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Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL

EUGENIO FERNNDEZ CARLIER


Magistrado Ponente

AP-3466-2014
Radicado 43.572
Aprobado acta nmero 189

Bogot, D.C, dieciocho (18) junio de dos mil catorce (2014).

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto


por

el

defensor

del

doctor

REN

ARTURO

SALOM

MONTEALEGRE, contra el auto proferido el 27 de marzo


del ao en curso, mediante el cual la Sala de Decisin Penal

Proceso 43.572
Segunda instancia
REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

del Tribunal Superior de Cundinamarca, neg la exclusin


de pruebas y la prctica de otras.

ANTECEDENTES

1.- El da 19 de abril de 2013, el Fiscal Quince


Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca,
acus al doctor REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE,
Fiscal Tercero Seccional de Leticia (Amazonas), por la
posible comisin del delito de Concusin.

2.- En el escrito de acusacin sostuvo que en la


Fiscala Tercera Seccional de Leticia (Amazonas), cursaba
una indagacin preliminar por la posible comisin de un
delito de cohecho contra Richard May Jimnez, Gerente de
la Electrificadora de ese departamento, actuacin que
propici que desde el 1 de agosto de 2012, el doctor REN
ARTURO SALOM MONTEALEGRE, Fiscal Tercero Seccional
de esa ciudad, hiciera la solicitud de audiencia para
formulacin de imputacin e imposicin de medida de
aseguramiento.

Proceso 43.572
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REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

Sin embargo, dice en el escrito, el 27 de septiembre del


mismo ao, el Fiscal retir la solicitud, hecho que motivo
que al da siguiente Richard May Jimnez concurriera a a
su despacho, sitio en donde el funcionario le manifest que
para solucionar sus problemas legales, deba entrevistarse
con el abogado Oscar Orlando Prez Orozco, profesional
con quien se reuni en el mes de octubre en la ciudad de
Bogot, lugar en donde le hizo saber que el proceso se poda
arreglar mediante el pago de cuarenta millones de pesos,
pretensin que fue rechazada por el seor Jimnez, pero
que luego accedi pagar cuando el fiscal le reafirm que ese
era el valor de la solucin del problema.

En ese propsito, se afirma, el gerente contrat al


abogado Prez Orozco mediante la Orden de Prestacin de
Servicios nmero 013 del 12 de octubre de 2012, por un
valor de 25 millones de pesos, que fueron efectivamente
pagados por la entidad. En el mes de diciembre, en una
nueva entrevista en la ciudad de Bogot, se le requiri el
pago del saldo, ante la afirmacin por parte del abogado de
que ya se haba elaborado la solicitud de archivo del
expediente.

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REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

Ante la insistencia para el pago del saldo y de que


incluso se incrementara la cifra, ante la necesidad de
cancelar unos honorarios al Procurador, el 4 de enero de
2013, May Jimnez decidi informar a las autoridades, que
el 19 de febrero capturaron al abogado recibiendo el dinero
materia de las exigencias ilegales.

2.- El 9 de mayo de 2013, se inici la audiencia de


formulacin de acusacin, diligencia que concluy el 17 de
octubre del mismo ao.

En ella, de conformidad con el artculo 340 de la Ley


906 de 2004, el Fiscal acus al imputado por

la posible

comisin del delito de concusin e inici el descubrimiento


probatorio (artculo 344 de la misma Ley).

3.- El da 27 de febrero de 2014, el Tribunal inici la


audiencia preparatoria.

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En dicha diligencia, segn lo dispuesto en el numeral


3, del artculo 356 del Cdigo de Procedimiento Penal, la
Fiscala y la defensa enunciaron las pruebas, y de acuerdo
con el artculo 357 de la misma obra, despus de indicar los
estipulaciones, hicieron la solicitud probatoria.

