Genocidio y Responsabilidad Penal Militar PDF

Genocidio
y responsabilidad penal
militar
Precisiones en torno al artculo 28
del Estatuto de Roma
Genocidio
y responsabilidad penal
militar
Precisiones en torno al artculo 28
del Estatuto de Roma
Andrea Mateus Rugeles
UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER
No. Clasificacin
3tf5. 0/25 /
.,
M </.2.5 g
BIBLIOTECA
:~
No. Adq uisir.in
12! Ol1
No . Inven ta ri o
12384 3
Fecha Recibo
1~ ft.G J 2007
_f
"Precio
3'-'
25,9q3 -
'
--
Opt o. Solici t.-: nt
Dul'"'c
'".
COLECCIN TEXTOS DE JURISPRUDENCIA

2006 Centro Editorial Universidad del Rosario
2006 Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario
2006 Facultad de Jurisprudencia
2006 Andrea Mateus Rugeles
ISBN: 958-8225-64-7
Primera edicin: Bogot, o.e., abril de 2006 Coordinacin editorial: Centro Editorial Universidad del Rosario
Correccin de estilo: Mara Jos Daz-Granados
Diagramacin: Margoth C. de Olivos
Diseo de cubierta: ngela Mara Echavarra
Impresin: Cargraphics S.A. Red de Impresin bajo demanda
Centro Editorial Universidad del Rosario
Calle 13 No. 5-83 Tels.: 336 6582/83, 243 2380
cedir@claustro.urosario.edu.co
Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida

sin el permiso previo escrito del
Centro Editorial Universidad del Rosario.
MATEUS RUGELES, Andrea

Genocidio y responsabilidad penal militar: precisiones en tomo al artculo 28 del Estatuto
de Roma/ Andrea Mateus Rugeles. Facultad de Jurisprudencia.
- Bogot: Centro Editorial Rosarista, 2006.
84 p. -(Coleccin textos de Jurisprudencia)
Incluye bibliografa.
ISBN: 958-8225-64-7
Asesinato / Genocidio/ Crmenes contra la humanidad f Procesos por crmenes de guerra/
Genocidio - Legislacin - Colombia / Derecho militar f Guerra -Aspectos jurdicos /
l. Ttulo f 11. Serie.
341.778
20
Impreso y hecho en Colombia
Printed and made in Colombia
Pero quejluya el derecho como las aguas,

y !ajusticia como anvyo inagotable!
Ams5:24
Lajusticia enaltece a una nacin.
Proverbios 14:34a
A ti mi Dios y Seor jesucristo,faente inagotable
de sabidura, que amas !ajusticia y el derecho
y me guas para entenderlos y practicarlos.
I'
CONTENIDO
Agradecimientos ... .. .. ..... .. ... ... .. .. .. ....... .. ..... .... ..... .... .. .. ... ..... ...... .. .... ...
11
Introduccin .. ... .. ....... ...... .. .. .. .... .. .... .. .. ....... .. ....... .. .. ..... .. .. ... ... .. ..... .. ..
12
Captulo 1
1. Pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto al genocidio
en la sentencia C-181 de 2002 ....................................................
1.1 Alcance de la posicin de la Corte Constitucional ........ ......... ...
1.1.1 Partes vinculantes de una sentencia .. ... ............ ........ ...
1.1.2 Alcance de la posicin de la C01te y consecuencias
jurdicas .. ... ... .. .. ... .. ... ... ... .. .... .... .. ... .. .. ............... .. ..... .
16
17
17
19
Captulo2
2. Validez jurdica del genocidio
como delito culposo.....................................................................
25
2 .1 Historia y evolucin del delito de genocidio .. .. .... .. .. .. ... .... .. ... .. / 25
2 .2 Regulacin del delito de genocidio en instmmentos
28
internacionales ................................................................... .
31
2.3 Elementos del delito de genocidio ......................................... .
33
2.3. l Elemento subjetivo .................................................... .
2 .3 .1.1 Ejemplos del elemento subjetivo
en algunos delitos .........................................
34
2.4 Imposibilidad de un genocidio culposo ................................. .. ~2. 4 .1 Ejemplos para ilustrar la imposibilidad prctica
de un genocidio culposo .:......................................... ..
2 .4 .1.1 Muerte de miembros del grupo ..................... ..
2. 4 .1 .2 Lesiones graves a la integridad fsica

y mental de los miembros del grupo ............... .
2.4.1.3 Sometimiento (intencional) del grupo
a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destruccin fsica,
total o parcial .. .. . .. .. .. ....... .. .. .. .. . .. .. .. .. .... ... .. .. ..
2.4 .1.4 Imposicin de medidas destinadas
a impedir los nacimientos en el seno
delgrupo .................................................... ..
2.4.1.5 Traslado por la fuerza de nios del grupo
a otro grupo ................................................ ..
2.4.2 Argumentos en contra de un genocidio culposo ...... .... .
2.4.2.1 Artculo 30 del Estatuto de Roma .................. .
2.4.2.2 Sistema deNumerusApertusy Sistema de
Nume1us Clausus ........................ ................. .
2.4.2.3 Posicin de Alicia Gil ..................................... .

2.4.2.3.1 Elementos estructurales
de la tentativa .............................. ..
2.4.2.3.2 Estructuradelgenocidio ................ .
2.4.2.4 Derecho comparado .................................... ..
2.4.2.4.1 Argentina ..................................... .
2.4.2.4.2 Bolivia ...........................................
2.4.2.4.3 Mxico ........................................ ..
2.4.2.4.4 Espaa ............. ........................... .
2.4.2.4.5 Estados Unidos ............................ ..
2.5 Conclusin .......................................................... ............... .
Captulo 3
3. Real significado de la expresin "hubiere debido saber" ................. .
3.1 Anlisis del artculo 28, numeral 1, literal a) ........................ .
3.2 Elemento subjetivo que comporta el "hubiere debido saber" ... .
3.3 Situacin que contempla el artculo 28, numeral 1, literal a) ...
37
38
39
39
39
41
44
46
47
48
48
51
52
53
54
57
59
59
61
62
--
<
t
-ee
ll'W
3.3.1 Teora de la responsabilidad del superior......................

3.3.2 Tener razones para saber ......... ..................................
3.3.3 Hubiere debido saber ..................................................
3.3.4 De qu responde el jefe militar.....................................
3. 4 Propuesta............................................................................
62
65
68
70
72
4. Conclusiones .... ... . .... .. . .... .. ... .. .. . .. ..... .... .. ... .. ........ .... .. ..... .. ..... .. ... .. .
78
Bibliografia .. . ...... . .. .... . .. ..... .. ..... .. .. ... ... ...... ... .. ...... . .. ........ .... ... .. ....... . ..
80
10
Agradecimientos
Agradezco a Dios por ser mi motivacin, mi refugio y mi gua.
Agradezco a mi profesor, tutor y director de tesis, Juan Carlos Forero
Ramrez, quien me gui y apoy desde el inicio hasta la culminacin de mis
estudios de Derecho, as como en la realizacin de este trabajo.
Agradezco a Daniel Andrs Daz Pachn quien siempre crey en m y sin
quien este libro no sera una realidad. Gracias por estar presente en cada etapa.
Agradezco a mis paps.
11
Introduccin
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (nico nibunal Penal
Internacional permanente) consagra en su artculo 28 la responsabilidad del jefe
militar dejure o deJacto, respecto a los cmenes de la competencia del nibunal,
cuando sabiendo o debiendo saber de las conductas desplegadas por sus tropas,
no actu conforme lo demanda el cargo y las funciones en el sentido de tom~r las
medidas necesarias de prevencin, represin o denuncia de Jos crnenes cometidos por los subordinados.
Textualmente el artculo 28 del Estatuto de Roma dispone lo siguiente:
Responsabilidad de los jefes y otros superiores
Adems de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el
presente Estatuto por crmenes de la competencia de la Corte:
1. El jefe militar o el que acte efectivamente como jefe militar ser penalmente
responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido
cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y
control efectivo, segn sea el caso, en razn de no haber ejercido un control
apropiado sobre esas fuerzas cuando:
a) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere
debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; y
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su
,
alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin
y enjuiciamiento [... ]. 1
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Compilacin de Instrumentos lntemacionales, tercera edicin, Bogot, Editorial
Nuevas Ediciones, 2002, p. 495.
1
12
Introduccin
A dferenc}~~~ lo~ Esgt!!:l~s ~e an!e!i()r_~s t!ibunales internacionales (el

de la antigua Yugoslavia y el de Ruanda), el Estatuto-de
utiliza ia expre- ---------- , ---- . - .
..
.
sin
"hubiere
debido
saber",
como
segunda
situacin
en
virtud
de
la cual res------... ----- -.
ponde ra el jefe militar, reemplazando as la frmula "tener razones para saber"
utilizada por los tribunales ad hoc.
' Qu significado tiene este trmino?
Es cierto que algunos conceptos jurdicos demandan un mayor esfuerzo
para su comprensin. Respecto a estos casos especiales la doctrina por lo general se divide en dos tendencias opuestas o por lo menos distintas. En definitiva,
y a pesar de tal vez un sin nmero de opiniones, el significado correcto o al
menos el de obligatorio cumplimiento y aplicacin es dado por la autoridad encargada de su interpretacin.
Un ejemplo de lo anterior es la figura ya mencionada. Esta expresin del
"hubiere debido saber', ha causado dudas en cuanto a su real alcance y significado.
-- Ha llegado a decirse que ~ la luz de ese precepto, se est frente a un
genocidio (cuando este es el crimen cometido p()r los subordinados) culposo.
Existe el genocidio culposo? Crea el Estatuto de Roma la posibilidad de
que dicho delito se cometa en la modalidad culposa? Qu significa "hubiere debido saber'? Qu aspectos o situaciones abarca dicha figura? Frente a qu clase
de responsabilidad se est?
Este trabajo pretende responder esas dudas en tanto que aclara conceptos, expresa opiniones personales as como de reconocidos doctrinantes, y hace
propuestas que, en opinin de su autor y de acuerdo con una amplia investigaJt > cin sobre el tema, parecen las ms adecuadas.
l\ ~ Q> El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue ratificado por
=-">f~olombia el 5 de agosto de 2002 y entr en vigencia para el pas a partir del 1
/ de noviembre del mismo ao. Esto significa que Colombia es parte de ese tratado
internacional, y que el mismo se incorpora al ordenamiento jurdico colombiano
\ como ley de la repblica.
_____.../
La interpretacin correcta de las disposiciones de dicho Estatuto es necesaria e importante para Colombia no slo porque al ser parte del ordenamiento
jurdico del pas se debe comprender correctamente para una adecuada aplicacin,
sino porque en virtud del mismo se tiene la obligacin internacional de adecuar tal
ordenamiento para el correcto funcionamiento y aplicacin del Tratado.
..
Roma
---~ --
..
------
13
Genocidio y responsabilidad penal militar
En esta medida, este trabajo pretende ser algo ms que un anlisis terico, al colaborar de cierta forma con aclarar las dudas que surgen alrededor del
criterio comprendido en el artculo 28 del Estatuto de Roma, buscando el cumplimiento de los principios del derecho penal.
En todo caso, ser la Corte Penal Internacional la que d la ltima palabra al pronunciarse acerca de este tema. Pronunciamiento obligatorio en aras de
la seguridad jurdica, de la guarda de los principios del derecho penal y de la
aplicacin adecuada del Estatuto de Roma, de manera que se zanje toda brecha
por la cual un criminal pretenda eludir su responsabilidad, o por la cual se
responsabilice a personas por conductas no cometidas.
14
Captulo 1
~.
Pronunciamiento de la Corte Constitucional\

\_.. respecto al genocidio en la sentencia C-181
~/;, l
de 2002_,
'
,<:'--
\. ,r<\ .
.._
En la sentencia C-181 de 2002, magistrado sustanciador Marco Gerardo

Monroy Cabra, la Corte se pronunci sobre la exequibilidad de algunos artculos
y expresiones de la Ley 200 de 19951Sin embargo, surge el interrogante acerca
de la importancia que puede tener una sentencia de constitucionalidad sobre el
Cdigo Disciplinario nico, en una tesis cuyo objetivo principal es determinar
el alcance de la responsabilidad de los jefes militares y los que acten efectivamente como tales a la luz del artculo 28 del Estatuto de Roma'
Pues bien, dicha sentencia se dio como resultado de la accin pblica de
inconstitucionalidad eferci~a por un ciudadano que demand algunos artculos
-de la mencionada ley, entre ellos y para el tema que se trata, el artculo 25, numeralS, literal a). Tul artculo enumera las que son consideradas "faltas gravisimas".
~.
Se consideran faltas gravisimas:
[... ] 5. Sin perjuicio de lo regulado en el numeral 2o. de este artculo, constitu-
ye falta gravsima: a) La conducta que mu itltencin de destruir total o parcialmente a un grupo tnico, social o religioso: [.. .].2
El demandante pide que la expresin ~~on intencin" sea declarada_in~xe

quible, porque en su parecer, el limitar la comisin de tal delito a la modalidad
--dolosa, "~onstituye un desconocimiento de los principios de proteccin a la vida,
honra, y benes de los residentes en Colombia y de justicia y paz sociales". 3 As
mismo, considera que la culpa, al igual que el dolo, ha causado la vulneracin de
los_Q_erechos ya enunciados, y que por esto dichas conductas deben tener sancin dfsCiplinaria cuando son cometida~ culposamente.
Ley 200 de 1995, por la cual se adopta el Cdigo Disciplinario nico, Colombia (nfasis
agregado. La trascripcin se limita a este aparte ya que los numerales 1 y 2 de dicho literal, as
como el literal b del artculo en mencin, no son de inters para el tema que se estudia).
:< Colombia, Corte Constitucional. sentencia C-1 81 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
2
16
Pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto al genocidio en la sentencia C-118 de 2002
Pasa entonces la Corte Constitucional a analizar si el genocidio admite o

no la modalidad culposa, y~ye gue d~J~ estructura<lel tipo s_e deduce que el
genocidio
slo acepta la modalidaQdolosa, como
lo han reconocido
la legislacin
_________.------.......-.- - -- - -- --
interna y la internacional, citando respecto a esta ltimaUa Convenci~
Preve~ci~ S~ncin del Delito de Genocidio. ~ __
i
S_in embargo, en un nico prrafo y sin ninguna explicacin o fundamento para su posicin, hace la siguiente afirmacin:"[ ...] es posible admitir que, en
casos excepcionalsimos, la comisin del genocidio podra darse a ttulo de imprudencia, pero nicamente en relacin con jefes y superiores encargados de proveer
seguridad a un determinado grupo social, tal como lo dispone el artculo 28 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional". 4 No dice nada ms al respecto, salvo
cuando en el pie de pgina del mencionado prrafo, transcribe el literal a) del
--~.or& -
~--
V "
--
f
111
artculo 28 del Estatuto de Roma, calificndolo como una "excepcin" (a la regla ""'~
general de que el genocidio admite nicamente la modalidad dolosa), "de aplica- ......
cin restrictiva". 5 Esta ltima afirmacin es reiterada en un prrafo posterior. "'-.~
Finalmente, la Corte Constitucional
deci9e d~cl~rar ~xequible la expresin/
_....,._,_ - .......
"con intencin" del artculo 25, numeral 5, literal a), porque si bien considera
que el genocidio puede ser cometido culposamente, esto s~ da slo en un caso
e~cepcional
(cual es el contempido, a consideracin de la Corte, por el Estatuto
----- - .
de Roma en su artculo 28, mimral 1, literal a), que iio corresponde al esta_blecidp en la disposicin del Cdigo Disciplinario nico.
~
-----
~-
~~
.1 Alcance de la posicin de la Corte Constitucional
Qu consecuencias jurdicas y prcticas tiene esta afirmacin hecha por

la Coite Constitucional colombiana?
.. (
(
,. ) l l .
,-,.J
"'
1. 1. 1 Partes vinculantes de una sentencia
Para responder a esta pregunta es necesario aclarar qu partes de una

sentencia de constitucionalidad son vinculantes, en el sentido de que aquellas
~
5
lbd. p. 18.
ldern.
17
que ostenten esta calidad, entran a ser parte del mundo jurdico -entendiendo
por ste no slo a las normas como tal sino a su interpretacin-, hacindolas de
este modo obligatorias.
Pues bien, el mismo Thibunal Constitucional ha determinado a travs de
distintos pronunciamientos jurisprudenciales los parmetros que permiten identificar qu es obligatorio y qu implica slo la expresin de la opinin personal de
los magistrados que dictan la sentencia, sin que se traduzca en alguna vinculacin jurdica.
Esta posicin fue reiterada en la sentencia de constitucionalidad C-03 7
de 1996, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, cuando expresamente
hizo referencia y cit la sentencia antes mencionada.
En el mismo sentido se pronuncia la Corte Constitucional en el fallo de
tutela T-249 de 2003, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett, en el
cual al citar las dos sentencias anteriores se recalca la distincin hecha en aquellas respecto a la ratio decidendi y el obiter dicta, y se establece que slo la
primera "hace trnsito a cosa juzgada implcita[ ...] razn por la cual [la Corte]
le ha reconocido efectos vinculantes; (Y que la segunda son meras] motivaciones
incidentales (no obligatorias sino persuasivas)". 6 Tambin hace mencin de la
parte resolutiva o decisum, y aclara que sta hace trnsito a cosa juzgada.
Respecto a este tema, es bueno traer a colacin unas aclaraciones importantes sobre las categoras anteriormente mencionadas, hechas en la sentencia de tutela. Primero que todo, en el fallo se explica que la cosa
juzgada__
...
implcita es una figL1ra qu.e surge de criterios como el de la seguridad jurdica y
"CO.IJl<: ~onse~uencia de la misin de la Corte Constitucional de unificar la interpretacin de la Constitucin [...] ".7
Segundo, revela la importancia del obiter dictum como criterio auxiliar, de
acuerdo con el artculo 230 inciso 2 de la Constitucin, es decir, existe la posibilidad de usarse como criterio de interpretacin -de acuerdo con lo expresado por la
Corporacin ya mencionada, en sentencia C-836 de 2001- de "cuestiones jurdi-
18
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-249 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett

Jbd.
Pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto al genocidio en la sentencia C- 11 8 de 2002
cas importantes en casos posteriores que tengan situaciones de hecho distintas

[ ] ", 8 y concluye que ste no necesariamente carece de relevancia jurdica.
Por ltimo, una vez explicada la obligatoriedad de la ratio deddendi,
pasa a aclarar qu se enmarca dentro de esta categora, aclaracin que hace
acudiendo a la sentencia de unificacin 04 7 de 1999 de la Corte Constitucional
d~nde se dijo: "laqtio :!._eddencf!_corresponde a la [...] razn general que constituye la base de la decisin judicial especfica. [...] Es [...] el fundamento norll}l.~
...- -' tivo dir~~t()_ de la p.u~e-~e-~~h1.tiva";9
Ahora bien, es importante recordar que la ley ha sido clara al respecto.
El artculo 48 de la Ley Estatutaria 270 de 1996 determina el alcance de las
sentencias de constitucionalidad al establecer que la parte resolutiva de las mismas es de carcter obligatorio y con efecto erga omnes, mientras que la parte
motiva es "criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicacin de las
normas de derecho en general" .10
Una vez aclarado el terna de las partes de una sentencia que entran
dentro del marco obligatorio, se pasa a analizar la posicin de la Coite Constitucional planteada en la sentencia C-181 de 2002.
1.1.2 Alcance de la posicin de la Corte y consecuencias jurdicas

La opinin de la Corte acerca de la posibilidad de la existencia de un
genocidio culposo a la luz del artculo 28 del Estatuto de Roma se encuentra
plasmada en la parte motiva de la misma. A esta afirmacin llega despus de
haber analizado el delito de genocidio y haber expresado que ste siempre est
ligado al dolo. A pesar de lo anterior, en un prrafo posterior reconoce la posibilidad de que en casos muy excepcionales se est frente a un genocidio culposo,
entendindolo nicamente dentro del marco de la responsabilidad de los jefes y
superiores de acuerdo con el articulo en mencin.
Colombia, Corte Constitucional. sentencia C-836 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil.

