TEMAS PENALES EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ANUARIO DE DERECHO PENAL

2008

*DOCTRINA *JURISPRUDENClA *UGISLACIN *BIBUOGRAFA

JOS HURTADO POZO

DIRECTOR

PERCY

GARcA CAVERO

COORDINADOR

FONDO
EDITORIAL
Universidad de Friburgo
Suiza

PONTIFICIA

UNIVERSIDAD CATLICA DEL

PER

TEMAS PENALES EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ANUARIO DE DERECHO PENAL

2008

DIRECTOR

Jos Hurtado Pozo

Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Anuario de Derecho Penal 2008

De esta edicin
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catiica del Per, 2010
Av. Universitaria 1801, Lima 32, Per
Telfono: (51 1) 626-2650
Fax: (51 1) 626-2913
feditor@pucp.edu.pe
www.pucp.edu.pe/publicaciones
Universidad de Friburgo, Suiza, 2010
Misricorde, 1700 Friburg. Suiza
Telfono: 41 26 300 8071
Fax: 41 263009754
Correo electrnico: jose.hurtado@unifr.ch
Cuidado de la edicin, diseo de cubierta y diagramacn de interiores:
Fondo Editorial PUCP
Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio, total o parcialmente,
sin permiso expreso de los editores ..
Primera edicin: enero de 2010
Tiraje: 500 ejemplares
Hecho e! Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de! Per N 2010-01620
ISBN: 978-9972-42-920-0
Registro del Proyecto Editorial: 31501361000097
Impreso en Tarea Asociacin Grfica Educativa
Pasaje Mara Auxiliadora 156. Lima 5, Per

Asociacin Peruana de Derecho Penal

CONSEJO DIRECTIVO

Jos Hurtado Pozo, Presidente

Florencio Mixn Mass, Vicepresidente
Manuel Cerpa Cerpa (t), Secretario

CONSEJO CONSULTIVO INTERNACIONAL

Nodier Agudelo Betancourt (Medelln)

Ignacio Berdugo Gmez de la Torre (Salamanca)
Juan Bustos Ramrez (Santiago de Chile)
Jos Luis de la Cuesta Arzamendi (San Sebastin)
Jos Luis Diez Ripolls (Mlaga)
Florencio Mixn Mass (Trujillo)
Francesca Molinari (Gnova)
Franz Riklin (Friburgo)
K1aus Tiedemann (Friburgo de Brisgovia)

TEMAS PENALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A.'WARIO DE DERECHO PENAL

2008

LA PRISIN PREVENTIVA EN

LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Gonzalo Del Ro Labarthe

Sumario: 1. Introduccin Il. Prisin preventiva y presuncin de inocencia IIl. Prisin preventiva y libertad
personal N. Presupuestos V. Aportaciones de! TC 1. Fumus boni iuris 2. Periculum in mora A. Peligro de fuga
.B. Peligro de obstaculizacin V. Motivacin

I.

INTRODUCCIN

Premisa N 1: Este trabajo no aborda la problemtica de la accin constitucional

de! hbeas corpus, en virtud de la cual el TC asume competencia para resolver
si determinada resolucin judicial de un proceso penal es compatible con las disposiciones de la Constitucin; y en su caso, si existe una violacin de un derecho
fundamental en su ejecucin. Hay muchos trabajos que analizan e! hbeas corpus y
la cuestin vinculada a la posibilidad de interponer dicha accin contra resoluciones judiciales!. El propsito de este artculo se circunscribe a estudiar la doctrina
sentada por el TC -al resolver dichas accin de garanta- respecto a la importante
institucin de la prisin preventiva. As, se espera describir algunas lneas maestras

Vid. Especialmente: AAVV 2008.

Gonwlo Del Ro lahm-d'c

de la manera como el TC interpreta la prisin preventiva y sus presupuestos, la

argumentacin desarrollada para determinar su conformidad constitucionaL No
se analizar el CPC; sino la relacin entre Constitucin y ciertas normas procesales penales en el marco de la interpretacin que el TC hace del instituto de la
prisin preventiva.
Premisa N 2: En este artculo -no se analizar minuciosamente las caractersticas de la prisin preventiva, al menos no segn la metodologa clsica2
La idea es analizar los aportes del TC que permitan interpretar esta institucin
procesal, seialando cundo la doctrina jurisprudencial favorece una correcta interpretacin o, en su caso, criticando los casos que, a nuestro juicio, se aparta de
una legtima interpretacin de la privacin cautelar de libertad en un Estado de
derecho. La metodologa es sencilla, consiste en evaluar algunas caractersticas
y presupuestos 3 de la prisin preventiva a partir de los casos de hbeas corpus
resueltos por el TC4.
Premisa N 3: Se utiliza el trmino prisin preventiva para designar el acto
procesal dispuesto mediante una resolucin jurisdiccional y que produce la
privacin provisional de la libertad del imputado, con el propsito de asegurar
el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecucin de la pena. Sin embargo,
en muchas resoluciones del TC, citadas en este artculo, se emplea la expresin
mandato de detencill, de acuerdo con el CPP de 1991, vigente cuando fueron
dictadas. Preferimos la expresin prisin preventiva porque es ms exacta y permite
diferenciar la privacin cautelar de libertad (ordenada en una resolucin judicial

2
3

Una revisin de los presupuestos materiales y formales de la prisin preventiva puede verse en:
Del Ro Labarthe 2008.
Concretamente se revisa aqu algunas SSTC que desarrollan la relacin entre prisin preventiva
y presuncin de inocencia (funciones cautelares, tratamiento del imputado durante el proceso
penal), prisin preventiva y libertad personal (su carcter instrumental y provisional; el principio de proporcionalidad, la motivacin) yel anlisis especfico de sus presupuestos:fumus boni
iuris y periculum in mora. El aspecto especfico de la duracin de la prisin preventiva no se
desarrolla aqu en la medida en "lue la extensin del tema y las mltiples resoluciones del TC
que la desarrollan requieren un estudio especfico. En el mbito de los presupuestos formales
(ptocedimiento, impugnacin, comperenca, ete.), es un tema que tambin debe ser rratado en
un estudio especfico y la jurisprudencia del TC es ms bien escasa en referencia a estos temas_
No se pretende un anlisis exhaustivo de todas las resoluciones del.TC, en una eleccin ciertamente arbitraria, se han escogido algunas SSTC que han establecido las lneas maesrras del
tratamiento de la prisin preventiva: SSTC 0139-2002/HC, de 29 de enero (Caso "Bedoya de
Vivanco); 0791-2002/HC, de 21 de junio (Caso "Riggs Brousseau); 0808-2002/HC, de 8 de
julio (Caso Tello Daz); 1091-2002/HC, de 12 de agosto (Caso "Silva Checa); 1260 - 2002/
HC, de 9 de julio (Caso Domnguez Tello); 1565-2002/HC, de 5 de agosto (Caso Chumpitaz Gonzlez); 0376-2003/HC, de 7 de abril (Caso "Bozzo Rotondo)>>; y, 03784-2008/HC, de
06 de enero (Caso Rodrguez Huamn).

98

dd Trihunal C01lSthuriona!

a la ocasin de un proceso penal) de la detencin (arresto policial o ciudadano),

que es una medida definida como precautelar por la doctrina nacionaJ5. Adems,
se trata de la expresin utilizada por el NCPP 2004. La detencin propiamente
dicha 6 no es materia de este artculo.

II.

PRISIN PREVENTIVA Y PRESUNCIN DE INOCENCIA

La prisin preventiva es sin duda la ms grave y polmica de las resoluciones que

el rgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penaL Mediante su adopcin se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad,
en un prematuro estadio procesal en el que, por no haber sido todava condenado, se presume su inocencia?
El derecho de presuncin de inocencia [amo 2.24.e) de la Constitucin
peruanas y I1.1 del TP NCPp9J es uno de los principales lmites de la prisin
preventiva. Ese derecho implica que toda persona imputada de la comisin de
un hecho punible sea considerada inocente y tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario mediante una sentencia firme debidamente motivada. Es
por esta razn que la legitimidad de toda tutela preventiva en el orden penal depende del contenido que se asigne a la presuncin de inocencia l0.

5
6

San Martn Castro 2003, p. 1099.