En sesin del 4 de marzo del presente ao, la Fiscala


solicit, aparte de otros medios de prueba, que se decretara
como tales los siguientes informes tcnicos:

Prueba nmero 12. Informe de investigador de campo 2532120 OT 003, anlisis de monitoreo e interceptaciones a celulares del
14 de febrero de 2013.
Prueba nmero 13. Informe investigador de campo 25-32146
OT 008 del 14 de febrero de 2013.
Prueba nmero 14. Informe investigador de campo 25-32391
-T 008 del 18 de febrero de 2013, refiere anlisis de monitoreo e
interceptacin a celulares.
Prueba nmero 15. Informe investigador de campo 2532401
0T 003 del 19 de febrero de 2013, contiene anlisis de monitoreo e
interceptacin a celulares.

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En relacin con la pertinencia, conducencia y utilidad


de tales medios de prueba manifest:

La pertinencia de los informes radica en que por ser de la


misma

naturaleza

al

haberse

hecho

un

anlisis

conjunto

corresponden a interceptaciones, monitoreo y anlisis de comunicacin


de celulares. Igualmente tambin hacen referencia tanto directa como
indirectamente a los hechos y a las circunstancias de su ocurrencia
como a la participacin en este caso del aqu acusado. Conducente
porque aporta informacin que es trascedente al proceso al dar cuenta
de la participacin en el punible del doctor Salom Montealegre.
Admisible porque fue ordenada por autoridad competente con el
control de legalidad respectivo. (se resalta)

En la sesin del 13 de marzo siguiente, la defensa


solicit la exclusin de los siguientes informes tcnicos:

Informe de investigador de campo 25-32120 OT 003, anlisis


de monitoreo e interceptaciones a celulares del 14 de febrero de 2013.
Informe investigador de campo 25-32146 OT 008 del 14 de
febrero de 2013.
Informe investigador de campo 25-32391 -T 008 del 18 de
febrero de 2013, refiere anlisis de monitoreo e interceptacin a
celulares.

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REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

Informe investigador de campo 2532401 0T 003 del 19 de


febrero de 2013, contiene anlisis de monitoreo e interceptacin a
celulares.

Adujo que la fiscala pretende introducir mediante el


testimonio del agente del Cuerpo Tcnico de Investigacin
Jhon Aguilar, dos informes presentados el 14 de febrero y
otro el 18 del mismo mes y ao, que no fueron sometidos al
control de legalidad durante las 24 horas siguientes a su
realizacin. Dichos informes fueron incorporados al del da
19 de febrero, que si fue llevado ante el Juez de Control de
Garantas, y dice el defensor - pese a haber sido incluidos
en este ltimo, con el fin de superar la falta del examen de
legalidad posterior, no se logra con esa maniobra conferirles
una legitimidad que no ostentan.

Concluye que por esas razones, todos los informes son


ilegales: los tres primeros por no haberse sometido al
oportuno control de legalidad ante el juez competente y el
ltimo por incluir actuaciones tardas para sanear un vicio
de legalidad.

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REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

De otra parte, seala que la orden de interceptacin de


lneas de comunicacin ha debido impartirla un Fiscal
Delegado ante Tribunal y no un Seccional, razn por la cual
se viola el principio de juez competente, tratndose de una
investigacin contra un aforado legal. Por la misma razn,
solicit que se excluyera el testimonio de Jhon Aguilar,
polica judicial que rindi los informes, pues el vicio afecta
la prueba en su conjunto.

5.- El Tribunal, mediante providencia del 27 de marzo


del presente ao, decret las pruebas solicitadas por las
partes, neg otras, y rechaz la exclusin solicitada por la
defensa.

5.- La defensa apel la decisin.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

En relacin con la competencia del Fiscal que orden


la interceptacin de comunicaciones, aparte de considerar
que de por medio est igualmente una investigacin contra
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un partcipe que no es aforado legal, lo cual faculta al Fiscal


Seccional para ordenar ese tipo de determinaciones, el
Tribunal concluy, con base en decisiones de la Corte, que
la incompetencia se predica del Juez y no de las partes,
razn por la cual el enunciado del artculo 456 de la Ley
906 de 2004, que se refiere a la nulidad por falta de
competencia, no incluye al Fiscal sino al Juez del aforado
legal.