Colombia, Corte Constitucional, sentencia SU-04 7 de 1999, MM. PP. carios Gaviria Daz
y Alejandro Martnez caballero.
10 Ley Estatutaria 270 de 1996, Ley Estatutaria de Administracin de Justicia, Colombia.
8
19
En cuanto a la parte resolutiva de la sentencia que se analiza, en el

numeral tercero se declara la exequibilidad del aparte demandado {"que con intencin"), del artculo 25, numeral 5, literal a) de la Ley 200 de 1995.
Qu consecuencias jurdicas tiene esto?
Al unir todo lo que se ha explicado en este aparte del trabajo se puede
concluir que la afirmacin hecha por la Corte Constitucional respecto a la posibilidad de existencia de un genocidio culposo dentro de un lmite especfico pertenece a la parte motiva, pero para nada sirve de fundamento de la parte resolutiva;
no es el razonamiento que se utiliza para poder llegar a la solucin planteada en
el decisum. En otras palabras, no es ratio decidendisino ms bien obiterdicta.
En este sentido, y de acuerdo con lo explicado, la posicin especfica del mximo
Tribunal Constitucional, que se analiza, carece de vinculacin jurdica alguna, es
decir, no es obligatoria.
As las cosas, es claro entonces que el delito de genocidio, de acuerdo con
el Cdigo Penal Colombiano y el Cdigo Disciplinario nico, sigue admitiendo solamente la modalidad dolosa para su punicin y para su existencia en Colombia.
Sin embargo, no hay que olvidar que el Estatuto de Roma es un tratado
internacional ratificado por ese pas, con ley aprobatoria del mismo, lo que significa que ste hace parte del ordenamiento jurdico colombiano.
Recurdese que al expedirse la ley que lo aprueba ya se est frente a una
ley colombiana y que, de acuerdo con el artculo 1 de la Ley 7 de 1944, el
Tratado se considera vigente corno ley interna una vez ha sido perfeccionado por
el gobierno mediante la ratificacin. Entonces, sera necesario entrar a determinar su jerarqua dentro del ordenamiento jurdico nacional para as concluir si
existira en Colombia, siguiendo el razonamiento de la Corte Constitucional, la
figura del genocidio culposo?
Qu se quiere decir con esto:
Si bien en este trabajo no se est de acuerdo con la afirmacin de que
pueda existir un genocidio culposo, y adems, corno se explic, la posicin de la
20
Corte en este sentido no es vinculante, la verdad es que el Estatuto de Roma es

un instmmento internacional que ya hace parte integral del ordenamiento jurdico colombiano, de esta manera, al estar contemplado en el articulado del Estatuto el contexto en virtud del cual la Corte considera que puede presentarse un
genocidio culpo~o)se podra estar frente a la siguiente situacin (e~ ~~~-d~qu~
la interpretacin de la Corte fuese correcta): el Estatuto de Roma, que es Ley de
. Colombia (Ley 742 del 5 de junio de ~9_Q_2) en virtud de la ratificacin de acuerdo
(.---- -- ------- -------_,, con el artculo 1 de la Ley 7 de 1944, en opinin de la Corte Constitucional contempla la figura del genocidio culposo para los jefes y otros superiores. Al suponer
que esto es cierto, si este 'Itatado es de igual rango que el de una ley nacional,
entonces podra presentarse una contradiccin entre el mismo y el Cdigo Penal
y el Disciplinario nico que admiten nicamente como modalidad, para la comisin del genocidio, el dolo. Si en cambio el Tratado fue considerado como aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, entonces los artculos
especficos sobre el tema del genocidio que admiten solamente su comisin dolosa,
contenidos en las leyes en virtud de las cuales se dictaron los cdigos en mencin, estaran en contradiccin con una norma de rango constitucional.
En la primera situacin, es decir, que el Tratado no haga parte del bloque
de constitucionalidad, en principio podra pensarse en una derogacin tcita de
las disposiciones contenidas en los cdigos mencionados, por contradecir una
norma posterior de igual nivel jerrquico.
En la segunda situacin, siendo el 'Itatado norma constitucional, podra
pensarse que las normas que contradicen lo dispuesto en el Estatuto de Roma en
lo tocante al genocidio culposo deberan ser declaradas inexequibles por ser
violatorias de una disposicin constitucional.
Sin embargo, esto no es del todo cierto; lo sera para una situacin normal que no presentara un ingrediente caracterstico como s lo hace la adopcin del
Estatuto de Roma al ordenamiento jurdico colombiano. No se puede olvidar que
para que dicho Estatuto pudiera ser ratificado y aprobado por Colombia, fue necesario adicionar la Constitucin. El Acto Legislativo 02 de 2001, en su artculo 1,
permite al Estado colombiano reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional "en los trminos previstos en el Estatuto de Roma", y ratificar dicho tratado. As mismo, reconoce que se admite un tratamiento diferente a cie1tas materias
123843
21
' .
sustanciales de conformidad con el Estatuto pero solamente "dentro del mbito

de la materia regulada en l".
Por lo anterior, la conclusin es que si realmente a la luz del artculo 28
del Estatuto de Roma se est frente a la posibilidad de un genocidio culposo
(como afirma la Corte Constitucional), aunque dicho Estatuto sea parte de la
legislacin nacional, no importa la jerarqua en la que se encuentre ya que en
todo caso no se presenta contradiccin alguna con esta legislacin, debido a que
el texto del artculo 1 del Acto Legislativo 02 de 2001 fue claro al dejar zanjada
toda discusin al respecto, al disponer que el mbito de lo estipulado en la adicin
hecha al artculo 93 constitucional es nicamente el del Estatuto de Roma; es
decir, los tratamientos diferenciales no se van a aplicar a casos investigados y
juzgados en Colombia a travs de su sistema judicial.
As, puede decirse con completa seguridad que en Colombia el genocidio
es un delito que nicamente admite la modalidad dolosa, conforme lo establece el
Cdigo Penal, el Cdigo Disciplinario nico, y la Ley 28 de 1959 que aprueba la
Convencin para la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio.
Pero tambin puede afirmarse que con la posicin tomada por la Corte
podra presentarse una situacin de inseguridad jurdica, ya que cada vez que se
considere que un jefe militar 11 hubiere debido saber que sus inferiores o personas
a su cargo estaban o iban a cometer un genocidio, y ste fuese cometido -en
caso de que se decidiera denunciar dicho delito ante la Coite Penal Internacional-, se
denunciara a los jefes militares como responsables de la comisin de un genocidio, aun cuando ellos no omitieran dolosamente. Esto, en virtud de que lo
dicho hoy por la Corte Constitucional en la parte motiva de una sentencia como
obiter dictum, maana puede ser retomado en otro pronunciamiento bien como
ratio decidendibien como decisum, siendo ah s obligatoria dicha posicin.
Se habla de jefe militar y no de superior ya que a la luz del artculo 28 del Estatuto de
Roma, especficamente del aparte considerado por la Corte Constitucional. se hace referencia
nicamente a los jefes militares dejure o deJacto, sin que la figura del hubiere debido saber"
abarque a los dems superiores.
11
22
Como no es claro si la afirmacin del Tribunal Constitucional es correcta y

adems la llamada a interpretar el artculo 28 del Estatuto de Roma -la Corte Penal
Internacional a travs de su jurisprndencia- no se ha pronunciado; 12 por lo menos s debe establecerse en este momento qu tan vlida puede llegar a ser, jurdicamente hablando, la posicin de la Corte Constitucional.
12 Al respecto es importante tener en cuenta la posicin de Colombia como Estado Parte del
Estatuto de Roma. La Corte Constitucional. en la senrencia C-578 de 2002, por la cual se declara
Ja exequibilidad de la ley aprobatoria del Estatuto de Roma y del Estatuto mismo, dispuso que no
exista oposicin alguna para que el Estado colombiano hiciera declaraciones interpretativas en
relacin con el Estatuto en mencin. As mismo, enlist cinco "materias respecto de las cuales
procede, [... ] que el Presidente de la Repblica, [...) [como director de las relaciones internacionales en Colombia) [.. .) declare cules son las interpretaciones de algunos apartes del mismo [el
Estatuto] que armonicen plenamente la Constitucin con el Estatuto de Roma." Dentro de esa
lista no se encuentra el tema relacionado con la responsabilidad de Jos jefes y otros superiores.
23
Captulo 2
2. Validez jurdica del genocidio

como delito culposo
2.1 Historia y evolucin del delito de genocidio
6 El genocidio es una figura reconocida como delito internacional gor parte
~------- -'- --- de la Asamblea General de las Naciones Unidas desde 1946 En su formacin
------------como delito estaflgura ha sufrido varios cambios en cuanto a su definicin.
~l.genogdio su~ge.?. en 9].inign de la poctrinante Alicia Gil, 13 del concepto
.
.
de crmenes contra la. humanidad y de las doctrinas de Rafael L~ll}~l}:,
e En 1943 se crea la Comisin de Crmenes de Guerra de las Naciones
Unidas, la cual propone un concepto bastante amplio de "crmenes de guerra",
en el que incluye hechos que en principio no pueden considerarse como violaciones de las leyes y costumbres de la guerra; sin embargo, surgen oposiciones a
dicha propuesta. Finalmente, en el texto definitivo del Estatuto del 1tibunal Militar Internacional se establecen los crmenes contra la humanidad y se deja la
puerta abierta para conocer y reprender, por parte del 1tibunal, aquellas conductas que no encajan dentro del concepto de cmenes de guerra, siempre y cuando
estn relacionadas con los crmenes contra la paz y de Ja guerra.
Esta definicin ha evolucionado presentando cambios claros como Ja
ntptura de la vinculacin del concepto de crimen contra la humanidad a una
situacin de guerra, salvo en el Estatuto del 1tibunal Internacional para la ex
Yugoslavia, en donde se mantiene dicha exigencia; o como lo referente al sujeto
pasivo y al bien jurdico protegido, en donde en la doctrina mayoritaria hay
consenso respecto a un nmero plural de vctimas, pero se divide en lo que
respecta al segundo elemento mencionado: una parte de la doctrina considera
que, adems de lo expresado, las vctimas deben participar de unas caractersticas comunes que son las que llevan al sujeto activo del delito a elegir a dichas
personas como vctimas. Por otro lado, hay quienes 14 exigen que el sujeto pasivo
sea colectivo, siendo el bien jurdico que se ataca cuando se comete un crimen
..
13
Todo lo relacionado con este tema fue tomado de Alicia Gil Gil, Derecho penal intemacional, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1999, pp. 11 t. 116-118, 123-126.
14 De acuerdo con Gil, ob. cit., p. 123, entre ellos estn Pella y Graven, entre otros.
25
contra la humanidad, aquel bien jurdico general a la colectividad de personas

que forman el grupo, como por ejemplo la raza.
Alicia Gil concluye que en cuanto a los crmenes contra la humanidad
debe hablarse de un bien jurdico individual como la vida o la libertad, y que al ser
el sujeto pasivo el portador de los mismos, tambin ste debe ser individual, ya
que no es vlido hablar de un bien jurdico individual frente a un sujeto pasivo
colectivo. Por ltimo, reafirma su posicin al explicar cmo, si se aceptara un
sujeto pasivo y un bien jurdico colectivo, esta situacin llevara a excluir los
casos en los que las vctimas no gozaran de las caractersticas comunes que
identifican al grupo, y a que el crimen contra la humanidad se convirtiera en una
versin ms amplia del delito de genocidio.
En cuanto a Lemkin y su aporte a la figura en estudio, se puede empezar por
reconocer que la palabra genocidio fue de su invencin, al tomar la palabra griega
"genos" que significa raza, clan, y el sufijo latino "cide" que quiere decir matar. 15
Obviamente su aporte no fue meramente formal, en 1933 este doctrnante
propone incluir los crmenes de barbarie y vandalismo dentro de las legislaciones
internas, siendo en la segunda redaccin de este texto donde se puede decir que
se est frente a un verdadero precedente del genocidio.
Lemkin ve el genocidio,
En un sentido general, no necesariamente como la destruccin inmediata de
una nacin, excepto cuando sta se da por la matanza masiva de todos los
miembros de la nacin. Significa, ms bien, un plan coordinado de acciones
diferentes que tienden a destruir las manifestaciones esenciales de la vida de
los grupos nacionales, con la intencin de destruir a los propios grupos. El
objetivo de tal plan ser la desintegracin de las instituciones polticas y
sociales, de la cultura, de la lengua, de los sentimientos nacionales, de la
religin y de la existencia econmica de los grupos nacionales, y de la destmccin de la seguridad personal. de Ja libertad, salud, dignidad, y aun de las
vidas de los individuos que pertenecen a esos gmpos. El genocidio se dirige
15 Hay quienes consideran que este trmino est mal utilizado. Laplaza recoge en su libro El
delito de genocidio o genticidio, las distintas posturas que se han presentado.
26
Validez jurdica del genocidio como delito culposo
contra el grupo nacional como entidad, y las acciones que involucra se diri!gen contra los individuos, no en su capacidad individual, sino como miem-
\ '.
! bros del grupo nacional. 16

J~!1 cuanto al carc1er intemo.o internacional ~-e.J delito, Lemkin 17
---- -------------------- ....__conside- - . - ..

ra que el ge.l'!qcidiQ es un crimen internacional ya_g4e al ser cometido con ayuda o
-_t?i~r~~~~~ de~ Es~~!-~~ri~iiSorfO.pret;~der que ste mismo se ~ncargue de la
persecucin o el castigo de los rt:spon~ables. As mismo, le da este carcter por
razones como su magnitud y efectos en el campo internacional: culturales, religiosas e incluso prcticas como la migracin; por inquietar la conciencia humana
(una manifestacin de esto es el inters presentado por terceros Estados frente al
tratamiento de un Estado a sus propios nacionales); por crear tensiones internacionales y por conducir a la guerra. 18 Razones, todas stas, por las cuales propende
por la aplicacin del principio de justicia universal y la cooperacin internacional
para su castigo.
De acuerdo con Gil, 19 otro gran aporte de este autor fue el de proponer la
celebracin de un acuerdo internacional en ~l que se estableciera el delito de
~enocidio y se disp~iera la inc~~p9iacin d~-tal crimen.al ord~~amiento Jurdico
interno de cada pas, t~niendo en cuenta qu~_aqul puede cometerse en tiempo de
~-er~~ pero tambin eri tiempo_d~ pa_~r.Y que seran)guahnerite.responsables por
tal conducta qtiie"i1es ordenaran la comisin del delito, quienes lo ejecutaran as
como quienes incitaran a su comisin; no se permitira la absolucin por la obediencia debida, y seran responsables no slo ante las cortes del pas en donde se
cometi el delito, sino tambin ante aquellas del pas en donde fue capturado, en
caso de fuga.
..
16
Tomado de "Beyond the 1948 Convention - Emerging principies of Genocide in Customary
lnternational Law", Ma1yla11d foumal qf lnternational Law and '!Tade. Vol. 17. No. 2, Fall
1993, pp. 193-226. Ver http://www.cco.caltech.edu/-bosnia/criminal/genociddefn.html en
donde fue citado. Citado tambin en Gil, ob. cit., p. 152.
11
Rafael Lemkin, "Genocidio'', Amen'can Scholar, abril de 1946. pp. 227-230. Traduccin
de Carlos Mario Molina Arrubla. Ver: http://www.preventgenocide.org/es/lemkin/escolaramericanos 1946.htm#lll.
18 Citado por Gil, ob. cit., p. 154.
19 Lo relacionado con la historia y evolucin del delito de genocidio tornado de: Gil, ob. cit.,
pp. 151 - 155.
27
Finalmente, el texto que Lemkin propone para la tipificacin del delito de

genocidio en el tratado en mencin, es el siguiente: "Cualquiera que, a travs de la
( participacin en una conspiracin para destruir un grupo nacional, racial o religio} so, tome parte en un ataque contra la vida, la libertad o la propiedad de los mieml bros de tales grupos es culpable del crimen de genocidio".2
2.2 Regulacin del delito de genocidio en instrumentos

internacionales
Para terminar esta exposicin sobre la definicin del crimen objeto de este
estudio, es importante hacer mencin de cmo se ha regulado en algunos instrumentos internacionales dicha figura.
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de GenocidioJ
En 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt por unanimidad la Resolucin 96 (I):
El genocidio es la negacin del derecho a la existencia de grupos humanos
enteros, como el homicidio es la negacin del derecho a la vida de seres

humanos individuales; tal negacin del derecho a la existencia conmueve la
,. conciencia humana, causa grandes prdidas a la humanidad en la forma de

contribuciones culturales y de otro tipo representadas por esos grupos humanos y es contraria a la ley moral y al espritu y los objetivos de las Naciones
\ Unidas (... ).21
En dicha Resolucin se encomienda al Consejo Econmico y Social realizar estudios con el fin de elaborar un proyecto de convencin sobre el crimen de
genocidio. El proyecto se llev a la Asamblea General, donde fue discutido y
enviado a un subcomit junto con dos proyectos ms. En 1948, la Asamblea
Tomado de Maryland /oumal ef!nternational Law and lhide, ob. cit., pp. 193-226, en
donde fue citado.
2 1 Citado en Gil. ob. cit., p. 156.
20
28
Validez jurdica del genocid io como delito culposo
General en plenaria adopt las tres propuestas; entr as, la Convencin en vigor
el 12 de enero de 1951. 22
El artculo II del Acuerdo en mencin dice as:
En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
--- -
mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destmir, total o
\:._---......_- ..
- -
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:

_, a) Matanza de miembros del grnpo;
1 b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grnpo;
1 c) Sometimiento intencional del grnpo a condiciones de existencia que ha-
\:
yan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial:

Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grnpo;
Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.2~
Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia

Dicho Estatuto establece en su articulo cuarto el crimen de genocidio y
otorga al Tribunal la competencia para perseguir a los responsables de cometer
tal delito. Inmediatamente despus define el crimen en mencin como "cualquiera de los siguientes actos cometidos con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso (... ) ". 24
Dentro de tales actos enumera los siguientes-referentes todos a los miembros del grupo-: asesinato, graves atentados contra la integridad fisica o psquica, sometimiento intencional a condiciones de existencia que conlleven su
destruccin fisica total o parcial, medidas para dificultar los nacimientos ~ tr~la
gi:upo .
..dos
___ forzo~-~~!-Q~9~1 grupo --a otro
- -Por ltimo, en lo que respecta a este delito, el Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia dispone que los actos castigados sern: el
~
----
Gil, ob. cit., pp. 156-158.

