicas ver Rosana
Heringer & Renato Ferreira, Anlise das principais polticas de incluso de estudantes negros no ensino superior no
Brasil no perodo 2001 2008 in Maria Helena de Paula & Rosana Heringer, Caminhos Convergentes: Estado e sociedade
na superao das desigualdades raciais no Brasil, p. 137 196.
4 Alguns programas de aes afirmativas foram adotados por via legislativa. Esse o caso do Rio de Janeiro que
implementou cotas raciais nas universidades estaduais pela lei 5.346 de 2008. Algumas cidades implementaram cotas
raciais no processo seletivo para cargos pblicos. O municpio mineiro de Contagem criou um sistema de cota por
meio da Lei Municipal no. 3.829 de 2004. A cidade de Montenegro localizada no Rio Grande do Sul tambm
promulgou lei semelhante estabelecendo cotas para afrodescentes por meio da Lei No. 4.016 de 2004. Essas
iniciativas foram contextadas no poder judicirio estadual. Enquanto o Tribunal de Justia de Minas Gerais
considerou a lei inconstitucional, o Tribunal Estadual do Rio Grande do Sul entendeu que a norma legal procura
criar igualdade de oportunidades entre os indivduos. Ver TJMG, ADI No. 1.0000.00.327572-4/000(1), rgo
Julgador: Corte Superior, Relator: Corra de Marins, 03.12.2003 (declarando a inconstitucionalidade de lei que criava
cotas raciais sob o argumento de que ela viola o princpio da igualdade formal e que tais iniciativas no tem lugar em
um pas largamente miscegenado); TJRS, AI No. 70013034152, rgo Julgador: 3a. Cmara Cvel, Relator: Paulo de
Tarso Vieira Sanseverino, 25.05.2006 (mantendo a constitucionalidade de cotas raciais em concurso pblico porque
polticas de aes afirmativas procuram a igualdade material entre indivduos).
5

Para uma anlise do papel dos programas de aes afirmativas na histrias das relaes raciais no Brasil ver Edward
Telles, Racismo brasileira: uma nova perspectiva sociolgica, p. 69 102.

Mas apesar da rpida expanso das polticas de incluso racial nas instituies pblicas de ensino
superior, essa forma de iniciativa governamental permanece objeto de considervel controvrsia.
O atual debate legislativo sobre proposta de lei que estabelece cotas raciais nas instituies
pblicas de ensino superior tem sido marcado pelo embate entre grupos que possuem
compreenses bastante diversas sobre relaes raciais e igualdade social no nosso pas.6 Apesar
do consenso sobre a necessidade da criao de programas governamentais que facilitem o acesso
e permanncia dos alunos negros na escola, os participantes dessa discusso parecem no chegar
a um acordo sobre a necessidade da criao de polticas raciais. Os defensores dos programas de
aes afirmativas asseveram que essas polticas pblicas tm importncia fundamental para a
equalizao das oportunidades sociais entre brancos e negros no nosso pas. Esse objetivo visto
como um requisito essencial para a construo de uma sociedade verdadeiramente igualitria,
meta que encontra substrato legal em vrias normas constitucionais, muitas delas mencionando a
justia social como um valor central do nosso sistema jurdico. Aqueles que lutam pela adoo de
polticas raciais entendem que esse ideal s pode ser alcanado com a criao de mecanismos de
facilitao do acesso ao ensino mdio e superior, o que diminuiria a reproduo da estratificao
racial que caracteria a sociedade brasileira. Eles afirmam que a histria social do nosso pas est
marcada pela constante reproduo de prticas discriminatrias que procuram garantir a
supremacia branca. Os proponentes das polticas raciais rejeitam a concepo de igualdade
formal baseada no princpio da justia simtrica como parmetro para a anlise da legitimidade
dos programas de aes afirmativas. Eles contrape a noo de igualdade formal, conceito
baseado no princpio de que todos devem ter o mesmo tratamento perante a lei, ao princpio da
igualdade material, preceito que procura criar uma igualdade proporcional entre as pesssoas para
que elas possam ter acesso a condies mnimas de vida. Aqueles que defendem polticas raciais
mencionam vrias normas constitucionais que indicam a necessidade de implementao de
polticas pblicas destinadas eliminao de disparidades sociais. Isso significa que o princpio da
igualdade material justifica a adoo dessas iniciativas, pois ele procura garantir a igualdade
proporcional entre indivduos e grupos. Os defensores dessa forma de poltica pblica afirmam
ainda que a raa constitui um critrio constantemente utilizado como mecanismo de excluso

6 Vrias projetos de lei que procuram promover a igualdade racial no Brasil foram apresentados ao Congresso
Nacional nos ltimos dez anos, sendo que o Estado de Igualdade Racial e as Lei das Cotas Raciais despertaram
grande controvrsia no meio legislativo. Enquanto o primeiro tem como objetivo a criao de acesso a uma srie de
benefcios sociais como sade, educao, emprego e propriedade, o segundo tem como objetivo o estabelecimento
de cotas para alunos afrodescendentes.

social, o que justifica o uso do mesmo como parmetro para a criao de polticas
compensatrias.7
Os que condenam os programas de aes afirmativas correlacionam elementos da ideologia da
democracia racial com o princpio da igualdade formal para questionar a constitucionalidade
dessa forma de poltica pblica. Esses atores sociais afirmam que polticas universais podem
perfeitamente promover a incluso social da populao negra porque as diferenas entre negros e
brancos so produto de discriminao baseada na classe social dos indivduos. Os opositores das
polticas de incluso racial alegam que a evoluo histrica do nosso pas demonstra um declnio
gradual da importncia da raa como categoria social. Prticas racistas apenas refletem o
comportamento de alguns indivduos, sendo que esses casos so tratados pela legislao criminal.
Programas de aes afirmativas podem incutir o dio racial em uma sociedade conhecida pelas
relaes raciais harmnicas. Argumentando que o princpio da igualdade formal constitui um
princpio poltico fundador da ordem social brasileira, os opositores das polticas raciais
entendem que o tratamento similar entre indivduos similarmente situados um princpio bsico
de justia. O tratamento igualitrio entre negros e brancos preserva o critrio do mrito pessoal
no processo de seleo dos melhores candidatos, preceito que est inscrito no prprio texto
constitucional. Tendo em vista o fato de que o nosso texto constitucional procura proteger
indivduos e no grupos sociais, as instituies governamentais no so obrigadas a implementar
polticas raciais. Como a raa uma categoria sem relevncia social no nosso pas, negros e
brancos possuem as mesmas chances de sucesso acadmico ou profissional. Possveis diferenas
entre esses grupos podem ser eliminadas por meio de polticas destinadas ao melhoramento das
condies sociais de todos os grupos raciais existentes neste pas. 8

Essa a postura adotada pelos membros da Comisso de Direitos Humanos e Minoriais em nota oficial publicada
em 7 de maio de 2008. Os deputados que fazem parte dessa comisso parlamentar manifestaram naquele documento
o seu apoio ao PROUNI e s leis estaduais do Rio de Janeiro que estabelecem cotas na universidades estaduais para
alunos negros e carentes. Muitos representantes do Partido dos Trabalhadores utilizam os mesmos argumentos para
defender polticas de incluso racial nas audincias pblicas realizadas para discutir a constitucionalidade da proposta
de lei que cria cotas raciais.
8 Muitos desses argumentos tm sido constantemente defendidos por representantes de vrios partidos nas
audincias pblicas que procuram discutir a constitucionalidade do Estatuto da Igualdade Racial e da PL 180/2008,
proposta de lei que estabelece cotas nas universidades federais para alunos negros e egressos da escolas pblicas. Os
Democratas, partido poltico tradicionalmente identificado com os interesses das elites polticas e econmicas
brasileiras, recorrem constantemente a esses argumentos para questionar a constitucionalidade das polticas raciais
recentemente implementadas no pas. A bancada ruralista, grupo contrrio regularizao das terras quilombolas,
tambm utilizam essa mesma retrica para criticar o Estatudo da Igualdade Racial.

1.2 TRS QUESTES CENTRAIS DO DEBATE SOBRE A NOVA AGENDA SOCIAL

Esse debate levanta uma srie de problemas de natureza jurdica e poltica que precisam ser
cuidadosamente analisados. Trs questes presentes nessa discusso merecem ateno especial:
os pressupostos jurdicos que fundamentam o processo de interpretao das normas
constitucionais, os parmetros utilizados na anlise da constitucionalidade de polticas estatais e
os tipos de narrativas raciais que determinam a interpretao do princpio da igualdade. O
primeiro problema est relacionado com os princpios filosficos a serem utilizados no processo
de interpretao da Constituio Federal pela comunidade de seus intrpretes.9 Esse grupo
formado por todas as pessoas que fazem parte da nossa comunidade poltica, uma vez que as
normas constitucionais so produto de um acordo que expressa a vontade coletiva dos cidados.
Aqueles que condenam os programas de aes afirmativas geralmente interpretam as normas
constitucionais a partir de um parmetro liberal-individualista. O princpio da igualdade formal e
a noo de justia simtrica podem ser apontados como os elementos centrais dessa perspectiva
hermenutica baseada na atuao negativa das instituies estatais. Aqueles que condenam as
polticas raciais compreendem a igualdade constitucional apenas como um princpio limitador do
poder regulador estatal. Parte-se do pressuposto de que a proteo dos interesses individuais o
papel central das instituies estatais. As normas jurdicas devem tratar todos os membros da
comunidade poltica da mesma forma porque eles esto similarmente situados. Isso significa que
as instituies estatais no devem adotar polticas pblicas que comprometam a liberdade
individual em nome de interesses de grupos sociais. Tais polticas so vlidas apenas quando no
violam a liberdade dos indivduos, razo pela qual o Estado deve sempre adotar polticas
universais.10

Os que defendem a necessidade de implementao de polticas raciais defendem uma postura

interpretativa bastante distinta. Eles asseveram que o princpio da justia social deve servir como
parmetro para o exame da legalidade das polticas pblicas porque a promoo da igualdade
9 A idia de uma comunidade aberta dos intrpretes do texto constitucional foi introduzida pelo jurista alemo Peter
Haberle. O autor procura apresentar novas formas de legitimao da interpretao constitucional e argumenta que
esse processo precisa levar em considerao o pluralismo presente dentro da comunidade poltica. Ver Peter Haberle,
Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, 1997.
10 A interpretao constitucional no paradigma do constitucionalismo liberal tinha um carter francamente
formalista, fator decorrente da crena de que o texto legal determinava tanto o contedo da norma jurdica como
tambm a sua interpretao. Ver Menelick de Carvalho Netto. Hermenutica constitucional sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito. Revista Notcia do Direito Brasileiro, Braslia, v. 6, jul./dez, p. 25 44, 1998.

substantiva entre grupos sociais um objetivo central do nosso sistema jurdico. Vrias normas
constitucionais obrigam as instituies estatais a implementar polticas pblicas que possibilitem a
realizao desse ideal. Tal perspectiva esta baseada na ntima correlao entre os direitos de
primeira e segunda gerao, sendo que s a promoo conjunta dos mesmos pode efetivamente
contribuir para a emancipao humana. A garantia da autonomia humana no est restrita ao
acesso de direitos polticos e civis. Se os direitos polticos tm importncia central para o alcance
dos direitos sociais por possibilitar a participao no processo decisrio, os direitos sociais
surgem como um requisito para o pleno gozo dos direitos polticos porque eles garantem as
condies para uma participaa poltica consciente. Os defensores dos programas de aes
afirmativas rejeitam uma suposta relao de subordinao entre essas duas categorias de direitos,
afirmando que a liberdade humana s pode ser alcanada quando as pessoas podem agir
autonomamente em diferentes esferas da existncia.11 Verificamos que os defensores dos
programas de aes afirmativas partem do pressuposto de que as liberdades individuais no tm
primazia absoluta sobre os interesses estatais. Elas podem ser parcialmente comprometidas na
medida em que procuram atingir um interesse estatal legtimo. Como a justia social requer o
alcance de uma igualdade proporcional entre os indivduos, as instituies estatais podem criar
mecanismos que possibilitem a erradicao das disparidades entre grupos sociais, o que implica a
restrio dos direitos de terceiras partes.12

O sistema constitucional brasileiro, ponto de partida para a discusso da legitimidade de polticas

pblicas, possui um carter claramente emancipador. Ele est estruturado em torno de alguns
princpios institudos com o objetivo de superar os problemas postos pelo constitucionalismo
liberal, paradigma poltico que mostrou-se incapaz de estender os direitos fundamentais para
todas as categorias de indivduos. O comprometimento constitucional com a promoo da
autonomia humana em diversas reas da existncia pode ser comprovado pela incluso de vrias
categorias de direitos que esto intimamente correlacionadas. A ordem constitucional brasileira
pode ser caracterizada como uma democracia baseada nos direitos de primeira e segunda gerao,
sendo que a concretizao dessa ordem social um madato constitucional juridicamente
11 Muitos participantes do debate sobre as polticas de incluso racial recorrem a esse argumento, mas muitos juristas
tambm defendem posio idntica. Todos eles acreditam na necessidade de uma interpretao integrada dos direitos
fundamentais como a mais adequada ao atual paradigma constitucional Ver, por exemplo, Ingo Wolfgang Sarlet, A
eficcia dos direitos fundamentais, p. ; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 496 - 517.
12

Essa perspectiva tem sido defendida por aqueles que defendem os programas de aes afirmativas entre eles
Joaquim Barbosa Gomes, Ministro do Supremo Tribunal Federal. Cf. GOMES, J. B. B. . A Recepo do Instituto da
Ao Afirmativa no Direito Constitucional Brasileiro. Revista de Informao Legislativa, v. 151, p. 129-152, 2001.

vinculante.13 Direitos de primeira e segunda gerao conivem dentro do atual paradigma

constitucional, sendo que os mesmos adquirem nova significao tendo em vista os princpios
que estrutural o texto constitucional. Isso significa que um exame adequado da legitimidade das
polticas pblicas devem levar em considerao o sentido que o princpio da igualdade adquiriu
ao longo dos paradigmas constitucionais. A postura liberal defendida por aqueles que condenam
os programas de aes afirmativas encontra vrias dificuldades porque est baseada em
pressupostos superados pela filosofia poltica que informa o nosso texto constitucional atual.14
O debate sobre as polticas de incluso racial levanta ainda um outro problema que demanda um
exame bastante cuidadoso. A perspectiva hermenutica a ser adotada pela comunidade de
intrpretes do texto constitucional est diretamente relacionado com a questo do papel das
polticas pblicas dentro do processo de construo de uma sociedade igualitria. Polticas
pblicas tm uma funo de grande importncia no processo de realizao dos preceitos que
estruturam o sistema constitucional das democracias modernas. As normas constitucionais
servem como parmetro para a ao das instituices estatais, estabelecendo metas e interesses
que procuram realizar a igualdade e liberdade dos indivduos, os dois preceitos fundamentais do
nosso sistema jurdico e poltico. Os opositores dos programas de aes afirmativas defendem
apenas polticas pblicas de carter universal porque iniciativas governamentais devem observar o
princpio da generalidade das leis, ideal segundo o qual as normas devem dirigir-se totalidade

13

O carter vinculante das normas constitucionais que estabelecem erradicao das disparidades sociais tem sido
reiteradamente afirmado pelos tribunais superiores. Ver, por exemplo, STF, ADIN No. rgo Julgador: Tribunal
Pleno, 2649-6, Relatora: Ministra Carmen Lcia, DJ 17.10.2008 (afirmando que no apenas o Estado haver de ser
convocado para formular as polticas pblicas que podem conduzir ao bem-estar, igualdade e justia, mas a
sociedade haver de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna,
pluralista e sem preconceitos); STF, RE No. 541627-5, rgo Julgador: Segunda Turma, Relator: Joaquim Barbosa
Gomes, SJ 21.11.2008 (A Constituio de 1988 traz um robusto conjunto normativo que visa proteo e
efetivao dos direitos fundamentais do ser humano. A existncia de trabalhadores a laborar sob escolta, alguns
acorrentados, em situao de total violao da liberdade e da autodeterminao de cada um, configura crime contra a
organizao do trabalho. Quaisquer condutas que possam ser tidas como violadoras no somente do sistema de
rgos e instituies com atribuies para proteger os direitos e deveres dos trabalhadores, mas tambm dos
prprios trabalhadores, atingindo-os em esferas que lhes so mais caras, em que a Constituio lhes confere proteo
mxima, so enquadrveis na categoria dos crimes contra a organizao do trabalho, se praticadas no contexto das
relaes de trabalho); STF, ADI 3300 MC / DF Distrito Federal, Relator: Celso de Mello, DJ 09.02.2006
(Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos direitos
e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham idnticas caractersticas. Enquanto a lei no
acompanha a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum,
muito menos os juzes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatrias
geram grandes injustias. Descabe confundir questes jurdicas com questes de carter moral ou de contedo
meramente religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justia ao emprestar juridicidade s unies
extraconjugais)
14

Para uma anlise dos princpios jurdicos que informam o atual paradigma constitucional ver Jos Afonso da Silva,
Curso de direito constitucional positivo, p. 119 122.

dos indivduos.15 Os proponentes das polticas de aes afirmativas atribuem s instituies

estatais a funo de criao de polticas especficas para a eliminao das disparidades raciais. Eles
argumentam que a eliminao das disparidades raciais um interesse estatal legtimo,
principalmente quando se considera a histria de discriminao racial sistemtica que caracteriza a
nao brasileira.

