8 Derecho Romano

Vigsima edicin revisada.
2015
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Manuel Jess Garca Ganido

Ediciones Acadmicas, S.A.
Bascuuelos, 13-P. 2802 1 - Madrid
ISBN: 978-84-16140-12-1
Depsito legal: M-22195-2015
Impreso por: Lave!. S.A.
Impreso en Espaa / Printed in Spain
INDICE
PRLOGO ................................................................................................................ XI
INTRODUCCIN HISTRICA Y FUENTES

J. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS
ETAPAS HISTRICAS .................................................................................................... 1
l.
2.
3.
4.
La civitas originaria y la Monarqua .. ...................................... .. ............................... 2

1. La civitas patricio-plebeya y la Repblica ........................................................... 3
El Imperio universal y el Principado ......................................... ............................... 7
El Dominado ....... ...... ................................. ........... ................................................... 9
U. LAS FUENTES DEL DERECH0 ............................................................................. 11

5. Las fuentes del derecho antiguo y preclsico ......................................................... 12
Las fuentes del derecho clsico .............................. ........ ... ..................................... 12
Las fuentes del derecho postclsico ........................................................................ 15
El Corpus Turis de Justiniano ............... ........................................... ........................ 16
La literatura didctica y los libros de instituciones ................................................ 18
6.
7.
8.
9.
III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIN CASUSTICA DEL

DERECHO ....................................................................................................................... 19
1O.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
El jurista romano ................................................... ............................................... 19

La jurisprudencia de los pontfices ............... .. ............................... ....................... 20
La jurisprudencia clsica ......... ............................ ................................................. 22
La jurisprudencia republicana ................................................ ...... ........................ 22
La influencia de la filosofia griega ....................................................................... 23
Jurisconsulto y orador ........ .. ................................................................ ................ 24
La etapa clsica central de la jurisprudencia ........................... ............................. 25
La jurisprudencia clsica tarda ........ ......................................... ........................... 27
El casuismo en las obras jurisprudenciales ...... ..................................................... 29
La tcnica de elaboracin casustica ................ ..... ................... ..... ........................ 31
Comparacin de casos y estratos casusticos. Geminaciones y similitudines ....... 32
Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales .................. 33
La formulacin de principios generales: reglas, definiciones y mximas ............ 34
La analoga .......... ...... ... ............................ ...................... ...................................... 34
La ficcin .................................................. .......................................... ...... ............ 35
Las decisiones casusticas en las constituciones imperiales ................................. 35
La jurisprudencia y la legislacin postclsica ................................... ................... 36
IV. EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIN EN EUROPA ............................ 37

27.
28.
29.
30.
Europa y la tradicin medieval del Derecho Romano .......................................... 37

Derecho comn y derecho romano actual ............................................................ 38
Jurisprudencia romana y sistemas jurdicos actuales ..................... ...................... .42
Las actuales orientaciones y la enseanza del derecho romano .......................... .45
DERECHO PRJVADO ROMANO
CONCEPTOS GENERALES: DERECHO, PERSONAS Y COSAS

l. CONCEPTOS GENERALES ...................................................................................... 47
31.
32.
33.
34.
Ius
Ius
Ius
lus
35. Ius
36. Ius
y iustitia. Directum ........................................................................................ .4 7

civile-ius honorarium ..................................................................................... .48
novum ............................................................................................................ .49
civile, ius gentium, ius natura le ............................................................ .. ..... ...49
publicum-ius privatum ................................................... ... ............. ....... .. ........ 50
commune-ius singulare-privilegium ............................... ................ ... ...... ... .... 50
11. PERSONAS ................................................................................................................. 51
3 7. Persona y capacidad .................................................................................. ........... 51

38. Nacimiento, existencia y muerte del hombre ................................................. .. .... 52
39. El cambio de estado o capitis deminutio ............ ......................................... ......... 53
Ciudadanos, latinos y peregrinos .......................... .............. ...... ............................ 53
Las personas jurdicas .......................................... ..... ........................................... 54
El populus romanus y los entes pblicos ......... ..................................................... 55
Las corporaciones y asociaciones ... ................ ..... ................................................. 55
Las fundaciones ... .. .... ........................................................................ ...... .. ........... 56
40.
41.
42.
43.
44.
111. COSAS ........................................................................................................................ 57
45.
46.
47.
48.
49.
Concepto y clasificacin de las cosas ...................................... ........... .. ................ 57

Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin ................................ 58
Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi) .................... 59
Familia y pecunia ............................................................. ............. .. ..................... 59
Cosas muebles e inmuebles ........... ...... .... ........ ................ ........... .......................... 59
50. Partes accesorias y pertenencias ............. ........ ..... ... ............ .................................. 60
51. Frntos .......... ...... ......... ........................................................................................... 60
PROCESO
l. ACCIONES ................................................................................................................... 61
A) LA ACCIN ......................................................................... ..................... .. ............ 61

52. La venganza privada, !ajusticia privada y la justicia pblica ............................... 61
53. Actio y actiones ... ... .............. ......... ................... .................................. .................. 62
54. Turisdictio, cognitio y iudicatio ................ ...... .... ...... ............................................. 64
55. Las partes ........... ........ .............. ................................ ............................... .............. 66
B) EL PROCESO ROMANO .................................... .. ................................................. 66
56. Caracteres generales ................................................................................ ............. 66
C) LAS ACCIONES DE LA LEY .................... ............................................................ 68
57. El procedimiento de las legis actiones ................. ........ ......................................... 68
58. Accin de apuesta sacramental (legis actio sacramento) ...................................... 69
59. Accin de ley por peticin de juez o rbitro (legis actio per iudicis arbitrive
pastulationem) ............................................................................................................... 70
60. Accin de ley por condiccin (legis actio per condictionem) .............. ........ ........ 70
61. Fase ante el magistrado (in iure) .................... ............... .............. .. ....................... 71
62. Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba ............ .............................................. 72
TI
MANUEL J. GARCA GARRIDO
63. La sentencia .......................................................................................................... 73

64. La ejecucin de la sentencia: accin por aprehensin corporal (legis actio per
manus iniectionem) ....................................................................................................... 74
65. Accin por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem) .......................... 75
D) EL PROCEDIMIENTO FORMULARl0 ................................................................ 76
66. Origen y caracteres del procedimiento formulario ............................................... 76
67. Fase ante el magistrado (in iure) .............................................................. .. .......... 78
68. Naturaleza y caracteres de la frmula ................................................................... 80
69. Partes de la fnnula ............ .. .............................................. ........... .................. .... . 81
70. Clases de frmulas: frmulas civiles y pretorias .................................................. 84
71. La litis contestatio y sus efectos ........................... ................................................ 85
72. Fase ante el juez (apud iudicem) .......................................................................... 87
73 . La sentencia ............................................................................................... .... ... .... 87
74. Recursos complementarios de la jurisdiccin del pretor ...................................... 90
75. El procedimiento de la cognitio extra-ordinem .................................................... 93
76. La tramitacin del proceso extra-ordinem: la citacin del demandado ................ 94
77. La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio ................................... 95
78. La sentencia. Impugnacin y ejecucin ................................................................ 96
79. El proceso cognitorio postclsico: caracteres y tramitacin ............................ .... .97
80. El proceso en las provincias. Leges Ursonensis y Flavia municipalis ................ 100
81. El procedimiento por rescripto del prncipe ....................................................... 100
82. Audiencia episcopal (episcopalis audientia) ....................................................... 101
DERECHOS REALES
l. PROPIEDAD Y POSESIN ..................................................................................... 103
83. Dominio, propiedad y posesin. Tem1inologa romana ..................................... 103

84. Clases de propiedad ............ ................................................................................ 103
85. Contenido de la propiedad .................................................................................. 105
86. Posesin civil.. ........................................................................................ .... .. ...... 105
87. Limitaciones legales de la propiedad .................................................................. 106
88. El condominio .................................................................................................... 107
11. INTERDICTOS Y ACCIONES ............................................................................... 108
89.
90.
91.
92.
Los interdictos .................................................................................................... 108

La accin reivindicatoria .................................................................................... 11 O
El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria ......................................... 11 1
La accin publiciana ........... ...................... ... ............. ....... .... ............................... 112
93. Accin negatoria ................................................................................................ 112
94. Acciones sobre relaciones de vecindad .............................................................. 113
95. La accin de divisin de cosa comn (actio communi dividundo) ..................... 113
Caso n 1: La venta del fundo dividido y adjudicado ................................. .......... 114
96. Otras acciones del propietario ............................................................................ 115
Ill. ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD .................................................................. 115
97. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad ............................ ........... 115

98. Ocupacin ........................................................................................................... 116
Caso n 2: Lobos contra cerdos (caso gua) .......................................................... 116
Tll
Caso n 3: Las abejas salvajes o domesticadas? (caso gua) ........................ ... .... 118
Caso n 4: Las piedras cadas al Tber .................................................................. 120
99. 1ncrementos fluviales ..................... .. .. .. .............................................................. 121
100. Tesoro ...................... ..................................................... ............ .. ...................... 121
Caso n 5: Un tesoro en mi fundo (caso gua) ...................................................... 121
1O1. Adquisicin de frutos ............................................................................ ........... 122
Caso n 6: La lana y la leche de las ovejas hurtadas ............................................. 122
102. Especificacin (specificatio) ............................................................................ 123
103. Accesin .......... ....... ... .. ................... ... ...... ......................................................... 123
Caso n 7: Rutilia Pola compra un lago sin ribera ................................................ 124
104. Entrega(traditio) .............................................................................................. 125
l 05. Mancipatio ........................................................................................................ 126
106. Cesin ante el pretor (in iure cessio) ............................................................. ... 127
107. Otros actos de atribucin (addictio) o adjudicacin (adiudicatio) .................... 128
108. Usucapin (usucapa) y prescripcin de largo tiempo (longi temporis
praescriptio ) ................................................................................................................. 128
IV. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO ..................................................................... 131
109. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) .................................... 131

110. Principios y reglas de las servidumbres ............................................................ 132
111. Servidumbres prediales rsticas ....................................................................... 133
112. Servidumbres prediales urbanas ....................................................................... 133
113. Acciones en defensa de las servidumbres ......................................................... 134
114. Constitucin de las servidumbres ................. ... .. .. ............................................. 134
115. Extincin de las servidumbres .......................................................................... 135
Caso n 8: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua (caso gua) ........ 136
Caso n 9: Servidumbre de no elevar la edificacin (caso gua) .......................... 137
1 16. El usufructo ...................................................................................................... 138
117. Constitucin, defensa y extincin del usufructo ................ ... ............................ 139
Caso n 10: Usufructo de la casa vieja ........ ... ....... ............................................... 140
118. Uso, habitacin y servicios de los esclavos ...................................................... 141
V. ENFITEUSIS Y SUPERFIClES .............................................................................. 141

119. Enfiteusis .............................. ... ...................... .. ................................................. 141
120. Superficies ........................................................................................................ 142
OBLIGACIONES
l. OBLIGACIN Y ACCIN ....................................................................................... 145
121.
122.
123.
124.
125.
126.
127.
128.
La obligacin: concepto y evolucin histrica ................................................. 145

Contenido de la obligacin ....................................... ........................................ 146
Obligaciones divisibles e indivisibles ............................................................... 146
Obligaciones naturales .................................................................. .. .. .... ........... 146
Cumplimiento y extincin de las obligaciones ................................................. 147
Acciones civiles personales ................................................. .. .......... ... .... .. ...... .. 147
Acciones personales y fuentes de las obligaciones ........................................... 148
Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones .................. 149
TV
JI. DELITOS ................................................................................................................... 151

129. Delitos privados ................................................................. ............................... 151
130. Delitos de hurto (furtum) ....................................................................... .. ..... 152
Caso n 11: El hurto o rapto de la esc lava meretriz ....................................... .. ..... 154
Caso n 12: El hurto de la nave cargada de trigo o de vino ... .... ........................... 155
131. Delitosdedao ............................. .............................................. .... .................. 156
Caso n 13: Los lanzadores de jabalinas (caso gua) ... .. ........ ... ... .. .... .... ... .... ..... ... 157
Caso n 14: El aprendiz de zapatero ......................... ... .......... .. ............................. 15 8
Caso n 15: Choque de carros en el capitolio (caso gua) ........... ... ...... ......... ...... .. 159
132. Delito de lesiones u ofensas (iniuriae) .......................................................... 160
133. Delitos de derecho pretorio ................ ........... ........ ................... ...... .................. 161
111. PRSTAMOS .......................................................................................................... 162

134. El crdito y los negocios crediticios ................................................................. 162
135. El mutuo (mutui dati0) ................................................................................. 163
Caso n 16: El prstamo del banquero con pacto de amortizacin (caso gua) .... 163
136. El prstamo martimo ...... .. ....... .. ... .... ...... ... ... .. ....... ....... ....... ... .. .. .. ................... 165
137. El pago (solutio), la compensacin y la mora ............................................... 165
138. Otras daciones crediticias ... ........ .. ................. .. ....................... .......................... 166
139. Prstamos pretorios: l. Constitucin de plazo ( constitutum) ....................... 168
140. ll . La asuncin de deuda por el banquero ( receptum argentari i) .................. 168
141. Comodato ............................. .......... .................................................................. 168
Caso n 17: El caballo dado en comodato ............................................................ 169
Caso n 18: El prstamo de la artesa .................................................................... 171
142. IV. Prenda ( pignus ): la accin personal... ......... ..... ....... ........ .... .................... 171
143. La prenda como garanta real. Objeto y contenido ........................................... 172
144. Hipoteca ................... ........................................................................................ 173
145. Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales ..................... 173
146. Pluralidad de hipotecas ... .. .... ....... .... ....... .. ........................................................ 174
147. Extincin de la prenda ...................................................................................... 175
Caso n 19: Ticia hipoteca un fundo ajeno .......................................................... . 175
Caso n 20: La casa de baos y el esclavo pignorado (caso gua) ........................ 176
Caso n 21: El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso gua) ......................... 176
IV. ESTIPULACIONES ................................................................................................ 177
148. Sponsio y Stipulatio ................................................................................. 177

149. Estructura clsica de Ja stiputatio y de la obligado verbis ........................ 178
150. Contenido y modalidades de Ja estipulacin .................................................... 179
151. Reconocimiento de pago ( acceptil atio) ........... ............................................. 180
152. Decadencia de la estipulacin ............................ ............. ..... ............................ 180
153. Transcripcin de crd itos ( transcriptio nominunm ) ............ ............................ 181
154. Documentos crediticios subjetivos ( chrographa) objetivos (syngrapha) .182
155. Estipul aciones invlidas ................................................................................... 183
156. Estipu laciones de objeto indeterminado ........................................................... 184
157. Estipu lacin penal .... .... .................. ............. ... ... .... ... ........................................ 184
158. Novacin ............. .... .................... .. ..... ....... ... .. ......... ... .. .. ... ..... .......................... 184
159. Pluralidad de sujetos y solidaridad ........................ .. ......................................... 185
160. Fianza o garanta personal ................................ ... .... .... .. .. ....... .......................... 186
161. La fideiussio ................................................................................................. 187
V
DERECHO PRIVADO ROMANO
162. La interces in (intercessio ) ........ ...... ....... ... ...... ............... ............... ......... .... .. 188
163. La fianzajustinianea ........ ...... .... .... ............. ............................................. ......... 188
V. CONTRATOS DE BUENA FE ................................................................................ 189
164. Acciones de buena fe y contratos ... .... ...... ....... .... ............. ......... .... ....... ............ 189
165. Cu lpa contractual. ...... ............ ............................ .. .... ........... ........................... ... 190
166. Fiduc ia ................................................................ ............. ... ............. ..... ............ 191
167. Depsito ...... .................. ....... ............................................................................ 192
Caso n 23: Las cartas del banquero que recibe un depsito de dinero (caso gua)
194
168. Contratos consensua les ....... ........ .............................. ................................. ....... 195
169. Mandato ...................... ............... ...... ........ .......................... ..................... ..... ... .. 195
Caso n 24: El rescate de los prisioneros de los lusitanos .. ..... .... ......................... 198
170. Ces in de crditos y de udas .............................................. ... ... .. ... ........ ... .... ... .. 198
171. Gestin de negocios ( negotiorum ges tio) ....... ............. ..... ........ ..... ........ ..... .. 199
172. Sociedad ..................................... .......... ............................. .......... ..................... 200
Caso n 25: La sociedad de los banqueros ................................. ...... ....... ........ ...... 201
Caso n 26: La cuadriga en venta ............. ............... .... ............................. ............ 202
173. Compraventa: origen, caracteres y ele mentos ...................... ........ ............. ....... 203
174. Acc iones ................. ................................................ ..... ...... ............................... 204
175. Obligaciones de l comprador y del vendedor .......... ..... ..................................... 205
176. El riesgo de la prdida de la cosa (periculum) ......... ..... ..... ... .. ...... ... ... ....... ... 205
177. Eviccin ............ .............. ....................... ................................... ............. ........... 206
178. V icios ocu ltos ............................................ ....... ............ ......... .. .... ..................... 207
179. Pactos aadidos a la compraventa ..... ....... .. .......... .... ........... ............. ................ 208
180.Arras ............................... ..................................... ........ .......... ........................... 208
Caso n 27: El fundo que se vendi dos veces (caso guia) ................... .............. . 209
Caso n 29: El edil arbitrario (caso gua) ......... ................... .................................. 210
18 1. Permuta y contrato estimatorio .............. ................................ ...... ..... ............... . 211
182. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones ............. ........... .. ......... ........... 21 1
183. Clases de arrendamiento ............................... ...... ................ ... ........................... 212
Caso n 30: Construccin por unidades de obra ......... ..................... ... ......... ...... ... 214
Caso n 31: El peaje o portazgo pagado por el carretero ............... .... ...... .. ........ ... 215
184. Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn .... ........... ........ 215
FAMILIA
J. LA FAMILIA ................ ........ ................................................................................ ...... 217
185. La familia .............................. ...... ......... .. ...... .. .. .................. ..... ........... .. ............ 217
186.
187.
188.
189.
190.
191.
192.
193.
Parentesco. Lneas y grados .................. ................ .................. ......................... 217

Las relac iones de potestad ........ ...... .. ........ ......... ...... ..... ... ..... ......... ............... .... 2 17
Adquisicin de la patria potestad ..... ................ ...... ......... ................................. 218
Extincin de la patria potestad y emancipacin ................. ........ .................... .. 219
Defensa procesal. ..... ........... .................. ...... .... .. ....................................... ......... 220
La manus ................... ... ... .......................... ....................... ........... ................. 220
Los esclavos y la dom inica potestas ............................................................. 220
La manumisin y sus formas .................................................... ........................ 221
VI
194. Los libertos y el patronato ........................ .... ............ .. .......... .......... ........ ...... .... 222
195 . Situacin patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio .... .... .... .................. .. . 222
196. Las acciones adyecticias ................................................................... ... ............. 223
11. EL MATRIMONIO ROMAN0 ............................................................................... 224
197 . La concepcin clsica del matrimonio ............................................................. 224

198. Los esponsales .................................................................................................. 225
199. Los requisitos del matrimonio clsico .............................................................. 226
200. La disolucin del matrimonio y el divorcio ...................................................... 227
Caso n 30: La espai'iola casada con el romano y abandonada (caso gua) ........... 228
201. El concubinato ........................... .. ........... .. ........ .... ... ... ....... ......... ..... ................. 229
202. El matrimonio en derecho postclsico .............................................................. 229
III. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES ....................... 230
203. Rgimen tradicional del patrimonio familiar.. .. ........ ........ ................................ 230
204. Rgimen clsico de separacin de bienes ......................................................... 23 l
IV. TUTELA Y CURA TELA ........................................................................................ 234
205. La tutela originaria ........................... ..... ........................................................... 234
206. Tutela de los impberes ... ...................................... .... ................. .... .................. 235
207. Funciones y responsabilidad del tutor .............. ... ............................................. 236
208. Tutela de las mujeres .... .... .. .......... ........... .. ....................................................... 237
209. La curatela ........................................................................................................ 238
LA HERENCIA
I. LA HERENCIA .......................................................................................................... 239
21 O. Sucesin mortis causa y herencia. Tenninologa ......................................... 239

2 11. Las concepciones sobre la herenci a en las di versas etapas histricas .............. 240
212. El objeto de la herencia .......................... .... ...... .. ......... ... .................................. 240
213. Hereditas y bonorum possessio ........................................................................ 241
214. Presupuestos de la sucesin hereditaria ...... .. .... ..... .. ......................................... 243
215. La delacin de la herencia ................................................................................ 243
216. Transmisin de la herencia ..................................... ... ..... ............... ................ .. .245
217. Adquisicin de la herencia ........................................ .. .... .. ............................... 245
2 18. Aceptacin o adic in de la herencia .. ......................................... ................... ... 246
219. Herencia yacente .............................................................................................. 247
220. Usucapio pro herede ..................................................................................... 247
221. Confusin hereditaria y separacin de bienes ........ ..... ........................... .. ....... . 247
222. El beneficio de inventario ................................................................................. 248
JI. LA SUCESIN INTESTADA ................................................................................. 249

223.
224.
225.
226.
227.
La sucesin ab intestato ............................................................................. ... .... 249

La sucesin intestada en el antiguo derecho civil. ............................................ 249
La sucesin intestada en el edicto del pretor ................... ..... .... ........................ 250
Reformas de la legislacin imperial .................................................. ........ ....... 251
La sucesin intestada en el derecho de Justiniano ............................................ 252
Vil
lll. LA SUCESIN TESTAMENTARIA .................................................................... 252

228. Concepto y caractersticas ................................................................................ 252
229. Formas antiguas y clsicas ............................................................................... 253

230.
231.
232.
233.
234.
El testamento militar ........................................................................................ 254

El codicilo ........................................................................................................ 254
Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo ............................. 255
Capacidad para testar (testamentifactio) ....................................................... 256
Capacidad para heredar .................................................................................... 256
IV. CONTENIDO DEL TEST AMENTO: l. INSTITUCIN DE HEREDER0 ...... 257

235. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero ................................. 257
Caso n 33: La herencia de Panonio A vito ........................................................... 258
236. La institucin bajo condicin o trmino ........................................................... 259
237. Las sustituciones .............................................................................................. 260
Caso n 34: La sustitucin del hermano por los esclavos ..................................... 260
Caso n 35: La herencia del hijo emancipado ....................................................... 261
Caso n 36: La causa curiana (caso gua) ............................................................. 262
V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: IJ. LEGADOS Y FTDEICOMJSOS ......... 263

238. Concepto de legado .......................................................................................... 263
239. Clases de legados .............................................................................................. 263
240. Sujetos y objeto de los legados ......................................................................... 265
241. Adquisicin del legado ................................................................. .................... 267
242. Limitaciones legales de los legados .................................................................. 268
Caso n 37: Legado de usufructo universal a la madre (caso gua) ...................... 268
243. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica ................................................. 269
244. Fideicomiso de herencia ................................................................................... 270
245. Sustitucin fideicomisaria ........................................................................... .... .270
246. Fideicomiso de familia y de residuo ................................................................. 270
247. Fideicomiso de libertad ..................................................................... ..... ...... .. .. 271
Caso n 38: Depsito y fideicomiso de un arca (caso gua) ...................... ............ 271
Caso n 39: El fideicomiso del banquero gaditano (caso gua) ............................ 271
VI. INTERPRETACIN, INEFICACIA Y REVOCACIN DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARJAS .................................................................... 272
248.
249.
250.
251.
252.
Interpretacin del testamento ........................................................................... 272

El error en las disposiciones testamentarias ..................................................... 273
Ineficacia del testamento .................................................................................. 274
Revocacin del testamento ............................................................................... 274
Ineficacia y revocacin de los legados ............................................................. 275
VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS ....................................... 275

253. Derecho de acrecer ........................................................................................... 275
254. Las colaciones .............................................................. .. .................................. 276
VIII. SUCESIN CONTRA EL TESTAMENT0 ...................................................... 276

255. La sucesin contra el testamento en el derecho civil ........................................ 276
256. Refom1as pretorias ........................................................................................... 276
257. El testamento inoficioso y la legtima .............................................................. 277
vrn
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
Caso n 41: Una hija instituida y otra preterida (caso gua) ................................. 277
258. Reformas de Justiniano .................................................................................... 278

IX. ACCIONES HEREDITARIAS .............................................................................. 279
259. Peticin de herencia (hereditatis petitio) ...................................................... 279

260. El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorunm) ................. 280
261. El interdicto lo que por legado ( interdictum quod legatorunm) ..................... 280
262. Accin de particin de herencia ....................................................................... 281
X. DONACIONES .......................................................................................................... 281
263. La donacin ...................................................................................................... 281

264. La ley Cincia y los lmites de las donaciones ................................................... 281
Caso n 42: Donacin e hipoteca de un fundo (caso gua) ................................... 282
265. Rgimen postclsico y justinianeo ................................................................... 282
266. La donacin modal ........................................................................................... 283
267. La donacin mortis causa ............................................................................. 283
TABLAS CRONOLGICAS
l. PERIODO DEL DERECHO ARCAICO y PRECLSICO (753 a.c. ? - 130 a.c.) ............ 285
11. PERIODO DEL DERECHO CLSICO ( I 30 a.C. al 230 d.C) ....................................... 286
111. PERIODO DEL DERECHO POSTCLSICO Y JUSTrNIANEO (230 - 565) ................. 288
IX
PRLOGO
Con esta nueva edicin vigsima se llega a una avanzada etapa de la extensa vida
editorial de mis libros de Derecho Romano que, si la iniciarnos en el primer manual de
asos prcticos ( 1965), llega a los 50 aos y, si lo hacernos con el primer libro de
instituciones (1979), a los 36 aos. Esta continua sucesin de ediciones se hace con dos
fuentes: "acciones y casos" e "instituciones'', primero separadas, luego unidas y
despus fusionadas, que corno dos caudalosos ros llenan el torrente de los conocimientos
romansticos impartidos. Han estado precedidas de intensos estudios, reunin de
fuentes y documentos y, sobre todo, de una satisfactoria experiencia docente con
centenares de alumnos que han estudiado con inters y aplicacin instituciones y casos,
en las Universidades de La Laguna y Santiago y que en la Uned y otros centros
universitarios se han convertido en varios miles.
Al alcanzar este nmero de ediciones considero opo1tuno dedicar las pginas
preliminares a la Historia Editorial de las tres clases de libros que forman la nueva
edicin: Casuisrno y Jurisprudencia Romana (Responsa); Derecho Privado Romano
(Instituciones); Derecho Privado Romano (Casos, Acciones, Instituciones o Acciones,
Casos, Instituciones):
CASUISMO Y RESPONSA:
1) Pleitos famosos del Digesto, Librera, Santiago de Compostela 1965

2) - 3) Casuismo y Jurisprudencia Romana, Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1 Edicin 1973 y 2 Edicin 1976.
4) Responsa. Cien casos prcticos de Derecho Romano, Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces. Adaptado al programa de enseanza asistida por
ordenador, 3 Edicin 1988. Reediciones: Madrid 1989 y 1990. CD con los casos
planteados y resueltos.
5) Responsa. Casos Prcticos de Derecho Romano planteados y resueltos.
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 6 Edicin, Madrid 1999. CD con
casos.
6) - 1O) Responsa. Casos practicas de Derecho Romano planteados y resueltos.
Ediciones Acadmicas, Madrid, 6 Edicin, 1999; 7 Edicin 2000; 8 Edicin
2001; 9 Edicin 2002; 1O Edicin 2003.
11) - 14) Casuismo y Jurisprudencia Romana (Responsa), Ediciones Acdemicas,

Madrid, 11 Edicin, 2004.; 12 Edicin 2005.; 13 Edicin 2006; 14 Edicin 2008.
DERECHO PRIVADO ROMANO:
1) - 3) Derecho Privado Romano, Madrid, 1Edicin, Editorial Dykinson 1979, l.