Respecto a la ausencia de control judicial de tres


informes de polica judicial relacionados con interceptacin
de comunicaciones, seal que de acuerdo con el artculo
52 de la Ley 1453 de 2011, que modific el 237 de la Ley
906 de 2004, dentro de las 24 horas siguientes al recibimiento del
informe de polica judicial sobre interceptaciones de comunicaciones, el

Fiscal debe comparecer ante el Juez de Control de garantas


con el fin de realizar la audiencia de revisin de legalidad de
la actuacin.

Con fundamento en esa definicin legal, seal que se


debe distinguir entre prueba ilcita y prueba ilegal y
especific sus diferencias, para concluir que la prueba ilegal
solo se debe excluir cuando la omisin del requisito de su

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validez es fundamental, pues la simple omisin de formalidades


y previsiones legislativas, insustanciales por si solas, no facultan la
supresin del medio de prueba. En ese sentido, consider que

haber presentado el 19 de febrero de 2013 al Juez con


Funcin de Control de Garantas, un informe que inclua,
adems del anlisis de las interceptaciones de ese da, el
estudio de monitoreo e interceptacin a celulares realizados
el 14 y 18 de febrero de 2013, no afecta la legalidad de la
prueba.

Seal que el plazo a que se refiere la ley, como lo ha


sealado la Corte Suprema de Justicia en decisin del 9 de
noviembre de 2009, debe atender el lapso de interceptacin,
pues sera irracional, sobre todo en investigaciones contra
grandes y complejas empresas criminales, pretender que se
realicen audiencias sucesivas cada 24 horas despus de la fecha en
que se obtiene una evidencia que eventualmente sirva como evidencia
en el juicio, sin soslayar que la orden del fiscal de prorrogar la
interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares deber estar
sometida al control de legalidad por parte del Juez de Control de
Garantas.

Desde ese punto de vista concluy que el examen de


legalidad de todos los informes en el del 19 de febrero del

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presente ao se transliteraron los de los das 13, 14 y 18 de


febrero se realiz, segn consta en el acta suscrita por el
Juez 43 Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantas, dentro del trmino de vigencia de la orden
emitida por la fiscala, pues incluso en la misma diligencia
se orden la cancelacin de la interceptacin de un abonado
telefnico, de manera que ninguna irregularidad sustancial
afecta la validez del trmite.

En cambio, encontr que los informes 2530261 y 001


OT 3877 del 15 y 30 de enero de 2013, respectivamente, no
fueron sometidos a control de legalidad posterior, por la
cual su ilegalidad es inocultable.

De otra parte, neg por impertinentes e inconducentes


las siguientes pruebas solicitadas por la defensa:

(i). Derechos de peticin dirigidos al Director de


Fiscalas de Cundinamarca, con el fin de determinar si en el
mes de agosto de 2012 le fueron entregadas 283 carpetas al
fiscal acusado, y si la Fiscal que orden la interceptacin de
comunicaciones tena competencia para hacerlo.

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(ii). El comunicado suscrito por el acusado Ren


Salom Montealegre, en el cual denunciaba que era objeto
de una investigacin por parte de un fiscal incompetente.

(iii). Entrevista realizada a Edwin Alonso Rodrguez


Martnez, y la denuncia del 4 de marzo de 2011, pues no
son pruebas autnomas y la investigacin adelantada con
base en la denuncia formulada por Richard May Martnez,
la introducir la fiscala.

(iv). No accedi a incorporar a instancias de la defensa


el informe del 21 de enero rendido por el investigador Jhon
Aguilar, y de igual manera los informes del 14, 18 y 19 de
febrero de 2013 sobre los cuales impugn su legalidad, pues
todos ellos sern incorporados al juicio por la fiscala.