Para efectos de lo aqu se discute, no es relevante si se analiza el CPP 1991 o el NCPP 2004.
Ambas normas son perfectamente comparibles en orden a delimitar los presupuesros de la
prisin preventiva. Ambas se fundamentan en el fo-mus boni iuris y el peligro de fuga, en ambos
Cdigos su utilizacin (aunque no ocurra ello en la prctica) debe ser excepcional y subsidiaria,
ete. En rodo caso, el NCPP 2004 es ms detallado y por eso se usa aqu como referencia, lo que
demuestra lo anterior, las resoluciones que se detallan del TC (todas ellas en el mbito del CPP
1991) son absolutamente aplicables al Nuevo Cdigo. Finalmente, tambin sucede lo mismo
con el lmite penolgico, las sentencias citadas del TC se ocupan de un lmite de 4 aos porque
todas son anteriores a la modificacin (que ubica el lmite penolgico en un ao) de la Ley
28726. Este artculo insiste en dicho lmire: primero, porque es el lmite que tambin acoge
el NCPP 2004; y adems, porque el autor consideta que es el lmite que debe seguir siendo
aplicado por el juzgador mientras se siga utilizando --en algunas ciudades- el CPP 1991,
porque ms all de la modificatoria, sigue siendo lo pertinente en aplicacin del principio de
proporcionalidad.
7 Gimeno Sendra, v. "Prlogo a la obra de AsenCo Mellado, ].M., La prisin provisional, CivitaS, Madrid, 1987, p. 21.
8 Art. 2.24.e Constirucin.- "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
9 . Art. n.1 TP NCPP- "Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya
declarado su responsahilidad mediante sentencia firme debidamente motivada [.. -l.
1O Pujadas Tortosa 2008: 45.

99

Gonzalo De! Ro Labarlhe

En tal virtud, es necesario acudir a la triple acepcin de la presuncin de

inocencia: 1) principio informador de todo e! proceso penal de corte liberal, 2)
regla de tratamiento de!sujeto pasivo de! proceso y 3) regla de juicio fctico de la
sentencia con incidencia en e! mbito probatorio ll .
El derecho subjetivo a la presuncin de inocencia de! imputado, como regla
de tratamiento de! proceso penal, comporta la prohibicin de que la prisin preventiva pueda ser utilizada como castigo. La contradiccin material, consistente
en privar de Iiberrad a un imputado antes de que se le condene, solo puede salvarse si se le considera como una medida cautelar y no como una pena l2 .
De ah que el factor fundamental para que la prisin preventiva respete e!
derecho a la presuncin de inocencia radica en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisin preventiva solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente
cautelares: asegurar el desarrollo de! proceso penal y la eventual ejecucin de la
pena. Objetivos que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de fuga y de
obstaculizacin de la averiguacin de la verdad.
Si se admite el uso de la prisin preventiva para obtener fines distintos a los
estrictamente cautelares, como los que se asientan en razones de derecho penal
sustantivo u otros que versen sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte
su finalidad y naturaleza 13 En un Estado democrtico de derecho, no se justifica
que sea utilizada para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma
social, evitar la reiteracin delictiva, anticipar los fines de la pena o impulsar e!
desarrollo de la instruccin. Cualquier funcin que no sea estrictamente procesalcautelar es ilegtima.
Por esta razn, las funcions que pueden atribuirse a la prisin preventiva
guardan una estrecha relacin con su concepcin como una medida instrumental.
La prisin preventiva ha sido definida como un instrumento del instrumento l ",
porque su propsito consiste en asegurar la eficacia del proceso, que constituye a
su vez, un instrumento de aplicacin de! derecho sustantivo. Entonces, e! proceso
principal es e! instrumento para aplicar el derecho penal y la prisin preventiva
es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso. Si a la prisin preventiva
se le atribuyen funciones propias de! derecho penal, se afecta el derecho a la presuncin de inocencia. As, se desconoce adems su ndole instrumental, en tanto
pierde toda naturaleza accesoria para transformarse en un fin en s misma.
Al respecto, e! TC peruano ha sealado lo siguiente;

11 Vega Torres, 1993.

12 Rodrguez Ramos 1983: 484.
13 Maca Gmez, R y Roig Altozano, M. 1996: 76.
14 Calamandrei 2005: 44-45.

100

La prisin pltvcntiva en la jurisprudencia del TriUJt!

COJ1JlUclOlltl!

[... ] En la medida en que la detencin judicial preventiva [prisin preventiva]

se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es una medida cautelar.
No se trata de una sancin punitiva, porJo que la validez de su establecimiento
a nivel judicial depende que existan motivos razonables y proporcionales que
lo justifiquen. Por ello, no solo puede justificarse en la prognosis de pena que,
en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplicar a la persona que hasta
ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el
l?fincipio de presuncin de inocencia por el de criminalidad [... ] [STC 07912002 - HC, de 21 de junio: (Caso Riggs Brousseaw,)).
En esta Sentencia, e! TC vincula de manera clara la presuncin de inocencia y

el carcter instrumental de la prisin preventiva. Es cierto que elfumus boni iuris

o apariencia de buen derecho configura un presupuesto adicional de la prisin
preventiva; pero si se considera dicho presupuesto en forma aislada, entonces el
nico criterio en e! que se apoya la privacin cautelar de libertad es en el de un
alto grado de probabilidad l5 de sancionar luego al imputado como autor o partcipe del hecho. Si eso sucede, es decir, si la medida no se aplica con el propsito
de neutralizar el peligro procesal, desaparece su funcin cautelar-instrumental.
Lo que ocurre es que cuando en un ordenamiento como el peruano, que exige
la aplicacin concurrente de ambos presupuestos, se justifica la medida solo en
el fomus boni iuris, ello implica una ausencia de motivacin respecto al requisi. to del peligro procesal, indispensable para aplicarla y, en consecuencia, se afecta
su correlativo, el principio de proporcionalidad. La prisin preventiva per se no
afecta la presuncin de inocencia, pues ha sido introducida en el ordenamiento
jurdico para cumplir fines cautelares. Sin embargo, la indebida motivacin de la
resolucin que la estatuye impide ya --como veremos ms adelante- al anlizar
su proporcionalidad.
En un sentido similar se expresa la STC 1260 - 2002 - HC, de 9 de julio
(Caso Domnguez Tello);
[... ] A juicio de este Colegiado, la satisfaccin de tal exigencia [el peligro procesal] es consustancial con la eficacia del derecho a la presuncin de inocencia
y con el carcter de medida cautelar, y no con la de una sancin punitiva que
[no] tiene la prisin preventiva. Por ello, habindose justificado la detencin
judicial preventiva nicamente con el argumento de que existiran elementos
de prueba que incriminan a los recurrentes y que la pena aplicable, de ser el
caso, sera superior a los cuatro aos, el Tribunal Constitucional considera que

15 San Martn Castro 2003: 1 J 23.

101

Gonzalo De! R/o La/?artJc

la emplazada ha violado el derecho a la presuncin de inocencia y, relacionalmente, la libertad individual de los recurrentes. [ ... ).

Es cierto que la prisin preventiva deviene en ilegtima cuando no existen

motivos racionales que la justifiquen. No obstante, tal razonamiento no debe ser
considerado en e! mbito de la compatibilidad de la medida con e! derecho a la
presuncin de inocencia -como hace la sentencia descrita-, sino en e! mbito
de la proporcionalidad. Cualquier limitacin del derecho a la libertad personal
exige que sea proporcional al fin que se pretende y, por tanto, que se sustente en
motivos racionales. De hecho, la sancin punitiva -que configura una limitacin de derechos fundamentales- tambin debe ser proporcional al fin que se
persigue (vgr. resocializacin de! individuo), y la violacin de dicha garanta tampoco afecta la presuncin de inocencia.
Pueden existir medidas cautelares que son legtimas por que sus objetivos son
compatibles con la presuncin de inocencia, pero que deben ser consideradas
ilegtimas por ser desproporcionadas (exceso). As mismo, medidas que afecten
minmamente la libertad personal, pueden ser ilegtimas por afectar el derecho a
la presuncin de inocencia (en el mbito de sus funciones). De esto se desprende
que cuando un ordenamiento jurdjco dispone la necesidad de que la prisin
preventiva solo sea aplicada para evitar el peligro procesal (de fuga y obstaculizacin), la medida es compatible con la presuncin de inocencia. Los errores en su
aplicacin porque no es necesaria en e! caso concreto, porque e! juez no motiva
los objetivos a cumplir, etc., afectan e! principio de proporcionalidad.
Resulta muy ilustrativa la opinin de Llobet Rodrguez acerca de la necesidad
de diferenciar el mbito de influencia de la presuncin de inocencia y e! principio
de proporcio~alidad en la aplicacin de la prisin preventiva. En su opinin:
[ ... ) La prohibicin de que la prisin preventiva sea una pena anticipada lleva
a la diferenciacin entre prisin preventiva y pena de prisin. Sin embargo, no
se puede distinguir entre ambas de acuerdo con la intensidad de la privacin de
libertad, sino solamente podra partirse de los fines que se persiguen con una
y otra. Por ello, como consecuencia de la presuncin de inocencia la prisin
preventiva no puede perseguir fines de naturaleza penal (prevencin general y
especial), sino solamente de carcter procesal (el aseguramiento del proceso y
de la prueba) [ ... ). Ello tiene importancia con respecto a las causales para el
dictado de la prisin preventiva, no as en lo relativo a la sospecha de culpabilidad [fumus boni iuris) y al principio de proporcionalidad, como requisitos
para el dictado de la prisin preventiva, los que nada rienen que ver con los
fines de la prisin preventiva, sino con la determinacin de los supuestos en
los cuales una prisin preventiva comparible con la presuncin de inocencia de