Instituciones, JI. Casos y decisionesjurisprudenciales. 2 Edicin 1982; 3 Edicin
1985.
4) - 8) Derecho Privado Romano, Madrid 4 a 8 edicin, Editorial Dykinson 1987

a 1998, J. Instituciones, JI. Casos y decisiones jurisprudencia/es.
9) - 11) Derecho Privado Romano. J. Instituciones, Ediciones Acadmicas,
Ediciones 14, 15", 16 y 17 de 2005 a 201 O.
DERECHO PRIVADO ROMANO. CASOS, ACCIONES, INSTITUCIONES:

12) Diritto Privato Romano, traduzione a cura di M.Balzarini , Padova (Italia). 1
edizione, Editoriale Cedam J 992; 2 edizione 1996.
13) Derecho Privado Romano, edicin abreviada, Madrid, Editorial Dykinson
1993.
14) Derecho Privado Romano, traduccin rusa de la 7 Edicin reformada,
corregida y revisada, Dirigida por Leo Kofanov. Mosc (Rusia), Universidad
Lomonosov. Academia de las Ciencias de Rusia. Editorial CT A TYT 1998.
14) Derecho Privado Romano, Madrid , 9 edicin. Editorial Dykinson 2000.
15) Derecho Privado Romano, Madrid, ediciones 1O a 13, Ediciones Acadmicas
2001 a2004.
16) Derecho Privado Romano, Madrid, ediciones 14 y 15", Ediciones Acadmicas,
2005 a 2007.
17) Derecho Privado Romano, Madrid, edicin
Acadmicas 2008.
16 revisada, Ediciones
18) Derecho Privado Romano (Instituciones, con casos), Madrid, Ediciones

Acadmicas 201 O
19) Instituciones y casos de Derecho Romano. Madrid, Ediciones Acadmicas,
Uned , 2011.
20) Derecho Privado Romano, Madrid, Ediciones Acadmicas, Uned, 2015.
Las razones de la publicacin de tantas ediciones y textos estn, en primer lugar,
en el xito del sistema docente mediante casos: el estudiante encuentra en los
numerosos y variados casos de los litigantes Cayo y Ticio ejemplos de las reglas e
instituciones en su aplicacin prctica. Las emisiones radiofnicas contribuyeron
tambin a Ja divulgacin de los casos objeto de comentarios y polmicas.
En la preparacin y explicacin de los libros he tenido los mejores colaboradores en
los profesores de mi Ctedra y Departamento. Mi recuerdo perenne para los que ya no
existen: Luisa Elena del Portillo y Vctor Amaya Garca. Mi renovada gratitud para los
que dejaron las funciones docentes, especialmente a Manuel Amaya Calero. No
encuentro calificativos para quienes siempre tuve como coautores y sostenedores
mucho ms que discpulos: Fernando Reinoso, a quien dedico este libro, que se debe
en buena parte a su ayuda. Federico Fernndez de Bujn coautor en libros y artculos e
infatigable compaero de viajes y congresos. Sus discpulos: Ana Rosa Martn,
extraordinaria sucesora y Decana eficacsima; Ana Mohno, infatigable docente. Mi
gratitud por tantos aos de colaboracin y afecto a Francisco Eugenio Daz, Dolores
Flora Hidago, Julio Hernando Lera, Marta Lpez Galvez y a los otros profesores:
XIT
MANUEL J. G A RCA GARRIDO
Laura Ostos, Jess Gmez Garzas, Eduardo Reigadas, Ramn Fernndez, Florencio
Segura, Fernando Pealver e Israel Hernando. Mi gratitud a cuantos contribuyeron con
sus propuestas o crticas a Ja divulgacin de los libros. Especialmente a la Profesora
Mara Cruz Oliver, por su continua colaboracin, amistad y afecto.
Manuel Jess Garca Garrido
Villaviciosa de Odn, mayo de 2015
XIII
INTRODUCCIN HISTRICA Y FUENTES

l. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS
ETAPAS HISTRICAS
Se llama Derecho Romano al ordenamiento jurdico vigente en Roma. Este Derecho
comprende un largo perodo histrico de ms de trece siglos, desde la fundacin de la
ciudad de Roma en el ao 753 a.C. hasta la muerte del emperador Justiniano en el ao
565 d.C. Sin embargo, la vigencia del Derecho de Roma no se limita a ese extenso perodo
histrico y pervive en las sociedades y pueblos de la Edad Media y Moderna hasta llegar
a nuestros das. Por ello, se afirma que el Derecho Romano tiene una segunda vida.
Aunque la mayor atencin de los romanistas, o cultivadores del Derecho de Roma, se
centra en el derecho privado, que regula las relaciones entre los ciudadanos, ha sido
tambin objeto de importantes estudios la parte dedicada al derecho pblico y la historia
constitucional. Es imprescindible que partamos de unos presupuestos histricos: la
evolucin de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexin con las
formas constitucionales y con las fuentes de creacin del Derecho.
La constitucin poltica de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno:
Monarqua, desde el ao 753 a.c. al 51 O a.C. Repblica, desde el ao 51 O a.C. al 27
a.C. Principado, desde el ao 27 a.C. al 284 d.C. Dominado, desde el ao 284 d.C. al 565
d.C.
En atencin al mayor nivel de perfeccin de la jurisprudencia romana, considerada
como clsica o modlica, se distinguen unas etapas que presentan caractersticas propias
y definidas:
1.
Perodo del derecho antiguo y quiritario: del 753 a.c. al 130 a.c.
2.
Perodo del derecho clsico: del ao 130 a.C. al 230 d.C. Este extenso perodo se
divide a su vez en tres etapas:
Primera etapa clsica: del 130 al 30 a.C.
Etapa clsica alta o central: del 30 a.C. al 130 d.C.
Etapa clsica tarda: del 130 al 230 d.C.
3.
Perodo del derecho postclsico: del 230 d.C. al 527 d.C.
4.
Perodo del derecho justinianeo: del 527 al 565 d.C.
El primer perodo del derecho antiguo y quiritario coincide con la Monarqua y con
las fases de inicio y apogeo de la constitucin republicana. La poca clsica con-esponde
al perodo final de la crisis de la Repblica (primera etapa) y al Principado (segunda y
tercera etapa), coincidiendo con la expansin del Imperio Romano. Los perodos del
derecho postclsico y justinianeo coinciden con el Dominado.
l. La civitas originaria y la Monarqua

Roma se forma por un proceso de integracin de las aldeas situadas en las siete
colinas. Enclavada en un lugar privilegiado junto al Tber y en las rutas comerciales ms
transitadas, como la famosa va Salaria o de la Sal, la primitiva comunidad rural adopta
la forma y estructura de una civitas, o Ciudad-Estado. La civitas en la antigedad estaba
formada por un recinto amurallado (pomerium), que encerraba los templos de ritos
mgico-religiosos, lugar de gobierno y de reunin de las asambleas que serva adems
para proteccin y defensa de los ataques de los enemigos. Segn la tradicin la ciudad
fue fundada por Rmulo que traz los lmites originarios de la Roma quadrata. A su
alrededor, se extendan los campos de pastoreo y de cultivo (ager pub/icus) donde se
encontraban las aldeas abiertas y las casas de labranza. Los datos arqueolgicos muestran
que la civitas se form progresivamente por una unin o integracin de aldeas habitadas
por latinos. Originariamente sera una colonia de Alba Longa y nace como una comunidad
de grupos sometidos a un ordenamiento comn (coetus hominum iure sociali: Cicern).
Los rganos de gobierno de la civitas primitiva eran:
a) El rex. El rey desempeaba la suprema jefatura militar y poltica y representaba a
los ciudadanos ante los dioses por estar investido de potestades mgico-religiosas. Por
ello, el rey era designado por voluntad de los dioses interpretada por los pontfices
mediante los signos de los vuelos de las aves o de las entraas de las vctimas (auspicium ,
augurium).
Segn la tradicin , en Roma existieron siete reyes, los cuatro primeros seran latinosabinos y los tres ltimos etruscos. Los reyes latinos gobernaron con el consejo del senado
y gozaron del apoyo del pueblo. Los etruscos, en cambio, se enfrentaron por su
despotismo con el pueblo, que se sublev y expuls a Tarquino el Soberbio. A los reyes
etruscos se deben los smbolos del poder real y del imperium: los lictores con los/asees,
el trono de marfil y la toga de prpura.
b) El senado. Originariamente constitua un consejo de ancianos (de senex, anciano)
que asesoraba al rey en las cuestiones ms importantes de gobierno, especialmente en las
declaraciones de guerra y en los tratados. Segn la tradicin, Rmulo fund el senado
con un nmero de cien senadores, que fue aumentando hasta llegar a trescientos en la
poca de Tarquino el Antiguo. Parece que el nmero de senadores vari segn los paires
que tenan capacidad para participar en el senado. La denominacin de patres que se daba
a los senadores parece indicar que en la etapa monrquica formaran parte del senado los
padres o jefes de las gentes, o conjunto de familias unidas por los vnculos derivados de
tener un ascendiente comn. A los senadores volva el poder cuando mora el rey
(interregnum) y participaban en la designacin del nuevo rey.
c) El pueblo y las asambleas populares. En la poca primitiva el pueblo estara
formado por las clases de los patricios y de los plebeyos. En situacin de dependencia de
la clase privilegiada de los patricios estaran tambin los clientes y los libertos. La clase
de los patricios estara formada por las cien familias que se instalaron originariamente en
Roma y sus descendientes. Estas familias formaran las gentes que se agrupaban en tres
tribus (Ramnes, Ticies y Luceres). Los patricios gozan de la plenitud de los derechos
polticos y civiles, que eran negados a los plebeyos y que stos reivindican hasta
conseguir la constitucin de la comunidad patricio-plebeya.
2
M ANUEL J. G A RCA G A RRIDO
El pueblo se reuna en asambleas y comicios (comitia, de cumire: reunirse). Las ms

antiguas eran las comitia curia/a, que agrupaban a los ciudadanos por curias. Las curias
eran treinta, agrupadas en las tres tribus. Las competencias originarias de la asamblea por
curias serian la !ex curiata de imperio, por la que se investa de poder al nuevo rex y la
adrogado. La tradicin atribuye a Servio Tulio la creacin de los comitia centuria/a,
basadas en la nueva estructura del ejrcito, que agrupaba a los ciudadanos en cinco clases
segn su fortuna. Las centurias eran unidades de reclutamiento del ejrcito y al mismo
tiempo seran para el ejercicio del derecho al voto. Predominaba la primera clase de los
ciudadanos ms ricos, ya que formaban el mayor nmero de centurias y la votacin se
interrumpa una vez que se alcanzaba la mayora absoluta.
2. l. La civitas patricio-plebeya y la Repblica

Segn la tradicin , el ltimo rey de los Tarquinas fue expulsado y sustituido por dos
magistrados anuales. Estos magistrados colegiados ejercieron su poder durante un ao y
ostentaron la suprema jefatura militar y poltica. En el ao 451 a.C. se nombran diez
ciudadanos (decemviri legibus scribundis), a los que se les confa la redaccin de la ley
de las Xll Tablas. Realizada su labor en dos aos, y debido a las luchas entre patricios y
plebeyos, el pueblo renuncia a elegir cnsules y se confa el poder a los tribuni militum
consulari potestate para el mando del ejrcito. Las leges Liciniae Sextiae establecieron
definitivamente el consulado como rgano supremo de la constitucin republicana.
En la interpretacin del relato tradicional , los historiadores se dividen entre la tesis de
un cambio brusco y revolucionario realizado tras la expulsin de los Tarquinas y la tesis
ms aceptada de una reforma lenta y progresiva. Se nombrara un praetor maximus
(praetor, de praeire: el que va delante de las tropas) auxiliado por praeto- res minores,
que asumiran el mando del ejrcito, limitado a un ao de duracin.
El primer periodo de fonnacin de la constitucin republicana se caracteriza por las
luchas entre patricios y plebeyos. El exclusivo goce de los derechos polticos y los
continuos abusos de la clase dominante de los patricios ocasiona la resistencia pasiva de
los plebeyos que realizan secesiones o retiradas en masa a los montes Sacro o Aventino,
donde veneraban a las divinidades de la plebe. El primer conflicto social tuvo como causa
las continuas levas o reclutamientos militares y la prisin por deudas de los plebeyos
insolventes. A partir del ao 494 a.C. los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus
jefes electivos, o tribuni plebis, que reciben el poder de veto a las decisiones de los
magistrados y la proteccin de una !ex sacra ta que declara a sus personas sacrosanctae y
hamo sacer al que atentara contra ellos. Las reivindicaciones polticas se centran en el
reconocimiento de la potes tas tribunicia, o poder de veto y auxilio de los tribunos, y de
los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscito). A partir de
las /eges Va!eriae-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la
civitas al admitirse su inviolabilidad. En el ao 445 a.C. la !ex Canuleia suprimi la
prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos. La definitiva aceptacin
constitucional de las rei vindicaciones plebeyas se produce en el ao 367 a.C. con las leges
Liciniae-Sextiae, que aceptaron que uno de los dos cnsules fuera plebeyo y las /eges
Publi!iae Philonis y Hortensia que equipararon los plebiscitos, adoptados en las
asambleas de la plebe, a las /eges votadas en los comicios.
Con el final de las luchas de clase se consolida la constitucin de la civitas patricioplebeya, y alcanza su apogeo en los siglos IlJ y lI a.C. Los rganos de gobierno son las
magistraturas, el senado y las asambleas populares. El griego Polibio afirmaba que la
constitucin romana era mixta y no poda encuadrarse en ninguna de las tres categoras
aristotlicas de monarqua, aristocracia y democracia. Si nos fijamos en el poder de los
cnsules parecera ser monrquica; si en el del senado, aristocrtica, y si se considera el
poder del pueblo, o de los ms numerosos, parecera entonces claramente democrtica.
Sin embargo, prevalece el poder del senado y de los magistrados patricios, y aunque
existe la lucha primero y la participacin despus de los plebeyos, la constitucin romana
aparece con un marcado carcter aristocrtico. De otra parte, este equilibrio de poderes
no debe interpretarse en el sentido de la moderna separacin de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, sino ms bien como un sistema de interdependencia y recprocos
controles. El senado, por su permanente influencia, frente al carcter temporal de las
magistraturas, mantiene la direccin de la res publica. Examinaremos separadamente
cada uno de estos rganos de gobierno:
A) Las magistraturas
Las caractersticas generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad,
anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Los magistrados eran elegidos por
los comicios, normalmente por el plazo de un ao y en nmero de dos con igualdad de
poderes y derecho al veto. Estos cargos eran gratuitos, e incluso gravosos para los
elegidos, y al acabar el perodo de mando deban jurar que haban obrado con respeto a
las leyes (nihil contra legesfecissent). Los que abusaban de su poder podan ser acusados
del crimen repetundarum.
A los cnsules se les confirma por la !ex curiata el imperium, o mando supremo,
previos los auspicia, o poder de interpretar la voluntad de los dioses. El poder de mando
o imperium se le concede a los magistrados mayores (cnsules, dictadores, pretores,
tribuni militum). Se distingue entre el imperium militiae, o mando del ejrcito en guerra
fuera de Roma, y el imperium domi, o mando civil en la ciudad, que en la imposicin de
penas estaba limitado por la posibilidad del ciudadano de recurrir a la provocatio ad
populum.
Mommsem clasifica las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras
en permanentes y no permanentes. Las magistraturas que gobernaban permanentemente
eran:
El consulado: Los dos cnsules, elegidos por un ao, que se designaba por sus
nombres, ejercan el imperio o mando supremo en la guerra y en la paz. Se revestan con
los atributos de poder del rey: lictores y manto de prpura.
La pretura: el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder
supremo (praetor maximus). Las leges Liciniae Sextiae lo consideran como collega minar
de los cnsules. Se le confa la funcin de administrar la justicia (ius dicere), y en el ao
242 a.C. se crea el nuevo praetor peregrinus, encargado de dirimir los litigios entre
romanos y peregrinos.
La cuestura: Aparecen los cuestores como ayudantes de los cnsules. Se le
confian como funciones especficas la investigacin y persecucin de los crimina
4
MAN UEL
J.
GARCA GARRIDO
(quaestores parricidii) y la administracin del tesoro o hacienda pblica (quaestores

aerarii).
La edilidad: Originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades
plebeyas. Posteriormente sus cometidos se concretan en la curia urbis (o polica urbana);
cura annonae (aprovisionamiento de trigo y alimentos) y cura ludorum (organizacin de
los juegos).
El tribunado de la plebe: Aunque nace como jefatura revolucionaria en las luchas
entre patricios y plebeyos, se reconoce el poder de veto (intercessio) de los tribunos contra
los actos de los magistrados, o la facultad de auxiliar a los ciudadanos (ius auxilii), as
como el derecho de convocar a la plebe y al senado (ius agendi cum plebe, cum senatu).
Magistratura ordinaria no permanente era la censura. El censor se nombraba entre los
que haban desempeado el consulado, cada cinco aos, para que durante dieciocho
meses realizase el censo de los ciudadanos, clasificados por clases segn su fortuna. Se
les confiaba tambin la vigilancia de las costumbres (cura morum), pudiendo tachar con
nota de infamia la conducta de los ciudadanos, y la eleccin de los senadores (lectio
senatus).
Magistratura extraordinaria era la dictadura. el dictador, nombrado en especiales
circunstancias de peligro pblico por los cnsules, concentraba en sus manos, durante
seis meses, el imperium domi y el imperium militiae al suspenderse todas las garantas de
los ciudadanos.
Estaba prohibida la acumulacin de magistraturas y la reeleccin sucesiva. La ley
Villia annalis del ao 180 a.C. dispuso que deban transcurrir dos aos como mnimo
entre una u otra magistratura. Se cre una carrera magistratura! (cursus honorum),
establecindose sucesivamente: cuestura, edilidad, pretura, consulado. Los censores y
dictadores deban haber desempeado el consulado.
B) El senado
Del senado, corno supremo rgano de decisin y consulta en la constitucin
republicana, formaban parte los senadores y patricios (patres) y los agregados (conscripti)
o senadores plebeyos. Las importantes funciones de declarar la guerra y la paz, vigilar las
ceremonias religiosas, administrar las finanzas pblicas y el nombramiento de los mandos
militares demuestran que no se limitaba a funciones consultivas. Sobre la temporalidad
de las magistraturas, el senado era el rgano de gobierno permanente y estable, que
intervena prestando la auctoritas a las leges comiciales y ejerciendo la autoridad
legislativa por medio de los senatusconsulta o decisiones senatoriales.
C) Las asambleas populares
Para la eleccin de los magistrados y la votacin de las leyes existan el antiguo

comicio centuriado, aunque reformado para una distribucin ms equitativa entre las
clases conforme a las nuevas concepciones patrimoniales y los comicios por tribus. A
ellos vienen a agregarse los concilios plebeyos que votaban los plebiscitos, equiparados
a las leyes. A los comicios centuriados le corresponda el nombramiento de los
magistrados mayores: cnsules, censores y pretores; a los comicios por tribus el de los
magistrados menores: ediles y cuestores y a los concilios plebeyos: la eleccin de los
tribunos de la plebe. Estas asambleas slo podan elegir a los magistrados propuestos por
DERECHO PRIVADO ROMA O
los que se encontraban desempeando los cargos. En la votacin de las leyes, la propuesta
era tambin del magistrado y la asamblea deba aprobarlas o rechazarlas en su totalidad,
sin admitir enmiendas ni supresiones ni adiciones. El derecho de convocatoria de los
comicios (ius agendi cum populo) corresponde a los magistrados superiores y el de los
concilios plebeyos (ius agendi cum plebe) a los tribunos.
En la consolidacin de la constitucin republicana, Roma emprende una poltica
imperialista de guerras y conquistas que slo tern1in cuando todo el mundo
geogrficamente conocido estuvo sometido a las legiones romanas. A partir de la segunda
guerra pnica en el ao 220 a.C. y hasta el 168 a.C., las sucesivas victorias convierten a
Roma en la potencia dominadora y universal. Entonces en el siglo 11 a.C. la constitucin
republicana entra en una fase de crisis y decadencia causada por factores polticos,
motivados por las nuevas circunstancias econmicas y sociales. Ante todo, los rganos
de gobierno de la civitas se hacen inadecuados para gobernar un imperio universal. La
escasa duracin temporal de las supremas magistraturas ciudadanas frente a las inestables
prrrogas de los mandos militares en las provincias ocasiona fricciones y desequilibrios
de poder. Las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites, enriquecidos con
el comercio y de los optimates con los populares ocasionan rupturas del equilibrio
constitucional. La antigua economa agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de
latifundios cultivados por medio de esclavos. La clase tradicional de los campesinos, que
eran la base del ejrcito y de los comicios, deserta los campos ocupados en las continuas
guerras. Ello ocasiona el descenso del nivel moral de los ciudadanos. Otra causa de la
crisis fue la desproporcin, cada vez ms acusada, entre el nmero de cives o ciudadanos
de pleno derecho y el de los provinciales y sometidos.
Entre los episodios histricos de este perodo de crisis destacan las refonnas de los
hennanos Gracos. Tiberio Graco, perteneciente a la nobleza senatorial y animado de
propuestas de renovacin social, se hace elegir tribuno de la plebe en el ao 133 a.C. Para
paliar la crisis de la agricultura y limitar los latifundios propone restablecer las leyes de
limitacin del ager publicus a quinientas yugadas por propietario, ms doscientas
cincuenta por cada hijo. La oposicin de la nobleza se concreta en el veto o intercessio
que opone el tribuno Octavio. Tiberio Graco acude a una medida inconstitucional:
propone a la asamblea plebeya la destitucin del colega (abrogatio imperii), al mismo
tiempo que la ley agraria, consiguiendo que ambas propuestas fueran aprobadas. Sin
embargo, cuando presenta de nuevo la candidatura para su reeleccin como tribuno
encuentra la muerte en un tumulto provocado por sus enemigos. El senado public un
senatusconsultum ultimum, que concedi poderes extraordinarios a los cnsules para
restablecer y preservar el orden pblico (provideant consules ne quid republica
detrimento capiat). El hennano de Tiberio, Cayo Graco, en el ao 123 a.C., propone un
nuevo modelo de ley agraria para evitar los inconvenientes de la anterior. Tambin
propuso la concesin del derecho de ciudadana a los aliados itlicos, con lo que se
enfrent con la clase poltica celosa de defender los privilegios de los cives. Como medida
demaggica introdujo las publicae frumentationes, o distribucin gratuita, o a bajo precio,
de trigo, que fomentaba la vida ociosa de los ciudadanos, a los que gratuitamente se
proporcionaba alimentos y espectculos (panes et circenses). No consigui ser reelegido
para el tercer tribunado, y en el ao 121 fue vctima de la conjura como su hermano.
MANU EL J. G ARCA GARRIDO
Las tensiones entre los miembros de la oligarqua gobernante, nobilitas senatorial, de

una parte, y ardo equester, de otra, continuaron, y los desequilibrios continuos entre el
poder militar, concedido a los caudillos, y el senado condujeron a situaciones de mando
personal de difcil encuadre en la constitucin republicana. Cayo Mario incorpor
mercenarios al ejrcito y se sirvi de su apoyo para que le confirmaran en el consulado
desde el ao 104 al 100 a.C.
Cornelio Sila, tras su victoria en la guerra civil, se hizo nombrar dictador por tiempo
ilimitado con el propsito de restaurar la oligarqua senatorial. Para disminuir la
influencia de los tribunos restablece el principio de que las decisiones de las asambleas
plebeyas slo tendran efectividad con el refrendo de la auctoritas senatorial. Se excluye
a los ex tribunos del desempeo de otras magistraturas, limitndose, adems, el derecho
de veto a la ayuda al ciudadano objeto de abusos o vejaciones. Las reformas silanas tienen
corta duracin y de nuevo las ambiciones personales y los desequilibrios entre el mando
militar y civil dieron paso a otras guerras civiles y al predominio de unos u otros jefes del
ejrcito. Se concedieron a Pompeyo poderes extraordinarios con el imperium proconsular,
y en el ao 52 se le eligi cnsul sin colega. Por el pacto celebrado entre Csar, Pompeyo
y Craso se crea el primer triunvirato, con el que se reparten el poder pblico. Eliminado
Craso, se enfrentan Pompeyo, al frente de los optimates, y Csar de los populares.
Despus del enfrentamiento de Csar con el Senado, que defenda que para ser elegido
cnsul deba dejar el mando de las legiones, y la exclusin de los tribunos de la asamblea,
Csar invade Italia para restaurar la constitucin democrtica frente a la oligarqua
defendida por Pompeyo.
Victorioso Csar, concede la ciudadana romana a la Galia Cisalpina y a Sicilia y a
numerosas provincias en una notable labor de romanizacin . Durante varios aos fue
elegido cnsul , censor y dictador vitalicio, asumiendo tambin en una medida
anticonstitucional la tribunicia potestas.
Csar, convencido de la necesidad de realizar una commutatio o reforma, adopt una
serie de medidas para reorganizar el deteriorado sistema constitucional (ad ordinandum
rei publicae statum: Suetonio, .ful. 40, que pueden considerarse como precedentes de las
propuestas por Octavio. Atribuye la suprema direccin poltica al dictator, que concentra
en sus manos la gestio rei publicae, unificando las estructuras del Imperio con la
organizacin administrativa de Italia (!ex Julia municipal is). El supremo poder de mando
sobre las magistraturas, las asambleas y el senado, se refuerza con la concesin del ttulo
de imperator perpetuus.
Sus poderes dictatoriales y su gran labor de estratega y gobernante terminaron en los
famosos idus de marzo del ao 44 en que fue asesinado. Sin embargo, no se consigui el
retomo a la oligarqua senatorial y se dio paso a un nuevo triunvirato formado por Marco
Antonio, Octavio y Lpido. Enfrentados Marco Antonio y Octavio , triunf ste en Actium
en el ao 3 1 a.c. , establecindose entonces la nueva constitucin poltica del Principado.
3. El Imperio universal y el Principado

Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de Csar
comienza en Roma un nuevo sistema poltico. El nuevo rgimen constitucional se inserta
en el tradicional sistema republicano, dando lugar a un orden renovado. Si utilizamos la
terminologa actual podemos hablar, ms que de ruptura con la Repblica, de una lenta y
progresiva reforma. Tanto en la fase de formacin del nuevo orden poltico como en el
perodo de su consolidacin aparece como principal objetivo de Augusto la restauracin
de la Repblica (restaurator reipublicae). En su autobiografa (Res gestae Divi Augusti),
Octavio aparece como un joven general que enrola un ejrcito con dinero privado para
liberar a la patria que estaba oprimida y dominada por la faccin. El senado le otorga el
imperium de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en el senado. En el
ao 43 a.C. es elegido cnsul, y en el 32 recibe poderes extraordinarios por la coniuratio
Jtaliae et provinciarum. Tras de su victoria en el ao 31 a.C. se considera restaurador de
la Repblica en virtud del consentimiento universal de los ciudadanos (consensus
universorum). A partir de entonces asume cada ao el consulado y ocupa una posicin
preeminente (princeps, el primero) en el senado. En la famosa sesin del senado del 13
de enero del 27 a.C., Octavio declara que una vez cumplida su misin pacificadora se
propone reintegrarse a la vida privada y devolver al pueblo y al senado los poderes
polticos que se le haban concedido. Respondiendo a las insistentes peticiones del
senado, Octavio accede a conservar el consulado y recibe un imperium especial sobre las
provincias no pacificadas. El senado le concede el ttulo de Augustus. Con ello adopta el
nombre de lmperator Caesar Augustus. Jmperator era el caudillo militar aclamado por
las legiones; Caesar, el nombre de su padre adoptivo, Julio Csar; Augustus, nuevo
fundador de Roma o nuevo Rmulo (en relacin con la ceremonia religiosa del augustum
augurium de la fundacin de la ciudad). Las consecuencias polticas de las concesiones
del senado las explica el mismo Augusto: A partir de entonces super a todos en
auctoritas y, sin embargo, no tuve ms potestas que los dems que desempeaban las
magistraturas como colegas mos. Sobre esta auctoritas, o prestigio personal
socialmente reconocido, frente a la potes tas o poder de gobierno de los magistrados se
basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y el rgimen
aristocrtico y popular republicano. As, Augusto se define como optimi status auctor.
En la nueva constitucin se conceden al prncipe el imperium proconsulare maius et
infinitum y la tribunicia potes tas. Con el primero se le atribuye el mando supremo sobre
el ejrcito y las provincias imperiales. Con la tribunicia potestas se concede al prncipe
la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los magistrados, as como la
facultad de convocar el concilio (ius agendi cum plebe).
Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanizacin de las
provincias. Con la preeminencia del ttulo de ciudadano romano (civis romanus), concede
individualmente la ciudadana a los provinciales, a los que se imponen sistemas de
gobierno semejantes al romano. Las provincias ms ricas son administradas directamente
por el prncipe (provincias imperiales), con el pretexto de su pacificacin, junto a. las que
continan administradas por el senado (provincias senatoriales). Los procnsules
gobernaban las provincias senatoriales y los legati Augusti pro praetore las imperiales,
pero ambos cargos eran nombrados por el prncipe. El rgimen de las ciudades
(municipia) consta de los mismos rganos de gobierno: magistratura, senado y comicios.
Con el Principado aparece la burocracia imperial. El prncipe delega sus funciones en
unos cargos jerarquizados y retribuidos . Los de mayor poder e importancia eran los
praef ecti:
Praefectus pretorio: que ejerca funciones militares y mandaba la guardia

personal del emperador.
Praefectus urbi: encargado de la polica y jurisdiccin penal.
Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.
Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados.
Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos.
La cancillera u oficinas del emperador (scrinia) se ocupaba de la correspondencia
oficial, nombramientos, administracin de bienes imperiales y de los litigios sometidos
al prncipe. Con el emperador Adriano se completa el proceso de burocratizacin de las
funciones pblicas, especialmente cuando se crea el consilium principis, rgano de
asesoramiento integrado por altos funcionarios y destacados juristas.
El derecho llega a su apogeo y perfeccin tcnica durante el Principado y se considera
clsico o modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este perodo.
Augusto, en su propsito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares,
propuso numerosas leyes a los concilios y comicios. La actividad libre y creadora de la
jurisprudencia, donde actan personas tan independientes como Laben, se somete a un
proceso de absorcin por la auctoritas del prncipe cuando ste concede el ius
respondendi a destacados juristas.
Ni el genio poltico de Augusto ni el de sus sucesores supo afrontar la cuestin ms
grave del nuevo rgimen: la sucesin. Las creencias tradicionales en el carisma personal
y la aversin de los romanos a la sucesin dinstica de las monarquas determinaron que
este problema quedara sin resolver y fue causa de situaciones de crisis y de ruptura. En
la designacin de los sucesores al solio imperial tuvieron influencia tres formas, que
prevalecieron en uno u otro momento histrico: la designacin o cooptacin de su sucesor
realizada en vida por el prncipe; la eleccin por el senado, la aclamacin del Impera/ar
por las legiones. Los prncipes acudieron al tradicional sistema de la adopcin, utilizado
por Csar con Octavio, pero no siempre la adopcin fue refrendada por el senado o, lo
que tuvo ms imp01tancia, aclamada por las legiones. En las llamadas dinastas que
sucedieron a Augusto se plantearon continuas crisis institucionales. De los llamados
Julios-Claudios, unos terminaron asesinados por sus familiares o por los pretorianos,
como Tiberio, Caligula y Claudio, o suicidndose, como Nern. En los Flavios la eleccin
se hace por la aclamacin de las legiones. As sucede con Vespasiano. A la muerte de
Tito es proclamado Domiciano, que tambin es asesinado. Los Antoninos (Nerva,
Trajano, Adriano, Antonino Po, Marco Aurelio y Cmodo), que traen la paz y la
prosperidad al Imperio, siguen el sistema de la adopcin. Precisamente cuando no se
acepta y se sigue el sistema hereditario de padres a hijos sobreviene la crisis y la anarqua,
como ocurri cuando Marco Aurelio designa a su hijo Cmodo, que es asesinado por su
tirana. Despus de que Didio Juliano comprase el Imperio a los pretorianos, que lo
ofrecieron al mejor postor, Septimio Severo es proclamado por las legiones del Danubio.
Tras el asesinato de Alejandro Severo se abre un largo perodo de anarqua y crisis, que
representa el final del Principado.
4. El Dominado
En el nuevo sistema poltico que se instaura con el Dominado, el prnceps se convierte
en dominus y los ciudadanos (cives) en sbditos (subditi), de un poder absoluto y
9
D EREC HO PRI VA DO ROMANO
omnmodo. Este es el resultado de la lenta evolucin que del Principado como democracia
autoritaria lleva al Dominado como Monarqua absoluta o autocracia.
Las nuevas formas de gobierno se implantan en la grave situacin de crisis del siglo
111 d.C., originada por profundos cambios econmicos y sociales. En la situacin de
empobrecimiento general y de profunda crisis de valores intervienen importantes factores
polticos. Ante todo, el predominio militar, la prevalencia de los militares sobre los
polticos, que lleva a un acusado influjo del ordenacismo en todos los mbitos. A ello se
une la presin y sucesivas invasiones de los brbaros y su introduccin en el ejrcito
romano, que lleva a sus filas elementos extraos y hostiles a la civilizacin clsica. En el
ao 212 d.C., Antonino Caracalla concede la ciudadana romana a todos los habitantes
libres del Jmperio. Con ello termina el predominio del civis romanus, que se convierte en
sbdito cuando el emperador adopta el despotismo de los monarcas orientales. Septimio
Severo se titula dominus. Heliogbalo nombra senadores a numerosos brbaros e
introduce ritos y ceremonias orientales. Cuando los emperadores elegidos por el senado,
Pupieno y Balbino, son asesinados, se abre un largo perodo de crisis poltica y de
anarqua (del ao 239 hasta el 284 d.C.). Un transitorio perodo de paz logra Aureliano,
general ilrico que aparece en las monedas con los ttulos de dominus et deus, y que se
rodea del fasto y boato de las monarquas orientales.
Otro general ilrico, Diocleciano, consigui restaurar un orden duradero (del ao 284
al 303 d.C.) animado por el propsito de restaurar la romanidad y reforzar el poder
imperial. Se atribuye carcter sagrado, hacindose llamar Xovius (descendiente de
Jpiter); reorganiza el ejrcito, creando un cuerpo mvil (exercitus praesentialis) para
rechazar los ataques a las fronteras e intenta atajar la inflacin con un famoso edicto de
tasas y precios. Diocleciano introduce tambin importantes refonnas en la administracin
imperial, que configura como una pirmide jerrquica en cuyo vrtice est el emperador.
Los officia palatina son los rganos de la administracin central , el quaestor sacri pa/atii,
o ministro de justicia; el magster officiorum, encargado de los funcionarios provinciales;
el comes sacrarum largitationum, y el comes rerum privatarum, encargados de las
finanzas pblicas y del patrimonio imperial; los magistri militum o mandos militares. Para
reorganizar el vasto territorio del Imperio, Diocleciano crea la llamada tetrarqua: divide
el Imperio en dos partes, Oriental y Occidental, con cuatro prefecturas (Oriente, Iliria,
Italia y las Galias), que a su vez se dividen en dicesis y stas en provincias. Establece
que cada parte del Jmperio estar gobernada por un Augusto , que debe adoptar un Csar
como su sucesor. Se reserva la parte oriental , con capital en Nicomedia, y se confa a
Maximiano la parte Occidental , con capital en Miln. Sin embargo, estas medidas no
resuelven el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los
pretendientes.
La victoria de Constantino sobre Majencio en el puente Milvio hace que se unifique
de nuevo el Imperio. Constantino (del ao 307 al 337 d.C.), a quien Amiano Marcelino
califica como innovador y reformador de las antiguas leyes (novator turbatorque
priscarum /egum), dicta el famoso edicto de Miln, que confirma la tolerancia hacia la
religin cristiana, que despus se convierte en la religin oficial del Imperio, sirviendo de
base a la Monarqua de derecho divino. Constantino traslada la capital a Bizancio, que en
adelante recibir en su honor el nombre de Constantinopla. A su muerte, Constantino
divide nuevamente el Jmperio entre sus hijos. La disgregacin del Imperio se consumar
10
definitivamente cuando en el ao 395 d.C. el emperador Teodosio l divide la parte

oriental, que confa a Arcadio, de la occidental, que entrega a Honorio. El Imperio de
Occidente sufre sucesivas invasiones brbaras hasta su definitiva cada, en el ao 476, en
que Odoacro depone al ltimo emperador Rmulo Augusto.
La historia del derecho romano contina en Oriente en el Imperio bizantino, que
perdura hasta la conquista de Constantinopla por los turcos en el ao 1456, y alcanza su
mximo esplendor con el emperador Justiniano (del ao 527 al 565 d.C.). Nacido en
Terensium, en la Iliria, que haba dado ya otros emperadores, hijo de un campesino,
Sabacio, reuna las cualidades de paciencia y tenacidad propias del montaero y
agricultor. Justino, hermano de su madre, que perteneca a la guardia imperial de
Anastasio, lo llev a Bizancio, donde lo educ. Al morir Anastasio le sucede Justino, que
asoci en el trono a su sobrino, al que adopt llamndole Justiniano. ste contrajo
matrimonio con Teodora, bailarina en el circo, a la que Justino elev, como a Justiniano,
al rango de Augusta. Dotado de un elevado espritu de romanidad, Justiniano concibi el
propsito de restaurar la unidad del Imperio, para lo que se sirvi de las victorias militares
de Belisario y Narcs, y la unidad de las leyes. Cuando muere Justino queda Justiniano
como emperador, actuando Teodora como corregente. Su obra de gobierno se basa en una
firme fe religiosa y en un amplio sentimiento de clasicismo, que le llev a realizar la
magna compilacin del Corpus luris, en el que rene los fura, obras de los juristas
clsicos, y las leges o constituciones imperiales.
11. LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuente se utilizaba para designar el lugar de donde brota o nace un manantial de agua
y, si se aplica a lo jurdico, es una metfora para designar los medios de produccin del
derecho. Fuentes de produccin son los rganos que tenan la funcin de crear las
disposiciones jurdicas, en sus diversas formas; en cuanto se materializan en textos o
documentos son tambin fuentes de conocimiento que nos permiten reconstruir el
derecho aplicado en las diversas etapas histricas.
El jurista Gayo nos presenta un cuadro de fuentes:
El derecho del pueblo romano se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los
senadoconsultos, en las constituciones de los prncipes, en los edictos de los que tienen
el derecho de dar edictos y en las respuestas de los prudentes
Gayo, 1.2.
Estas fuentes asumen un valor y significado diferente en las sucesivas etapas de la
historia jurdica romana. En el derecho antiguo y preclsico debernos partir del cdigo
decenviral o ley de las XJJ Tablas. En el derecho clsico, la jurisprudencia mantiene una
posicin preeminente. Por ello dedicamos una atencin especial al jurisconsulto romano
y a su labor de interpretatio creadora del derecho (vase captulo Ill). En el derecho
postclsico, las constituciones imperiales, con su carcter de leges generales, predominan
sobre las otras fuentes que se convierten en fuentes histricas cuando desaparecen los
rganos de produccin. Debernos a Justiniano, y a su compilacin (el Corpus Juris), el
conocimiento de las fuentes clsicas.
ll
5. Las fuentes del derecho antiguo y preclsico

Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum), que regan
la primitiva comunidad romana, consistan en usos sociales y en normas religiosas,
tradicionalmente aceptados, de los que no se distinguan las normas jurdicas que
aparecan fundidas en ellos. La regulacin jurdica (ius) estaba estrechamente relacionada
con elfas, ordenacin de las relaciones con los dioses.
En esta conexin de lo jurdico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges
regiae que la tradicin atribuye a los reyes, que las propondran a los comicios
centuriados, y que contenan normas religiosas o sagradas compiladas por el pontfice
Papirio (ius papirianum).
La separacin del ius y del/as aparece claramente establecida en el cdigo decenviral
o ley de las XII Tablas. Segn los relatos tradicionales, la propuesta de ley formulada por
el tribuno de la plebe Terentilio Arsa en el ao 461 a. C. se sita en el marco de las
reivindicaciones plebeyas de equiparacin con los patricios. En el ao 451 se nombr un
colegio de decenviros (decemviri legibus scribundis consulare potestate) encargados de
redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron
aprobadas por los comicios centuriados. En el ao 450, un segundo colegio decenviral
donde se dio entrada a los plebeyos, redact las dos ltimas tablas que favorecan a los
patricios. Despus de la cada y expulsin de los decenviros que se atribuye a los abusos
del presidente Apio Claudio, los comicios aprobaron en el ao 449 a. C. estas dos tablas
a propuesta de los cnsules Valerio y Horacio.
La ley de las XII Tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contena
preceptos de un marcado formalismo que se referan: al proceso de sometimiento y
vinculacin del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y
servidumbres, delitos, regulacin de funerales y sepulturas y prohibicin de matrimonios
entre patricios y plebeyos.
Los comentarios atribuyen a esta ley la fundamentacin de todo et derecho antiguo.
Cicern, de orat. 1.43, la considera lota civilis scientia. Los nios la aprendan de
memoria en las escuelas y la recitaban en verso (ut carmen necessarium).
Aunque la ley se expuso en tablas de bronce en el foro slo nos han llegado fragmentos
que conocemos a travs de comentarios y citas.
La mayor conquista que supuso esta ley fue la de establecer el principio de igualdad
de todos los ciudadanos ante la ley (aequare legibus omnibus) y la publicacin y
divulgacin de preceptos que hasta entonces los pontfices haban ocultado celosamente.
Tambin debe considerarse como la base o punto de partida para la labor de inte1pretatio
jurisprudencia), ya que, como dice Pomponio (D. 1.2.2.4) de esta ley comenz a fluir el
derecho civil (jluere coepit ius civile).
6. Las fuentes del derecho clsico

A) Ley y plebiscito
La ley (!ex) es una declaracin de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a
todos los ciudadanos. La definicin ms completa que encontramos en los textos, es la
12
del jurista Ateyo Capitn: ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado
por el magistrado. En la ley pblica, el magistrado hace una declaracin (rogatio) ante
los comicios que conceden su autorizacin (iussum). La ley es pblica porque se dicta
ante el pueblo, reunido en los comicios, y despus se expone su texto en pblico. Tambin
puede ser privada, aqulla que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio
privado (/ex rei suae dicta).
Los comicios se reunan para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado. El
voto favorable a la propuesta se hace en la forma: de acuerdo con lo que dictas (uti
rogas); el voto contrario: vuelvo a lo anterior (antiguo). La ley, para la que se solicitaba
la aprobacin previa de los dioses en la ceremonia de la auspicatio, deba ser ratificada
por la autoridad de los senadores (auctoritas patruum).
La !ex tena tres partes: 1) la praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que
la propone, la asamblea que la acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota
y el nombre del primer ciudadano que da su voto: 2) la rogatio es el texto de la ley
sometido a votacin; 3) la sanctio es la parte final, en la que se declara que la ley no valga
cuando est en contradiccin con las leges sacratae o emanada a favor de la plebe, o con
el derecho anterior.
Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas (Ep. Ulpiano,
1.2). Las primeras son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por
efecto del mismo derecho (ipso iure); las segundas son las que no declaran la ineficacia
o nulidad del acto, sino que imponen una sancin o pena por la infraccin; las ltimas
son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdiccin
pretoria (por va de excepcin: ope exceptionis). Esta diferenciacin deja de tener
importancia desde que Teodosio II (C/. 1.14.4) sancion con carcter general la nulidad
de cualquier acto contrario a la ley.
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en
asambleas o concilia. Originariamente stos vinculaban slo a los plebeyos; despus, se
equiparan los plebiscitos a las leyes y obligaban por igual a patricios y plebeyos. A partir
de la equiparacin se habla indistintamente de leges o plebiscita y se les atribuye los
mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos.
B) Senadoconsultos
Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece, y tiene fuerza de ley, por

nzs que en este punto hay discusiones Gayo, 1.4. Antiguamente el senado participara
en la funcin legislativa slo para ratificar con su auctoritas las leyes comiciales. Al final
de la poca republicana, cuando decrece la actividad legislativa de los comicios, el senado
ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder legislativo slo
sera reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el Principado, cuando
Augusto concede al senado las funciones que correspondan a los comicios. Gayo dice
que hay discusiones sobre la fuerza de ley de los senadoconsultos y Ulpiano, 16 ed. D.
1.3.9, afirma que no se duda que el senado puede crear derecho. Estas opiniones
reflejan la tendencia contraria a admitir que los consejos del senado pudiesen ser fuente
de derecho civil.. En la Repblica, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre
del magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en captulos,
terminaban con la expresin censuerunt o censuere. Se designaban con el nombre del
13
cnsul o del proponente, o por el contenido. Desde Adriano, el texto era el discurso del
prncipe (oratio) y la funcin del senado se limitaba a la aclamacin de la voluntad
imperial. De esta forma, el prncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es
legislacin imperial.
C) Constituciones imperiales
Constitucin del prncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o
por epstola jams se ha dudado que tenga fi1erza de ley, ya que el mismo emperador
recibe el poder en virtud de una ley Gayo, 1.5. El nombre de constituciones imperiales
aparece a finales de la poca clsica y se generaliza en la postclsica para designar la
legislacin imperial. Los emperadores dictaban epstolas (epistulae): que servan de
forma ordinaria para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo. stas podan ser:
edicta o disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi, que tena como los
dems magistrados; decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en
primera instancia o en apelacin; mandata o instrucciones u rdenes que da a sus
administrados o a los gobernadores de provincias. La actividad legislativa ms impo1iante
del prncipe se centra en los rescriptos (rescripta). Son respuestas sobre cuestiones
jurdicas de la cancillera imperial, de la que forman parte los ms destacados juristas,
solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. El rescripto se
escriba al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epstola separada. La
respuesta del prncipe vala nicamente para el caso que la haba motivado y slo obligaba
al juez si los hechos referidos respondan a la verdad. Sin embargo, los juristas las aplican
extensivamente para los casos anlogos, extrayendo de algunos rescriptos reglas y
principios jurdicos de carcter general. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano,
que tecnifica el consejo del emperador integrando en l a los juristas y a los nuevos
funcionarios. Con ello, aunque los jurisconsultos continan su labor de dar respuestas, la
verdadera labor interpretativa se atribuye al prncipe. Sin embargo, los juristas son los
que influyen decisivamente en la creacin del nuevo derecho imperial, mediante la labor
de motivar y ordenar los rescriptos. Nos han llegado varias colecciones privadas y
oficiales de rescriptos. Numerosas constituciones imperiales se citan en las obras
jurisprudenciales y conocemos otras a travs de textos literarios, epigrficos o
papirolgicos. Existen repertorios especiales que ofrecan resmenes de las
constituciones imperiales, convirtindose as en reglas del derecho. Justiniano incluye las
constituciones imperiales precedentes entre las leges de su Cdigo, en contraposicin a
los iura, o decisiones jurisprudenciales, ordenados en el Digesto.
D) Edictos
Tienen derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano. Este derecho est
principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y del peregrino, cuya
jurisdiccin, pertenece en las provincias a los gobernadores de stas; igualmente en los
edictos de los ediles curules, cuya jurisdiccin pertenece en las provincias del pueblo
romano a los cuestores; pues a las provincias del Csar no se mandan cuestores y por
ello este edicto no se publica en ellas
Gayo, 1.6.
El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones
de su competencia. En el ao 367 a. C. se cre el pretor con la funcin de administrar
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justicia (iurisdictio), separando esta funcin de la potestad suprema de los cnsules. Ms

tarde, cuando se desarroll el comercio con los extranjeros, se crea otro pretor, en el ao
242 a. C., ocupado de los litigios que surgan entre los ciudadanos romanos y los
extranjeros o entre stos. El primero se llama urbano, porque declaraba el derecho en la
urbe entre los ciudadanos; el segundo, peregrino que declaraba el derecho entre los
peregrinos o entre los ciudadanos romanos y los peregrinos. Contemporneamente se
crearon los ediles curules que tenan funciones de polica y jurisdiccin sobre calles,
plazas y mercados.
En el edictum del magistrado se contena el programa que pretenda cumplir durante
el ao de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposicin
al edicto que poda emitir para un caso determinado y concreto, que se llamaba edictum
repentinum. La actividad pretoria cesa con el encargo que Adriano hace al jurista Sal vio
Juliano de dar una estructura estable y permanente al edicto; y los magistrados se atienen
a la codificacin juliana que se llama Edictum Perpetuum.
7. Las fuentes del derecho postclsico