A necessidade de polticas pblicas destinadas a resolver problemas enfrentados por grupos

sociais especficos tornou-se cada vez mais presente na histria recente das democracias liberais.
O constitucionalismo moderno est marcado por um processo contnuo de diferenciao do
direito: as normas jurdicas tendem a se afastar cada vez mais do ideal da generalidade com o fim
de promover a emancipao de grupos sociais especficos. O processo de diferenciao do direito
uma consequncia direta da inadequao de polticas universais para eliminar as desigualdade
estruturais que caracterizam as democracias modernas. Processos de excluso social fazem parte
do cotidiano das democracias liberais porque os grupos majoritrios so capazes de mobilizar as
instituies estatais para atenderem os seus prprios interesses. Isso contribui para a perpetuao
das disparidades sociais entre os diversos grupos sociais, apesar dos membros desses grupos
continuarem a exercer os seus direitos polticos. Os direitos de segunda gerao surgiram
exatamente para contrabalanar essa situao: os direitos sociais procuram garantir uma igualdade
proporcional entre os indivduos, afastando assim a idia da generalidade das normas jurdicas
como um princpio jurdico absoluto..16

Tendo em vista o crescente afastamento do princpio da generalidade das normas jurdicas na

cultura jurdica contempornea, os tribunais desenvolveram alguns critrios para o exame da
legitimidade dos atos estatais. As instituies governamentais podem utilizar quaisquer critrios
para a criao de polticas pblicas, desde que a utilizao dos mesmos possibilite o alcance de
um interesse constitucionalmente protegido. Os atos estatais sero considerados constitucionais

15

O princpio da generalidade das leis constitui um preceito central do constitucionalismo liberal, preceito que teve
importncia fundamental no processo de universalizao dos direitos fundamentais. Esse princpio procurava evitar
arbitrariedades ao impor a necessidade de criao de normas jurdicas destinadas totalidade dos membros da
comunidade poltica.Ver Jos Gomes Canotinho, Direito Constitucional e teoria da Constituio, p. 90 92.
16

Esse processo de diferenciao do direito no se confunde com o particularismo existente antes do advento do
constitucionalismo moderno quando as normas jurdicas estabeleciam privilgios baseados na classe social das
pessoas. Procura-se na verdade garantir a universalizao dos direitos fundamentais por meio de normas que
garantem a igualdade entre grupos sociais, tendo em vista o fato de que o constitucionalismo liberal no possibilitou
a construo de uma sociedade genuinamente igualitria. Ver Norberto Bobbio, A era dos direitos, p. 67 69.

na medida em que exista uma relao racional entre um critrio de tratamento diferenciado e um
interesse estatal legtimo. Essa exigncia de razoabilidade serve ento como um princpio jurdico
para o julgamento da adequao das aes estatais. Mas esse preceito tambm possui um carter
poltico porque pressupe certas concepes amplas de justia. Ele est baseado no pressuposto
de que pessoas similarmente situadas devem ser tratadas de forma similar. Parte-se do
pressuposto de que as instituies estatais no devem criar classificaes arbitrrias. Aqueles que
condenam os programas de aes afirmativas seguem exatamente esse pressuposto: a raa dos
indivduos constitui um limite ao poder regulador do Estado. Ela no deve ser utilizada porque
no est relacionado com a capacidade individual.17

A interpretao da noo de igualdade apenas como um limite ao poder regulador estatal

encontra srios problemas quando analisamos os princpios estruturantes da nossa ordem
constitucional. O nosso texto constitucional contempla diferentes concepes de justia, cada
uma delas relacionada com um conceito de igualdade. Podemos identificar pelo menos dois tipos
de justia na nossa Constituio: a noo de justia simtrica e a a noo de justia substantiva. A
primeira noo de justia requer que indivduos similarmente situados sejam tratados de forma
similar. Como tivemos oportunidade de observar, ela est baseada na idia de uma atuao
negativa das instituies estatais. O segundo conceito autoriza o tratamento desigual entre
indivduos que se encontram em situaes desiguais. A noo de justia substantiva procura
assim garantir que as pessoas tenham acesso a condies mnimas de existncia para que possam
exercer livremente a cidadania. Se a primeira noo de justia est baseada em uma concepo do
indivduo como uma realidade autnoma, a segunda idia de justia reconhece a natureza social
da autonomia humana. Enquanto a primeira concepo de justia considera a situao das
diferentes classes de indivduos tal como eles se apresentam no momento presente, o conceito de
justia substantiva demanda a considerao da histria social dos grupos afetados por uma
determinada poltica pblica. Isso significa que uma anlise adequada da constitucionalidade de
polticas pblicas requer uma considerao da posio que os grupos sociais ocupam dentro da

17

Para uma anlise da noo de razoabiliade enquanto princpio jurdico ver Celso Antnio Bandeira de Mello, O
contedo jurdico do princpio da igualdade, 2003; Luis Roberto Barroso, A interpretao das normas constitucionais, 2003.

realidade social. Mais do que isso, a noo de justia substantiva pressupe a ao positiva das
instituies estatais para que as desigualdades sociais sejam eliminadas.18

Uma outra questo levantada por essa discusso tem importncia considervel para um exame
adequado dos parmetros a serem utilizados na interpretao do princpio da isonomia. O atual
debate sobre as polticas raciais est marcado pela associao entre diferentes concepes de raa
e idias divergentes sobre a noo de igualdade. Vrios argumentos presentes na atual discusso
sobre polticas raciais pressupem uma amalgamento entre raa e classe social, perspectiva
longamente utilizada para negar a presena de racismo no pas. Essa postura reflete uma forma de
narrativa racial baseada na necessidade de se eliminar quaisquer referncias questo racial, uma
vez que essa categoria carece de importncia social no contexto brasileiro. Afirma-se ainda que a
miscigenao racial presente no Brasil denota a existncia de relaes raciais harmnicas na nossa
nao, um trao cultural ameaado pelas polticas raciais recentemente adotadas. A considerao
da raa como uma realidade biolgica irrelevante e a afirmao da ausncia de racismo no Brasil
servem como fundamento para a utilizao do princpio da igualdade formal e a noo de justia
simtrica entre indivduos no exame da constitucionalidade das polticas raciais. Essa perspectiva
pode ser compreendida como uma forma de narrativa racial baseada no pressuposto de que a
condio racial das pessoas no pode ser vista como um fator determinante de sua condio
social. Como as desigualdades entre negros e brancos apenas refletem desigualdades sociais, as
polticas pblicas devem estar baseadas na classe social dos indivduos.19
18

STF, RE 595595 AgR / SC, rgo Julgador: Segunda Turma, Relator: Eros Grau, DJ 25.04.2009(O Supremo
Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que "embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio
determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria
Constituio, sejam essas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em
descumprimento dos encargos polticos-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio - mostra-se apta a
comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional); STF, RE 410715
AgR/SP, rgo Julgador: Segunda Turma, Relator: Celso de Mello, DJ 03.06.2006 (A educao infantil representa
prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu
desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o
acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da
alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas
que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianas de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o
efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso
governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao
estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal).
19 Os pases latino-americanos desenvolveram diferentes verses desta ideologia racial para escamotear a
discriminao racial sistemtica que existe nessas sociedades. Todas elas esto baseadas nos mesmos pressupostos: as
sociedades latino-americanas so que possuem uma cultura igualitria, fruto da miscigenao racial entre diferentes
grupos. Possveis diferenas sociais no so produto de preconceito racial, mas consequncias de inevitveis
problemas de classe social. Ver George Raid Andrews, Afro-Latin America, 1800 2000, p. 117 - 190; Marylyn Grace
Miller, The rise and fall of the cosmic race: the cult of mestizaje in Latin America, 1 17.

10

Os propositores de polticas raciais subscrevem uma forma de narrativa racial bastante distinta.
Se a raa no exite enquanto uma realidade biolgica, como querem muitos opositores das
polticas raciais, ela certamente existe como um mecanismo de excluso social. A compreenso da
raa como uma construo social, perspectiva esposada por vrios tribunais brasileiros, tem um
papel de grande importncia no exame da constitucionalidade dos programas de aes
afirmativas.20 Tal entendimento serve como pressuposto para uma forma de narrativa racial que
correlaciona a raa enquanto categoria social com princpios constitucionais que procuram
promover a integrao social. O reconhecimento da raa como um mecanismo de excluso social
justifica a adoo de programas de aes afirmativas porque o texto constitucional autoriza as
autoridades pblicas a utilizarem quaisquer categorias para atingir um interesse estatal. Como a
erradicao das disparidades entre grupos raciais pode ser claramente identificada como um
interesse estatal legtimo, as polticas de incluso racial podem ser plenamente classificadas como
constitucionais. A compreenso da raa como um mecanismo de excluso social justifica a
adoo de polticas compensatrias que procuram promover a igualdade entre grupos raciais.21
1.2 AES AFIRMATIVAS E INTERESSES ESTATAIS: UMA NOVA PERSPECTIVA

O presente artigo explora ento trs questes levantas pelo atual debate legislativo sobre os
programas de aes afirmativas: os princpios filosficos que determinam a interpretao das
normas constitucionais, os mecanismos utilizados para examinar a legitimidade de polticas
pblicas e as diferentes narrativas raciais defendidas pelos participantes dessa discusso. Essas
trs questes merecem especial considerao porque elas determinam a intepretao do princpio
constitucional da igualdade, aspecto fundamental da anlise da constitucionalidade das polticas
20

O conceito de raa como um mecanismo de excluso social tem sido incorporado por vrios tribunais brasileiros
que defendem a constitucionalidade dos programas de aes afirmativas. Esses rgos rejeitam a teoria da
democracia racial como uma forma de explicao das relaes raciais brasileiras e reconhecem que os direitos sociais
so uma condio para o pleno gozo da igualdade entre indivduos. Ver, por exemplo, TJPR, AC No. 0353602-7,
rgo Julgador: 10. Vara Cvel, Relator: Waldemir Luiz da Rocha, 10.10.2006 (afirmando que a raa sempre serviu
como mecanismo para a alocao de privilgios sociais, o que justifica a implementao de polticas compensatrias
que utilizam a raa); TRF-1. Regio, AC No. 1999.38.00.036330-8/MG, rgo Julgador: 5. Turma, Relator: Selene
maria de Almeida, DJ 19.04.2007 (rejeitando o argumento de que a disparidade entre negros e brancos apenas reflete
problemas de classe social e afirmando que as disparidades entre negros e brancos decorre da existncia de
preconceito racial).
21 Ver nesse sentido TRF-4. Regio, AI No. 2008.04.00.017059-7/RS, Relator: Luiz Carlos de Castro Lugon,
29.05.2008 (Alis, o pressuposto liberal de que os indivduos devem ser abstratamente tratados como iguais no
passaria de uma mera fico. A concepo de uma igualdade puramente formal, assente no princpio geral da
igualdade perante a lei, comeou a ser questionada, quando se constatou que a igualdade de direitos no era, por si
s, suficiente para tornar acessveis a quem era socialmente desfavorecido as oportunidades de que gozavam os
indivduos socialmente privilegiados. Importaria, pois, colocar os primeiros ao mesmo nvel de partida. Em vez de
igualdade de oportunidades, importava falar em igualdade de condies. O postulado substancial da igualdade um
dos fatores fundamentais para a concretizao da democracia econmica e social)

11

de aes afirmativas. Argumentamos que o princpio da igualdade formal e a noo de justia

simtrica no oferecem elementos suficientes para o exame da legitimidade dessas polticas
pblicas porque esto baseados em pressupostos jurdicos incompatveis com o atual paradigma
constitucional. A interpretao do princpio da igualdade como um mero limite ao poder
regulador estatal representa uma leitura parcial do texto constitucional, documento legal que
contm vrias normas estabelecem vrias obrigaes estatais positivas. Isso significa que a
implementao de polticas raciais procura atingir uma meta estabelecida pela prpria
Constituio Federal: a eliminao das disparidades entre grupos sociais.
Entendemos que a correlao entre o princpio da igualdade formal com elementos da ideologia
da democracia racial presente nos debates legislativos sobre polticas a lei de cotas constitui uma
estratgia ideolgica que procura manter uma ordem social exclusionria. A associao entre
princpios liberais e essa ideologia racial pode ser classificada como um aspecto caracterstico das
sociedades latino-americanas. Essas sociedades sempre celebraram a miscigenao racial como
sinal de que as oportunidades sociais so igualmente distribudas a todas as pessoas
independentemente de raa. Parte-se do pressuposto de que as sociedades latino-americanas so
exemplo de um processo nico dentro das relaes raciais: um lugar onde diversos grupos sociais
vivem harmoniosamente, o que demonstrado pelo alto ndice de miscigenao racial. A
associao do iderio de uma sociedade miscigenada com o princpio da igualdade formal serve
para reproduzir uma forma de dominao social fundada em uma forma de racismo mascarado
como preconceito de classe. A doutrina da democracia racial um exemplo de uma ideologia
social fundada na idia de que a sociedade brasileira essencialmente igualitria e que possveis
diferenas entre grupos apenas refletem discriminao baseada na classe social.
Ns partiremos do pressuposto de que os programas de aes afirmativas recentemente adotados
no Brasil so plenamente constitucionais porque procuram realizar um interesse estatal legtimo.
A legitimidade dessas polticas pblicas est baseada em alguns pressupostos decorrentes da
cultura jurdica e poltica que informa a nossa Constituio Federal. Os programas de aes
afirmativas so constitucionais porque o nosso sistema jurdico estabelece o alcance da justia
social como um princpio fundador da nossa ordem jurdica. Isso significa que esse princpio
serve como parmetro central para a interpretao das normas jurdicas e para a avaliao da
legitimidade dos atos estatais. O alcance da justia social requer aes estatais positivas para que
as disparidades entre grupos sociais sejam eliminadas, meta que pode ser classificada como um
mandamento constitucional que vincula as instituies estatais. Sendo assim, as poltica de
12

incluso racial so plenamente justificadas pelo princpio da isonomia material, preceito

constitucional que procura estabelecer uma igualdade proporcional entre grupos sociais. Essa
concepo de igualdade observa a posio social que certos grupos ocuparam ao longo da
histria, o que necessrio para julgar a necessidade de polticas compensatrias. Mas esse
preceito constitucional tambm olha para o futuro, ao justificar iniciativas que procuram
promover a incluso social de todos os grupos sociais. Vemos ento que a perspectiva que aqui
adotamos est fundada em uma anlise integrada de argumentos jurdicos e sociolgicos,
perspectiva que observa a realidade social no processo de interpretao da igualdade.
Argumentamos tambm que os programas de aes afirmativas podem ser justificados
legalmente tanto como uma poltica de carter compensatrio, como tambm uma iniciativa que
procuram promover a incluso social da populao negra. Como o atual paradigma constitucional
tem um carter emancipador, o que est demonstrado pela ntima correlao entre as diferentes
geraes de direitos, as polticas de aes afirmativas podem ser vistas como um interesse estatal
legtimo.
Uma defesa da constitucionalidade dos programas de aes afirmativas requer uma anlise
cuidadosa de alguns conceitos centrais presentes no atual debate sobre polticas raciais. Torna-se
necessria uma anlise dos argumentos sociolgicos presentes na atual discusso sobre polticas
de incluso racial. Devotaremos especial ateno a dois temas centrais desse debate legislativo: o
conceito de raa e o conceito de racismo. Um anlise da literatura recente sobre essas duas
categorias tem importncia central para a nossa argumentao porque os participantes desse
debate tendem a restringir a noo de raa a uma realidade biolgica e o conceito de racismo a
um

comportamento

individual

sem

consequncias

institucionais.

Inmeros

estudos

desenvolvidos nos ltimos vinte anos demonstram que as noes de raa e racismo possuem uma
natureza mutvel em funo da constante reconfigurao das relaes de poder em uma
determinada sociedade. Como essas duas noes foram criadas para justificar relaes de poder
em diferentes sociedades e em diferentes contextos histricos, elas devem ser vistas como
construes sociais que atendem interesses de grupos especficos em momentos distintos. Tornase ento necessrio avaliar os diferentes processos histricos e sociolgicos em funo dos quais
as relaes de poder entre grupos raciais so institudas e reiventadas. Como o conceito de raa
serve como um mecanismo de estratificao social, o seu descrdito como realidade biolgica no
impede a sua considerao como uma realidade social. A compreenso da raa como uma
construo social e a idia do racismo como uma dinmica de relaes de poder tem especial
importncia para a considerao do que seja um interesse estatal. Como o nosso texto
13

constitucional estabelece a eliminao de disparidades sociais como um objetivo central do nosso

sistema jurdico, a considerao da dinmica racial dentro da sociedade brasileira tem um papel
importante na considerao da igualdade racial como um interesse estatal.22
Ns examinaremos na primeira parte deste artigo as condies histricas responsveis pela
implementao dos programas de aes afirmativas nos Estados Unidos e no Brasil.
Procuraremos examinar as diferentes condies histricas e sociais responsveis pela
subordinao social da populao negra nos dois pases e como as polticas raciais foram criadas
para garantir oportunidades iguais a negros e brancos. Identificaremos na segunda parte deste
trabalho os diferentes argumentos presentes no atual debate legislativo sobre aes afirmativas no
Brasil. Teremos oportunidade de identificar as duas formas de narrativas raciais presentes na
discusso sobre a constitucionalidade dos programas de aes afirmativas. Analisaremos na
terceira parte deste artigo as noes de razoabilidade, igualdade e interesse estatal. Esse estudo
nos ajudar a estabelecer parmetros importantes para a discusso da constitucionalidade dessas
polticas pblicas. Desenvolveremos na terceira parte deste trabalho um estudo sobre algumas
teorias sobre raa e racismo e identifacaremos aquelas noes que mais se adequam ao estudo das
relaes raciais no momento atual. Tendo em vista a anlise desenvolvida nas partes anteriores,
ns apresentaremos na quarta parte uma srie de argumentos que justificam a adoo dos
programas de aes afirmativas no Brasil. Estes argumentos procuram identificar uma
perspectiva interpretativa mais coerente com os pressupostos jurdicos que informam o nosso
sistema constitucional.
2 CONCEITO E HISTRIA DAS AES AFIRMATIVAS
2.1 CONCEITO DE AES AFIRMATIVAS

Os programas de aes afirmativas tem sido amplamente debatidos no Brasil, mas existe uma
grande confuso sobre o verdadeiro sentido e alcance desse tipo de poltica pblica. Muitos
participantes da atual discusso sobre polticas raciais confundem aes afirmativas com cotas
22 Essa perspectiva emancipadora tem sido defendida pelo Supremo Tribunal Federal em uma srie de decises sobre
questes de grande relevncia social. Ver, por exemplo, STF, Pet. No. 1984/RS, Relator: Marco Aurlio, DJ
20.02.2003 (estendendo direitos sociais aos casais homossexuais sob o argumento de que a Constituio Federal
estabelece como objetivo central a construo de uma sociedae igualitria e inclusiva); STF, RE-AgR, No.
410.715/SP, rgo Julgador: 2a. Turma, Relator: Celso de Mello, DJ 03.02.2006 (reconhecendo a conexo entre os
direitos de primeira e segunda gerao e reconhecendo a importncia da defesa de cada uma dessas categorias para a
garantia da outra); STF, HC No. 89176-4/PR, rgo Julgador: 2a. Turma, Relator: Gilmar Mendes, DJ 22.09.2006
(afirmando que o princpio da dignidade humana o princpio fundamental da Constituio Brasileira, o que impe a
necessidade de proteo de vrias categorias de direitos como forma de se proteger a autonomia humana).

14

raciais ou simplesmente descrevem esses programas como privilgios raicias.23 Como o presente
debate requer uma conceituao adequada dessa forma de poltica pblica, ns apresentaremos
uma conceituao que tem o propsito de clartificar alguns pontos importantes desse tema.
Aes afirmativas designam uma srie de iniciativas pblicas e privadas que procuram promover
a igualdade de oportunidades por meio da incrementao da participao de minorias em alguns
setores considerados fundamentais para a realizao da cidadania e para a construo de uma
sociedade igualitria. Esses programas esto direcionados principalmente para a garantia de
acesso de grupos minoritrios a oportunidades educacionais e profissionais. Apesar dessas
iniciativas terem um carter de poltica pblica, obrigando principalmente as instituies estatais,
elas procuram tambm servir como parmetro para o setor privado.24 As polticas de incluso
racial comearam a ser adotadas em sociedade multiculturais que tiveram uma longa histria de
discriminao contra certos grupos raciais e tnicos. Se essa forma de poltica racial funciona em
algumas sociedades como um mecanismo antidiscriminatrio, em outras ela funciona como uma
forma de poltica pblica de carter compensatrio, sendo que elas podem ser justificadas tanto
de uma forma como de outra.25 Embora essas polticas tenham originariamente procurado
garantir igualdade de oportunidades para membros de grupos raciais minoritrios, muitas
instituies tambm criaram programas que procuram atenuar a discriminao baseada no gnero
e na orientao sexual dos indivduos.

Vrios argumentos so evocados para justificar os programas de aes afirmativas. Muitos alegam
que esses programas so constitucionais porque esto de acordo com o princpio da igualdade
material. Como essas iniciativas governamentais procuram garantir a igualdade substantiva entre

23

Essa posio tem sido defendida por vrios membros do Partido Democrata em audincias pblicas sobre leis que
estabelecem cotas raciais nas instituies pblicas de ensino superior. Ver, por exemplo, 3. Reunio Ordinria da
Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da 3. Sesso Legislativa Ordinria, da 53. Legislatura realizada em 19
de maro de 2009.

24 A implementao dos programas de aes afirmativas por instituies do setor privado nos Estados Unidos
consolidou-se ao longo dos anos em funo do entendimento de que a existncia de estudantes e profissionais com
diferentes experincias sociais contribui para o engrandecimento da experincia educacional e profissional. Cf.
RANDY. The affirmative action debate, p. 65 76.
25 A justificao de implementao dessas iniciativas nos Estados Unidos estava baseada principalmente na idia de
uma poltica antidiscriminatria. Os programas de aes afirmativas surgiram como um instrumento de combate s
prticas discriminatrias presentes naquela sociedade. A adoo desses programas em pases latino-americanos
seguem uma proposta mais ampla, procurando no apenas elimintar formas de excluso social, mas tambm
procurando criar igualdade de oportunidades.