102

acuerdo con los fines perseguidos por ella, no sera de acuerdo con el principio
de proporcionalidad razonable [ ... J16.

III. PruSIN

PREVENTIVA y LIBERTAD PERSONAL

La prisin preventiva, adems de ser una medida cautelar, constituye una limitacin de! derecho fundamental a la libertad personal Las resoluciones que la impongan deben, por tanto, respetar los requisitos esenciales de legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacin de las resoluciones
que la impongan.
Probablemente, el requisito ms desarrollado por e! TC ha sido el de proporcionalidad. Este principio exige que cualquier limitacin de derechos fundamentales debe ser idnea para alcanzar o favorecer e! fin perseguido legtimamente
por e! Estado; necesaria en la medida en que solo debe ser utilizada si su finalidad
no puede ser alcanzada por OtrO medio menos gravoso, pero igualmente eficaz; y,
finalmente, proporcional en sentido estricto, lo que supone apreciar de manera
ponderada, en e! caso concreto, la gravedad o intensidad de la intervencin y e!
peso de las razones que la justifican 17.
La necesidad de la prisin preventiva requiere evaluar que se est ante un
instrumento que convive con otras medidas cautelares destinadas, tambin, a
proteger e! desarrollo y resultado de! proceso penal (comparecencia simple y restringida, detencin domiciliaria, impedimento de salida, suspensin preventiva
de derechos). Por lo que siendo la prisin preventiva la medida limitativa ms
grave del ordenamiento procesal, el principio de proporcionalidad exige una aplicacin excepcional y subsidiaria. Debe ser la ltima ratio o ltimo recurso para
salvaguardar el resultado y desarrollo de! proceso penaps.
El TC seala respecto a la prisin preventiva como ltimo recurso lo siguiente:
[ ... ] Si bien la detencin judicial preventiva [prisin preventiva) constituye una
medida que limita la libertad fsica, por s misma, esta no es inconstitucional.
Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad
locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria

16 Llobet Rodrguez 1997: 556-557.

17 Borowski 2003: 130-131.
18 Ello en ningn caso supone que cuando un determinado ordenamienro jurdico no regule
autnricas alternativas, la prisin preventiva se convierta en la regla genetal". Un Estado de
Detecho -que es el escenario en el que se manifiesta el principio de proporcionolidad- est
obligado a regular un catlogo de medidas cautelares que permita satisfacer la necesidad de
proteger el proceso.

103

GtJJlZtzlo De! Ro Labarthe

firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia;

cualquier restriccin de ella siempre debe considerarse la ltima ratio a la que
el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias
verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese pues es el propsito
del art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el
cual la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe
ser la regla general [... ] [STC I091-2002-HC de 2 de agosto "Caso Vicente
Ignacio Silva Checa].
En este razonamiento subyace, nuevamente, el mismo error que suscit la
crtica de Llobet Rodrguez, citada anteriormente. Si existe consenso en que la
libertad personal puede restringirse con el propsito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal y que en este caso la medida no afecta la presuncin de
inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de anlisis para establecer cul
es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro procesal que
se presenta. Aqu opera el principio de proporcionalidad y la necesaria aplicacin
excepcional y subsidiaria de la privacin cautelar de libertad.
La aplicacin de una medida cautelar personal afecta el derecho a la presuncin de inocencia cuando persigue fines espurios, ajenos a su carcter procesal,
instrumental y cautelar (vgr. alarma social). Sin embargo, puede suceder que la
prisin preventiva persiga un fin legtimo (vgr. evitar el peligro de fuga) pero su
aplicacin sea desproporcionada, porque, por ejemplo, la funcin que persigue
puede lograrse mediante una medida menos grave (vgr. comparecencia restringida). Esto supone a su vez que las medidas distintas a la prisin preventiva tambin deben perseguir fines compatibles con la presuncin de inocencia (evitar
el peligro de fuga o la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad), pues en
un Estado de derecho, a pesar de que nos encontremos frente a medidas menos
intensas, no se justifica ninguna restriccin de derechos fundamentales de orden
penal, sin una sentencia firme previa y debidamente motivada que acredite la
responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida.
Si se admite que la prisin preventiva solo respeta la presuncin de inocencia
cuando se utiliza de manera excepcional y subsidiaria, no podramos sostener lo
mismo respecto de las dems medidas cautelares personales que constituyen tambin una limitacin de derechos fundamentales y que sin embargo son prioritarias frente a la prisin preventiva. La presuncin de inocencia no es ms o menos'
afectada segn la intensidad de la medida que se elija, cuando el ordenamiento jurdico regula distintas medidas cautelares que implican una limitacin de la libertad personal, y todas ellas respetan la presuncin de inocencia (en razn a los fines
que persiguen). En consecuencia, la intensidad de la intervencin del derecho

La pril: preventil/il en lajurispruc!encia del Tribull! Constitucional

fundamental debe revisarse, en realidad, en el mbito del principio de proporcionalidad. Ser desproporcionada la medida que persiga fines que tambin pueden
ser satisfechos a travs de una medida menos intensa pero igualmente eficaz. As
mismo, lo sern aquellas medidas aplicadas sin una motivacin suficiente.
La sentencia del TC que probablemente mejor ha desarrollado el criterio de
necesidad respecto a la prisin preventiva es la 1091-2002/HC, de 2 de agosto
(Caso Silva Checa). En ella, se dice:
[... ] Su aplicacin [se refiere a la prisin preventiva] no debe ser la medida
normal u ordinaria. sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves
y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue en el proceso penal. (... ]. El principio de favor libertatis impone que la detencin judicial
[prisin preventiva] tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional [... J. El carcter subsidiario de la medida impone que antes
de que se dicte, el juez deba considerar si idntico propsito al que se persigue
con el dictado de la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] se puede
conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad
locomotora del procesado [... ]. La existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida
que se dicte o mantenga la medida cautelar [de prisin preventiva].
En esta sentencia se describe claramente cmo en nuestro ordenamiento el
principio de proporcionalidad, en consideracin a su necesidad, obliga a que la
prisin preventiva sea considerada como una medida excepcional y subsidiaria.
Tales presupuestos se coligen con el tratamiento de la prisin preventiva como
una limitacin de un derecho fundamental, la libertad personal.
Adems, en ella se destaca un factor fundamental vinculado a la nocin instrumental de la prisin preventiva, la provisionalidad. Esta exige que la privacin
cautelar de libertad [en tanto accesoria al proceso penal] solo dure lo que dure
el proceso principal. El carcter provisional de la prisin preventiva tambin encuentra su fundamento en la regla rebus sic stantibus, que significa que no solo la
adopcin sino tambin el mantenimiento de la prisin preventiva est supeditado
a las circunstancias fcticas que constituyen su presupuesto. Solo debe mantenerse la prisin preventiva mientras permanezca inalterada la situacin que dio lugar
a su adopcin. Si los presupuestos varan o si se confirma en un determinado
estadio procesal que la informacin hasta el momento obtenida ha quedado desvirtuada, es obligatorio que se disponga su cese inmediato o, en su caso, que se la
l9
substituya por otra medida cautelar personal menos estricta

19 Gutirrez de Cabiedes, l' 2004: 83.

104

105

111I"1S017dI0;(1<1

De ah que una lgica consecuencia de la provisionalidad de la prisin preventlva es su variabilidad. El juez no solo debe elegir una medida necesaria o
indispensable para neutralizar el peligro procesal, tambin, debe variar la prisin
preventiva por otra menos intensa en el mismo instante procesal en el que se
venfique que los presupuestos que justificaron la privacin cautelar de libertad
han variado o no eran lo que se pensaba. Esto queda claramente establecido en la
sentencia citada cuando se menciona que: [ ... ] la existencia e idoneidad de otras
medidas 'cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslecritima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar [... ]".
o

Iv.