El derecho del perodo postclsico se caracteriza por la influencia de las tendencias
del vulgarismo, la recopilacin de las fuentes clsicas y la separacin entre el derecho
oficial de las constituciones imperiales y la prctica.
Frente al clasicismo, o tendencia estilstica cultural que tiende a la imitacin del
modelo clsico, el vulgarismo representa la reaccin popular, la tendencia prctica frente
a nociones tericas y complejas. El derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como
resultado de la simplificacin y corrupcin del derecho clsico, y de su adaptacin a la
prctica provincial. Precisamente por la separacin entre el derecho oficial y la prctica,
surge el problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley.
Constantino (Cl. 8.52 (53).2) niega que la costumbre. tenga la fuerza de derogar la ley.
Justiniano admite el valor de la costumbre contra ley.
Las necesidades de la prctica judicial llevan a una reedicin de los iura, u obras
jurisprudenciales, y de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro
que contena las leyes alegadas por el abogado ante el juez (recitatio legis), a lo que segua
la comprobacin de su autenticidad por el cotejo o comprobacin con otros ejemplares
(collatio codicum). A mediados del siglo IlI se sustituye el antiguo formato en rollo
(volumen), por el nuevo libro de pginas (codex). El cmodo uso del cdigo en las
escuelas y en el foro, lleva a una reedicin de las obras de mayor inters, lo que ocasiona
muchas alteraciones y corrupciones de los textos clsicos. A finales del siglo IV se
producen alteraciones nuevas y ms profundas de los textos, que reflejan la influencia de
los derechos provinciales. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas
obras clsicas, que por continuar en volumina terminaron siendo olvidadas, mientras que
determinaron la popularidad de otras, como las Instituciones de Gayo o las Sentencias de
Paulo. En estas reediciones es tpica la divisin en ttulos y leyes. Tambin con fines
prcticos se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y
confundir principios procedentes de distintas fuentes.
La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin que se haba venido
operando en las obras de los juristas ms conocidos. En el ao 426 d. C., Valentiniano III
15
reduce Jos juristas a los cinco ms conocidos: Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y
Papiniano, cuyas opiniones podan alegarse en juicio, decidiendo en caso de empate la
opinin de Papiniano. En una nueva redaccin de Ja ley (CTh. 1.4.3.) se aade que
tambin podan ser alegadas en juicio las opiniones de aquellos juristas que fueran citados
por estos cinco.
En las compilaciones de leges imperiales, Herrnogeniano reuni una coleccin de
respuestas de Diocleciano de los aos 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta
compilacin continuaba la realizada por Gregorio (Codex Gregorianus), que reuni los
rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edicin de las leyes de
Constantino y de sus sucesores hasta l mismo (Codex Teodosianus), del ao 438 d. C.,
en diecisis libros.
En las compilaciones de iura, u obras jurisprudenciales, un compilador annimo hizo
un resumen de las obras de Paulo con otras de Ja jurisprudencia clsica, las llamadas Pauli
Sententiae de finales del siglo Ill d. C.; alcanz tanto prestigio en Ja prctica jurdica que
Constantino lo dot de fuerza de ley. En los siglos IV y V fue objeto de continuas
reelaboraciones, en las que pueden distinguirse varios estratos de pocas sucesivas.
Hermogeniano redact un libro de resmenes o extractos de la jurisprudencia clsica con
el nombre de Epitomae iuris. Destac tambin el llamado liber singularis regularum o
Epitome Ulpiani del siglo IV, atribuido a este jurista. Contiene una exposicin elemental,
dividida en 29 ttulos, que se asemeja a las Instituciones de Gayo; probablemente fue
elaborada sobre las Instituciones de Ulpiano y de Modestino. Por ltimo, las llamadas
Res cottidianae sive aureae, o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edicin
postclsica de las Instituciones de Gayo.
En las compilaciones tanto de iura como de leges ordenadas por materias, destaca la
coleccin llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Contiene fragmentos de las
obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano, extradas de compilaciones postclsicas y de
constituciones imperiales seleccionadas de los Cdigos Gregoriano y Herrnogeniano.
Otra obra de esta clase es la llamada Col/atio legum mosaicarum et romanarum, o
comparacin de leyes mosaicas y romanas. Contiene una serie de textos de la ley mosaica
que van acompaados de fragmentos de obras de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y
Modestino, con la finalidad de comparar los textos bblicos con los romanos.
8. El Corpus Iuris de Justiniano

A partir del siglo V la evolucin jurdica en oriente, frente a Ja occidental , se
caracteriza por el clasicismo. La tendencia a la restauracin clsica de los bizantinos es
favorecida por distintos factores y circunstancias. Ante todo, el helenismo supona la
formacin de una extensa y profunda cultura, en la que adquiri un puesto preferente el
estudio del derecho por escuelas especializadas, que combate definitivamente el
vulgarismo. Las tres actividades, de conservacin, interpretacin y enseanza del modelo
clsico fueron posibles en Oriente, porque los libros considerados intiles en la prctica,
los antiguos volumina, fueron conservados, mientras que en Occidente se destruyeron.
Adems, los bizantinos tenan un concepto ms elevado de la enseanza del derecho y el
docente era un profesor estatal , que gozaba de muchos privilegios imperiales y de una
alta consideracin social ; por ello, estaba revestido de una gran autoridad dogmtica
frente a los alumnos. Se consigui un ambiente apropiado a Ja actividad cientfica,
16
MA UEL J. GARCA GARRJDO
centrada sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla, que hizo posible la magna
obra compilatoria. En ella fue de la mayor importancia el apoyo poltico ya que, sin la
voluntad de Justiniano de renovar la tradicin clsica, la labor de los maestros bizantinos
habra permanecido en el secreto de las escuelas.
La compilacin de Justiniano consta de las siguientes partes:
Institutiones: introduccin destinada a la enseanza del derecho.

Digesta: seleccin o antologa de textos jurisprudenciales.
Codex: codificacin de leyes imperiales, aprovechando los cdigos precedentes.
Novellae: leyes posteriores de Justiniano.
Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leyes, de las que hicieron una
primera edicin en el ao 529 d. C. Una segunda edicin se public en el ao 534 con el
nombre de Codex repetitae praelectionis, o Codex lustinianus (CI), que es el que nos ha
llegado. El Cdigo consta de 12 libros divididos en ttulos, con sus rbricas que indican
el contenido y stas en leyes que se dividen a su vez en prrafos. Esta es la forrna ms
sencilla de citar libro, ttulo, ley, prrafo.
El Digesto (Digesta o Pandectae que significa materias ordenadas) es una
compilacin en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clsica,
central y tarda (del 30 a. C. al 230 d.C.)
C.) seleccionadas por materias, con indicacin del autor y de la obra de donde procede
cada fragmento. Las citas del Digesto se hacen con referencia al libro, ttulo, fragmento
y prrafo. Fue promulgado el 16 de diciembre del ao 533.
Las Novelas, o leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayora
en griego. Contra lo que el mismo emperador proyect, no elabor con ellas una coleccin
oficial. Slo algunas novelas se refieren a materias de derecho privado.
En la compilacin de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de
los textos clsicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones. En la constitucin
Tanta, que confirm el Digesto, el emperador bizantino afirrna que di libertad a los
redactores, para que si en los textos de los juristas se estimase que exista algo de
suprfluo o de imperfecto o de poco conveniente, se aada o se quite, segn sea necesario
y se ajuste a las reglas mas justas ... pues es mucho y muy importante lo que se ha
modificado por verdadera necesidad. De acuerdo con estas manifestaciones, durante
muchos aos los romanistas se han dedicado a limpiar los textos clsicos de
bizantinismos, hasta el punto de que se habl de una caza de interpolaciones.
La anttesis entre lo clsico, considerado como genuino, lo justinianeo, o no genuino,
que ha dominado nuestros estudios, ha sido sustituida por una compleja valoracin de
datos procedentes de sucesivas pocas.
Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se daran en las siguientes pocas:
desde mediados del siglo III a comienzos del IV se di paso del rollo o volumen
al codex que supone una reedicin en masa de las obras jurdicas. Es el hecho de mayor
importancia en la historia editorial. El perodo central en las modificaciones del derecho
17
clsico, pasa a ser el primer perodo postclsico que sigue a breve distancia de tiempo la
desaparicin de los tres ltimos juristas clsicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano.
a finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para
introducir concepciones de derecho helenstico y prcticas provinciales.
en el siglo VI es el perodo de codificacin del Corpus Juris (entre el 527 y el
533 d. C.), por obra de los grandes maestros: Tefilo, Doroteo y Triboniano. Desde el
siglo XII se llam a la compilacin de Justiniano Corpus Juris o Cuerpo del Derecho y
en 1583 Dionisio Godofredo aadi Civilis para distinguirlo del Corpus luris Canonici.
La aparicin de numerosos papiros y pergaminos con fragmentos de obras
jurisprudenciales han permitido confirmar en general la procedencia clsica de muchos
textos del Digesto.
9. La literatura didctica y los libros de instituciones

El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseanza del derecho y
a ello dedica su obra de Instituciones, que sigue el modelo de las obras clsicas de este
tipo. Nos han llegado libros de Instituciones de Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y
Gayo. A estos libros didcticos, hay que agregar las colecciones de definiciones, regulae
y sententiae que se utilizaron tambin con finalidades escolsticas.
Entre los libros institucionales destaca el de Gayo. Aunque la personalidad y
significado de la obra de este jurista han sido muy discutidos, sus Instituciones son de
gran valor y utilidad. En primer lugar, porque es la nica obra clsica que se ha
conservado prcticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones
antiguas y clsicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque
su sistemtica y sus clasificaciones, aunque presenten deficiencias y omisiones, han
tenido una gran influencia en los cdigos civiles europeos, al ser consagradas en las
Instituciones de Justiniano. Citamos esta obra con indicacin de Gayo, libro y prrafo.
En 1.8 afirma : todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas, o a
las acciones; a las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y el tercero,
y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano.
Este emperador bizantino, para terminar con el desorden en los estudios jurdicos que
critica, impone en el primer ao el estudio de las instituciones y despus en los cuatro
sucesivos el estudio de 36 libros, de los 50 de que consta el Digesto, los cuales divide en
siete partes. Los estudiantes del cuarto curso, que denomina resolvedores de casos,
deban leer por su cuenta la sexta y sptima parte del Digesto; los del quinto ao,
resolvedores avanzados, se dedican a leer y entender con profundidad el Cdigo de
las constituciones. El Digesto es calificado como compilacin de los miles de libros de
jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la Justicia romana. Esta
seleccin de iura tena estrechos vnculos con la enseanza, hasta el punto de que se ha
calificado como una compilacin nacida en la enseanza y para la enseanza.
18
III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIN CASUSTICA

DEL DERECHO
10. El jurista romano

Res sanctissima civilis sapientia, sed quae pretio nummario non sit aestimanda nec
deshonestando
Ulpiano, 8 de omn. trib. D.50.13.13.
La denominacin de jurisprudente, y sobre todo la de jurisconsulto, nos sita en la
actividad propia de consulentes pblicos y privados. Nos formaremos una idea precisa de
lo que era el jurista en la vida romana, si acudimos a la imagen del ciudadano de clase
noble, que en su casa y en el mundo ajetreado del foro, responda a las preguntas de todos
los que tenan necesidad de un consejo jurdico, pero tambin aconsejaba sobre negocios
privados, como la compra de un fundo o la dote que el padre debe dar a su hija. El
jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del derecho; no peroraba por sus
clientes, ni conmova los nimos de jueces y jurados con bellas imgenes retricas.
Tampoco era un simple leguleyo ni un copista de frmulas y documentos, aunque s se
ocupaba de aconsejar los que eran ms adecuados para el negocio o el pleito que sometan
a su estudio. Ms falsa todava sera la idea del jurista como profesor de Derecho, como
un terico creador de densa ciencia jurdica en las largas y enrolladas hojas del volumen.
Al jurista romano no le preocupan las construcciones jurdicas brillantes, ni las
definiciones perfectas, sino slo aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven
para resolver los problemas de la vida cotidiana.
La enseanza la imparta a un auditorio reducido de pocos discpulos que acudan a
las consultas del maestro; as aprendan un estilo de vida y de prudencia, al mismo tiempo
que breves y escuetas reglas del ius civile, que eran necesarias para sacar de apuros a sus
conciudadanos. El derecho, como la prudencia que le serva de fundamento , no era una
tcnica ni una ciencia que se aprenda en los libros, sino un arte o una maestra que se
adquira directamente, con el ejemplo de quien lo practicaba y posea. Ante todo, la
jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. Este arte de la prudencia no es
una vaca aspiracin moral , sino que constituye el trasplante al derecho de aquel proceder
recto y de la firme actitud que, como virtud humana, rige los azares de la vida y constituye
el ms rico patrimonio del paterfamilias. La jurisprudencia est basada en la iustitia, dar
a cada uno lo suyo, y tambin en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero
tambin lo til y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida, en ese arte
sublime de alcanzar unas cosas y evitar otras.
La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o inters econmico. En
la concepcin romana del ojfcium, o deber moral de ayudar al amigo y al conocido, el
jurista daba consejos, lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del pupilo, o el
hacendado prestaba dinero sin inters al deudor acosado por los acreedores. A esta noble
actividad del consejo, el jurisprudente dedicaba buena parte de su jornada que sola
empezar muy de maana, antes de que el gallo despertase al campesino. Los clientes a
veces eran tan insistentes que para tomarse un rato de descanso y libertad el jurista se vea
obligado, como dice Horacio, a escapar por la puerta del servicio, dejando al cliente
plantado en el atrio.
19
No todos los jurisprudentes, que preferan el cultivo de la ciencia jurdica a los xitos
fciles de la oratoria forense, llegaban a alcanzar fama y gloria. De todos los desconocidos
soldados de aquella urbana milicia del responder, del escribir y del aconsejar, como
Cicern calificaba a la jurisprudencia, apenas nos han llegado unas decenas de nombres
consagrados por Justiniano o por los compiladores postclsicos. Junto a las glorias de la
jurisprudencia, cuyas obras merecieron copiarse por cuidadosos escribas y de los viejos
volmenes pasaron a los nuevos cdices, otros muchos juristas desconocidos evacuaron
consultas y redactaron contratos y documentos; algunos jurisconsultos slo tuvieron la
modesta posicin de asesores de los altos magistrados de Roma y de los gobernadores en
las provincias; en muchos casos, a ellos se deben las sabias decisiones y las medidas de
gobierno que dieron fama y gloria a los gobernantes. Los pretores y los jueces privados,
que no tenan una especial preparacin jurdica, requeran los servicios de estos juristas
asesores.
Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apego a lo ya conseguido por sus
predecesores; de ah proceden, como notas distintivas de la labor de la jurisprudencia
romana, la continuidad y el tradicionalismo. En el estudio del caso, en la solucin de los
problemas de la prctica, el prudente haba de examinar primero los medios de que se
haban valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso; as, cuando el
jurista llevaba a cabo alguna innovacin o descubra algn remedio jurdico nuevo que
supona otro paso en la evolucin del derecho, lo haca sobre la base del derecho
innovado, apoyndose fuertemente y con la mayor seguridad en la tradicin. Todo jurista
se vala ampliamente de la obra de sus predecesores, se la apropiaba y reelaboraba; no
daba un paso ms adelante en el camino ya recorrido si antes no lo haba explorado l
mismo. As conciliaba la tradicin y el progreso.
Ninguno se muestra revolucionario, la continuidad de la tradicin cientfica no se
rompe de ningn modo, e incluso los juristas ms originales e innovadores se apoyan en
el pasado; la jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurdico, pero
nunca un cambio revolucionario, y ello porque todos los juristas mantienen un
pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y
elegancia, sino ms bien justicia y oportunidad.
La simplicidad es tambin una caracterstica constante en la tcnica de los juristas;
constituye uno de los principios bsicos del ordenamiento jurdico romano. El
jurisconsulto emplea un estilo lapidario y utiliza con sumo cuidado cada palabra
cualquiera que fuera su valor e importancia. La actividad intelectual del jurista est
siempre presidida por las dos constantes de la lgica realista y prctica, y por la
simplicidad de todas sus decisiones.
11. La jurisprudencia de los pontfices

En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se
consideraba labor propia de los pontfices. stos formaban el ms importante de los
cuatro colegios sacerdotales, tenan competencia en cuestiones de derecho sagrado y
tambin de derecho civil, ya que el derecho estaba profundamente vinculado a la religin.
Los pontfices eran los intrpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las
antiguas mores, o costumbres que formaban el ncleo principal del derecho arcaico. Los
sacerdotes guardaban celosamente el calendario judicial , en l se indicaban los das
20
propicios para las contiendas judiciales, sin ofender a los dioses, y el formulario ritual de
los actos procesales en las acciones de la ley; en estos actos deban pronunciarse
determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o sustituan hacan perder el litigio.
La ntima unin del derecho con la religin en el mundo antiguo, hace que los pontfices
se consideren como intrpretes supremos de las cosas divinas y humanas; por ello,
adems de aconsejar sobre la accin a ejercitar (agere), indicaban a los particulares los
esquemas negociales que queran realizar (cavere).
En el rgimen poltico de la antigua Monarqua, los pontfices eran miembros de la
clase patricia (honoratiores) y gobernante; podan dedicarse a desempear cargos
pblicos sin recibir una compensacin econmica.
En el proceso de liberalizacin y democracia que de la Monarqua lleva a la Repblica,
la clase patricia que era la nica que tena acceso al colegio pontifical, tuvo que compartir
tambin el alto sacerdocio con los plebeyos. Las respuestas jurisprudenciales comienzan
a darse en pblico y los secretos de las acciones de la ley y las frmulas negociales,
celosamente guardados por los pontfices, pueden ser aprendidos por los ciudadanos. La
tradicin atribuye a Tiberio Coruncanio, que fue el primer pontfice mximo plebeyo, la
costumbre de dar respuestas en pblico (pub/ice profiteri). La publicacin de la ley de las
XII Tablas y la divulgacin de una coleccin pontifical de acciones, por obra de Gneo
Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron decisivamente al conocimiento del
derecho.
Los primeros juristas laicos que menciona la tradicin son Sexto y Publio Elio Peto,
que fueron cnsules y censores. Sexto Elio public unos Commentaria Tripartita que fue
la primera obra jurdica que contena los elementos del derecho, es decir, el texto de la
ley de las Xll Tablas, la interpretatio a esta ley y las frmulas procesales (ius aelianum).
De la originaria labor jurisprudencia] de los pontfices derivan una serie de
caractersticas que influyen decisivamente en la formacin y modo de actuar de los
juristas clsicos. Ante todo, los pontfices, como los magistrados, formaban una clase
aristocrtica que gozaba de prestigio y autoridad ante sus conciudadanos. En materia
jurdica, los pontfices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre los
actos o negocios (cavere) o sobre las fmulas del procedimiento (agere).
Por su carcter aristocrtico, las respuestas de los pontfices se basaban en su propio
prestigio o auctoritas, ms que en razonamientos o argumentos. Por ello, no se mostraban
partidarios a pronunciarse anticipadamente y esperaban que se presentase el caso
concreto para decidir. Por este mismo prestigio, no aceptaban compensacin econmica
por sus respuestas. Tampoco se dedicaban a la enseanza, considerada como una
ocupacin de rango inferior. Cuando las respuestas comienzan a darse en pblico, se
inicia la prctica de admitir la presencia de oyentes (auditores) que aprendan de viva voz
el arte de responder.
Mediante las respuestas, su labor no se limitaba a una interpretacin de los preceptos
de las XII Tablas o de las antiguas costumbres (mores maiorum). Su actividad fue
verdaderamente creadora ya que extendieron los rgidos formularios negociales a otros
supuestos y circunstancias, regulando nuevas frmulas para las necesidades de la
prctica. As ocurre con la mancipatio, utilizada como acto abstracto para alcanzar
diversos fines, con la stipulatio, la so/utio y otros.
21
12. La jurisprudencia clsica

Se denomina clsica a la etapa de mximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia
romana, que se considera modelo. El concepto de lo clsico para el Derecho, como
para el Arte y la Literatura, supone la determinacin de un modelo a imitar, basado en la
fase de plenitud de una cultura. La historia del derecho clsico romano se identifica con
la historia de la jurisprudencia. sta alcanza su mximo prestigio en la llamada poca
clsica que corresponde al perodo comprendido entre el ao 130 a. C. y el 230 d. C.
coincidiendo con el perodo de crisis de la Repblica y el Principado. La historia
jurisprudencia! comprende:
Primer perodo de formacin, del ao 130 al 30 a. C. que coincide con la etapa
final de crisis de la constitucin republicana, o tambin preclsica, que elabora un original
sistema jurisprudencia!, con influencias de la lgica y dialctica griega.
Segundo perodo de apogeo, del ao 30 a. C. al 130 d. C. que coincide con un
extenso perodo del Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las mximas
figuras de jurisconsultos, Laben y Juliano.
Tercer perodo de decadencia, del ao 130 al 230 d. C. que coincide con la etapa
final del Principado, posterior a Adriano , que inicia la llamada fase de la <~urisprudencia
burocrtica.
13. La jurisprudencia republicana

En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones
de los antiguos pontfices. A las actividades tradicionales del respondere, agere y cavare
(munera les llama Cicern, de oral. 1.48.212) se unen dos nuevas funciones de carcter
didctico:
instituere: enseanza elemental a los auditores de los principios y reglas

fundamentales.
instruere: enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte

del responsum.
Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patncia, y
desempean las ms importantes magistraturas. Incluso, famosos autores de derecho civil
son tambin pontfices, como los miembros de la gens Mucia:
Publio Mucio Escvola
Publio Lucio Craso Muciano. Quinto Mucio Escvola.
Publio Mucio Escvola, Bruto y Manilio, se consideran los fundadores del
derecho civil. Lucio Craso era, segn Cicern el ms elocuente de los
jurisconsultos.
El ms famoso de todos y el ltimo representante del jurista aristocrtico sacerdote y
magistrado fue Quinto Mucio Escvola que, en frase de Pomponio <<fue el primero en
sistematizar el derecho civil en una obra de diez y ocho libros. Segn este testimonio,
Quinto Mucio tratara el derecho civil sirvindose del mtodo de la dialctica griega y de
la particin sistemtica por gneros y especies. Su obra de derecho civil, que fue uno de
22
los modelos ms seguidos por los juristas posteriores que lo comentaron (libri ad Q.
Mucium), segua el siguiente orden de materias:
Herencia.
Personas.
Cosas.
Obligaciones.
A Quinto Mucio se deben las clebres cautio muciana y praesumptio muciana. En la
famosa causa curiana defiende una interpretacin literal y formalista contra los
argumentos basados en la equidad que utiliza su adversario Licinio Craso.
Entre los discpulos ms importantes de Q. Mucio se cita a Lucio Balbo, Papirio y
sobre todo a Aquilio Galo, a quien se atribuye la creacin de la accin de dolo, de la
estipulacin aquiliana y de las clusulas para la institucin de hijos pstumos.
Los juristas que viven en los ltimos aos de la Repblica, poca de demagogias y
violencias, proceden en su mayor parte de la clase de los caballeros (ardo equester),
aunque siguen desempeando altos cargos y magistraturas.
Destaca, entre todos, Servio Sulpicio Rufo, que procede de familia patricia aunque su
padre era de la clase de los caballeros. Desempe varias magistraturas y alcanz el
consulado en el ao 51 despus de un fracaso en su primera candidatura. Estudi la
dialctica y retrica con Apolonio Moln en Rodas e inici su carrera como orador
forense. Despus de su encuentro con Quinto Mucio, decidi dedicarse a la jurisprudencia
y se form con Lucilio Balbo y Aquilio Galo. Segn su amigo Cicern, fue el verdadero
creador de la dialctica jurdica. Se le atribuyen cerca de 180 libros, pero slo se conoce
el ttulo de 4 (vase ndice de juristas). Los ms importantes son las crticas a Q. Mucio
Escvola (Reprehensae Scaevolae Copita o Notata Mucii) y los comentarios al edicto del
pretor urbano (ad edictum, ad Brutum ). Esta obra inicia una serie de comentarios edictales
de los ms importantes juristas.
Servio Sulpicio Rufo fue el primer jurisconsulto que cre una verdadera escuela: la
serviana. Sin embargo, no se trataba de una enseanza pblica y organizada, sino de la
asistencia de oyentes o auditores a las respuestas dadas por el jurista, siguiendo la prctica
tradicional iniciada por la jurisprudencia pontifical. Entre los discpulos de Servio
destacaron:
Aulio Ofilio.
Alfeno Varo.
Pacuvio Laben Antistio (padre de Laben).
Ofilio, que permaneci en la clase ecuestre y fue amigo de Csar, coment el edicto
en una obra ms extensa que la de su maestro. Alfeno Varo fue cnsul en el ao 39 a. C.
14. La influencia de la filosofa griega

La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el poderoso fermento del
helenismo. Este movimiento intelectual del mundo griego, que influye en las diversas
etapas del derecho romano, dota a los jurisconsultos republicanos de los mtodos
comunes del razonamiento lgico y dialctico que proceden de las doctrinas filosficas
de Aristteles y Platn. Sin embargo, la elaboracin jurisprudencia] del derecho, si bien
23
DERECHO PRJV ADO ROMA.: o
se vale de la cultura y de los procedimientos lgicos de su tiempo, tiene caractersticas

propias y definidas, presentndose como una aportacin original del genio jurdico
romano.
El derecho era para los juristas romanos una ciencia y un arte, destinado a la prctica
y decisin de los problemas concretos en las relaciones humanas. El mtodo y la tcnica
jurisprudencia! son tpicamente romanos y en todas las etapas, desde la jurisprudencia
pontifical a la burocrtica predomina la tendencia al casuismo, a la solucin concreta del
caso planteado en una magistral concrecin.
La doctrina de los romanistas se ha ocupado de determinar la influencia de la
dialctica y retrica griega en los juristas republicanos, especialmente en Q. Mucio
Escvola y Servio Sulpicio Rufo.
Segn las noticias de Pomponio, O. Mucio fue el primero en estudiar el derecho civil
mediante la distincin en gneros (genera). Este jurista tuvo frecuente acceso a las fuentes
de la dialctica y retrica, y frecuent el crculo de Escipin y de Panecio donde se
discutan las doctrinas de los filsofos griegos.
Mayor influencia tendra la cultura filosfica griega sobre Servio Sulpicio Rufo que
segn Cicern cre la dialctica jurdica. Sin embargo, no debi quedar del todo
satisfecho con la labor realizada por su contemporneo y amigo, cuando Cicern afirma
que todava ningn autor organiz el derecho de forma sistemtica y realiz las
construcciones por genera como l mismo se propona hacer.
Los estudios sobre la utilizacin por los juristas de las categoras dialcticas de genera
y species, y de los mtodos de la divisio y partitio han llevado a conclusiones precisas en
relacin con los libros didcticos de Instituciones. Aparte de la utilizacin generalizada
por los juristas de estas distinciones, no se ha llegado a ninguna conclusin definitiva
sobre su empleo por la jurisprudencia que sigue mtodos de elaboracin casustica. A lo
ms que puede llegarse en el terreno de las hiptesis es a constatar una tendencia a la
abstraccin y a la elaboracin de mximas y generalizaciones en las obras de los juristas
republicanos. Las teoras y sugerencias de Cicern no se siguen por los jurisconsultos
clsicos y probablemente tuvieron una influencia mayor entre los oradores.
15. Jurisconsulto y orador