(v). Tampoco accedi a que se incorpore como prueba


el estudio de Adolfo Vsquez, relacionado con el examen de
la CPU de la Fiscala, tendiente a demostrar que no haba
un modelo de providencia favorable al denunciante, pues es
intil e impertinente.
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(vi). Neg que se tenga como tal, el informe OT 3780


del 7 de junio de 2013, relacionado con el anlisis de dos
celulares, por cuanto no fueron sometidos a control de
legalidad posterior.

(vii). Consider innecesario, a instancia de la defensa,


los testimonios de Richard May Jimnez, Jhon Aguilar
Pardo y Oscar Prez Rozo, al haberse decretado por peticin
de la fiscala.

(viii). Neg por impertinente el testimonio de Milton


Enrique Cantillo Guerrero. De igual manera el testimonio de
Edwin Alonso Rodrguez, vctima de un delito de cohecho,
sin relacin con el que se juzga. Asimismo, los testimonios
de los Policas Judiciales Adolfo Vsquez y Erika Bolaos, al
no haberse decretado como medio de prueba el informe que
rindieron.

Tampoco decret el testimonio de Olga Janeth Arias,


con el que se pretende demostrar la incompetencia de la
fiscal que autoriz la orden de interceptacin telefnica, ni

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el de Henry Gil, dirigido a probar temas generales que no


interesan al proceso. Por igualo razn, no accedi a decretar
los testimonios de Francisco Coumare y Arturo Reina.

No accedi a decretar los testimonios de Isaas Robledo


y del Coronel Luis Fredy Gaitn, quienes declararan sobre
manifestaciones realizadas por el coacusado Oscar Prez en
prisin, uno de los partcipes de la concusin, toda vez que
se decret el testimonio de ste ltimo, quien poda referirse
al tema objeto de prueba.

Fundamentos del recurso

Sostiene que en el fondo de la discusin subyace una


colisin entre el derecho a la justicia y el de intimidad del
acusado, el cual solo se puede restringir en las condiciones
y bajo las precisas circunstancias sealadas en los artculos
25 y 237 de la Ley 8906 de 2004, que imponen la obligacin
perentoria e ineludible de solicitar el control posterior de
legalidad por parte de un Juez con Funcin de Control de
Garantas a los actos de investigacin de la fiscala.

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Acepta que frente a complejas empresas criminales es


posible aceptar una ponderacin que implique afectar un
derecho con mayor intensidad para la realizacin de otro,
como lo sugiere la Sala de Casacin Penal en la decisin
que invoca el Tribunal, ms no tratndose de situaciones
convencionales como la que se juzga, en la cual no se
configura ese supuesto de criminalidad organizada a los
cuales arguye la Sala. De manera que haber escuchado al
doctor Salom Montealegre desde enero hasta febrero de
2013, sin el necesario control judicial, afecta su derecho
fundamental al debido proceso probatorio, vulneracin que
no se subsana con el irregular procedimiento realizado el
da 19 de febrero ante un Juez con Funcin de Control de
garantas.

De otra parte, considera que est en entredicho el


derecho de defensa, pues si el seor Salom Montealegre
fue capturado el 19 de febrero y ese mismo da se realiz la
audiencia de control de legalidad, se ha debido convocar al
acusado para garantizar el contradictorio, y al no hacerlo,
en los trminos del pargrafo del artculo 237 de la Ley 906
de 2004, esa deficiencia incide en la validez de la prueba.

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Respecto de la decisin de negar algunos medios de


prueba, seala que se debe revocar la decisin en cuanto a
no haber decretado como prueba el informe nmero FPJ-13
del 22 mayo del ao pasado, relacionado con la bsqueda
en la CPU de la Fiscala, de una providencia tendiente a
favorecer al denunciante, con lo cual se pretende probar que
no son ciertas las afirmaciones de la supuesta vctima.