15

grupos, eles so coerentes com os ideias da justia social e da dignidade humana.26 Esse tipo de
iniciativa governamental tem sido amplamente defendida como uma forma de poltica
antidiscriminatria. Aquelas instituies que negaram oportunidades a candidatos de grupos
raciais minoritrios tm a obrigao de adimitir pessoas daquele grupo anteriormente excludos.
A discriminao social contra grupos raciais tambm tem sido apontada como uma razo para a
implementao desses programas. Muitas pessoas afirmam que essa iniciativas procuram
combater as formas de racismo estrutural que existe nas nossas sociedades. Alguns autores
argumentam que as polticas de incluso racial possibilitam a criao de modelos para as
minoriais. Eles argumentam que um aumento da visibilidade social de profissionais de grupos
minoritrios contribui para o aumento da autoestima das crianas daqueles grupos. Isso serve
ento como um encorajamento para que elas procurem um tipo de formao profissional
anteriormente restrito aos grupos raciais majoritrios.27
Outros autores afirmam que esses programas so importantes porque fornecem profissionais que
desejam oferecer seus servios para membros de grupos minoritrios. Profissionais dos grupos
raciais majoritrios podem no querer trabalhar para minorias ou no ter o mesmo empenho na
prtica profissional; programas de aes afirmativas possibilitariam a eliminao desse problema.
Polticas de incluso racial tambm so defendidos como uma forma de poltica pblica de
carter compensatrio. Essas iniciativas garantem o acesso a oportunidades profissionais e
educacionais queles grupos sociais que foram vtimas de preconceito racial.28 Tais programas
tambm podem ser apontados como um mecanismo de combate quelas prticas sociais que
influenciam negativamente os grupos minoritrios, apesar de no utilizar a raa como critrio de
tratamento diferenciado. Isso acontece quando instituies pblicas e privadas utilizam prticas
sociais neutras com o propsito real de prejudicar minorias raciais.29 O conceito de diversidade
tem sido recentemente empregado para justificar iniciativas de incluso racial Argumenta-se que

26 Essa a perspectiva adotada por muitos defensores dos programas de aes afirmativas no Brasil, nao que
adotou programas de aes afirmativas nas ltimas dcadas para eliminar as disparidades sociais entre negros e
brancos. Alguns autores norte-americanos defendem esses programas principalmente como uma forma de poltica
compensatria, mas outros autores defendem esses programas apenas como uma prtica antidiscriminatria contra
instituies que efetivamente discriminaram grupos raciais.
27

DWORKIN. Uma questo de princpio, p. 437 452.

28

CHEMERINSKY. Constitutional law: principles and policies, p. 732 749.

29

A Suprema Corte dos Estados Unidos declaraou a inconstitucionalidade de exigncias profissionais no

relacionadas com o desempenho do trabalho que tm a funo de excluir negros de oportunidades laborais. Apesar
desses requisitos no mencionarem a questo racial, elas tem o objetivo de excluir negros ao exigir qualificao
acadmica que muitos negros no tinham. Aquele tribunal classificou essa prtica como um impacto desproporcional
porque afetiva principalmene negros. Ver Griggs v. Duke Power Co. 401 U.S. 424 (1971).

16

a presena de pessoas com experincias sociais diversas contribui para a formao de uma
ambiente profissional e educacional mais rico para todos.30
Os programas de aes afirmativas podem assumir muitas formas, variando de incentivos fiscais
ao estabelecimento de cotas. Muitas empresas privadas que mantm relaes contratuais com o
setor pblico so obrigadas a contratar uma porcentagem de profisionais de grupos minoritrios.
O poder pblico ou rgos privados podem exigir que instituies pblicas e privadas divulguem
o nvel de diversidade racial presente nos seus quadros. Tal fato pode ser visto como um fator
positivo tanto para a instituio em questo como tambm para os grupos minoritrios.
Empresas com maiores indces de diversidade podem receber incentivos fiscais ao atrarem os
profissionais mais capacitados de grupos minoritrios. Programas de aes afirmativas podem
existir na forma do estabelecimento de cotas para grupos de minoria, o que seria a forma mais
radical desse tipo de iniciativa. Pode-se tambm utilizar a raa dos indivduos entre outros fatores
no processo de seleo. A raa do candidato ao emprego ou a uma vaga em uma instituio
educacional pode entrar em considerao aps terem sido selecionados os candidatos mais
adequados para aquela posio. Instituies pblicas e privadas podem criar ainda programas
especiais para a capacitao profissional ou educacional de membros de grupos minoritrios.31
2.2 HISTRIA DAS AES AFIRMATIVAS NOS EUA

Muitos opositores dos programas de aes afirmativas recorrem a histria social dos Estados
Unidos como base para a condenao desse tipo de poltica pblica. Eles afirmam que tais
programas no so necessrios no Brasil porque o nosso pas no conheceu uma histria de
discriminao como aquela presente na sociedade norte-americana. Esses atores sociais tambm
alegam que esses programas introduziro no nosso pas um tipo de dio racial caracterstico dos
Estados Unidos.32 Mas a histria social dos dois pases so bem mais semelhanas do que essas
crticas sugerem. As duas sociedades adotaram estratgias distintas para manter a supremacia
branca e as polticas de inclsuo racial procuram resolver o mesmo problema: a excluso
30 A noo de diversidade ganhou notoriedade na sociedade norte-americana em funo de uma deciso do tribunal
mximo daquele pas sobre programas de aes afirmativas. Argumentou-se naquela deciso que a exposio de
estudantes a uma variedade de posies e experincias dentro do ambiente escolar era a nica justificativa adequada
dos programas de aes afirmativas. Ver Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
31

Para uma avaliao dos programas de aes afirmtivas como poltica social ver David Neumark. Assessing
affirmative action, Journal of Economic Literature, v. 38, n.3, p. 483 568.

32 Ver, por exemplo, a interveno dos representantes do Partido dos Democratas na 3. Reunio Ordinria da
Comisso de Constituio Justia e Cidadania, da 3. Sesso Legislativa Ordinria, da 53. Legislatura de 18 maro de
2009.

17

sistemtica da populao negra. Apresentaremos nessa parte um esboo histrico sobre as

relaes raciais nos Estados Unidos e no Brasil e o processo de implementao de aes
afirmativas nos dois pases.
Os programas de aes afirmativas foram implementados nos Estados Unidos na dcada de 60
como uma forma de poltica pblica que procurava garantir a igualdade de oportunidades entre
brancos e negros. Tais iniciativas adquiriram grande relevncia aps a promulgao das legislao
de proteo de direitos civis nos Estados Unidos, momento histrico no qual criou-se um
consenso de que negros e brancos deveriam ser tratados igualmente perante a lei. Mas a histria
da implementao dos programas de aes afirmativas nos Estados Unidos est diretamente
ligada histria das relaes raciais naquele pas, nao que adotou um dos mais brutas sistemas
de apartheid racial que o nosso mundo conheceu. A abolio da escravido nos Estados Unidos
aconteceu em 1865 aps uma guerra civil motivada, entre outras coisas, por uma deciso judicial
que permitiu a escravido nos novos territrios conquistados. Emendas constitucionais proibiram
a prtica da escravido e estabeleceram a igualdade entre todos os cidados. Iniciaram-se algumas
discusses sobre possveis medidas para promover a integrao da populao negra sociedade
norte-americana, mas essas iniciativas foram logo seguidas por uma srie de medidas que
impediam a participao desses cidados na vida social daquele pas. Leis estaduais estabelecendo
requisitos

para a participao dos negros no processo eleitoral, criando sistemas laborais

semelhantes ao da escravido e implementando um sistema de segregao geogrfica entre

grupos raciais contriburam para a permanncia da populao negra em uma situao parecida
com a escravido. Esse processo de excluso social extrema acabou sendo legitimado por uma
srie de decises jurdicas que estabeleceram a legalidade da segregao racial nos espaos
privados.33 A violncia racial estava presente em todas as relaes sociais; quaisquer demandas de
tratamento igualitrio geravam retaliao imediata por parte dos membros da chamada raa
superior. Os brancos controlavam todas as esferas do poder social, o que impossibilitava o
avano de quaisquer formas de demandas por tratamento igualitrio no seu nvel mais bsico
possvel. Embora a segregao racial estivesse presente em todos os estados norte-americanos,
ela se concentrava principalmente nos estados localizados no sul do pas.34

33

Essas decises ficaram conhecidas como os Civil Rights Cases. A Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que o
Congresso no tinha o poder de promulgar leis que proibiam a discriminao nos espaos privados. Isso tornou
possvel a segregao racial em uma srie de instncias, como no caso de habitao, emprego e na vida pblica. Ver
Civil Rights Cases, 109 U.S. 3 (1883).
34

HOPE & MOSS JR. From slavery to freedom: a history of African Americans, 245 286.

18

Essa situao comeou a mudar ao longo das primeiras dcadas do sculo passado em funo do
aparecimento de lideranas negras no nvel estadual e nacional. Vrios lderes comearam a atuar
em duas frentes principais: o governo federal e o judicirio. Eles defendiam uma atuao mais
efetiva do governo federal, principalmente por meio da promulgao de leis que proibissem
formas de violncia mais extremas, como tambm pela garantia de investimentos iguais na
educao. Como essas iniciativas encontravam grande oposio em um congresso dominado
pelos estados sulistas, as lideranas tambm comearam a recorrer aos tribunais como frente de
batalha. Embora as cortes federais e estaduais compartilhassem a mesma ideologia de supremacia
racial, elas comearam a atender algumas das demandas dos militantes negros. Algumas decises
obrigaram os estados a manterem o mesmo investimento nas escolas destinadas para negros e
brancos, iniciando assim um longa batalha para o igualdade racial, processo no qual os tribunais
norte-americanos tiveram um papel de importncia fundamental.35
Polticas estatais que procuravam eliminar a discriminao racial no mercado de trabalho tiveram
incio no perodo da depresso, quando as taxas de desemprego eram particularmente altas entre
a populao negra. O governo norte-americano criou vrios programas para recuperar a
economia e diminuir o desemprego, polticas que tinham como objetivo a melhoria de condies
para todos os cidados. Mas apesar desses planos nacionais procurarem promover a melhoria
para todos os grupos da sociedade norte-americana, os negros eram sistematicamente excludos
das oportunidades de trabalho. Uma das primeiras iniciativas governamentais que tentou garantir
igualdade de oportunidades para todos os grupos raciais surgiu no governo do presidente
Roosevelt no incio da dcada de 40. Essa ordem executiva proibia a discriminao de negros nas
obras financiadas pelo governo ou que faziam parte das frentes de trabalho; mais do que isso,
essa ordem obrigava as empresas a empregrarem uma porcentagem fixa de funcionrios negros
qualificados. Os efeitos dessa ordem executive ficaram bem aqum do esperado. Os negros
continuavam sendo sistematicamente excludos de oportunidades profissionais. A continuao
dessa realidade motivava uma presso contnua das lideranas negros sobre o governo federal.
Uma outra ordem executiva determinou que todas as agncias federais e empresas envolvidas
com o departamento de defesa deveriam eliminar a discriminao baseada na raa e na religio
dos indivduos. Essas entidades no poderiam discriminar indivduos porque elas recebiam
dinheiro de impostos pagos pelos cidados; como os negros tambm pagavam regularmente seus
impostos, eles no poderiam ser excludos de oportunidades oferecidas pelo governo. Novas
frentes de trabalho foram abertas no perodo da guerra, momento histrico no qual a procura por
35

KLARMAN. From Jim Crow to civil rights: the Supreme Court and the struggle for racial equality, p. 61 170.

19

mo de obra tornou-se intensa. Vrias fbricas ligadas ao departamento de defesa foram abertas e
o governo norte-americano manteve uma poltica de no-discrimino nessas novas empresas.
Apesar dessas iniciativas governamentais, a discriminao no mercado de trabalho continuava
sendo largamente praticada. Ordens governamentais determinando a eliminao da discriminao
racial no eram cumpridas; muitas das empresas que cumpriam essas ordens mantinham
trabalhadores negros e brancos em linhas de montagens separadas, relegando os mesmos a
trabalhos menos qualificados. Os sindicatos tambm mantinham um sistema de segregao racial,
o que dificultava ainda mais a luta contra a discriminao no mercado de trabalho. Essas prticas
discriminitrias continuava sendo praticada pelos empregadores do setor privado em
praticamente todas as partes do pas.36
O movimento pelos direitos civis dos negros norte-americanos teve um impacto de fundamental
importncia no processo de eliminao da discriminao racial, estabelecendo tambm os
fundamentos para os programas de aes afirmativas. Vrios setores da populao negra
comearam a criticar e desafiar o sistema de segragao racial existente no pas por meio de uma
srie de estratgias. Passeatas de protestos contra a segregao, boicote de empresas que
praticavam a discriminao racial, ida a restaurantes que recusavam a atender negros podem ser
apontadas como tticas que os cidados negros norte-americanos recorreram para derrubar o
regime de apartheid que vigorava no pas. Apesar das vrias decises dos tribunais norteamericanos que eliminaram a discriminao racial em vrias esferas da vida social, a oposio
integrao entre grupos raciais permitiu a continuao de prticas discriminatrias. A presena
dessa situao de opresso racial dentro dos Estados Unidos era problemtica tendo em vista o
interesse dos norte-americanos em manter a hegemonia poltica no mundo livre. Criou-se assim
uma convergncia entre os interesses polticos da elite branca e a luta dos negros pelos direitos
civis; essa realidade possibilitou a criao de uma aliana entre dos dois grupos, o que possibilitou
a passagem da legislao dos direitos civis. O presidente Kennedy tomou passos decisivos para a
aprovao de legislao que eliminou o sistema oficial de discriminao racial no pas em
inmeras reas.37
Os programas de aes afirmativas tiveram grande impulso com a promulgao de legislao
estabelecendo a igualdade de direitos civis entre negros e brancos em 1964. Essa legislao no
apenas tornou a discriminao racial ilegal em vrias reas como tambm estabeleceu inmeras
36

ANDERSON. The pursuit of fairness: a history of affirmative action, p. 20 49.

37

ANDERSON. The pursuit of fairness: a history of affirmative action, p. 49 65.

20

normas que procuravam prevenir prticas discriminatrias. Mais do que isso, essa legislao
permitiu que as cortes atuassem para a garantia da efetiva dos processos de desegragao, o que
incluia a possibilidade de empregar aes afirmativas para a garantia para a da igualdade de
oportunidades para negros. Iniciativas governamentais estabelecendo metas para a contratao de
negros qualificados nos empregos pblicos podem ser vistos como o incio dos programas de
aes afirmativas nos Estados Unidos. Procurava-se assim criar uma representatividade de
profissionais negros nos quadros de funcionrios em diversas reas do funcionalismo estatal. As
cotas para negros foram rapidamente estendidas para outros setores, representando assim um
intento em promover a integrao social dos negros. Alm do estabelecimento de cotas raciais no
funcionalismo pblico, as empresas que mantinham contrato com o governo federal tambm
foram obrigadas a empregarem uma porcentagem de profissionais negros. O governo estabeleceu
ainda uma srie de incentivos fiscais com a finalidade de encorajar o recrutamento de
profissionais negros pelas empresas do setor privado. Universidades pblicas tambm passaram a
implementar aes afirmativas, algumas por iniciativa prpria, outras como impedimento de
prticas racistas. Os programas de aes afirmativas tornaram-se nas dcadas seguintes uma
forma de iniciativa pblica e privada amplamente empregada nos Estados Unidos, o que garantiu
o crescimento considervel da classe mdia negra norte-americana.38
2.2 - A HISTRIA DAS AES AFIRMATIVAS NO BRASIL

A passagem do trabalho escravo para o trabalho livre no Brasil aconteceu em um momento de

construo de um novo projeto nacional. Uma questo estava bastante clara para as elites brancas
brasileiras: os negros no teriam qualquer papel relevante no futuro da nao. As autoridades
brasileiras encorajaram a imigrao de europeus aps a abolio, estratgia que fazia parte da
poltica de branqueamento do pas. Acreditava-se naquela poca que a negritude era um
empecilho ao desenvolvimento da nao; a soluo seria a eliminao desse elemento por meio
da imigrao europia. Isso aumentaria o nmero de brancos no pas e a possvel miscigenao
seria responsvel pelo eliminao do sangue negro, uma vez que a raa branca era vista como
superior. A abolio da escravatura garantiu a igualdade jurdica entre brancos e negros, mas ela
no foi seguida de nenhum programa oficial para a integrao social dos negros nova realidade
social. Enquanto os trabalhadores europeus obtinham privilgios sociais como maior acesso
oportunidades educacionais e profissionais, os negros brasileiros foram submetidos a um
processo de excluso do mercado de trabalho que se perpetuou por vrias dcadas. Se os

38

ANDERSON. The pursuit of fairness: a history of affirmative action, p. 111-160.

21

imigrantes brancos europeus beneficiaram-se do nascente processo de industrializao ento

nascente, os descendentes de escravos sofriam os efeitos de uma poltica estatal calramente
racista.39
Essa poltica estatal racista sofreu uma mudana considervel no incio da dcada de trinta com a
ascenso de Getlio Vargas ao poder. Aquele era um momemto de reconstruo da identidade
nacional e a questo racial teve um papel de grande importncia no novo projeto poltico. A
doutrina da democracia racial tornou-se a ideologia oficial do pas; a miscigenao passou a ser
celebrada como um aspecto central da cultura nacional. Ao contrrio da ideologia racista que
caracterizou a poltica estatal nas dcadas anteriores, os intelectuais e polticos brasileiros
comearam a forjar uma identidade nacional baseada na mestiagem cultural. O mestio tornouse a personificao da identidade nacional, o que serviu para afirmar a imagem de uma sociedade
racialmente igualitria. As desigualdades sociais passam a ser explicadas como disparidades de
classe social; a existncia do racismo passou a ser negada na medida em que todas as desigualdes
foram reduzidas a problemas de classe. O racismo tornou-se algo supostamente aliengena em
uma sociedade que se compreende como um grupo essencialmente miscigenado. Movimentos
sociais foram eliminados durante o perodo de governo ditatorial que se seguiu, o que ocasionou
o desmantelamento dos movimentos negros. Mas a censura social e poltica sobre a questo racial
permaneceu nos governos democrticos posteriores. Protestos contra prticas racistas passaram a
ser considerados como falta de patriotismo. Essa posio adquiriu fora especial durante os
governos militares: crticas ideologia da democracia racial passaram a ser vistas como uma
ameaa soberania nacional. Enquanto o pas conheceu um perodo de grande crescimento
econmico no perodo ps-abolio, as disparidades entre negros e brancos permaneceram
intactas, consequncia da existncia de vrios mecanismos de excluso social.40
A implementao de programas de aes afirmativas no Brasil tornou-se possvel em funo do
processo de liberalizao poltica do pas e a consequente rearticulao dos movimentos sociais.
Lderes do movimento negro em vrios estados comearam a pressionar os governos locais e
estaduais para criarem rgos especiais para tratar dos interesses da populao afrodescente. Isso
possibilitou o surgimento de vrias secretarias municipais e estaduais que procuravam monitorar
a aplicao das leis contra o racismo, como tambm sugerir projetos para as casas legislativas.
Presencia-se nesse momento histrico uma mudana no discurso oficial sobre as relaes raciais

39

FERNANDES. A integrao do negro na sociedade de classes, v. 1, p. 35 100.

40

HASENBALG. Discriminao e desigualdades raciais no Brasil, p. 215 250.

22

no pas; autoridades ainda subscreviam alguns elementos da democracia racial ao mesmo tempo
que reconheciam a necessidade de polticas pblicas destinadas ao combate da discriminao
racial. Surge nesse momento o Instituto Cultural Fundao Palmares, rgo que serviu de
interlocutor entre o movimento negro e o governo federal, apesar da sua nfase na proteo de
aspectos culturais. A rearticulao do movimento negro teve importncia fundamental no
processo de elaborao da nova Constituio Federal. Polticos negros conseguiram incluir vrias
normas anti-racistas no texto constitucional, alm de outras previses que reconheciam o
princpio da tolerncia e da dignidade pessoal como princpios centrais da ordem constitucional
brasileira. O mesmo texto constitucional tambm incluiu mudanas no sistema judicirio,
possibilitando a expanso da proteo dos direitos individuais e coletivos. O aumento de negros
ocupando posies de poder concorreu para a mudana no imaginrio social; congressistas
negros passaram a defender uma plataforma poltica baseada na igualdade racial e a criticar a
doutrina da democracia racial. Vrios deputados federais e senadores, notadamente os do Partido
dos Trabalhadores, passaram a defender os interesses dos negros brasileiros. Esse perodo
histrico coincide com uma reformulao no prprio movimento negro que esteve at ento
centrado nas questes culturais. Vrios lderes desse movimento social comearam a por nfase
na desigualdade econmica entre negros e brancos, o que passou a ser o ponto principal das
organizao no-governamentais que apareceram com o apoio de instituies nacionais e
estrangeiras. Muitas dessas organizaes comearam a contratar advogados negros para para
atender as crescentes demandas de discriminao racial que se tornaram cada vez mais
frequentes. Devido influncia da doutrina da democracia racial no sistema judicirio brasileiro, a
vasta maioria desses casos nunca resultou em uma condenao.41
Como tivemos oportunidade de observar anteriormente, dois fatores determinaram a mudana
das relaes entre brancos e negros no Brasil nessa poca: o crescente ceticismo social da
ideologia da democracia racial e a mudana gradual no discurso oficial sobre as relaes raciais no
pis. A contestao da ideologia da democracia racial teve incio dentro do meio acadmico, com
a publicao de obras que demosntravam as transformaes das prticas racistas aps a abolio,
processo responsvel pela manuteno do racismo como instrumento de manuteno da
supremacia branca. A raa tornou-se um objeto legtimo de estudo dentro do meio acadmico,
fator responsvel pela proliferao dos estudos raciais em vrias reas do conhecimento. Esses
estudiosos adotaram novas metodologias, principalmente em dados estatsticos que tornaram-se
disponsveis em funo da mudana de metodologia nos censos. Estudos oficiais sobre as
41

HANSARD. Orpheus and power, p. 43 77.