No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado.
El primero es el que da dictmenes y evacua consultas; el segundo trata la causa
mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentacin y desarrollo de
pruebas, examen de testigos, etc. El jurisprudente orienta al cliente ilustrndolo sobre el
derecho aplicable a su caso y acon~ejndole la frmula ms idnea para recurrir ante el
pretor. El orador le acompaa y ayuda en la batalla forense .
En Roma, ambas funciones estaban separadas y tenan su esfera de aplicacin en las
dos fases en las que se divida el ardo iudiciorum privatorum: la fase in iure ante el pretor
y la fase apud iudicem ante el juez. En la primera se fijaban los trminos de la controversia
y el derecho aplicable al caso, mediante la realizacin de los ritos y declaraciones
solemnes de las acciones de la ley o la redaccin de la frmula; mientras que, en la
segunda, el juez pasaba a examinar las circunstancias de hecho y a valorarlas mediante
24
las pruebas para condenar o absolver al demandado, de acuerdo con lo establecido ante
el pretor. Misin propia del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales
ms adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste; en cambio el
abogado acompaa al cliente en los trmites procesales e interviene en la presentacin de
las pruebas. En ocasiones, algn orador famoso llega incluso a declararse profano e
ignorante en la complicada ciencia de los juristas. Sin embargo, el orador competente
sola estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona, y tambin algn jurista
prestigioso como Paulo actuaba alguna vez como abogado. En circunstancias normales,
los abogados estaban asistidos por juristas que les servan de consejeros. Cuando el
proceso en la cognitio extra ordinem se tramita ante el juez magistrado, ambas funciones
de jurista y de orador comienzan a fundirse y el derecho desciende de nivel cientfico, al
plantearse conjuntamente las cuestiones jurdicas con los supuestos de hecho y con las
pruebas.
La funcin del jurisconsulto tena una gran trascendencia jurdica al decidir sobre la
frmula procesal aplicable al caso, porque contribua decisivamente al progreso y
evolucin del derecho al proponer al pretor nuevas frmulas y medios procesales. La
. iniciativa del proceso parta de los litigantes asesorados por el jurisconulto y el pretor
conceda o denegaba el iudicium, segn le parecieran o no fundadas las alegaciones en
las acciones concedidas en su edictum.
El ms preclaro representante de los oradores fue Marco Tulio Cicern. Aunque tena
conocimientos elementales del derecho y en su juventud tuvo como maestros a los dos Q.
Mucio, el augur y el pontfice, consideraba la jurisprudencia como una ciencia inferior a
la retrica y senta respecto a los juristas un cierto complejo de superioridad. El orador
deba adquirir la ciencia de los dialcticos, vecina y colindante de la oratoria (Brut.
J .32.113). Ser elocuente el que en el foro y en las causas civiles hable de tal modo que
pruebe, que deleite, que conmueva. As los estilos sern: el sencillo en el probar, el
templado en el deleitar, el vehemente en el conmover (Brut. 1.21.69-70).
A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeaba las palabras y buscaba la verdad.
Por ello, su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la auctoritas
de quien las daba y por ello eran breves y no daban excesivas explicaciones ni
argumentos.
16. La etapa clsica central de la jurisprudencia

La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el Principado de
Augusto . El momento de mximo apogeo se centra en el perodo que va de Augusto a
Adriano y, entre los juristas, de Laben a Salvio Juliano.
En el perodo de transicin de la Repblica al Principado, nos encontramos con
juristas partidarios y contrarios al nuevo orden poltico que instaura Augusto. Amigo de
ste fue Trebacio Testa, que fue consejero poltico de Augusto. Su contemporneo
Cascelio, que fue cuestor, no quiso aceptar el consulado que le ofreci el prncipe.
En la oposicin encontramos tambin al ms prestigioso jurista de esta poca M.
Antistio Laben, hijo de Pacubio Laben y discpulo de Trebacio.
25
DERECHO PRIVADO RO~l.\: 'O
Entre sus obras ms importantes estn sus comentarios al edicto del pretor y su
coleccin de respuestas. Especial importancia tiene los Pithana, o coleccin de
respuestas que se conservan en el Digesto en el resumen que elabor Paulo.
Su contemporneo Ateyo Capitn, partidario de Augusto, fue cnsul.
No parece, sin embargo, que Capitn tuviese la suficiente personalidad jurdica para
fundar ninguna escuela. La escuela casiana, frente a la formada por Laben, fue fundada
por Cayo Casio Longino, que estudi con Masurio Sabino, quien tambin da nombre a
esta escuela llamada sabiniana.
SABINIANOS
PROCULEYANOS
Capitn(?)
Antistio Laben
Masurio Sabino
Nerva, padre e hijo
Casio
Prculo
Celio Sabino
Pegaso
Javoleno Prisco
Celso, padre
Salvia Juliano
Juvencio Celso, hijo
Neracio Prisco
Sabino escribi una importante obra: los tres libros de derecho civil, que fue muy
comentada por los juristas clsicos. Estableci un nuevo orden o sistema llamado
sabiniano que contemplaba el muciano y que fue considerado como el orden del
derecho civil en contraposicin al pretorio o edictal.
A la escuela sabiniana pertenece tambin Javoleno Prisco, procedente de la clase
senatorial, que mand dos legiones y desempe importantes cargos de gobierno, entre
ellos el consulado y proconsulado de la provincia de frica.
En la escuela de Laben merecen citarse los Nerva, padre e hijo, Prculo que da
nombre a la escuela (proculiana o proculeyana), Celso, padre e hijo, y Neracio Prisco.
Especial mencin debe hacerse de Juvencio Celso, hijo, consejero de Adriano, por el
carcter polmico de sus ingeniosas respuestas y por el frecuente uso del argumento de
llevar al absurdo las alegaciones del contrario (reductia ad absurdum). Su obra ms
impm1ante, los digesta, comprende 39 libros que contienen respuestas.
Los romanistas han dado muchas explicaciones sobre la rivalidad de estas dos escuelas
de sabinianos y proculeyanos. En la opinin ms acertada, se tratara de grupos o crculos
de jurisconsultos, unidos en tomo a prestigiosas personalidades, como Laben y Casio o
Sabino, que seguan una cierta tradicin en las respuestas y opiniones. Estas escuelas
atraeran a numerosos discpulos y es probable que en ellas encontrasen medios de
enseanza y formacin .
26
Importante caracterstica de esta poca es la vinculacin de la jurisprudencia al

prncipe. La antigua prctica jurisprudencia! de dar respuestas fue en cierto modo
sometida al control imperial que concedi a prestigiosos juristas la facultad de dar
respuestas en nombre del prncipe (ius pub/ice respondendi ex auctoritate principis). El
propsito de Augusto al conceder este derecho sera que el jurista as distinguido tuviese
una autoridad mayor que los dems juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados
y Jueces.
Tiberio distinguira a Sabino con este derecho. De Calgula se deca que haba querido
reservarse para l el dar las respuestas (Suetonio, Gaius, 34.2).
Los emperadores se aseguran tambin la colaboracin de los ms importantes juristas
hacindoles paiticipar en su consejo (consilium principis). Aunque la prctica de hacerse
asesorar por jurisconsultos comienza con Augusto, es Adriano el que convierte este
consejo en un rgano permanente, con funcionarios a sueldo, y le encomienda
impo1tantes funciones judiciales y administrativas. Con ello, la jurisprudencia se
convertira en una funcin burocrtica.
La gran figura de jurisconsulto que cierra el perodo clsico central es Sal vio Juliano.
Se le encomiendan altas misiones polticas; entre otros cargos fue dos veces cnsul,
gobernador de la Germania Inferior y del Norte de Espaa y tambin de frica. Perteneci
al consejo de Adriano y despus al de Antonino Po y Marco Aurelio. Se le encarg la
codificacin del edicto. Lo ms importante de su obra son los noventa libros de digesta
que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema edictal. Su discpulo
Sexto Cecilia Africano escribi una obra de Quaestiones en las que divulg las decisiones
de Juliano.
17. La jurisprudencia clsica tarda

La ltima etapa de la jurisprudencia clsica (ao 130 al 230 d.C .) se caracteriza por la
progresiva centralizacin del derecho en la cancillera imperial formada por los
jurisconsultos y la transformacin de stos en burcratas. El perodo de transicin lo
marca la poca del emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la codificacin del
edicto que ste realiza se detiene la gran obra de creacin de nuevas acciones y medios
procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitacin ante un juez nico y
la jerarquizada apelacin, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia. La
importancia del derecho se centra ahora, no en el edicto ni en las respuestas de los juristas,
sino en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen
tambin una importante intervencin. Juliano reconoce que la fundamental tarea de
interpretar y crear derecho corresponde al prncipe: una vez establecido el derecho, se
ha de determinar con ms certe::a mediante interpretacin o mediante constitucin del

ptimo prncipe (90 dig. D. 1.3. l l).
Por otra parte, el derecho estudiado por los juristas, tradicionalmente centrado en el
pasado, se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administracin en general
y con otras ramas como el derecho de los funcionarios pblicos y el derecho penal y
fiscal. Por ello, se establece una distincin entre el derecho privado y el derecho pblico.
Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios
al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopdica
27
a extractar y reunir toda la aportacin jurisprudencia!. Es caracterstica de esta

jurisprudencia la tendencia a resumir los principios jurdicos, que se deducen de la
casustica, en forma de reglas, sentencias y definiciones. No deben desvalorizarse, por
ello, la labor realizada por los ltimos juristas clsicos, que es la que mejor conocemos al
haber sido la ms utilizada por los compiladores justinianeos.
Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayora de
ellos son de origen provincial y, sobre todo, proceden de la mitad oriental del Imperio.
En la poca de Adriano, y Antonino Po, destac Pomponio, maestro de derecho, que
representa el nuevo estilo enciclopdico, ya que en sus tres extensos comentarios al
edicto, a Quinto Mucio y a Sabino, reuni toda la sabidura jurdica de la jurisprudencia
anterior. Su obra ms conocida es el discutido Enchiridion, o manual elemental, que
ofrece la nica historia de la jurisprudencia que se encuentra en la literatura jurdica
clsica.
En la poca de los Antoninos merece destacarse: Ulpio Marcelo, consejero de
Antonino Po y Marco Aurelio, que escribi una obra de digestos en 31 libros y unas
anotaciones a los digestos de Juliano.
Cervidio Escvola, de origen provincial perteneca al estamento de los caballeros;
consejero del emperador Marco Aurelio. Se caracteriza por su estilo claro y lacnico en
sus numerosas respuestas. Sobre stas se elaboraron tres obras casusticas de las que es
probable que l redactase slo las cuestiones, publicndose despus de su muerte los
digestos y respuestas.
El ms famoso y desconocido jurista de esta poca es Gayo. Probablemente fue un
maestro de derecho que naci y vivi en una provincia oriental. Su obra ms importante
son las famosas Instituciones, manual didctico que ha tenido la mayor influencia en la
compilacin justinianea y en la sistemtica del derecho. Al ser el libro de texto para el
primer curso de derecho en las escuelas de Berito y Constantinopla, tuvo una
extraordinaria difusin despus del siglo IV. En este manual, en el que se emplea
claramente una sistemtica escolstica de gneros y especies, se instaura un nuevo
sistema u orden de materias que va a ser el ms seguido en la literatura didctica y
cientfica posterior.
Aunque el manual de Gayo adolece de imperfecciones y lagunas, y predomina en l
el estilo escolstico, debe considerarse como la obra ms importante de cuantas nos han
llegado porque se conserva prcticamente entera y no ha sufrido alteraciones de los
compiladores justinianeos. Gracias a este libro, podemos conocer las ms antiguas
instituciones y el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario.
Gayo escribi tambin obras de comentarios. Entre ellas destaca el comentario al
edicto provincial, importante porque es el nico que conocemos sobre el edicto del
gobernador en las provincias. La importancia de este maestro de derecho deriva del hecho
de que sus Instituciones nos han llegado completas, pero en su poca debi de ser un
jurista desconocido y de poca categora cientfica, como demuestra el hecho de que no
aparezca citado por sus contemporneos ni por los juristas que le siguen.
En la poca de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas:
28
MANUEL
J. GARCA GARR1DO
Emilio Papiniano, discpulo de Cervidio Escvola, fue prefecto del pretorio desde el
ao 203 y muri asesinado en el 213 d. C. porque no quiso justificar el fratricidio por
Caracalla de su hermano y corregente Geta. La posteridad lo consagr como el ms
grande de los juristas romanos (primus omnium) por el ingenio y profundidad de sus
respuestas, inspiradas en la justicia y la equidad; si bien su estilo, excesivamente denso y
rico en ideas y matices, haga que no sea siempre fcil de entender. Escribi obras de
casustica, como los 37 libros de digestos y los 17 libros de respuestas.
Papiniano tena una gran influencia en la cancillera imperial. En sus respuestas (D.
27.1.30 pr.) afirma que los juristas colaboraban asiduamente junto a los prncipes (circo
latus eorum) y desarrollaban las funciones que se les confiaban (honor delatus) sin lmites
de espacio ni de tiempo (jinem certi temporis ac loci non haberet).
Domicio Ulpiano, proceda de Tiro en Fenicia, discpulo y asesor de Papiniano; como
l, prefecto del pretorio. Igual que su maestro muri asesinado, vctima de una conjura de
los pretorianos en el ao 228 d. C. Redact extensos comentarios al derecho civil,
siguiendo el orden de Sabino, y al edicto del pretor y de los ediles. Destacan sus
exposiciones monogrficas de algunas materias y sus dos libros de instituciones y siete
de reglas.
Julio Paulo, procedente de una antigua familia romana, fue discpulo de Escvola y
lleg tambin a prefecto del pretorio. De la extraordinaria labor de Paulo, conocemos 317
libros. Aparte de los extensos comentarios a Sabino y a otros juristas (Laben, Neracio y
otros) y al edicto del pretor, escribi, en la mejor tradicin clsica 25 libros de cuestiones
y 23 de respuestas. Con fines didcticos, escribi dos libros de instituciones y uno de
reglas.
El ltimo de los juristas clsicos que merece citarse fue Erenio Modestino. Escribi
en griego y en latn en la forma simple y clara que preferan los maestros postclsicos. Es
autor de obras elementales destinadas a la enseanza y a la prctica.
Despus de estos juristas, se produce en la segunda mitad del siglo III d. C., un
desconcertante e imprevisto final de la jurisprudencia romana. A partir de Diocleciano,
al acentuarse el monopolio burocrtico, se impone el anonimato de los juristas. La crisis
que sufre el Imperio se refleja en lo jurdico en una falta de personalidades oscurecidas
por la burocracia imperial. El vulgarismo jurdico y el oficialismo imponen el uso de
colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los
juristas clsicos (iura).
18. El casuismo en las obras jurisprudenciales

El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisin del jurista, es el inicio
y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones
sobre casos. Tanto en las que se consideran de problemtica jurdica, como en los
extensos tratados sistemticos de digestos, o en los comentarios. Las reglas y principios,
que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos que se
encuadran en instituciones jurdicas. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales
es fundamentalmente prctica: encontrar la accin ms oportuna o sugerir al litigante la
frmula ms adecuada para su caso.
29
Esta caracterstica del casuismo jurisprudencia! predomina en todas las etapas

histricas. Desde los primeros juristas republicanos a los ltimos del perodo clsico:
desde los fundadores del ius civile: Publio Mucio Escvola, Bruto y Manilio, hasta los
autores de las obras enciclopdicas: Papiniano, Paulo y Ulpiano; todos laboran sobre el
caso prctico y en torno a supuestos concretos.
Precisamente, por este continuo y uniforme mtodo casustica, se habla de
continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia, calificndose a los juristas como
personalidades fungibles. El derecho se realiza en un proceso lento a travs de los
siglos; participando varias generaciones de jurisconsultos, animados por el idntico
propsito de servir a la justicia y a la equidad.
En consideracin a los distintos niveles de elaboracin y sistemtica, se puede
establecer la siguiente clasificacin de las obras jurisprudenciales:
Obras de casustica o de problemtica jurdica: constituyen el grupo ms
numeroso e importante; estn dedicadas exclusivamente al anlisis y decisin de
problemas y casos que plantea la prctica jurdica. El contenido de estas obras que se
titulaban Responsa, Quaestiones o Diputationes, era el siguiente:
Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus discpulos y
que estos ltimos redactaban.
Respuestas por carta o escrito a particulares, o a magistrados y jueces.
Quaestiones o casos hipotticos planteados con fines didcticos o cientficos.
Disputas o controversias sobre decisiones jurdicas que se tenan en los tribunales
o auditorio del jurista.
Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el anlisis del
caso. Las reglas resultan de un proceso de simplificacin de las circunstancias del
caso.
Obras sistemticas: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los
casos y decisiones:
Digestos: la redaccin se hace siguiendo un orden que se convierte en tradicional
a partir de Celso y de Juliano. La primera parte contiene materias de derecho civil,
ordenadas siguiendo el sistema del edicto; la segunda trata de materias
relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales, en las que
se sigue un determinado orden. Los digesta eran tratados completos de derecho
civil, que se referan a las instituciones ms que a las acciones y medios judiciales;
en ellos el autor complementaba sus respuestas con las de otros juristas o con
reflexiones ms extensas.
Monografias: son obras que contienen tratados sobre instituciones especiales
(usucapin, estipulacin, esponsales, matrimonio, dote, donaciones, peculio,
testamento ... , etc.), o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones.
Muchas de estas obras son ediciones separadas de obras jurisprudenciales,
elaboradas en poca postclsica.
Comentarios: son las obras ms extensas de la literatura jurisprudencial.
Podemos clasificarlos en los siguientes grupos:
Comentarios al derecho civil, especialmente a los de Q. Mucio Escvola y Sabino.
30
MA NU EL J. GARCA GARRJDO
Notas y comentarios a las obras de otros juristas.

Comentarios al edicto del pretor (libri ad edictum) y al edicto de los ediles
curules.
Comentarios a leyes y senadoconsultos.
Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.
Obras institucionales y didcticas: entre ellas destacan las famosas Instituciones
de Gayo, con su sistema innovador de dividir la materia civilstica en personas, cosas y
acciones.
Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se
destinan a la enseanza o a la prctica del derecho, porque renen mximas o principios
derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita (recitatio) ante los
tribunales. No siempre son autnticas estas obras, ya que en la poca postclsica exista
gran demanda de ellas y se elaboraban sirvindose de escritos o fragmentos de los juristas
clsicos.
El sistema u ordenacin de estas obras sigue esquemas simples, como el edictal , que
facilitaba la decisin sobre las distintas acciones a ejercitar, o los sencillos sistemas de Q.
Mucio y de Sabino. Se ha criticado a los juristas romanos por su falta de capacidad para
la sistemtica y la dogmtica jurdica.
Sin embargo, la jurisprudencia romana tena una tcnica peculiar y se vala de unos
procedimientos propios, en la formacin y desarrollo del derecho. No puede afirmarse
que exista una dogmtica jurdica en la jurisprudencia romana, ya que sta nunca elabor
una ciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encaminada directamente a la
prctica. La sistematizacin que supone la formacin de categoras, atendiendo a los
elementos comunes que presentan las instituciones, era utilizada por los juristas en la
medida en que serva para encuadrar los problemas concretos y distinguir las reglas y
principios, agrupndolos en categoras precisas y homogneas.
19. La tcnica de elaboracin casustica

El jurisconsulto romano utiliza mltiples medios y recursos de tcnica jurdica en la
elaboracin casustica, en la deduccin de principios y reglas, y en la adaptacin y
creacin de nuevas instituciones. Para su estudio, es necesario partir del caso concreto,
analizando los elementos o circunstancias que fundamentan las decisiones. De los casos
o supuestos deben distinguirse los casos-guas o modelos, que ofrecen la base de
comparacin para Ja solucin de otros anlogos o contrarios. En la exposicin de todos
ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de decidir sobre las
acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor. En las decisiones
jurisprudenciales, aparecen ntimamente ligados y fundidos los aspectos procesales o
formales, y los sustanciales o materiales del derecho , que los juristas modernos
distinguen .
Tambin se observa que, por encima de las decisiones particulares y de la construccin
de principios y reglas, estn las antiguas instituciones del ius civile y los principios
morales que inspiran el ordenamiento jurdico (bonafides, aequitas, officium, utilitas).
31
a)
Caso
Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos
para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata.
La forma ms usada por los juristas en la presentacin del caso era: quaesitum est (se
cuestiona o se plantea la cuestin) donde se exponan los hechos y las dudas que
suscitaban. Despus la respuesta del jurista se iniciaba con respondi (respond). Otra
forma frecuente era: quid iuris sit (cul es el derecho aplicable o cul es la solucin
jurdica) seguido de respondi (respond).
b)
Caso-gua
Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso mbito de

aplicacin o por la especial elaboracin tcnico-jurdica de que han sido objeto en una o
varias decisiones, se considera como patrn o modelo para la solucin de casos parecidos.
En este mbito, la jurisprudencia opera principalmente con la tcnica de las conexiones,
en la que interviene sobre todo la analoga.
e)
Reglas y axiomas jurdicos
En ellos comprendemos, no slo las regulae en sentido tcnico, sino tambin los
juicios y decisiones que los juristas formulan, abstrayndolos del caso-gua o conjunto de
casos en el que tienen aplicacin. El valor de estos juicios y axiomas resulta, tanto de su
correspondencia con criterios de equidad, como de su fundamento en la autoridad de los
juristas, que con sus decisiones similares han contribuido a crearlos. De particular inters
son los axiomas formulados por los juristas en tomo a los comentarios al edicto del pretor
y a las leyes.
Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-gua, y las reglas y principios que
sobre ellos se elaboran, se encuadran en las antiguas instituciones formadas en usos y
costumbres tradicionales, como las procedentes de las XII Tablas. A su vez, el progreso
en el derecho consiste en ir modificando las rgidas instituciones y crear otras nuevas,
valindose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los
juristas. Mediante la tcnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e
instituciones jurdicas, a medida que la complejidad del trfico jurdico lo requiere.
Las instituciones jurdicas y las acciones se desarrollan en vas paralelas, y se
polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos
presididos por la autoridad jurisprudencia!.
20. Comparacin de casos y estratos casusticos. Geminaciones y similitudines

El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva
frecuencia y que los textos presentan diferentes versiones de un mismo caso. Las
coincidencias en las redacciones y en las respuestas no slo aparecen en diversos
fragmentos de las obras de un mismo jurista sino tambin existen entre obras de dos o
ms juristas. Las coincidencias literales entre los textos se han venido denominando por
la doctrina romanstica geminaciones (leges geminatae), mientras que otras coincidencias
entre los textos, incluso no redaccionales y de contenido, se llamaron casos semejantes
(copita similia).
32
MANUEL J. GARCA GARRJOO
Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosas. Gracias a la ayuda
de la Informtica se han podido detectar 27.694 coincidencias a partir de las cuatro
palabras y hasta un nmero indeterminado de ellas.
La comparacin de casos permite proponer una historia de cada caso concreto,
sirvindonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y aadidos. En
ocasiones es posible seguir el proceso de fommcin y generalizacin de la regla a travs
del caso-caso gua-regla. En otras, el proceso se detiene en el caso-caso gua y la regla
posterior se debe a los criterios de generalizacin de los intrpretes y comentaristas
postclsicos, medievales y modernos. Utilizo el trmino estrato, acuado en la historia
editorial del texto, para designar las diferentes redacciones de un mismo caso a las que
llamo estratos casusticos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casusticos:
Jurisprudencia republicana
Jurisprudencia del Principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central o
alta, desde Laben hasta Salvio Juliano.
Juristas de la ltima etapa clsica.
Reelaboradores postclsicos y compiladores justinianeos.
21. Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales

En el estudio de las respuestas y elaboraciones casusticas de los juristas, se
encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones. Ello
permite llegar a conclusiones que sitan la labor jurisprudencia! en una funcin central,
respecto a las dos teoras extremas de considerar a los juristas como dueos de una lgica
frrea, semejante a los matemticos, o imputarles un estilo autoritario que los liberaba de
fundar sus decisiones.
Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus
decisiones lgicas o probabilsticas son las siguientes:
Argumentaciones de carcter lgico o gramatical. Los juristas muestran en sus
razonamientos que han tenido una formacin lgica y es probable que utilizasen
especialmente la proposicional de la filosofa estoica.
Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y
comnmente admitidas (ius receptum).
Fundamentos en reglas jurdicas, entendidas en sentido amplio como
formulacin de los principios aplicados en los casos.
Motivaciones basadas en opiniones discutidas de otros juristas que dan lugar a
controversias o disputas.
Interpretaciones de trminos del lenguaj e comn o de la voluntad de la persona
que realiza el acto jurdico.
Motivaciones basadas en la analoga o en argumentos lgicos, como la reduccin
al absurdo, el argumento contrario, las extensiones y las equiparaciones, etc.
Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurdico, como la
iustitia, la aequitas y la bonafides.

