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ber supervisar, conforme a las disposiciones vigentes, la solvencia, actuacin y cumplimiento de la normativa especfica de las entidades de
crdito y de cualesquiera otras entidades y mercados financieros cuya supervisin le haya sido atribuida, sin perjuicio de la funcin de supervisin
prudencial llevada a cabo por las Comunidades Autnomas en el mbito
de sus competencias y de la cooperacin de stas con el Banco en el ejercicio de tales competencias autonmicas de supervisin.
Por su parte, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenacin, supervisin y solvencia de entidades de crdito (en adelante LOSSEC), en su artculo 4.2.f), dispone que corresponde al Banco de Espaa Ejercer la funcin supervisora y sancionadora de las entidades de crdito y, cuando
corresponda, de las sociedades financieras de cartera y las sociedades financieras mixtas de cartera, para el cumplimiento de la normativa de ordenacin y disciplina.
Asimismo, a lo largo del articulado de la LOSSEC, nos encontramos
con referencias a las actividades de inspeccin y de investigacin del
Banco de Espaa; a las medidas de supervisin prudencial, a las medidas
de intervencin y sustitucin de los rganos de administracin y, finalmente, al rgimen sancionador.
Conviene, por ello, intentar aclarar qu significan todos estos trminos
y, sobre todo, cul es la relacin existente entre unos y otros, en el bien
entendido de que todos ellos se refieren, en ltimo trmino, a potestades
de intervencin administrativa sobre una actividad empresarial especfica
cual es la del crdito y otras anlogas o ntimamente relacionadas con
aqulla.
Si nos atenemos a los trminos literales de la LOSSEC (1), nos encontramos con que la ley traza una lnea divisoria clara que distingue entre
supervisin, de un lado, y rgimen sancionador, de otro. La de supervisin, a la que la Ley dedica el Ttulo III, es una nocin amplia que se define por la finalidad que persigue garantizar el cumplimiento de la normativa de ordenacin y disciplina y por las facultades que la integran,
a saber: los requerimientos de informacin; las actividades de investigacin; la inspeccin; la adopcin de medidas provisionales; las medidas de
supervisin prudencial; y las medidas de intervencin y sustitucin de los
rganos de administracin. La potestad sancionadora del Banco de Espaa regulada en el Ttulo IV se refiere, en sentido estricto, al poder
punitivo que la Ley atribuye al Banco de Espaa para sancionar a los su(1) Sobre la nocin o nociones (amplia y estricta) de supervisin bancaria, vid. IZQUIERDO CARRASCO, M, La Supervisin pblica sobre las Entidades Bancarias, en Actas del IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, REBOLLO PUIG (dir.), Iustel, Madrid, 2012. Posteriormente,
el mismo autor en La Inspeccin del Banco de Espaa sobre las entidades de crdito, en MUOZ
MACHADO y VEGA SERRANO, Derecho de la Regulacin econmica. Sistema Bancario, Iustel, Madrid, 2013, p. 451.
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abril, por el que se establece el marco de cooperacin en el Mecanismo nico de Supervisin entre
el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas (Reglamento Marco del MUS) (BCE/2014/17).
(7) De acuerdo con los artculos 2.2 y 3-6 del RD 84/2015, as como de su Disposicin adicional
segunda y su Disposicin adicional primera, en trminos muy resumidos, el mecanismo vigente
en la actualidad para la creacin de bancos y de cooperativas de crdito es el siguiente: las solicitudes se dirigen al Banco de Espaa y corresponde a este elevar al Banco Central Europeo la
propuesta de autorizacin, y a este ltimo otorgar, en su caso, la autorizacin. Si el Banco Central Europeo es ahora el competente para otorgar las autorizaciones a los bancos y cooperativas
de crdito, denegarlas es una facultad atribuida tanto al Banco Central Europeo como al Banco
de Espaa, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 6 del Reglamento de desarrollo de la
LOSSEC, sin perjuicio de las competencias del Banco Central Europeo para denegar la solicitud
de autorizacin propuesta por el Banco de Espaa, este ltimo, de forma motivada, denegar la
autorizacin cuando, en el caso de los bancos, no se cumplan los requisitos de los artculos 4 y
5 del Reglamento (requisitos para ejercer la actividad y requisitos de la solicitud) y, en especial,
cuando no se considere adecuada la idoneidad de los accionistas que vayan a tener una participacin significativa o, en ausencia de accionistas con participacin significativa, de los veinte
mayores accionistas. Y en el caso de las cooperativas de crdito cuando no se cumplan los requisitos del artculo 2 del Real Decreto 84/1993; cuando, teniendo en cuenta la situacin financiera o patrimonial de los promotores que vayan a disponer de una participacin significativa
en el capital social, no quede asegurada la gestin sana y prudente de la entidad proyectada; o
cuando el Banco de Espaa considere que en el proyecto presentado no se aprecie la existencia
de intereses o necesidades econmicas comunes que han de constituir la base asociativa de la
cooperativa.
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para este mbito, la regla del silencio negativo (artculo 6.8) (12). No obstante, debe tenerse en cuenta que la solicitud de autorizacin se presenta
en el Banco de Espaa, pero la autorizacin la otorga el Banco Central Europeo y la notificacin de dicha autorizacin la lleva a cabo el Banco de
Espaa (13).
Asimismo es conveniente aclarar que la obligacin, a efectos de que
entre en juego la categora del silencio administrativo, no es solo la de resolver en plazo, sino la de resolver y notificar en plazo, pues as lo establece la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en adelante, LRJPAC,
(artculos 42. 2, 4 y 5 y 43.1) que resulta de aplicacin al Banco de Espaa,
a tenor de lo dispuesto en el artculo 1.2 de la LABE, as como el Reglamento n. 468/2014 del Banco Central Europeo (14). Si bien, conviene
igualmente aclarar que, a los efectos de entender cumplida la obligacin
de notificar dentro del plazo mximo de duracin de los procedimientos,
ser suficiente con el intento de notificacin debidamente acreditado y
siempre que la notificacin contenga, al menos, el texto ntegro de la resolucin (artculo 58.4 de la LRJPAC) (15).
Asimismo, tambin debe tenerse presente que, a diferencia del silencio positivo, que equivale a todos los efectos a un acto administrativo
por el que la Administracin estima la solicitud de un interesado, el silencio negativo es solamente una presuncin de que se ha producido
la desestimacin de la solicitud, a los solos efectos de poder recurrir
contra la misma, pero igualmente se puede optar por esperar a que la Administracin en este caso, el Banco de Espaa cumpla con la obligacin que, en todo caso, sigue teniendo de dictar resolucin expresa sobre
la solicitud que le ha sido presentada (artculo 43.2 LRJPAC). Esa resolu(12) la solicitud de autorizacin deber ser resuelta dentro de los seis meses siguientes a su recepcin en el Banco de Espaa, o al momento en que se complete la documentacin exigible y, en todo
caso, dentro de los doce meses siguientes a su recepcin. Cuando la solicitud no sea resuelta en el
plazo anteriormente previsto, podr entenderse desestimada
(13) Artculo 14.1 del Reglamento (UE) n. 1024/2013 y artculos 73 y 88.3 del Reglamento (UE)
n. 468/2014 del Banco Central Europeo (Reglamento Marco MUS).
(14) A tenor de lo establecido en el artculo 73.2 del Reglamento Marco del MUS, las Autoridades
Nacionales Competentes que reciban una solicitud de autorizacin para acceder a la actividad de
entidad de crdito en un Estado miembro participante, informarn al Banco Central Europeo de la
recepcin de la solicitud y del plazo establecido en la legislacin nacional pertinente para tomar
una decisin en relacin con la solicitud y notificarla.
(15) Sobre qu debe entenderse por intento de notificacin debidamente acreditado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 (recurso n. 557/2011) ha rectificado la doctrina
legal fijada por el TS en su sentencia de 17 de noviembre de 2003, dictada en recurso de casacin
en inters de ley, y ha declarado que el intento de notificacin, a los efectos del artculo 58.4 de la
LRJPAC, queda culminado en la fecha en que se llev a cabo dicho intento y no, como haba interpretado antes el Tribunal Supremo, en el momento en que la Administracin reciba la devolucin
del envo, por no haberse logrado practicar la notificacin.
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(16) Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1997 (n. de recurso 486/1994),
en la que, respecto de la revocacin de la autorizacin concedida a una sociedad mercantil para
operar como Entidad de financiacin, al amparo de lo previsto en el artculo 57 bis, apartados b)
y e) de la Ley de Ordenacin Bancaria, declara que la revocacin, en este caso, no tiene carcter
estrictamente sancionador, sino que es la funcionalizacin de la actividad de control que tiene
el Banco de Espaa para impedir la permanencia en el mercado de aquellas entidades crediticias
que perturban o deterioran la estabilidad del sistema financiero, as como que se trata de una
decisin que no es consecuencia del ejercicio de la potestad sancionadora, sino de control de las
entidades de crdito.
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(22) No lo dice as expresamente la LOSSEC, pero en mi opinin resulta exigible de acuerdo con el
artculo 91.1 de la LRJPAC.
(23) Artculo 12.4 del RD 84/2015.
(24) Artculo 12.3 del RD 84/2015 y artculos 80.1 y 83 del Reglamento Marco del MUS (Reglamento
UE n. 468/2014).
(25) Artculo 13 del RD 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenacin, supervisin y solvencia de entidades de crdito.
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ples anotaciones bancarias (30). El riesgo, en sus distintas manifestaciones (riesgo de crdito, riesgo de tipo de inters, riesgo de mercado,
riesgo de cambio, riesgo de liquidez, riesgo operativo, riesgo en la reputacin, concentracin de riesgos, grandes riesgos) (31), es inevitable y
la finalidad de la supervisin bancaria no es erradicarlo, ya que ello resulta imposible, sino gestionarlo y minimizarlo (32).
Esto es, pues, lo que explica que la supervisin bancaria sea una actividad de intervencin administrativa especialmente intensa: la necesidad
de proteger a los depositantes y al sistema financiero en su conjunto
frente a los riesgos que inevitablemente genera la actividad bancaria. Y
as lo reconoce, por lo dems, el propio Banco de Espaa cuando afirma
que la proliferacin de nuevos instrumentos cada vez ms complejos
como futuros financieros, opciones, titulaciones, derivados crediticios,
etc. y la existencia de numerosos factores influyentes en la gestin diaria solvencia de las contrapartes, tipos de inters, tipos de cambio, vencimiento de las operaciones, procedimientos, legislacin aplicable, estrategias y polticas, etc. configuran un amplio espectro de riesgos que
han de sujetarse a un proceso de regulacin y supervisin prudencial
para garantizar la confianza del sistema (33). Adems de ello, hay otras
razones que justifican tambin la existencia de un rgimen especial de
supervisin administrativa de las entidades financieras, tal y como el propio supervisor ha puesto de manifiesto, a saber: a) el importante papel
que desempean en el desarrollo de la economa y, en particular, en los
sistemas de pago y en la intermediacin financiera; b) la naturaleza fuertemente apalancada del negocio bancario que supone que los quebrantos
en un porcentaje reducido de sus activos pueden entraar impactos muy
significativos sobre sus recursos propios y, en consecuencia, sobre su
solvencia; y c) el inters pblico que supone proteger el buen funcionamiento del sistema financiero, su eficacia y estabilidad (34). Finalmente,
como ha puesto de relieve A. JIMNEZ-BLANCO, la supervisin de las entidades de crdito tiene una segunda finalidad u objetivo, cual es la de
proteger al contribuyente, ya que, como la propia realidad ha demos-
(30) GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, pp 24-28.
(31) Para una clasificacin y definicin de los distintos tipos de riesgos bancarios, vid. GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, pp. 29-32..
(32) GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, pp 24-32, a quien sigo en esta exposicin.
(33) Supervisin. La funcin supervisora del Banco de Espaa. Razones para su existencia, en http://
www.bde.es/bde/es/areas/supervision/funcion/razones/Razones_para_su_existencia
(34) Supervisin. La funcin supervisora del Banco de Espaa. Razones para su existencia, en http://
www.bde.es/bde/es/areas/supervision/funcion/razones/Razones_para_su_existencia
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dicional better safe than sorry, caracterstico del principio de precaucin, se aade el what-if, o qu pasara si, propio de las pruebas de
resistencia (37).
La incertidumbre, caracterstica del Derecho de riegos, se manifiesta,
en el mbito de la supervisin bancaria, de dos maneras muy distintas.