23

desigualdades raciais no pas tiveram importncia fundamental por basearem-se em estatsticas

oficiais sobre a desigualdade racial. A perda da legitimidade dessa doutrina no mundo acadmcio
logo comeo a influenciar a opinio pblica.42 Apesar da insistncia de vrios intelectuais
brasileiros em defender essa ideologia racial, os brasileiros comearam a acreditar na existncia da
discriminao racial sistemtica no pas. Tal fato possibilitou o surgimento de uma presso cada
vez maior para a ampliao da cidadania da populao negra, um dos fatores responsveis pelo
aparecimento das demandas de implementao de programas de aes afirmativas. Os estudos
acadmicos baseados nas estatsticas oficiais serviram como base para as demandas do
movimento negro.43
A crescente presso do movimento negro sobre as instituies governamentais produziu uma
mudana gradual no discurso das relaes raciais no nosso pas, processo responsvel pela
implementao das polticas de aes afirmativas. O reconhecimento oficial do racismo no Brasil
aconteceu durante a presidncia de Fernando Henrique Cardoso, autor de vrios estudos sobre a
condio do negro na sociedade brasileira. Fernando Henrique Cardoso criou o Programa
Nacional de Direitos Humanos, projeto que recomendava objetivos de curto, mdio e longo
prazo. A implementao dos programas de aes afirmativas foi classificado como um objetivo
de mdio prazo, a primeira vez que o governo brasileiro endossou a implementao de polticas
pblicas baseadas na raa. Apesar desse apoio oficial, a possibilidade de efetivao desses planos
s aconteceria nos anos finais de seu segundo mandato. Cercado de intelectuais que esposavam
concepes sobre raa e racismo no Brasil derivadas da ideologia da demcracia racial, a
implementao de polticas de aes afirmativas permaneceu uma promessa poltica. Mas apesar
da resistncia do governo federal em adotar essa forma de poltica pblica, vrios setores da
sociedade brasileira comearam a criar programas que procuravam promover a emancipao da
populao negra. Esses programas eram apoiados pelos governos estaduais e municipais e
procuravam promover principalmente a capacitao educacional e profissional da populao
negra. Muitas organizaes comearam a criar cursos preparatrios para o vestibular destinados
populao negra, iniciativas que recebiam apoio de vrias instituies privadas.44
A luta pela implementao dos programas de aes afirmativas adquiriu um novo impulso com o
processo de globalizao do movimento negro. Como consequncia do crescimento e
42

TURRA. Racismo Cordial, p. 96 114.

43

TELLES. Racismo brasileira: uma nova perspectiva sociolgica, p. 69 75

44

TELLES. Racismo brasileira: uma nova perspectiva sociolgica, p. 76 81.

24

consolidao de um sistema internacional de direitos humanos, os lderes do movimento negro

tiveram a oportunidade de participar de conferncias internacionais, ocasio na qual puderam
expor para o mundo a real situao das relaes raciais no pas. Os pases que tomaram parte
dessas conferncias foram obrigados a se posicionarem em relao aos direitos humanos aos
olhos da comunidade internacional, uma vez que se tornaram signatrios de vrios tratados de
direitos humanos. A internacionalizao dos direitos humanos e do movimento negro tambm
possibilitou o apoio institucional e financeiro de instituies internacionais, o que aumentou o
poder de luta dessas organizaes. Essa maior capacidade de articulao das lideranas negras
teve papel importante no processo de preparao para a Conferncia Internacional de Racismo
em Durban que aconteceria em 2001. Essa conferncia teve grande importncia para o dilogo
entre o movimento negro e o governo brasileiro. Os debates realizados durante essa conferncia
geraram otimismo entre os lderes dos movimentos negros, consequncia do comprometimento
do governo brasileiro em implementar polticas pblicas destinadas a promover a incluso social
da populao negra. Vrias iniciativas foram implementadas nos anos seguintes, entre eles o
Programa Nacional de Ao Afirmativa em maio de 2002. Esse programa criou mecanismos
administrativos no plano federal para promover a incluso de populaes menos favorecidas. A
adiminstrio federal seguinte criou a Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade
Racial, alterou a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional tornando obrigatrio o ensino
sobre histria e cultura afrobrasileira. Alguns ministrios implementaram cotas raciais no
processo de seleo de funcionrios; iniciativa que comeou a ser seguida no plano estadual e
municipal. Os programas de aes afirmativas ganharam fora com a adoo de cotas raciais e
sociais nas instituies publicas de ensino superior. Esses programas tendem aumentaram ao
longo dos ltimos seis anos, o que atesta a consolidao da implementao desses programas no
pas.45
3 OS DEBATES SOBRE AES AFIRMATIVAS NO BRASIL
O debate legislativo sobre a adoo de programas de aes afirmativas no Brasil no difere
fundamentalmente das discusses sobre esse tema em outras esferas da sociedade brasileira.
Muitos dos argumentos presentes nessa discusso refletem compreenses divergentes sobre as
relaes raciais no nosso pas, posies que servem como pano de fundo para a interpretao do
princpio constitucional da igualdade. Pode-se afirmar que a maior parte dos participantes desse
debate concordam com a necessidade de implementao de polticas pblicas destinadas
45

TELLES. Racismo brasileira: uma nova perspectiva sociolgica, p. 86 91.

25

eliminao das disparidades sociais, mas uma boa parte delas pensam que as instituies estatais
no precisam estabelecer critrios raciais para atingir tal objetivo. Podemos verificar essa
diversidade de opinies entre os participantes das audincias pblicas sobre polticas raciais
realizadas na Cmara dos Deputados e no Senado Federal sobre propostas de polticas raciais.
Uma anlise desses debates legislativos demonstra que representantes de partidos de diversas
orientaes ideolgicas acreditam que polticas raciais no so necessrias em um pas altamente
miscigenado. Esse argumento utilizado principalmente pelos representantes dos partidos de de
direita e do centro, mas alguns representantes de esquerda tambm defendem ponto de vistsa
semelhante. O Partidos dos Democratas tem sido uma voz particularmente ativa no combate aos
programas de aes afirmativas no apenas nos debates sobre polticas raciais. Alm do
posicionamento contrrio apresentado nas audincias pblicas, esse rgo politica tambm tem
recorrido ao judicirio para combater os programas de incluso racial.46 como o caso do
Partidos dos Democratas e do PSDB. , boa parte dos representantes dos partidos de esquerda
defendem essas polticas como forma de eliminao das disparidades raciais. Eles rejeitam a
doutrina da democracia racial e defendem polticas compensatrias amplas como forma de se
alcanar a justia social. 47 As polticas raciais tem sido principalmente defendidas pelos partidos
de esquerda, notoriamente pelo Partido dos Trabalhores. Os representantes desse partido
refutam os pressupostos dessa ideologia racial e recorrem a estudos sociolgicos recentes que
demonstram a existncia de uma estratificao racial no pas.48 Essa diversidade de posies
tambm est presente entre os representantes dos movimentos sociais que participam dessas
audincias pblicas. Se alguns lderes dessas organizaes afirmam que as polticas raciais
promovem conflito social em uma sociedade conhecida pelas relaes raciais harmnicas,49
outros rejeitam essa narrativa social e pressionam as instituies federais para implementar os
46

O Partido dos Democratas interps uma ao de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo
Tribunal Federal com o intuito de anular o programa de aes afirmativas adotado pela Universidade de Braslia sob
o argumento de que tal programa viola vrios preceitos constitucionais. Ver ADPF 186 MC/DF, Relator: Gilmar
Mendes, Dje 07.08.2009.
47

Existe tambm uma diversidade de opinies dentro de muitos partidos polticos, mas possvel perceber certas
posies majoritrias entre alguns partidos polticos. O Partidos dos Democratas tem uma postura contrria aos
programas de aes afirmativas, sendo eles baseados nas cotas raciais ou sociais. Alguns de seus membros acham que
as cotas sociais so menos nocivas do que as cotas raciais. A maior parte dos representates do Partido dos
Trabalhadores apoiam essa forma de poltica pblica; boa parte das polticas de incluso racial tiveram iniciativa da
atual adiminstrao federal.
48

Representantes da Educafro e da Afrobras apresentarem vrios dados estatsticos para demonstrar a presena da
discriminao racial no pas nas audincias pblicas sobre aes afirmativas Ver 3. Reunio Ordinria da Comisso
de Constituio Justia e Cidadania, da 3. Sesso Legislativa Ordinria, da 53. Legislatura de 18 maro de 2009.

49

O Movimento Negro Socialista, O Frum Afro da Amaznia e O Movimento Pardo Mestio podem ser citados
como exemplo de movimentos sociais que condenam as polticas de cotas. Enquanto os representantes do primeiro
movimento reduz os problemas raciais a problemas de classe social, o segundo subscreve rigorosamente aos
preceitos da ideologia da democracia racial.

26

programas de aes afirmativas.50 Essas polticas so vistas por aqueles que aceitam as aes
afirmativas como um requisito de fundamental importncia para a promoo da igualdade racial
no Brasil.51
3.1 AS POSIES CONTRRIAS AOS PROGRAMAS DE AES AFIRMATIVAS

Os atores sociais que condenam os programas de aes afirmativas recorrem a uma srie de
argumentos bastante conhecidos, quase todos eles esto baseados em diferentes aspectos da
ideologia da democracia racial. Essa doutrina determina as formas como boa parte dos brasileiros
interpretam a nossa realidade social, mas no contexto dessa discusso ela serve como uma
estratgia para condenar as polticas raciais. A ideologia da democracia racial est fundamentada
na idia de que a inferioridade social da populao negra decorre da escravido e no da
discriminao racial sistemtica. Argumenta-se que a ausncia da discriminao racial e a
permanente miscigenao denotam a existncia de uma ordem social nica baseada nas relaes
harmnicas entre grupos raciais. Diferenas entre brancos e negros so apenas consequncias de
problemas de classe social. Alguns participantes desse debate no subscrevem inteiramente os
pressupostos dessa doutrina. Eles reconhecem a existncia da discriminao racial no Brasil, mas
alegam que o ideal de relaes raciais harmnicas parte integrante do imaginrio social
brasileiro. Mesmo que esse ideal no corresponda realidade, ele deve ser mantindo como um
parmetro para as relaes sociais entre grupos raciais. Outras pessoas que defendem essa
ideologia racial asseveram que a imagem das relaes raciais harmnicas fazem parte da
identidade nacional. Isso significa que ela deve ser vista como um elemento responsvel pela
construo da unidade nacional.52
Outros participantes deste debate afirmam que as relaes raciais no Brasil so marcadamente
cordiais, o que torna desnecessria a adoo de quaisquer programas de aes afirmativas. Vrios
50

A Educafro, A Campanha Nacional pelo Direito Educao, o Movimento dos Sem Universidade, o Frum da
Educao Indgena podem se citados como exemplo de movimentos sociais que apoiam as polticas de incluso
racial.
51

Existe tambm uma variedade de posies dentro do Ministrio Pblico. Alguns representantes dessa instituio
apoiam a implementao desses programas, sendo que algumas desses programas foram implementados em funo
de aes civis pblicas. Mas alguns membros dessa instituio tambm so contrrios s polticas raciais; vrias aes
questionando a constitucionalidade desses programas tambm partiram do Ministrio Pblico.
52 Cf. 3. Reunio Ordinria da Comisso de Constituio Justia e Cidadania, da 3. Sesso Legislativa Ordinria, da
53. Legislatura de 18 maro de 2009; Audincia Pblica No. 1299/03, Comisso de Direitos Humanos, Cmara dos
Deputados, de 02 de setembro de 2003.

27

opositores de polticas raciais afirmam que a adoo desses programas ser responsvel pelo
nascimento do racismo na nossa sociedade ao forar as pessoas a se classificarem como brancas
ou negras. As polticas de cotas raciais sero responsveis pelo possvel questionamento da
capacidade intelectual dos afrodescendetes porque as pessoas sabem que eles foram beneficiados
por esses programas. Tais polticas promoveriam a institucionalizao do racismo ao utilizar a
raa como critrio para a implementao de polticas pblicas. Alguns opositores dos programas
de aes afirmativas dizem que essas polticas pblicas promovem uma diviso entre os membros
da classe trabalhadora, porque permite a asceno de um pequeno nmero de pessoas j
socialmente privilegiadas, enquanto deixa a maior parte dos negros brasileiros na mesma situao
social. A utilizao do critrio racial particularmente problemtico, argumentam os opositores
das polticas raciais, porque a raa no existe. A existncia dessa categoria biolgica tem sido
amplamente contestada pela comunidade cientfica; isso significa que a utilizao do mesmo
enquanto critrio para o estabelecimento de polticas pblicas flagrantemente inconstitucional.53
A questo da miscigenao ocupa um papel importante no argumento daqueles que condenam as
polticas raciais. Tal fato visto como um obstculo implementao desses programas porque a
maior parte dos brasileiros possuem ascendncia multirracial. Esses programas foram as pessoas
a adotarem a mesma identidade racial, o que contraria uma cultura nacional claramente
miscigenada. O intenso cruzamento entre os diferentes grupos raciais demonstra que os
brasileiros sentem orgulho desse trao social. A miscigenao racial algo que os brasileiros vem
com orgulho, sendo um aspecto central da identidade cultural dos brasileiros. O agrupamento de
negros e pardos nos dados estatsticos representa uma verdadeira fraude estatstica porque ignora
o fato de que as pessoas no adotam identidades racializadas. Segundo os opositores dos
programas de aes afirmativas, no se pode falar em grupos raciais no Brasil em funo dos
inmeros mistura entre os diversos povos que aqui moram. As polticas raciais so produto de
um revisionismo histrico que ignora os processos histricos que levaram as diferenas raas a se
mesclarem.54

53 A inexistncia da raa como categoria biolgica tem sido utilizada por intelectuais que criticam os programas de
aes afirmativas, entre eles Demtrio Magnoli. Ver. Cf. 3. Reunio Ordinria da Comisso de Constituio Justia e
Cidadania, da 3. Sesso Legislativa Ordinria, da 53. Legislatura de 18 maro de 2009.
54 Essa posio tem sido defendida por vrias pessoas entre elas o Senador Demstenes Torres do Partido dos
Democratas em entrevista pessoal concedida ao autor deste artigo. O mesmo parlamentar defendeu posio
semelhante em audincia pblica. Ver Cf. 3. Reunio Ordinria da Comisso de Constituio Justia e Cidadania, da
3. Sesso Legislativa Ordinria, da 53. Legislatura de 18 maro de 2009.

28

Os opositores de polticas raciais partem do pressuposto de que polticas universalistas podem

perfeitamente eliminar as desigualdades entre negros e brancos. Como a discriminao racial
um fenmeno de menor importncia no pas, resumindo-se ao comportamento individual e no
institucional, as polticas universalistas podem perfeitamente resolver os problemas relacionados
desigualdade racial. Afirma-se que a excluso social atinge pessoas de todos os grupos raciais, o
que torna os programas de aes afirmativas inerentemente problemticos. Aqueles que
defendem a adoo de aes afirmativas de corte social asseveram que as polticas inclusivas so
necessrias, mas eles entendem que esse objetivo pode ser alcanado com polticas que procuram
garantir oportunidades para aqueles excludos em funo da classe social. Os que condenam
quaisquer formas de polticas compensatrias recorrem ao argumento de que apenas polticas
universalistas so coerentes com o princpio constitucional da igualdade. Tanto a classe social
quanto a origem racial no devem servir como parmetros para polticas pblicas porque esses
critrios violam o princpio da meritocracia. Se as instituies estatais pretendem utilizar polticas
de aes afirmativas, elas deveriam utilizar pelo menos as cotas sociais, porque essas beneficiam
pessoas de todas as raas. 55
Esses argumentos de natureza sociolgica e histrica formam um tipo de narrativa racial que
serve como parmetro para a interpretao do princpio constitucional da igualdade. A suposta
ausncia de discriminao racial institucionalizada no pas e a miscigenao de grande parte do
povo brasileiro servem como evidncia de tratamento igualitrio entre brancos e negros. Sendo
assim, a implementao de polticas compensatrias vista como uma violao do princpio
constitucional da igualdade, preceito jurdico que obriga o tratamento igualitrio entre todos os
indivduos. Como as instituies estatais so obrigadas a tratar indivduos similarmente situados
de forma similar, elas devem implementar apenas polticas sociais que podem beneficiar a
generalidade dos cidados brasileiros. A promoo da igualdade racial no sistema de ensino e
mercado de trabalho passa necessariamente pelo investimento macio no ensino fundamental. A
promoo da igualdade racial passa necessariamente pela classe social, o que torna o critrio racial
desnecessrio para a implementao de polticas raciais. Aqueles que condenam as polticas raciais
tambm alegam que as garantias constitucionais no indicam a necessidade de adoo de cotas
raciais. O Brasil tem consolidado o combate ao racismo por meio da legislao ordinria, o que

55

Embora muitos senadores e deputados rejeitam a implementao de polticas de aes afirmativas, eles aceitam a
possibilitam programas de incluso social baseados na classe social como alternativa menos nociva sociedade. Cf.
Cf. 3. Reunio Ordinria da Comisso de Constituio Justia e Cidadania, da 3. Sesso Legislativa Ordinria, da
53. Legislatura de 18 maro de 2009; Audincia Pblica No. 1299/03, Comisso de Direitos Humanos, Cmara dos
Deputados, de 02 de setembro de 2003.

29

suficiente para combater possveis atos discriminatrios. As cotas raciais so vistas como um
privilgio social em uma sociedade que sempre lutou contra o racismo e que tem uma cultura
miscigenada. Os opositores dos programas de aes afirmativas argumentam que os programas
de aes afirmativas violam o princpio do mrito, um preceito que deve guiar os processos de
seleo para as instituies de ensino superior e tambm para os cargos pblicos. O tratamento
igualitrio entre todas as pessoas serve como uma garantia que as pessoas sero tratadas segundo
os seus esforos pessoais.

3.2 ARGUMENTOS FAVORVEIS S AES AFIRMATIVAS

Os programas de aes afirmativas encontram um apoio cresencente entre diversos setores da
sociedade brasileira, fator responsvel pela expanso dessa forma de iniciativa governamental no
nosso pas. Vrios argumentos so utilizados para justificar a implementao dessas iniciativas,
sendo que eles pressupem uma forma de narrativa racial bastante distinta da anterior. Os
defensores dos programas de aes afirmativas rejeitam a doutrina da democracia racial, dizendo
que ela simplesmente constitui uma forma de ideologia que procura garantir a dominao das
elites brancas. Eles afirmam que a situao de inferioridade social na qual os afrodescendentes se
encontram no consequncia apenas da escravido, mas sim da discriminao racial sistemtica
que se estendeu por toda histria nacional do perodo posterior abolio. Os defensores dos
programas de aes afirmativas argumentam que embora nunca tenha existido discriminao
legalizada aps a abolio da escravatura, as elites brancas adotaram uma srie de prticas
discriminatrias para garantir os seus privilgios sociais. A construo da imagem do Brasil como
uma sociedade sem racismo contribui para a manuteno da uma ordem social baseada na
discriminao racial institucionalizada por meio de prticas informais. Essas prticas so sempre
interpretadas como preconceito de classe, um processo que impediu, entre outras coisas, a
formao de uma consicncia racial entre os negros brasileiros.56
Os proponentes das polticas raciais concluem que polticas universalistas no so suficientes para
promover a emancipao social da populao negra. Tais polticas no podem eliminar os
processos responsveis pela excluso social; a histria demonstra que a desigualdade estrutural
56 Posio defendida pelo representante do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro e por represantes da Afrobrs e da
Educafro na 3. Reunio Ordinria da Comisso de Constituio Justia e Cidadania, da 3. Sesso Legislativa
Ordinria, da 53. Legislatura de 18 maro de 2009.