Consider esencial que se decrete el testimonio de


Isaas Robledo y Luis Fredy Gaitn, quienes conocen de
afirmaciones realizadas por el acusado que pueden incidir
en la determinacin de la responsabilidad del acusado, as
como los dems testimonios que, en su criterio, son
pertinentes y conducentes.

LOS NO RECURRENTES

La Fiscala solicit que se confirme la decisin, pues


adems de legal, estima que est constitucionalmente
justificada, debido a que el Juez de Control de Garantas
que tuvo a su vista la orden y los resultados materiales de
la misma, encontr ajustado a la legalidad la interferencia

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de derechos fundamentales con fines de investigacin, de


modo que un nuevo juicio acerca de la legalidad del trmite
es absolutamente inoficioso.

En lo dems, considera que la decisin del Tribunal es


acertada, pues se trata de pruebas que fueron negadas por
su notoria inutilidad, impertinencia y conducencia a los
fines del juicio.

El apoderado de la Vctima y el Ministerio Pblico


solicitaron mantener la decisin impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Primero. La Corte es competente para conocer de la


providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en
el numeral 3, del artculo 32 de la Ley 906 de 2004.

Segundo. Como lo ha sealado Carlos Santiago Nino,


entre el poder punitivo del Estado y el procesado siempre
debe existir un juez, como garanta de salvaguarda de los
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derechos del ciudadano y de la legitimidad de la respuesta


penal. Por lo mismo, el control judicial posterior sobre los
actos de investigacin de la fiscala es esencial y ms an
cuando de por medio est la interferencia de derechos
fundamentales.

Segn ello, las interceptaciones de comunicaciones de


los imputados, si bien pueden ser ordenadas por la fiscala
(artculos 250 de la Constitucin Poltica y 235 de la Ley 906 de 2004) ,

solamente adquieren validez s un juez les confiere su aval,


el cual no consiste en verificar simplemente un dato formal
atinente al deber de comparecer durante las 24 horas
siguientes a la recepcin del informe policial ante el Juez de
Control de Garantas (artculo 237 de la Ley 1142 de 2007),
sino en establecer, desde el punto de vista material, la
proporcionalidad de la medida y la impostergable necesidad
de interferir, sin orden judicial previa, el derecho a la
intimidad con fines de investigacin.

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C334 de 2010, al referirse al control judicial posterior, seal
lo siguiente:

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En tanto que en el control judicial posterior, que es


excepcional y procedente para las medidas que de modo taxativo
seal la Constitucin en el numeral 2, del artculo 250, se
atiende aspectos formales y materiales y por tanto relacionados
con los derechos y garantas fundamentales en juego, y se
produce sobre una diligencia que ya se ha ejecutado y en la que
ya se han afectado derechos fundamentales.

De otra parte, respecto del control formal y material de


las decisiones que interfieren derechos fundamentales, la
Sala ha sealado lo siguiente:

Ordinariamente,

aquello

que

con

cierto

desdn

se

menciona como meras formalidades, es nada menos que la


proteccin contra la arbitrariedad, porque la intimidad y la
libertad que hacen parte del ncleo esencial de la autonoma
personal y de la ms profunda dimensin de la personalidad,
solo,

excepcionalmente,

son

susceptibles

de

afectacin

restriccin con fines de bsqueda de prueba con vocacin de ser


usada judicialmente. (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de
2012)

Ello demuestra que por la importancia de los derechos


fundamentales, es apenas explicable que el sistema penal
disponga de varios tipos de control a la actuacin de una de
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las partes del proceso penal: una, vinculada con el control


posterior de legalidad por parte del Juez de garantas para
actos de investigacin, y otra en el juicio al realizarse la
audiencia preparatoria, por el juez de conocimiento, que
como garante de la validez probatoria y de las condiciones
bsicas del juicio, est en el poder deber de rechazar o de
excluir las pruebas ilegales, y con mayor razn las ilcitas.