33
DERECHO PRIVADO ROM ANO
Como consecuencia del apego de los juristas a la casustica, no se han encontrado

motivaciones basadas en la aplicacin o deduccin de conceptos en las instituciones
jurdicas.
22. La formulacin de principios generales: reglas, definiciones y mximas

En los principios jurdicos que los juristas elaboran en tomo a la casustica, pueden
distinguirse los que son decisiones sobre el caso concreto, que aunque aparecen algunas
veces separadas del caso, no tienen valor fuera de l; de las formulaciones abstractas de
principios, mximas y reglas. Es muy dificil determinar la procedencia de estas ltimas
que eran especialmente buscadas y aisladas por las escuelas postclsicas y por los
compiladores a los que se debe la redaccin de D. 50. 17: Sobre las diversas reglas del
derecho antiguo. La tendencia a formular principios generales, que se atribuye
especialmente a la llamada <~urisprudencia de las reglas de la poca republicana, tiene
una funcin subordinada a las decisiones casusticas en los juristas clsicos.
En relacin con el grado de abstraccin dedos casos o supuestos para los que nacen ,
pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales:
Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae
coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos
casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones.
Mximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente
admitidas.
Reglas en sentido tcnico (regulae iuris) de alcance general y de objetivo limitado a
la explicacin del derecho, destinadas a facilitar la prctica de los tribunales o a la
enseanza. Segn Paulo, 16 Plaut, D. 50.17.1: Es una regla la que describe
brevemente cmo es una cosa. No que el derecho derive de la regla, sino que sta se
abstrae del derecho existente. As, pues, mediante la regla se transmite una breve
descripcin de las cosas y, como dice Sahino, es a modo de resumen que si falla en
algo, resulta intil De conformidad con este carcter explicativo de la regla, los
mismos juristas se oponen a una aplicacin generalizada que conducira a veces a
contradicciones.
Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios
jurdicos, o en un sentido lgico como nocin o explicacin de una palabra o de una
cosa. Los juristas romanos utilizan las definiciones en funcin de la solucin del caso
concreto o de la interpretacin de los trminos de la ley o del edicto o tambin de un acto
negocia!. Consciente de los peligros que puede representar una generalizacin excesiva,
Javoleno, 11 epist. D. 50.17.202, declara: En derecho civil toda definicin es peligrosa,
pues es dificil que no tenga que ser alterada La definicin puede ser peligrosa cuando,
por su generalidad o excesiva brevedad, puede ser atacada en la exposicin o defensa de
la causa o supuesto que la motiva.
23. La analoga
Los juristas romanos utilizan con mucha frecuencia la analoga, como medio para
extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o
parecidos. Para comprender las numerosas aplicaciones de este recurso tcnico-jurdico,
34
es preciso entenderlo en un sentido amplio de interpretacin, extensin y creacin de

principios jurdicos basados en una razn de semejanza.
El mbito de aplicacin de la analoga es muy amplio y acta mediante numerosas
extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboracinjurisprudencial:
Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se
refieren a casos-gua o tipos.
Reglas jurdicas y definiciones.
Instituciones jurdicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones
del antiguo derecho civil.
Acciones que se sugieren al pretor y que ste incluye en su edicto como acciones
tiles o infactum.
Con el continuo recurso a la analoga, que parte del caso concreto, se crean reglas,
instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar
nuevas soluciones jurdicas.
24. La ficcin
La jurisprudencia no utiliz la ficcin, entendida como correccin de una realidad
concreta encaminada a hacer posible la aplicacin de una regla o principio jurdico. Los
juristas que actan en va lgica e interpretativa podan crear nuevo derecho mediante
extensiones y equiparaciones analgicas, pero no poda imponer la ficcin que es un
recurso algico y de carcter imperativo. En este sentido, la ficcin se distingue de la
analoga en que es un medio tcnico que conduce a una inexactitud lgica o jurdica.
Los jurisconsultos romanos , cuya autoridad repercutira en todos los mbitos de la
vida jurdica, sugeriran al pretor o al legislador la introduccin o aplicacin de
determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente, porque la ficcin aparece
como un acto de autoridad al que no era posible llegar en va de interpretatio. Por ello,
en las elaboraciones jurisprudenciales, la ficcin se traduce en una asimilacin de
supuestos y circunstancias.
En las fuentes romanas, la ficcin se presenta como un medio tcnico jurdico, al que
recurre el pretor o el legislador para obviar un obstculo o impedimento que se opone a
la concesin de una accin o a la aplicacin de una ley. Se encuentran as ficciones
pretorias y otras impuestas por la ley y los senadoconsultos, pero no existen ficciones
jurisprudenciales propiamente dichas.
25. Las decisiones casusticas en las constituciones imperiales

Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento
extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la cancillera imperial, siguen los mismos
mtodos de elaboracin casustica de la jurisprudencia. La prctica de emitir rescriptos o
decisiones imperiales, sobre los casos que le sometan los particulares asume una especial
importancia con las reformas de Adriano. A partir de este emperador, los juristas
mencionan sistemticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales.
Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradicin
jurisprudencia! y utilizando los mismos mtodos que los juristas. Con la participacin de
35
stos en el consejo del prncipe y en la cancillera imperial, tienen una influencia decisiva
y orientadora sobre todo el derecho del Principado.
Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad
superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-gua,
con valor de precedente para la solucin de posteriores casos. De otra parte, en el
ambiente de la cancillera imperial los juristas realizan una seleccin de los ms
importantes rescriptos, de los que deducen principios jurdicos de aplicacin
generalizada. Estos principios se coordinan y encuadran en el ordenamiento jurdico.
Papiniano y Ulpiano destacan en esta labor de aislar y deducir los principios generales de
los casos concretos.
En las decisiones imperiales, se utilizan las equiparaciones o extensiones analgicas
de la jurisprudencia. Es importante observar el mismo recurso a las equiparaciones en los
rescriptos que en las respuestas jurisprudenciales y el que no recurran a la ficcin,
caracterstica del pretor o de la legislacin comicial. Por tanto, se afirma que los rescriptos
imperiales constituyen autntica jurisprudencia, ya que nacen y se desarrollan en ntima
unin con la actividad de los jurisconsultos.
26. La jurisprudencia y la legislacin postclsica

En derecho postclsico se produce uno de los ms decisivos e importantes cambios
para la evolucin posterior del derecho: el paso de una concepcin jurisprudencia! del
derecho, en continua evolucin a travs de la solucin de los casos, a una concepcin
legislativa, cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los
nuevos casos que se presenten. A esta nueva concepcin, que concibe el derecho
centralizado en la legislacin imperial, contribuyen diversos factores:
La desaparicin de los jurisconsultos y su sustitucin por los nuevos maestros de
derecho. Hasta la poca de Diocleciano, los juristas burocrticos, adscritos a la
cancillera, producen abundantes rescriptos que continan la tradicin tcnica del
casuismo. Con Constantino, las leyes generales tienen absoluta prevalencia y se sigue un
criterio legislativo incluso en las decisiones casusticas.
Las nuevas ediciones y la prctica de la recitatio ante el juez que llevan a una
cristalizacin y vulgarizacin de la literatura clsica, en las que se confunden las respuesta
jurisprudenciales y los rescriptos imperiales.
La ley de Citas de Teodosio y Valentiniano, del ao 426, establece una lista
cerrada de juristas y una dogmatizacin del derecho jurisprudencia! de estos
jurisconsultos.
Los libros y colecciones escolsticas de leges y iura contribuyen a una confusin
de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y
principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes vlidas para la solucin
de nuevos casos.
La compilacin de Justiniano, que representa el triunfo del clasicismo de las escuelas
orientales en la valoracin de las decisiones jurisprudenciales clsicas, contribuye
tambin a su transmisin a las siguientes generaciones como cnones o principios de
aplicacin universal.
36
IV. EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIN EN EUROPA
27. Europa y la tradicin medieval del Derecho Romano

Europa, como realidad geogrfica y poltica forjada a travs de los siglos, es un
fenmeno cultural integrado por elementos romanos, cristianos y germanos. La idea de
Europa es una creacin de la Historia y el concepto poltico cultural de la unidad europea
procedente de la Edad Media.
La coronacin de Carlomagno por el Papa Len lll el da de Navidad del ao 800
represent la realizacin poltica y jurdica de la idea imperial de Europa. Los dos
poderes, la regalis potestas del emperador y la sacrata auctoritas del Papa, constituyeron
las columnas bsicas del nuevo orden poltico medieval. Con la renovacin del Imperio
de Occidente, existieron tres civilizaciones: el Cristianismo occidental, Bizancio y el
Islam.
El derecho romano, constituye uno de los factores integradores de la idea cultural de
Europa, junto con la filosofa griega y el cristianismo. Mientras en Oriente, la tradicin
romanstica se inicia con el Corpus luris de Justiniano, cuya difusin a partir del siglo
XII origina una segunda vida del derecho romano, en Occidente pervive en la Lex
Romana Visigothorum, o Breviarium Alaricanum del ao 506 y en la legislacin
visigoda.
La recepcin del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los glosadores
de Bolonia y su ideal del derecho del Imperio continuador del romano . Los canonistas
contribuyeron tambin a su conocimiento y divulgacin y los comentaristas elaboraron
un ius commune europeo.
l. Los glosadores
Llamados as por las glosas, comentarios y anotaciones marginales a los textos del
Corpus luris justinianeo. Eran maestros y profesores de la escuela de artes, en la que,

junto a Jos estudios de gramtica y retrica, introdujeron estudios de jurisprudencia. El
iniciador de estos estudios fue el magister artium lmerio (entre 1055 y 1130) que por
el descubrimiento del Digesto convierte esta disciplina en independiente y le da un
carcter cientfico sirvindose de las reglas de la gramtica y de la lgica escolstica. La
universidad de Bolonia, que nace como fundacin privada y que sucede a Ja primitiva
escuela de artes, adquiere fama en toda Europa y a ella acuden numerosos estudiantes
atrados por el prestigio de sus maestros. Esta fama y su extraordinaria expansin se debe
a la idea cultural de Roma y a su concepcin del derecho romano como derecho imperial
que deba regir a su continuador el Imperio de Occidente: unum esse ius, cum unum sit
imperium .
A Imerio suceden los cuatro doctores: Bulgaro, Martirio, Rugo y Jacobo . Se destacan
tambin Piacentino, Azn y Odofredo. Accursio compil la llamada Glossa Magna u
ordinaria.
El jurista medieval, como el jurisconsulto romano, era un ciudadano privado, pero se
diferenciaba de ste en su origen social y en los mtodos utilizados. El prudente romano
responda a las consultas de sus conciudadanos, asesoraba a Jos pretores y magistrados, y
as creaba derecho, siendo atrado en la ltima etapa a Ja esfera oficial del prncipe. El
37
glosador era un docente que ante la falta de un sistema jurdico, en la anrquica aplicacin
de los estatutos locales, se propone desarrollar un derecho universal mediante la
aplicacin de los principios jurisprudenciales del Digesto. El texto es el punto de
partida de la sabidura jurdica; proporcionaba los presupuestos dogmticos a los que
aplicar los mtodos filolgicos y lgicos dialcticos, que ya se aplicaban a los estudios
literarios y teolgicos. El jurista medieval es por ello intrprete de un texto. No slo
glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carcter
sistemtico, como las llamadas Summae o exposiciones ordenadas de materias donde se
plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y en contra.
As, el derecho se transforma de un ars (ars boni et aequi para los clsicos) en una
scientia cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos.
II. Los canonistas
La supremaca de la lex Dei sobre la lex romana y los principios de la honestas
y la aequitas cristiana tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de
los canonistas. De otra parte, la Iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradicin
cultural del mundo antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales
fueron lugares de estudio y enseanza de las artes liberales y tambin de los dos derechos
(utrumque ius): civil y cannico.
La escuela de los decretalistas adopta tambin los mtodos de la glosa y se crea un
Corpus luris Canonici. Destacan los nombres de Graciano, Bandinelli (Papa Alejandro
TII) y Hugoccio.
Los canonistas legislan tambin para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas y
decisiones que se apartan de las romanas y que tienen una gran influencia sobre el nuevo
derecho: as sobre las estipulaciones, contratos y pactos nudos, donaciones y promesas,
posesiones y herencias, juicios y pruebas.
lII. Las VII Partidas
En la recepcin medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de

Alfonso X el Sabio, iniciada por su padre Femando III, y tem1inada en 1263 1265. En
su redaccin influyeron los glosadores, Accursio, Azn y especialmente el maestro
Jacobo, cuya intervencin es segura en la tercera Partida, las decretales y los canonistas,
y en textos jurdicos castellanos. Aparte de su importancia en la romanizacin del derecho
castellano y tambin hispanoamericano, debe considerarse como fuente en la recepcin
del derecho romano europeo e influy en la formacin de juristas europeos y americanos.
El cardenal De Luca (Disc. 11, de servitibus) afirmaba que cuando exista alguna duda
sobre el ius civile los juristas italianos acudan a las leyes de Partidas.
28. Derecho comn y derecho romano actual

Los creadores del derecho comn europeo son los comentaristas o consiliatores, cuyas
obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el trnsito hacia el
derecho moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidades prcticas completan
la labor iniciada por los glosadores en aplicacin de los principios romanos a las
necesidades de su poca. Esta tendencia utilitaria o prctica se conoce con el nombre de
38
mas italicus, en opos1c10n a la tendencia culta o humanista de juristas franceses,

denominada por ello mas gallicus.
a) Los comentaristas
Los consiliatores, comentaristas o prcticos son los verdaderos fundadores de la
jurisprudencia europea y convirtieron al derecho justinianeo en el derecho comn de toda
Europa. El florecimiento de esta escuela se debi a la existencia de grandes juristas, como
fueron Cino de Pistoya, Brtolo de Sasoferrato, Baldo de Ubaldi y Giason del Maino.
Entre ellos destaca Brtolo, profesor de Bolonia y Perusa, cuya fama lleg a ser tan
universal que se afirmaba: nema jurista nisi bartolista.
Los comentaristas fueron los creadores de una doctrina jurdica sistemtica
convirtiendo el mtodo de los glosadores, mediante la utilizacin de la lgica y dialctica
escolstica, en el instrumento profesional del jurista. En la creacin de un sistema jurdico
supieron superar las contradicciones entre el derecho romano y el derecho cannico, y
entre el derecho comn y los derechos locales regionales. El derecho romano vena
considerado como el ius commune para las cosas temporales, mientras que el derecho
cannico lo era para las espirituales. Los derechos locales eran jura propria o derechos
especiales subordinados al derecho comn y al principio de especialidad.
En comparacin con la personalidad y el mtodo de los juristas romanos, los
comentaristas estaban ms cerca de stos que los glosadores. Como los clsicos
ejercitaban el respondere a las consultas de los particulares y de los jueces y magistrados
sobre cuestiones de la vida diaria y de la prctica judicial. Alejndose de las glosas
eruditas, ejercieron el consilium sapientis iudiciale decidiendo en justicia con criterios
lgicos e independientes de la poltica y de los intereses de las partes. Precisamente
porque se trataba de un mtodo intelectual, que frecuentemente degeneraba en artificios
dialcticos y abstractas divagaciones, la escuela entr en decadencia cuando
desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama.
b) Los humanistas
El humanismo que centra el ideal formativo en el hombre, segn los cnones de la
antigedad clsica, nace en el siglo XVI como consecuencia del Renacimiento. Frente a
las tendencias prcticas de los comentaristas (mas italicus) el movimiento cultural de los
humanistas, desarrollado especialmente en Francia (mos gallicus), seculariza el estudio
histrico y se propone reconstruirlo liberndolo de influencias religiosas y utilitarias.
Ambos movimientos estn inspirados por el clasicismo, o tendencia cultural hacia la
imitacin del modelo clsico (Wieacker), pero la diferencia est en la finalidad perseguida
y en los mtodos utilizados. Los juristas interpretaron el Corpus luris, como libro
sagrado, por su perfeccin y valor permanente de sus preceptos; para los humanistas, en
cambio, era una manifestacin del espritu de Roma y una fuente de conocimiento del
derecho romano tal como se aplic en las distintas fases de su historia. Los juristas
carecan de conocimientos histricos y filolgicos (graeca non leguntur) y slo estaban
interesados en la legislacin justinianea que interpretaban como un cuerpo nico y
armnico. Los humanistas valoraban la jurisprudencia clsica y pretendan liberar las
fuentes de todas las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos
(interpolaciones) y por los glosadores medievales (glosas y comentarios). Para ello se
39
servan no slo de las fuentes jurdicas, extendiendo su estudio a las anteriores a

Justiniano, sino tambin de las literarias.
Entre los humanistas merecen citarse Alciato, Budeo y Zasio. Las polmicas con los
juristas sobre los mtodos escolsticos e histricos no lograron terminar con la
preeminencia del mas italicus, favorecida tambin por circunstancias polticas y
religiosas.
El florecimiento en Francia del humanismo, especialmente en la universidad de
Bourges, se debe a la llamada jurisprudencia elegante o escuela de los cultos. En ella
merecen destacarse los nombres de Cuyacio, por sus exgesis y comentarios al Corpus
luris, Dionisio Godofredo, el primer editor crtico de la compilacin justinianea, Jacobo
Godofredo, comentarista del Cdigo Teodosiano, Antonio Faber, el primer descubridor
de interpolaciones, y Donello por su obra sistemtica. Entre los humanistas merecen
citarse tambin los espaoles Antonio Agustn y el gramtico Elio Antonio de Nebrija.
Aunque los humanistas no llegaron a crear una Historia del Derecho, mediante el
estudio de las antigedades jurdicas dieron al estudio del derecho romano carcter
cientfico y crearon un derecho profesora! exclusivo de un grupo de sabios alejados de la
gran masa de los juristas.
c) Los iusnaturalistas
La escuela de derecho natural de la poca del iluminismo de los siglos XVII y XVIII
defenda la existencia de una tica social conforme a la razn y naturaleza humana y de
un derecho de la razn de aplicacin universal a todos los pueblos. La extensin al
comportamiento humano de los descubrimientos de las ciencias naturales de Bacon,
Galileo, Descartes y Newton llev a postular la existencia de unas leyes naturales de la
convivencia social. Para ello se rechazan los postulados teolgicos e histricos de la Edad
Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la construccin de una
nueva sistemtica jurdica.
Inspirado en los principios de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la
revolucin francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre
los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia.
Grandes juristas de esta escuela fueron Ugo Grocio, fundador del derecho
internacional y autor de la metodologa del derecho de la razn, Puffendorf, Thomasius
y Wolff.
Las crticas de los enciclopedistas a los juristas se dirigan contra el mtodo casustico,
con el razonamiento analgico del precedente, que ocasionaba confusin e ince11idumbre
entre los ciudadanos.
En relacin con el derecho romano, se consideraba la suprema razn escrita (ratio
scripta). Los juristas continuaban utilizando los conceptos romansticos y criticaban la
ausencia de sistemtica de las obras jurisprudenciales. En esta corriente doctrinal, en la
que destacan el holands Vennio y el alemn Heinecio, sobresalen los franceses Domat
y Pothier que influyeron decisivamente en la codificacin francesa de 1804.
La influencia del iusnaturalismo fue distinta en Francia que en Alemania, porque en
la primera fue apoyado por una prestigiosa clase de juristas en relacin con un sistema
40
judicial centralizado mientras que en Alemania fue seguido por profesores de universidad
y por gobernantes y no estaba coordinado con la prctica judicial.
d) La escuela histrica alemana

La creacin de una ciencia del derecho y una nueva valoracin del derecho romano
como derecho actual se debe a la escuela histrica alemana y a su fundador Federico
Carlos de Savigny (1779/1861). ste en su Sistema de Derecho Romano actual afirm
el valor permanente de este derecho como base y componente genuino de la cultura
occidental. Considera al derecho bajo dos puntos de vista diferentes: como historia y
como sistema. La primera explica el derecho como producto natural y espontneo del
espritu del pueblo, tan autntico como puede ser el arte, la lengua y el folklore. Sin
embargo, el pueblo y su espritu (Volksgeist) no se expresan directamente sino mediante
los juristas cultos, profesores o jueces.
Como sistema consisten en un ncleo de principios y dogmas sometidos a una
racionalizacin cientfica. La dogmtica jurdica se basaba en la sistemtica y se construa
con los mtodos inductivo y deductivo. La aplicacin al derecho de la nueva concepcin
kantiana de la ciencia y la idea de una universidad consagrada al cultivo de la
investigacin cientfica cre un derecho de profesores que se distingua del derecho de
juristas. Esta ciencia que alcanz una gran perfeccin tcnica, mediante la elaboracin de
teoras generales como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurdico, en la
interpretacin de las fuentes romanas, contribuy ms que ninguna otra escuela al
progreso de la jurisprudencia europea.
Savigny aceptaba la aportacin de los glosadores, pero de ellos pasaba a los
humanistas, ya que los comentaristas y sus continuadores del usus modernus haban
corrompido, en su opinin, las nobles lneas del derecho romano. Se le criticaba que su
sistema de derecho romano actual no haba sido aplicado en ninguna poca, en cuanto
formado con elementos de varias pocas, con especial relevancia del derecho arcaico y
clsico, ficticiamente convertidos en actuales y dogmatizados en teoras generales.
e) Los pandectistas del siglo XIX
Los autores del derecho de Pandectas (usus modernus pandectarum), que enlazan con
las escuelas anteriores , elaboran ciencia y dogmtica jurdica mediante la interpretacin
actualizada del Corpus Juris. Esta corriente doctrinal , llamada jurisprudencia de
conceptos, o pandectstica por sus obras sistemticas de Pandectas, iniciada por Puchta,
cuenta con prestigiosos autores como Vangerow, Brinz, Derbumg y Windscheid, que
presenta una obra de sntesis de las teoras de esta escuela.
Los pandectistas patrocinan el positivismo de la ciencia jurdica. El ordenamiento
jurdico constituye un sistema de principios y reglas cerrado y completo. Por ello, niegan
la existencia de las lagunas que no pueden existir en el sistema de conceptos y de dogmas,
ya que el jurista dispone de medios para superarlas y encontrar las soluciones a los casos
no contemplados en la norma con un procedimiento lgico formal.
Las crticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formalismo y rigidez de
conceptos que desemboca en la rigidez del sistema y en el desinters por las cuestiones
prcticas. Especialmente crtico fue Ihering, que aunque en una primera fase se
consideraba pandectista, se sita despus en una posicin antidogmtica y sociolgica.
41
Con esta postura defiende una <~urisprudencia de intereses que contrapone a la

<~urisprudencia de conceptos. El derecho debe considerarse en funcin de la realidad y
su elemento creador es el fin de cada particular o de la sociedad.
29. Jurisprudencia romana y sistemas jurdicos actuales

Despus de la publicacin de los cdigos civiles puede considerarse realizada la
tendencia prctica, o del mos ita/icus, de la actualizacin del derecho romano. Sin
embargo, el inters del jurista por el derecho de Roma no puede considerarse
desaparecido porque existen muchas razones histricas y dogmticas que lo justifican.
Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los cdigos civiles y continan
aplicndose en la jurisprudencia y en la doctrina. Para establecer una slida base de
comparacin entre los derechos nacionales debe partirse del origen romanstico comn,
as como en la creacin del nuevo derecho comunitario europeo.
La jurisprudencia romana, a diferencia de la actual formada por las sentencias de los
jueces y tribunales, era una actividad libre y consultiva, como tambin lo era la labor de
los comentaristas y consiliatores del derecho comn. En relacin con el carcter creador
o interpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurdicos actuales en
abiertos y cerrados, segn consistan en un derecho vivo y jurisprudencia! o en un derecho
escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas. El modelo del tipo abierto sera
el Case Law Method del derecho angloamericano; el segundo o cerrado sera el de los
cdigos civiles. Esta distincin, si ya no es vlida para distinguir netamente los dos
sistemas, ya que en ambos la mayora lo constituye actualmente el derecho legislado,
tampoco puede mantenerse con criterios rgidos en el mbito histrico.
Al ser la jurisprudencia romana una actividad creadora del derecho en continuo
progreso y al haber ejercido influencia innegable sobre los diversos sistemas jurdicos,
debe considerarse separadamente en los cdigos civiles y en el Common Law.
A) Cdigos civiles
Las doctrinas de los iusnatua/istas y sus postulados del derecho basado en la razn y
en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicacin de los cdigos civiles.
Con los precedentes de los cdigos de Baviera y de Prusia, el movimiento codificador en
Francia culmina con el cdigo civil de Napolen de 1804. Con anterioridad, durante la
revolucin francesa se abandonaron cuatro proyectos por considerarse o demasiado
casusticos o pecar de generales y abstractos. En equilibrio entre los dos extremos, el
articulado del cdigo francs encarn un nuevo modelo de la tcnica legislativa imitado
despus por los que le siguieron. Influy por ello en las codificaciones europeas y
americanas. Entre las primeras, en el proyecto espaol de Garca Goyena de 1851. El gran
xito del cdigo francs est en su aplicacin y en la construccin de un sistema derivado
de los principios romanos. Los grandes juristas franceses del siglo pasado, como Aubry
y Rau, encontraron interacciones entre la doctrina y la jurisprudencia, que interpret con
gran libertad y sabidura la nueva legislacin.
El cdigo civil alemn (Brgerliches Gesetzbuch o BGB) se retras hasta 1900 por la
resistencia de la escuela histrica.
42
Savigny, contra Thibaut que defenda la necesidad de un cdigo, afirmaba que el

proceso de adaptacin del derecho romano actual y de la ciencia jurdica necesitaba de
un ms largo perodo de madurez y que los logros de los iusnaturalistas de los cdigos
prusiano (ALR) y austriaco (ABGB) no deban imitarse. El BGB es el mejor y ms
caracterstico fruto de la pandectstica y representa su final, as como el de la vigencia del
derecho romano actual. La parte general y la doctrina del negocio jurdico ha influido
decisivamente en la civilstica moderna. Junto con el BGB, el cdigo civil suizo
(Schweizeriches Zivilgesetzbusch = ZGB) de 1907 constituye tambin un modelo de
tcnica legislativa y fue imitado por otros cdigos. Merecen destacarse los cdigos civiles
italianos de 1865 y 1942, el portugus y los ms recientes cdigos civil holands, japons
y brasileo.
En la historia que de la compilacin justinianea lleva a los cdigos civiles, existe un
continuo proceso de mitificacin de algunos principios y dogmas que se consideran
permanentes y de valor universal. En el derecho, como en otros mbitos de la cultura, se
asciende del modelo al mito que se impone como verdad absoluta. La mxima
mitificacin la real iza el positivismo normativista que considera el ordenamiento jurdico,
en cuanto expresin autntica del Estado, como perfecto y completo. En la crtica al
positivismo y a su postulado de justicia formal, se mantiene la necesidad de volver a
criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista.
En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common Law) la
jurisprudencia tiene una funcin preeminente en la elaboracin del derecho con mtodos
casusticos. En Espaa, en la actual redaccin del art. l, apart. 6 del cdigo civil, se destaca
la funcin de la jurisprudencia al reconocerle no slo la funcin de interpretar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho, sino tambin se Je atribuye la funcin
de declarar previamente cuales sean stos.
B) Derecho ingls (Common Law y Equity)