30

entre brancos e negros permaneceu mesmo nos perodos de grande desenvolvimento econmico.
As disparidades entre grupos raciais no Brasil no podem ser compreendidas apenas como
resultado de diferenas de classe social; vrios dados estatsticos demonstram que tais
disparidades existem entre negros e brancos que ocupam a mesma classe social. Essa realidade
social difere bastante da tese sociolgica segundo a qual a raa das pessoas no tem relevncia
social ou da ausncia de discriminao racial institucionalizada no nosso pas. Isso significa que a
situao de subordinao social na qual negros e pardos se encontram s pode ser explicada em
funo da existncia de prticas discriminatrias que permeiam toda a nossa realidade social.
Inmeros estudos historiogrficos demonstram a clara inteno das elites brancas brasileiras em
manter a populao negra em uma situao de subordinao social ou at mesmo de elimin-la
por meio da miscigenao. Aqueles que defendem a implementao de polticas raciais no Brasil
entendem que o argumento da miscigenao particularmente problemtico. Eles afirmam que a
raa pode ser utilizada como critrio para a implementao de polticas pblicas porque a cor da
pele serve como corolrio da raa dos indivduos. Pode-se perfeitamente falar de grupos raciais
no Brasil porque as disparidades sociais ocorrem entre brancos e no-brancos; a cor da pele o
elemento utilizado para a distribuio de benefcios sociais. A reduo do preconceito racial ao
preconceito de classe social apenas serve para escamotear os diferentes mecanismos de excluso
social direcionados aos negros e pardos. Segundo os defensores das polticas raicais, tal
argumento serve para reproduzir o preconceito racial ao perpetuar a idia de que os negros
ocupam necessarimente uma posio de inferioridade social e que tal posio representa a
organizao normal da sociedade brasileira. Essa percepo gera um sentimento de superioridade
social nos brancos, que passam a pensar que a pobreza consequncia da prpria incapacidade
dos negros.57
Tendo em vista os processos de excluso social dos negros e pardos existentes no Brasil, os
proponentes dos programas de aes afirmativas alegam que tais polticas pblcias devem ser
vistas como uma forma de mecanismo compensatrio e inclusivo. Polticas universais no
promoveram a eliminao das dissmetrias sociais; apenas polticas que adotam o critrio racial
podem contribuir para a incluso social da populao negra. Os defensores das polticas raciais
classificam o acesso educao como um requisito de fundamental para a construo da
cidadania. Polticas universais de investimento no ensino fundamental e a facilitao de acesso s

57

Argumentos presentes nos relatrios apresentados pelos senadores Rodolopho Tourinho e pelo senador Marconi
Perillo perante a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania sobre o Estatuto da Igualdade Racial e sobre o
projeto de implementao de cotas nas instituies de ensino supeior.

31

instituies de ensino superior so vistas como duas iniciativas complementares necessrias para
a promoo da igualdade racial em diferentes nveis de ensino. Argumenta-se que apenas polticas
pblicas especficas podem coibir as desigualdades que sofre a populao discriminada. Rejeita-se
assim o argumento de que as aes afirmativas constituem uma prtica discriminatria porque as
instituies estatais no pretendem manter um grupo social em uma situao de subordinao
social. Pelo contrrio, essas polticas contribuem para a equalizao das oportunidades sociais. A
presena de discriminao racial na nossa sociedade serve como evidncia contrria ao
argumento de que a raa tem se tornado uma categoria social sem importncia na sociedade
brasileira. Os proponentes das polticas de aes afirmativas argumentam que a segregao racial
sempre esteve presente no pas, podendo ser classificada como um dos principais elementos
responsveis pela estratificao da sociedade brasileira. Essa situao no decorre simplesmente
do legado da escravido ou de atos indivduais de racismo. Ela produto de prticas racistas em
diferentes reas da vida que concorrem para a subordinao social dos negros.58
Aqueles que defendem as polticas raciais mencionam o sucesso dos alunos cotistas como
evidncia dos benefcios dessa forma de poltica pblica. Muitas instituies de ensino divulgaram
recentemente relatrios sobre o aproveitamento dos alunos que se beneficiaram dos programas
de aes afirmativas. O desempenho dos alunos cotistas de algumas universidades encontram-se
acima da mdia dos alunos que entraram na universidade pelo processo normal. Os defensores
dos programas de aes afirmativas usam esses dados para combater o argumento de que essas
polticas pblicas comprometeram a qualidade de ensino das universidades. Esses dados tambm
servem como evidncia contra a tese de que as polticas raciais estimularam o dio racial, uma vez
que o desempenho dos alunos cotistas demonstram que essa uma iniciativa bem-sucedida. Se
demonstraes de dio racial em funo da adoo de programas de aes afirmativas em outros
pases, elas provavelmente no aconteceriam no Brasil, lugar no qual essas polticas mostram
resultados claramente positivos. Mais do que isso, o sucesso acadmico dos alunos cotistas serve
como um argumento contra a noo de que as cotas raciais contrariam o mrito, uma vez que os
esses estudantes tem desempenho superior aos outros alunos.59
Como as inequidades raciais no Brasil decorrem da institucionalizao de prticas
discriminatrias que se prolongam ao longo do tempo, os proponentes das polticas de incluso
58 Essa a posio adotada pela senadora Serys Slhessarenko no seus parecer sobre a proposta de criao de cotas
nas instituies pblicas de ensino superior, PLC No. 180/2008 em 06 de abril de 2009.
59

Argumento apresentado pelos represantes da Educafro em audincia pblica conduzida pela Comisso de
Constiuio, Justia e Cidadania na discusso do projeto de cotas nas instituies de ensino superior.

32

racial asseveram que o pas deve adotar polticas compensatrias. Polticas raciais encontram base
legal em vrias normas constitucionais que prescrevem a erradicao das disparidades sociais
como um objetivo central do nosso sistema constitucional. Essas normas no estabelecem apenas
uma meta geral para o legislador, mas obriga as instituies governamentais a criar solues
possveis para a erradicao da pobreza. Vrias normas consititucionais so invocadas para
justificar a adoo de medidas compensatrias, entre elas o princpio da dignidade humana e o
princpio da igualdade material. Os propositores das polticas raciais asseveram que a dignidade
humana s pode ser garantida pelo acesso a uma srie de direitos, o que inclui o direito
educao e ao trabalho. Recorre-se assim a uma interpretao estrutural do texto constitucional,
dando nfase justia social como um princpio central do sistema jurdico brasileiro. O princpio
da igualdade material constantemente invocado pelos defensores das polticas de incluso racial.
Como esse princpio constitucional requer a atuao positiva das instituies estatais para a
criao de uma igualdade proporcional dos indivduos, ele serve como justificao para a adoo
das polticas raciais. Os propositores dos programas de aes afirmativas sempre apontam a
inadequao da utilizao do princpio da igualdade formal como nico elemento regulador da
ordem constitucional brasileira.60
4 - TEORIAS DE RAA E RACISMO

Os conceitos de raa e racismo tem um papel fundamental nessa discusso porque determinam
os parmetros para a interpretao da igualdade. Um exame desses dois conceitos tem grande
importncia para essa discusso porque a anlise da legitimidade dessas polticas pblicas est
centrada na questo da utilizao da raa como critrio para o estabelecimento de polticas
pblicas. Como tivemos oportunidade de observar, muitos atores sociais apontam o declnio
contnuo da relevncia da raa na nossa sociedade, argumento geralmente empregado para criticar
as polticas de incluso racial. Os opositores dos programas de aes afirmativas compreendem a
raa como uma realiade biolgica e enquanto tal no tem relevncia em uma sociedade conhecida
pelas relaes raciais harmnicas. Essa concepo mostra-se particularmente problemtica
quando consideramos os vrios usos da noo de raa em diferentes contextos histricos e
sociais. Transformaes histricas foram responsveis pela mudana no conceito de raa, sendo
que ele continua mantendo a sua importncia como forma de categorizao social. A restrio do
conceito de racismo a um comportamento individual sem consequncias institucionais tambm
60

Perspectiva apresentada por representantes do Partido dos Trabalhadores na audincia pblica no. 0668/07 sobre
o relanamento da Frente Parlamentar em Defesa da Igualdade Racial no Congresso Nacional no dia 23.05.2007.

33

encontra dificuldades diante do entendimento de que essa forma de atitude discriminatria tem
como objetivo a manuteno de relaes de poder. Isso significa que elas so constantemente
recriadas para manter privilgios sociais de certos grupos raciais. Como relaes de poder
perpassam diferentes esferas da vida social, no podemos trabalhar com um noo de racismo
compreendida como uma forma de atitude individual que motiva prticas discriminatrias.
Apresentaremos nessa seo algumas teorias recentes da noes de raa e racismo que podem
contribuir para o atual debate sobre polticas raciais.
4.1 - RAA ENQUANTO CATEGORIA BIOLGICA

O conceito de raa pressupe o grupamento de seres humanos de acordo com algumas

caractersitcas fsicas e culturais que seriam herdadas biologicamente. Inmeras teorias filosficas
e cientficas tentaram explicar a origem dos diferentes grupos raciais humanos. O incio dos
tempos modernos esteve marcado por um conceito de raa relacionado com a idia de linhagem,
perspectiva de carter religioso baseado no mito da criao divina. Acreditava-se que todos os
grupos humanos descendiam de um mesmo ancestral tal como descrito nas narrativas religiosas
crists. Essa perpsectiva monogeista postulava uma origem comum de todos os seres humanos,
sendo que as variaes entre eles eram causadas por fatores ambientais e sociais. A teoria
monogenista da origem humana entrou em declnio com o aparecimento de uma srie de
disciplinas que tiveram um papel fundamental na construo do racismo cientfico. O surgimento
da antropologia cientfica e com ela uma nova metodologia de estudo sobre as variaes humanas
criou problemas para as teorias monogenistas. A crescente compreenso dos grupos humanos
como populaes com caractersticas fsicas bastante distintas resultou na construo de uma
nova explicao baseada na premisa da diversidade de origens das raas humanas. Embora as
teorias poligenistas ainda partissem do pressuposto de que traos fsicos eram herdados
biologicamente, elas estavam baseadas na idia de que os grupos humanos tinham origens
distintas. A aplicao de extensos estudos biomtricos levou alguns cientstas a afirmar que os
ento identificados grupos humanos eram na verdade espcies diferentes. O debate entre
monogenistas e poligenistas estava centrado principalmente nos fatores responsveis pela
diferenciao entre os grupos humanos. Os monogenistas afirmavam que fatores ambientais
determinavam essa diferenas, mas no providenciavam nenhuma prova de como esses fatores
determinaram a variedade humana. Os poligenistas respondiam a essa dificuldade com o

34

argumento de que tais diferenas eram simplesmente traos herdados biologicamente por grupos
humanos que tinham origens distintas.61
A concepo biolgica da noo de raa sofreu uma grande transformao com o aparecimento
da teoria da evoluo. Essa teoria cientfica estava baseada no pressuposto de que as espcies
animais so produto de um processo constante de adaptao, fator responsvel pelo sucesso de
algumas espcies e o desaparecimento de outras. Os princpios da teoria da evoluo foram
apropriados por outros autores para provar que noo de raa estava ligada com a noo de
evoluo social. Nesse sentido, a civilizao europia representava o pice da evoluo humana,
sendo que esse desenvolvimento era determinado pela coligao de fatores sociais e biolgicos. A
atividade poltica estaria submetida aos mesmos princpios que determinam os processos de
evoluo e seleo das espcies. Mecanismos de seleo sexual converteram-se em um elemento
central da noo de raa com o aparecimento da noo de eugenia. O reconhecimento de que
caractersticas fsicas eram herdadas por fatores genticos que so transmitidos de uma gerao a
outra possibilitou o aparecimento da eugenia como uma prtica social. Tendo em vista os
processos de seleo natural, alguns autores passaram a acreditar que os processo de evoluo
tinha um carter aristrocrtico. Caractersticas biolgicas vistas como superiores deveriam ser
preservadas por meio da seleo sexual porque isso permitiria a constante evoluo da espcie
humana. Tal princpio estaria inscrito na prpria ordem da natureza, o que poderia ser
demonstrado pela constante evoluo das habilidades humanas ao longo da histria.62
O conceito biolgico de raa comeou a ser questionado com a evoluo dos estudos genticos
e consequente demonstrao que a variao entre grupos humanos no acontecia simplesmente
pela transmisso de elementos fixos. Novos estudos cientficos demonstravam o papel da
variao gentica entre os seres humanos. Tal variao responsvel pelas diferenas entre os
seres humanos, sendo que algumas perceptveis fisicamente, mas outras no se manifestam
externamente. A noo de raa biolgica tornou-se problemtica porque a evoluo gentica
pode ocorrer tanto pela mistura entre genes como tambm por meio da mutao gentica ao
longo das geraes. Isso significa que os traos fsicos associados raa no podem ser atribudos
a pura herana de traos fsicos e culturais de carter fixo; certas caractersitcas podem ser
resultado tanto de herana gentica como mutao de um determinado gene.63

61

SCWHARCZ. O espetculo das raas, p. 22 42.

62

HANNAFORD. Race: the history of an idea in the west, p. 290 292.

63

MONTAGU. The idea of race, p. 100 107.

35

4.2 RAA COMO CLASSE SOCIAL

Embora a noo de raa como uma categoria biolgica tenha perdido credibilidade ao longo das
primeiras dcadas do sculo passado, a sua importncia como uma categoria social permaneceu
intacta. Devemos ter um mente que o surgimento da raa como uma realidade biolgica surgiu
em um momento no qual os europeus precisavam justificar uma srie de prticas sociais, entre
eles a escravizao de homens e mulheres africanos para a obteno de vantagens econmicas. A
construo de africanos como uma raa inferior ou como uma espcie distinta possibilitou a
coexistncia do racismo institucionalizado com princpios liberais. A institucionalizao dessas
teorias raciais permitiram ento que a hierarquia social entre negros e brancos fosse justificada em
termos

biolgicos.

Posteriores

desenvolvimentos

histricos

foram

responsveis

pela

transformao da noo de raa; essa categoria deixou de ser utilizada como legitimao para
polticas estatais discriminatrias. Mas como consequncia do desenvolvimento histrico de
certas naes, a noo de raa passou a ser um equivalente de classe social. Nesse sentido, a
noo de raa designa um status scio-econmico em funo dos processos de excluso social
que relegaram certos grupos aos estratos sociais mais baixos. A raa serve ento como um indcio
do status social que um grupo racial ocupa dentro de uma sociedade. Esse status est ento
relacionado com a posio que uma pessoa ocupa dentro da hierarquia social e como ela tratada
por outras pessoas em funo do seu pertencimento a um determinado grupo.64
Existe uma grande tendncia nas sociedades com passado escravista em correlacionar raa e
classe social; estatsticas sociais do grande suporte a esse tipo de associao bastante comum.
Como a classe social distingue os diferentes grupos raciais, a raa surge como um smbolo de
inferioridade social. A posio social inferior ocupada por negros em vrios pases leva muitas
pessoas a pensarem que eles pertencem naturalmente quele lugar, o que tambm justifica a
presena dos brancos nas posies sociais mais desejveis. Essa naturalizao dos lugares sociais
tem duas consequncias: a construo da idia de que as disparidades sociais so produto de
discriminao social e a reiterao da percepo de que as desigualdades raciais tm origem em
eventos histricos ou na incapacidade dos membros daquele grupo racial de aproveitar
oportunidades abertas a todos. O conceito de raa como classe social esvaziado de conotaes
biolgicas, sendo identificado com condies materiais que determinam a posio de grupos
sociais em uma dada sociedade. Esssas condies histricas demonstram que a posio social que
os diferents grupos raciais ocupam dentro da sociedade so socialmente construdos e impostos a
64

BANTON. Racial theories, p. 168 193.

36

esses grupos. No se trata de um lugar social natural passado de uma gerao a outra. Vrios
mecanismos discriminatrios contribuem para a reproduo da estratificao social, mas eles so
mascarados pelos grupos dominantes que os classificam como discriminao social.65
4.3 - RAA COMO UMA CONSTRUO SOCIAL

A construo da raa como uma realidade biolgica procurava responder algumas questes de
grande importncia, entre elas o problema das diferenas fsicas entre os diversos grupos
humanos. Mas essa questo no tinha um carter meramente cientfico: ela estava envolta em um
contexto histrico baseado na explorao do trabalho escravo, realidade que entrava em conflito
com os princpios polticos que caracterizavam as democracias liberais ento nascentes. As teorias
biolgicas da raa cumpriram um papel importante, procurando justificar relaes de poder entre
grupos humanos. A noo de raa aparece em um primeiro plano como uma realidade biolgica,
mas ela na verdade construda como categoria social ao redor da qual relaes de poder so
justificadas. Essas categorias sociais tm um papel importante no processo de socializao dos
indivduos. Os seres humanos percebem que eles so categorizados segundo vrias caractersticas,
caractersticas que tambm servem como meio para as pessoas se identificarem socialmente. Eles
aprendem que sero tratados segundo categorias sociais criadas a partir de diversas determinaes
sociais e histricas. Pessoas com caractersticas comuns s se tornam um grupo social na medida
em que elas so tratadas por outras como membros de um cojunto de pessoas com caractersticas
semelhantes. O conceito de raa como uma categoria social decorre da idia de que grupos
sociais so criados a partir das condies materiais da existncia presentes em uma determinada
sociedade. O conceito de raa surgiu da necessidade de justificar socialmente a organizao do
trabalho em uma sociedade escravista; algumas caractersticas biolgicas so investidas de sentido
social especfico que passa a designar o lugar social de membros de um determinado grupo. Ao
agrupar os africanos como membros de uma mesmo grupo racial, categoria totalmente estranha
quelas pessoas, os europeus criaram um novo grupo social que deveria ocupar uma posio
especfica. Percebe-se ento que certas condies materiais determinam a necessidade de criao
de uma categoria social responsvel pelo agrupamento de seres humanos de acordo com
caractersiticas fsicas. Esse processo possibilitou a justificao de uma ordem econmica baseada
em relaes assimtricas de poder entre negros e brancos.66

65

GOLDBERG. Racism, p. 366 367.

66

BANTON. Racial theories, p. 196 197.

37

Como a raa uma categoria social que procura justificar relaes de poder, o seu sentido sofre
transformaes em funo do aparecimento de novas condies materiais. Novos usos dessa
categoria social aparecem na medida em que as usos anteriores comeam a ser questionados.
Muitos consevadores concordam que a noo de raa no tem base biolgica, mas o racismo
biolgico deu lugar a correlao entre raa e cultura. Argumenta-se que as disparidades entre
grupos raciais no so produto de racismo, mas sim de diferenas culturais entre os negros e
brancos. Certos grupos raciais possuem caractersticas que so responsveis pela permanncia
dos mesmos em uma condio de subordinao social. A permanncia das prticas racistas
demonstra que a raa ainda funciona como uma categoria social que determainda inmeros
aspectos da vida das pessoas. Mas como pesquisas recentes sobre relaes raciais em pases
latino-americanos revelam, a raa continua sendo uma categoria social relevante mesmo quando a
sua relevncia social negada. Estudos sobre dinmica racial nesses pases demonstram que as
elites brancas construram uma ideologia racial baseada na negao da raa enquanto categoria
social para manter o domnio social. Isso tornou-se possvel em funo da reduo das
disparidades entre grupos raciais como problemas de classe social. Um fato social permanece
imodificado: o controle poltico das elites brancas.67
4.4 - RACISMO INDIVIDUAL, RACISMO INSTITUCIONAL

O conceito de racismo institucional refere-se a uma srie de prticas institucionais que no

necesseariamente levam a raa em considerao, mas que mesmo assim afetam negativamente
certos grupos raciais. Segundo os autores que elaboraram essa teoria, o racismo pode ser aberto e
individual ou encoberto e institucional. As aes discriminatrias de pessoas brancas contra
negros podem ser classificadas como uma forma de racismo aberto e individual. Essas aes
acarretam perdas de oportunidades para as suas vtimas que deixam de ter acesso

oportunidades educacionais ou profissionais. Uma ao discriminatria dessa natureza acontece

quando um membro de um grupo racial minoritrio prejudicado de alguma forma em funo
da atitude racista de uma pessoa que age segundo os seus preconceitos ou de outros. Pessoas
preconceituosas esto dispostas a tratar negros de forma negativa em funo das imagens
negativas que elas carregam. Prticas racistas podem ser caracterizadas como um ritual que
envolve um certo nmero de pessoas, mesmo quando elas partem do comportamento de um
indivduo em particular.