Por un lado, describe el estado de falta de certeza en el que, por las propias caractersticas de la actividad supervisada, tienen que adoptarse, en
numerosas ocasiones, las decisiones administrativas propias de la supervisin; y, por otro, constituye un ttulo que habilita al Banco de Espaa
para adoptar determinadas medidas con el fin de prevenir o evitar que se
produzcan daos para los depositantes o/y para la estabilidad del sistema
financiero.
Sobre la incertidumbre como estado de no certeza en la toma de decisiones de la supervisin bancaria, el profesor GARCA-ANDRADE ha
puesto de manifiesto que el supervisor debe adoptar sus decisiones sin la
deseable certeza porque no puede basarse en hechos contrastados, sino
en una prognosis elaborada a partir de una informacin de alcance necesariamente limitado. La previsin as obtenida de una pequea muestra
de entre decenas de miles de contratos de crditos y de la contabilidad se
extrapola sobre el conjunto de la entidad supervisada, por todo lo cual,
concluye el autor citado, no se deduce, sino que se induce y proyecta sobre aquella parte de la operativa bancaria que no se ha podido examinar
por quedar fuera de la muestra. El supervisor opera, pues, en palabras
del autor, con escasos hechos ciertos y contrastados en una muestra, a
partir de los cuales, con estimaciones y con proyeccin mediante ponderaciones estadsticas, adopta sus decisiones (38).
(37) GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, pp. 91-94, destaca que el proceso de toma de decisiones basado en pruebas de resistencia
(escenarios simulados de grave recesin econmica, crisis de deuda pblica, descenso del precio
de las viviendas, incremento de la tasa de paro etc. para determinar hasta donde llega la capacidad de resistencia financiera de las entidades de crdito) constituye una manifestacin especialmente intensa del principio de precaucin, pues permite que las autoridades puedan adoptar
decisiones muy restrictivas de la libertad de empresa basndose en meras hiptesis y simulaciones que formulan las propias autoridades que toman las decisiones. As mismo subraya este autor que el Tribunal de Primera Instancia de la UE ha descartado categricamente la posibilidad de
que el principio de precaucin se aplique en el mbito de los riesgos tecnolgicos sobre la base
de meras hiptesis (sentencia de 11 de septiembre de 2002, asunto Pfizer Animal Health). Para el
profesor Garca-Andrade, la justificacin de que una tcnica tan incisiva sobre la libertad de empresa se base en meras hiptesis debe buscarse en la circunstancia contrastada de que la gravedad de los riesgos bancarios que, efectivamente, se materializan en daos frecuentemente supera
cualquier expectativa y clculo basado en estadsticas o experiencias pasadas, pues a medida que
transcurre el tiempo las tcnicas financieras son cada vez ms innovadoras y la interconexin de
las entidades bancarias y las economas es cada vez mayor, lo que multiplica el alcance potencial
de las prdidas.
(38) GARCA-ANDRADE, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., Derecho de la Regulacin, pp. 40-45.
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de mantener recursos propios superiores a los que se exigen con carcter general, establece que el Banco de Espaa impondr esta obligacin,
entre otros casos, cuando existan razones fundadas para considerar
que los riesgos pudieran quedar subestimados a pesar del cumplimiento de los requisitos exigidos de conformidad con la normativa de
solvencia. A ello se aade que, entre los elementos que el Banco de Espaa tiene que evaluar para determinar el nivel adecuado de recursos
propios se encuentra, entre otros, el del riesgo sistmico. Finalmente, y
como ya se advirti al inicio de este epgrafe, la medida drstica de
intervenir una entidad de crdito o de sustituir provisionalmente a su
rgano de administracin, proceder, segn lo previsto en el artculo 70.
1. b) y c) de la LOSSEC, cuando existan indicios fundados de que la entidad de crdito se encuentre en una situacin distinta de las previstas en
la Ley 11/2015, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y
empresas de servicios de inversin, pero de excepcional gravedad y que
pueda poner en peligro su estabilidad, liquidez y solvencia; y cuando
existan razones fundadas y acreditadas para considerar que la influencia ejercida por las personas que posean una participacin significativa
en una entidad de crdito pueda resultar en detrimento de la gestin
sana y prudente de la misma, que dae gravemente su situacin financiera.
Que potestades tan extraordinarias y restrictivas para la libertad de
empresa como estas puedan ejercerse en un estado de no-certeza slo
puede justificarse por la necesidad de proteger a los depositantes y al
sistema econmico y financiero, en su conjunto, frente a los inevitables
y graves riesgos que el desarrollo de la actividad crediticia conlleva. Y,
sobre todo, porque si slo pudieran adoptarse en un estado de certidumbre absoluta, seguramente no podran adoptarse nunca (o casi nunca)
las decisiones que la garanta eficaz de los depositantes y de la estabilidad reclama. De ah que el principio de precaucin o, en el mbito bancario, el de prudencia, responda a la idea del better safe than sorry y
que, como ya se ha dicho, dando un paso ms y alcanzando las ms altas cotas de intervencionismo administrativo ejercido desde la incertidumbre, se complete con el what-if, esto es, el qu pasara si, propio
y caracterstico de las pruebas de resistencia a las que se someten las
entidades de crdito.
Dicho todo lo cual, y a modo de conclusin, puede decirse que la combinacin de incertidumbre, por un lado, abundancia de conceptos jurdicos indeterminados en la regulacin de este sector econmico, por otro,
y, finalmente, la complejidad tcnica de la materia de que se trata, necesariamente van a tener consecuencias directas sobre el control judicial de
la legalidad administrativa de supervisin, en el sentido de que la suma
de todos esos elementos dificulta, sin duda, el control judicial efectivo de
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la actuacin administrativa ejercida por el Banco de Espaa como supervisor de las entidades de crdito (41).
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propongo y que, por tanto, lo que ahora planteo pudiera no dar respuesta a
la rica casustica que la prctica pudiera poner de manifiesto, creo que, con
carcter general, debera entenderse que salvo que la norma reguladora de
cada entidad establezca alguna salvedad o regla de adaptacin que excluya
o module el ejercicio de alguna de las facultades que integran la funcin
supervisora, o salvo que alguna de esas facultades resulte incompatible
con la actividad desarrollada por la entidad de que se trate, bastar con que
la norma establezca que una entidad determinada queda bajo la supervisin del Banco de Espaa, para entender que esa supervisin comprende
todas las facultades establecidas en la LOSSEC, aunque alguna de ellas no
haya sido mencionada expresamente por la respectiva ley.
a) Las entidades de crdito espaolas
La LOSSEC, en su artculo 1., define a las entidades de crdito y
hace una lista cerrada de las mismas. Son, segn el apartado 1. de
este precepto, las empresas autorizadas cuya actividad consiste en
recibir del pblico depsitos u otros fondos reembolsables y en
conceder crditos por cuenta propia. Y tienen tal consideracin, segn el apartado 2., solo y exclusivamente, los bancos, las cajas de
ahorro, las cooperativas de crdito y el Instituto de Crdito Oficial.
Conviene recordar, sin que podamos adentrarnos ahora en el estudio de esta cuestin, ya que excede, con mucho, los lmites de este
trabajo, que en materia de supervisin de entidades de crdito, las
Comunidades Autnomas han asumido competencias en relacin
con las Cajas de Ahorro y las Cooperativas de Crdito, razn por la
cual, respecto de estas entidades las Comunidades Autnomas
tambin ejercen la funcin supervisora, tal y como, por lo dems,
reconocen el artculo 7.6 de la LABE y la Disposicin final decimoprimera de la LOSSEC (42). Asimismo, conviene advertir que hay
(42) Artculo 7.6 de la LABE: El Banco de Espaa deber supervisar, conforme a las disposiciones
vigentes, la solvencia, actuacin y cumplimiento de la normativa especfica de las entidades de crdito y de cualesquiera otras entidades y mercados financieros cuya supervisin le haya sido atribuida, sin perjuicio de la funcin de supervisin prudencial llevada a cabo por las Comunidades Autnomas en el mbito de sus competencias y de la cooperacin de stas con el Banco en el ejercicio
de tales competencias autonmicas de supervisin.
Disposicin adicional decimoprimera, apartado 3., de la LOSSEC: Lo dispuesto en los apartados
anteriores se entiende sin perjuicio de las competencias que las Comunidades Autnomas tienen
atribuidas en materia de supervisin de entidades de crdito y dentro del marco fijado por el Derecho de la Unin Europea.
A este propsito, merece destacarse la importante Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 4 de mayo de 2010, dictada en un recurso interpuesto por el Banco de
Espaa contra una actuacin del Gobierno vasco. En el caso examinado, el Tribunal Supremo concluy que el Gobierno vasco se haba excedido en el ejercicio de sus competencias, invadiendo las
del Banco de Espaa, al realizar un requerimiento a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastin para que llevara a cabo determinadas actuaciones.
Sobre esta cuestin, vid. ARZOZ SANTISTEBAN, X.; Las competencias autonmicas de supervisin
de las entidades de crdito, en Revista de Administracin Pblica, n. 178, pp 37-87
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denacin y supervisin de los seguros privados. Cuando esto ocurra, es decir, cuando estas sociedades estn sujetas al mismo
tiempo a normas equivalentes de la LOSSEC y de las dos Leyes citadas, en particular en trminos de supervisin en funcin del
riesgo, el Banco de Espaa, previa consulta con las dems autoridades responsables de la supervisin de las filiales de la sociedad
financiera mixta de cartera, podr decidir que se apliquen a dicha
sociedad nicamente las disposiciones contenidas en la Ley 5/2005
o en el Real Decreto Legislativo 6/2004, y no las de la LOSSEC.
El Banco de Espaa deber informar a la Autoridad Bancaria Europea y a la Autoridad Europea de Seguros y Fondos de Pensiones de
las decisiones adoptadas al respecto.
Asimismo, el artculo 58.4 de la LOSSEC ha previsto que cuando la
empresa matriz de una o varias entidades espaolas sea una sociedad mixta de cartera, el Banco de Espaa efectuar la supervisin
general de las operaciones entre la entidad y la sociedad mixta de
cartera y sus filiales.
d) Las sucursales de entidades de crdito de Estados miembros de la
UE
Si bien la supervisin de las sucursales de las entidades de crdito
de otros Estados miembros de la UE corresponde a esos Estados,
el Banco de Espaa ejerce una supervisin limitada sobre las sucursales que esas entidades de crdito tengan en Espaa. De
acuerdo con lo previsto en el artculo 59.1 de la LOSSEC, el Banco
de Espaa podr llevar a cabo comprobaciones e inspecciones in
situ de las actividades realizadas por estas sucursales y requerirles
informacin sobre sus actividades por motivos ligados a la estabilidad del sistema financiero. Antes de proceder a esas comprobaciones e inspecciones, el Banco de Espaa consultar a las autoridades competentes del Estado miembro de origen y, tras las
comprobaciones e inspecciones correspondientes, deber comunicar a dichas autoridades la informacin obtenida y las circunstancias que sean relevantes para la evaluacin del riesgo de la entidad
o la estabilidad del sistema financiero.
A este propsito, hay que tener en cuenta que el Banco de Espaa
ha firmado una serie de Acuerdos bilaterales de colaboracin en
materia de supervisin con las autoridades supervisoras de pases
de la UE como Alemania, Blgica, Francia, Pases Bajos, Italia,
Luxemburgo, Portugal y Rumana (46).
(46) http://www.bde.es.bde/es/areas/supervision/funcion/acuerdos/Acuerdos
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(49) Segn el artculo 6.4 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiacin empresarial, los establecimientos financieros de crdito no podrn captar fondos reembolsables del pblico. No obstante, la captacin de fondos reembolsables mediante emisin de valores sujeta a la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus normas de desarrollo, podr efectuarse con
sujecin a los requisitos y limitaciones que para estos establecimientos se establezcan especficamente.
(50) Disposicin Adicional sptima, apartado 4., del Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre,
y artculo 1.2.e) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio.
(51) El artculo segundo, apartado 1, del RD-L 14/2013 ha eliminado la letra e) del artculo 1.2 del
RDL 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptacin del derecho vigente en materia de Entidades de
Crdito al de las Comunidades Europeas, cuya redaccin originaria era la siguiente: Se conceptan
entidades de crdito: a) El Instituto de Crdito Oficial; b) Los Bancos; c) Las Cajas de Ahorro y la
Confederacin Espaola de Cajas de Ahorros; d) las Cooperativas de Crdito y e) Los Establecimientos financieros de crdito.
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las entidades de crdito. Asimismo, a los establecimientos financieros de crdito les ser de aplicacin, con las adaptaciones que reglamentariamente se puedan determinar, derivadas de las especificidades de su rgimen jurdico en relacin con el de las entidades
de crdito, el rgimen sancionador previsto en el Ttulo IV de la
LOSSEC.