PRESUPUESTOS

Como ya se adelant en el anlisis de la relacin entre prisin preventiva y libertad

personal, para que la privacin cautelar de libertad constituya un instrumento legtimo, deben respetarse sus presupuestos, los mismos que han sido desarrollados
en la STC 0808-2002/HC, de 8 de julio (Caso Tello Daz,,), conforme a la cual
los requisitos para aplicar la prisin preventiva son: que exista prueba suficiente
fjumus boni iuris] , peligro procesal [periculum in mora] y que la pena probable a
Imponer sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad [... ]".
En realidad se est ante dos presupuestos. Los conceptos de la prueba suficiente y la pena probable configuran uno solo, el fumus boni iuri?-o. Segn esto, el
juzgador no solo est obligado a determinar la existencia de una alta ptobabilidad
de que sancionar al imputado mediante una sentencia condenatoria, sino que
adem~s debe verificar que esa sancin corresponder por lo menos a una pena
supenor a cuatro aos de privacin de libertad. De lo contrario, si uno de estos
requisitos no se cumple, ya no es necesario evaluar el peligro procesal en el mbito
de aplicacin de la prisin preventiva, sino que se acudir a una medida cautelar
personal alternativa que regule un fumus boni iuris menos exigente.
Ahora bien, cuando en la aplicacin de la prisin preventiva se verifica la
presencia del primer presupu,esto ifumus boni iuris), este debe estar acompaado
de otro que es fundamental, la presencia de un peligro procesal consistente en el

20 La inclusin del lmite penolgico en el fmus boni iUTis (art. 268.1.b NCPP) se deriva de
s~ compre~sin como manifestacin del principio de proporcionalidad y concuerda con el
lHIDte prevIst~ para declarar la suspensin condicional de la pena (art. 57 CP peruano): si no
eXISten garannas de que se obrenga una pena efectiva superior a los 4 aos, la prisin preventiva
devendna en desproporclOnal. Debe diferenciarse este elemento que pertenece al anlisis de
la apanenCla de buen derecho, con el criterio de gravedad de la pena (an. 269.2 NCPP) que
puede sustentar (en algunos casos y jumo Con la presencia de Otros criterios) el peligro concreto
de
del Imputado en un proceso penal especfico.

106

el!'! h-jhuna! Cr!/lf!iturirmal

riesgo sea de fuga, sea de obstaculizacin, o por la presencia de ambos. Adems,

debe constituir un peligro que -segn las circunstancias del caso y del imputado- solo puede ser evitado mediante la prisin preventiva (subsidiariedad). Es
por esta razn que el anlisis de la gravedad de la pena a imponerse cumple dos
objetivos. En cuanto al fumus boni iuris, es un requisito infranqueable. No existe
apariencia de buen derecho si no se verifica una alta probabilidad de sancionar
al imputado a una pena superior a los 4 aos de pena privativa de libertad. A su
vez, la gravedad de la pena a imponerse puede constituir un criterio -que ni es
necesario ni puede ser el nico- para valorar el peligro procesal, concretamente,
el riesgo de fuga. Esto en el entendimiento que una pena mayor involucra una
mayor carga psicolgica en el imputado que enfrenta un proceso penal, y por
tanto, una mayor influencia para evitar su desarrollo y resultado.

V.

APORTACIN DEL

Te

1. Fumus boni iuds

El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar la prisin preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho
cuya existencia se pretende declarar en una sentencia definitiva. Juicio que debe
estar asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que
conducen a una razonada atribucin del hecho punible. El Juez debe valorar un
alto grado de probabilidad de sancionar al imputado como autor o partcipe del
delito y esto se acredita cuando se verifica que hay razones que justifican la imposicin de la condena y no existen razones que justifiquen una sentencia absolutoria. La probabilidad se diferencia de la posibilidad en que esta solo requiere una
equivalencia entre las razones favorables o contrarias a la hiptesis, y la certeza
de que esta solo se alcanza una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda
razonable, las razones contrarias a la hiptesis 2l
Sin duda, la STC ms polmica en el desarrollo del concepto de fumus boni
iuris ha sido la 0139-2002/HC de 29 de enero, (Caso Bedoya de Vivanco), en
la que se afirma

l ... ] En el caso de autos, al peticionario se le acusa de haber participado en el

delito doloso de peculado, por lo que, para que proceda la detencin [prisin
preventiva], deben existir suficientes elementos probatorios de ese delito, y de
su participacin en l. Sin embargo, durante la actuacin de las pruebas, apareci informacin que disminuye el grado de certeza de las pruebas existentes
...

21 Bonet Navarro 1981: 385 Y ss.

107

,>

Gonzalo Del Ro IAb,:rthc

en un primer momento. En efecto, tanto el Fiscal Superior [... J, como el juez

admiten que no se ha probado si el dinero recibido por el peticionario provena de fondos pblicos o eran de fuente privada. La duda nace, porque parece
que Vladimiro Montesinos reciba dinero de ambas fuentes, que confluan en
un pozo comn. El delito de peculado, para quedar tipificado, requiere necesariamente, entre otros, el elemento de la calificacin de los fondos utilizados
como pblicos, no pudiendo configurarse el tipo penal si se tratase de dinero de
fuente privada: al existir duda razonable en cuanto al origen del dinero recibido
por el peticionario, existe tambin duda en cuanto a la tipificacin del deliro de
peculado y por ende, de la incursin del presente caso en los incisos 1) Y 2) del
Artculo 135" del Cdigo Procesal Penal, que exigen la comisin de un deliro
doloso y una pena mayor de cuatro aos para que proceda el mandato de detencin: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in dubio
pro reo. [... J. En consecuencia, se ha vulnerado el principio del debido proceso,
al no merituarse los hechos a la luz de los alcances del artculo 1350' del CdiO'o
b
Procesal Penal y del principio constitucional in dubio pro reo [... J.
Evidentemente, en esta sentencia se confunde la triple acepcin del derecho
a la presuncin de inocencia, y sobre todo, el momento en que cada una de ellas
debe ser aplicada. Como se seal al inicio, la presuncin de inocencia debe
influir en la sustanciacin del proceso penal a travs de tres manifestaciones especficas: 1) como principio informador de todo el proceso penal, 2) como regla de
tratamiento del sujeto pasivo del proceso, y 3) como regla de juicio Nctico de la
sentencia, con incidencia en el mbito ptobatorio.
Pues bien, es evidente que la tercera regla involucra la aplicacin del in dubio
pro reo cuyo hbitat natural no es otro -no puede ser otro- que la sentencia, en
la fase final del proceso penal. Se trata de una obligacin constitucional impuesta
al juez de absolver al imputado cuando en la valoracin probatoria no exista certeza; es decir, si culminado el proceso no es posible rechazar, sin motivo de duda
razonable, las razones contrarias a la hiptesis incriminatoria. La duda favorece al
reo por la sencilla razn que una sentencia condenatoria nunca puede construirse
sobre la base de un juicio de probabilidad, ni mucho menos, un juicio de posibilidad. Ello es coherente con las distintas fases del proceso y con la naturaleza
progresiva de la propia imputacin penal.
Si el proceso admite ciertas restricciones como la prisin f(feventiva y la propia sustanciacin del proceso, ello es porque se acepta que la tutela judicial efectiva exige crear un escenario donde se respete al imputado inocente, pero en el que
tambin sea posible realizar las acciones destinadas al esclarecimiento del hecho.
Lo que sucede es que declarar la ilegalidad de la imposicin de una prisin
preventiva en aplicacin del in dubio pro reo desnaturaliza la propia esencia de la