Humanos, ob. cit., p. 471.
24
Ver www.espaciosjuridicos.com; Estatuto del 1J7'bunal !nternacional para la ex Yugoslavia. (http://www.espaciosjuridicos.co.m.ar/da tos/OTROS%20TRATADOS/ESTATUTO%
20DEL%20TRIBUNAL%20INTERNACIONAL%20PARA%20LA%20EX-YUGOSLAVIA.htm)
22
23
29
delito como tal, la colaboracin para la comisin del mismo, la incitacin directa
y pblica a cometerlo, la tentativa y la complicidad en dicho crimen.
Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda

Este Estatuto comprende, en su artculo segundo, lo relacionado con el
crimen de genocidio refirindose a la competencia, la definicin y los actos que
el delito comprende, as como a las conductas que sern castigadas.
El artculo mencionado corresponde en su redaccin al artculo cuarto
del Estatuto del 'Itibunal Internacional para la antigua Yugoslavia, por lo mismo
se remite al anterior epgrafe en lo que respecta a su regulacin. 25
Estatuto de la Corte Penal Internacional
El Estan1to de Roma para la Corte Penal Internacional establece la competencia de la Corte para conocer sobre los crmenes ms graves de trascendencia internacional, y hace un listado de los mismos en el artculo quinto, literal a),
numeral primero en el que establece el crimen de genocidio.
En el aitculo sexto se define dicho delito como "cualquiera de los actos
mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso (... ) ". 26
Los actos a los que se refiere el inciso primero del artculo en mencin
(todos ellos referentes a los miembros del grupo nacional. tnico, racial o religio. so), son los siguientes: matanza, lesin grave a La integridad fisica o mental,
1
- - -- - - . - -
- - - -
.. - --. - - -- sometimiento intenciona~_a condiciones de existencia que haya~ de acarrear su _
/
' destruccin fsica, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos y , _,,,
traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
25 Ver www.espaciosjuridicos.com; Estatuto del 'lribunal !ntemacional para Ruanda.

http://\vww.espaciosjuridicos.eom.ar/datos/OTROS%20TRATAOOS/ESTATUT0%20DEL96
20TRIBUNAL%201NTERNACIONAL%20PARA%20RUANDA. htm
26
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Jos Derechos
30
Elementos del delito de genocidio
2.3
-------------
De lo anterior se coligen los elementos estructurales del delito de genocidio, a saber: el sujeto activo y el sujeto-:::::::--pasivo, el.._objeto
de la accin, el bien
. . - .. .
- .
j~co, el elemento subjetivo y el verbo rector.
~
.. - - '
Sujeto activo. Si bien ninguno de los instrumentos internacionales que con... , ..sagra el genocidio exige un sujeto activo cualificado, un sector de la doctri Al na considera que para encontrarse frente a dicho delito es necesario que la
'
-- ------- .,...~ :.onducta haya sido cometida con tolerancia .o participacin del Estado
!. "t o del poder poltico dejure oJact. E,.decir, de acuerdo con esta posicin,
: los sujetos privados podran cpmeter:_~e?ocidio ~iempre y cu~ndo se_c;m. . pla la.$Jtuacin me~ionada. 27 - --;
-
\q
-------
-----
---- --
Sujeto pasivo. Es el grupo nacional, tnico, racial o religioso; "el conjunto de

individuos que conforman ese grupo".
Objeto de la accin. El objeto de la accin en este delito es "la persona individual sobre la que se produce el resultado tpico".
Bien jurdico. El bien jurdico protegido en el delito de genocidio es "la existencia de determinados grupos humanos".
Elemento subjetivo. En todas las modalidades de genocidio el elemento
subjetivo requerido es la intencin de destruir al grupo nacional, tnico, racial o religioso. 28
Verbo rector. El delito de genocidio, tal y como se encuentra definido en el
l Estatuto de la Corte Penal Internacional en el artculo sexto, trae en su primer
inciso el verbo "perpetrar", refirindose a la realizacin de cualquiera de las
conductas que enuncia a continuacin, las cuales tienen a su vez, los siguie!1Ies verbos rectores:
a) Matar.
b) Lesionar. \
\ c) Someter.
--21
2s
Para profundizar sobre este tema ver Gil, ob. cit. , pp. 201 -203.
Ibd., pp. 201 -204, 231 -233.
31
1
\
d) Imponer: si bien el literal no hace mencin de este verbo, algunos

doctrinantes como Graven y Alicia Gil Gil, al referirse a esta modalidad,
lo hacen de la siguiente manera: "Imposicin de medidas destinadas a
impedir los nacimientos en el seno del grupo", dando a entender que ste
es el verbo rector de tal modalidad. An ms si se tiene en cuenta que
tales medidas deben ser impuestas de manera ~o-~r~itlya._
e) 'Itasladar: dicho traslado debe ser forzoso y respecto a nios.
Despus de haber hecho un rpido anlisis de la figura del genocidio se

puede con1luir, partiendo de su definicin y desglosndola en cada uno de sus
elementos,lq~noci~ delito de carcte~!~~ern~~~~nal, con sujeto
activo no calificado de acuerdo con ra desc'ripd1ipica del delito; o calif:acro;-para un sector importante de la doctrina, 29 donde ?iempre est presente el Esta- -- -do
sea
pr-comfsin,
por
ayuda_
o_
por
tolerancia,
y
s~n
sujeto
P<!~~
.
- ---- ..
-- ----- calificadq_--30
que es el grupo nacional, -racial,
tnico o --religioso.
. - -Por cuanto esta figura se refiere a la destruccin de alguno de los grupos
~encion~-la c_Qp_g_cTu__es.el in_4fr!du-; q~~ h_a~~ p~;~d_;-~liun---
- ., -. - -
-----------' --------:----=------
-----------
-------
~-- -~----
~llos,
-- ~
y ~en jurdico que preten_~_prg~g~s_e_co11_l_aJ.ipJf~c~~!9_n de este_delito_
~5-Pr~e.tak.s_grupos~
En cuanto al verbo rector el delito tiene varias modalidades, cada una de
las---cuales
presenta un verbo rector distinto pero todas
hacia.la
,_ - ---- encaminadas
- --- - -- - - -
misl!la fi~Qm~tida_~_pJ1_tl.mi~mQ.~!9RsitQ: la. in!e1_1~i_n d~ destruJ_r'._

_!otal o_parcialmente, alfil!!!Q_de_e.stos_glJP-OS;\de aqu se desprende el ltimo de
los elementos: el subjetivo. \
29
Adems de los mencionados en el pie de pgina 14, se puede contar como partidarios de
esta doctrina a Alicia Gil Gil y a Francisco Laplaza.
30
Esto en el mbito internacional como en la Convencin para Ja Prevencin y Sancin del
delito de Genocidio, el Estatuto del 'Iiibunal Internacional para la Antigua Yugoslavia. el Estatuto del 'Iiibunal Internacional para Ruanda y el Estatuto de Roma para Ja Corte Penal Internacional.
En el mbito nacional existen algunos pases que contemplan en sus legislaciones penales la
figura del genocidio ampliada, como en el caso colombiano que en el artculo 1o1 CP, al hacer
la descripcin tpica del genocidio; incluye un grupo adicional a los mencionados en los instrumentos internacionales, a saber: el poltico.
32
1.
'
Es claro entonces que el delito de genocidio implica intrnsecamente la

intencin de su autor de destruir o extinguir la existencia de uno de los grupos
que el crimen comprende. Por tanto, no se entiende que pueda hablarse, de una
forma jurdicamente vlida, de un genocidio culposo pues el elemento subjetivo
especial de intencionalidad quedara relegado.
Toda persona con conocimientos bsicos de derecho penal general sabe
que la culpa, como elemento de la culpabilidad o del tipo subjetivo (segn Ja
escuela), excluye los elementos volitivo y cognoscitivo que hacen parte o que,
mejor an de acuerdo con la doctrina mayoritaria, son los que definen el dolo.
Esto no quiere decir que un mismo delito no admita la modalidad dolosa porque
admite la culposa o viceversa; a lo que se hace referencia es a que una misma
conducta no puede ser cometida al mismo tiempo con dolo y con culpa (sin
adentrarse en la compleja naturaleza jurdica de la preterintencin la cual escapa
del presente estudio), predicar esto sera un absurdo jurdico.
2.3.1 Elemento subjetivo

Una vez aclarado esto, parece importante estudiar el elemento subjetivo
del delito de genocidio. Como qued claro, de la descripcin de dicho delito puede
1 concluirse que tal conducta se comete intencionalmente, el sujeto activo tiene
conocimiento de los elementos del crimen y su voluntad se dirige a realizarlo. Es ~
., decir, la descripcin del delito parte del dolo como modalidad con la que se come- ~
te el genocidio.
Ahora bien, esto no excluye Ja modalidad culposa, como ya se explic,
bien habra podido admitirse en dicho delito tal modalidad. Qu tan cierta es
esta afirmacin?
No todos los delitos admiten Ja modalidad culposa y esto obedece a razones prcticas, obvias y de sentido comn. El sistema de Numerus Clausus consiste en que el legislador define expresamente cules son los delitos que admiten
la culpa; por tanto, se entiende que aquellos en los cuales no se ha incluido dicha
modalidad solamente pueden cometerse con dolo. Para determinar esto el anlisis debe hacerse delito por delito, preguntndose si un determinado crimen podra cometerse con culpa o no, trasladando una situacin hipottica a la realidad.
33
r~
L
4
l-
e
~
l!'!ma
a
a
~
G enocidio y resp onsabilidad penal militar
2.3.1.1 Ejemplos del elemento subjetivo en algunos delitos

Es claro que un homicidio puede cometerse con la intencin de matar a
alguien (dolo); o por la imprudencia que se tuvo, por ejemplo, al manejar (culpa).
Ambos casos pueden presentarse en la vida real y, por tanto, dicho delito admite
las dos modalidades; tngase en cuenta, adems, que tales conductas encajan
perfectamente dentro de la descripcin del tipo.
Considrese ahora el hurto; el artculo 239 del Cdigo Penal Colombiano
dice: "El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propsito de obtener
provecho para s o para otro, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos".31
Supngase que la persona A est en una biblioteca y que sobre la mesa en la cual
trabaja, una persona B ha dejado su billetera mientras va a sacar un libro, A
aprovecha el descuido y toma la billetera, recoge sus cosas y se va. Ah se consum el delito de hurto en su modalidad dolosa pues A tom la billetera con la
intencin de apropiarse de ella, sabiendo adems que no era propia. .
Pero qu pasa si en el mismo ejemplo A toma la billetera con pleno
convencimiento de que es la suya por cuanto en su apariencia externa es idntica a la cual porta? Aqu es posible que el error en el que se encuentra A sea
vencible o invencible. Si es invencible la conducta ser atpica; si es vencible
frente a qu clase de hurto se estar? Pues bien, el actuar de A seguramente no
fue el ms diligente de todos, tal vez debi ser ms observadora, pero se puede
concluir entonces que cometi un hurto culposo? La verdad es que no. Si A sale
de la biblioteca y se da cuenta de que dicha billetera no es la suya, lo lgico sera
que se devolviera y la entregara a su dueo al tiempo que recupera la suya. Sin
embargo, si A decide no devolverla e irse para su casa, ya en conocimiento de
que no le pertenece y de que existe la posibilidad de lucrarse con lo que encuentre
dentro de sta, est voluntariamente y con conocimiento apropindose de un
bien mueble ajeno con el propsito de obtener un provecho propio, es decir, est
cometiendo un hurto doloso.
Igualmente ocurre con algunos delitos contra la vida e integridad personal, como por ejemplo el consagrado en el artculo 106 del Cdigo Penal Colom-
31
34
Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Cdigo Penal Colombiano.
biano, que dispone: "Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para
poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad
grave e incurable, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos".32
Ejemplo. Un familiar a quien e aprecia mucho se encuentra en el hospital
debido a que hace varios aos padece de una enfermedad grave que lo ha postrado en una cama y lo ha hecho dependiente de un respirador y otros aparatos
necesarios para su supervivencia. Un da, apiadada por su sufrimiento, Ctoma la
decisin de desconectarlo del respirador y de los dems aparatos que lo mantienen con vida, para que pueda morir y finalmente descansar. En este caso la
conducta de e encaja perfectamente en la descripcin del tipo arriba mencionado; Ctena pleno conocimiento de las circunstancias y su voluntad, movida por
la piedad, se dirigi a ocasionar la muerte del familiar. eser responsable entonces de un homicidio por piedad cometido dolosamente.
Ahora pinsese en un caso en el que no haya dolo sino culpa en la conducta: Juan visita a su hijo que se encuentra hospitalizado. De pronto, el nio deja
caer una pelota que le acaban de regalar y sta rueda lejos hasta quedar debajo de
la cama de un paciente con una enfermedad incurable, quien est y debe permanecer conectado a un respirador para evitar su muerte. Cuando Juan va a recoger la
pelota se detiene un momento para observar al enfermo, siente pesar por l y
desea que su sufrimiento cese, luego se inclina y mete sus brazos debajo de la
cama para alcanzar la pelota; en el intento se enreda con los cables del respirador,
pierde el control, se cae y termina por desconectar, accidentalmente, dicho aparato
del paciente. Se estara aqu frente a un homicidio por piedad culposo? Realmente
no. Juan seguramente no actu con la diligencia debida, en este aspecto s puede
decirse que hubo culpa, pero respecto a qu delito? Homicidio.
Pues bien, aunque Juan sintiera compasin por el enfermo terminal,
como efectivamente ocurri, l no quiso su muerte; y si no la quiso , menos
puede decirse que la quiso por piedad. Su voluntad en ningn momento estuvo
dirigida a ocasionar la muerte del paciente, conmovido por la piedad, para
evitarle ms sufrimientos.
;z Ibd.
35
Citando a Fletcher, "el dao requerido por ciertos delitos (... ) no puede
darse sin una accin humana intencional".33
2.4 Imposibilidad de un genocidio culposo
2.4.1 Ejemplos para ilustrar la imposibilidad prctica de un

genocidio culposo
Se prosigue ahora con el delito de genocidio. Siguiendo la misma lnea de
anlisis y estudiando cada una de las modalidades de este delito, podra decirse
lo siguiente:
2.4.1.1 Muerte de miembros del grupo

Si un grupo de soldados entra en una comunidad indgena y mata a
algunos o a todos los miembros de dicho grupo con la intencin de destruirlo, se
estara frente a un genocidio doloso de un grupo tnico pues los soldados tenan
1 el conocimiento y dirigieron su voluntad hacia la destruccin de dicho grupo.
Considrese ahora la siguiente situacin: un grupo de indgenas cruza por
la cebra una calle cuyo semforo se encuentra en rojo para los carros y por lo
~
mismo los peatones estn habilitados para cruzar. En ese preciso momento, un
/
....
conductor que viene a alta velocidad decide imprudentemente pasarse el semforo
~- en rojo; como resultado de su conducta muere todo el grupo de indgenas.
Podra hablarse de un genocidio culposo? Es claro que los individuos
1 muertos hacan parte de un grupo tnico, supngase.adems, que el conductor
1 era un funcionario del Estado,34 y tngase en cuenta que el verbo rector de la
conducta fue efectivamente matar. Con todo esto, podra afmnarse que la con\ ducta encaja dentro del tipo penal de genocidio, por lo menos a la luz de los instrumentos internacionales y especficamente del Estatuto de Roma? Qu hara falta?
El elemento subjetivo requerido, y como plus, el elemento subjetivo especfico. El
''.
33
George Fletcher, Conceptos bsicos de derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p.
173. Traduccin de Francisco Muoz Conde.
34
Esto con el fin de incluir la posicin del sector doctrinal que considera que el genocidio
tiene un sujeto activo calificado.
36
Validez jurdica del genocidio com o delito culposo
autor de la conducta del ejemplo fue irnpmdente al querer pasarse un semforo

en rojo, pero su intencin no iba ms all de eso, l en ningn momento dirigi
su actuar hacia la destruccin del grupo tnico. Es por esto que si bien el conductor es responsable por la muerte de estas personas, el delito por el cual se le debe
acusar y debe responder es el de homicidio culposo y no el de genocidio culposo,
ya que en cuanto a ste ltimo, su actuar no encaja en la descripcin tpica.
2.4.1.2 Lesiones graves a la integridad fsica y mental
de los miembros del grupo
Supngase que una persona lleva alzada una mesa muy pesada y grande que le impide ver hacia el frente, razn por la cual de vez en cuando asoma la
cabeza por un lado para determinar hacia dnde se dirige. Al acercarse al borde
de la escalera no torna la precaucin de fijarse y contina su camino confiado en
que cuando sus pies lleguen al borde donde sta comienza, l lo notar por la
baranda. Sin embargo, al borde de la escalera se encuentra un grupo de personas de raza negra que observa detenidamente una pintura ubicada al frente de la
escalera, razn por la cual no notan la presencia del seor ni de la mesa. Efecti- -.. (
vamente, antes de que los pies del sujeto en mencin lleguen al borde de la
escalera, las patas de la mesa lo hacen y tumban a los observadores de arte,
quienes ruedan por las escaleras de tal forma que cuando llegan al piso, han
(
llt
sufrido lesiones tan graves que podran ocasionarles la muerte. La verdad es que
aun cuando se presentaron lesiones graves para los miembros del giupo, y quien
las ocasion actu negligentemente, de nuevo hay ausencia de la intencin de
destmir al grupo.
2.4.1.3 Sometimiento (intencional) del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial

A pesar de que en el encabezado del artculo 6 del Estatuto de Roma, al
hacer referencia a las modalidades de genocidio, las condiciona a que sean cometidas con intencin, esta conducta incluye nuevamente en su enunciacin la
palabra "intencional"; sin embargo, se encierra entre parntesis por cuanto
la idea es determinar si puede darse un caso de genocidio en el que dicha intencin
no se presente. Aclarado lo anterior, se prosigue con el ejemplo. Una persona X
37
es la encargada de llevar comida a un grupo religioso que por razones de seguridad se encuentra aislado en un lugar donde no hay forma de conseguir comida
ni de comunicarse con personas distintas a las que se encuentran en el mismo
lugar de aislamiento. X tiene un calendario en el que marca cundo debe llevar la
comida al grupo en mencin. En alguna ocasin falla en revisarlo a tiempo, y
cuando lo hace resulta que ya han pasado dos semanas desde la fecha en que
debi suministrar el alimento, razn por la cual se produce la muerte de algunos
miembros del grupo. Una vez ms, es clara la ausencia del elemento subjetivo
especial que requiere el tipo: la intencin de destruirlo.
2.4.1.4 Imposicin de medidas destinadas a impedir los nacimientos
en el seno del grupo
Un cientfico cree haber descubierto un antdoto contra el veneno de las
serpientes. Sin las suficientes investigaciones y comprobaciones de los efectos
secundarios de dicha frmula -ya que imprudentemente confa en haber realizado todas las necesarias-, el cientfico decide solicitar la ayuda de un grupo indgena que vive en un resguardo muy cerca de su finca, para probar su antdoto.
Los miembros de esa comunidad se niegan a someterse a dicha prueba, razn
por la cual el cientfico decide ir de noche en compaa de sus ayudantes, sedar
a algunos individuos y aplicarles el antdoto. Como consecuencia de esto, las
mujeres que estaban embarazadas sufrieron abortos y ninguna otra mujer (de
las que recibieron el antdoto) pudo volver a concebir. Despus de averiguaciones
se descubre algo que el cientfico ignoraba: su frmula, si bien s era un antdoto
contra el veneno de las serpientes, tambin era un abortivo y produca infertilidad. Es evidente que el proceder del cientfico es incorrecto y que su conducta es
imprudente, no en cuanto a la aplicacin de la frmula, la cual se realiz de manera consciente e intencional, sino ms bien en cuanto al proceso de investigacin de
efectos secundarios del antdoto. Sin embargo, una vez ms se presenta ese vaco
que impide afirmar que en este caso se est frente a un delito de genocidio.35
35 Este ejemplo es presentado queriendo ilustrar una culpa con representacin, no obstante
las discusiones que puedan presentarse respecto a la posibilidad de estar bien frente a un dolo
eventual o bien frente a una culpa con representacin. Las diferencias entre stas dos figuras
exceden el propsito de los ejemplos planteados.
38
2.4.1.5 'Ii:'aslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo

Un grupo de socilogos viaja a unas reservas indgenas; ya en su ltima
visita, los nios indgenas deciden jugar a las escondidas dentro de los camiones
del equipo de trabajo de los socilogos. Sin tener conocimiento del juego, y sin
advertir la ausencia de los nios, el equipo de trabajo parte rumbo a su ciudad, la
cual es bastante distante y muy distinta de la regin en la que habita el grupo
indgena. Si los hombres, al darse cuenta de que los nios han sido trasladados
de su hogar hasta la ciudad deciden devolverlos, no podra hablarse de un desplazamiento forzado de los nios del grnpo pues, por un lado, el equipo y los
socilogos desconocan la presencia de los nios en los carros y, por otro, apenas la notaron decidieron trasladarlos nuevamente a su hogar. Por el contrario,
si una vez percatados de la situacin deciden quedarse con los nios, no devolverlos o sencillamente abandonarlos a su suerte lejos de su hogar, entonces s
podra pensarse en un traslado forzoso de los nios del grupo indgena ya que en
esta situacin, a diferencia de la anterior, existe conocimiento y su voluntad se
dirige hacia la comisin de tal conducta. Con todo, si la intencin del grupo de
trabajo de los socilogos no es la de destruir el grupo tnico, tampoco podra
hablarse de genocidio.
2.4.2 Argumentos en contra de un genocidio culposo

Una vez vista la imposibilidad prctica de que exista un genocidio culposo,
se pretende reforzar el argumento teniendo en cuenta los siguientes puntos: artculo
30 del Estatuto de Roma; Numerus Apertus o Numerus Clausus para la culpa, adoptado por el mencionado Estatuto; posicin de Alicia Gil respecto al paralelismo existente entre la estructura del delito de genocidio y la tentativa; derecho comparado.
2.4.2.1 Artculo 30 del Estatuto de Roma
Dicho artculo consagra el elemento de intencionalidad en los siguiente
trminos:
1. Salvo disposicin en contrario, una persona ser penalmente responsable
y podr ser penada por un crimen de la competencia de la Corte nicamente si
acta con intencin y conocimiento de los elementos materiales del crimen.
39
2. A Jos efectos del presente artculo, se entiende que acta intencionalmente

quien:
a) En relacin con una conducta, se propone incurrir en ella;
b) En relacin con una consecuencia, se propone causarla o es consciente
de que se producir en el curso normal de los acontecimientos.
3. A los efectos del presente artculo, por "conocimiento" se entiende Ja conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia
en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras "a sabiendas" y "con
conocimiento" se entendern en el mismo sentido.36
Este articulo utiliza la denominacin "intencionalidad" para hacer referencia a un trmino ms general: el elemento subjetivo. El uso de este ltimo
habra sido ms apropiado pues tal vez, tal como qued en el artculo 30 podra
presentarse una exclusin o inclinacin hacia algn sistema jurdico en especial;
esto tiene sentido al recordar que el Estatuto de Roma es un instrumento de
carcter internacional que abarca varios sistemas jurdicos, al ser negociado,
firmado y ratificado por Estados influenciados por el derecho romano-germnico, as como Estados del Common ~a~
Sin embargo, algo que s es claro, es que definitivamente se inclina hacia la
postura segn la cual los elementos constitutivos de la intencin, o el dolo, ms
precisamente de acuerdo con el sistema romano, son el volitivo y el cognitivo;
definido el primero en el numeral 2, literales a) y b), y el segundo en el numeral 3.
Ahora bien, la parte interesante de este artculo, por lo menos para los
efectos de esta exposicin, se encuentra en las primeras palabras del mismo al
establecer: [...] "Salvo disposicin en contrario [... )".
Respecto a la interpretacin que se le debe dar a esta frase, Ja doctrina
est dividida. Hay quienes consideran, como el profesor Augusto lbez,37 que
en este caso a lo que se hace referencia es a las causales de (segn el Cdigo
36
Humanos. ob. cit., pp. 495-496.
37 Entrevista con el doctor Augusto lbez, profesor de la Pontificia Universidad Javeriana
de Colombia, durante el Seminario Responsabilidad Penal Personal y Estudio Colombiano,
Bogot, marzo 25 de 2004.
40
Penal Colombiano), "ausencia de responsabilidad", es decir, a las de inculpabilidad

y de justificacin, como por ejemplo el estado de necesidad o el error ya que, en
su opinin, ese "salvo disposicin en contrario" es una negacin; una ausencia
del elemento subjetivo. Es decir, que si se presenta un estado de necesidad, por
ejemplo, la persona que actu u omiti su actuar por dicha causal, no podr ser
"penalmente responsable", ni "penada por un crimen de competencia de la Corte". Se negara la intencionalidad, por la presencia de dicha causal.
Para otros, como el profesor Kai Ambos,38 es claro que lo que implica
dicha expresin es que existe una excepcin al elemento de intencionalidad; en
otras palabras, que cuando as lo disponga el Estatuto mediante disposicin expresa, se admitir la culpa como modalidad de comisin u omisin de un delito, para
as poder entrar a determinar, en tal caso, la responsabilidad penal de una persona por crmenes de la competencia de la Corte.
Ahora bien, hay quienes van ms all, como el doctor Granados Pea, 39
y no slo aceptan que "salva disposicin en contrario" hace referencia a la admisibilidad de que una conducta sea posible tambin cuando se comete con culpa a
la luz del Estatuto, mas aclaran que precisamente de ese artculo y por su redaccin, se concluye la adopcin del sistema de Numerus Clausus para la culpa por
parte del Estatuto de Roma, es decir, por regla general se entender que un delito
dentro de la rbita de dicho Estatuto, ser ponible slo a ttulo de dolo, a menos
que de manera expresa se admita la modalidad culposa para dicha conducta.
2.4.2.2 Sistema de Numerus Apertus y Sistema de Numerus Clausus
Estos dos sistemas estn previstos para la regulacin del delito culposo.
El Hispnico o de Numerus Apertus, consiste en no consagrar de manera expresa en el Cdigo Penal los delitos que admiten la modalidad culposa. De esta manera
38
Opinin verbal de Kai Ambos, profesor en la Georg August Universidad de Gottingen de
Alemania, durante el Seminario Responsabilidad Penal Personal y Estudio Colombiano, Bogot.
marzo 25 de 2004.
39 Jaime Enrique Granados Pea, "La responsabilidad de los jefes y otros superiores en la
Corte Penal Internacional y el conflicto Colombiano". Derecho Penal Contemporneo - Revista
intemaciona/, pp. 179-217. Si bien el doctor Granados no hace mencin expresa en su artculo
a la figura del Numerus Clausus. si se refiere a la definicin de la misma.
41
..... _.....
cada delito queda abierto a la posibilidad de ser cometido con culpa -si es que en
la prctica esto puede ocurrir-, pudiendo ser responsable por la comisin de un
delito el autor de una conducta tpica no slo si actu con dolo sino tambin,
cuando la jurisprudencia lo determine (o la estructura del tipo penal lo admita), si lo
hizo a ttulo de culpa. Es decir, que la conducta puede llegar a ser punible tanto si se
lleva a cabo con dolo como si se lleva a cabo con culpa, aunque expresamente no
se haya dispuesto o no exista consagracin culposa de determinado delito en el
Cdigo Penal.
Por el contrmio, el sistema de Numerus Clausus o franco-germnico est
encaminado a consagrar expresamente en la parte especial del Cdigo Penal
cules delitos admiten la modalidad culposa. As, aqullos en los que no se prev
la culpa como modalidad de comisin del delito, nicamente aceptarn el dolo, es
decir, que dicha conducta slo puede realizarse con voluntad, dirigida hacia la
comisin del delito, y con conocimiento de los elementos del crimen; por lo menos, slo de esta manera ser punible.
El doctrinante Fernando Velsquez 40 distingue estos dos sistemas de la
siguiente forma: los cdigos penales que adoptan el primer sistema mencionado
regulan, bien en su parte general, bien en la especial, la figura de la culpa, y la
definen y extienden a aquellos tipos penales que la admiten.
Por otro lado, los cdigos que no definen la culpa sino que directamente
se refieren a ella en la parte especial en cada delito que la acepta, son los que han
adoptado el sistema de Numerus Clausus.
Por ltimo, este doctrinante hace referencia a una tercera modalidad
eclctica pero que encuadra dentro del ltimo sistema mencionado: el sistema
talo-suizo, en el cual se presenta una nocin de culpa en la parte general as
como una referencia directa en la parte especial, en los tipos penales culposos.
Es entonces necesario que los cdigos penales de las distintas legislaciones opten por cualquiera de estos dos sistemas para regular la culpa. Igualmente
ocurre con el Estatuto de Roma. Si bien este instrumento recoge figuras de distin-
Fernando Velsquez, Derecho penal parte general, tercera edicin, Bogot, Temis, 1997,
pp. 430-431.
4
42
Validez jurdica del genocidio como deliro culposo
tos sistemas jurdicos, pues al ser de carcter internacional y abarcar varios

Estados no puede limitarse a uno solo y desconocer los dems, lo cierto es que,
tambin, respecto a este tema el Estatuto deba elegir entre alguno de los dos
sistemas existentes. Algunos autores, como se mencion, ven en lo dispuesto en
el artculo 30 del Estatuto de Roma, la consagracin del sistema franco-germ- .
nico, pues se establece que a menos que exista una disposicin (expresa, se
entiende) , la conducta ser punible nicamente si se comete con dolo. De esta
manera se puede concluir que todos los delitos consagrados en el Estatuto -y que
son de competencia de la Corte Penal Internacional- son punibles en principio, a
ttulo de dolo, y que aquellos que admitan la modalidad culposa podrn ser castigados cuando se cometan con culpa, slo si as lo ha dispuesto el Estatuto.
Al hacer una lectura de cada uno de los artculos del Estatuto de Roma se
colige que el nico en donde se encuentra, de manera enunciativa como una
clusula general, el tema de la modalidad de la conducta punible, es en el artculo
ya mencionado que consagra el elemento de intencionalidad.
s, este trabajo se adhiere, por considerarla acertada, a la posicin del
doctor Jaime Enrique Granados Pea, quien , como se explic, considera que:
vi
El esquema general [del artculo 30 del Estatuto de Roma) es el mismo que
contienen los cdigos penales usuales: las conductas que se plasman como
delitos solamente son punibles si se cometen a ttulo de dolo, a menos que

exista una norma que expresamente declare que dicha conducta es punible
tambin cuando se comete con culpa.41
ill
Ji!
En otras palabras, el Estatuto de la Corte Penal Internacional adopta el

. sistema del Numerus C/ausus al disponer que una persona solamente podr ser
"penalmente responsable y [...] penada por un crimen de competencia de la
Corte [...] ",42 si su conducta fue dolosa (intencional y con conocimiento), salvo
disposicin en contrario.
lbd.
Humanos. ob. cit.. p. 495.
41
42
43
~
IJ
2.4.2.3 Posicin de Alicia Gil

La doctora Alicia Gil Gil, en su tesis doctoral, al hablar de la comisin
imprudente del delito de genocidio, establece que sta no es posible no slo por la
existencia "de un elemento subjetivo de lo injusto", como es la intencin de destruir a alguno de los grupos mencionados en el enunciado general del tipo, "sino
porque adems la estructura del delito lo impide [... Jal ser la misma en lo valorativo
paralela a la de una tentativa [... ]". 43 Tngase en cuenta para reforzar este
argumento que, al tratarse de un delito de resultado cortado o anticipado, el
genocidio tiene la estructura de una tentativa. Esto incidir en el aspecto subjetivo del delito en la medida en que solamente puede hablarse de tentativa en los
delitos dolosos, pues slo all tiene sentido hablar de un "plan de autor" encami-
nado hacia la comisin de la conducta punible, como se ver ms adelante. A

continuacin se ver a qu se refiere con esto.
Pues bien, la tentativa es una figura que por definicin debe realizarse
con dolo. ,Se habla del plan del autor, es decir, que ste lo ha diseado y busca
llevarlo a cabo; esto se traduce en voluntad y conocimiento, hay intencin por
parte del sujeto de realizar determinada conducta. En pocas palabras, hay dolo,
sin importar de qu clase, lo importante es que este elemento est presente.
Porque, de qu otra manera puede concebirse el "diseo" de un plan, si para
que haya diseo debe haber intencin? O, podra afirmarse que alguien de
manera imprudente realiz un plan y descuidadamente lo llev a cabo? No. Es
obvio que hay voluntad y conocimiento al crear el plan, pero adems es necesario que la voluntad est dirigida a la consumacin del evento planeado, as como
que se tenga conocimiento de los elementos del crimen que se pretende llevar a
cabo con el plan.
El primer requisito de la tentativa es el propsito de cometer un delito; de
esta manera, la tentativa queda excluida para los delitos culposos ya que en
aquella es necesaria la presencia de un elemento incompatible con la culpa, a
saber: el dolo.
43
44
Gil, ob. cit., p. 26 1.
Recurdese, adems, que la tentativa es un dispositivo amplificador del

tipo. As, "el aspecto subjetivo de la tentativa coincide a cabalidad con el tipo
consumado [...]". 44 El sujeto tena el conocimiento de que cierta conducta constitua un delito y a pesar de ello dirigi su voluntad a la realizacin del mismo ,
slo que por circunstancias ajenas a sta, el delito no se consum. Esto en ningn
momento excluye el dolo con el que el autor actu u omiti actuar.
Pinsese en este mismo esquema pero ahora con la culpa. El sujeto,
aunque no dirige su voluntad a la comisin del delito, acta negligentemente
sobrepasando las barreras del nivel de riesgo permitido. A pesar de lo anterior,
no ocasiona lesin alguna a un bien jurdico. Por ejemplo, el tpico caso de la
persona que maneja su automvil por encima de los lmites de velocidad.
sta acta de manera negligente y sobrepasa los lmites del riesgo permitido, pero su voluntad no va ms all de manejar rpido. Supngase que ms
adelante aparece un paso peatonal el cual espera pasar de largo sin necesidad
de parar, con el fin de no disminuir su velocidad; si una persona atraviesa en ese
momento la calle por el sendero peatonal, y el conductor no hace el pare que
estaba obligado a realizar, con la fatdica consecuencia de causar la muerte al
peatn, evidentemente se estar frente a un homicidio culposo. Ahora bien, si en
el mismo caso, el conductor que no quiere frenar al final frena por circunstancias
ajenas a su voluntad, como por ejemplo que unos metros antes del paso peatonal, debido al mantenimiento que se le hace a la calle, aparece una montaa de
arena contra la cual se choca quedando el carro atascado en la misma, no
podra hablarse de una tentativa de homicidio culposo.
De esta manera es claro que, por un lado, se excluye la tentativa de
los delitos culposos, y por otro, o ms bien como consecuencia de lo anterior,
todo delito que en cuanto a su estructura equivalga a una tentativa slo admitir
la modalidad dolosa, es decir, slo podr ser punible la conducta en la medida en
que sea cometida con dolo.
Yes precisamente esto lo que ocurre con el delito de genocidio, la razn
por la cual, en opinin de la doctrinante ya mencionada -opinin compartida en
este trabajo-, dicho delito no puede cometerse de manera imprudente.
44
Velsquez, ob. cit., p. 589.
45
Para que esta afirmacin pueda gozar de total credibilidad es necesario

demostrar no slo cmo para hablar de tentativa se debe pensar en el dolo y no en
la culpa (explicacin ya dada) , sino tambin que la estructura del delito de genocidio equivale a la de una tentativa. Para esto es necesario tener clara la estructura de ambas figuras y luego compararlas.
2.4.2.3.1 Elementos estructurales de la tentativa
a) Elemento subjetivo. Se considera, entonces, que el elemento subjetivo
del tipo en la tentativa es el mismo elemento subjetivo que se requiere cuando se
est frente a dicho tipo pero consumado. Es decir, si el primer elemento de la
tentativa es el propsito de cometer cierto delito excluyndose la culpa como

componente subjetivo de aqulla, entonces slo podra hablarse de tentativa en
los delitos dolosos o cuando aquellos que admiten ambas modalidades han sido
realizados con dolo; en los que admitan la modalidad culposa, o cuando hayan
sido cometidos con culpa, no podr hablarse de tentativa de dicho delito porque
no se consum, y la conducta ser impune.
b) Inicio de la ejecucin de la conducta. Implica iniciar una actividad
encaminada a que se produzca el delito o la conducta tpica descrita. Es el "comienzo de ejecucin del hecho[ ...] la realizacin de actos socialmente relevantes
que entraen, segn el contenido del tipo penal concreto, amenaza o lesin de
bienes jurdicos [...]".4s
c) Idoneidad de los actos. Los actos del principio de ejecucin deben ser
idneos; es decir, que con los mismos -entindase por actos no slo al actor, al
objeto, a los medios, sino en general a toda la conducta-, realmente se logre la
consumacin del delito.
d) Actos inequvocamente dirigidos a la consumacin de la conducta. Se
busca determinar si efectivamente los actos que se han iniciado van dirigidos a
que se consume el delito.
45
46
lbd., p. 597.
e) No consumacin del hecho punible. La consumacin finalmente no se

produce, pero por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.46
2.4.2.3.2 Estructura delgenoddio