El Banco de Espaa ejercer la funcin supervisora de estos establecimientos de acuerdo con lo establecido en el Ttulo III de la
LOSSEC, competencia que se extender a cualquier oficina o centro, dentro o fuera del territorio espaol y, en la medida en que el
cumplimiento de las funciones encomendadas al Banco de Espaa
lo exija, a las sociedades que se integren en el grupo del establecimiento financiero de crdito (artculo 12 de la Ley 5/2015).
No obstante, y al igual que sucede con otras entidades de crdito,
como ya hemos visto, las Comunidades Autnomas tambin pueden ejercer la funcin de supervisin prudencial si han asumido
competencias para ello a travs de sus respectivos Estatutos de
Autonoma (52).
g) Entidades de pago
Reguladas en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de
pago (en adelante LSP), por la que se transpone la Directiva
2007/64/CE, sobre servicios de pago en el mercado interior, son entidades que, como la propia Directiva destaca en su Prembulo,
ejercen actividades ms especializadas y limitadas, tales que generan riesgos ms limitados y de ms fcil supervisin y control
que los que se plantean en toda la gama ms amplia de actividades
propias de las entidades de crdito.
Su supervisin est atribuida al Banco de Espaa, a quien corresponde su control e inspeccin de acuerdo con lo establecido en la
LOSSEC, si bien, con las adaptaciones que reglamentariamente se
determinen (artculo 15 de la LSP). Igualmente, les resulta de aplicacin el rgimen sancionador de la LOSSEC, si bien, de la misma
forma, con las adaptaciones que reglamentariamente se determinen (artculo 51 LSP).
Las mencionadas adaptaciones se encuentran en el RD 712/2010,
de rgimen jurdico de los servicios de pago y de las entidades de
pago, y, ms exactamente, en su Ttulo VII, donde se regulan las
especialidades del rgimen sancionador y de supervisin de estas
entidades de pago, respecto del rgimen comn establecido en la
LOSSEC. Un rgimen que, como declara la propia Exposicin de
(52) Vid. las Sentencias del Tribunal Constitucional 133/1997 y 235/1999.
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(54) El RD 2660/1998 ha sido modificado por el RD 84/2015, que desarrolla la LOSSEC. Los artculos
6 a 9 no se han visto afectados por la modificacin.
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ficial parece indicar, los tipos del RD no son ms que los tipos de la
Ley debidamente adaptados a los establecimientos de cambio de
moneda extranjera o si, por el contrario, en alguno o algunos de
ellos, se han introducido elementos no previstos en la Ley, en cuyo
caso tendramos que hablar de infracciones nuevas, lo que, como
ha quedado dicho, le est vedado al Reglamento. Obviamente, una
tarea como esa supera con mucho el alcance de este trabajo, pero
lo que s podemos decir es que el problema se ha planteado ante
los Tribunales y, al menos respecto de algunas de las infracciones
tipificadas en este Reglamento, se ha considerado que eran conformes con la Constitucin por entender que no hacan ms que reproducir los tipos de la Ley, si bien sustituyendo unas palabras por
otras para adecuar la conducta infractora al tipo de actividad que
desarrollan estos establecimientos de cambio de moneda extranjera (55). Sobre ello volveremos en el apartado correspondiente a la
potestad sancionadora del Banco de Espaa.
k) Sociedades de tasacin
El artculo 15 del RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre el rgimen jurdico de homologacin de los servicios y sociedades de tasacin,
dictado en desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario, atribuye al Banco de Espaa la supervisin de los servicios y sociedades de tasacin a travs de la
vigilancia del cumplimiento de los requisitos para obtener y conservar la homologacin de las entidades de tasacin y de los servicios de tasacin de las entidades de crdito y de las restantes obligaciones impuestas a los mismos en el Real Decreto; as como la
vigilancia del cumplimiento de las disposiciones que sean aplicables para la elaboracin de los informes y certificados de tasacin,
cuando los mismos vayan a tener efectos dentro del mbito del
mercado hipotecario o sean requeridos por las normas que rigen
las entidades de crdito.
Por lo que respecta al rgimen sancionador de estas sociedades,
en la actualidad se encuentra regulado en el artculo 3 bis de la Ley
(55) Sentencia de la Audiencia Nacional, de 27 de diciembre de 2005, recurso n. 64/2004, en la que
puede leerse lo siguiente: como se comprueba por la simple comparacin entre la regulacin legal
y reglamentaria, la nica diferencia entre ambas () consiste en que el reglamento sustituye la referencia legal a normas de ordenacin y disciplina por la de normas de cambio de moneda, por lo que
debe concluirse que el RD 2660/1998 se limit, en el punto examinado, a efectuar sobre el rgimen
sancionador contendido en la LDIEC la adaptacin necesaria para cambiar una referencia a las entidades de crdito por una referencia a los establecimientos de cambio de moneda, para lo que estaba especialmente habilitado por norma con rango de ley. Es muy claro, por lo tanto, que no puede
decirse que las disposiciones comentadas del RD 2660/1998 hayan creado una regulacin independiente o haya innovado el rgimen de infracciones creando nuevos tipos, por lo que debe concluirse que no ha existido extralimitacin reglamentaria alguna.
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LOSSEC); y (iii) los sistemas de gobierno corporativo y polticas remunerativas de estas entidades (artculo 53 de la LOSSEC) (57).
Puede decirse, por tanto, que la supervisin, como actividad de observacin y vigilancia llevada a cabo desde una posicin de superioridad,
comprende, en primer lugar, conocer la situacin de las entidades supervisadas; en segundo lugar, evaluar dicha situacin desde la perspectiva
del riesgo; y, en tercer y ltimo lugar, adoptar las medidas necesarias
para prevenir o, en su caso, corregir (58). De acuerdo con ello, podemos clasificar las distintas facultades que la Ley atribuye al Banco de Espaa para el ejercicio de su funcin supervisora en dos grandes grupos:
por un lado, las facultades que la Ley le otorga para que pueda obtener la
informacin necesaria para conocer y evaluar la situacin de la entidad
supervisada; y, por otro, las facultades que la Ley le atribuye para disminuir o eliminar el riesgo. A las primeras podemos denominarlas facultades de obtencin de informacin y a las segundas facultades o medidas
de correccin.
VI.1. Las facultades de obtencin de informacin
VI.1.1. ACCESO A LA INFORMACIN Y ACTIVIDADES DE INVESTIGACIN
De acuerdo con lo establecido en el artculo 50.2 de la LOSSEC, el
Banco de Espaa, en el ejercicio de su funcin supervisora, podr ejercer
las siguientes facultades (59):
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que dichas entidades hayan subcontratado actividades o funciones operativas. Con el fin de que el Banco de Espaa pueda obtener dicha informacin o confirmar su veracidad, los sujetos mencionados estn obligados a poner a disposicin del supervisor cuantos libros, registros y
documentos considere el Banco de Espaa precisos, incluidos los programas informticos, ficheros y bases de datos, sea cul sea su suporte fsico o virtual. A tales efectos precisa el artculo 50.2.a) de la LOSSEC
el acceso a las informaciones y datos requeridos por el Banco de Espaa
se encuentra amparado por el artculo 11.2.a) de la Ley orgnica 15/1999,
de proteccin de datos de carcter personal.
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(61) Como ha sealado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 4 de mayo de 2010, citada por IZQUIERDO CARRASCO, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, Derecho de la Regulacin, p. 460, no
puede identificarse la potestad inspectora con la obligacin que tienen las entidades de crdito de remitir peridicamente cierta informacin o documentacin a los rganos administrativos de supervisin.
(62) IZQUIERDO CARRASCO, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, Derecho de la Regulacin,
p. 459.
(63) IZQUIERDO CARRASCO, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, Derecho de la Regulacin,
p. 490 considera que una de las causas de la que l califica como debilitada autonoma funcional
y tcnica de los inspectores del Banco de Espaa, radica en la inexistencia de previsin normativa alguna que, pese a su condicin de personal laboral, configurara una categora de inspectores a
la que estuvieran atribuidas y reservadas las funciones inspectoras y con un rgimen jurdico particular que garantizara los intereses pblicos en juego. Destaca el autor que si bien el Convenio colectivo de 1979 estableci un Grupo de Inspectores y, dentro de l, un subgrupo de Inspectores de
Entidades de Crdito y de Ahorro, en la actualidad todo ello se ha integrado en el Grupo directivo, y
la expresin Inspectores de Entidades de Crdito y Ahorro solo se mantiene a los efectos de denominacin del puesto de trabajo.
(64) Recurdese que este es el objetivo del proceso supervisor, segn la propia definicin que del
mismo hace el Banco de Espaa, en su Modelo de Supervisin, ya citado.
(65) Vid sobre todo ello IZQUIERDO CARRASCO, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords.,
Derecho de la Regulacin, pp. 449-522.
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Los mtodos de supervisin del Banco de Espaa debern perfeccionarse en funcin de una revisin interna formal
[]. En este proceso de revisin, el Banco de Espaa verificar las recientes mejoras introducidas en los procedimientos
de supervisin a fin de cerciorarse de que las conclusiones de
las inspecciones realizadas in situ se traducen, rpida y eficazmente, en medidas correctivas. En concreto, las autoridades
espaolas analizarn la necesidad de realizar nuevas mejoras
en la comunicacin a los rganos decisores de las vulnerabilidades y riesgos del sistema bancario, a fin de garantizar que
se introducen las correcciones pertinentes. Es ms, las autoridades espaolas se asegurarn de que los resultados de la supervisin macroprudencial se trasladan adecuadamente al
proceso de microsupervisin y a las respuestas estratgicas
pertinentes (66).
Resulta imposible analizar todos los problemas que plantea la inspeccin realizada por el Banco de Espaa, por lo que me limitar a exponer
la regulacin contenida en la nueva Ley, remitindome en lo dems a los
excelentes trabajos realizados en la materia por la doctrina administrativista (67).
A tenor de lo establecido en el artculo 55 de la LOSSEC, el Banco de
Espaa aprobar, al menos una vez al ao, un programa supervisor para
todas las entidades de crdito sujetas a su supervisin, con un contenido
mnimo y preceptivo que comprende: a) una indicacin de la forma en
que el Banco de Espaa se propone llevar a cabo su labor supervisora y
asignar sus recursos; b) la identificacin de las entidades de crdito que
est previsto someter a una supervisin reforzada y las medidas que
prev adoptar, al efecto, con arreglo al apartado 3 del precepto; y c) un
plan de inspecciones in situ de las entidades de crdito.
Las citadas medidas podrn consistir en: a) aumento del nmero o la
frecuencia de las inspecciones in situ de la entidad; b) presencia permanente en la entidad de crdito; c) remisin de informacin adicional o
ms frecuente por la entidad de crdito; d) revisin adicional o ms frecuente de los planes operativo, estratgico o de negocio de la entidad; y
e) exmenes temticos centrados en riesgos especficos.
(66) El Memorando tiene fecha de 23 de julio de 2012 y fue publicado en el BOE el 10 de diciembre
de 2012. Segn una Nota de Prensa publicada por el Departamento de Comunicacin del Banco de
Espaa el 1 de octubre de 2013, en cumplimiento de lo establecido en el apartado 24 del Memorando, el Banco ha aprobado la Circular interna 2/2013, que no es pblica, pero cuyas novedades se
dan a conocer de forma resumida en la misma Nota de Prensa. Vid en http://www.bde.es/f/webbde/
GAP/Seccio.../Arc/fic/presbe2013_47.pdf
(67) Doy por reproducida la nota 60.
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(70) NIETO GARCA, A. Critica de la razn jurdica, Trotta, Madrid, 2007, pp. 218-219.
(71) Sobre los distintos tipos de organismos pblicos vinculados o dependientes a la Administracin General del Estado y las especialidades de su rgimen jurdico, vid. la Ley 6/1997, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE), cuya Disposicin adicional 8. se refiere al Banco de Espaa, pero no para decir que no es un organismo pblico, sino para
establecer que se regula por su legislacin especfica y no por la LOFAGE.
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(72) El apartado 1. del artculo 39 bis de la LRJPAC establece que las Administraciones pblicas
que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de
derechos individuales o colectivos o que exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de
la actividad, debern elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la proteccin del
inters pblico as como justificar su adecuacin para lograr los fines que se persiguen, sin que en
ningn caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.