108

lt:l prisin preventiva en la jurisprudencia del Triunal COl1Jtitudonal

medida cautelar, que, como ya se dijo, supone un juicio sobre la probabilidad de

sancionar al imputado a una pena superior a 4 aos de pena privativa de libertad.
En este caso, si fuera aplicable la institucin del in dubio pro reo a cualquier utilizacin de la prisin preventiva, esta sera sencillamente impracticable. La prisin
preventiva nunca puede justificarse en razones de certeza, por la sencilla razn que
la certeza es un estado que solo puede ser alcanzado con la sentencia condenatoria. La STC realiza un razonamiento circular sin sentido, alega la supuesta vulneracin del debido proceso (que no explica) y tampoco analiza de modo riguroso la
aplicacin de la medida en relacin con el principio de proporcionalidad.
Ello no quiere decir que no pueda cuestionarse la aplicacin de la prisin
preventiva en aquellos casos donde el fumus boni iuris no adquiera la firmeza
necesaria. Por ejemplo, la presencia de una posible causa de justificacin debe ser
valorada en aras de determinar la presencia del fumus boni uris. Concretamente, debe evaluarse si existe un predominio de las razones que pueden justificar
la imposicin de la condena sobre las razones divergentes o las justificativas de
una sentencia absolutoria. Pero ello jams implica adquirir certeza, por la sencilla
razn que esta solo puede lograrse en la sentencia condenatoria, nunca en la sustanciacin del proceso penal. Por lo tanto, jams en el momento de aplicar una
medida cautelar de carcter personal. Se requiere una probabilidad alta de sancionar al individuo a una pena superior a cuatro aos de pena privativa de libertad,
lo que siempre acarrea un pronstico.

2. Periculum in mora
La duracin, imprescindible en un proceso penal, puede constituir una ocasin
propicia para que la parte pasiva en el proceso penal realice actuaciones que pue22
dan hacerlo inefectivo y, as mismo, a la sentencia con la que debe terminar
Para evitar ese riesgo se adoptan las medidas cautelares y, por esta razn, en la
configuracin del periculum in mora se advierte con mayor claridad cules son
los objetivos que un ordenamiento procesal persigue mediante la utilizacin de la
prisin preventiva.
Ya se ha analizado cmo estos factores contribuyen a la compatibilidad de la
prisin preventiva con el derecho a la presuncin de inocencia [en tanto impiden
que sea utilizada como castigo] y con el principio de proporcionalidad, en la medida en que constituye una medida con funciones estrictamente cautelares [lo que
abona en su carcter instrumental y provisional].

22 Gutirrez de Cabiedes 2004: 131.

109

Gonzalo De! Ro L1b/lrrht

Sin embargo, ahora buscamos destacar las resoluciones del TC que han contribuido a dotar de contenido a los conceptos de peligro de fuga y peligro de
obstaculizacin.
A. Peligro de fuga

El TC no ha dudado en sostener que el peligro procesal es el elemento ms importante para valorar la aplicacin de la prisin cautelar de libertad. As afirma que:

l ... ] el principal e!emento a considerarse en el dicrado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad
para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. [... ]
[SSTC N.O 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto (Caso "Silva Checa); 15652002-HC/TC, de 5 de agosto (Caso Chumpitaz Gonzlez); y, 376-2003HC/TC, de 7 de abril (Caso Bozzo Rotondo)23].
En sentido idntico se pronuncia la STC 0791-2002/ He, de 21 de junio:
(Caso Riggs Brousseaw.
Adems aade lo siguiente:
[ ... ] La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de
la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte de! procesado,
terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial
preventiva [prisin preventivaJ en arbitrario, por no encontrarse razonablemente justificado [... J.
En orras sentencias tambin intentan precisar e! contenido de! concepto de
peligro procesaL As, sostienen:
[... ] En particular, el peligro de que e! procesado no interferir u obstaculizar

la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser

evaluados en conexin con distintos elementos que, antes y durante e! desarrollo de! proceso, pueaan presentarse y, en forma significativa, con los valores

23 Si bien los Casos "Chumpitaz Gonzlez y "Bozzo Rotondo evaluaton la aplicacin o mante-

nimiento de la detencin domiciliaria, los argumentos expuestos son perfectamente aplicables

a la prisin preventiva. El peligro procesal en la detencin domiciliaria tambin se verifica en
la presencia del peligro de fuga o peligro de obstaculizacin. La nica diferencia radica en la
intensidad de la medida, que supone -en los ordenamientos donde la detencin domiciliaria
es una autntica alternativa y no una medida subsidiaria- solo que una es prioritaria frente
a la otra para neutralizar el peligro procesal. Pero, se insiste, la funcin y presupuesros son los
mismos, solo existe una diferencia de intensidad.
110

La prisin prC1Jf'1uira

e77

la juriymfdf'l1ria dd Y;-buna! Constiturlonal

morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y

otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse
a una posible sentencia prolongada [... ]. [SSTC 1091-2002-HC/TC, de 12
de agosto (Caso Silva Checa); 1565-2002-HC!TC, de 5 de agosto (Caso
"Chumpitaz Gonzlez,,); y, 376-2003-HC!TC, de 7 de abril (Caso Bozzo
Rotondo)].
En este sentido, el TC desarrolla los elementos que a su )UlClO deben ser
evaluados antes y durante el desarrollo del proceso para determinar la existencia
del peligro procesaL Concretamente, menciona 1) los valores morales del procesado, 2) su ocupacin, 3) los bienes que posee, 4) los vnculos familiares, y 5)
otros elementos que impidan ocultarse, salir del pas o sustraerse de una sentencia
prolongada.
Lo primero que debe apuntarse es que el TC no Jos enuncia en una formula
taxativa (<<en forma significativa), sino que insiste en que, siempre que sean racionales, existe un mbito de discrecionalidad del juzgador para elegir los elementos
que a su juicio confirman la existencia de un peligro de fuga u obstaculizacin.
En cuanto al primer elemento, los valores morales del procesado, nada dice
la sentencia que demuestre que estos pueden afectar el desarrollo de! proceso y
constituir un criterio con una pesada carga valorativa y, por tantO, de muy difcil
comprobacin. Es una cuestin tan subjetiva con un componente social marcado
y sin una estrecha relacin con la presencia del peligro de procesal.
Cualquier persona con valores morales socialmente aceptados puede constituir un serio peligro para el ejercicio de la administracin de justicia (probablemente porque existe la seria intencin de, precisamente, no ver afectada su
reputacin por la existencia de un proceso o una sentencia condenatoria en su
contra!). Nada impide tampoco que una persona, con valores morales que la sociedad juzgue negativamente, no tenga la intencin de sustraerse a la accin de
la justicia u obstaculizar la averiguacin de la verdad. Es este un criterio que
ofrece muy pocas luces en la interpretacin del peligro procesal y puede afectar
el principio de igualdad al que tienen derecho todos los ciudadanos sometidos al

ius puniendi del Estado.

b. ocupacin, los bienes que posee y los vnculos familiares forman parte
de una clara definicin de los componentes del concepto de arraigo, que es un
criterio universalmente reconocido para identificar la existencia o inexistencia de
peligro procesaL El arraigo debe ser entendido como e! establecimiento de una
persona en un lugar por su vinculacin con otras personas o cosas 24 . La falta de