Antes de realizar un anlisis se debe aclarar lo siguiente: el genocidio es ,
~----- -~clito_qe_fQJ,l~tA _cte_~(l__
elemento_~)Jj~t~,Y..O especf~c_o cual es)_
a intencin de. . J
~~l_g_rupo. >ar_
a_que _es~e delito se consume no es n.ece~_ario_ que se exterrni- l,
1
ne __en-su.tot:alidad al mismo, es suficiente con la realizacin de algunos acto.s ,_ 1
~ncarninados a cumplir con tal fin; de esta manera, con el hecho de ocasionar la
..._
-
rn~~rte, por ejemplo, de uno solo de los miembros del grupo por parte del sujeto
~~lc~alifi~-~do o no, segn la teora que~~ acoja) quien ac~a c-n .la inte-~
__
~----- - -
--~
cin de destruirlo, puede afirmarse la consumacin del delito de genocidio,Esto

no quiere decir que dicho delito sea considerado corno una tentativa o que siempre, cuando se habla de ste, se haga referencia ms bien a la tentativa de
cometer genocidio, tornndose inane la figura del delito corno tal. Ms bien, lo
que se plantea es que desde el punto de vista estructural, el genocidio puede
equipararse a una tentativa; es decir, una cosa es el dispositivo amplificador del
tipo (la tentativa de genocidio), y otra distinta es el delito corno tal (genocidio) ,
aunque para efectos estructurales se asimile a la tentativa.
Teniendo en cuenta que el genocidio es un delito de peligro, es necesario
mencionar que en esta clase de delitos normalmente se protegen bienes jurdicos
denominados colectivos o supraindividuales, corno sucede en este caso con la
existencia e incolumidad o intangibilidad del grupo. En estos delitos el legislador
anticipa las barreras de proteccin al sancionar conductas que solamente ponen
en peligro (abstracto o concreto) el bien jurdico tutelado.47
Si bien en los delitos de peligro s ocurre la consumacin de la conducta
punible por cuanto se realiza de manera completa la conducta tpica descrita,
podra hacerse aqu una equivalencia con el ltimo elemento de la tentativa, pues
46
lbd. pp., 585-600, de donde se tom todo lo relacionado con los elementos estructurales
de la tentativa.
47 Para mayor infomrncin ver Bidasolo, Corcoy, Mirentxu, Delitos de peligro y protecdn
de bienesjurdicos penales supraindividuales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
47
en ambos casos las conductas slo llegan hasta el punto de potencialmente

causar una lesin al objeto de la accin y al bien jurdico tutelado.48 Es decir, que
sin causarse dicha lesin, por un lado, y sin llegar a consumarse el delito, por el
otro, dichas conductas son punibles. Es ms, el mismo concepto de antijuridicidad
que manejan normalmente los ordenamientos jurdicos parte de la base de que
sta implica la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdicamente tutelado.
Cuando se acua la expresin "puesta en peligro", se encuentra el fundamento jurdico de la punicin tanto de la tentativa (que se basa en la puesta en
peligro de un bien jurdico) como de los delitos de peligro (que por definicin
suponen un riesgo o amenaza para los bienes jurdicos en los cuales el legislador
se anticip a su proteccin). A ello debe agregarse que existen autores que prefieren hablar de delitos de amenaza y no de peligro para desterrar del derecho
penal esta ltima expresin.
De este modo, aparece claramente que la estructura del genocidio es
paralela a la de la tentativa, y que al exigir sta como elemento subjetivo el dolo,
igualmente en el genocidio, siguiendo la estructura de tal figura, se requiere del
dolo para su consumacin y se rechaza la culpa para su punibilidad.
Por ello, un sector doctrinal (la doctrinante Alicia Gil) considera que se
est frente a un delito de resultado cortado o anticipado, que guarda semejanza
(mas no identidad) en su estructura con la tentativa.
.!."
2.4.2.4 Derecho comparado

Por ltimo, y en orden a culminar la argumentacin en contra de la
posibilidad jurdica de hablar de un genocidio culposo, es importante hacer referencia a algunas legislaciones para verificar la forma en la cual se ha regulado el
delito en mencin.
2.4.2.4.1 Argentina
El Cdigo Penal argentino no contempla el delito de genocidio, razn por
la cual, para penar las conductas constitutivas del mismo, se acude a tipos pena-
48
48
lbd., p. 405, nicamente en lo que respecta al delito de peligro.
les clsicos como el homicidio o las lesiones personales dentro de los cuales podra
llegar a enmarcarse, haciendo un esfuerzo para dejar a un lado la precisin jurdica
y aquella de la descripcin tpica, con el fin de buscar la no impunidad nacional en
cuanto a dichos delitos. Desde luego, esta solucin no slo deja por fuera algunas
de las modalidades de genocidio, sino que adems excluye el elemento subjetivo
especial del mismo, es decir, la "intencin de destruir un grupo".
Ahora bien, como lo que interesa para efectos de este punto es la manera
en que est regulada la figura delictiva que se analiza, a fin de establecer si existe
alguna legislacin que admita la modalidad culposa para el genocidio, es necesario aclarar lo siguiente: si bien el homicidio y las lesiones personales son delitos
que admiten la modalidad culposa, a la hora de ser utilizados como figuras que
permitan juzgar crmenes como el genocidio, se exige la presencia del dolo como
elemento subjetivo. As lo reconoce el doctrinante Ezequiel Malarino en su informe
sobre Argentina respecto a la persecucin penal nacional de crmenes internacionales: "Los tipos penales del derecho interno que, en ausencia de figuras especficas, permitirn juzgar crmenes internacionales, [.. .], requieren dolo". 49 Excluye
entonces la culpa como modalidad de comisin del delito de genocidio. Al respecto
es importante aclarar que en Argentina opera el sistema de Numerus Clausus.
Para completar esta breve incursin en la legislacin argentina en lo
referente al genocidio, es importante recordar que dicho pas ha adherido a la
Convencin sobre Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio,50 la cual dentro
del ordenamiento argentino tiene jerarqua constitucional (al ser un tratado de
derechos humanos, de los mencionados en el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional de Argentina) ,5 1 y que, junto con la Constitucin como una
49
Kai Ambos y Ezequiel Malarino, Persecucin penal nacional de C1imenes intemacionales
en Amrica latina y Espa1ia, Montevideo, Uruguay, 2003, p. 66.
50
Adhesin que se llev a cabo el 5 de junio de 1956.
5 ' El artculo mencionado dice: "Artculo 75 - Corresponde al Congreso: 22. Aprobar o
desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal
de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito
49
..
'
sola unidad, prima sobre los dems tratados internacionales no mencionados en

dicha disposicin constitucional, as como sobre las leyes nacionales.
De esta manera, es claro que aun cuando el Cdigo Penal argentino
(hipotticamente) consagrara el delito de genocidio y tambin (hipotticamente)
admitiera la modalidad culposa, esto ltimo no tendra ninguna relevancia, no
slo porque en la prctica no hay posibilidad de comisin de un genocidio culposo
como ya se explic, sino porque adems, al establecer la Convencin un elemento subjetivo especial respecto al genocidio, cual es la intencin de destruccin del
grupo -el cual no podra verificarse si se presentara la culpa-, el Cdigo Penal no
podra desconocer vlidamente dicho elemento por cuanto, como se dijo, dicha
Convencin prima sobre una Ley Nacional.
Por ltimo, es importante hacer mencin del Proyecto de Ley sobre Crmenes de Competencia de la Corte Penal Internacional, redactado por el Comit
Interministerial Argentino de Implementacin del Estatuto de Roma, que en su
versin final dispone lo siguiente:
Respecto a lo que podra titularse corno elemento de intencionalidad, de
acuerdo con los parmetros del Estatuto de Roma, establece corno regla general
la punibilidad de la conducta realizada con "intencin y conocimiento de los
elementos materiales de los crmenes previstos en los artculos 13 a 19,52 [Y
afirma que no ser as slo si existe una] disposicin expresa en contrario".53
de Genocidio: la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Contra la Mujer; la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes: la Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia.
tienen jerarqua constin1cional. no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo
podrn ser denunciados, en su caso. por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
"Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos. luego de ser aprobados por
el Congreso. requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".
52 Los crmenes a los que hace referencia el texto son: articulo 13. genocidio: artculo 14,
crmenes de lesa humanidad; artculos 15-19. crimenes de guerra.
s:< Proyecto de Ley sobre Crmenes de Competencia de la Corte Penal Internacional. Argentina. Tomado de www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/dpi/argentna.htm
50
Validez jurdica del genocidio como delito c ulposo
Posteriormente, enuncia los casos en los que se entiende que una persona acta
intencionalmente, planteando dos situaciones: una respecto a la conducta y la otra
respecto a la consecuencia, coincidentes ambas en su totalidad con aquellas previstas en los literales "a" y "b", del numeral 2 del artculo 30 del Estatuto de Roma.
Finalmente, concluye dicho artculo con exacta explicacin a aquella contenida en
el Estatuto de Roma respecto a lo que se debe entender por conocimiento.
En lo tocante al crimen de genocidio, el Proyecto en mencin dispone en
su artculo 13 que cometer genocidio quien "(...] con la intencin de destruirtotal
o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal, perpetrare
alguno de los actos54 mencionados a continuacin, (...] "55 (nfasis agregado).
As, queda zanjada toda discusin respecto a la modalidad que se admite
para la comisin del delito de genocidio a la luz de la legislacin argentina.
2.4.2.4.2 Bolivia
Para analizar la legislacin boliviana es necesario tener en cuenta los
siguientes aspectos.
A diferencia de Argentina, Bolivia tipifica en su Cdigo Penal el crimen de
genocidio. As, el artculo 138 prev:
El que con el propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
tnico o religioso, diere muerte o causare lesiones a los miembros del grupo, o
los sometiere a condiciones de inhumana subsistencia, o les impusiere medidas destinadas a impedir su reproduccin, o realizare con violencia el desplazamiento de nios o adultos hacia otros grupos. ser sancionado [... ].56
En lo que respecta al sistema de regulacin del delito culposo, el Cdigo

Penal prev en el artculo 13 la adopcin del sistema de Numerus Clausus.
Los actos a los que hace referencia son idnticos a los enumerados en el artculo 6 del
Estatuto de Roma.
55 Proyecto de Ley sobre Crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional. ob. cit.
56 Cdigo Penal de Bolivia. Tomado de: www.u nfr.ch/der~chopenal/Jegislacon/bo/
cp_bolivia3.pdf
54
51
De esta manera se puede concluir que el genocidio en la legislacin penal

boliviana, en palabras de la doctora Elizabeth Santalla. " [...] es un delito doloso
que requiere el propsito de incurrir en la conducta[...]" ,57 ya que como puede
observarse en la descripcin tpica del delito no slo se exige una intencin especial sino que adems nunca se hace mencin expresa, ni en la parte general ni
en la especial del Cdigo Penal. respecto a la culpa como modalidad de comisin
de dicho delito.
2.4.2.4.3 Mxico
En 1952 Mxico ratific la Convencin para la Prevencin y Sancin del
Delito de Genocidio, razn por la cual en aos siguientes incluy esta conducta
como delito penal dentro del Cdigo Penal Federal en su artculo 149-Bis. Dicho
artculo dispone lo siguiente:
Comete el delito de genocidio el que con el propsito de destruir, total o parcialmente a uno o ms grupos nacionales o de carcter tnico, racial o religioso,
perpetrase por cualquier medio, delitos contra la vida de miembros de aquellos, o impusiese la esterilizacin masiva con el fin de impedir la reproduccin
del grupo[...].
Si con idntico propsito se llevaren a cabo ataques a la integridad corporal o
a la salud de los miembros de dichas comunidades o se trasladaren de ellas a
otros grupos menores de diez y seis aos, empleando para ello la violencia
fisica o moral, La sancin ser [... ).
Se aplicarn las mismas sanciones sealadas en el prrafo anterior, a quien
con igual propsito someta intencionalmente al grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fisica, total o parcial[ ...] .58
Al hacer una lectura del artculo transcrito, es claro que el mismo presenta diferencias con el texto del artculo 2 de la Convencin; sin embargo, tales
divergencias para nada tocan lo relacionado con la modalidad de comisin del
57
58
52
Ambos y Malarino, ob. cit. , p. 96. Informe de Bolivia.

Cdigo Penal Federal de Mxico. Tomado de: www.cddhcu.gov.mx/leyinfo/pdf/9.pdf
delito ni con el elemento subjetivo especial que contiene dicha figura. Por tanto,
aunque se adelantara en el pas en estudio un proceso judicial por el delito de genocidio, y se aplicara el Cdigo Penal Federal en virtud de la Ley Orgnica del Poder
Judicial de la Federacin que clasifica como delitos federales no slo los dispuestos en dichas leyes sino tambin los consagrados en tratados internacionales,59 no sera punible la conducta que cometida culposamente podra, en
opinin de algunos, llegar a ser considerada como un genocidio. Esto encuentra an ms sustento al remitirse al artculo 60 del Cdigo en mencin, en el
cual de manera taxativa se enlistan los delitos que admiten la modalidad culposa
- acogiendo as el sistema de Numerus Clausus-, dentro de los cuales no se
encuentra el genocidio.
2.4.2.4.4 Espaa
Este pas adhiri a la Convencin para la Prevencin y Sancin del delito
de Genocidio el 13 de septiembre de 1968, razn por la cual, en la Ley 44 de
1971, se tipific tal delito. Actualmente en el Cdigo Penal Espaol existe una
regulacin de dicha figura en el artculo 607 en el cual se exige el elemento
subjetivo especial: " [...] con el propsito de destruir total o parcialmente a un
grupo [...]", 6 mas no hay previsin expresa alguna respecto a la modalidad
culposa, de lo cual se puede concluir, de acuerdo con el artculo 12 del mismo
estatuto legal, 61 que tal delito slo admite la modalidad dolosa para su comisin
y punibilidad. En palabras de Alicia Gil: "El legislador ha renunciado al castigo
del genocidio imprudente y de los delitos contra las personas y bienes protegidos
en caso de conflicto armado imprudentes" .62
Por ltimo, aunque la tipificacin espaola de las modalidades del delito
de genocidio difiere un poco respecto a la consagrada en el Estatuto de Roma y
59
Ambos y Malarino, ob. cit., pp. 406-408. Informe de Mxico.

Penal Espaol. Tomado de: www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/es/
Codigo_penal_act. pdf
61
El artculo 12 del Cdigo Penal Espaol, dice lo siguiente: "Las acciones u omisiones
imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la ley". Ver: www.unifr.ch/
derechopenal/legislacion/es/Codigo_penal_act. pdf
62 Ambos y Malarino, ob. cit., p. 366. Informe de Espaa.
6
Cdigo
53
en la Convencin contra dicho delito, estas diferencias no conciernen al presente

anlisis, por cuanto no tocan lo relacionado con el elemento subjetivo ni con la
modalidad de comisin del mismo. Es decir, as como en los instrumentos internacionales ya mencionados, en el ordenamiento penal espaol tambin se requiere un elemento subjetivo especial para la comisin del delito y no se admite la
modalidad culposa. Razn por la cual no es necesario entrar a hacer un estudio
respecto a la jerarquizacin de las leyes nacionales, Constitucin y tratados internacionales dentro de la legislacin espaola.
2.4.2.4.5 Estados Unidos
A pesar de que el sistema legal de este pas es el common law, el derecho

penal del mismo se encuentra codificado.
Una de esas codificaciones es el Cdigo de Estados Unidos (United States
Code), que contiene "por materia, las leyes generales y permanentes de Estados Unidos [...] . Est dividido en cincuenta ttulos [... ]", cada uno de los cuales
regula un tema distinto. 63 En el Ttulo 18, de los Crmenes y el Proceso Criminal,
estn contemplados los delitos federales que trascienden las fronteras. 64
En la Parte I de los Crmenes, Captulo 50 A, Seccin 1091, se encuentra
el delito de genocidio. Ah se dispone lo siguiente:
Seccin 1091. Genocidio.
a) Ofensa. Quienquiera que, en tiempo de paz o en tiempo de guerra, en una
circunstancia descrita en la subseccin d y con la intencin especfica de destruir, en todo o en parte, un gmpo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:
1. Mate miembros del grupo;
2. Cause serias lesiones fisicas a los miembros del grupo;
3. Cause el deterioro pemlanente de las facultades mentales de miembros del
gmpo a travs de drogas, tortura o tcnicas similares;
63
64
54
Tomado de: http://www.gpoaccess.gov/uscode/browse.html (traduccin no oficial) .