67

Existem aquelas pessoas ou grupos que carregam atitudes

ANDREWS. Afro-Latin America, p. 117 152.

38

preconceituosas e que discriminan abertamente pessoas de outros grupos raciais. Mas essas
pessoas podem tambm agir por meio de outros indivduos que lhes so subordinados. Esses
ltimos podem no ser necessariamente racistas, mas so forados a discriminar em funo de
relaes hierrquicas. O gerente de um restaurante que recusa atender clientes negros pode
apenas estar cumprindo ordens do dono do restaurante. Existem ainda uma outra categoria de
pessoas que fazem parte desses rituais racistas: os observadores passivos. Esses indivduos
podem no engajar em prticas racistas, mas elas permanecem indiferentes quando testemunham
atos racistas porque elas tambm no querem ter contato social com negros. o caso dos
clientes brancos do restaurante que discrimina negros: eles no se sentem indignados com aquele
tratamento porque eles tambm preferem estar em um ambiente totalmente branco.68
As prticas discriminatrias dos brancos em geral contra a comunidade negra como um todo
podem ser classificadas como racismo institucional. Embora esses processos podem no ser
racialmente neutras, elas esto correlacionadas com o racismo aberto de uma forma ou de outra.
Essa forma de racismo difere do primeiro por ser mais stil, no sendo necessariamente praticada
por indivduos especficos. Enquanto o primeiro tipo de racismo pode ser explcito o segundo
tipo de racismo no tem um carter necessariamente intencional. O racismo institucional torna-se
parte de do funcionamento normal de instituies pblicas e privadas que no levam em
considerao o impacto de suas decises nos diferentes grupos raciais ou que procuram criar
polticas que excluem grupos raciais de benefcios sociais.69 Como essas prticas discriminatrias
fazem parte da operao normal dessas organizaes, elas no so analisadas da mesma forma
que os atos individuais de racismo. Essas prticas institucionais constituem parte integrantes do
sistema social e tem um papel central no processo de dominao. Polticas pblicas que
pretendem elevar o nvel de sade da populao podem ser classificadas como racistas quando
no levam em considerao as necessidades especiais da populao negra. Uma iniciativa
governamental dessa natureza pode ser classificada como um exemplo de racismo institucional:
os grupos raciais dominantes controlam os recursos financeiros fornecidos por toda a populao,
mas no levam em considerao as necessidades especficas dos diversos grupos raciais que
fazem parte da sociedade. O racismo institucional encontra a sua sustentao na presena de
atitudes culturais racistas que permeiam toda a sociedade implcita ou explicitamente. Essas
atitudes racistas despertam o sentimento de superioridade racial nos brancos, o que justifica a
subordinao social de outros grupos raciais. Como essas mesmas sociedades condenam

68

FEAGIN. White racism, the basics, p. 19 21.

69

EZORSKY. Racism & justice: the case for affirmative action, p. 14 22.

39

manifestaes abertas de racismo, muitas pessoas afirmam que elas no discriminam membros de
outros grupos. Mas mesmo condenando prticas racistas, esses indivduos do suporte a
instituies que perpetuam a discriminao racial. Vemos assim que atos individuais de racismo
podem no ser frequentes em uma sociedade, mas prticas institucionais racistas podem ser parte
integrante de uma nao. Grupos raciais minoritrios podem ter direitos iguais aos grupos raciais
dominantes, porm isso no significa que eles tero acesso a condies materiais necessiras para
o gozo dos mesmos.70
Como tivemos oportunidade de observar, o racismo institucional geralmente ocorre mesmo
quanto as instituies pblicas e privadas adotam iniciativas que so racialmente neutras. Polticas
universais dirigem-se totalidade dos indivduos, elas no fazem meno raa, mas mesmo
assim elas podem ser classificadas como racistas em funo do seu impacto negativo nos grupos
raciais minoritrios. A exigncia de curso superior para um concurso pblico pode ser classificada
como uma norma racialmente neutra, mas ela afeta negativamente os negros em funo das
ausncia de oportunidades educacionais oferecidas aos membros desse grupo racial. O impacto
contnuo dessas polticas neutras na populao negra contribui para a perpetuao de atitudes
racistas, ao reforar a percepo de que certas posies sociais devem ser ocupadas apenas por
brancos. Prticas institucionais racistas causam o que pode ser chamado de um impacto racista
porque elas contribuem para a perpetuao da subordinao social das minorias raciais. Racismo
individual tambm pode contribuir para a perpetuao do racismo institucional por meio de
prticas discriminatrias coordendas que acabam sendo institucionalizadas. Gerentes de banco
que recusam emprstimo a empresrios negros ou impem juros mais altos criam obstculos ao
sucesso econmico dos mesmos. O racismo institucional decorre ento de prticas institucionais
racialmente neutras ou pela constante repetio de atos individuais de racismo por pessoas que
ocupam cargos dentro de insituies pblicas ou privadas.71

5 O PRINCPIO DA IGUALDADE NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO

5.1 - A NOO DE IGUALDADE JURDICA NO CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Tivemos oportunidade de observar que os programas de aes afirmativas podem ser

classificados como polticas pblicas distributivas de carter compensatrio ou inclusivo. Essas

70

HAMILTON & TURE. Black power: the politics of liberation, p. 2 8.

71

EZORSKY. Racism and justice: the case for affirmative action, p. 9 27.

40

iniciativas governamentais procuram garantir o acesso de grupos minoritrios a oportunidades

educacionais e profissionais. Vimos tambm que os opositores dos programas de aes
afirmativas argumentam que os programas de incluso racial so inconstitucionais porque eles
violam a igualdade constitucional. Como a raa no possui relevncia social no nosso pas, as
autoridades pblicas no devem utiliz-la como critrio para a implementao de polticas
pblicas. Esse argumento possui grande poder de convencimento devido importncia desse
princpio na nossa ordem constitucional. Mas a conceituao e interpretao do preceito
constitucional da igualdade encerra problemas muito mais complexos do que os opositores das
polticas raciais pensam. A compreenso da igualdade apenas com um limite ao poder regulador
estatal pode ser classificada como um contrasenso tendo em vista a evoluo desse princpio na
histria do constitucionalismo moderno. Demonstraremos nessa sesso que esse princpio
constitucional sofreu um longo processo de desenvolvimento, o que foi determinado por
mudanas de percepo sobre o papel das instituies estatais na proteo dos direitos
fundamentais. Esse processo foi responsvel pela transformao de interpretao dessa norma
constitucional, mudana que est diretamente relacionada com o entendimento que as instituies
estatais tem um papel central na concretizao desse preceito.
O princpio da igualdade formal pode ser definido como uma exigncia de que as normas
jurdicas sejam uniformemente aplicadas a todos os membros da comunidade poltica. Parte-se
do pressuposto de que as normas devem ser gerais e abstratas, eliminando-se assim quaisquer
tipificaes que estabeleam conseqncias jurdicas arbitrrias. Reconhece-se que as pessoas so
diferentes em vrios aspectos, mas muitas dessas diferenas so irrelevantes para o exerccio de
direitos. O princpio da igualdade possui uma natureza relacional porque procura garantir
tratamento isonmico entre pessoas que possuem caractersticas comuns; ela no est
fundamentada em uma relao de identidade absoluta entre indivduos ou situaes.72 Isso
significa que esse princpio procura estabelecer uma equiparao de pessoas ou de situaes que
possuem as mesmas caractersticas sobre as quais incidem uma regulao jurdica. Tais
consideraes demonstram que o princpio da igualdade formal demanda o tratamento igualitrio
de pessoas que esto igualmente situadas, preceito que decorre da exigncia de aplicao
uniforme das normas jurdicas. Como todos os seres humanos so igualmente livres,
caracterstica que decorre da capacidade racional dos mesmos de formular e seguir normas
jurdicas,

as leis devem eliminar diferenciaes que no estejam baseadas nesse dado

fundamental. O tratamento igualitrio de todos os membros da comunidade poltica pelas

72

BOBBIO. Igualdade e liberdade, p. 14 16.

41

normas jurdicas presume tambm uma identidade de procedimento, o que demonstra a

correlao ntima entre o princpio da igualdade e o princpio do Estado de Direito. O tratamento
igualitrio entre os indivduos s pode existir em uma sociedade na qual as instituies estatais
atuam de acordo com as normas jurdicas que representam os interesses da sociedade como um
todo.73
O princpio da igualdade material est fundamentado em pressupostos distintos. As condies
reais da existncia tornam-se elementos particularmente importantes para a definio desses
princpio no paradigma do constitucionalismo social. A representao do indivduo radicalmente
autnomo no aparece mais como o parmetro para a interpretao da igualdade. O princpio da
igualdade material torna-se um objetivo a ser alcanado porque a autonomia humana no decorre
apenas da capacidade racional de autoregulao. Percebe-se que as condies materiais da
existncia tm importncia central para a realizao da liberdade individual. A socializao da
liberdade e da igualdade no paradigma do constitucionalismo social implica o direito dos
indivduos a prestaes positivas das instituies estatais para que a liberdade possa ser realmente
alcanada. Os direitos individuais, no constitucionalismo liberal, eram entendidos como
liberdades que deveriam ser protegidas pelo Estado, liberdades de carter negativo baseadas na
compreenso do homem como portador de uma racionalidade universal. Os direitos individuais
deixam de ser considerados apenas como garantias do indivduo contra o Estado e passam a ser
vistos como instrumentos que devem ser utilizados para a exigncia de prestaes positivas. Tal
perspectiva decorre do entendimento de que a realizao tica do ser humano est diretamente
ligada sua existncia dentro de uma estrutura social.74 A igualdade formal perante a lei
permanece como um princpio importante da ordem jurdica, mas ela complementada por uma
nova dimenso de carter substancial que se expressa principalmente pela necessidade de
igualdade de oportunidades sociais.75 A noo de igualdade material adiciona ento novas
dimenses ao princpio constitucional da igualdade. Essa concepo da isonomia apresenta-se
como igualdade de trato material, ou seja, como igualdade das circunstncias que permitem
alcanar a independncia e a liberdade moral a partir da liberdade jurdica e poltica garantida pela
igualdade formal. Tal noo de isonomia tem como finalidade o estabelecimento de uma
igualdade proporcional entre os indivduos. A satisfao de necessidades materiais bsicas tem
especial importncia para se alcanar a liberdade das pessoas; essa igualdade material pode ser

73

PECES-BARBAR MARTINEZ. Curso de derechos fundamentales, p. 284 289.

74

BURDEAU. Les liberts publiques, p. 11 12.

75

SAGUS. Elementos de derecho constitucional, v. 1, p. 13.

42

alcanada por meio de polticas pblicas que pretendem garantir acesso a condies mnimas de
existncia.76

A busca de um balano adequado entre igualdade e diferena pode ser apontada como um dos
principais elementos da temtica da igualdade no paradigma do Estado Democrtico de Direito.
Enquanto a igualdade formal e a igualdade material procuravam estabelecer um tratamento
uniforme entre os indivduos, seja pelo tratamento simtrico entre eles ou pela tentativa de se
estabelecer uma igualdade proporcional entre os mesmos, o tema da igualdade no atual
paradigma constitucional passou a ser estruturado em torno da necessidade de harmonizao das
inmeras diferenas existentes entre as pessoas. A poltica do reconhecimento adquire
considervel importncia nesse paradigma constitucional sendo um elemento constante nas atuais
demandas de direitos. Observa-se uma intensificao do processo de categorizao do direito em
decorrncia da implementao de polticas que procuram promover a incluso social de grupos
tradicionalmente discriminados em funo de certos traos identitrios. Os tribunais foram
transformados em um campo privilegiado de contestao de diferentes formas de tratamento
discriminatrio e eles comearam gradualmente a reconhecer a legitimidade dessas reivindicaes.
A conscientizao de que o acesso a certas categorias de direitos est determinado pelo
pertencimento a grupos sociais levou muitos tribunais a eliminar paulatinamente prticas sociais
que procuram manter os privilgios associados a grupos majoritrios.77 O processo de
categorizao do direito procura contrabalanar um problema derivado da prpria estrutura das
democracias liberais. Tornar-se um cidado implica a substituio da identidade pessoal por uma
forma abstrata de representao da individualidade. Esse processo tem considervel importncia
porque o reconhecimento da igualdade entre todos os indivduos como pessoas jurdicas tem sido
compreendido como um direito fundamental. Mas essa identidade abstrata tem sido identificada
com grupos sociais especficos, o que impe certas caractersticas dos mesmos como requisitos
para o acesso a vrias categorias de direitos. A suposta neutralidade das instituies liberais serve
apenas como um instrumento para a manuteno das desigualdades existente entre os grupos

76

MARTINEZ. Curso de derechos fundamentales, p. 290 297.

77

Ver, por exemplo, Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967) (afirmando que leis proibindo casamentos inter-raciais so
inconstitucionais porque tm o objetivo de promover uma suposta superioridade branca); Reed v. Reed, 404 U.S. 71
(1971) (declarando que o legislador no pode propagar esteretipos sexuais que promovem a hierarquia entre os
sexos); Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) (decidindo que o direito a privacidade engloba o direito de
homossexuais em engajarem em prticas sexuais por que tal direito protege a autonomia dos indivduos).

43

porque as normas que coordenam o funcionamento dessas instituies so moldadas de acordo

com os interesses dos grupos dominantes.78
A luta dos movimentos sociais baseados na questo da identidade teve grande importncia no
processo de expanso do princpio da igualdade. O direito contribui para marginalizao de
grupos sociais ao estabelecer o trao identitrio definidor de um grupo como elemento gerador
de desvantagens sociais. Sempre aplicando uma perspectiva formalista para analisar normas que
discriminam abertamente certas classes de indivduos, vrios tribunais contriburam para a
manuteno de uma ordem social baseada na iniqidade social. Mas os tribunais tambm se
converteram em uma frente de batalha de grande importncia para a eliminao de diferentes
formas de discriminao baseadas na identidade. Diferentes lderes de movimentos sociais
recorreram aos tribunais para pleitear a proteo jurdica contra discriminao existente em
funo de traos identitrios, processo que teve um papel de importncia fundamental na
desconstruo da associao de categorias de direitos com os grupos que comandam o processo
poltico. O aparecimento de vrias constituies elegendo os princpios da dignidade humana e
do pluralismo como preceitos centrais da nova ordem constitucional serviu como base para a
contestao dessas prticas discriminatrias. 79
Percebemos no atual paradigma constitucional alguns desenvolvimentos importantes no que diz
respeito aos princpios que estruturam a noo de igualdade jurdica. A exigncia da generalidade
das normas permanece como um ideal a ser observado, mas percebemos um incremento da sua
relativizao devido a novos desenvolvimentos do processo de categorizao do direito. As atuais
demandas de redistribuio e de reconhecimento requerem a adoo de uma perspectiva
hermenutica capaz de articular diferentes princpios constitucionais para que o ideal de justia
social possa ser alcanado. Os tribunais passam a correlacionar o princpio da igualdade com os
princpios da dignidade humana, da incluso social e do pluralismo para garantir o acesso de
grupos tradicionalmente discriminados a diversas categorias de direitos. Percebe-se que o ideal de
redistribuio de recursos presente no paradigma do constitucionalismo social ainda parte do
pressuposto dos indivduos com necessidades homogneas, ignorando assim o fato de que
diferentes processos sociais se associam para produzir diversas formas de discriminao. Muitos
desses processos acabam sendo institucionalizados na forma de normas jurdicas, ou atuam por
trs de normas facialmente neutras que afetam desproporcionalmente certos grupos sociais. Isso

78

PHILLIPS. Which equality matters?, p. 23 25.

79

ESKRIDGE. University of Pennsylvania Law Review, p. 419 430.

44

significa que apenas a redistribuio de recursos no suficiente para a criao de uma igualdade
real entre indivduos e grupos porque ela depende tambm do reconhecimento da igual
humanidade de certas classes de indivduos.80 Vemos ento que a noo de equiparao tambm
no se identifica mais com a idia de que certas diferenas entre indivduos devam ser
consideradas como irrelevantes. Algumas dessas diferenas devem ser levadas em considerao
para que certas disparidades possam ser eliminadas. A noo de equiparao pressupe ento a
ao positiva das instituies estatais no sentido de se eliminar prticas sociais e atos
governamentais que reproduzem sentidos culturais responsveis pela subordinao de certos
grupos humanos.81
O desenvolvimento do constitucionalismo moderno demonstra ento que a igualdade
constitucional adquiriu novas dimenses nos diferentes paradigmas constitucionais, consequncia
da mundana de percepo do papel das instituies estatais na garantia dos direitos
fundamentais. Se a igualdade era vista no constitucionalismo liberal apenas como um limite ao
poder estatal, servindo como uma garantia dos cidados frente s instituies estatais, ela passou
a ser compreendida como uma exigncia de atuao positiva desses rgos. O princpio da
igualdade constitucional tem sido compreendida no atual paradigma como uma exigncia de
redistribuio e reconhecimento. Enquanto a noo de redistribuio pressupe a criao de
polticas pblicas de carter redistributivo, o conceito de reconhecimento est relacionado com a
necessidade de eliminao de prticas sociais responsveis pelos processos de marginalizao
social. As polticas raciais recentemente adotadas no Brasil procuram ento promover a igualdade
constitucional nesses dois sentidos ao estabelecer programas compensatrios como tambm
procura transformar prticas institucionais responsveis pela reproduo de esteretipos raciais.82

80

Ver nesse sentido TJPR, AC No. 353602-7, rgo Julgador: 6. Cmara Cvel, Relator: Waldemir Luiz da Rocha,
10.10.2006 (afirmando que polticas de cunho universal no so suficientes para eliminar as consequncias de
discriminao racial porque o racismo faz parte das prticas institucionais que se reproduzem ao longo do tempo);
TJMG, AC No. 1.0024.06.930324-6/001(1), rgo Julgador: 7. Cmara Cvel, Relator: Heloisa Combat, 22.05.2007
(afirmando que o reconhecimento da diferena uma exigncia do sistema jurdico, o que justifica a expanso de
direitos para grupos tradicionalmente discriminados); TJAC, AC No. 2007.001819-4, rgo Julgador: Cmara Cvel,
Relatora: Miracele Lopes, 25.09.2007 (afirmando que o sistema jurdico tem o papel de reconhecer as diferenas
como realidade social que precisa ser articulada com o princpio da igualdade).

81

Ver, por exemplo, TRF-5. Regio, MAS No. 98630-CE, rgo Julgador: 3. Turma, Relator: lio Siqueira,
16.11.2007 (estendendo direitos previdencirios ao companheiro homossexual sob o argumento de que o direito
deve sempre procurar regular as transformaes sociais de forma mais efetiva possvel tendo em vista os objetivos
inscritos no texto constitucional); TJRS, AC No. 598362655, rgo Julgador: 8. Cmara Cvel, Relator: Jos Siqueira
Trindade, 01.03.2000 (mencionando os objetivos anti-subordinatrios presentes na nossa Constituio para justificar
o reconhecimento das unies homoafetivas como unies estveis); TRF-4. Regio, AG No. 59429/RS, rgo
Julgador: 6. Turma, Relator: Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 26.07.2000 (aplicando interpretao ampliada do
conceito de companheiro para que se possa atingir a finalidade de promoo da igualdade material)
82

FRASER. Redistribution or recognition?, p. 23 26.