Respecto del primer control, esto es, el que le compete


realizar al Juez con Funcin de Garantas, la Corte ha
explicado que:

En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira


en torno de la erradicacin de la arbitrariedad con las que el
fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a los
derechos fundamentales del indiciado o imputado, bsicamente a
la libertad y a la intimidad.

La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada


audiencia de control de legalidad de actividades investigativas
de la fiscala debe ser si existieron, o existen segn se trate de
control previo o posterior motivos fundados para tal proceder, o
si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de
quien ostenta el mximo poder de represin como es el ejercicio

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de la accin penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en


vigencia del Estado de derecho.

As, el test que realiza el juez de control de garantas en


relacin con actos de investigacin adelantados por la Fiscala,
determina si las medidas de intervencin de los derechos
fundamentales se llevaron de acuerdo con la Carta y con la ley:
si estn llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran
adecuadas y necesarias para producirlo y si el sacrificio
compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la
sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales
habra de declararse legal dicho procedimiento. (CSJ. AP. Rad.
36.562 del 13 de junio de 2012).

El examen que le corresponde al Juez de conocimiento


no es menor, pues como garante de las condiciones bsicas
de legalidad del juicio, le corresponde, en estos eventos,
determinar si la prueba puede ser llevada al juicio oral y ser
confrontada en ese escenario, luego de verificar su legalidad
formal y material.
Tercero. Segn se ha explicado, la defensa no ha
cuestionado la necesidad de la intervencin del derecho
fundamental, ni la proporcionalidad de la medida, sino la

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formalidad del trmite, pues sostiene que de acuerdo con el


artculo 237 de la Ley 906 de 2004:

Dentro de las 24 horas siguientes al recibimiento del


informe de polica judicial sobre las diligencias de la rdenes de
interceptacin de comunicaciones, el fiscal comparecer ante el
juez de control de garantas, para que realice la audiencia de
control de legalidad sobre lo actuado

Tal obligacin, sostiene el defensor, fue ignorada por la


Fiscala, pues en la audiencia del 19 de febrero del presente
ao, incluy los informes de polica judicial de los das 13,
14, 18 y 19 del mismo mes y ao, por lo cual, al menos
respecto de los dos primeros, no se realiz el control judicial
dentro de las 24 horas siguientes, como lo refiere la norma
procesal indicada.

Hay dos formas de leer la norma indicada. Una, en la


cual el trmino de 24 horas se cuenta a partir de la
recepcin de cada informe de polica judicial. Desde ese
punto de vista, si se tiene en cuenta que la orden puede
tener un plazo mximo de seis meses (artculo 234 de la Ley
906 de 2004, modificado por el artculo 52 de la Ley 1453 de 2011) ,

cada da que se reciba informes parciales dentro de ese


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plazo mximo lmite, debera el fiscal acudir ante el juez de


control de garantas, colapsando la actividad investigativa y
la misma actividad jurisdiccional, como consecuencia de
una interpretacin que no se corresponde con el sentido del
instituto y con la teora del efecto til de las normas.

Otra manera de interpretar la disposicin es la que ha


realizado la Corte a partir de articular la eficacia del
sistema de investigacin y los derechos fundamentales,
buscando

en

la

necesidad

de

interferir

derechos

fundamentales y en la proporcionalidad de la medida, el


mejor entendimiento al trmino en que el juez de control de
garantas

debe

realizar

el

control

de

los

actos

de

intervencin de la fiscala. En ese sentido, una cabal lectura


del artculo 235 de la Ley 906 de 2004, permite sostener
que la orden de interceptacin es una sola compuesta de
varios actos que corresponden a una misma unidad y
finalidad, por lo cual el control judicial formal y material es
uno solo, que abarca la totalidad de la actuacin realizada
durante el lmite de tiempo de la orden impartida y no cada
segmento de ella.