Aunque, en mi opinin, este es un apartado que parece estar refirindose a las exigencias y requisitos que las Administraciones establezcan en relacin con el inicio y desarrollo de las actividades
privadas, cabra defender que, interpretado de forma amplia, resulta aplicable a todas las decisiones y medidas restrictivas que las Administraciones pblicas adopten en relacin con la actividades
desarrolladas por sujetos privados. Dentro de estas medidas de intervencin estara incluida la inspeccin.
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principios generales del Derecho y, por otro, del respeto a los derechos
fundamentales que puedan verse afectados por el ejercicio de dicha actividad. Unos y otros principios generales y derechos fundamentales
condicionan la actuacin administrativa inspectora, en cuanto que es una
actividad restrictiva o limitadora de derechos e intereses legtimos de los
particulares. Ahora bien, el cmo y el hasta dnde la condicionan es algo
que, en ausencia de normas, slo cabe determinar en cada caso concreto
y no sin dificultad, pues hay que tener muy presente que, con carcter general, y salvo que el legislador haya querido establecer otra cosa para un
sector concreto, como ocurre respecto de algunos mbitos, como por
ejemplo el tributario, la actividad inspectora se realiza normalmente con
escasos formalismos y con pocas o nulas garantas para el sujeto inspeccionado, siendo, en suma, una actuacin administrativa poco procedimentalizada, en la que, como ha puesto de manifiesto el profesor REBOLLO PUIG, son frecuentes los actos verbales y hasta las actuaciones
materiales sin previo acto o, si se prefiere, mediante actos tcitos (73). A
ello hay que aadir que, incluso en un mbito tan estricto como es el sancionador, se considera por la jurisprudencia, con alguna sutilsima excepcin (74), que a la inspeccin que precede y puede ser la base de un procedimiento punitivo, no le resultan de aplicacin los principios y derechos
del Derecho Administrativo sancionador. O dicho con otras palabras, que
no existen derechos como el derecho de defensa o el derecho a no declarar contra s mismo en la fase de inspeccin previa al procedimiento sancionador.
Lo dicho pone de manifiesto la necesidad de que se regule, como ya
se ha hecho en otros mbitos, el rgimen jurdico de la inspeccin del
Banco de Espaa, aunque slo sea en sus aspectos mnimos, algo que a
juzgar por la Nota de Prensa del Banco de Espaa, de 1 de octubre de
2013, parece que empieza a hacerse en el seno interno del propio super-
(73) REBOLLO PUIG, M. La actividad inspectora, en DEZ SNCHEZ, J. J., coord., La Funcin Inspectora, pp. 71-71. Afirma el autor que las actuaciones inspectoras no estn necesariamente sometidas a las reglas y principios del procedimiento administrativo propiamente dicho, ni tienen los administrados los derechos que le asisten en el procedimiento administrativo; en concreto, no tienen
todava el derecho de defensa, y no pueden hacer an alegaciones ni proponer prueba, ni tienen
que ser odos antes de que se redacte el acta de inspeccin, como tampoco se encuentra sometida
la actuacin inspectora a las reglas de la duracin mxima de los procedimientos.
(74) Se trata de pronunciamientos del TJUE, del TEDH y tambin de la jurisprudencia espaola en
los que se ha venido a decir que el lmite est en que el derecho a no autoinculparse no quede irremediablemente daado en los procedimientos de investigacin previa. Y con base en ello se ha reconocido este derecho a quien, aunque todava no ha sido imputado, razonablemente va a serlo
de forma inmediata, siendo, por tanto, un imputado inminente o un imputado material. Sobre
todo ello, vid. por todos ALARCN SOTOMAYOR, L., El procedimiento administrativo sancionador y
los derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2007, pp. 222-227 y, de la misma autora, El adelanto
excepcional a la inspeccin administrativa del derecho fundamental a no declarar contra s mismo:
casos y causas, en DEZ SNCHEZ, coord., La Funcin Inspectora, pp. 199-210.
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visor. En efecto, en dicha comunicacin, en la que se destacan las novedades ms relevantes contenidas en la Circular interna de Procedimientos
aplicados en la Direccin General de Supervisin (Circular Interna 2/2013),
se dice, por ejemplo, que se han formalizado los seguimientos in situ y
a distancia en un informe peridico, similar al informe de inspeccin, y
que el propsito es que de todas las actuaciones supervisoras resulten
escritos de recomendaciones o requerimientos a las entidades, aun en el
caso de que la entidad haya corregido las deficiencias detectadas por el
equipo de inspeccin. Asimismo, se habla de mayor detalle en la regulacin del procedimiento de verificacin del cumplimiento de los escritos
de requerimientos(procedimiento para el que, incluso, se establece un
plazo lmite de duracin de seis meses); de formalizacin de las discrepancias en el proceso de formacin de opinin; o de la naturaleza de
los informes de inspeccin y de las notas de seguimiento, sealando al
respecto que los Informes de inspeccin llevarn siempre dos firmas y
aadiendo que el resto de documentos, incluidas las notas de seguimiento, tienen la consideracin de papeles de trabajo, de lo cual parece
deducirse que los Informes de inspeccin son algo ms que papeles de
trabajo, aunque la Nota de Prensa del Banco de Espaa no dice qu son,
jurdicamente hablando, dichos informes, ni tampoco si la nueva Circular
dice o no algo al respecto.
A la vista de todo lo expuesto en este apartado, cabe preguntarse:
qu principio general del Derecho o qu valor jurdico puede justificar
que el ejercicio de la potestad administrativa de inspeccin del Banco de
Espaa no est sometido a unas mnimas normas de procedimiento o a
unos elementales requisitos formales y materiales o, que en el mejor de
los casos, tales normas se encuentren en Circulares internas de las que se
tiene conocimiento, parcial, a travs de una Nota de Prensa? Al menos
podran estar recogidas en esas Guas a las que se refiere el artculo 54 de
la LOSSEC que, aun siendo un instrumento de softlaw, tienen que hacerse pblicas.
Para terminar con este apartado, y a la luz de todo lo expuesto, cabe
preguntarse si, en ausencia de una norma que imponga requisitos formales y procedimentales a la inspeccin del Banco de Espaa, unas actas y
otros documentos anlogos que, adems, son elaboradas por personal
laboral (artculo 6 bis de la LABE), pueden tener el valor jurdico que, con
carcter general, atribuye el artculo 137.3 de la LRJPAC a este tipo de documentos, al establecer que los hechos constatados por funcionarios a
los que se reconoce la condicin de autoridad, y que se formalicen en documento pblico observando los requisitos legales pertinentes, tendrn
valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan sealar o aportar los propios administrados.
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Segn el Tribunal Supremo, s tienen ese valor jurdico, aunque su conclusin se basa slo en afirmar que resulta de aplicacin supletoria el artculo 17.5 del Reglamento de la Potestad Sancionadora (RD 1398/1993, de
4 de agosto) (75), sin hacer cuestin de si estamos ante funcionarios a los
que se reconoce la condicin de autoridad y de si su actividad se formaliza
en documento pblico observando los requisitos legalmente pertinentes,
tal y como exigen los dos preceptos artculo 137.3 de la LRJPAC y 17.5
del Reglamento de la Potestad sancionadora que aqu se han citado.
VI.2. Las medidas correctivas
VI.2.1. LAS MEDIDAS DE SUPERVISIN PRUDENCIAL
El artculo 68 de la LOSSEC habilita al Banco de Espaa para que
exija a las entidades de crdito o grupos consolidables de entidades de
crdito que adopten inmediatamente las medidas necesarias para retornar al cumplimiento ante las siguientes circunstancias: a) cuando no cumplan con las obligaciones contenidas en la normativa de solvencia, incluida la liquidez, y las relativas a adecuacin de la estructura organizativa
o el control interno de los riesgos, o considere que los recursos propios y
la liquidez mantenidos por la entidad no garantizan una gestin y coberturas slidas de sus riesgos; o b) cuando, conforme a los datos a disposicin del Banco de Espaa, existan razones fundadas para considerar que
la entidad va a incumplir las obligaciones descritas en la letra a) en los siguientes doce meses.
El tenor literal de la norma (exigirque adopten inmediatamente
las medidas necesarias para) pone de manifiesto que estamos ante actos administrativos de carcter imperativo (declaraciones de voluntad
que imponen una obligacin) (76) y provistos de los atributos de la autotutela administrativa, esto es, la eficacia, la ejecutividad y la ejecutoriedad
(artculos 56, 57, 94 y 95 de la LRJPAC) (77).
(75) Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004, en la que se
afirma lo siguiente: Debe recordarse por ltimo, que frente a las afirmaciones efectuadas por la
actora, las realizadas por la autoridad inspectora cuentan con el valor probatorio a que se refiere el
artculo 17.5 del Reglamento sobre el Procedimiento para el ejercicio de la Potestad sancionadora
supletoriamente aplicable (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto).
(76) Recordemos, una vez ms, que segn lo establecido en el artculo 1.2 de la LABE, los actos que
dicte el Banco de Espaa en el ejercicio de la funcin de supervisin tendrn en todo caso naturaleza administrativa.
(77) Artculo 56 LRJPAC: Los actos de las Administraciones pblicas sujetos al Derecho Administrativo sern ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.
Artculo 57 LRJPAC: Los actos de las Administraciones pblicas sujetos al Derecho Administrativo
se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten.
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En cuanto al tipo de medidas que el Banco puede imponer a las entidades supervisadas, la Ley establece una lista de doce medidas, entre las que
el Banco deber elegir la o las que considere ms oportunas atendiendo a
la situacin de la entidad o grupo, lo que en mi opinin, debera entenderse, a pesar de que la Ley no lo diga as, como la necesidad de respetar
el principio de proporcionalidad con su triple exigencia de que la medida
adoptada sea adecuada al fin; que la medida adoptada sea la estrictamente
indispensable para alcanzar el fin (prohibicin de exceso); y que, en el caso
de que pueda elegirse entre diversas medidas, se elija la menos restrictiva
para los derechos y libertades (favor libertatis). Y aunque es verdad que la
LOSSEC no solo no cita el principio de proporcionalidad, sino que el nico
criterio al que condiciona la eleccin entre las diversas medidas es la toma
en consideracin de la situacin de la entidad supervisada, ello no puede
ser bice, en mi opinin, para que la adopcin de estas medidas tenga que
respetar el principio de proporcionalidad, en toda su amplitud, pues se
trata de un principio general de Derecho, cuya aplicacin, como es sabido,
no depende de su reconocimiento explcito por la norma escrita.
Son muchas y de naturaleza muy diversa las obligaciones o prohibiciones que el Banco de Espaa puede imponer a las entidades supervisadas:
mantener recursos propios superiores a los legalmente establecidos (78);
reforzar los procedimientos, mecanismos y estrategias con el fin de cumplir las obligaciones de gobierno corporativo y de solvencia; presentar planes; aplicar polticas especficas de dotacin de provisiones o un determinado tratamiento de los activos; restringir o limitar las actividades,
operaciones o la red de entidades, incluida la solicitud de abandono de actividades que planteen riesgos excesivos; exigir la reduccin del riesgo inherente a las actividades, productos y sistemas; exigir a las entidades y sus
grupos que limiten la remuneracin variable; exigir que utilicen los beneficios netos para reforzar sus recursos propios; prohibir o restringir la distribucin de dividendos o intereses a accionistas, socios o titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1; imponer obligaciones de
informacin adicionales o ms frecuentes, incluida la informacin sobre la
situacin de capital y liquidez; imponer la obligacin de disponer de una
Artculo 94 LRPAC: Los actos de las Administraciones pblicas sujetos al Derecho Administrativo
sern inmediatamente ejecutivos.
Artculo 95 LRJPAC: Las Administraciones pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada
caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos,
salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la ley, o cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los Tribunales.
(78) La exigencia de requisitos adicionales de recursos propios se encuentra desarrollada en el artculo 69 de la Ley, el cual define, por un lado, los supuestos en presencia de los cuales, en todo
caso, el Banco de Espaa exigir el mantenimiento de recursos propios superiores y, por otro, los
criterios que el Banco de Espaa tiene que tomar en consideracin para determinar el nivel de recursos exigible a la entidad a la que se imponga la obligacin de que se trata.
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cantidad mnima de activos lquidos y de mantener una estructura adecuada de fuentes de financiacin y de vencimientos de activos, pasivos y
compromisos; y exigir la comunicacin de informacin complementaria.
Todas estas medidas son compatibles con las posibles sanciones que
puedan imponerse a las entidades, de acuerdo con lo previsto en el Ttulo
IV de la Ley; as como con las medidas de actuacin temprana que puedan adoptarse de conformidad con lo previsto en la Ley 11/2015, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y empresas de servicios de
inversin (artculo 68.3 de la LOSSEC) (79).