45

5.2 - O PRINCPIO DA RAZOABILIDADE NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA

Mas a discusso sobre a constitucionalidade dos programas de aes afirmativas levanta ainda
uma outra questo relacionada com o problema das mecanismos de interpretao da igualdade.
Os crticos das polticas de incluso racial apresentam um argumento importante ao afirmar que a
raa no pode ser utilizada como um critrio de tratamento diferenciado por no estar associada
ao exerccio de direitos. Essa afirmao exige ento uma considerao desas polticas a partir dos
princpios geralmente utilizados para examinar a constitucionalidade dos atos estatais. Esse
processo particularmente relevante porque os tribunais so os rgos que decidem em ltima
instncia a validade de polticas pblicas. Devemos verificar ento se essas iniciativas
governamentais podem ser consideradas constitucionais ao serem submetidas a esse
procedimento. Demonstraremos nesta seo que os programas de aes afirmativas so
plenamente constitucionais quando analisamos os mesmos a partir do desenvolvimento do
princpio da igualdade no constitucionalismo moderno.

O princpio da igualdade inscrito no texto constitucional brasileiro pressupe o tratamento

isonmico entre todos os indivduos. Mas o mandamento constitucional da igualdade coloca o
aplicador do Direito diante de um problema de considervel importncia: as normas
constitucionais que prescrevem o tratamento isonmico entre os cidados no estabelecem
nenhum mtodo de aplicao ou interpretao do princpio da igualdade. Tendo em vista a sua
natureza comparativa, parte-se do pressuposto de que as pessoas devem ser tratadas da mesma
forma porque so iguais em um determinado aspecto. Mas a premissa segundo a qual pessoas
similarmente situadas devem ser tratadas de forma similar parece problemtica porque os
indivduos so iguais e diferentes em vrios aspectos. Deve-mos levar em considerao o fato de
que a atividade legislativa pressupe uma constante diferenciao entre classes de indivduos, pois
as instituies estatais precisam criar vrias politicas pblicas que procuram atingir grupos
especficos. Os tribunais precisam ento adotar um parmetro capaz de determinar aquelas
hipteses nas quais o tratamento diferenciado entre classes de indivduos justificado. Isso s se
torna possvel quando o tratamento diferenciado est baseado em diferenas relevantes entre as
pessoas. Essas diferenas s podem ser erigidas como fatores de discrmen quando existe uma

46

relao racional entre elas e o objetivo estatal que a norma pretende atingir.83 Mas todas as formas
de tratamento diferenciado esto de certa forma racionalmente relacionadas com um interesse
estatal. A noo de razoabilidade surge ento como um princpio que tem a funo de estabelecer
um parmetro para a avaliao da legitimidade dos interesses estatais ao indicar que as instituies
no podem estabelecer tratamento diferenciado entre indivduos que esto igualmente situados
tendo em vista uma determinado caracterstica. As diferenas entre as pessoas s se tornam
relevantes quando existe uma congruncia entre elas e o interesse pblico que est sendo
perseguido. Por exemplo, homens e mulheres sero submetidos a tratamento distinto apenas
quando o gnero dos indivduos pode ser apontado como uma caracterstica relevante tendo em
vista um objetivo estatal. O reconhecimento da igual dignidade entre homens e mulheres surge
ento como um limite ao poder regulador estatal, servindo como um parmetro para o
julgamento dos objetivos dos atos governamentais.84
Tendo em vista a centralidade desse princpio para o controle de constitucionalidade das leis,
torna-se necessria ento a criao de critrios que sirvam como guia para a atuao dos tribunais.
A utilizao desses critrios de interpretao do princpio da igualdade tem importncia
fundamental para a atividade do poder judicirio, pois cabe aos juzes determinar se as
classificaes presentes nos atos governamentais esto em harmonia com o mandamento da
igualdade. A classificao um processo inerente atividade governamental; o legislador est
sempre estabelecendo classificaes que procuram promover algum interesse estatal. Esse
processo implica necessariamente o tratamento diferenciado entre os indivduos em funo de
um determinado fator, criando assim uma classe ou grupo de pessoas que possuem uma
caracterstica comum. O princpio da igualdade demanda ento que indivduos similarmente
situados sejam tratados de forma similar.85 A exigncia de tratamento isonmico entre os
membros de uma classe est fundamentada em uma noo de justia identificada com o preceito

83

Ver, por exemplo, STF, ADI No. 489-1-600/RJ, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Relator: Octavio Galotti, DJ
28.08.1998 (indeferindo ao direta de inconstitucionalidade porque a norma garantindo contagem de tempo de
servio em dobro para pessoas que ocupam o cargo de secretrio de estado no confronta o princpio da isonomia);
TRF-1. Regio, AC No. 9601361952-2/2, rgo Julgador: Relator: Francisco de Assis Betti (afirmando que o
princpio da isonomia formal no tem carter absoluto. As diferenas entre de funes entre funcionrios pblicos
pode ensejar salrios diferentes entre os mesmos); TRF-2. Regio, EI No. 1997.02.01.37994-6, rgo Julgador: 4.
Seo Especializada, Relator: Luiz Paulo do Silva Arajo Filho, 29.05.2008 (considerando como relevante a diferena
entre alunos de instituies pblicas civis e alunos de instituies militares porque os ltimos recebem formao
superior paralela formao militar, o que os possibilita a seguir carreira militar aps a formao superior); TRF-1.
Regio, AC No. 1999.34.00.29345-2, rgo Julgador: Relator: Csar Augusto Beassi (argumentando que a
Constituio garante o acesso a cargos pblicos a todos os brasileiros, mas que o poder pblico tem o poder de
estabelecer requisitos que sejam compatveis com a especificidade do cargo em questo)

84

BARROSO. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 215 217.

85

MELLO. Contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 9 11.

47

da igualdade formal. Todos os homens devem ser tratados igualmente porque todos eles so
seres igualmente racionais e autnomos. A norma jurdica deve ser universal, pois ela deve dirigirse a todas as pessoas que possuem a caracterstica definidora de uma determinada classe de
indivduos criada pela norma jurdica. Ela tambm deve ser pautada pelo princpio da
generalidade, o que requer a incluso quantitativa de todos os membros da classe criada norma
jurdica e excluso de todos que no pertencem a ela. Essa exigncia de universalidade e
generalidade indica o carter individualista do princpio da igualdade formal: a isonomia formal
identifica a noo de justia com o tratamento simtrico de todos os indivduos que pertencem a
uma mesma classe. 86
A doutrina brasileira adotou um princpio instrumental de interpretao da igualdade baseada na
anlise de trs elementos intimamente correlacionados: a anlise do critrio de tratamento
diferenciado, a correlao lgica entre esse critrio e o objetivo da legislao e tambm a
consonncia dessa correlao lgica com os princpios fundamentais da nossa ordem
constitucional.87 Essa formulao clssica do princpio da razoabilidade leva em considerao
algumas questes essenciais no processo de interpretao da igualdade que devem ser
cuidadosamente analisados. O princpio da razoabilidade exige que a eleio do fator de
discrmen seja suficientemente ajustada ao objetivo da legislao para que se possa evitar a
incluso ou excluso arbitrria de membros de uma determinada classe. Uma norma jurdica no
violar o princpio da igualdade quando obriga ou faculta todas as pessoas pertencentes a uma
classe designada pela legislao e exclui todas as pessoas que no so afetadas pelos critrios
definidores dessa classe. Para que o mandamento do tratamento igualitrio entre todos os
indivduos possa ser atendido, a norma jurdica dever determinar de forma precisa todos os
elementos necessrios para a caracterizao adequada dos membros de um determinado grupo. 88
A doutrina brasileira entende que quaisquer diferenas existentes nas pessoas ou quaisquer
situaes jurdicas podem ser utilizadas como forma de tratamento diferenciado. Essa afirmao
est baseada no fato de que a violao do princpio da igualdade no decorre apenas da utilizao
de uma determinada caracterstica como fator de tratamento discriminatrio, mas sim da relao
entre essa caracterstica e objetivo da legislao em questo. Vemos ento que a existncia de uma
pertinncia lgica entre o critrio diferenciador e a finalidade da legislao pode ser apontada

86

MELLO. Contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 26 28.

87

MELLO. Contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 21.

88

MELLO. Contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 28 29.

48

como o principal aspecto do processo de verificao da adequao da norma jurdica ao princpio

da igualdade. Sabe-se que as normas jurdicas procuram regular circunstncias concretas por meio
dos princpios que estruturam o sistema jurdico. Como a atuao estatal deve estar submetida
aos princpios constitucionais, as normas criadas pelo poder estatal devem sempre utilizar meios
justos para se alcanar determinadas finalidades estatais legtimas.89 Quaisquer normas jurdicas
que diferenciam indivduos ou situaes para regul-las segundo fatores que no guardam uma
relao racional com um objetivo estatal legtimo violam o princpio da razoabilidade. A conexo
lgica entre o fator de discriminao e o objetivo da relao determina, portanto, a validade da
regra submetida ao controle de constitucionalidade. Isso significa que a inconstitucionalidade no
resulta simplesmente da utilizao de determinadas caractersticas, mas sim da existncia de uma
relao arbitrria entre essas categorias e o objetivo perseguido pelo ato estatal.90 Um ato estatal
pode violar o princpio da igualdade pelos seguintes motivos: ele pode deixar de incluir todos os
membros de uma classe, ele pode incluir pessoas que no pertencem a uma classe e ele pode
utilizar uma forma de classificao expressamente proibida pela legislao, classificao que no
guarda qualquer relao com um interesse pblico. Vemos ento que a exigncia da existncia de
uma diferena relevante para a justificao de um tratamento diferenciado entre pessoas
similarmente situadas est ento relacionada com a necessidade de preciso da correlao entre
fator de discrmen e o interesse estatal.
O processo de interpretao da igualdade requer tambm a considerao da legitimidade dos
interesses

estatais

perseguidos

pela

norma

jurdica;

cabe

cortes

determinar

constitucionalidade do objetivo que a autoridade governamental procurou alcanar com a

utilizao de uma classificao. Esse exerccio requer a anlise do problema que a norma jurdica
pretende resolver e uma avaliao do custo social da utilizao de um critrio de tratamento
diferenciado. Nem o legislador nem o juiz podem determinar com certeza o grau de congruncia
entre um fator de tratamento diferenciado e um interesse estatal. O estabelecimento de polticas
pblicas requer inmeras generalizaes que podem no guardar uma relao emprica com a
realidade social. No se poderia implementar uma poltica pblica se as instituies estatais
fossem obrigadas a provar que todos os membros de uma determinada classe possuem um
determinado trao. Os tribunais podem chegar concluso que a utilizao de um fator de
discrmen legtima porque o objetivo estatal ao qual ele est relacionado est
constitucionalmente protegido. Um determinado tribunal pode concluir que o estabelecimento de

89

BARROSO. Interpretao e aplicao da Constituio, p. 206.

90

MELLO. Contedo jurdico do princpio da igualdade, p. 37 38.

49

limite de altura atende um interesse estatal legtimo porque pessoas mais altas esto mais
capacitadas para proteger a populao. A incluso de pessoas de baixa estatura poderia trazer
srios riscos para a segurana pblica e a proteo da mesma certamente constitui um interesse
estatal constitucionalmente protegido. Algumas pessoas de baixa estatura podem ser mais
qualificadas do que pessoas mais altas, mas o aplicador do direito conclui que a altura uma
diferena suficientemente relevante para restringir o acesso de um certo grupo de pessoas a um
cargo pblico.91
Algumas decises recentes dos tribunais brasileiros tratando de problemas associados questo
de polticas redistribuitivas refletem os limites da aplicao exclusiva do princpio da igualdade
formal no processo de controle de constitucionalidade. Esses tribunais utilizam uma postura
claramente procedimental baseada apenas na idia da igualdade como limite ao pode de classificar
indivduos. Como a raa no tem qualquer relao com o exerccio de direitos, ela no deve ser
utilizada como parmetro para as polticas pblicas. Os tribunais que declaram a
inconstitucionalidade dos programas de aes afirmativas argumentam que esses programas
violam o princpio da igualdade formal porque no existe uma relao racional entre a eleio da
raa como critrio diferenciador e o objetivo de se garantir as mesmas condies de acesso
educao a todos os brasileiros. Eles afirmam que as aes afirmativas so inconstitucionais
porque elas elegem a raa como critrio de diferenciao quando o texto constitucional
claramente probe o uso dessa caracterstica como fator de discriminao.92 A arbitrariedade de tal
classificao decorre do fato de que o acesso ao ensino superior no deve ser facilitado a um
grupo apenas pela sua condio racial, pois as condies de acesso universidade so igualmente
abertas a brancos e negros.93 As diferenas sociais entre brancos e negros, alegam esses tribunais,
no so reflexo de discriminao racial, mas sim da persistncia de problemas relacionados
classe social. Essas diferenas no justificam a adoo de polticas de aes afirmativas porque o
91

Ver, por exemplo, STF, RE No. 140.889-8/MS, rgo Julgador: 2. Turma, Relator: Celso de Mello, DJ
15.12.2000 (mantendo deciso de instncia inferior que reconheceu a razoabilidade de se exigir altura mnima para o
cargo de delegado da Polcia Federal, pois tal exigncia est racionalmente relacionada com as funes do cargo).

92 Ver, por exemplo, TRF-1. Regio, AI No. 2005.01.00.027079-2/BA, rgo Julgador: 6. Turma, Relator: Souza
Prudente, 27.05.2005 (afirmando que o uso de raa nos programas de ao afirmativa viola o princpio da igualdade);
TRF-5. Regio, AI No. 61893,rgo Julgador: 3. Turma, Relator: Paulo Gadelha, 24.08.2006 (alegando que a
Constituio probe a utilizao de raa como critrio de tratamento diferenciado nos programas de ao afirmativa);
JF/RS, 7. Vara, MS No. 2005.70.00.003627-4/Curitiba, Juiz: Mauro Spalding, 21.02.2005 (argumentando que no
existe uma relao racional entre raa como critrio diferenciador e o objetivo de se selecionar os melhores
candidatos para o vestibular).
93 Ver, por exemplo, TRF-1. Regio, AI No. 2005.01.00.027079-2/BA, rgo Julgador: 6. Turma, Relator: Souza
Prudente, 27.05.2005 (afirmando que brancos e negros devem ser tratados da mesma forma no que diz respeito ao
acesso universidade); JF/RS, 7. Vara, MS No. 2005.70.00.003627-4/Curitiba, Juiz: Mauro Spalding, 21.02.2005
(alegando que negros e brancos possuem as mesmas chances de ingressar na universidade, o que elimina a
necessidade de se implementar programas de ao afirmativa).

50

acesso universidade deve estar baseado no critrio da meritocracia. Esses tribunais alegam ainda
que tais polticas agridem a imagem do Brasil como uma democracia racial, desestabilizando as
relaes raciais no pas.94
A postura dos tribunais que utilizam uma postura puramente procedimental para analisar polticas
de redistribuio revela um grande problema associado metodologia tradicional de aplicao do
princpio da igualdade. Os tribunais brasileiros geralmente consideram os fatores de discrmen
como categorias que possuem uma natureza unidimensional. Essa posio ignora a diversidade
interna existente nos critrios utilizados para classificar os indivduos e as conseqncias dessa
diversidade para a avaliao do problema da igualdade. Ao considerar a raa apenas como uma
realidade biolgica, esses tribunais contribuem para a reproduo das desigualdades sociais, pois
ignoram a importncia social dessa categoria. Por outro lado, os tribunais que utilizam uma
postura principiolgica enfatizam a pluralidade interna existente nesses critrios de classificao.
Conscientes das diferentes formas de pertencimento que os indivduos possuem nas nossas
sociedades complexas, esses tribunais afirmam que a considerao do critrio de discriminao
como uma categoria unidimensional compromete o processo de aplicao do princpio da
igualdade. O exame da existncia da relao racional entre raa e interesses estatais deve levar em
considerao a possvel pluralidade de elementos que constituem o critrio de classificao em
questo porque ele pode ser composto por uma srie de direitos ou liberdades que merecem
proteo jurdica.95 A noo de raa tem um carter eminentemente social: ela uma criao
social que sempre teve como objetivo a justificao do poder econmico nas mos de um
determinado grupo racial. A presena da discriminao racial decorrente da tentativa de se
garantir privilgios sociais a um grupo racial especfico, o que acarretou o empobrecimento da
94

Ver, por exemplo, TJMG, ACP No. 1.000.00.327572-4/000(1), rgo Julgador: Corte Superior, Relator: Corra de
Martins, 03.12.2003 (afirmando de que no se pode utilizar raa para beneficiar um determinado grupo em um pas
com altas taxas de miscigenao); JF/RS, 7. Vara, MS No. 2005.70.00.003627-4/Curitiba, Juiz: Mauro Spalding,
21.02.2005 (alegando que os programas de ao afirmativa maculam a imagem do Brasil como uma democracia
racial); JF/SE, 1. Vara Federal, MS No. 2004.85.006438-3, Juiz: Ricardo Csar Mandarino Barreto, 01.03.2005
(afirmando que o sistema de cotas viola o princpio da igualdade formal e ofendem a identidade nacional de um povo
que sempre conseguiu apreciar a diversidade das raas);
95

Ver, por exemplo, STF, ADI 3300 MC DF, Relator: Celso de Mello, DJ 09.02.2006 (classificando a orientao
sexual como uma categoria composta de outros direitos e observando que o direito livre expresso da orientao
sexual um direito personalssimo que deve ser protegido pelo sistema jurdico inclusive sob a forma de
reconhecimento dos casais gays como entidades familiares); TJRS, AC No. 7000548812, rgo Julgador: 7a. Cmara
Cvel, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, 25.06.2003 (reconhecendo uma unio homoafetiva como unio estvel e
indicando a existncia de relao ntima entre orientao sexual, identidade pessoal e direito privacidade); TJRJ, AC
No. 2003.001.32.610, rgo Julgador: 11. Cmara Cvel, Relator: Cludio de Mello Tavares, 11.02.2004 (afirmando
que a utilizao da raa como critrio de diferenciao legtimo quando aplicada s polticas de ao afirmativa e
observando que a noo de raa no pode ser analisada separadamente de outras categorias como classe social e
gnero); JF/RS, 10. Vara, AC No. 96.0002030-2, Juiz: Roger Raupp Rios, 09.07.1996 (argumentando que a noo de
orientao sexual inclui o direito de livre expresso da orientao sexual, o direito de escolha de parceiro ntimo e o
direito a identidade pessoal).

51

populao afro-descendente. Esse processo tornou as categorias de raa e classe social

intimamente associadas. Apesar de funcionarem como fatores independentes, essas duas
categorias se associam em muitas instncias para perpetuar a hierarquia racial. Ao desconsiderar a
pluralidade interna presente na noo de raa, os tribunais brasileiros abrem espao para a
manuteno da subordinao social da populao afro-descendente ao argumentar que as
instituies estatais no podem utilizar a raa como um critrio de classificao.96
6 - POLTICAS RACIAIS E INTERESSES ESTATAIS
6.1 - POLTICAS RACIAIS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Tendo em vista as anlises desenvolvidas nas sesses anteriores, ns voltaremos nossa ateno
mais uma vez aos trs problemas centrais postos pelo debate atual sobre a constitucionalidade
das polticas de incluso racial. Tivemos oportunidade de observar que o crticos dos programas
de aes afirmativas classificam essa forma de poltica pblica como inconstitucional porque elas
supostamente violam o princpio da igualdade formal. Essa posio decorre de uma perspectiva
de interpretao do texto constitucional de carter liberal-individualista, entendimento fundado
na premisa de que a igualdade deve ser vista primordialmente como um limite ao poder regulador
estatal. Tal interpretao do preceito constitucional da igualdade mostra-se claramente
inadequada por algumas razes de grande importncia. O princpio da igualdade formal apenas
uma forma de igualdade presente no nosso texto constitucional, concepo de isonomia que
convive com pelo menos outras duas formas de igualdade. Mesmo sendo um elemento chave do
nosso texto constitucional, esse preceito constitucional adquiriu outras significaes em funo
da correlao do mesmo com outras normas constitucionais. Uma perspectiva hermenutica
puramente individualista est baseada na separao estrita entre as diferentes dimenses da
igualdade.97
Tal posio contraria uma postura que tem sido adotada tanto pela literatura jurdica como
tambm pela jurisprudncia: a idia da unidade dos direitos fundamentais. Esse princpio possui
um carter claramente emancipador ao exigir das insituies estatais aes concretas para a
garantia de tratamento igualitrio de todos os indivduos perante as normas jurdicas. Isso requer
96 Para uma anlise das relaes entre raa e classe social ver Carlos Hasenbalg, Discriminao e desigualdade racial no
Brasil, 2005, p. 96 129 (analisando as relaes entre classe social e raa e demonstrando como essas duas variveis
operam independentemente). Uma crtica severa noo formal de raa pode ser encontrada no artigo de Neil
Gotanda, intitulado A critique of Our Constitution is color-blind. Stanford Law Review, v. 44, p. 2 -72.
97 Ver nesse sentido

52

a atuao positiva das instituies estatais, o que demonstra a correlao necessria entre
igualdade formal e material. Vemos ento que os programas de aes afirmativas no podem ser
classificados como uma violao do princpio da igualdade porque a compreenso atual desse
preceito constitucional no est ligado apenas uma concepo negativa da atuao das
instituies estatais. O tratamento formal perante as normas jurdicas demanda uma equidade de
condies sociais que s podem ser alcanadas por meio da atuao das instituies estatais.
Como essas iniciativas estatais pretendem garantir exatamente essa igualdade de condies, eles
no podem ser caracterizados como uma violao da igualdade.98
A perspectiva liberal defendida pelos opositores dos programas de aes afirmativas tambm
enfrenta um outro problema relacionado questes hermenuticas. Os diferentes paradigmas
constitucionais

esto

baseados

em

princpios

interpretativos

bastante

diversos.