Tomado de: http://www.law.cornell.edu/topics/crimnal.html (traduccin no oficial) .
4. Someta intencionalmente al grupo a condiciones de existencia que hayan

de acarrear su destruccin fisica, total o parcial;
s. Imponga medidas destinadas a impedir nacimientos dentro del grnpo;

6. Traslade por Ja fuerza a nios del grupo a otro grupo:
o intente hacerlo, deber ser castigado como se dispone en la subseccin

(b) [ .. .).65
Aunque este Cdigo no hace referencia a la forma como se regula la culpa,

la verdad es que de acuerdo con la enunciacin hecha en el artculo anteriormente
transcrito, respecto al elemento subjetivo necesario para la comisin del delito de
genocidio, pareciera entenderse que ste slo admite la modalidad dolosa.
Esta conclusin se ve respaldada por una de las declaraciones hechas
por Estados Unidos al ratificar la Convencin para la Prevencin y Sancin del
Delito de Genocidio en la que dijo: "[se entiende] (4) Que los actos cometidos en
el curso de un conflicto armado sin la intencin especfica requerida por el artculo
Tomado de: http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=browse_

usc&docid=Cite:+ l8USC1091 (traduccin no oficial) .
El texto original reza asi:
nnle 18-Crimes and criminal procedure
Pan 1-Crimes
Chapter SOA-Genocide
Sec. 1091. Genocide
(a) Basic Offense.-Whoever. whether in time of peace or in time of
war, in a circumstance described in subsection (d) and with the specific
intent to destroy, in whole or in substantial part, a national, ethnic,
racial, or religious group as such( 1) kills members of that gronp;
(2) causes serious bodily injury to members of that group;
(3) causes the pennanent impairment of the mental faculties of
members of the group through dmgs, torture, or similar techniques;
(4) subjects the gronp to conditions of life that are intended
to cause the physical destmction of the group in whole or in part:
(5) imposes measures intended to prevent births within the
group; or
(6) transfers by force children of the group to another group;
or attempts to do so, shall be punished as provided in subsection (b) [... ].
65
55
II [de la Convencin mencionada] no son suficientes para constituir genocidio en

los trminos de esta Convencin". 66
Por otro lado, el Cdigo Penal Modelo (documento "creado por un grupo de profesores de derecho, jueces, y abogados para ofrecer una revisin
entendible del derecho penal [...] sin ser ley y sin tener efecto obligatorio, [...]
ha sido modelo para cdigos penales de muchos estados y ha sido muy influyente en los legisladores estatales y locales" 67 ) s hace referencia a la culpabilidad requerida para la comisin de los crmenes.68
En la Parte I sobre Provisiones Generales, artculo 2 de los Principios
Generales de Responsabilidad, prrafo 2.02, Requisitos Generales de la Culpabilidad, despus de definir las clases de culpabilidad (con propsito o deliberadamente; con conocimiento o a sabiendas; con temeridad o imprudencia69
-traduccin que no necesariamente coincide con la figura que lleva dicho nombre en algunos sistemas penales del derecho civil, y que hace referencia a una
figura del common law [recklessness] inequiparable con alguna de las figuras de
nuestro sistema-; y con negligencia), el numeral 3 establece la culpabilidad requerida en los casos (delitos) en que no est establecida.
As, dispone que "cuando la culpabilidad suficiente para establecer un
elemento material de una ofensa no est prescrita por la ley, ese elemento se
establece si la persona actu [con alguna de las tres primeras categoras antes
mencionadas] con respecto al mismo". 7
''
'
':
6(t Tomado de consulta realizada por la Oficina Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, al embajador de Colombia en Estados Unidos, Luis Alberto Moreno, en
octubre de 2004. quien a su vez refiere como fuente de la informacin obtenida la pgina de la
internet: http://untreaty.un.org/ENGLISH/bible/englishin ternetbible/partl/chapterIV/treaty 1.asp
(traduccin no oficial).
67
Tomado de: http://www.commerce-database.com/legal-terms/model-penal-code.htm (traduccin no oficial).
68 Aunque es de pleno conocimiento la no vinculacin jurdica de las disposiciones de dicho
Cdigo, y que el mismo es un documento totalmente aparte y distinto del Cdigo de Estados
Unidos (United States Code), se consider pertinente traer a colacin su articulado teniendo en
cuenta Ja gran Influencia que ste ha ejercido en los distintos cdigos penales de los estados de
ese pas.
69
Traduccin no muy exacta de la figura anglosajona recklessness.
10
Ver Selected Model Penal Code Provisions; Createdfar Prqfessor Dennos Oiminal, en
http://www.fordham.edu/Jaw/faculty/denno/evening/cl-penal.doc (traduccin no oficial).
56
Esto quiere decir que dicho Cdigo adopta el sistema de Numerus Clausus
para la culpa o negligencia, ya que en la citada provisin, dentro de las clases de
culpabilidad que se entienden suficientes para la comisin de un delito cuando no
haya disposicin expresa en contrario, no se encuentra la negligencia.
Lo anterior parece indicar que Estados Unidos no es la excepcin a la tendencia que han mostrado las dems legislaciones analizadas en cuanto a la
modalidad de comisin del delito de genocidio.
2.5 Conclusin
Vista la anterior explicacin, queda claro que la afirmacin de la Corte
Constitucional colombiana en virtud de la cual admite el genocidio culposo a la
luz del artculo 28 del Estatuto de Roma, es un imposible jurdico, prctico, y
que adems no ha sido reconocido ni aceptado por la mayora de los distintos
ordenamientos penales del mundo, (Es imposible asegurar que todos, aunque
as pareciera, ya que en este trabajo no se ha hecho un estudio de la totalidad
de los pases).
Entonces, a qu se refiere el artculo 28, numeral 1, literal a) cuando dice:
"hubiere debido saber"?, estamos frente a un dolo eventual y queda excluida as
la culpa? o, hablamos s de culpa pero no frente al delito de genocidio?
57
Captulo 3
"
3. Real significado de la expresin
"hubiere debido saber"

3.1 Anlisis del artculo 28, numeral 1, literal a)
El artculo 28, numeral 1, literal a), reza:
Responsabilidad de los jefes y otros superiores.
Adems de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el
presente Estatuto por crimenes de la competencia de la Corte:
a) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere
debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crimenes o se proponan cometerlos; y [... ].11
Esta disposicin establece dos situaciones distintas:

La primera se refiere a cuando el jefe militar, o el que acte efectivamente
como tal, "~-ido", es decir, tena conocimiento real del comportamiento
de las fuerzas bajo su mando o autoridad (segn el caso) y control efectivo, a
pesar de lo cual no hizo nada para impedir la comisin de los crmenes.
En este caso es claro que el jefe militar tuvo una conducta omisiva con la
intencin y el conocimiento de cometerla, es decir, su omisin fue dolosa.
La segunda hiptesis que se presenta es que el jefe militar, o quien acte
efectivamente como tal, "~lere .Q~.QidQ.i:;a_~~r" de la conducta de las personas
bajo su mando o autoridad (respectivamente) y control efectivo. Pues bien, sta
es ms compleja y es la de mayor inters en el presente trabajo.
71 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
59
Para poder determinar cul es la situacin que aqu se contempla, es

necesario primero establecer el significado de dicha expresin. Una vez hecho
esto, ha de aclararse frente a cul elemento subjetivo se est, y entonces definir
la situacin descrita por el artculo en esta segunda suposicin.
"~'. signitka_q!!_eJenier:i<!Q_ ~ldeber 4e sa~er_~~su~~\ en
razn de que no fue lo suficientemente diligente como para informarse de la manera
apropiada-de acuerdo con su rango o posicin de jefe militar dejure o de.facto-, de
las conductas desplegadas o que se iban a desplegar por sus subordinados.
Esta falta de atencin, podra pensarse, se comete con todo el conocimiento y la voluntad de pasar por alto su deber, pero entonces sera claro que
se estara frente a un conocimiento por parte del jefe militar (o de quien acte
efectivamente como tal), de la situacin existente en relacin con sus tropas y
que, al ser su actitud la de ignorar de manera intencional los hechos de los
cuales ya tiene conocimiento, es perfectamente ajustada a la figura de la ceguera
voluntaria, estando as en presencia de una conducta dolosa. Es decir, en este
caso se est en realidad frente a un "hubiere sabido", ms que frente a un "hubiere
debido saber".
Por lo anterior, es claro que la figura en estudio no puede ser comprendida
como dolo, y cuando se hace referencia a ste, es en el sentido amplio que abarca
todas sus categoras, esto es, dolo directo, indirecto e incluso eventual. Este ltimo,
si bien es el ms cercano a la culpa -ms precisamente a la culpa con representacin-, tambin queda excluido de la figura analizada pues, en todo caso, en el dolo
eventual se est frente a un conocimiento y realizacin de un plan, y en esta
medida se habla de "hubiere sabido", de acuerdo con lo explicado anteri~rmente.
Se concluye entonces que "hubiere debido saber" comporta una conducta culposa o imprudente, debido a que es por la negligencia o el descuido del jefe
militar que se omiti cumplir con el deber correspondiente de supervisar y controlar a las tropas. ste infringi el deber de cuidado, incurriendo as en un
elemento de la conducta imprudente. 72
Claus Roxin, Derecho penal, parte general, Tomo 1, Madrid, Civitas, 1997, p. 999.
Traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y de Vicente Remesa!.
72
60
Real sign ificado de la expresin "hubiere debido saber"
Descartado el dolo y adoptada la culpa, se dejan por fuera figuras como

la mencionada ceguera voluntaria, y la recklessness del derecho anglosajn, la
cual no tiene equivalente con figura alguna del derecho penal del sistema germnico o civil, sino ms bien es considerada como una figura intermedia entre el
dolo y la culpa, aunque ms inclinada hacia aqul que hacia esta ltima,73 razn
por la cual se hace dicha afirmacin, y se adopta ms bien la figura equivalente
a la culpa o imprudencia del sistema germnico, esto es, la negligence del derecho anglosajn, para referirse al concepto de "hubiere debido saber".
3.2 Elemento subjetivo que comporta el "hubiere debido
saber"
Una vez aclarado esto, es necesario, para culminar el anlisis de dicho
concepto, determinar frente a qu clase de culpa se est. Es el "hubiere debido
saber" una culpa con representacin o una culpa sin representacin?
Al retomar dichos conceptos se recuerda que la culpa con representacin o
culpa consciente se presenta cuando el sujeto prev el acaecimiento de un resultado tpico, producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado, pero confa
-imprudentemente- en poder evitarlo a pesar de crear un peligro no permitido. 74
De acuerdo con Roxin, 75 por grande que sea el peligro, slo hay culpa
consciente si el sujeto se ha representado al menos la posibilidad de una lesin
tpica de bienes jurdicos; no basta con que hubiera debido ser consciente de
esta posibilidad.
Por otro lado, la culpa sin representacin o culpa inconsciente se presenta cuando el sujeto "no advierte la realizacin de un tipo, a consecuencia de su
falta de observancia del cuidado debido" 76 es decir, en palabras de Muoz Conde, habra "podido prever [la realizacin del tipo], si hubiera actuado con la
diligencia debida". 77
73
Mara del Mar Daz Pita, El dolo eventual, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, pp. 250-256.
Respecto a la mayor inclinacin de esta figura hacia el dolo, ver Hall, General Plinciples ef
Criminal Law, segunda edicin, 1960, pp. 115, 120 y 128; citado por Daz Pita, ob. cit., p. 254.
74 Roxin, ob. cit., pp. 426, 101 9.
75
lbd.
76 lbd., p. 1o18. Tomado del prr. 18 I del Cdigo Penal alemn.
77
Francisco Muoz Conde, Teora general del delito, segunda edicin, Bogot, Temis, 2002,
p. 182.
61
Aunque la delimitacin de estos dos trminos en la prctica es bastante

borrosa, "hubiere debido saber" es un concepto que encaja mejor dentro de la
culpa sin representacin, ya que de acuerdo con lo expuesto por Roxin, la primera clase de culpa no acepta el haberse debido representar, sino el efectivamente
haberlo hecho; mientras que la culpa inconsciente ocurre precisamente cuando
debiendo haberse representado no lo hizo por su falta de diligencia.
3.3 Situacin que contempla el artculo 28, numeral 1,
literal a)
Aclarado lo anterior, corresponde ahora entrar a definir la situacin que
contempla el artculo 28, numeral 1, literal a), respecto de los jefes militares
cuando hubieren debido saber, "en razn de las circunstancias del momento", de
los delitos cometidos o que se iban a cometer por sus subordinados.
3.3.1 Teora de la responsabilidad del superior

El artculo plantea.de entrada la responsabilidad penal del jefe militar o
de quien acte como tal, por los crmenes de competencia de la Corte; es decir,
ste, sea dejure o deJacto, debe responder por los delitos dolosos que cometan
las tropas bajo su mando o autoridad (respectivamente) y control, en razn de
su omisin negligente de vigilancia y control sobre las mismas. Esto significa que
aunque el superior no haya cometido el delito por accin, de acuerdo con la
teora de la responsabilidad del superior, debe responder por dichos crmenes,
pues su omisin es de tal magnitud que se considera como si en realidad l
mismo hubiere cometido el delito.
Esta teora, utilizada por los tribunales penales internacionales en sus
decisiones, plantea que el superior militar es responsable penalmente por las
conductas criminales cometidas por sus subordinados.
Dicha responsabilidad surge bien de los actos positivos del superior o
bien de sus omisiones negligentes "al fallar en tomar las medidas para prevenir
o reprender la conducta antijurdica de sus subordinados". 78
18 Mucic et al. (IT-96-2 1) "Celebici"; Tral Chamber II quater; juicio de noviembre 16 de

1998, prr. 333 (traduccin no oficial).
62
Real significado de la expresin "hubiere debido saber"
En esta responsabilidad por omisin se incurre nicamente cuando existe

la obligacin legal de actuar. 79 De acuerdo con lo afirmado por el Tribunal ad hoc
para la antigua Yugoslavia, el artculo 8 7 del Primer Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra establece para los superiores la "obligacin positiva de
prevenir que las personas bajo su control cometan violaciones al derecho internacional humanitario", siendo precisamente tal obligacin el fundamento para
establecer y definir la responsabilidad del superior dispuesta en los estatutos de
los tribunales internacionales, como el Estatuto para la antigua Yugoslavia en
el articulo 7, numeral 3,80 el Estatuto de Ruanda en su artculo 6, numeral 3,
y el Estatuto de Roma en el artculo 28, numeral 1, literal a). 81
Esta posicin es corroborada en el juicio realizado al almirante Toyoda,
en el que el nibunal de Tokio afirma:
[... ] este Tribunal considera que se est frente al principio de la responsabilidad del superior, si el acusado saba o ejerciendo una diligencia ordinaria,
deba haber conocido, de la comisin por sus subordinados, [... ] de las atrocidades probadas ms all de la sombra de una duda ante este Tribunal, o de
la existencia de una rutina que aprobara tales atrocidades, y, falla al no
realizar alguna accin para castigar a los perpetradores, permite que las atrocidades continen, fallando as en el desempef\o de su obligacin como superior y debiendo ser castigado.s2
De lo anterior queda claro que la teora analizada no es una posicin

aislada de aplicacin nicamente en algunos tribunales sino, por el contrario, ha
sido de aceptacin internacional, lo cual se corrobora al tener en cuenta el hecho
de que sta ha sido incorporada en varias legislaciones nacionales, adems de
79
Para mayor informacin ver Juan Carlos Forero Ramrez, El delito de omisin en el Nuevo
Cdigo Penal, Bogot, Legis, 2002.
80
Mude et al., cit., prr. 334 (traduccin no oficial).
81
A la luz del artculo 28 del Estatuto de Roma, esta teora se aplca tanto a los jefes militares
dejure o deJacto, como a los dems superiores. Sin embargo, lo referente a la figura del "hubiere
debido saber" es pertinente nicamente a los primeros.
82
United States v. Soemu Toyoda, citado por Mude et al., cit., prr. 339.
63
hacer parte del articulado de los estatutos de los tribunales internacionales antes
mencionados. Es decir, ste es un principio con aceptacin en el campo de la
responsabilidad individual penal, que se encuentra codificado tanto nacional como
internacionalmente.
A modo de conclusin, el n-ibunal para la antigua Yugoslavia afirma que
"el principio de la responsabilidad penal individual del superior, por fallar en
prevenir o reprender los crmenes cometidos por sus subordinados forma parte
del Derecho Internacional Pblico consuetudinario". 83
Una vez hecha la explicacin de la teora, y comprobada su validez, es
preciso estudiar la descripcin de los elementos de la misma con el fin de descifrar el aspecto de inters en este trabajo: el "hubiere debido saber".
Con base en el juicio que se ha venido analizando, 84 se encuentra que los
elementos establecidos por la parte acusatoria y la Sala de Primera Instancia son
los siguientes:
.,
La existencia de una relacin superior-subordinado.

El superior saba o tena razones para saber que la conducta criminal estaba
a punto de ser cometida o ya haba sido cometida.
El superior fall en tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir
la conducta criminal o castigar al autor de la misma.
Al hacer un anlisis paralelo al realizado con el artculo 7, numeral 3, del

Estatuto del Tribunal para la antigua Yugoslavia, se tiene que los elementos que
pueden concluirse del artculo 28, especficamente, numeral 1 del Estatuto de
Roma, el cual consagra la teora de la responsabilidad del superior, son los que a
continuacin se enlistan:
La existencia de una relacin superior-subordinado.
El jefe militar dejure o deJacto saba o, en razn de las circunstancias del

momento, hubiere debido saber que los subordinados estaban cometiendo
Mucic et al , cit. prr. 343.

La recurrencia a este juicio se debe a que es lo suficientemente claro y completo para el
anlisis de la materia en estudio.
8;
84
64
o se proponan cometer los crmenes de la competencia de la Corte Penal

Internacional. 85
El jefe militar dejure o deJacto fall en tomar las medidas necesarias y
razonables a su alcance para prevenir o reprimir la conducta criminal o para
poner el asunto en conocimiento de las autoridades.
De estos elementos, aquel de relevancia es el segundo, pues contiene

precisamente el aspecto relacionado con este captulo del trabajo. Ntese que
existe una diferencia entre la forma como se enuncia en el primer caso (igual
transcripcin contiene el Estatuto Internacional de Ruanda) y las palabras utilizadas en el Estatuto de Roma. Se hace necesario resolver la siguiente pregunta:
existe diferencia esencial, de significado, entre ambas enunciaciones? Es decir,
vara el significado entre Estatuto y Estatuto, o se est frente a la misma figura
en cualquiera de los casos? Especficamente se hace referencia a si "tener razones para saber" corresponde en significado a "hubiere debido saber" en razn de
las circunstancias del momento. 86
3.3.2 Tener razones para saber

En la jurisprudencia internacional se ha establecido el alcance y la definicin del elemento "tener razones para saber". As, se ha dicho que slo se habla
de este elemento "cuando el superior tiene un conocimiento [en el sentido de
informacin] que le permite concluir que una violacin ha ocurrido". 87 En el
mismo juicio, la conclusin a la cual llega la Sala de Primera Instancia respecto al
mens rea o elemento subjetivo que debe tener un superior para incurrir en responsabilidad penal es, o tener conocimiento actual y real de la situacin que
ocurre con sus subordinados (obviamente en relacin con los crmenes de com-
Ver supra nota 81.