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Precisamente, en relacin con ese tema, la Corte ha


sealado lo siguiente:

Recapitulando, entonces, se tiene lo siguiente: (i) la


audiencia

de

procedimientos

control
de

de

legalidad

allanamiento

posterior

registro,

de

los

retencin

de

correspondencia, interceptacin de comunicaciones, es una


sola, (ii) que el control comprende la revisin de la legalidad
formal y material de la orden, y en general de la actuacin
cumplida, incluido el procedimiento adelantado y la recoleccin
de elementos y (iii) que la diligencia debe realizarse dentro
de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento
de la orden. (CSJ. SP. Rad. 28.535, 9 de abril de 2008.
Resaltado fuera de texto)

Y a partir de esos elementos, la Sala precis:

El propio artculo 237, antes y despus de la


modificacin introducida por el artculo 16 de la Ley 1142 de
2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el
juez de garantas para que realice la audiencia de legalidad
sobre lo actuado debe hacerse dentro de las 24 horas
siguientes al cumplimiento de las rdenes, expresin que no
admite discusiones en torno a que el cmputo debe hacerse a

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partir de la terminacin de la diligencia. (Resaltado en el texto.


Sentencia citada).

En consecuencia, los informes 25-32120 OT 003 del


14 de febrero, el 25-32146 OT 008 del 14 de febrero de
2013, 25-32391 -T 008 del 18 de febrero de 2013, y el
2532401 0T 003 del 19 de febrero de 2013, que contienen
los anlisis de monitoreo de las interceptaciones telefnicas,
corresponden a una nica orden impartida por la fiscala
con el nmero 110016000686201200002, y en esa medida,
no era necesario, segn se ha mencionado, realizar tantos
controles judiciales cuantos informes se rindieron, sino uno
solo que comprende el examen de legalidad de todos los
actos realizados en esa unidad de propsito, con lo cual ni
se afecta excesivamente los derechos fundamentales, y de
otra, un control material del todo y no de la parte, es la
mejor garanta de la proteccin del derecho fundamental
interferido.

Por lo mismo, bien hizo el Tribunal en no acceder a la


exclusin solicitada por la defensa. En ese sentido, La sala
confirmar la decisin recurrida.

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Proceso 43.572
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REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

Tampoco se puede aceptar que a partir de la


reivindicacin de la condicin de aforado legal del acusado
se argumente una inaceptable ilegalidad de la prueba por
haber sido ordenada por un fiscal seccional, pues adems
de que se trata de la averiguacin de una conducta en la
cual se encuentran vinculados otros partcipes que no
tienen la misma condicin de servidores pblicos, dicha
situacin no afecta la legalidad del procedimiento, pues
como lo ha dicho la Sala,

la actuacin procesal indica que la audiencia de


imputacin fue solicitada por la Fiscala Local y no por el
Delegado ante el Tribunal, situacin que no afecta la validez del
trmite, pues de una parte la competencia se determina por
el Juez a quien legalmente se atribuye el conocimiento del
asunto, y no por el fiscal que realiza un acto de parte en el
proceso penal (artculo 113 Ley 906 de 2004). En ese sentido,
la Sala ha sealado que en el sistema acusatorio los actos
de parte, y entre ellos incluso el escrito de acusacin, no
pueden declararse nulos en tanto dentro de un proceso
penal las peticiones de las partes no se afectan de
invalidez. (CSJ. AP, rad. 42.087, del ) (resaltado fuera de texto)

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Proceso 43.572
Segunda instancia
REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