La LOSSEC no dice nada ms respecto de estas medidas. Esto es, no
hay en el Captulo IV Medidas de supervisin prudencial ni, en general, en todo el Ttulo III Supervisin la menor referencia a los requisitos formales o procedimentales que deben cumplir los actos administrativos que dicte el Banco de Espaa al imponer este tipo de
obligaciones o prohibiciones a las entidades supervisadas. Sin embargo, en este caso, y a diferencia de lo que hemos visto que sucede
respecto de la actuacin inspectora, no puede decirse que no le resulten
de aplicacin las reglas y principios del procedimiento administrativo
que regula la LRJPAC, ya que, precisamente, por tratarse de la ley estatal que regula el procedimiento administrativo comn, sus normas son
aplicables a todos los actos administrativos, sin perjuicio de las especialidades que puedan establecerse, en leyes y reglamentos, para los distintos procedimientos; o bien, de las especialidades que puedan derivarse de la propia naturaleza del acto administrativo de que en cada
caso se trate. Una vez ms hay que insistir en que las decisiones en virtud de las cuales el Banco de Espaa pueda imponer alguna de estas
medidas a una entidad sometida a su supervisin son actos administrativos de gravamen y, como tales, estn sujetos, en general, al principio
de legalidad (artculo 103.1 CE) y, en particular, a la necesidad de seguir
un procedimiento (artculo 105.c CE); as como al requisito de la motivacin, cuya exigencia deriva, entre otros, del principio constitucional de
la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (artculo 9.3
CE) (80).
(79) El artculo 68.3 de la LOSSEC no se refiere a la Ley 11/2015, sino a la Ley 9/2012, de reestructuracin y resolucin de las Entidades de crdito. Esta Ley ha sido derogada, prcticamente en su
totalidad, por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y
empresas de servicios de inversin, cuya disposicin adicional sptima establece que las referencias que en el ordenamiento jurdico se realicen a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, se entendern
efectuadas al precepto correspondiente de esta Ley.
(80) La motivacin de los actos administrativos est regulada en el artculo 54 de la LRJPAC. Es, por
un lado, una exigencia que se impone para garantizar que la Administracin no adopte decisiones
arbitrarias, sino fundadas en Derecho: pero, por otro, y no menos importante, constituye una elemental exigencia del derecho de defensa de los afectados por los actos administrativos.
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(81) Vid. MICHAVILA NUEZ, J. M.; Relaciones especiales de sujecin en el sector crediticio y Estado de Derecho, REDA, 54, 1987; PELLEGRINO, D., La potestad sancionadora en el sector bancario. Aproximacin jurisprudencial, en SALVADOR ARMENDARIZ, M.A., Regulacin bancaria: transformaciones y Estado de Derecho, cit. pp. 400-403. Sobre las relaciones especiales de sujecin, en
general, GARCA MACHO, R., Las relaciones de sujecin especial en la Constitucin espaola, Tecnos, Madrid, 1992; LASAGABASTER HERRARTE, I.; Las relaciones especiales de sujecin, Civitas,
Madrid, 1994; LOPEZ BENITEZ, M., Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, Universidad de Crdoba, 1994 y CHINCHILLA MARIN, C. Las relaciones especiales de sujecin, en Enciclopedia Jurdica Bsica, Civitas, Madrid, 1995.
(82) Entre los derechos que quedan modulados en las relaciones especiales de sujecin se encuentra el derecho a la legalidad sancionadora (STC 132/2001).
(83) Artculo 128.2 CE: se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Mediante
ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general.
(84) STS de 14 de marzo de 2006, recurso n. 624/2002.
Sobre la intervencin de entidades de crdito, vid. por todos CARRILLO DONAIRE, J.A., Intervencin de entidades de crdito en crisis: alcance y lmites, en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO,
coord. El Derecho de la Regulacin, pp. 781-825.
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Aunque la Ley no defina las caractersticas de cada una de las modalidades de intervencin, de su regulacin se deduce claramente que la diferencia entre una y otra radica en que la intervencin se realice con o sin sustitucin del rgano de intervencin. As, y siguiendo la exposicin del profesor
CARRILLO DONAIRE, se regulan dos tcnicas distintas de intervencin: la
intervencin simple, en virtud de la cual la Administracin designa una serie
de personas sin cuya aprobacin quedan sin validez los acuerdos adoptados por los rganos de gobierno ordinario de la entidad; y la intervencin
con sustitucin de administradores, en la cual el Consejo de Administracin
de la entidad es sustituido por otro que nombra el Banco de Espaa. En ambos casos, como seala tambin este autor, la actividad de los interventores/administradores ha de enderezarse a sanear la entidad, dado que el presupuesto de hecho de las medidas de intervencin es la situacin de crisis
(grave) en la que se encuentran las entidades intervenidas (85).
En efecto, el presupuesto de hecho que habilita el ejercicio de esta potestad de intervencin, ya sea con o sin sustitucin del rgano de administracin, decisin sta que corresponde adoptar al Banco de Espaa en el
ejercicio de su discrecionalidad tcnica (86), es la situacin de excepcional
gravedad en la que se encuentra la entidad intervenida y que, de acuerdo
con la definicin establecida en el artculo 70 de la LOSSEC, se considera
que existe cuando la entidad est en alguna de las tres circunstancias siguientes que, como puse de relieve al inicio de este Captulo, estn definidas con conceptos jurdicos indeterminados, abiertos e imprecisos y, adems, en algunos casos, en trminos de mera probabilidad y no de certeza:
a) De acuerdo con lo previsto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y empresas de servicios de inversin; esto es, cuando, al amparo de lo establecido en
el artculo 10 de la citada ley, el Banco de Espaa acuerde, como
medida de actuacin temprana, la intervencin de la entidad o la
sustitucin provisional de su rgano de administracin o de uno o
varios de sus miembros (87).
(85) CARRILLO DONAIRE, J.A., Intervencin de entidades de crdito en crisis: alcance y lmites,
en MUOZ MACHADO y VEGA SERRANO, coords., El Derecho de la Regulacin, p. 792. Sobre estas
medidas, tambin FERNNDEZ-ESPINAR, L.C.; La potestad sancionadora de la Administracin financiera, en VLex Documentacin administrativa, n. 282-283, septiembre, 2008, pp. 284-290.
(86) As lo ha declarado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de marzo de 2006, recurso
n. 624/2002.
(87) La disposicin final duodcima de la Ley 11/2015 ha modificado el artculo 70 de la LOSSEC y
el apartado a) que ha quedado transcrito es consecuencia de dicha modificacin. De acuerdo con lo
previsto en la citada Ley 11/2015, al FROB le corresponde, como medida de resolucin, la sustitucin
del rgano de administracin y los directores generales o asimilados tras la apertura del proceso de
resolucin.
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As, el artculo 72.1 de la LOSSEC establece que ser preceptivo el trmite de audiencia, si bien el plazo mnimo para formular alegaciones ser
de cinco das, en lugar de los diez previstos en el artculo 84.1 de la LRJPAC.
Asimismo, dispone que se podr prescindir del trmite de audiencia en
dos supuestos: cuando la adopcin de la medida se haya solicitado por la
propia entidad o cuando dicho trmite comprometa gravemente la efectividad de la medida o los intereses econmicos afectados. En este ltimo
caso, el plazo para la resolucin del recurso de alzada ser de diez das, a
contar desde la fecha de su interposicin (artculo 72.2).
Dejando al margen la brevedad del plazo de alegaciones, comparada
con la gravedad de la medida que puede llegar a adoptarse, el precepto
lleva a cabo una drstica rebaja en las garantas del interesado. En primer
lugar, porque permite que se prescinda de un trmite tan importante como
es el de audiencia y vista del expediente, por el solo hecho de que la medida se haya solicitado a instancia del interesado, lo cual si bien es cierto
que tiene su lgica, no lo es menos que para no causar indefensin debera haberse aadido la circunstancia exigida por el artculo 89. 4 LRJPAC:
que no figuren en el expediente ni sean tenidos en cuenta en la resolucin otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el
interesado. Creo que llegado el caso, si el Banco de Espaa prescindiera
del trmite de audiencia en la intervencin de una entidad de crdito,
acordada a instancia de la propia entidad, en un procedimiento en que no
concurrieran las circunstancias definidas en el artculo 89.4 de la LRJPAC,
podra cuestionarse la legalidad de tal decisin al amparo de esta regla
del procedimiento administrativo comn.
En segundo lugar, en mi opinin, implica, igualmente, una importante
prdida de garantas en el procedimiento el hecho de que la decisin de
intervenir una entidad de crdito pueda adoptarse sin audiencia previa
del interesado, cuando dicho trmite que, recordmoslo, puede tener
un plazo de solo cinco das comprometa gravemente la efectividad de
la medida o los intereses econmicos afectados. Al margen de que el
instrumento adecuado para garantizar la efectividad de la resolucin que
pueda dictarse en un procedimiento, o para proteger los intereses generales, durante su tramitacin, sea, con carcter general, el de las medidas
provisionales, especialmente en casos de urgencia (artculo 72 LRJPAC),
es discutible que el derecho de defensa pueda quedar sustituido por un
acortamiento del plazo para resolver el recurso de alzada (91). En mi opinin, la omisin del trmite de audiencia no puede quedar compensada
(91) El acortamiento del plazo lo es en un doble sentido, pues no solamente ser de diez das y no
de un mes, como prev el artculo 117.2 de la LRJPAC; sino que, adems, se contar a partir de la interposicin del recurso y no desde la entrada de dicho recurso en el registro del rgano competente
para su resolucin, como se establece en el artculo 42.3.b de la LRJPAC
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con una reduccin del plazo para resolver el recurso de alzada por las razones que a continuacin expongo. En primer lugar, porque el trmite de
audiencia y vista del expediente permite el ejercicio del derecho de defensa, dando a la entidad afectada la oportunidad de oponerse a la medida en cuestin con los argumentos de hecho y de derecho que convengan a sus intereses. En segundo lugar, porque no resulta comparable (y,
por consiguiente, menos an, equiparable) la posibilidad de que una entidad alegue antes de ser intervenida lo que a su derecho convenga y,
por consiguiente, poder, al menos en teora, evitar la intervencin, con el
derecho (en realidad, la carga) de recurrir en alzada el acto administrativo
de intervencin, con la sola ventaja de que se resolver en diez das; lo
que ni siquiera est garantizado, como bien pone de manifiesto la tradicin y la regulacin del silencio administrativo que, en este caso, sera
negativo (artculo 43.1 de la LRJPAC). Con el agravante de que, una vez
adoptada la medida de intervencin, la nica forma de poder paralizar su
eficacia ser solicitar la suspensin, al interponer el recurso de alzada, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 111 de la LRJPAC.
Por todo ello, no comparto los argumentos con los que el Tribunal Supremo ha considerado ajustada a Derecho la posibilidad de intervenir una
entidad bancaria inaudita parte (92), especialmente, cuando afirma que la
posible indefensin y la ausencia de contradiccin quedaran subsanados a
travs del mecanismo de los recursos administrativos y jurisdiccionales,
pues, como es sabido, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el posterior proceso contencioso-administrativo no puede servir
nunca para remediar las posibles lesiones de garantas constitucionales sufridas en el procedimiento administrativo (93). Ciertamente, este criterio jurisprudencial se ha establecido en relacin con procedimientos sancionadores, y ya sabemos que las medidas de intervencin de las entidades de
crdito no son sanciones. Sin embargo, aparte de que, en mi opinin, no
hay razn alguna para que dicha doctrina constitucional no pueda extenderse a otras medidas restrictivas de derechos y libertades (sobre todo, teniendo en cuenta que el trmite de audiencia es una garanta constitucional (94)), no acierto a comprender cmo la indefensin y la falta de
contradiccin que se producen cuando se interviene una entidad de crdito
inaudita parte, pueden considerarse subsanadas por el hecho de que la entidad intervenida tenga la posibilidad de recurrir la resolucin por la que
(92) Sentencia de 14 de marzo de 2006, recurso n. 624/2002.
(93) SSTC 70/2008; 160/1994; 59/2004 y 126/2005.
(94) Artculo 105.c) CE. Es cierto que el precepto constitucional dice que se garantizar el trmite de
audiencia, cuando proceda, pero no lo es menos, en mi opinin, que en casos como este (intervencin de una entidad de crdito) debera proceder en todos los casos. Ser intervenido no es, precisamente, menos gravoso que pagar una multa.
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(95) Artculo 84.1 de la LRJPAC: Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, se pondrn de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artculo 37.5.