24 Gutirrez de Cabiedes 2004: 53.

111

COliZttlO De! Ro LaAutJ(

arraigo no comporta en s misma un peligro de sustraccin de! imputado a la accin de la justicia, pero s permite presumirlo cuando se combina con la gravedad
de! delito y otros factores relevantes (vgr. medios econmicos)25.
Son circunstancias que pueden acreditar e! estableCimiento de una persona
en un determinado lugar, como acertadamente seala e! TC: 1) La posesin -y
con mayor razn la titularidad- de un domicilio conocido o de bienes (principalmente inmuebles) propios situados dentro del mbito de alcance de la justicia2G 2) El arraigo familiar (vnculos familiares) que no es otra cosa que el lugar
de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado.
Deben tenerse en cuenta las circunstancias personales, no es indispensable que los
familiares vivan con e! imputado, porque puede existir arraigo familiar cuando e!
pariente, a pesar de no vivir en e! mismo techo, depende de l para su subsistencia. 3) El arraigo laboral o profesional (ocupacin) supone que e! medio fundamental o nico de subsistencia del imputado provenga de un trabajo desarrollado
en e! pas; o en su caso, tambin deben evaluarse los casos en los que el imputado
necesita permanecer en el pas para desempear su actividad laboraF7.
Debe apreciarse que todas estas especies de arraigo (familiar, laboral, posesin
y titularidad de bienes) son criterios que antes que justificar la prisin preventiva,
en realidad desincentivan la fuga de! imputado; aunque evidentemente su ausencia tambin permite valorar, con otros factores, e! riesgo de fuga.
Los elementos que permiten aceptar que el imputado trate de ocultarse, abandone e! pas o se sustraiga a la ejecucin de la sentencia condenatoria son la gravedad de la pena a imponerse, las facilidades para abandonar el pas o permanecer
oculto y e! comportamiento procesal de! imputad0 28 Sin embargo, e! TC no
desarrolla estos conceptos que son fundamentales en la valoracin de! peligro de
fuga.
Otra STC importante en la que intenta dar un contenido al concepto de
peligro procesal es la STC 0791-2002/HC, de 21 de junio: (Caso Riggs
Brousseaw. En la que se dice:
[... l Es preciso observarse, juntamente con tales factores [que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito y que la sancin a

25 Mlaga Diguezjusticia, nms. 1 y 2, p. 172

26 Gutirrez de Cabiedes 2004: 151.
27 El art. 269.1 NCPP de 2004 establece que: "Para cali/icc.r el peligro de arraigo, el juez tendr
eH cuenta: el arraigo en el pas del impurado, determinado por el domicilio, residencia habirual,
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el pas o per-

imponerse sea superior a cuatro aos] fundamentalmente si el ejercicio de la libenad locomotora por la procesada pondr en riesgo e! xito de! proceso. Para
ello es necesario considerar, juntamente con el peligro procesal, la magnitud de
la pena [... J, el carcter de los hechos que se le atribuyen y que estn basados
en suficientes elementos de prueba, las repercusiones sociales del hecho considerado injusto y la complejidad de la investigacin judicial, cuando exista una
pluralidad de individuos comprendidos y se observe, de su comportamiento
procesal, la voluntad de evitar que la investigacin judicial pueda terminar
ptimamente [... l.
Esta STC, en realidad, es bastante confusa. En principio, no diferencia el
peligro de fuga del peligro de obstaculizacin. Adems, acude a una serie de con"
ceptos que no aportan mayor valor a la definicin del peligro procesal.
En cuanto a la magnitud de la pena, es cierto que se acepta como un cnteno
29
que puede incidir en una mayor tentacin de fuga en e! imputad0 , en.l~ edida
en que se considera que cuanto ms grave sea la pena mayor es la poslbl.lId~d de
que el imputado pueda eludir la justicia. Ms all de las ~rt~cas ~~e este InStItuto
recibe por parte de la doctrina, es de asumir que es un cnteno unlIzado en la mayora de ordenamientos. Sin embargo, es cierto tambin que l~ ~u.e muchas ~eces
sucede, en realidad, es que el procesado teme apersonarse al JUlClO por el nesgo

:n

3o

que se le aplique la prisin preventiva . ,

Lo que no tienen ninan sustento es que e! TC afirme que e! caracter de los
b
.
hechos es un factor a considerar en la aplicacin de la prisin preventiva. SI los
hechos son graves, ello acarrea una pena mayor y esta es fundamental en la interpretacin del peligro, pero ms all de esto, el carcter de los hechos no descubre
nuevos factores, salvo que se vincule dicho carctef, de nuevo, con la conducta
mora]" del procesado que es, como ya se dijo, una definicin con un marcado
componente subjetivo. Adems, atribuir consecuencias jurdicas por ~l c~~cter
del hecho y no por la posible conducta del imputado durante la suStanClaClon de!
proceso, se asemeja mucho a una pena anticipada, en la medida en que los hechos
se dan por ciertOs y pareciera que se persigue una sancin provisional por la

gravedad del asunto.

.,
En relacin con los suficientes elementos de prueba, existe una clara confuslOn
entre e! fumus boni iuris (analizado previamente en la sentencia) y el periculum
in mora. No se discute, como ya se advirti, que la apariencia de buen derecho es
un presupuestO necesario en la aplicacin de la prisin preventiva, pero es~e 1:0
debe condicionar la valoracin del peligro procesal. Si se introduce este cmeno
29 STC espaol 12811995, de 26 de julio.
30 Amoretti Pachas 2008: 328.

manecer oculto.

28 VId. Are 269 NCPP 2004.

112

113

en la valoracin del peligro procesal se corre el riesgo, que el propio TC anuncia

en las sentencias citadas anteriormente, de considerar legtima la aplicacin de la
prisin preventiva solo valorando la suficiencia probatoria y la alta posibilidad de
sancionar al imputado a una pena superior a 4 aos (lo que a juicio del mismo
TC la convierte adems, en una "pena anticipada).
Pero probablemente el elemento ms desafortunado en el planteamiento del
TC sea la exigencia de valorar las repercusiones sociales del hecho como criterio
informador del peligro procesal. La repercusin social del hecho vincula la aplicacin de la medida cautelar al propsito de evitar la alarma sociaPI. Cuando a
travs d~ una medida cautelar se persigue la satisfaccin de un sentimiento colectivo de indignacin, venganza o inseguridad, entonces la limitacin del derecho
fundamental se encuentra dirigida a la consecucin de un fin que se integra en
el concepto de prevencin general y esto convierte a la prisin preventiva en un
instrumento absolutamente desproporcionado, en la medida en que resulta dudosa la legitimacin constitucional de una funcin que limita la libertad de un
imputado sobre la base de aspectos no relacionados con su conducta.
Adems, como ya se afirm, el fin de prevencin general es privativo de la
pena y no de la prisin preventiva u otra medida cautelar personal. Para calmar
la alarma social es necesaria una sentencia rpida sobre el fondo, condenando o
absolviendo al imputado. Solamente una resolucin judicial, dictada luego de la
realizacin de un proceso, puede determinar la culpabilidad y la sancin penal
merecida32
Ni la prisin preventiva, ni ninguna limitacin de derechos fundamentales
puede utilizarse, en sede cautelar, para cumplir una funcin de ejemplaridad que
es un fin propio y exclusivo de la pena. No puede cumplir con dicho criterio,
por la sencilla razn que se impone a una persona de quien no se sabe an si es
culpable o n0 33 No existe posibilidad legtima de pena o sancin sin un delito
o infraccin (nulla poena sine crimen), ni tampoco pueden existir estos, sin una
resolucin condenatoria previa que as lo establezca34

Lo contrario significa ceder a la satisfaccin inmediata de un sentimiento social, real o manipulado, que no solo debe rechazarse desde una perspectiva tica,
sino que adems, presupone la imposicin de una medida que en su contenido
equivale a una pena, yen la que se encuentra ausente cualquier necesidad estrictamente procesal. Ello implica una pena anticipada que conculca los principios de
presuncin de inocencia y de punicin fundada exclusivamente en una probada
culpabilidad35 .
Finalmente, la complejidad de la investigacin judicial no guarda relacin
con el peligro de fuga sino con el plazo de duracin de la prisin preventiva. Si un
proceso complejo tiene, por su propia naturaleza, una mayor duracin, entonces
resulta coherente que se justifique tambin una mayor prolongacin de la medida
cautelar que lo asegura.
Sin embargo, la intencin de fuga del imputado o el propsito de obstaculizar
la averiguacin de la verdad no tiene por qu justificarse en la complejidad del
proceso. No existe ninguna razn que indique que un imputado sometido a una
investigacin compleja tiene ms inters en frustrar el desarrollo del proceso o su
ejecucin que aquel que se encuentre sometido a un proceso simple. Lo nico que
puede aportar esta circunstancia es la confirmacin de que el proceso en trmite
exige una prctica importante de diversos medios de prueba y, por tanto, que pueda afectarse un mayor nmero de ellos en la sustanciacin del proceso (peligro de
obstaculizacin). Pero ms all de esta situacin, es necesario valorar la conducta
del imputado. El peligro procesal debe partir necesariamente de conductas atribuibles a este. Si el peligro procesal no se sustenta en aspectOs relacionados con su
conducta, la medida cautelar es desproporcionada.
Por esto resulta relevante el comportamientO procesal del imputado en la
medida en que es uno de los factores ms certeros para determinar que este tiene
la voluntad de evitar que la investigacin judicial pueda terminar ptimamente.
Este es el caso de aquellos imputados descubiertOs fugando de prisin, que no
acuden a las citaciones procesales o realizan actos de destruccin, ocultamiento o
falseamiento de pruebas en la propia sustanciacin del proceso. Pero hay que repetir que nada indica que la naturaleza del proceso -simple o complejo- pueda
influir en la conducta del imputado. Lo que influye son sus antecedentes, caractersticas y las propias circunstancias del proceso penal.