Por ltimo, no afecta la legalidad de la prueba el hecho


de que el mismo da de la captura del imputado Oscar
Prez se realizara la audiencia de control de legalidad de la
interceptacin de comunicaciones. En efecto, si bien el
pargrafo del artculo 237 de la Ley 906 de 2004, seala
que si el cumplimiento de la orden ocurri luego de formulada
la imputacin se deber citar a la audiencia de control de legalidad al
imputado y a su defensor (se resalta), dicha situacin es ajena a

la situacin que se estudia. En efecto, de acuerdo con el


registro de las audiencias y de los antecedentes que reposan
en la Corte, se tiene que la orden de interceptacin de
comunicaciones se profiri antes del 19 de febrero y una
lectura atenta de la norma seala que se debe convocar al
procesado si el cumplimiento de la orden ocurre luego de
formulada la imputacin, situacin que no acontece en este

asunto.
De otra parte, la captura de SALOM BECERRA se
realiz el da 20 siguiente en la ciudad de Leticia y el 21 de
febrero la audiencia de legalizacin de su aprehensin,
imputacin, e imposicin de medida de aseguramiento, con

lo cual en ningn caso el presupuesto normativo es


aplicable respecto de su situacin judicial.

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Proceso 43.572
Segunda instancia
REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

Adems, precisamente para garantizar plenamente el


derecho de defensa, en situaciones como la que se analiza,
en las causales el indiciado no es convocado a la audiencia
de

control

de

legalidad

de

la

interceptacin

de

comunicaciones, el proceso penal prev precisamente que


en la audiencia preparatoria se discuta la validez de la
prueba, como en efecto ocurre, sin que en la discusin le
asista razn al recurrente.

Cuarto. La relacin entre el derecho penal sustancial y


el procedimental permiten definir el alcance de las nociones
de pertinencia y conducencia probatoria. En efecto, una
lectura del tipo penal permite determinar que incurre en el
delito de concusin, conducta por la cual se le acusa al
fiscal, el servidor pbico que abusando de sus cargos o de sus
funciones constrie o induce a alguien a dar o prometer al mismo
servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los
solicite. Desde ese punto de vista, entonces, la prueba debe

dirigirse a demostrar los elementos estructurales de la


conducta que se investiga y sus circunstancias, razn por la
cual es el tipo penal el que le confiere sentido y contenido a
los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad de la
prueba.

28

Proceso 43.572
Segunda instancia
REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

La Sala observa que las pruebas que por no reunir


dichos presupuestos le fueron negadas a la defensa,
efectivamente no tienen relacin con el ncleo central de la
conducta, ni con sus circunstancias, de modo que no hay
razn para decretarlas, tanto ms si con algunas de ellas,
como ocurre con el testimonio de Olga Janeth Arias, se
pretende demostrar la incompetencia de la fiscal que orden
la interceptacin de comunicaciones, tema de derecho que
demuestra la inconducencia de las prueba pedida por la
defensa.

Lo mismo ocurre respecto de la inutilidad de las


declaraciones de funcionarios de polica judicial para que
testifiquen acerca de actos de investigacin que no fueron
admitidos para llevarlos al juicio.

En lo que si tiene razn, por cuanto se pueden probar


circunstancias inherentes a la ejecucin de la conducta, es
en la necesidad de escuchar la declaracin de Isaas
Robledo y Luis Fredy Gaitn, quienes se referirn acerca
de manifestaciones realizadas por Oscar Prez, uno de los
copartcipes de la conducta, y a circunstancias inherentes a
la conducta imputada.
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Proceso 43.572
Segunda instancia
REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

En conclusin, la Sala de Casacin Penal de la Corte


Suprema de Justicia,
RESUELVE

Confirmar parcialmente la providencia de fecha y


origen indicada, modificndola en el sentido de decretar los
testimonios de Isaas Robledo y Luis Fredy Gaitn, de
conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta
decisin.

NOTIFQUESE y CMPLASE

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO


PRESIDENTE

JOS LUIS BARCEL CAMACHO


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Proceso 43.572
Segunda instancia
REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

EUGENIO FERNNDEZ CARLIER

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ

EYDER PATIO CABRERA

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Proceso 43.572
Segunda instancia
REN ARTURO SALOM MONTEALEGRE.

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCA


Secretaria

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