Por su parte, el artculo 37.5.e) de la LRJPAC (hoy derogado por la Ley 19/2013, de Transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno) establece que el derecho de acceso no podr ser
ejercido respecto a los siguientes expedientes: los relativos a actuaciones administrativas derivadas
de la poltica monetaria.
(96) Disposicin final duodcima, apartado dos, de la Ley 11/2015, de recuperacin y resolucin de
entidades de crdito y empresas de servicios de inversin.
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nocer los actos que les privan de sus derechos o libertades, o los restringen), carece de sentido, ya que el efecto jurdico ms importante de la intervencin (la privacin de validez de los acuerdos y actos adoptados una
vez acordada la intervencin, sin la aprobacin expresa de los interventores) solo se produce, segn el artculo 74.1, a partir de la fecha de publicacin del Acuerdo en el BOE; publicacin esta que, a tenor del artculo
73.3, determina la eficacia del acuerdo frente a terceros y debe producirse
de forma inmediata (97).
El artculo 73.3 de la LOSSEC se cierra con una previsin referida a la
ejecucin forzosa del acuerdo de intervencin, estableciendo que,
cuando ello resulte necesario para la ejecucin del acuerdo de intervencin o sustitucin del rgano de administracin, podr llegarse a la
compulsin directa para la toma de posesin de las oficinas, libros y documentos correspondientes o para el examen de estos ltimos, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 96.3 de la LRJPAC. Esta disposicin
vuelve a poner de manifiesto que el Acuerdo de intervencin no puede
ser ejecutivo desde que se dicta, pues para producir efectos, como ya
he dicho, tiene que ponerse en conocimiento del interesado (artculos
57.2 y 58.1 de la LRJPAC); pero, adems, para que sea posible su ejecucin forzosa es necesario, por un lado, que se notifique al interesado la
resolucin que autorice el acto de ejecucin de que se trate (artculo
93.2 LRJPAC) y, por otro, que exista apercibimiento previo (artculo 95 de
la LRJPAC). Con ello no trato de decir, obviamente, que una ley especial
y posterior como es la LOSSEC no pueda separarse del criterio establecido en una ley anterior y general como es la LRJPAC; sino que, puesto
que hay principios y garantas que estn en la LRJPAC, pero que no son
sino expresin y desarrollo de principios consagrados en la Constitucin
(artculo 105), las especialidades que la LOSSEC establece en los puntos
que aqu han quedado expuestos deberan interpretarse en un sentido
integrador y coherente con las garantas establecidas en la LRJPAC. Por
lo dems, y dicho todo ello, admito que lo que aqu he planteado puede
ser un problema ms terico que real, pues parece impensable, como,
por lo dems, ha quedado demostrado en la prctica (98), que el Banco
(97) En contra de lo dicho podra objetarse que, a tenor de lo establecido en el artculo 60 de la LRJPAC,
la publicacin puede cumplir tambin el requisito de la puesta en conocimiento de los interesados de
los actos que les afecten. Y as es, pero la LOSSEC no dice que el acto sea eficaz y ejecutivo desde el
momento en que se publique en el BOE, sino desde el momento en que se dicte. Por otro lado,
carece de sentido sustituir la notificacin, que no solo es ms garantista, sino que tambin puede ser
ms rpida y fcil de llevar a cabo, por una publicacin en el BOE que, por ms que deba ser inmediata, puede llevar ms tiempo que la notificacin personal a la entidad de crdito de que se trate.
(98) Segn consta en la STS de 14 de marzo de 2006 (recurso n. 624/2002), que transcribe el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa por el que se intervino Banesto, el Acuerdo en cuestin dispona lo siguiente: se acuerda la sustitucin provisional del Consejo de Administracin y de
cualquier otro rgano de administracin que exista del Banco Espaol de Crdito, S.A., a los cuales,
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De la misma forma que es el Banco de Espaa el que tiene la competencia para acordar la intervencin, es tambin el que la tiene para decidir
hasta cundo se mantienen las medidas de intervencin adoptadas (artculo 76 de la LOSSEC). La Ley prev que, una vez acordado el cese de
las medidas de intervencin o sustitucin, los administradores provisionales procedern a convocar inmediatamente la Junta General o Asamblea de la entidad, en la que se nombrar el nuevo rgano de administracin y, hasta su toma de posesin, los administradores provisionales
seguirn ejerciendo sus funciones. Nada dice, sin embargo, la Ley acerca
de las circunstancias que deberan llevar a acordar el cese de la intervencin ni, menos an, fija un plazo mximo de duracin de la intervencin;
lo cual, a pesar de lo gravoso que resulta para la entidad intervenida (99),
parece inevitable, pues si lo que justifica la intervencin de la entidad de
crdito es la gravedad de la situacin en la que se encuentra, mientras
que esa situacin se mantenga carece de sentido acordar el cese de la intervencin. En contra de lo dicho, podra argumentarse que nuestro ordenamiento jurdico conoce figuras similares, pero de duracin temporal limitada, como es el caso del secuestro de la concesin de obra pblica.
Sin embargo, en mi opinin, el hecho de que el secuestro de la concesin
tenga un plazo de duracin mxima (tres aos) no coloca en mejor situacin al concesionario, pues, como es sabido, si transcurre ese plazo y el
concesionario no puede garantizar la asuncin completa de sus obligaciones para proseguir la normal explotacin de la obra pblica, la Administracin resolver el contrato (100).
Dicho todo ello, lo que est fuera de toda duda es que otra regulacin
es posible, como lo demuestra el hecho de que la Ley 11/2015, aprobada
un ao despus de la LOSSEC, haya establecido respecto de la intervencin o sustitucin provisional de administradores, como medida de actuacin temprana, que dichas medidas se mantendrn en vigor durante el
plazo de un ao y que, de manera excepcional, ese plazo podr prorrogarse por perodos iguales mientras se mantengan las condiciones que
justificaron la intervencin o sustitucin provisional, circunstancia esta
que deber justificarse adecuadamente en el acuerdo de renovacin de la
medida (artculo 10.2 de la Ley 11/2015).
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(103) Reglamento (UE) n. 468/2014 del Banco Central Europeo, de 16 de abril de 2014, por el que se
establece el marco de cooperacin en el MUS entre el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas; artculos 39 al 72.
(104) Artculos 4 y 6 del Reglamento del MUS.
(105) Las listas de entidades significativas y entidades menos significativas est publicada en la
web del Banco Central Europeo y puede consultarse en http://www.bankingsupervision.europa.eu
Segn los datos facilitados por el Gobernador del Banco de Espaa en su comparecencia ante la
Comisin de Economa y Competitividad del Congreso de los Diputados, el 25 de noviembre de
2014, entre los 120 grupos bancarios significativos figuran 15 grupos espaoles que representan en
torno al 90% de los activos de las entidades de depsito de nuestro pas. Vid. Funciones del Banco
de Espaa en el nuevo contexto europeo. Comparecencia ante la Comisin de Economa y Competitividad del Congreso de los Diputados, en http:www.bde.es/webbde/Secciones/SalaPrensa//linde251114.pdf
(106) El dato procede tambin del documento que recoge la comparecencia del Gobernador del
Banco de Espaa al que hago referencia en la nota anterior.
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inspeccin a entidades significativas y la inspeccin in situ de estas entidades se seguirn llevando a cabo por el Banco de Espaa, que deber
poner en conocimiento del Banco Central Europeo los resultados de dicha
inspeccin para que el organismo europeo adopte las medidas pertinentes (107).
Por lo que respecta a las entidades de crdito menos significativas, su
supervisin directa sigue correspondiendo ntegramente al Banco de Espaa (108), como tambin le sigue correspondiendo la supervisin de
esas otras entidades que no son entidades de crdito y que han quedado
enunciadas en el apartado V de este captulo (los establecimientos financieros de crdito, las entidades de pago, las entidades de dinero electrnico, etc.).
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recursos que, en su caso, se interpongan contra las mismas y su resultado (artculo 96.2). Finalmente, tendr que enviar a las Cortes Generales, cada ao, una Memoria de las actuaciones que hayan dado lugar a
la imposicin de sanciones muy graves (artculo 118). Una autonoma,
pues, la del Banco de Espaa, ejercida, cuando menos, bajo la observacin del Gobierno, de la Autoridad Bancaria Europea, y de las Cortes
Generales.
Adems, hay que tener presente que, en virtud de lo establecido por el
Reglamento (UE) n. 1024/2013, de 15 de octubre de 2013, que encomienda
al Banco Central Europeo tareas especficas respecto de polticas relacionadas con la supervisin prudencial de las entidades de crdito, el Banco
Central Europeo podr imponer sanciones pecuniarias cuando una entidad de crdito, una sociedad financiera de cartera o una sociedad financiera mixta de cartera, deliberadamente o por negligencia, incumpla un requisito establecido en un acto directamente aplicable del Derecho de la
Unin (artculo 18.1) (110). Es por ello que el artculo 89.5 de la LOSSEC
establece que el rgimen sancionador previsto en este ttulo se aplicar
sin perjuicio de las funciones atribuidas al Banco Central Europeo, de
conformidad con lo previsto en el Reglamento (UE) n. 1024/2013, de 15
de octubre de 2013 (111).
En cuanto a las entidades y personas fsicas a las que puede sancionar
el Banco de Espaa son, segn lo establecido en los apartados 1, 2 y 4 del
artculo 89, las siguientes:
a) Las entidades de crdito, as como quienes ostenten cargos de administracin o direccin en las mismas; las personas fsicas o jurdicas que posean una participacin significativa segn lo previsto
en el Captulo III del Ttulo I de la LOSSEC y aquellas que, teniendo
nacionalidad espaola, controlen una entidad de crdito de otro Es-
(110) En su comparecencia ante la Comisin de Economa y Competitividad del Congreso de los Diputados, ya citada, el Gobernador del Banco de Espaa afirm que el Banco Central Europeo ser
competente para la imposicin de sanciones siempre que se cumplan los tres requisitos siguientes:
que las sanciones se impongan a las personas jurdicas; que deriven del incumplimiento de normas
del Derecho de la Unin Europea directamente aplicables; y que tengan carcter pecuniario. En los
dems casos afirm el Gobernador la competencia seguir siendo ejercida por las autoridades
nacionales de supervisin, sin perjuicio de que el Banco Central Europeo pueda exigir que se inicien los procedimientos oportunos. Funciones del Banco de Espaa en el nuevo contexto europeo.
Comparecencia ante la Comisin de Economa y Competitividad del Congreso de los Diputados, en
http:www.bde.es/webbde/Secciones/SalaPrensa//linde251114.pdf .
(111) Ante la imposibilidad de profundizar en el estudio de esta importante novedad, me remito a
los siguientes trabajos: LAGUNA DE PAZ, J. C., El mecanismo europeo de supervisin bancaria,
en RAP, 194, 2014; GARCIA ALCORTA, J., Observaciones en torno al mecanismo nico de supervisin bancaria en la Unin Europea, en Actualidad Jurdica Ura Menndez /34-2013; AAVV, La Unin
Bancaria, Documento de trabajo n. 9 de 2013, CUNEF, en http://www.cunef.edu/noticias/CUbancaria-.-713htlm
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d)
e)
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Consejo de Administracin, sino de que la infraccin cometida por la entidad obedezca a una conducta culpable, que sea imputable a la accin u omisin deliberada o indiligente del titular del cargo. Ahora bien, tambin se ha dicho (sentencia de 17 de diciembre de 1997) que su posicin activa,
en unos casos, y omisiva, en otros, puede poner de manifiesto su culpabilidad, pues al ser el Consejo de Administracin el rgano gestor de la entidad, no puede alegar ignorancia en el cumplimiento de obligaciones que vienen impuestas legalmente; mxime si se tienen presentes los especiales
requisitos de experiencia y conocimiento profesional que es presumible se deben poseer por estos
altos cargos.