31 Por alarma social se entiende fa reaccin que produce en fa sociedad ante el delito, la repulsa ciudadana ante la comisin de ciertos hechos. Asencio Mellado, ].M., La prisin ... , cit., p. 37.
32 Moreno Catena (dir.) 2000: 1666.
33 Gutrrez de Cabiedes 2004: 116.
34 En el mismo sentido se ha pronunciado el TC espafiol en la STC que planteara la cuestin
de inconstitucional idad de la anterior redaccin de los artculos 503 y 504 de la LECr. Dicha
semencia descarta la abrma soci"l, y por consiguiente, la supuesta <<necesidad" de satisfacer las
demandas sociales de seguridad, como funciones atribuibles a la prisin preventiva: ,,[ ... ] La
genrica alarma social presuntamente ocasionada por el delito constituye el comenido de un fin
exclusivo de la pena -la prevencin general- y (so pena que su apaciguamiento corra el riesgo
de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y garantas jurdicas fundamentales),

presupone un juicio previo de antijuricidad y culpabilidad del correspondiente rgano judicial

tras un procedimiento rodeado de plenas garantas de imparciald"d y defensa. [STC espafiol
47/2000, de 17 de febrero].
35 Fernndez Emralgo 1985.

114

115

Gonzalo Del Ro Labarthe

B. Peligro de obstaculizacin
Como ha podido advertirse hasta aqu, las sentencias analizadas --aun cuando se
sostiene que dichos criterios dotan de contenido a! peligro procesal genricamente entendido- intentan bsicamente desarrollar el peligro de fuga, sin brindar
muchos datos para valorar el peligro de obstaculizacin probatoria.
Una sentencia que s se ocupa de este cometido es la STC 1091-2002/HC, de
12 de agosto (Caso "Silva Checa). En la que se afirma que
[... ] Sin perjuicio de todo lo expuesto, al analizar la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] decretada contra el actor, el Tribunal Constitucional
ha considerado, adems, que conforme se corrobora del ltimo prrafo de!
fundamento tercero de la resolucin expedida por el Juez del Cuarto Juzgado
Penal Especial, a fecha cinco de setiembre de dos mil uno, se consider pertinente mantener en vigencia la detencin judicial preventiva [prisin preventiva] contra el actor, pues a lo largo del proceso este no colabor con e! proceso
de investigacin judicial, considerndose ello un peligro de entorpecimiento
de la actividad probatoria que atentara contra e! objetivo del proceso penal
[ ... j. Tal criterio se deriva del hecho que el actor no expres, pese a tener conocimiento pleno, que el dinero utilizado para la compra de acciones de Canal
10 provena de! Tesoro Pblico; que el actor concurra todos los das a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a fin de prestar asesoramiento
en materia de comunicaciones y que, por ello, se le abonaba la suma de ocho
mil dlares americanos; que, asimismo, por concepto de mantenimiento de su
oficina, tal suma incrementaba aproximadamente entre veinte a veinticinco
mil dlares americanos; que habra recibido adicionalmente cien mil dlares
para mejorar la situacin de Canal 10 [... ]36.

La prisin prevemiva en la juriJprudencia del Tribunal Constitucional

El Tribunal considera pertinente el mantenimiento" de la prisin preventiva

porque del caso se adverta que el imputado no colabor con la investigacin
judicial. En estricto, califica como supuestos de obstaculizacin de la actividad
probatoria, contrarios al objetivo del proceso penal, el hecho que el imputado no
colabore con la administracin de justicia, por ejemplo, guarde silencio en relacin con informacin relevante para el proceso y no admita ni confiese aspectos
vinculados a la imputacin.
Definitivamente, esta resolucin viola el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo, o a declararse culpable (derecho de no auto incriminacin)
reconocida por el art. 8.2.g) de la CADH, aplicable al ordenamiento jurdico
peruano en virtud de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
de 1993 37 y regulados por el propio NCPP (art. IX.2). Porque es evidente que si
la declaracin falsa o la negativa a declarar no pueden ser utilizadas en contra del
imputado en el proceso, ni como fundamento para la persecucin de un delito
contra la funcin jurisdiccional38 , entonces tampoco puede aplicarse al imputado
una medida cautelar personal como consecuencia del ejercicio de un derecho fundamental. El ordenamiento jurdico aplicara as bajo el reflejo de una medida
estrictamente procesal la consecuencia ms grave que prev el sistema jurdico
cuando se descubriere que un imputado no colabora o no dice la verdad, nada
menos que la privacin del ejercicio de su libertad persona!.
Si no existe posibilidad de imponer una pena privativa de libertad a un imputado que no colabora o no declara la verdad en el proceso seguido en su contra,
el ordenamiento jurdico no puede justificar la imposicin de una privacin
cautelar de libertad sobre la base de ese criterio. Es decir, si el imputado puede
declarar lo que crea conveniente (y ello involucra, no declarar, o mentir si lo
considera necesario) cmo puede existir una medida cautelar que procure la
prevencin de tales eventos. La postura del TC en este caso es, sin duda, el
reflejo de un pensamiento inquisitivo, que no estima a! imputado sujeto de

36 El voto singular de la Magistrada Delia Revoredo Marsano (que en este extremo coincide con
la mayora) es si cabe, ms contundente: [ ... ] Es decir en vista de la interpretacin de la mayora que lo que se impugna es el mantenimiento de la detencin [prisin preventiva], habra
en esta oportunidad que citar las consideraciones gue tuvo el juez del habeas corpus, basadas en
hechos posteriores a la detencin, que lo llevaron a declarar improcedente la accin [... ] a saber:
gue el imputado conoca que el dinero recibido por e! provena del Tesoro Pblico, extremo que
no haba admitido ni confesado; que guard silencio respecto a sus numerosas visitas al SIN en
compaa de Daniel Borobio, yal hecho de que asesoraba al rgimen en materia de comunicaciones por una contraprestacin de US$ 8.000 dlares americanos; que tampoco colabor con
la investigacin judicial al omitir declarar que reciba entre 20,000 y 25,000 dlares mensuales
de V1adimiro Montesinos [... ] todo lo cual hizo pensar a la autoridad judicial que existe un
propsito de obstaculizar la investigacin. En conclusin: [... ] en esta caso las autoridades judiciales s han motivado su conviccin de la existencia de peligro procesal. Han explicado por qu
piensan que se configura el delito de peculado, y por qu merecera una pena mayor de 4 aos.
Hay, pues, motivacin suficiente y congruente en la autoridad judicial y, en consecuencia, no

se ha producido la vulneracin del derecho constitucional invocado por el recurrente [libertad

personal], que hara indebido al proceso [... J.
37 Derechos que han sido incluso desarrollados por la Corre Suprema de Justicia de la Repblica
del Per: Es derecho de! procesado mantener silencio sobre los hechos imputados y aun distorsionarlos si conviene a su defensa, quin no est obligado a prestar juramento de decir la
verdad, por lo que no puede ser inculpado de delito contra la funcin jurisdiccional en razn
de sus propias declaraciones. Ejecuroria Suprema de 12 de julio de 1996, Exp. 791-96, Lima
(Gua rpida de jurisprudencia penal y procesal penal, p. 193).
38 Acuerdo Plenario N 2-2005/ CJ-116, de las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per: [ ... ] el coimputado no tiene obligacin de decirla
verdad, no se le roma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la amenaza de las
penas que incriminan el falso testimonio [... ].