Tivemos oportunidade de observar que o constitucionalismo liberal tinha um carter claramente

formalista, consesquncia do entendimento de que as normas encerravam em si mesmas limites
ao processo interpretativo. Mas o atual paradigma constitucional est baseado no papel central
dos princpios no processo de interpretao das normas constitucionais. A Constituio Federal
no pode ser vista apenas como um conjunto de normas independentes. Elas s fazem sentido
pleno quando correlacionadas com os princpios que estruturam a nossa ordem constitucional.99
A considerao do papel desses princpios no processo de interpretao tem um papel de
fundamental importncia no exame da constitucionalidade das polticas pblicas. Esses princpios
esto logicamente correlacionados com os objetivos do texto constitucional, servindo como
substrato para a realizao dos mesmos. O princpio da igualdade formal e o princpio da
igualdade material cumprem um papel instrumental no processo de realizao dos direitos
fundamentais e sociais. Isso significa que as polticas estatais devem ser analisadas em funo da
sua capacidade para realizao dos objetivos do nosso sistema constitucional. Tendo em vista o
98

Ver nesse sentido TJRJ, AC No. 2005.001.27.062, rgo Julgador: 11. Cmara Cvel, Relator: Cludio de Mello
Tavares, 09.11.2005 (argumentando que as cotas para negros so constitucionais porque brancos e negros no tm as
mesmas chances de se ingressar nos cursos superiores, fato que justifica a implementao de polticas pblicas que
garantam a igualdade de oportunidades); TJAC, AC No. 2007.001819-4, rgo Julgador: Cmara Cvel, Relatora:
Miracele Lopes, 25.09.2007 (afirmando que o sistema jurdico tem o papel de reconhecer as diferenas como
realidade social que precisa ser articulada com o princpio da igualdade); TRF-1. Regio, SS No. 2005.01.00.0566128, Relator: Mrio Csar Ribeiro, 01.08.2005 (afirmando que o Princpio da igualdade deve ser interpretado
considerando as diferenas efetivamente existente entre os indivduos, posto que no h mais espaos para uma
ideologia jurdica que compreenda a isonomia em termos puramente formais e abstratos).
99 Ver nesse sentido TRF 4a. Regio, AC No. 2000.71.00.009347-0/RS, Relator: Joo Batista Pinto Silveira,
08.08.2005 (afirmando que a Constituio um sistema de princpios que devem ser interpretados de forma ampla
para aperfeioar as regras constitucionais de forma a se garantir a cidadania; TJSP, AC No. 552.574-44-00, rgo
Julgador: 8. Cmara de Direito Privado, Caetano Lacastra, 12.03.2008 (argumentando que a atividade jurisdicional
exige que o juiz utilize uma interpretao sistemtica porque a Constituio traz princpios abertos, indeterminados e
plurisisignificativos, cujas normas dependem de uma correlao entre todas as normas).

53

papel central do princpio da justia social no sistema jurdico brasileiro, os programas de aes
afirmativas podem ser claramente classificados como legtimos porque eles procuram garantir
condies acesso aos instrumentos necessrios ao pleno gozo da cidadania.100
Podemos perceber o carter emancipador do texto constitucional brasileiro quando examinamos
a correlao entre as diversas categorias de direitos presente naquele documento legal. O atual
paradigma constitucional est baseado na correlao entre as diferentes classes de direitos, sendo
que elas concorrem para a realizao uma da outra. Se os direitos polticos possibilitam a
participao dos cidados no processo decissrio, os direitos sociais fornecem as condies para
a participao consciente dos mesmos no processo poltico. O carter emancipador est atestado
ainda pelo lugar central do princpio da justia social no nosso ordenamento social. Tal fato nos
permite afirmar que as instituies estatais tm o papel de criar polticas pblicas que promovam
a igualdade entre os diferentes grupos sociais, o que s pode ser alcanado a partir de iniciativas
que tratem diretamente os problemas que afetam os grupos minoritrios. Polticas pblicas que
pretendem criar igualdade de oportunidades para todos os grupos sociais so consequncia
normal do processo de diferenciao do direito. As polticas de aes afirmativas podem ser
caracterizadas como uma decorrncia desse movimento, pois procura resolver problemas sociais
que no foram adequadamente revolvidos pelas polticas de carter universal. Vemos ento que
essas iniciativas de incluso racial no representam uma violao da igualdade tendo em vista o
desenvolvimento desse princpio ao longo do constitucionalismo moderno.101
Os programas de aes afirmativas podem ser justificados a partir de uma perspectiva inclusiva
como tambm a partir de uma perspectiva compensatria. O texto constitucional estabelece a
erradicao das disparidades sociais como um objetivo central do nosso sistema jurdico; o
mesmo documento legal tambm estabelece o bem-estar de todas as pessoas como uma meta a
ser atingida.

Essa norma jurdica pode ser interpretada como um mandamento para a

implementao de polticas compensatrias porque a eliminao das disparidades sociais requer

tambm a criao de mecanismos que procuram eliminar prticas discriminatrias. A populao
negra brasileira tem sido vtima de diferentes formas de atos racistas racistas que comeam no
plano individual e se estendem ao plano institucional. Os negros foram escravizados por mais de
trezentos anos e conheceram todas as formas de discriminao racial aps a abolio da
escravatura. A excluso do mercado de trabalho e a falta de acesso a oportunidades educacionais

100

GOMES. Revista de Informao Legislativa, p. 149 152.

101

FERNANDEZ. Igualdad y derechos humanos, p. 32 33.

54

concorrem para a criao de uma situao de discriminao estrutural. Tais prticas racistas
beneficiam diretamente os brancos porque garante a eles acesso preferencial a oportunidades
sociais. Os programas de aes afirmativas podem ser vistos ento como uma pequena
compensao para os negros brasileiros.102
As normas constitucionais mencionadas no pargrafo anterior, bem como outros preceitos
constitucionais, servem como base para justificar as aes afirmativas como uma poltica de
carter inclusivo. O texto constitucional brasileiro reconhece a importncia do pluralismo social,
preocupao que deve ser entendida tambm como a garantia de participao de todos os grupos
sociais no processo de deliberao poltica. O acesso educao pode ser visto como um direito
de fundamental importncia porque um requisito para a integrao social em diferentes planos.
Ela no apenas garante acesso ao mercdo de trabalho, como tambm possibilita a criao de um
nmero maior de representantes de diversos grupos sociais que podem participar de forma eficaz
do processo decisrio. A representao de representantes de todos os grupos raciais nas
instituies estatais contribui para a eliminao do racismo institucional porque essas pessoas so
mais conscientes das necessidades de seus grupos. Programas de aes afirmativas nas
instituies de ensino superior e nas processos de seleo para cargos pblicos podem ser
justificados tambm em funo da observao dos princpios da incluso social e do respeito ao
pluralismo.103
6.2 - POLTICAS RACIAIS E INTERESSES ESTATAIS

Os princpios constitucionais tm um outro papel de considervel relevncia: a determinao da

legitimidade dos interesses estatais. Ns observamos que os tribunais sempre recorrem a alguns
princpios interpretativos para examinar a constitucionalidade das polticas pblicas. O princpio
da razoabilidade est fundamentado na idia de que uma norma jurdica ser considerada
constitucional na medida em que exista uma relao racional entre um fator de tratamento
diferenciado e um interesse estatal legtimo. A considerao do papel dos princpios dentro do

102

Cf. KENNEDY. Harvard Law School, p. 1330.

103

Ver nesse sentido TRF-1. Regio, AC No. 1999.38.00.036330-8/MG, rgo Julgador: 5. Turma, Relator: Selene
Maria de Almeida, DJ 19.04.2007 (afirmando que as polticas de aes afirmativas procuram garantir o mesmo acesso
s oportunidades aos membros da raa negra, poltica necessria para se alcanar a justia social); Ver nesse sentido
TRF-4. Regio, AI No. 2008.04.00.017059-7/RS, Relator: Luiz Carlos de Castro Lugon, 29.05.2008 (As aes
afirmativas so definidas como polticas voltadas concretizao da igualdade de oportunidades e neutralizao dos
efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Assumem uma
postura pedaggica, no raramente impregnadas de um carter de exemplaridade, que visam a propagar nos atores
sociais a observncia do princpio da pluralidade e da diversidade do convvio humano contidos na poltica de
compensao e reparao de grupos sociais historicamente marginalizados, por meio da valorizao social,
econmica, poltica e cultural dos mesmos durante um perodo limitado de tempo).

55

nosso sistema constitucional tem um papel central no processo de determinao da legitimidade

dos interesses estatais. A considerao do interesse estatal compreende o exame daquelas
atividades que procuram promover as diferentes dimenses da igualdade entre os indivduos
presentes dentro do nosso texto constitucional. Vrios mandamentos constitucionais expressam
deveres que obrigam as instituies estatais; as normas de carter programtico podem ser
apontadas como um exemplo mais explcito. Essas normas constitucionais vinculam as
instituies governamentais juridicamente; isso significa que esses rgos tem o dever de
implementar polticas para a eliminao das disparidades sociais. Decorre da que a considerao
da razoabilidade dos atos estatais no pode ser examinada a partir de um ponto de vista
estritamente procedimental. O princpio da constitucional da igualdade no se restringe apenas ao
estabelecimento de limites ao poder estatal, sendo tambm uma exigncia de atuao das
instituies estatais. Como a eliminao da marginalizao social um interesse estatal legtimo e
os negros esto historicamente condenados a uma situao de marginalizao social, os
programas de aes afirmativas podem ser considerados como polticas pblicas que atendem
perfeitamente ao princpio da razoabilidade.104
Os programas de aes afirmativas esto em pleno acordo com o carter emancipador do
princpio constitucional da igualdade porque uma forma de poltica pblica que atende aos
ideais de redistribuio e reconhecimento. Os programas de aes afirmativas permitem que
negros adquiram experincia educacional e profissional em uma proporo significativamente
maior do que aconteceria na ausncia dessas iniciativas. Tal fato gera uma srie de benefcios que
tendem a ser reproduzir no tempo como o acmulo de experincia profissional que pode ser
passada a outros membros do grupo racial beneficiado, a criao de uma classe mdia negra
capaz de passar as vantagens materiais para gerao futuras, a criao de inspirao profissional
para crianas de grupos minoritrios e tambm a eliminao gradual de esteretipos raciais. O
crescimento de uma classe mdia negra permite a participao de negros em processos decisrios
que afetam negros, o que ajuda a eliminar os problemas associados ao racismo institucional.
Todos esses benefcios dessa forma de poltica pblica podem ser classificados como interesses
estatais legtimos porque trazem benefcios a um imenso contingente populacional. 105

104

O artigo 3o. da Constituio Federal determina: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - romover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
105

KENNEDY. Harvard Law Review, p. 1329.

56

Os programas de aes afirmativas so condenados por muitos porque eles supostamente

compremetem o prncipio da meritocracia. Essas iniciativas estatais seriam inconstitucionais
porque as instituies educacionais tm um interesse legtimo em selecionar os candidatos mais
gabaritados para as instituies de ensino. Uma afirmao como essa merece algumas
consideraes importantes. As instituies estatais devem realmente adotar critrios adequados
para distribuir bens sociais escassos como vagas nas universidades pblicas. Vrios princpios
devem ser observados no processo de distribuio de oportunidades que so escassas. Se as
instituies de ensino superior devem selecionar candidatos qualificados, elas devem tambm
distribuir essas oportunidades queles alunos que podero contribuir de forma mais adequada
populao. Os programas de aes afirmativas adotados no Brasil tem alcanado sucesso por
formar alunos que possuem desempenho acadmico de alto nvel, sendo que muitos deles tm
performance superior aos alunos admitidos por meio do processo convencional. No podemos
deixar de levar em considerao tambm o fato de que a meritocracia pressupe a existncia de
condies materiais que facilitam o ingresso nas instituies de ensino superior. Ela no se
resume ao empenho pessoal; esse deve ser acompanhado de oportunidades materiais. O
argumento da meritocracia parece pouco convincente porque as condies materiais da classe
mdia branca continua sendo contruda a partir da excluso social da populao negra. Se a
escolha das pessoas mais capacitadas pode ser classificada como um interesse estatal que deve
guiar as polticas pblicas, a construo de condies materiais que ofeream igualdade de
oportunidade para todos tambm tem pode ser classificado como um interesse ainda mais
relevante.106
6.3 - POLTICAS PBLICAS E TEORIAS RACIAIS

Mas a classificao das polticas raciais como um interesse estatal legtimo requer ainda algumas
consideraes sobre a importncia social da raa no nosso pas. Os crticos dos programas de
aes afirmativas sempre argumentam que tais iniciativas so inerentemente problemticas
porque no existem grupos raciais no Brasil. Eles tambm afirmam que no houve racismo
institucionalizado no nosso pas; possveis diferenas entre brancos e negros decorrem de
problemas sociais. Esses argumentos carecem de fundamento porque eles no levam em
considerao as formas particulares do racismo no Brasil. O racismo opera tanto no plano
individual como tambm no plano institutional, sendo que elas se reinforam mutuamente.
106

BOXILL. Blacks and social justice, p. 147 173.

57

Vrios estudos sociolgicos demonstram que essa forma de racismo esto amplamente presentes
na realidade brasileira. A influncia da ideologia da democracia racial na nossa sociedade impediu
por dcadas quaisquer inciativas governamentais que tratassem especificamente os problemas
relativos s desigualdades raciais. O problema do acesso educao pode ser citado como um
exemplo clssico. A escola permanece um ambiente hostil para muitas crianas negras, grupo
social que apresenta um rendimento escolar inferior em funo de prticas discriminatrias
presentes no ambiente escolar. Profissionais negros devidamente qualificados so constantemente
preteridos em funo da discriminao racial, processo responsvel pelo reproduo da
estratificao racial existente no nosso pas. A conjugao entre prticas discriminatrias
informais e a ausncia de polticas que no consideram a experincia social diferenciada da
populao negra concorre para a reproduo do racismo institucional. O processo constante de
reproduo do iderio da democracia racial concorre para a permanncia da subordinao social
dos negros porque ela est fundamentada na idia de que polticas universais podem promover a
igualdade racial.107
A operao constante dessa forma de racismo no nosso pas pode ser apontada como uma razo
pela qual as instituies estatais devem implementar polticas de incluso racial. O racismo no
opera entre ns apenas no plano individual; ele tambm atua dentro das instituies toda vez que
as autoridades no levam em considerao os problemas enfrentados pela populao negra. A
falta de uma poltica educacional voltada diretamente para a incluso da populao negra produz
um impacto racista ao manter a desigualdade de acesso a oportunidades educacionais e
profissionais. Defender polticas universalistas dentro de uma realidade brutalmente desigual
significa contribuir para a manuteno de uma ordem social racista. O processo de diferenciao
do direito demonstra claramente que a equalizao das oportunidades sociais s se torna possvel
a partir de iniciativas governamentais que procuram resolver problemas gerados pela desigualdade
de acesso a oportunidades. Os programas de aes afirmativas podem ser vistos ento como uma
importante arma de combate ao racismo institucional ao propor programas de incluso da
populao negra. A maior presena de negros ocupando posies dentro das instituies serve
107

Ver nesse sentido TJRJ, AC No. 2003.001.32.610, rgo Julgador: 11. Cmara Cvel, Relator: Cludio de Mello
Tavares, 11.02.2004 (classificando a utilizao da democracia racial como uma forma de estratgia ideolgica que
procura mascarar a discriminao racial persvasiva na sociedade brasileira); TRF-4. Regio, AI No.
2008.04.00.017059-7/RS, Relator: Luiz Carlos de Castro Lugon, 29.05.2008 (Alis, o pressuposto liberal de que os
indivduos devem ser abstratamente tratados como iguais no passaria de uma mera fico. A concepo de uma
igualdade puramente formal, assente no princpio geral da igualdade perante a lei, comeou a ser questionada,
quando se constatou que a igualdade de direitos no era, por si s, suficiente para tornar acessveis a quem era
socialmente desfavorecido as oportunidades de que gozavam os indivduos socialmente privilegiados. Importaria,
pois, colocar os primeiros ao mesmo nvel de partida. Em vez de igualdade de oportunidades, importava falar em
igualdade de condies. O postulado substancial da igualdade um dos fatores fundamentais para a concretizao da
democracia econmica e social)

58

tambm para combater imagens sociais que associam negros com inferioridade social, processo
que legitima o acesso exclusivo dos brancos a oportunidades educacionais e profissionais. Essa
falsa interpretao da realidade social brasileira tambm est relacionada com o constante uso
social da raa como classe social. Os crticos das polticas raciais constantemente afirmam que as
desigualdades sociais so produto de discriminao social, argumento que mascara as prticas
racistas presentes no Brasil. As diferenas entre negros e brancos no nosso pas decorrem da
existncia de discriminao racial sistemtica. Tal correlao pode ser apontada como um dado
fundamental da operao do racismo institucional no Brasil. 108
7 - CONCLUSO

Este artigo procurou identificar e analisar os principais argumentos presentes no atual debate
sobre a implementao de programas de aes afirmativas nas instituies de ensino superior. Os
participantes dessa discusso geralmente recorrem a uma srie de premissas que podem ser
classificadas como duas formas de narrativas raciais distintas. Os atores sociais que condenam
essas iniciativas governamentais empregam uma narrativa racial baseada na correlao entre a
ideologia da democracia racial e o princpio da igualdade formal. Aqueles que apoiam polticas de
incluso racial classificam a raa como um mecanismo de excluso social plenamente operante na
nossa sociedade, o que justifica a implementao de polticas pblicas que procuram promover a
integrao social dos afrodescendentes. Aps analisar essas diferentes perspectivas segundo os
princpios que norteiam o nosso texto constitucional, ns chegamos concluso que os
programas de aes afirmativas no violam o princpio constitucional da igualdade. Esses
programas promovem uma srie de interesses estatais constitucionalmente protegidos, entre eles
a eliminao da marginalizao da populao negra e a erradicao do racismo institucional. Os
argumentos apresentados por aqueles que condenam essas iniciativas estatais decorrem de uma
srie de teses sociolgicas e jurdicas que no encontram suporte nos estudos desenvolvidos nos
ltimos vinte anos. Esses mesmos argumentos tambm no so referendados pelos princpios
jurdicos que informam o nosso texto constitucional, preceitos que pressupem uma
interpretao integrada do texto constitucional. Chegamos concluso que essa forma de
narrativa racial pode ser classificada como uma estratgia de grupos de interesses que pretendem
perpetuar o ciclo de excluso social da populao negra que sempre caracterizou a histria
nacional.

108

GOMES. Afirmando direitos: acesso e permanncia de jovens negros na universidade, p. 12 35.

59

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