(118) STS de 18 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004: no se ha vulnerado, por tanto, el principio de presuncin de inocencia, pues los hechos anteriores demuestran sobradamente la negligencia en la actuacin, ni puede hablarse exclusivamente de culpabilidad de la entidad, pues el tan
repetido artculo 15 de la LDIEC, despus de proclamar en su apartado 1 la responsabilidad de los
Consejeros por las infracciones muy graves o graves [por conducta dolosa o negligente, aunque la
sentencia lo omita], slo los exonera en el apartado 2 cuando no asistan a las reuniones o hubieran
votado en contra o salvado su voto, o cuando las mismas sean imputables solo a comisiones ejecutivas, consejeros delgados []
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(121) Tanto el Tribunal Supremo como la Audiencia Nacional han resuelto esta cuestin en el sentido de considerar que esta configuracin legal de la responsabilidad de los cargos de administracin
y direccin, que no han tenido inconveniente en calificar como declaracin de culpabilidad, es
conforme al principio de culpabilidad y a la presuncin de inocencia. Vid. la STS de 16 de diciembre
de 2009, recurso n. 2545/2007, en la que, con cita de la STC 154/1994, se afirma que de la simple titularidad de un bien o derecho pueden derivarse responsabilidades si el sujeto no acta diligentemente en sus facultades de control; concluyendo, con base en ello, que es indudable que la pertenencia a un Consejo de Administracin, la simple titularidad del cargo, se traduce en una serie de
atribuciones que se confieren a los nombrados, justamente para ser utilizadas en orden a prevenir
situaciones como la enjuiciada; el descuido en el ejercicio de esas facultades, que aboca a la Sociedad a la comisin de una infraccin [] implica un grado de diligencia o culpa suficiente para entender satisfecha, desde la ptica constitucional [sic].
Vid. tambin la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 de mayo de 2006, recurso n. 287/2006,
sobre sancin a una sociedad de tasacin y a los miembros de su Consejo de Administracin, de la
que merece la pena destacar el siguiente prrafo: ello no supone que nos encontremos ante una
inversin de la carga de la prueba como tambin hemos dicho en otras ocasiones en orden a
la desvirtuacin de la presuncin de inocencia: al contrario, lo que ocurre es que cuando el ordenamiento jurdico coloca a un sujeto en posicin de garante, y le encomienda la realizacin de la actividad necesaria y racionalmente posible, para la evitacin de un concreto resultado en este caso
la comisin de infracciones administrativas cuando ste se produce, es obvio que cabe deducir,
con arreglo a los criterios de la sana crtica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurdico
no se ha producido.
Sobre esta compleja cuestin, existen posiciones encontradas en la doctrina. Vid. NIETO GARCA,
A. Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 5. edicin, 2012, en especial, pp. 373-375;
HUERGO LORA, A. Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007, pp. 377-401; REBOLLO PUIG,
M., IZQUIERDO CARRASCO, M., ALARCN SOTOMAYOR, L. Y BUENO ARMIJO, A. M.; Derecho Administrativo Sancionador, Lex Nova, Madrid, 2010, pp. 249-358; CANO CAMPOS, T., Las sanciones de
trfico; Aranzadi, Madrid, 2011, pp. 370-381.
(122) Tngase en cuenta que la Ley 5/2015, de fomento de la financiacin empresarial, en su artculo 4 (Supervisin y rgimen sancionador), adems de atribuir al Banco de Espaa la supervisin del
cumplimiento de las obligaciones que impone a las entidades de crdito en relacin con las PYMES,
establece que el incumplimiento de las obligaciones previstas en los artculos anteriores tendr la
consideracin de infraccin grave de conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/2014, de 26 de juR.V.A.P. nm. 102. Mayo-Agosto 2015. Pgs. 17-106
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en la Ley (123), me limitar a exponer los aspectos generales que caracterizan la tipificacin de las conductas infractoras en este mbito, sobre todo
desde la perspectiva de si cumplen o no con las exigencias del principio de
tipicidad, garantizado por el artculo 25.1 CE, y resumido, en numerosas
sentencias, cuya reiteracin excusa la cita, en la triple exigencia de lex
scripta, lex previa y lex certa, y en su doble dimensin, es decir, formal, en
el sentido de reserva de ley, y material, esto es, como exigencia de una suficiente determinacin normativa de las conductas infractoras.
La primera caracterstica que debe destacarse en relacin con la tipificacin de las infracciones definidas en los artculos 92 y 93 de la LOSSEC
es la abundancia de conceptos jurdicos indeterminados; hasta el punto
de que bien podra decirse que son pocos los tipos en cuya definicin no
aparece este tipo de conceptos. A este respecto, la jurisprudencia ha declarado, en numerosas y reiteradas ocasiones, que el uso de los conceptos jurdicos indeterminados no es incompatible con el principio de tipicidad. En concreto, y por lo que se refiere al rgimen sancionador de las
entidades supervisadas por el Banco de Espaa, ha llegado, incluso, a
afirmar que es inevitable cuando se trata de regular una actividad sumamente contingente y mutable como es la disciplina del mercado
bancario (124). Y no slo por ello, en mi opinin, sino tambin, y probablemente sobre todo, porque, como qued expuesto al inicio de este Captulo, a la definicin de muchas de esas infracciones subyace la idea del
riesgo y del principio de prudencia o precaucin.
Ahora bien, el Tribunal Supremo, al mismo tiempo que reconoce que
no existe impedimento alguno para que en el Derecho sancionador se
usen conceptos jurdicos indeterminados en la descripcin de las
conductas (125), ha declarado que el empleo de los conceptos jurdicos
indeterminados en la tipificacin de infracciones, para que sea compatible con el artculo 25.1 CE, se subordina a que su concrecin sea razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia,
de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza
nio, de ordenacin, supervisin y solvencia de entidades de crdito, y de infraccin leve cuando el
incumplimiento sea ocasional o aislado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en el artculo 76 de la Ley
11/2015, de recuperacin y resolucin de entidades de crdito y sociedades de servicios de inversin,
corresponde al Banco de Espaa la instruccin de los expedientes sancionadores y la imposicin de
sanciones que se deriven de las infracciones tipificadas en esta ley, cuando se trate de infracciones relacionadas con sus funciones como autoridad supervisora y de resolucin preventiva, en particular de
aquellas que supongan la vulneracin de las normas previstas en los Captulos II y III de esta ley.
(123) Vid. FERNNDEZ- ESPINAR, L. C.; La potestad sancionadora de la Administracin financiera, pp. 270-279, donde estudia los tipos de la LDIEC y las sentencias que los han aplicado a lo largo
del tiempo.
(124) STS de 16 de diciembre de 2009, recurso n. 2545/2007.
(125) STS, de 18 de octubre de 2006, recurso n. 199/2004.
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y las caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada (STC 151/1997) (126).
Y si la exigencia descrita en el prrafo anterior tiene como destinatario
al legislador en el momento de la definicin normativa del tipo, el uso de
conceptos jurdicos indeterminados lleva aparejada una segunda exigencia, cuyo destinatario es el aplicador del Derecho, es decir, la Administracin pblica cuando, en aplicacin del tipo infractor, sanciona a un sujeto;
o el rgano judicial, cuando en aplicacin del tipo penal, condena. Me refiero a la exigencia de una motivacin reforzada a la que el Tribunal Supremo, con cita de la jurisprudencia constitucional, se ha referido en los
siguientes trminos:
el Tribunal Constitucional mediante STC 151/1997, ha sealado que en el mbito del Derecho Administrativo
Sancionador los tipos abiertos y valorativos, caractersticos de
la regulacin propia de la actividad econmica, pueden ser
compatibles con las exigencias constitucionales, a cambio de
trasladar al Juez una carga de motivacin ms intensa para
identificar la antijuridicidad de la conducta y con ello suplir la
denunciada indeterminacin del tipo sancionador (127).
La segunda caracterstica que me parece importante destacar es la especial incidencia de las normas de rango reglamentario en la tipificacin
de las infracciones del rgimen sancionador del Banco de Espaa.
La existencia de disposiciones reglamentarias con contenido
tipificador (128) es algo muy normal en el sentido de frecuente en el
mbito del Derecho Administrativo sancionador y, adems, cumpliendo
determinadas condiciones, ello no resulta contrario al principio constitucional de tipicidad, pese a que, como ya hemos dicho, exige que las infracciones se tipifiquen en una norma con rango de ley (129). Lo que des(126) STS de 14 de noviembre de 2006, recurso n. 74/2005.
(127) STS, de 16 de diciembre de 2009, recurso n. . 2545/2007.
(128) Deliberadamente he empleado esta expresin para no decir que tipifican, pues salvo las Ordenanzas locales (artculo 129.1 LRJPAC y Ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Rgimen Local), los Reglamentos, en sentido estricto, no tipifican, sino que completan o detallan la Ley,
que es la que tipifica.
(129) De acuerdo con lo establecido en el artculo 129.1 LRJPAC, Slo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurdico previstas como tales infracciones por una
Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la Administracin local en el Ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de
abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local.
Ello no obstante, y segn el artculo 129.3, Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrn
introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o lmites de las
que la Ley contempla, contribuyan a la ms correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones correspondientes.
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miento genrico e indeterminado de normas reglamentarias), su anlisis nos sita ante el problema de la tipificacin a travs de normas en
blanco, cuya compatibilidad con el principio de reserva de ley queda condicionada, segn la jurisprudencia, al cumplimiento de los tres requisitos
siguientes: que el reenvo sea expreso; que est justificado en razn del
bien jurdico protegido por la norma; y que, adems de la naturaleza y lmites de la sancin, contenga el ncleo esencial de la prohibicin (135). El
problema de la LOSSEC es que contiene alguna tipificacin de la que difcilmente puede decirse que defina el ncleo esencial de la prohibicin o
el elemento esencial de la conducta antijurdica (136).
Para terminar con este apartado, solo resta aadir que la LOSSEC ha
regulado la prescripcin de las infracciones en su artculo 95 (137).
VIII.3. Las sanciones
Por lo que a la definicin de las sanciones se refiere, la LOSSEC distingue, por un lado, entre las sanciones que pueden imponerse a las entidades de crdito y las que pueden imponerse a las personas que ejerzan
cargos de administracin o direccin en ellas. Dentro de unas y otras, dis-
(135) SSTC 127/1990 y 93/1992; SSTS de 23 de julio de 2002, de 27 de octubre de 2004, de 18 de noviembre de 2004 y de 21 de diciembre de 2005, todas ellas citadas por CANO CAMPOS, T., Las sanciones de trfico, Aranzadi, 2011, p. 107. Para el estudio de esta cuestin me remito a esta obra del
autor, en sus pginas 103 a 117.
(136) Me refiero al artculo 93.e) que define como infraccin grave realizar actos u operaciones
prohibidas por normas reglamentarias de ordenacin y disciplina o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas, salvo que tenga carcter ocasional o aislado. Igualmente
plantean problemas los artculos 92 f) y 93 d) de la LOSSEC, aunque en este caso, y dado que la remisin es a la ley o a los Reglamentos de la UE, sera ms bien un problema de lex certa, dado que
la norma no concreta cul es el elemento esencial de la conducta sancionable.
No obstante, debe tenerse en cuenta el Auto del Tribunal Constitucional 25/1999, en el que se consider conforme al principio de legalidad sancionadora el artculo 5.i) de la LDIEC que tipificaba como
infraccin grave el incumplimiento de normas vigentes en materia de lmites de riesgos o de cualesquiera otras que impongan limitaciones cuantitativas, absolutas o relativas, al volumen de determinadas operaciones activas o pasivas.
(137) Artculo 94: 1. Las infracciones muy graves prescribirn a los cinco aos, las graves a los
cuatro aos y las leves a los dos aos.
2. El plazo de prescripcin se contar desde la fecha en que la infraccin hubiera sido cometida. En las
infracciones derivadas de una actividad u omisin continuadas, la fecha inicial del cmputo ser la de
finalizacin de la actividad o la del ltimo acto con el que la infraccin se consume.
3. La prescripcin se interrumpir por la iniciacin, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudndose el plazo si el expediente permaneciera paralizado durante seis
meses por causa no imputable a aquellos contra quienes se dirija.
No se entender que existe paralizacin a los efectos de lo previsto en el prrafo anterior, en el caso
de que la misma se produzca como consecuencia de la adopcin de un acuerdo de suspensin del
procedimiento al amparo de lo establecido en el artculo 117.
4. El rgimen de prescripcin de las sanciones ser el previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
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competente para sancionar lo ser tambin para adoptar medidas provisionales, esto es, medidas que estarn vigentes mientras se tramita el
procedimiento; que, excepcionalmente, podrn adoptarse, incluso, antes
de iniciarlo; y cuya finalidad es garantizar la efectividad de la resolucin
que pudiera adoptarse al final del procedimiento o proteger, mientras
tanto, los intereses generales.
Para el mbito de los procedimientos sancionadores, el artculo 111 de
la LOSSEC ha establecido las siguientes reglas:
1. Antes de la iniciacin del procedimiento, y siempre que
concurran razones de urgencia, el Banco de Espaa, de oficio
o a instancia de parte, podr adoptar las medidas provisionales
que considere necesarias para garantizar el correcto ejercicio
de su funcin supervisora y asegurar la eficacia de la resolucin que, en su caso, pudiera dictarse. Estas medidas debern
ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de
iniciacin del procedimiento sancionador.