No se alude aqu a la diferencia entre "superior" y "jefe militar", ya que cuando el Estatuto
para el Tribunal de la antigua Yugoslavia as como el de Ruanda, menciona al "superior" est
haciendo referencia al jefe militar.
87
Mucic et al .. cit., prr. 380.
85
86
65
petencia del Estatuto para la antigua Yugoslavia), o no tomar las medidas razonables y necesarias a pesar de "tener en su poder informacin de tal naturaleza.
que por lo menos, lo ponga en aviso del riesgo de las ofensas indicando la
necesidad de mayor investigacin para averiguar si sus subordinados cometieron o van a cometer tales crmenes". 88
Por ltimo, al interpretar el artculo 86 del Protocolo Adicional I a los'
-------....
Convenios
de Ginebra, la Sala de Primera Instancia afirma que de acuerdo .con el '
..
..
~ignifica~o comn de dicha provisin, la conclusin a la que puede llegarse es
que el su12_~~l<?J s~lq Quede- ser
penalmente repqnsable .si tena ac;:c:eso a cie1ta
- . -
.informacin que le proporcionara una luz ~obre los crmenes cometidos por su.s
subordinados. Igualmente, asegura que tal estndar es el usado en la construccin del mens rea establecido en el artculo 7, numeral 3 del mencionado Estatuto, en el cual se establece la responsabilidad del superior cuando ste "tena
razones para saber que sus subordinados haban cometido o se proponan cometer un delito".
Una vez el caso en estudio lleg a la Cmara de Apelaciones, sta rechaz el cargo presentado por la parte acusatoria en contra de la interpretacin
dada por la Sala de Primera Instancia al trmino "tener razones para saber", y
otorg as validez a la explicacin hecha por sta al establecer que el criterio
analizado se refiere a que el "superior ser criminalmente responsable a travs
de los principios de responsabilidad del superior, slo si tena informacin a su
disposicin que lo hubiera puesto sobre aviso de las ofensas cometidas por sus
subordinados". 89 En la misma lnea de interpretacin, pero en diferente juicio,
la Cmara de Apelaciones de este n-ibunal Internacional confirm el sentido de la
expresin "tener razones para saber" dada en el caso Celebici.
En este sentido, se explic tambin, el superior tiene un deber internacional de tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir o castigar, y en
virtud del incumplimiento de ese deber (al omitir tornar las medidas necesarias y
.
-----
lbd., prr. 383.

Mude et al. (IT-96-21), "Celebci", Appeals Chamber, juicio de febrero 20 de 2001, prr.
241 (traduccin no oficial).
88
89
66
razonables que le eran posible llevar a cabo para impedir la realizacin y/o
continuacin de los crmenes por parte de sus subordinados o la denuncia de
tales conductas a las autoridades competentes), al tener acceso a informacin
que lo condujera a ser conocedor del comportamiento por parte de sus tropas,
se considera al superior responsable por los delitos cometidos por sus inferiores, a la luz de los principios de la teora de la responsabilidad del superior.9
De acuerdo con lo explicado, es claro que la expresin "tener razones
para saber" no es una puerta abierta a Ja responsabilidad objetiva, pues slo en
el caso en el cual el superior militar cuente con informacin que vislumbre la
posibilidad de una situacin irregular por parte o entre sus tropas, podra considerarse que "tena razones para saber" que los subordinados estaban cometiendo o iban a cometer conductas criminales y as, eventualmente -segn la
informacin y un estudio del caso especfico- ser encontrado responsable de
acuerdo con la teora de la responsabilidad del superior consagrada en Jos tribunales penales internacionales.
Es evidente que el superior militar no puede ser encontrado responsable
/ de los crmenes de sus tropas a la luz de la expresin en estudio, slo por el
y.
hecho de ser superior o por considerar que tiene un deber de informacin en
virtud del cual si no saba pero "deba saber o tener razones para saber" (debido
"'( a su deber de informacin) es en todo caso responsabilizado por los crmenes
- ,J cometidos, y su ignorancia de los hechos no es tenida en cuenta como causal
- para alegar su falta de responsabilidad. Si esto fuera as, se estara nuevamente
frente al surgimiento de Ja responsabilidad objetiva; por eso, al dejar claro que la
expresin "tener razones para saber" no admite dicha responsabilidad, es evidente que estos dos ltimos supuestos no son los que comprende la frmula
'. analizada sino el inicialmente mencionado, en aras de la seguridad jurdica.
Toda construccin jurdica debe tender hacia la existencia de seguridad y
garantas a Ja hora de interpretacin y aplicacin del sistema. De acuerdo con
esto, la hermenutica debe estar inclinada hacia el entendimiento de una figura
con un significado acorde con dichas garantas y principios que irradian todo el
.._./
90
Ibd., prrs. 222, 223, 225, 241 .
67
sistema jurdico. Es claro entonces que las figuras del ordenamiento penal no
pueden en ningn momento abarcar la responsabilidad objetiva, por lo menos
no jurdicamente, y mal podran hacerlo ya que aqulla est prescrita del derecho
penal desde varias dcadas atrs.
3.3.3 Hubiere debido saber
Una vez analizada la primera expresin, es necesario hacer uri estudio
de la frmula: "hubiere debido saber". En las negociaciones del Protocolo Adicional 1 (PAl)a los Convenios de Ginebra, el Comit Internacional de la Cruz Roja
(CICR)propuso que en lo concerniente a la responsabilidad del superior se incluyera la expresin "hubiere sabido" al referirse a los supuestos en los que aqul
deba ser considerado responsable por las infracciones cometidas por sus subordinados. Dicha frmula fue rechazada al adoptar el criterio de "poseer informacin que les permitiera concluir", el cual, no se ha dicho, no presenta diferencia
de fondo con el concepto utilizado por los tribunales internacionales ad hoc.
Aunque la Comisin Internacional de Derecho considera que esta ltima "permite
una evaluacin ms objetiva que el criterio del PAI". 91
Por otro lado, el Manual Militar de Operaciones 2 7-1 O del Ejrcito de los
Estados Unidos, al referirse a la responsabilidad del comandante incorpora la expresin: "debiera haberlo tenido" (conocimiento). Esta expresin es idntica a la
propuesta por el CICR y a la incorporada en el Estatuto de Roma. Refirindose
a dicho concepto, el Departamento Militar de los Estados Unidos92 ha dicho que lo
considera demasiado amplio.
Yes justo aqu donde se est frente a una pregunta necesaria: a qu se
refiere el Estatuto de Roma con la expresin "hubiere debido saber"? Ya es claro
que en lo concerniente al tema de la culpabilidad se est frente a la culpa inconsciente, pero lo que falta por resolver es qu situacin abarca esta frmula.
Kai Ambos, Temas del derecho penal intemaciona/, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, noviembre de 2001, p. 199. 'ITaduccin de Del cacho, Karayn y Guerrero.
92 lbd., donde el autor cita el contenido del documento emitido por el Departamento Militar
de los Estados Unidos, pp. 152, 153 (Pamphlet No. 2 7- 1-1).
9'
68
Este anlisis puede llevar a una de dos conclusiones: o la expresin

"hubiere debido saber" es muy ambigua pero en el fondo quiere significar lo
mismo que "tener razones para saber" y se est frente a un juego de palabras;
o efectivamente este criterio, adems de ser ambiguo, comporta un significado
ms all del de "tener razones para saber", abriendo la puerta a una responsabilidad muy amplia, y dejando un lmite poco distinguible, si no nulo, con la
responsabilidad objetiva.
Se considera ms acertada la segunda conclusin que, como se explicar
a continuacin, responde de mejor forma las dudas que se presentan respecto a
la innovacin y al rechazo.
Pues bien, se dijo que "tener razones para saber" implica que el superior tenga acceso a informacin que le permita concluir la ocurrencia de un
crimen, y que "poseer informacin que le permitiera concluir" tiene el mismo
significado. Ahora bien, tambin se mencion que "hubiere debido saber" fue
una frmula rechazada y reemplazada por la anterior. Esto, en principio, lleva
a pensar que la "nueva" expresin no comporta el mismo significado o por lo
menos no abarca la(s) misma(s) situacin(es) que comprende la frmula utilizada por el PAL Podra pensarse entonces que "hubiere debido saber" incluye
no solamente situaciones en las cuales el jefe militar93 tiene informacin, sino
aquellas en las cuales carece de informacin alguna, pero que por el hecho de
su posicin como tal "hubiere debido saber".
Es decir, se considerara responsable a la luz de dicho criterio aunque
desconociera la situacin y no tuviera informacin, basndose por ejemplo en el
hecho de que su posicin lo obliga a conocer todas las circunstancias relacionadas
con sus tropas o con el territorio bajo su control. En palabras ms coloquiales:
aunque no sabiendo deba saber. Obsrvese que se dice "no sabiendo debi saber",
no, al tener razones para saber, o informacin que le permitier~ concluir, debi
saber. Lo que lleva a una paradoja y a la tan evitada responsabilidad objetiva.
Pero por ms absurdo que esto parezca, es claro que la respuesta no
puede ser que "hubiere debido saber" es igual a "tener razones para saber", pues
de ser as no habra razn para haber "innovado" con esta frmula en vez de
9 ; Para los efectos de este trabajo, cuando se hace referencia a jefe militar se abarca tanto el
dejure como el defacto.
69
et
~
~
l=-
mm
g:
~
continuar con la contenida en los tribunales ad hoc, y mucho menos se habra

rechazado y reemplazado por la de "poseer informacin que le permitiera concluir" en el Protocolo Adicional 1a los Convenio de Ginebra.
Sin embargo, apelando a la razn y a la lgica, como se ha querido
hacer a lo largo de este anlisis, y aunque no se cuenta con los documentos y/o
libros en los cuales se plasm la voluntad de los negociadores del Estatuto de
Roma, se considera que la intencin de stos no fue en ningn momento consagrar la responsabilidad objetiva para los jefes militares a travs de la frmula del
"hubiere debido saber", aunque tal vez s abarcar otras situaciones adems de la
de tener acceso a informacin que le permitiera concluir. En este sentido, es
evidente que slo las sentencias de la Corte Penal Internacional podrn aclarar el
verdadero significado y alcance de dicha figura.
3.3.4 De qu responde el jefe militar

En todo caso, este criterio no puede abarcar situaciones como la mencionada de responsabilizar basndose en el solo hecho de ser superior militar porque ira en contra de algunos principios del derecho penal aceptados por la mayora
de los ordenamientos penales nacionales. Esto lleva a que la Corte Penal Institucional o bien aclare el verdadero significado haciendo una interpretacin acorde
a dichos principios, o bien reemplace la frmula por el criterio utilizado en los
tribunales penales internacionales que le preceden.
Mientras no se lleve a cabo ninguna de las anteriores acciones ser
necesario, de acuerdo con la teora de la responsabilidad del superior y del precedente establecido por los tribunales penales internacionales existentes hasta el
momento {Y del hecho de que el concepto "hubiere debido saber" incluye el utilizado en dichos tribunales), considerar que el jefe militar ser juzgado y responsabilizado cuando no sabiendo, tena razones para saber -en virtud de informacin
que le permitiera aunque sea generar una duda respecto al normal comportamiento de sus tropas dentro del contexto en el que se encuentren, llevndolo a la necesidad de una mayor investigacin- que sus subordinados se encontraban
involucrados en la comisin de crmenes o en la planeacin de los mismos, y no
tom las medidas necesarias y razonables que estuvieran a su alcance y le fueran
posible llevar a cabo para prevenir, reprimir o denunciar a los responsables.
70
Es as como el jefe militar, en el caso especfico en estudio, respondera

por los crmenes cometidos con dolo por sus subordinados, de acuerdo con la
teora de la responsabilidad del superior, por la omisin culposa consistente en
no tomar las medidas razonables y necesarias a su alcance. Esto se deduce del
anlisis realizado y del tenor Hter-l del ar~Lculo
28 d~l Esta~uto_9e
Roma, qu~ en
-. ____
.
-~---
.--
SJLOJ.llll_~aj_J_ disp_o.~_e -~~e-~~1.J~!~ _mili~~ ser _pep~lmel)_~- ~~e~~le de los

<:_!!!!z_en_~s d_! {a_ornpetencia
de la Corte.
-- E~to quiere decir qesi su;subordinados cometen el delito de genocidio,
el jefe militar que debiendo saber de tales conductas no acta como se le demanda, es responsabilizado por el mismo delito de genocidio doloso cometido por sus
tropas, debido a su omisin culposa. Esto es distinto a decir que el genocidio
culposo existe, y la diferencia no es meramente formal. Una cosa es esta figura
sui gneris enmarcada dentro de la teora de la responsabilidad del superior, y
otra bien distinta es que los jefes militares de Colombia puedan llegar a ser procesados ante los tribunales nacionales o denunciados ante la Corte Penal Internacional por lo que los magistrados o las autoridades colombianas competentes
consideren un "genocidio culposo". Esto es inconcebible pues dicha figura no
existe ni siquiera a la luz del artculo 28 del Estatuto de Roma. Al respecto es
importante precisar lo siguiente:
El derecho penal consagra los principios de tipicidad y legalidad; con
base en stos es importante la precisin y exactitud en las conductas descritas
como delictivas. stas no pueden dejarse a interpretaciones acomodaticias ni
caprichosas; tan es as que la analoga est prohibida en esta rama del derecho.
Todo esto tiene una razn de ser: el derecho penal trata temas del ser humano
tan bsicos como su libertad. Es un derecho coercitivo y su utilizacin, como
tanto se ha pretendido, debe ser la ltima opcin, es la ultima ratio a la que se
debe llegar.
En esta misma lnea de argumentacin, el mismo Estatuto de Roma establece su competencia slo para los delitos ms graves, y adems dispone la
subsidiariedad de la Corte Penal Internacional frente a la competencia nacional
de cada Estado Parte.
Esto lleva a la imposibilidad de "crear" figuras que violen dichos principios, y a ser muy cuidadosos a la hora de tratar de enmarcar situaciones dentro
71
..
de un tipo penal, pues si alguna conducta que no encaja perfectamente dentro de

la descripcin del tipo se incluye a la fuerza clasificndola como dicho delito, la
seguridad jurdica sera pisoteada y no habra garantas para nadie; al desaparecer el principio de legalidad y de tipicidad cualquiera podra ser acusado de la
comisin de un delito por llevar a cabo o dejar de llevar a cabo una conducta
aunque no encaje dentro de dicha clasificacin. Con ello prcticamente se llegara a una analoga in mala parte.
Por ltimo, es importante hacer unas reflexiones acerca de la figura sui
gneris en estudio. De acuerdo con Ambos, 94 el doctrinante Schabas95 afirma
que se est frente a la "comisin de un crimen de intencin por negligencia.
[... ] el superior incumple negligentemente su deber de supervisin apropiada de
los subordinados quienes cometen sus delitos dolosamente[ ...]". Esto slo corrobora lo explicado, ya que no cambia el elemento subjetivo correspondiente al
delito, sino que pretende ubicar la figura dentro de un concepto acorde con lo que
sucede con la misma a la hora de aplicarla.
Al apegarse al sentido literal del artculo 28, numeral 1, literal a) ~
CQnclu~_ue_es.realmente esto lo que se pretende: respons~b~liza~al jefe m_ilitar,
por su omisin negligente de vigilancia, de los delitos dolosos cometidos por_su_s
subordinados; no responsabilizarlo de la comisin de un delito culposo. Si esto
fuera as, por ejemplo en el caso especfico que se ha analizado, el jefe militar
podra alegar en su defensa y salir avante en la misma, la falta de tipicidad y la
violacin del principio de legalidad al ser acusado por un delito inexistente -o por
una conducta imposible de realizar u omitir en ausencia de un elemento subjetivo
especfico (el dolo)-, como sera el genocidio culposo.
3.4 Propuesta
A pesar de lo anterior, y aunque aqulla sea la explicacin correcta del
concepto estudiado dentro del contexto de la disposicin del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, parece ser que existe una mejor opcin para conseguir el fin
94
95
72
Ambos. ob. cit. pp. 172-173.

Schabas. 711e General Plincip/es efthe Rome Statute, Eur. J. Crime cr. L. Cr. J. 6, 1998, p. 417.
ya mencionado de ubicacin de la figura dentro de su real significado, hacindola al mismo tiempo no chocante con la doctrina penal.
~~J. e~_~om~_se_<:gnsider~_ q!:!~-~ic;ha _figur~ debera manejarse como
un
"favorecimiento culposo del delito doloso". El jefe militar no cometi los delitos
evados a cabo por sus subordinados, ni siquiera tuvo real conocimiento de l;s
mismos, pero es claro que pesa sobre l un deber de vigilancia, supervisin y
-~ontrol gue debe ejercer sobre ~l}S tr~pas, y que al no hacerlo_de n~_ manera
diligente tiene responsabUidad en la ocurrencia de los cr1llen~s.
Ahora bien, es correcto, de acuerdo con la exactitud que tanto se ha
defendido a la luz de los principios de legalidad y tipicidad, en aras de la seguridad
jurdica y, sobre todo en defensa de la justicia, que el jefe militar sea condenado -al
incumplir negligentemente con su deber de supervisin- por haber cometido un
delito doloso como el genocidio o cualquier otro de los de la competencia de la Corte
Penal Internacional? Se considera que, en favor de la verdad y la justicia, es ms
preciso afirmar que si bien el jefe militar debe responder por su omisin, ste debe
ser condenado por favorecer con su comportamiento negligente las conductas dolosas
de sus subordinados -cuando "hubiere debido saber" mas no cuando "hubiere
sabido"-, y no por la comisin de los delitos. En esta medida no slo no sera
responsabilizado por un delito que no llev a cabo, sino adems debera obtener
una pena menor a la impuesta a quienes efectivamente s cometieron el delito.
Para obtener esto sera necesaria una modificacin del Estatuto de Roma.
Una posibilidad podra ser cambiar el contenido del literal a) del numeral 1, del
artculo 28, y aadir un pargrafo que contemple la figura del favorecimiento
culposo del delito doloso. Igualmente, adicionar un pargrafo al artculo 77 que
contempla las penas aplicables, y en general a todos los artculos que puedan
estar relacionados con la nueva disposicin, o establecer una disposicin general
aplicable a los mismos.
Una forma de hacerlo sera la siguiente:
Artculo 28. Responsabilidad de los jefes y otros superiores
Adems de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con
el presente Estatuto por crmenes de la competencia de la Corte:
73
a) Hubiere sabido que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes o se
proponan cometerlos; y
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su
alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento.
PARGRAFO. El jefe militar o el que acte efectivamente corno jefe

militar ser penalmente responsable por el favorecimiento culposo del delito
doloso de los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control
efectivo, segn sea el caso, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando en razn de las circunstancias del momento,
hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes o se
proponan cometerlos; y hubiere actuado conforme a lo establecido en el literal b) de este numeral.
[ ...]
Artculo 77. Penas aplicables