116

117

Gonzalo Del Ro [ab"1rtlt('

derechos sino objeto del proceso y que no considera a la declaracin del impmado
como un medio de defensa, sino, un medio de investigacin donde se persigue la
confesin del imputad0 39 .
El TC no puede incluir dentro del concepto de obstaculizacin la mentira, la
contradiccin o e! silencio del imputado; porque de lo contrario, tal valoracin
en la aplicacin de la prisin preventiva obligara al imputado a auto incriminarse
para evitar la prisin preventiva, lo que constituira una autntica sancin que
vaca de contenido al derecho a no auto incriminarse y a guardar silenci0 40 Un
presupuesto fundamental de la confesin, para que surta efecto en el proceso, es
que esta sea libre. Y si e! ordenamiento jurdico -o la interpretacin que realiza e! TC- predica la privacin cautelar de libertad de aquellos imputados que
oculten informacin relevante o <<DO declaren la verdad", entonces, se coacciona
su voluntad en tanto pueden ser inducidos a autoincrimnarse para evitar la prisin preventiva41 .
El TC insiste en esta postura en la STC 0376-2003/HC, de 7 de abril (Caso
Bozzo Rotondo,,), al decir

l ... ] En efecto, en la denuncia fiscal aludida, adems de exponerse los motivos

que a criterio del Ministerio Pblico justifican la ampliacin de los cargos, se
revela que existen profundas incoherencias en las sucesivas declaraciones de la
demandante, en torno a las supuestas conversaciones que habra sostenido con
VIadimiro Montesinos, mientras ambos se encontraban en Panam, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar la subsistencia de la
detencin domiciliaria. Si bien todo procesado goza del derecho fundamental
a la no autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al
inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad
39 La LECr espaola en su arto 504.1.3.b) menciona expresamente que (<nO proceder acordar la
prisin provisional por esta causa, cuando pretenda inferirse dicho peligro [de obstaculizacin]
nicamente del ejercicio del derecho de defensa o la falta de colaboracin del imputado en el
curso de la investigacin.

40 [ ... ] la necesidad de impedir la alteracin de pruebas no debe confundirse con la de interrogar

al imputado y acaso obtener la confesin en el secrero de la instruccin. El interrogatorio del
imputado, en una visin no inquisitiva del proceso, no es una necesidad de la acusacin, sino
un derecho de la defensa que debe servir, por tanto, no para adquirir pruebas de culpabilidad,
sino solo para oponerse a la imputacin y para hacer posible al acusado su propia defensa [... 1>J.
(errajoli 2004: 557).
41 Quispe Farfn cuestiona tambin esta Sentencia, y seala que existe en ella una errada concepcin de la declaracin del procesado como un deber, y advierte, que no tiene en cuenta que
la informacin que se le exiga al procesado era autoincriminatoria y que al valorar el peligro
procesal de esta manera en realidad existe una sancin por su no declapcin". Quispe Farfn
2005: 124.

118

durante e! proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria

la encargada de desvanecer la inocencia presuma, ello no le autoriza para que
mediante actos positivos se desve e! camino de! aparato estatal en la bsqueda
de ia verdad dentro del proceso [ ... J.
En este caso, e! TC tambin evala la declaracin falsa (en realidad las incoherencias) como un criterio que determina la existencia de un peligro de obstaculizacin probatoria. Si bien aqu intenta compatibilizar e! derecho de no autoincriminacin con la postura que defiende -argumentando que dicho derecho
autoriza al imputado a callan" no a mentir-, como ya se advirti, tal postura
no tiene sentido. La no auto incriminacin supone la imposibilidad material de
obligan" presionar)) o influir de cualquier forma en el imputado para obtener
una confesin; y no cabe duda de que la aplicacin de una prisin preventiva
como consecuencia (sancin) de una declaracin falsa es un factor muy potente
para condicionar la declaracin de! imputado. La declaracin es un medio de
defensa, e! imputado no debe ser concebido como objeto de! proceso y en este
error, sin duda, incurre e! TC al exigir una declaracin de verdad al imputado
para determinar la inexistencia de! peligro de obstaculizacin.

VI.

MOTIVACIN

La motivacin de las resoluciones judiciales tiene un doble fundamento: 1) Permitir e! control de la actividad jurisdiccional y 2) Lograr convencer a las partes
y a los ciudadanos sobre su correccin y justicia, mostrando una aplicacin del
derecho vigente libre de arbitrariedades42 En la resolucin judicial que adopta la
prisin preventiva, la exigencia constitucional de motivacin debe ser considerada desde una doble perspectiva: la de! derecho a la tutela judicial efectiva y la de!
respeto al derecho a la libertad personal43
Por esta razn, todo cuanto se ha dicho hasta aqu sobre que la prisin preventiva, por ejemplo, debe perseguir funciones estrictamente cautelares, sustentarse en presupuestos especficos y legalmente previstos, respetar e! principio de
proporcionalidad, aplicarse en forma excepcional y subsidiaria, solo puede ser
entendido si las resoluciones que la disponen respetan la correcta motivacin.
Esta no tiene otra exigencia que dar a conocer cul es el sustento de! juez para
determinar que en un caso concreto es necesaria la privacin cautelar de libertad
para un correcto funcionamiento de la administracin de justicia. La motivacin

42 San Martn Castro 2003: 1156.

43 Sanguin, O. 2003, p. 550.

119

Gonzalo Dei Ro Labarthe

se erige en la piedra angular del fundamento procesal de la utilizacin de la prisin preventiva, porque sin ella es imposible analizar su racionalidad.
Es por esta razn que el TC ha entendido que el auto que dispone o mantiene
la prisin preventiva debe contener una motivacin reforzada:

l ... ] Tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta,
pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la
decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si es que el juez penal
ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva. [... ]44 [STC 03784-2008/HC, de 06
de enero (Caso Rodrguez Huamn)]
Como acertadamente seala el Te, la motivacin del auto de prisin preventiva condiciona la validez del principio de proporcionalidad, porque solo puede
verificarse su existencia cuando una adecuada motivacin de las razones que la
justifican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto 45 No basta que la prisin preventiva se sustente
en una causal legal especfica, es necesario evaluar la pertinencia de la causa que
la motiva y esa evaluacin solo puede realizarse luego de la exteriorizacin de las
razones que la justifican por el sujeto que la lleva a cab0 46
Las circunstancias objetivas que en cada caso permitan afirmar e! riesgo procesal que genera la necesidad de adoptar la prisin preventiva no deben quedar
en la ntima conviccin de! que la dispone, sino que e! juicio lgico de donde
se deduce ese peligro debe materializarse en la resolucin que la ordena47 . La prisin preventiva tampoco puede justificarse en decisiones estereotipadas, ni sustentarse en formulaciones puramente generales o abstractas48. Se deben evitar
las motivaciones tautolgicas, apodcticas o aparentes, incluso la repeticin de
frmulas reiterativas de los textos normativos que en ocasiones se reproducen
mecnicamente y en trminos tan genricos que se puede adaptar a cualquier
situacin 49
Por ello, insiste la STC 03784-2008/He, de 06 de enero (Caso Rodrguez
Huamn)):

44
45
46
47
48
49

As tambin en la STC 0462-2006/HC, de

jj

La pr}~'n preventl-'fl en la jurisprud{'}jda del TriUJ2itl COnstUtlO1hl[

[... ] Dos son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin
de la detencin judicial preventiva: En primer lugar, tiene que ser suficiente,
esto es, debe expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que
sirven para dictarla o mantenerla. En segundo trmino, debe ser razonada,
en el sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida
cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada [... ].
Sin embargo, no basta el simple encaje de los hechos en dichas normas, porque
las razones de la decisin pueden seguir ocultas, hay que precisar por qu encajan.
Motivacin y fundamentacin no son conceptos sinnimos, una resolucin puede estar fundada en derecho y no ser motivada, puede citar muchas disposiciones
pero no explicar e! enlace de esas normas con la realidad concreta que se est apreciando. Viceversa, una resolucin puede ser motivada, pero no estar fundada en
derecho, que es lo que ocurre cuando un juez justifica su resolucin en principios
puramente filosficos, ajenos al ordenamiento jurdico. La motivacin, entonces,
es la explicacin de la fundamentacin jurdica de la solucin al caso concreto, no
basta una mera exposicin, debe existir un razonamiento lgico 50.

de diciembre (Caso "Vega Huarcaya).

Castillo Crdova 2007: 167.

Gutirrez de Cabiedes 2004: 85.
Cesano 2005: 525.
Stedh, Caso Letellier, prr. 51 y 52.
Andrs Ibez 1997: 27.

50 Sanguin, O. 2003: 554 -555.

120

121