2. Asimismo, el rgano competente para incoar el procedimiento podr adoptar, mediante acuerdo motivado, las
medidas de carcter provisional que resulten necesarias para
asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer, el
buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los
efectos de la infraccin y las exigencias de los intereses generales.
3. El rgano que hubiera adoptado las medidas provisionales podr disponer, si la naturaleza de las mismas y las circunstancias del caso as lo aconsejan, la publicacin de aquellas, segn lo previsto en el artculo 60 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y su inscripcin en los registros pblicos que corresponda, especialmente en el caso de que su destinatario no las cumpliera voluntariamente.
4. Entre las medidas provisionales que podrn adoptarse
se encuentran la suspensin de la actividad del presunto infractor o cualquier otra que se estime, siempre que ello resulte aconsejable para la proteccin del sistema financiero o
de los intereses econmicos afectados.
Y ms concretamente, respecto de la medida de suspensin provisional para las personas que ostenten cargos de administracin y direccin,
el artculo 112 dispone:
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imposible reparacin a los interesados o que impliquen violacin de derechos amparados por las leyes.
VIII.5. El procedimiento
VIII.5.1. LA INSTRUCCIN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento administrativo sancionador del Banco de Espaa se
rige por la Ley 30/1992, con las especialidades previstas en los artculos
107-117 de la LOSSEC y en las disposiciones que lo desarrollen (artculo
107.1 de la LOSSEC); disposiciones estas que se encuentran establecidas
en el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento
sancionador aplicable a los sujetos que actan en los mercados financieros (en adelante, RPSMF), cuyo artculo 1. establece que tiene por
objeto regular las especialidades del ejercicio de las potestades sancionadoras atribuidas, entre otras, por la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito. De forma supletoria, segn establece el artculo 1.. 3 del RPSMF, se aplicar el Reglamento general del
ejercicio de la Potestad Sancionadora (RD 1398/1993, en adelante RPS).
La LOSSEC, como ya adelant en su momento, establece el principio
de concentracin, en un nico procedimiento sancionador, de la imposicin de sanciones a las entidades responsables y a sus cargos de administracin y direccin (artculo 107.2). Asimismo, y para el caso de las infracciones leves, se prev que pueda tramitarse un procedimiento
abreviado, en el que nicamente ser preceptivo el trmite de audiencia
(artculo 108 de la LOSSEC), y tendr una duracin mxima de 4 meses, a
contar desde la fecha de adopcin del acuerdo de iniciacin, frente al
plazo de un ao que el Reglamento establece para los procedimientos ordinarios (artculo 2 del RPSMF) (146).
El acuerdo de iniciacin, segn dispone el artculo 3 del RPSMF, deber tener el contenido que, con carcter general, establece el artculo 13
del RPS, con las siguientes excepciones: a) la calificacin de los hechos
que motivan la incoacin del procedimiento y la determinacin de las
sanciones que pudieran corresponder se diferirn al pliego de cargos y
no se har, por tanto, en el acuerdo de inicio, como es regla general; y b)
no ser de aplicacin lo previsto en el artculo 13. d) del RPS, esto es, la
posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artculo 8 (reduccin del importe de la multa que se propone).
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Una vez recibidas las alegaciones, o transcurrido el plazo para efectuarlas, el instructor remitir la propuesta de resolucin, junto con el
expediente, y con el contenido que establece el artculo 18 del RPS, al
rgano que acord la iniciacin para que lo resuelva. Y este, cuando
sea imprescindible para la correcta determinacin de los hechos o para
la adecuada resolucin del procedimiento, podr, de forma motivada,
encomendar al instructor que practique, como actuaciones complementarias, las que el rgano con competencia para resolver estime necesarias, dando audiencia de su resultado a los interesados, por un
plazo de siete das (artculo 9 RPSMF). En mi opinin, una interpretacin integradora del artculo 9 del RPSMF y del artculo 20.1 del RPS
debera llevar a interpretar que al interesado se le debe notificar tanto
el acuerdo de realizacin de actuaciones complementarias, como el resultado de las mismas, y en ambos casos otorgarle un plazo de siete
das para hacer alegaciones.
VIII.5.2. LA RESOLUCIN
La resolucin, que pondr fin al procedimiento, deber dictarse en el
plazo de tres meses a contar desde la recepcin de las ltimas alegaciones de los interesados o desde la finalizacin del plazo para efectuarlas
(artculo 9 del RPS) y, en todo caso, dentro del plazo total para resolver
y notificar que, como se ha dicho, es de un ao, salvo en el procedimiento abreviado, que ser de 4 meses (artculo 2 del RPSMF). A este
propsito, es importante recordar que, de acuerdo con lo establecido en
el artculo 44.2 de la LRJPAC, el vencimiento del plazo mximo para resolver y notificar la resolucin en los procedimientos sancionadores
producir la caducidad y el archivo de las actuaciones, con los efectos
previstos en el artculo 92; precepto este que establece la regla segn la
cual la caducidad no producir por s sola la prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin, pero los procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de prescripcin. Lo que significa que,
salvo previsin legal en contrario, como de hecho existe en algunas leyes, la caducidad no impide que se incoe un nuevo procedimiento si todava no ha prescrito la infraccin de que se trate, como as lo ha interpretado el Tribunal Supremo (149).
Las sanciones no sern ejecutivas en tanto no hayan puesto fin a la va
administrativa (artculo 113.1 de la LOSSEC), lo que significa que, puesto
que, de ser impugnadas, tienen que serlo, preceptivamente, a travs del
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sos, la sancin se publique sin identificar al sancionado, y no en el sentido de entender que, en esos casos, quede a la discrecionalidad del
Banco de Espaa mantener o no la confidencialidad del sujeto infractor.
Los supuestos definidos en el artculo 115.6 de la LOSSEC son, en mi opinin, lo suficientemente importantes, como para entender, que cuando
concurran esas circunstancias se debe no se puede mantener la confidencialidad.
Adems de la publicidad de las sanciones, tambin exige la LOSSEC
la publicidad de los recursos que se interpongan contra las mismas,
pues de conformidad con su artculo 115.7, el Banco de Espaa deber
publicar, sin demora, la informacin sobre el estado de los recursos que
se hayan interpuesto en va administrativa y judicial y el resultado de
los mismos.
En otro orden de cosas, y para facilitar que, internamente, se saquen a
la luz hechos que puedan ser constitutivos de infraccin administrativa,
se exige a las entidades de crdito que dispongan de procedimientos adecuados para que sus empleados puedan comunicar esos hechos a travs
de un canal independiente, especfico y autnomo, que garantice la confidencialidad tanto de la persona que informa, como de las personas supuestamente responsables de la infraccin. Igualmente, las entidades debern garantizar la proteccin de los empleados que informen de las
infracciones cometidas en la entidad frente a represalias, discriminaciones y cualquier otro tipo de trato improcedente (artculo 116) (152).
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(153) Vid., por ejemplo, la Sentencia del TEDH de 10 de febrero de 2009, en la que se afirma, con
cita de otras sentencias anteriores, que la prohibicin del bis in idem implica (i) que nadie puede ser
perseguido, (ii) juzgado o (iii) castigado dos veces por los mismos hechos.
(154) STC 2/2003, de 16 de enero.
(155) STEDH de 4 de marzo de 2014, caso Grande Stevens et autres c. Italie. Para un estudio ms
profundo de esta sentencia me remito a mi trabajo La audiencia pblica en el procedimiento administrativo sancionador y la prohibicin de iniciar actuaciones penales por unos hechos que ya han
sido sancionados por la Administracin: dos exigencias derivadas del Convenio Europeo de DereR.V.A.P. nm. 102. Mayo-Agosto 2015. Pgs. 17-106
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No es la primera vez que el TEDH declara que las garantas del artculo
6.1 del Convenio (derecho al debido proceso) son exigibles, tambin, al
procedimiento administrativo sancionador de las Autoridades independientes competentes en materia de Derecho econmico y financiero. Es
ms, por lo que respecta al mbito especfico del sector bancario, el Tribunal de Estrasburgo, en una ocasin, apreci la existencia de violacin del
artculo 6.1 del Convenio por entender que el rgano sancionador la Comisin Bancaria francesa careca de la necesaria independencia e imparcialidad, por falta de separacin orgnica en el seno de la citada Comisin
entre los rganos que realizan la funcin instructora y la sancionadora (156). Ahora, con su Sentencia de 4 de marzo de 2014, el TEDH ha ido
ms all, dando un paso ms que, como expondr a continuacin, pone
en cuestin la compatibilidad de nuestro Derecho Administrativo sancionador con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En efecto, en esta Sentencia, que tiene un voto particular de dos
magistrados, (157) el Tribunal manifiesta que en el procedimiento administrativo en el que se impusieron determinadas sanciones a dos socieda-
chos Humanos segn la Sentencia del TEDH de 4 de marzo de 2014, en Rgimen jurdico bsico de
las Administraciones Pblicas, Libro homenaje al profesor L. Cosculluela Montaner, Iustel, 2015.
(156) STEDH de 11 de junio de 2009, caso Dubus, S.A. contra Francia.
De acuerdo con la legislacin entonces vigente, la Comisin Bancaria es un rgano administrativo
colegiado, presidido por el Gobernador del Banco de Francia y encargado de la supervisin y sancin de las entidades de crdito y de las sociedades de inversin.
Tras tramitar un procedimiento contradictorio escrito y oral, impuso a DUBUS S.A. una sancin de
reprensin. La sociedad, tras agotar los recursos internos ante el Consejo de Estado, interpuso demanda ante el TEDH por considerar que la Comisin Bancaria careca de la necesaria imparcialidad
por tener concentradas las funciones de demandar, instruir y juzgar.
El TEDH parte de la consideracin de que estas sanciones administrativas son, a efectos del artculo
6.1 del Convenio, materialmente sanciones penales y, por consiguiente, para su imposicin tienen que observarse todas las garantas del citado precepto, entre las que se encuentra la imparcialidad del rgano sancionador considerado, a tales efectos, como jurisdiccin administrativa y
la igualdad de armas.
Con base en ello, el Tribunal, empieza por llamar la atencin sobre la imprecisin de los textos que
rigen el procedimiento ante la Comisin Bancaria, en cuanto a la composicin y las prerrogativas de
los rganos llamados a ejercer las distintas funciones que les corresponden. Y, sobre la cuestin de
fondo, estima la demanda de DUBUS, S.A., por considerar que no existe la debida separacin orgnica, en el seno de la Comisin Bancaria, y que la demandante pudo razonablemente tener la impresin de que era la misma persona (la Secretara General y la Comisin) la que la haba procesado y
juzgado. El TEDH habla de confusin de roles y seala que la Secretara general efecta los controles, siguiendo instrucciones de la Comisin Bancaria, y, precisamente, se incoa el procedimiento
disciplinario a la vista de las irregularidades constatadas en el marco del control administrativo. La
Secretara General contina razonando el TEDH, a travs de su secretario, interviene seguidamente en el procedimiento jurisdiccional formulando alegaciones en rplica a los escritos de la parte procesada y, por ltimo, es en nombre de la Comisin Bancaria, que ser la que finalmente dictar la resolucin sancionadora, que se practica la diligencia de inspeccin.
Es muy importante tambin la STEDH de 27 de septiembre de 2011, caso A. Menarini Diagnostic
S.R.L. contra Italia.
(157) Se trata de un voto en parte concurrente y en parte discrepante de los Magistrados Karakas y
Pinto de Albuquerque.
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ABSTRACT: This study deals with the powers of supervision, inspection and
sanction of the Bank of Spain in the light of Act 10/2014 of management, supervision and solvency of the credit institutions. This works deals also with another institutions, differents to credit ones, which are also subjected to the supervision of
the Bank of Spain. Additionally, it takes into account of the novelty of the shared
exercise among the Bank of Spain and the European Central Bank of some powers
regarding credit institutions as a consequence of the establishment and coming
into force of the Single Supervisory Mechanism (SSM). This work does not tackle
the issue of the faculties of the Bank of Spain as a authority for the preventive resR.V.A.P. nm. 102. Mayo-Agosto 2015. Pgs. 17-106
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olution since its regulation is addressed by a different Act the recently enacted
Act 11/2015 from June 18th of recovery and resolution of credit institutions and investment firms, derogating Act 9/2012 which deserves further study. Nevertheless, the changes operated upon the LOSSEC are studied together with the novelties introduced regarding the issues dealt with in this work.
KEYWORDS: Bank of Spain. Supervision. Inspection. Sanction