'
1. La Corte podr, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 11 O, imponer a la

persona declarada culpable de uno de los crmenes a que se hace referencia
en el articulo 5 del presente Estatuto una de las penas siguientes:
a) La reclusin por un nmero determinado de aos que no exceda de 30
aos; o
b) La reclusin a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del
crimen y las circunstancias personales del condenado.
2. Adems de la reclusin, la Corte podr imponer:
a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba;
74
b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o

indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros
de buena fe.
PARGRAFO. Cuando el jefe militar o el que acte efectivamente

como jefe militar sea condenado por el favorecimiento culposo del delito doloso de las fuerzas bajo su mando y control, o su autoridad y control efectivo,
segn sea el caso, de acuerdo con el pargrafo del numeral 1 del articulo 28,
la pena en caso de ser de reclusin, no podr exceder la mitad de la impuesta
a las fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo. En ningn caso la pena para el jefe militar o el que acte efectivamente
como tal, podr ser de reclusin a perpetuidad.
Esta propuesta pretende afirmar los principios del derecho penal, acudiendo a una figura que con mayor precisin se ajuste a la situacin que se busca
juzgar. De esta manera, no se deja sin castigo al jefe militar que falla en su deber,
obligndolo a asumir las consecuencias provenientes de su omisin negligente,
pero tampoco se excede en el castigo que se le impone ni es condem~do por algo
que no le corresponde.
De lo anterior es claro que en este trabajo se opta por la concepcin de
complicidad culposa de un delito doloso, concepcin reconocida por la doctrina
alemana dentro del marco de la teora de la imputacin objetiva. Ello supondra
una complicidad sui gneris al no coincidir el elemento subjetivo del cmplice con
el del autor.
Aunque la doctrina mayoritaria acepta la participacin en delitos imprudentes y no la participacin imprudente como tal, a favor de la tesis aqu planteada se acude a la opinin del doctrinante Javier SnchezVera,96 quien al referirse
al caso Vinader expresa su separacin de la decisin tomada por el Tribunal
Supremo Espaol, al condenar al mencionado periodista corno autor del delito
que se le endilgaba.
96
Javier Snchez Vera. /11te1vencin omisiva, posicin de garantey prohibicin de sobrevaloracin del aporte, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995. pp. 108-1 1O.
75
Al respecto, Snchez Vera considera que lo correcto es que el periodista

respondiera como partcipe imprudente del delito y no como autor. Al llegar a
dicha conclusin plantea el siguiente interrogante el cual, por su claridad y consecuencias prcticas, se trae a colacin:
Qu sentido tendra llamar cmplice al que con dolo posibilita el hecho, y en
cambio llamar autor al que sin dolo lleva a cabo el mismo acto de facilitacin.
Si no es lo mismo matar que ayudar a matar, por qu habra de ser lo mismo
matar imprudentemente que ayudar imprudentemente a matar?97
A pesar de lo anterior, es necesario tener presente que existen opiniones

que si bien coinciden en cie1tos aspectos con la posicin aqu asumida, divergen
en otros. De acuerdo con Gil, 98 autores como Jos Cerezo Mir99 expresan:"[...]
el que mediante una conducta imprudente favorece la comisin de un delito doloso nicamente puede ser considerado autor de un delito imprudente [...] ".
Asu turno, la doctrinante Alicia Gil, en el libro Persecucin penal nacional
de crmenes internacionales en Amrica Latinay Espaa, en su informe de Espaa, al referirse a los presupuestos generales de punibilidad y exenciones de pena
en la legislacin espaola, expresa su opinin en los siguientes trminos:
Pero la posibilidad recogida en el Estatuto de la CPI de exigir responsabilidad
al superior jerrquico tambin en caso de imprudencia exigira la tipificacin

expresa de las omisiones imprudentes del superior. A este respecto debo aadir que en mi opinin es dogmticamente imposible la comisin imprudente
(por accin o por omisin) de un genocidio, por lo que la responsabilidad
imprudente del superior deber articularse necesariamente en este caso a
travs de un delito de omisin pura. 100
7
9 Snchez Vera. ibd., p. 109.
Para el tema de "participacin por omisin dolosa", ver Claus Roxin, Autoliay dominio del
hecho en derecho penal, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 1998. Traduccin
de la sexta edicin alemana, por Joaqun Cuello Contreras y )os Luis Serrano Gonzlez de
Murillo. Para el tema de "participacin por omisin culposa", ver Snchez Vera, ob. cit.
9e Gil, ob. cit., p. 254.
99 )os Cerezo Mir, Derecho penal, parte general, Lecciones 26-40, p. 149.
100 Ambos y Malarino, ob. cit., p. 366.
76
Como se mencion, el sentido de la expresin a la luz del Estatuto de

Roma, a la hora de interpretacin y aplicacin del mismo, ser el establecido por
la Corte Penal Internacional al pronunciarse sobre su articulado. Es del ms alto
anhelo que el significado otorgado se corresponda con la realidad que incorpora
la situacin, para que en lo referente se materialice la justicia y se vea el cumplimiento de los principios del derecho penal.
Por ltimo, es importante tener en cuenta la posibilidad de modificacin
del articulado del Estatuto de Roma contemplada en el artculo 121, de acuerdo
con el cual a los siete aos de la entrada en vigor del Estatuto, "cualquier Estado
parte podr proponer enmiendas a l". Si se tiene en cuenta la fecha en la cual
entr en vigor (1 de julio de 2002) dicha posibilidad de modificacin se podr
llevar a cabo en el 2009.
De acuerdo con la actividad desplegada por la Corte Penal Internacional,
la forma como ha asumido las denuncias presentadas, el trmite dado a aquellas
aceptadas y el tiempo empleado para esto, no hay certeza de que para la poca
indicada este 'fribunal Internacional cuente dentro de sus pronunciamientos con
alguno que involucre la figura y situacin estudiada en este captulo; careciendo
en dicho caso, de la posibilidad de contemplar, interpretar y pronunciarse sobre
tal concepto.
En este sentido, al no existir estudio alguno sobre el tema, es muy dudoso que en tres aos se contemple una modificacin del artculo 28. A menos que,
contrario a este pronstico, la Corte Penal Internacional se encuentre durante
este tiempo enfrentada a un caso que involucre dicha figura o que los casos
frente a los que se abri investigacin por la oficina del fiscal la contengan. Slo
en esta medida se pronunciar sobre la misma y se ver la necesidad, bien de
una modificacin, o bien de un pronunciamiento acerca de la interpretacin adecuada del "hubiere debido saber", as como de su aplicacin.
77
4. Conclusiones
~
1. El genocidio es un delito que slo admite la modalidad dolosa; por su misma

estructura la culpa est excluida como modalidad de comisin del mismo. En
esta medida, el genocidio culposo es un imposible jurdico y prctico.
2. El artculo 28 debe entenderse e interpretarse dentro del contexto de la teora
de la responsabilidad del superior, la cual ha sido aceptada internacionalmente
desde varios aos atrs.
3. La responsabilidad del superior no implica responsabilidad objetiva, pero s
una responsabilidad muy amplia al juzgar al jefe militar, debido a su omisin
negligente por los crmenes cometidos por sus tropas, cuando ste no saba
pero "hubiere debido saber".
4. A la luz del artculo 28, numeral 1, literal a), la conducta negligente es la
omisin del jefe militar o el que efectivamente acte como tal, y no el delito
cometido por sus subordinados.
S. El artculo 28, numeral 1, literal a), no consagra el genocidio culposo sino la
responsabilidad del jefe militar dejure o deJacto, derivada de su omisin
negligente de control, por los crmenes de competencia de la Corte Penal
Internacional, cometidos por sus tropas.
6. "Hubiere debido saber", en principio, es una figura que puede comportar un
significado distinto a su paralela "tener razones para saber", aunque puede
incluirlo dentro de su definicin.
7. La Corte Penal Internacional debe pronunciarse sobre este tema para evitar
la inseguridad jurdica y la posible violacin de los principios de legalidad y
tipicidad que puedan surgir de interpretaciones errneas del concepto "hubiere
debido saber".
8. Mientras la Corte Penal Internacional no se pronuncie acerca del real alcance y significado del criterio "hubiere debido saber", deber entenderse que
por lo menos una de las situaciones que abarca es aquella segn la cual el
jefe militar, o quien haga sus veces, tuvo acceso a informacin que le permita conocer, concluir o aunque sea, llevarlo a investigar ms para conocer y
78
Conclusiones
concluir que sus tropas estaban cometiendo o se proponan cometer ciertos

crmenes.
9. Cualquiera que sea la interpretacin que la Corte Penal Internacional d al
"hubiere debido saber", sta no puede abarcar situaciones que configuren
una responsabilidad objetiva.
1O. Es posible dentro de las formas de participacin, la participacin o el favorecimiento culposo de una conducta dolosa, figura muy distinta a la que fue
negada en la primera conclusin.
11. El favorecimiento culposo del delito doloso es una figura que, sin violar
los principios del derecho penal, encuadra dentro de esta situacin como
una opcin ms justa y precisa para responsabilizar al jefe militar dejure
o deJacto.
1~. El superior debe ser responsabilizado por su omisin negligente, aunque la
condena debe ser menor a la de los perpetradores de los crmenes, cuando
habiendo debido saber de las conductas desplegadas por sus tropas, no tom
las medidas necesarias y razonables que le demanda el literal b) del numeral
1 del artculo 28.
~13. El delito de genocidio en Colombia, de acuerdo con las leyes que lo contienen
-Ley 200 de 1995, Ley 599 de 2000, Ley 28 de 1959 y Ley 742 de 2002-,
sigue admitiendo slo la modalidad dolosa para su punicin.
l'd
e;..
L!
lm
e
?
ti.a
iO
79
Bibliografa
Doctrina
..:
Ambos, Kai, Temas del derecho penal internacional, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001. 'fraduccin de Del cacho, Karayn y Guerrero.
Ambos, Kai y Malarino, Ezequiel (eds.), Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrca Latinay Espaa, Montevideo, Uruguay, Honrad Adenauer Stiftung - Instituto Max Planck, 2003.
Ambos, Kai y Guerrero, scar Julin (comps.), El Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003.
Bassiouni, M. Cherif, Broomhall, Bruce y camargo, Pedro Pablo, La Corte Penal
Internacional, Bogot, Editorial Leyer, 2002.
"Beyond the 1948 Convention - Emerging principies of Genocide in Customary
International Law", Marylandfoumal if!ntemationalLaw and Jrade,
Vol. 17, No. 2, fall 1993, pp. 193-226.
Bidasolo Corcoy, Mirentxu, Delitos de peligroy proteccin de bienesjurdicos
penales supraindividuales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
Blanco Cordero, Isidoro, Responsabilidad penal de los empleados de banca por
el blanqueo de capitales, Granada, Comares, 1999.
campbell Black, Henry, Nolan, Joseph R. y Connolly, M. J.,Black slaw Dictionary,
quinta edicin, St. Paul, Publisher's, 19 79.
Crdoba Trivio, Jaime, Derecho Penal Internacional, Medelln, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2001.
Daz Pita, Mara del Mar, El dolo eventual, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994.
Fletcher, George, Conceptos bsicos de derecho penal, Valencia, Tuant lo Blanch,
1997. 'Itaduccin de Francisco Muoz Conde.
Gil Gil, Alicia, Derecho Penal Internacional, Madrid, Tecnos, 1999.
---~ Los crmenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de
la Corte Penal Internacional a la luz de "los elementos de los crmenes", en La nuevajusticia penal supranacional, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2002, pp. 65-104.
80
l
1
Bibliografa
Granados Pea, Jaime Enrique, "La responsabilidad de los jefes y otros superiores en la Corte Penal Internacional y el conflicto colombiano, en Derecho penal contemporneo - Revista internacional, No. 1, octubre a
diciembre de 2002, Bogot, Legis, pp. 179-217.
Jakobs, Gunther, Derecho penal partegeneral.fundamentosy teora de la imputacin, segunda edicin, Madrid, Marcial Pons, 1997. Traduccin
Joaqun Cuello Conteras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo.
Kadish, Sanford H. y Schulhofer, Stephen J., Cninnal Law and ts Processes:
cases and materials, quinta edicin, Boston, Little Brown and Company, 1989.
Laplaza, Francisco P., El delito degenocidio ogentocidio, Buenos Aires, Depalma,
1953.
Lemkin, Rafael, "Genocidio". American Scholar, abril de 1946, pp. 22 7-230.
Traduccin de Carlos Mario Molina Arrubla.
Memorias Seminario Internacional Corte Penal Internacional Instrumento de Paz
para Colombia, organizado por Fundacin Pas Libre y Konrad Adenauer
Stiftung, Bogot, 2004.
Muoz Conde, Francisco, Teora general del delito, segunda edicin, Bogot,
Temis, 2002.
Perkins, Rollin M., Cn'minalLaw, Brooklyn, The Foundation Press, 1957.
Roxin, Claus, Autoray dominio del hecho en derecho penal, Madrid, Marcial
Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 1998. Traduccin de la sexta edicin alemana, por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez
de Murillo.
_____.Derecho penal partegeneral, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997. Traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y de Vicente Remesa!.
Rueda Fernndez, Casilda, Delitos de derecho internacional, Barcelona, Bosch,
2001.
Snchez Vera, Javier, Intervencin omisiva, posicin de garantey prohibicin
de sobrevaloracin del aporte, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995.
Velsquez, Fernando, Derecho penal parte general, tercera edicin, Bogot,
Temis, 1997.
81
Genocidio y responsabil idad penal militar
Leyes y tratados
Cdigo de Estados Unidos (UnitedStatesCode).
Cdigo Penal alemn.
Cdigo Penal de Bolivia.
Cdigo Penal espaol.
Cdigo Penal Federal de Mxico.
Cdigo Penal Modelo (Model Penal Code)
Constitucin Nacional de Argentina.
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio.
Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Estatuto del nibunal Internacional para la Antigua Yugoslavia.
Estatuto del nibunal Internacional para Ruanda.
Ley 7 de 1944 sobre vigencia en Colombia de los 1tatados Internacionales y su
publicacin.
Ley 200 de 1995 de Colombia por la cual se adopta el Cdigo Disciplinario nico.
Ley 599 de 2000 por la cual se expide el Cdigo Penal colombiano.
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Compilacin de instrumentos internacionales, tercera edicin, Bogot, Nuevas Ediciones, 2002.
Pamphlet No. 2 7-1-1 Departamento Militar de los Estados Unidos.
Proyecto de Ley sobre Crmenes de Competencia de la Corte Penal Internacional
redactado por el Comit Interministerial Argentino de Implementacin
del Estatuto de Roma.
Sentencias nacionales e internacionales

Colombia, Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C-181 de 2002,
por la cual se decide acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los artculos 9 (total), 20, 25, 27, 29, 30, 44 (parciales), 65
(total), 116, 131 , 146, 151y157 (parciales) delaLey200de 1995,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
_ _ ____,sentencia de constitucionalidad C-578 de 2002, por la cual se declara la exequibilidad de la ley aprobatoria del Estatuto de Roma y del
Estatuto mismo, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
82
Bibliogra fa
nibunal Internacional para la antigua Yugoslavia, Sala de Primera Instancia,

sentencia del juicio del 16 de noviembre de 1998, Mucic et al. (IT-9621) "Celebici"; nial Chamber 11 quater.
_ _ __, Sala de Apelaciones, sentencia del juicio del 20 de febrero de 2001,
Mucic et al. (IT-96-21) "Celebici"; Appeals Chamber.
---~Sala de Apelaciones, sentencia del juicio del 29 de julio de 2004,
Blaskic (IT-95-14) "Lasva Valley"; Appeals Chamber.
Pginas de internet
http://www.cco.caltech.edu/-bosnia/criminal/genociddefn.html.
http://www.commerce-database.com/legal-terms/model-penal-code.htm
http ://frwebgate. access.gpo .govI cgi-bin/getdoc. cgi? dbname=browse_
usc&docid=Cite:+ 18USC1091
http://www.gpoaccess.gov/uscode/browse.html
http://www.law.cornell.edu/topics/criminal.html
http://www.preventgenocide.org/es/lemkin/escolar-americanos 1946.htm#III.
http ://u ntreaty. un. org/EN GLIS H/bible/englishinternetbible/partilchapterIVI
treaty l .asp
www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/dpi/argentina.htm
www.cddhcu.gov.mx!leyinfo/pdf/9.pdf
www.espaciosjuridicos.com
www.icc-cpi.int/
www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/bo/cp_bolivia3. pdf
www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/es/Codigo_penal_act.pdf
v.rww. un.org/ictyI
83

Genocidio y Responsabilidad Penal Militar PDF

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Genocidio y Responsabilidad Penal Militar PDF

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Genocidio

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

No. Adq uisir.in

Opt o. Solici t.-: nt

COLECCIN TEXTOS DE JURISPRUDENCIA

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida

MATEUS RUGELES, Andrea

Impreso y hecho en Colombia

Printed and made in Colombia

Pero quejluya el derecho como las aguas,

2. 4 .1 .2 Lesiones graves a la integridad fsica

2.4.2.3 Posicin de Alicia Gil ..................................... .

3.3.1 Teora de la responsabilidad del superior......................

A dferenc}~~~ lo~ Esgt!!:l~s ~e an!e!i()r_~s t!ibunales internacionales (el

Genocidio y responsabilidad penal militar

Pronunciamiento de la Corte Constitucional\

En la sentencia C-181 de 2002, magistrado sustanciador Marco Gerardo

El demandante pide que la expresin ~~on intencin" sea declarada_in~xe

Pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto al genocidio en la sentencia C-118 de 2002

Pasa entonces la Corte Constitucional a analizar si el genocidio admite o

.1 Alcance de la posicin de la Corte Constitucional

Qu consecuencias jurdicas y prcticas tiene esta afirmacin hecha por

1. 1. 1 Partes vinculantes de una sentencia

Para responder a esta pregunta es necesario aclarar qu partes de una

Genocidio y responsabilidad penal militar

Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-249 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett

Pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto al genocidio en la sentencia C- 11 8 de 2002

cas importantes en casos posteriores que tengan situaciones de hecho distintas

1.1.2 Alcance de la posicin de la Corte y consecuencias jurdicas

Colombia, Corte Constitucional. sentencia C-836 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil.

Genocidio y responsabilidad penal militar

En cuanto a la parte resolutiva de la sentencia que se analiza, en el

Pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto al genocidio en la sentencia C-118 de 2002

Corte en este sentido no es vinculante, la verdad es que el Estatuto de Roma es

Genocidio y responsabilidad penal militar

sustanciales de conformidad con el Estatuto pero solamente "dentro del mbito

Pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto al genocidio en la sentencia C-118 de 2002

Como no es claro si la afirmacin del Tribunal Constitucional es correcta y

2. Validez jurdica del genocidio

Genocidio y responsabilidad penal militar

contra la humanidad, aquel bien jurdico general a la colectividad de personas

Validez jurdica del genocidio como delito culposo

! bros del grupo nacional. 16

---- -------------------- ....__conside- - . - ..

Genocidio y responsabilidad penal militar

Finalmente, el texto que Lemkin propone para la tipificacin del delito de

2.2 Regulacin del delito de genocidio en instrumentos

enteros, como el homicidio es la negacin del derecho a la vida de seres

,. conciencia humana, causa grandes prdidas a la humanidad en la forma de

Validez jurdica del genocid io como delito culposo

mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destmir, total o

parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:

1 b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grnpo;

1 c) Sometimiento intencional del grnpo a condiciones de existencia que ha-

yan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial:

Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia

Gil, ob. cit., pp. 156-158.

Genocidio y responsabilidad penal militar

Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda

25 Ver www.espaciosjuridicos.com; Estatuto del 'lribunal !ntemacional para Ruanda.

Validez jurdica del genocidio como delito culposo

Elementos del delito de genocidio

Sujeto pasivo. Es el grupo nacional, tnico, racial o religioso; "el conjunto de