En su formacin histrica tiene caracteres propios y especficos que le diferencian de
los derechos continentales de tradicin romanstica. Como en stos, se contrapone un
derecho legal o legislado (Statute Law) y un derecho jurisprudencia! (Common Law).
Despus de la conquista nom1anda de Guillermo el Conquistador (siglo XI), comienza
la historia del Common Law con la implantacin de un sistema feudal y una
administracin centralizada. Las reformas jurdicas se realizan en el campo del proceso
porque el rey slo se atribua la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la
justicia. La jurisdiccin se centralizaba en la corte del Curia Regis que revisaba las causas
decididas en los tribunales locales. La jurisdiccin real se ejerca tambin por medio del
sheriff, oficial con competencias administrativas y judiciales, y Justices in Eyre, jueces
itinerantes. El procedimiento segua el sistema de los writ o brevia. El writ era un
documento redactado en pergamino en estilo telegrfico y con frmulas tpicas y
determinadas. Procedan de Ja cancillera real como oficina brevium, que utilizaba
determinados fonnularios, y que perciba honorarios por sus servicios. Por medio de estos
writs, y la concesin de acciones que de ellos derivaba (tot erant actiones quot sunt
formu/ae brevium), los reyes legislaban en materia de derecho privado. Por ello, el
Common LaH' fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho
consuetudinario no escrito, mientras el derecho romano renacido en las universidades era
derecho ideal y culto. Cierto paralelismo entre ambos derechos exista en las frmulas y
43
DERECHO PRIVADO ROl\lA;'\O
las acciones tpicas, ya que tanto los juristas romanos y sus comentaristas como los
juristas ingleses eran tcnicos en encontrar el tipo de frmula adecuado para cada
pretensin.
Se van creando nuevos Writs para tutelar acciones diferentes (Writ off Debt; of
Summons; of Enliy; of Gage). Entre ellos destaca el Writ of Tresspass. Tena como
fundamento un acto de violencia que comportaba la violacin de la paz del rey y llevaba
al resarcimiento de los daos causados. Ms tarde el requisito de la violencia se consider
meramente formal. Con la difusin del Tresspass los Writs ms antiguos dejaron de
practicarse. Se elaboran nuevas acciones de Tresspass y de Case que configuran el
sistema procesal del Common Law.
Con el trmino Equity se designa el sistema jurdico que se contrapone al Common
Law y que se aplica en la Court of Chancery, o Corte de Cancillera.
Los ciudadanos podan dirigirse directamente al rey en peticin de justicia que enviaba
las solicitudes al consejo real (King's Counci/) y al canciller, considerado como el rector
de la conciencia real (Keeper ef rhe King's conscience). ste, que era ordinariamente un
eclesistico, ejercitaba una jurisdiccin basada en la equidad y que tena como misin
limpiar la conciencia del demandado.
La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial ms que formal, utilizando
dos remedios: la Specific Performance, decreto para la ejecucin en forma especfica, y
la lnjuction, conminacin para que no se repitiese un determinado acto daoso.
Los conflictos entre Common Law y Equity terminaron con una primera victoria de la
jurisdiccin real, por un decreto en el que se declaraba la supremaca de la Equity. No
obstante, los conflictos continuaron porque los jueces del Common law no aceptaron que
la corte de cancillera se convirtiese en tribunal de apelacin respecto a las Cortes de
Westminster. El canciller Toms Moro propuso un pacto: si los jueces atemperasen el
Rigor of the Law l no ordenara nuevos decretos o lniuctions; pero los jueces no
aceptaron este compromiso y consideraron que la misin de atemperar el rigor de la ley
era del canciller. Ms tarde se limit la intervencin de la corte de la cancillera a ciertas
materias complementarias al Common Law, que quedaron reducidas a las juzgadas hasta
entonces sin posibilidad de nuevas extensiones. Tambin en la Equity termin
prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales, perdiendo el carcter de tribunal
de conciencia.
Las Judicature Acts, o reformas judiciales del siglo XIX, realizaron la fusin del
Common Law y la Equity, modernizando el sistema jurdico. Al mismo tiempo se da una
definitiva consagracin al criterio del precedente. La sentencia en un determinado caso
no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Conforme
a las reglas del stare decs is se consideran vinculantes las decisiones de la corte o tribunal
superior para las sentencias dictadas por los jueces inferiores. En relacin con el
precedente, es necesario distinguir la ratio decidendi, o fundamento de la decisin o fallo,
de las declaraciones obiter dicta, o consideraciones en las que el juez expresa sus
opiniones sobre otras cuestiones secundarias. Tambin debe recordarse la tcnica del
Distinguishing o distincin entre el caso a decidir y el caso ya decidido que puede llevar
a la conclusin de la inaplicacin al segundo de la ratio decidendi del primero. El derecho
44
ingls se ha modernizado slo por un lento movimiento de adaptacin de los viejos

precedentes y con el descubrimiento de nuevas reglas de derecho.
En cuanto a la recepcin del derecho romano en la evolucin del derecho ingls, si
bien tuvo un alcance limitado por el carcter consuetudinario de ste, se concreta en tres
momentos sucesivos: el primero, por influencia de la Iglesia sobre todo de los monjes
benedictinos, y de la doctrina de los glosadores. Vacario ense en Oxford y Eduardo l
llam a Oxford a Francesco Accursio hijo del autor de la Magna Glosa. Huellas
romansticas se descubren en la terminologa usada por Glanvill y por Bracton, que
utilizan los conceptos jurdicos romanos para explicar y aclarar el derecho ingls y para
reducirlo a sistema. El segundo momento es en el siglo XVI cuando la recepcin en
Alemania consigue la victoria definitiva. Los tribunales episcopales en materia de
matrimonio adoptan doctrinas romano-cannicas, y la corte del almirantazgo aplica
principios romansticos de los juristas italianos de los siglos XIV y XV sobre derecho
martimo y mercantil. Si vence el Common Law se debe de nuevo a la resistencia del
estamento de los juristas y a la fuerte personalidad de su representante Cake. El tercer
momento no afecta a la prctica sino a la teora del derecho, sobre todo por la obra de
Austin y por el historiador del derecho ingls Maitland. A partir del siglo XIX, se
encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los tribunales ingleses.
Jurisprudencia romana y jurisprudencia inglesa coinciden, no obstante sus distintas
concreciones y desarrollos, en el carcter casustica de sus decisiones. Tambin en las
derivaciones de principios y reglas de los casos, as como en la tcnica de la analoga. De
otra parte, en las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la
intuicin y su fundamento en la equidad sobre criterios lgicos y sistemticos.
30. Las actuales orientaciones y la enseanza del derecho romano

A) La orientacin neohumanista o tendencia histrico crtica
Una vez finalizada la vigencia del derecho romano con la publicacin de los cdigos
civiles, la labor de los romanistas se orienta hacia la investigacin histrica de las distintas
pocas de este ordenamiento jurdico. El estudio se centra en el perodo clsico
coincidente con los ltimos siglos de la Repblica y el Principado (130 a.C. al 230 d.C.).
Generaciones de juristas que han seguido la tendencia culta (neohumanista) pretenden
liberar al derecho y la jurisprudencia clsica de las alteraciones y corrupciones que han
sufrido en las etapas posteriores. La llamada caza de interpolaciones persigue las
adiciones (interpolaciones) realizadas por los compiladores justinianeos. Tambin los
comentarios o glosemas incorporados a los textos clsicos. Superada ya la fase
hipercrtica de las fuentes, que ha supuesto indiscutibles avances en su conocimiento, hoy
predomina una tendencia conservadora que slo acepta aquellas alteraciones y cambios
que pueden probarse por la comparacin con otras fuentes o por criterios slidos o
fundados y rechaza las arbitrarias reconstrucciones de los textos.
El descubrimiento de nuevas fuentes abre grandes posibilidades a la investigacin
histrica, sobre todo por la ayuda de ciencias auxiliares como la Epigrafa y la Papirologa
jurdicas. Tambin la aplicacin de la Informtica al estudio de las fuentes ofrece nuevos
horizontes sobre las obras de los juristas romanos y las alteraciones de sus textos.
45
DERECHO PRJVADO ROMA NO
En este neohumanismo jurdico destacan las grandes figuras de historiadores

alemanes: Mommsem, con obras fundamentales sobre derecho pblico y ediciones de las
fuentes; Lene! con sus reconstrucciones del edicto del pretor y de las obras de los juristas
(Palingenesia iuris civilis); Gradenwitz con su estudio sobre interpolaciones y Mitteis,
con sus investigaciones sobre el derecho vigente en las provincias.
La romanstica italiana ofrece tambin las obras de grandes maestros.
Scialoja, Bonfante, Ferrini, Riccobono, Biondi , De francisci, Betti, Arangio Ruiz,
Volterra y otros muchos contemporneos (Talamanca, Crif, Serrao, Venturini, tambin
desaparecidos)
B) La ensean::.a del derecho romano
El derecho romano sigue siendo una base de partida, como lo ha sido durante siglos,
para la autntica formacin del jurista. Frente a las actuales tendencias a proporcionar
una informacin completa, que hoy es imposible de conseguir dada la extensin y
complejidad de las disciplinas jurdicas, debe predominar el criterio de dotar al estudiante
de una bsica formacin que le proporcione los mtodos y modos de pensar del jurista.
stos no se consiguen con una mayor abundancia de datos legislativos, ni con
conocimientos sociolgicos o histricos ms completos, sino con el aprendizaje de la
tcnica y del pensamiento problemtico del verdadero jurisconsulto.
Innumerables razones justifican que el derecho romano, pese a los intentos utilitaristas
de erradicarlo de los estudios jurdicos, se investigue y se ensee en la mayor parte de las
naciones civilizadas del mundo.
El derecho romano se ha venido considerando tradicionalmente como las
humanidades del jurista. Como factor histrico y cientfico es elemento integrante de la
cultura europea y occidental. Por su influencia en la formacin de los cdigos civiles,
constituye su ncleo comn y es base para su interpretacin y crtica, as como para el
derecho comparado y comunitario. De otra parte, la tcnica y el mtodo casustico de la
jurisprudencia romana proporciona el modelo de un sistema abierto para resolver los
problemas jurdicos mediante el proceder perfecto de las acciones y medios procesales.
En este sentido, las respuestas y decisiones de los jurisconsultos proporcionan una base
imprescindible para la formacin del sentido jurdico. En el Digesto disponemos de un
material inagotable de casos, de controversias y de principios jurdicos. La mayor
actualidad de los estudios romansticos consiste precisamente en el ejercicio y
aprendizaje del casuismo jurisprudencia!. Finalmente, el espritu de creacin jurdica de
los prudentes y su interpretacin renovadora del ordenamiento jurdico, adaptndolo a las
necesidades del presente, constituye una insuperable escuela de libertad frente a los
estrechos lmites del legalismo y el autoritarismo estatal.
46
CONCEPTOS GENERALES: DERECHO,

PERSONAS Y COSAS
l. CONCEPTOS GENERALES
31. l us y iu stitia. Directum

Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dnde
deriva el trmino ius (o derecho). Es llamado as por derivar de "justicia'; pues, como
elegantemente define Ce/so, el derecho es la tcnica de lo bueno y de lo justo. En razn
de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y
profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto,
discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando hacer buenos a los hombres, no slo por el
temor de los castigos, sino tambin por el estmulo de los premios, dedicados, si no yerro,
a una verdadera y no simuladafilosofia (Ulpiano, inst. D. 1.1.1. pr-1.)
En estas palabras, con las que se inicia el Digesto, encontramos la definicin del ius
de Celso, como arte o tcnica de lo bueno y lo justo. El texto de Ulpiano nos sita en
los fundamentos morales y religiosos de lo jurdico. lus significa lo justo segn las
concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Originariamente, hace
referencia a lo que la comunidad considera justo realizar. La funcin del juez es declararse
sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza forma lmente una persona (ius
dicere, iudicium). El derecho se realiza en juicios, fundados en los criterios de justicia
que formu lan los prudentes.
Del ius se distingue elfos, como lo justo religioso o lo que se considera conforme a la
voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lcito religioso. Lo
contrario a la voluntad divina se considera nefasto (nejas), como la violacin de la
sepultura o la remocin de los lmites de la ciudad.
La justicia se define como: la voluntad constante y pe1petua de dar a cada uno su
derecho, Ulpiano, 1 reg. D. 1.1.1 O pr. En relacin con la justicia, los preceptos del
derecho, segn el mismo jurista, son (D. 1.1.10.1) vivir honestamente, no daar al
prjimo, dar a cada uno lo suyo. Esta ltima frase constituye un tpico o idea comn
del pensamiento antiguo de los filsofos, que adoptan los juristas. stos utilizan tambin
el sinnimo aequitas. En la antigua Roma, derecho y religin estn unidos en unas normas
comunes de conducta y de observancia de las formas solemnes y rituales. De la utilizacin
de estas solemnidades dependa que el acto se considerase justo. Los antiguos juristas se
ocupan tambin de los ritos religiosos y su autoridad se basaba en las creencias. Sin
embargo, el genio jurdico romano supo aislar muy pronto los ritos y preceptos del ius,
de las nonnas religiosas y morales (boni mores). El ius civile, o derecho propio de los
ciudadanos romanos, progresa precisamente por formar un ordenamiento secular o laico,
construido por los juristas basndose en las costumbres de los antepasados (mores
maiorum).
La expresin derecho, como los otros tm1inos de las lenguas romnicas (droit, diritto,
direito, derept), procede de directum, palabra utilizada en el lenguaje vulgar del Bajo
Imperio. Directum hace referencia al smbolo latino de la diosa lustitia con una balanza
en las manos, tomado de Ja mitologa griega. De-rectum es precisamente cuando el fiel

de la balanza est recto, es decir en medio, significando el equilibrio de lo justo. Con la
filosofia estoica y con el cristianismo, directum asume un contenido moral y religioso. A
partir del siglo IV d. C., cuando el ius novum se refiere a las constituciones imperiales principal fuente del derecho-, si stas eran justas se denominaban iura directa o ius
directum. Los jueces introduciran en el lenguaje vulgar la expresin directum, para
referirse al derecho ajustado a las normas religiosas y morales.
32. Ius civile-ius honorarium

El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos.
Originariamente estaba formado por la interpretacin de los juristas (interpretatio
prudentium) en tomo a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de
las Xll Tablas. Su mbito se extendi despus al derecho formado por las leyes,
plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los prncipes: Papiniano, 2 def D. 1. 1. 7. pr. El
derecho honorario o pretorio es, segn la definicin de este mismo jurista: el que por
utilidad pblica introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir o

corregir el derecho civil (D. 1. 1. 7 .1 ). Nace de aquellos medios y recursos que el pretor
introduce, para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos e instituciones jurdicas,
siguiendo la sugerencia y el consejo de los juristas. El magistrado, en virtud de su
iurisdictio, protega nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con las siguientes
acciones:
- acciones ficticias y tiles por las que extiende la aplicacin de las acciones civiles
a otros supuestos anlogos al considerar existente una relacin o cualidad jurdica, aunque
no exista;
INSTITUCIONES
DER. CIVIL
DER. HONORARIO
Procedimiento.
Acciones civiles.
Acciones honorarias.
Utiles, .ficticias, in factum.

Exceptio, denegatio actionis.
Restitutio in integrum.
Propiedad.
Dominium.
Propiedad pretoria o bonitaria
Obligaciones.
Ob/igatio.
Obligatio pretoria: acciones

teneri
Prstamos
civiles.
Prstamos pretorios.
Compraventa.
Contratos pretorios
semejantes
Hereditas.
Bonorum prossessio.
Herencia.
48
MANUEL J. GARCA GARRJDO
acciones por el hecho (infactum): por las que tutela nuevas relaciones de hecho.
acciones con transposicin de personas.
Con Ja intervencin del pretor se instaura un ordenamiento paralelo del ius civile, al
que influye e inspira. Por ello se establece un dualismo entre derecho civil y derecho
honorario que se refleja en la evolucin paralela de las instituciones.
En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el ao de su mandato publicaba un
edicto, anunciando los casos en los que concedera accin u otros medios procesales. El
edicto vena en gran parte reproducido por los pretores que se sucedan en el cargo
(edictum vetus o traslaticium). Con ello se fue formando un edicto estable y permanente
que Salvia Juliano, por orden de Adriano, redact definitivamente hacia el ao 130 d. C.
y que recibi el nombre de Edictum Perpetuum.
33. Ius novum

A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones
imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. En el derecho
clsico coexisten los tres sistemas: derecho civil, derecho honorario y derecho imperial,
que aparecen como ordenamientos distintos, aunque existe un proceso de acercamiento y
fusin que se concluye en el derecho de Justiniano.
34. Ius civile, ius gentium, ius naturale

El texto con el que Gayo inicia sus Instituciones presenta una nocin del derecho de
gentes, basado en la realidad de unas normas comunes a todos Jos hombres y en una
concepcin filosfica de la razn natural que lo inspira.
Frente al derecho civil o derecho propio de la civitas, que se aplica a los ciudadanos
romanos, el ius gentium comprende las normas e instituciones jurdicas, reconocidas en
las relaciones entre los extranjeros o entre stos y los ciudadanos romanos. Es un derecho
que nace del trfico comercial entre los pueblos de la antigedad. Por ello, sus reglas son
simples y flexibles , desligadas de las antiguas formas solemnes, y basadas en la buena fe
y en la equidad. Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o slo
entre stos, se cre el praetor peregrinus en el ao 242 a. C. En estos juicios nacera un
nuevo procedimiento: el formulario, ms abierto y adaptado a las nuevas necesidades
sociales y jurdicas; sustituye al antiguo de las acciones de la ley. El ius gentium influira
en las nuevas formas de la stipulatio (Gayo, 3.92-93), sustituyendo a la antigua sponsio,
propia de los ciudadanos romanos. La traditio sustituye a las formas rituales de la
mancipatio. De este derecho surgen tambin los contratos consensuales, basados en la
voluntad de Jos contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los
extranjeros. Con la concesin de la ciudadana a todos los habitantes libres del Imperio,
en el ao 212 por Caracalla, Ja distincin ius civile-ius gentium pierde su sentido
originario.
Sobre estas realidades los juristas tratan de encontrar un fundamento filosfico al
derecho de gentes. Gayo hace referencia a la razn natural (natura/is ratio). En las fuentes
romanas, se menciona frecuentemente la natura y se califica a las instituciones de
natura/is. Estas expresiones se refieren a Ja realidad, a la esencia de las cosas, a Jos
49
elementos de hecho que son considerados por el derecho. Los juristas consideran que las
instituciones nacidas por la razn natural forman el ius natura/e. En la nocin atribuida a
Paulo, 14 Sab. D. 1.1.11., el derecho natural es lo que siempre es justo y bueno.
Ulpiano, 1 inst. D. 1.1.4, afirma que todos los hombres nacan libres por derecho natural
y que la esclavitud fue introducida por el derecho de gentes En esta lnea de
especulaciones filosficas, est la curiosa definicin atribuida al mismo jurista Ulpiano,
D. 1.1.1.3: es derecho natural aqul que la naturaleza ensea a todos los animales.
Justiniano concluye estas elaboraciones filosficas sobre derechos ideales, basndose en
las ideas cristianas, al definirlos como los derechos naturales que observan igualmente
todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen
firmes e inmutables, (!. Jnst. 1.2.11 ). Estas especulaciones tericas refieren mtodos y
tendencias alejadas de los recursos utilizados por los juristas en la prctica.
35. Ius publicum-ius privatum

Dos son las posiciones en este estudio: el pblico y el privado. Es derecho pblico
el que respecta al estado de la repblica, privado el que respecta a la utilidad de los
particulares, pues hay cosas de utilidad pblica y otras de utilidad privada. El derecho
pblico consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados
Ulpiano, 1 inst. D. 1.1.1.2.
El jurista se refiere, ms que a una clasificacin del derecho, a dos posiciones distintas
en su estudio. En este discutido texto, se considera la utilidad de los particulares como
fundamento del derecho privado. Esto debe interpretarse en el sentido de una diversa
consideracin de la u ti/itas, que es la base comn de todo el derecho. En el privado, viene
considerada en primer lugar la de los particulares; en el pblico, la de la colectividad.
En las fuentes se mencionan reglas e instituciones de inters pblico o general. As,
en materia de pactos sobre delitos incluidos en el derecho privado, Paulo, 3 ed. D.
2.14.27.4, afirma que es conveniente que se tema la pena por hurto o lesiones y no
podemos pactar que no se ejercite el interdicto unde vi, en cuanto tiene lugar por razn
pblica. En relacin con la dote, el mismo Paulo, 60 ed. D. 23.3.2, afirma, que es
inters de la repblica el que las miueres conserven su dote para que puedan casarse.
La capacidad para disponer o recibir por testamento es de derecho pblico: Papiniano, 14
quaest. D. 28.1.3. Basndose en esta prevalencia del inters pblico sobre el privado, los
juristas formulan la regla: el derecho pblico no puede ser alterado por los pactos de
los particulares: Papiniano, 2 quaest. D. 2.14.38. Esta regla quiz refleja la tendencia
del derecho imperial de considerar el derecho en un nico ordenamiento que no puede
ser derogado por los pactos de los particulares.
36. lus commune-ius singulare-privilegium

Paulo, de iur. sing. D. 1.3 .16, dice que es derecho singular el que, contra el tenor de
la razn (del derecho), ha sido introducido, por la autoridad de los que lo constituyen, a
causa de alguna utilidad. Se trata, pues, de alguna norma o regla especial que se
introduce en el derecho comn o derecho vigente, y que no responde a la coherencia que
informa el ordenamiento romano (contra tenorem rationis). Ejemplos de ius singulare
son: el testamento militar, los codicilos, el derecho de postliminio y la adstipulatio. El
50
mismo jurista Paulo, 54 ed. D. 50.17 .141 pr. afirma que lo que se ha admitido contra la
razn del derecho no debe extenderse hasta sus ltimas consecuencias. Juliano, 27 dig.
D. 1.3.15, en sentido parecido afirma: en lo que se ha establecido contra la razn del
derecho no podemos seguir la regla del derecho. El sentido de estas expresiones sera
que el derecho singular no puede ser objeto de interpretacin analgica y el jurista no
puede servirse de una norma de ste para elaborar una regla general. Esto no quiere decir
que, en la interpretacin jurisprudencia!, este derecho singular no influya sobre el rgimen
general, como en el supuesto del testamento militar, sino que de las normas singulares no
deben extraerse consecuencias que alteren el derecho comn, apartndose de su particular
utilidad o razn.
Privilegium (de privus, privado) es la especial disposicin que se refiere a un

particular. En el derecho antiguo tena un sentido de imponer algo desfavorable a una
persona. Las XII Tablas prohiban los privilegia (privilegia ne irroganto ). A finales de la
Repblica, tena este sentido desfavorable, corno aparece en la !ex Clodia del exilio de
Cicern, del ao 58 a. C. Durante el Principado, privilegio significa un trato de
desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En el Bajo Imperio asume el sentido de
ley en favor de una persona, corno excepcin al derecho comn.
IJ. PERSONAS
37. Persona y capacidad

En terminologa romana, persona significa mscara o semblante humano y los juristas
la utilizan para referirse en general al ser humano. Gayo, 1.9 afirma: Ciertamente la
primera divisin del derecho de personas es ste: todos los hombres o son libres o son
esclavos Tambin utilizan los juristas el tnnino capilt, cabeza, en el sentido genrico
de hombre o individuo humano. Paulo, 11 ed.
D. 4.5.3.l se refiere a servile caput u hombre esclavo que no tiene derecho
alguno. El mismo jurista, 38 ed. D. 26.1.1 pr. se refiere a liberum capitt o persona libre.
En derecho justinianeo se impone la idea de que slo es persona aqul que es reconocido
como tal por el derecho o quien tiene personalidad jurdica. As, en comparacin con el
texto de Paulo, que menciona el servile caput, Justiniano en l. lnst. 1.16.4 afirma que el
esclavo nu//um caput habuit. En los textos postclsicos legtima persona es la que tiene
capacidad para actuar enjuicio como demandante o demandado.
Para los juristas todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres
(Hermogeniano,l iur. epit. D. 1.5.2). Pero no todos los hombres son igualmente capaces
para actuar en derecho. En principio, era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y
paterfamilias. Estos tres requisitos: ciudadana, libertad y sujeto de pleno derecho o sui
i11ris, se van atenuando con el tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros, a los
esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. Adems de esta
capacidad general, los juristas usan trminos especiales en relacin con la capacidad para
realizar determinados actos. As, commercium como el derecho recproco de comprar y
vender (Ep. Ulpiano, 19.5); conubium, como la facultad de contraer matrimonio con una
mujer determinada (Ep. Ulpiano 5.3); testamenti factio, la capacidad para disponer o
recibir por testamento.
51
DERECHO PRIVADO ROM A,'>0
38. Nacimiento, existencia y muerte del hombre

Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser viva, que
tenga forma y naturaleza humana, con total desprendimiento de Ja madre. El que todava
no ha nacido, o el que nace muerto, no se considera como hijo: los que nacen muertos
no se consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos (Paulo, 1
ad leg. tul et Pap. D. 50.16.129). El hijo, antes del parto, es una porcin de la mujer o
de sus vsceras (Ulpiano, 24 ed. D. 25.4.1.1). El ser monstruoso se tiene en cuenta a los
efectos de la ley Julia y Papia (Ulpiano, D. 50.16.135), pero no en relacin con el SC.
Tertuliano (Paulo, Sent. 4.9.3). En relacin con el nacimiento del pstumo, se planteaba
el problema de si el aborto rompa el testamento. Ulpiano, 9 Sab. D. 28.2.12, lo admite
si el cuerpo naci vivo pero no perfecto. Diocleciano, en cambio (C/. 6.29.2) niega que
el aborto rompa el testamento.
En cuanto a la prueba del nacimiento, segn los juristas proculeyanos, era necesario
que el nio emitiese algn grito; segn los sabinianos era suficiente cualquier movimiento
del cuerpo o la misma respiracin; ste fue el criterio acogido por Justiniano. A los efectos
de la vitalidad del nacido, los juristas la deducan de la duracin de la gestacin, que
segn conocimientos mdicos de Hipcrates y Pitgoras deba durar entre siete y diez
meses.
Aunque el no nacido o nasciturus no est todava en la naturaleza (Gayo, 2.203) y se
considere parte de la mujer, para determinados efectos jurdicos se tutela al concebido
pero no nacido. Se califica el aborto provocado corno lesin del derecho de la madre o
del marido. Se admite la posibilidad de instituir heredero a los pstumos y el pretor
concede la posesin hereditaria de los bienes a la madre en nombre del concebido (ventris
nomine), cuando ste sea llamado a la herencia del padre. A peticin de la madre se
nombra un especial curator ventris, para administrar los bienes hereditarios. En relacin
con esta tutela del concebido est la regla general de Paulo, de port. D. 1.5. 7: Se protege
al hijo concebido como si hubiera nacido, siempre que se trate de ventajas para l, pues
antes de nacer no puede favorecer a nadie. De los textos clsicos, y especialmente de
la constitucin de Justiniano (C/. 5.27.11 ), los juristas medievales generalizaron la regla
de que el concebido se considera como nacido (conceptus pro iam nato habetur).
Conocemos algunos documentos procedentes del Egipto romano, que demuestran la
existencia de un registro oficial de nacimientos. A partir de las leyes Aelia Sen tia y Papia
Poppaea de Augusto, del ao 9 a. C., existi la obligacin de declarar los nacimientos
ante los magistrados. A Marco Aurelio se atribuye la disposicin, en torno al ao 161 d.
C., que obligaba a la professio o declaracin del padre dentro de los primeros treinta das
desde el nacimiento del hijo. En defecto de estos documentos podan servir como pruebas
las declaraciones de testigos o las cartas.
A la existencia de la persona fisica pone fin la muerte. Puede probarse con cualquier
medio que sea idneo para determinarla. Es requisito fundamental para que se abra la
sucesin testamentaria. A efectos sucesorios, se planteaba la cuestin de determinar la
cronologa de la muerte en los supuestos de conmoriencia de varias personas
(commorientes en D.24.1.32.14 ). La jurisprudencia clsica segua la regla general de la
conmoriencia: todas las personas de las que se trataba se consideraban muertas en el
mismo momento, excluyndose la sucesin entre ellas. Sin embargo, los juristas y las
52
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
constituciones imperiales decidan caso por caso, establecindose determinadas

presunciones: el hijo pber se presuma muerto despus que su padre y el impber antes
(rescripto de Adriano citado por Trifonino, D.34.5.9.1 ); se presume muerto antes el
cnyuge donante a fin de salvar la donacin (Paulo, D.34.5.8); si la donacin es mortis
causa recproca, se presume que ninguno de los dos cnyuges ha sobrevivido al otro
(Marciano, D.39.6.26); en el fideicomiso, se presume que el hijo, a cuya premoriencia se
condiciona la disposicin, muere antes que su padre (Ulpiano, D. 36.1.18, 7). Estas reglas
para casos particulares se generalizan por los compiladores justinianeos.
39. El cambio de estado o capitis deminutio

Gayo, 1.159-162 distingue tres casos de capitis deminutio:
mxima: cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo;
media: cuando se pierde la ciudadana romana;
mnima: cuando cambia su situacin en relacin con la familia, bien por pasar a
depender de un pater familias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la
patria potestas y hacerse sui iuris.
Esta clasificacin escolstica de Gayo parece extraa a la jurisprudencia romana. El
origen y evolucin histrica de la capitis deminutio presenta muchas dudas y.
oscuridades. En la poca clsica se relaciona con la situacin familiar, y el edicto de
capitis deminutis (D. 4.5) trata exclusivamente de los casos de adrogatio y de coemptio.
Sobre la base del texto del autor postclsico de D. 4.5.11: tres son los estados que
tenemos: libertad, ciudadana y familia, Jos romanistas han construido la teora de los
tres estados, que no encuentra fundamento en los textos clsicos, ya que los romanos no
han concebido un status libertatis distinto y separado del status civitatis. La persona que
no tena una dete1minada ciudadana romana o extranjera, no poda ser considerada libre.
40. Ciudadanos, latinos y peregrinos

Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad poltica romana.
Cives eran los habitantes libres de la ciudad de Roma, a los que originariamente se
llamaban quirites. Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanum aunque estn
fuera de la ciudad. Por su nacimiento (ingenuus) se considera ciudadano romano el nacido
de matrimonio legtimo entre romano y romana. Tambin se considera como tal al nacido
de madre que era ciudadana en el momento del parto.
La supremaca de Roma sobre Italia se realiza mediante tratados de alianzas (foedera)
y con menos frecuencia por medio de anexiones o conquistas. En poca histrica se
pactaron alianzas entre Roma y toda la confederacin latina. En virtud de estosfoedera,
las ciudades latinas conservaron su propia organizacin poltica, admitindose que el
latino presente en Roma el da de la votacin de los comicios, pudiese participar en ellos;
para lo cual se agregaba a una tribu extrada a suerte. A los antiguos latinos (latini prisci)
se les reconoci el ius commercii o capacidad de negociar con los romanos. Se concedi
personalmente y con bastante frecuencia el derecho de contraer matrimonio o conubium
de tal manera que era excepcional la falta de este derecho. Tambin la posibilidad de ser
nombrado heredero o legatario en el testamento de un ciudadano (o testamentifactio
pasiva).
53
DERECHO PRIVADO RO~l.\.'\O
Los latinos coloniarii eran los pertenecientes a las colonias latinas que Roma crea con
latinos y con ciudadanos romanos despus de la desaparicin de la liga latina, y como
consecuencia de la guerra sanntica (ao 338 a. C.).
Se denominan latini iuniani a los libertas que han sido manumitidos en forma no
solemne, que son considerados libres por la !ex lunia Norbana, del ao 19 d. C., pero
carecan de la ciudadana. De ellos se afirma que viven como ingenuos, mueren como
esclavos, ya que a pesar de que tenan el ius commercii, carecan de capacidad para testar
y a su muerte sus bienes pasaban al patrono por derecho del peculio, como si no se
hubieran manumitido.
El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y ms tarde peregrino o
viajero, a diferencia de los barbari, que se consideraban fuera del orbe romano . Al
peregrino que no perteneca a alguna ciudad ligada por un tratado con Roma, no se le
reconoca ningn derecho y poda ser reducido a la condicin de esclavo. A los
extranjeros pertenecientes a comunidades con las que exista tratado de alianza, se les
reconoca el derecho comercial y en algunos casos el conubium o derecho a contraer
matrimonio. Con la creacin, en el ao 242 a. C., del pretor peregrino, se les admite
tambin como partes en los juicios.
Los peregrinos se dividan en dos categoras: los peregrini alicuius civitatis que
formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a la que Roma
dejaba su propia organizacin, y los llamados dediticios (peregrini dediticii), que eran
los pertenecientes a pueblos que, en guerra con Roma, se haban rendido (deditio) o que
no estaban organizados en ciudad. Mientras que los primeros conservaban su propio
derecho y su organizacin poltica, a los segundos les vena impuesta por Roma. La !ex
Aelia Sentia, del ao 4 d. C. , consideraba como dediticios a los esclavos manumitidos
que han sido castigados con penas infamantes. Con ello se crea, la clase de dediticios
aelianos o verdaderos aplidas, los cuales, slo pueden invocar los principios del derecho
de gentes.
La concesin de la ciudadana poda hacerse individualmente a una comunidad o
colectividad. La aspiracin de los pueblos itlicos de ser considerados ciudadanos,
acogida por Cayo Graco en una propuesta de ley que no tuvo xito, slo pudo ser realizada
despus de la guerra social, como consecuencia de la !ex Plautia Papiria, del ao 89 a.
C., Csar extendi la ciudadana a los pueblos del norte de Italia (Galia Cisalpina) y a
Sicilia. Augusto prefiri conceder personalmente la ciudadana como un privilegio
especial. Antonino Caracalla concede la ciudadana romana a todos los sbditos libres
del Imperio (Constitutio Antoniniana), como final de un largo proceso histrico y de la
aspiracin de igualdad de todos los habitantes del Imperio. Las categoras de los latinos
junianos y de los dediticios fueron abolidas por Justiniano (CL 7.6.1; 7.15.2), que
confirm la plena ciudadana de todos los habitantes libres del Imperio (Nov 7.8 .5).
41. Las personas jurdicas

La doctrina de los intrpretes y juristas modernos considera sujetos de derechos y
obligaciones a entidades distintas del hombre. El derecho sirve para alcanzar fines que
no son necesariamente individuales y que se realizan en un espacio de tiempo superior a
la vida humana. Por ello, se reconocen las personas jurdicas, tambin llamadas entes o
54
personas morales. Se distinguen las asociaciones y corporaciones, fom1adas por la unin

o agrupacin de personas fsicas, y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonios
destinados a un fin. Los autores del derecho comn y los pandectistas han considerado
estas personas como entes ficticios, o como entidades reales reconocidas por el derecho
no distintas de las personas que lo forman. Estos autores han pretendido encontrar apoyos
y precedentes de estas teoras en los textos romanos que no han formulado doctrinas ni
reglas generales sobre entidades colectivas o patrimoniales. Creemos que deben
considerarse distintas de estos entes las personificaciones de figuras e instituciones
jurdicas que los jurisconsultos realizan para entender o explicar mejor su desarrollo.
Estas instituciones aparecen con frecuencia mezcladas con las personas jurdicas en
autores antiguos y modernos. Se trata de figuras jurdicas como el peculio, la dote y la
herencia yacente que los juristas conciben como entidades patrimoniales separadas de los
sujetos.
42. El populus romanus y los entes pblicos

El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a
las personas que lo forman en cada etapa histrica. Gayo, 2. l l; D. 1.8.1, afirma: las
cosas pblicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias
de la colectividad. La capacidad patrimonial del pueblo romano se considera incluida
en la esfera del derecho pblico, al que pertenecen las funciones y los actos que en nombre
del pueblo realizan los magistrados. Sin embargo, el pueblo posee un patrimonio propio
(aerarium) y esclavos que adquieren bienes para l. Desde los primeros aos de la
Repblica, el pueblo puede ser instituido heredero y beneficiarse con legados y
fideicomisos.
Por extensin, se reconoce tambin la personalidad jurdica de las ciudades,
municipios y colonias . Cada una tena su propio ordenamiento, derivado de la !ex
municipalis o coloniae. Estos entes pblicos disponan tambin de patrimonios propios y
podan actuar en la esfera negocia!, mediante contratos o concesiones de servicios
pblicos o arrendamientos de terrenos. Tambin podan ser beneficiados con legados y
fideicomisos, y en derecho postclsico se admiti que pudieran recibir herencias.
43. Las corporaciones y asociaciones

No se concede a cualquiera el poder constituir una sociedad, un colegio u otra
corporacin semejante, porque esto se halla regulado por leyes, senadoconsultos y
constituciones imperiales. En muy pocos casos se han permitido tales corporaciones; por
ejemplo, se permiti formar corporacin a los socios arrendatarios de la recaudacin de
las contribuciones pblicas o de las minas de oro o plata o de las salinas. Tambin existen
en Roma ciertos colegios, cuya corporacin fi1e confirmada por senadoconsultos y
constituciones imperiales, como el de los panaderos y otros varios, y los de los navieros
que tambin existen en las provincias
Gayo, 3 ed. prov. D. 3.4.1 pr.
El texto se refiere a las limitaciones sobre la libertad de asociacin de los col/egia o
soda/itas que se introducen a finales de la Repblica. Con anterioridad, existe la plena
libertad de asociacin. Las XII Tablas permiten a los asociados establecer los pactos
55
que quieran con tal de no infringir la ley pblica. Las leyes ]imitadoras proceden de
Csar y de Augusto. Un edicto pretorio como en el caso de los muncipes, regula la
representacin procesal.
Como las ciudades, los colegios tienen bienes comunes, caja comn, y un apoderado
o sndico, por medio de quien ... se trate y haga lo que deba tratarse y hacerse en comn.
Gayo, D. 3.4.1.1. Marco Aurelio concedi la facultad de manumitir esclavos a todas las
asociaciones lcitas: Ulpiano, 5 Sab. D. 40.3. l; Por lo que tendrn tambin derecho a la
herencia legtima del liberto: Ulpiano, 14 Sab. D . 40.3.2. Tambin pueden las
asociaciones y corporaciones solicitar la posesin hereditaria (bonorum possessio):
Ulpiano, 39 ed. D. 37.1.3.4. Un senadoconsulto de la misma poca de Marco Aurelio,
permite hacer legados a las corporaciones.
Existan asociaciones de pobres (collegia tenuiorum) con finalidades funerarias , otras
de carcter religioso o de profesiones, como las de recaudadores de impuestos (societates
publicanorum), navieros, panaderos, etctera. Cada una se rige por su propio estatuto o
/ex collegi, que regula sus fines y actividades. Es necesario que en el momento de
constituirse la formen tres personas como mnimo.
Las referencias en estos textos a cosas y patrimonio comunes, demuestra cmo no se
reconoca a estas corporaciones personalidad jurdica independiente. Justiniano (C/.
6.48.1.1 O), siguiendo en esta misma tendencia, dispone que en caso de que el col/egium
fuese instituido heredero, la herencia se reparte a partes iguales en favor de todos los que
lo componen en el momento de la muerte del testador.
La corporacin o asociacin se extingue por falta de sus miembros, o por decisin
voluntaria de stos, al alcanzarse el fin para el que se cre, o cuando ste se declara ilcito.
En caso de disolucin, el patrimonio se reparte entre los asociados.
44. Las fundaciones

Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripcin de determinados
bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pblica. En
general, se trataba de liberalidades realizadas en forma de donaciones o fideicomisos y
legados, que no tenan un destinatario determinado y que se encomendaban a un
fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin embargo, no se lleg a
personalizar el patrimonio o a considerarlo independiente de los sujetos que lo donaban
o administraban.
Los precedentes clsicos de estos patrimonios destinados a fines permanentes,
podemos encontrarlos en las fundaciones sepulcrales. Desde el siglo II d. C. se generaliza
la prctica de construir cementerios, o amplios recintos funerarios, con terrenos y cultivos
circundantes, cuya renta se destina a sostener la sepultura. El disponente sola reservar el
sepulcro a sus descendientes y parientes ms cercanos, o a sus libertos, y excluir a los
herederos extraos. Se utilizaban varios recursos jurdicos para asegurar la atencin y
cuidado permanente de la sepultura: la mancipatio fiduciaria, la donacin con carga
modal, y, en caso de incumplimiento, las sustituciones y los legados o fideicomisos, etc.
En ocasiones, para perpetuar la memoria del difunto solan disponerse, con cargo a los
fiduciarios , distribuciones de alimentos o dinero para repartir el da del aniversario del
difunto o en otras fechas.
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Otros precedentes son las fundaciones alimentarias imperiales, iniciadas por Nerva y
Trajano. Consistan en capitales que se entregaban a las ciudades o crditos agrcolas
concedidos a particulares, con la obligacin de destinar los intereses al mantenimiento de
nios pobres. Se entenda que era siempre el emperador el titular de los prstamos e
intereses. Se cita tambin la donacin que realiza Plinio a Como, su ciudad natal, de
ciertos fundos para que los arrendase y entregase la renta a los pobres.
Ms cercanas a las fundaciones modernas son las liberalidades para atender a fines
benficos (piae causae), que se practica en el Bajo Imperio. Se trata de capitales y bienes
que se destinan a casas y establecimientos de beneficencia, como asilos, hospitales u
orfanatos; o a la Iglesia, o los lugares de culto. Estas fundaciones no tienen una
personalidad propia, sino que se integraban en la personalidad jurdica de la Iglesia,
siendo administradas y representadas por los obispos. Sin embargo, se reconoce
plenamente la capacidad de estos entes para recibir y administrar bienes. Justiniano (C/.
1.3.48,4) le concede derechos hereditarios y le faculta para promover acciones y
responder de las deudas.
111. COSAS
45. Concepto y clasificacin de las cosas

Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como objeto del
mundo exterior susceptible de apropiacin y disfrute por el hombre. El derecho de
propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma: no se reclama la propiedad
sobre la cosa sino ella misma (rei vindicatio). Las que pertenecen a una persona forman
sus bona o su patrimonium.
Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus caractersticas fsicas y exteriores,
o por la consideracin que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiacin
por el hombre.
Por sus caractersticas exteriores o fisicas, las cosas se dividen en:
- Corporales o incorporales: Gayo, 2. 12-14, afirma que son corporales las cosas
tangibles, como un fundo, un esclavo, un vestido, un objeto de oro o de plata y, en fin,
otras muchas. Son incoporales las no tangibles, como son las que consisten en un
derecho; por ejemplo, una herencia, un usuji-ucto, y las obligaciones de cualquier clase.
Esta contraposicin deriva de un tpico filosfico- retrico.
- Cosas divisibles e indivisibles: aunque fisicamente todas las cosas pueden
dividirse, para los efectos jurdicos se distinguen: las que pueden dividirse, de forma que
las partes resultantes tienen la misma funcin que tena la cosa entera, y aquellas otras
que no son susceptibles de divisin sin que sufran dao, aquellas cosas que no se pueden
dividir sin perecer, Paulo, 21 ed. D. 6. 1. 35. 3, ejemplo: un animal. El concepto jurdico
de divisin no siempre coincide con el material de hacer partes, ya que el patrimonio
puede dividirse en paiies ideales, aunque la cosa sea indivisible. Por otro lado, la
posibilidad del uso o disposicin por varias personas, motiva la necesidad de su divisin
o su utilizacin por una sola de ellas o acto solidario.
57
DERECHO PRIVADO ROMA NO
- Cosas simples o cosas compuestas: Pomponio, 30 Sab. D. 41. 3. 30 pr., dice que
hay tres clases de cosas: Una la que constituye una unidad singular (en griego "objeto
continuo''), como un esclavo, una viga, etc.; otra la que consta de cosas unidas, o varias
cosas coherentes entre s (en griego "objeto unido"), como un edificio, una nave o un
armario; la tercera la que consta de cosas sueltas, como varios objetos no independientes
y reunidos bajo un solo nombre, como el pueblo, una legin o un rebao. Se habla
tambin de conjunto de cosas (universitates rerum) que pueden ser homogneas, como
un rebao o una biblioteca; heterogneas , como una herencia o el ajuar de una casa.
- Cosas genricas o especficas: las primeras se determinan genricamente, es decir,
por categoras, por ejemplo, dinero , vino o trigo; mientras las segundas son las cosas
individualmente detenninadas.
- Cosas fungibles o no fungibles: las primeras son las que se determinan por su peso,
nmero o medida (J. Jnst. 3. 14 pr.). Fungible es una expresin de los intrpretes derivada
del texto de Paulo, 28 ed. D. 12. 1. 2. 1, quien afirma que al pagarse valen por el gnero
ms que por la especie. Las cosas fungibles pueden ser sustituidas por otras de la misma
categora, mientras que las no fungibles son cosas especficas o individualmente
determinadas.
- Cosas consumibles o inconsumibles: segn se pierdan o no en el primer uso que se
haga de ellas. La prdida o consumicin puede ser fsica o jurdica.
46. Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin

Las cosas estn normalmente en propiedad de alguien (Gayo, 2. 9) o no tienen
propietario (res nullius); tambin pueden encontrarse transitoriamente sin propietario, por
ejemplo: la herencia yacente; o pueden haber sido abandonadas por el propietario (res
derel ictae ).
Gayo, 2. 1, distingue las cosas que son de patrimonio privado o se hallan fuera de l.
Las cosas que no son susceptibles de apropiacin se llaman cosas extracomerciales (res
extra commercium). Por razones de derecho humano (humani iuris: Gayo, 2. 2) no
pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las pblicas y las cosas de las
ciudades (res communes, res publicae, res universitatis). Las cosas comunes son las que
pertenecen a todos los ciudadanos que pueden usarlas, como el mar y el litoral hasta
donde alcanzan las ms altas mareas. El mar que por naturaleza est a disposicin de
todos: Ulpiano, 6 opin. D. 8. 4. 13 pr. . Las cosas pblicas son las que pertenecen al
pueblo (res populi), que en parte coinciden con las cosas comunes. Se distinguen las cosas
destinadas al uso pblico, como las calles o las plazas, de las que estn en el patrimonio
del pueblo y que los magistrados las representan o negocian con ellas igual que un
particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como
los mercados o el foro.
Tambin estn excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses
(divini iuris); Gayo, 2. 2-9, afirma que son sagradas las que estn consagradas a los
dioses superiores, como los templos o los ornamentos del culto. Una cosa se hace
sagrada por la ceremonia de la consacratio. Religiosas son las dedicadas a los dioses
manes, es decir al culto de los difuntos. El enterramiento del cadver en un lugar lo
convie11e en religioso. Mientras el sepulcro est fuera del comercio, el ius supulchri se
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considera como un derecho patrimonial. Puede enajenarse y transm1tJrse, estando

protegido por acciones in factum y los interdictos, y por una accin popular la actio
sepulchri violati. Gayo, 2. 8, dice que tambin las cosas santas, como las murallas y las
cosas de la ciudad, son en cierto modo de derecho divino.
47. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)

Esta clasificacin entre cosas mancipables y no mancipables, que procede del ms
antiguo derecho, hace referencia a las cosas ms importantes y permanentes en la
primitiva economa agraria que se distinguen de las destinadas al cambio. Son res mancipi
los fundos itlicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres rsticas, los
esclavos y los animales de tiro o de carga. Mancipi derivara de mancipium, que era la
potestad que en el antiguo derecho tena el paterfamilias sobre personas o cosas. Mientras
que para la transmisin de las cosas mancipables se requeran las formas solemnes de la
mancipatio o de la in iure cessio, para las no mancipables bastaba con la simple entrega
o traditio.
La distincin de cosas mancipables y la mancipatio se mantiene durante toda la poca
clsica. Justiniano elimina de la compilacin toda referencia a la res mancipi y sustituye
en los textos mancipatio por traditio, declarando (Cl. 7. 31 . 1. 5) abolida la clasificacin
por considerarla fuera de la realidad.
48. Familia y pecunia

En relacin con la clasificacin de res mancipi y nec mancipi est la distincin entre
familia y pecunia. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen
unidas para designar el patrimonio. Familia significara el patrimonio familiar, formado
por las cosas mancipables, mientras que pecunia seran los bienes de cambio y
especialmente el dinero. El valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado
(pecus). Despus se us como valor el cobre en barras (aes rude: fraccionado en
rauduscula), que se pesaba en una balanza (libra) y cada barra constitua una unidad o
libra. La libra de unos 273 gr. era el as libra/is y sus doce fracciones las unciae. En el
siglo lll a. C. se procede a la acuacin de la primera moneda en bronce y se crean los
triumviri maneta/es encargados de la emisin de la moneda. La unidad monetaria o
nummus es el sestertius.
49. Cosas muebles e inmuebles

La distincin se refiere a las cosas, segn que se puedan desplazar o no, y procede de
la poca postclsica (Ep. Ulpiano, 19. 6. 8). En las cosas muebles se distinguen los seres
vivos que pueden desplazarse por s mismos (semovientes). La clasificacin se basa en
distinciones clsicas; en relacin con el tiempo requerido para la usucapin, las XII
Tablas, distingua entre jndi y las dems cosas (ceterae res). Gayo, 2. 42, 204; 4. 150
contrapone mobiles afundi o aedes y Ulpiano, 17 Sab. D. 7. 1. 7 pr., mobiles a res soli.
Los fundos , segn donde estn situados, son itlicos o provinciales; tambin urbanos o
rsticos. En derecho postclsico la distincin adquiere mayor importancia y sustituye a
la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenacin
de los bienes inmuebles.
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50. Partes accesorias y pertenencias

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que estn destinadas
permanentemente, como las llaves en las cerraduras o los adornos, aunque tengan ms
valor que la cosa a la que se pone. Cuando hay piedras preciosas en los vasos de oro o
de plata, son aqullas accesorias del oro o de la plata, pues atendemos a cul es el objeto
para cuyo adorno sirve la otra cosa y no a la que sea de ms valor: Ulpiano, 20 Sab.
D. 34. 2. 19. 20. Si se incrustan las piedras preciosas en una montura de oro para
poderlas llevar cmodamente, entonces decimos que el oro es accesorio de las piedras
preciosas: Paulo, 3 Sab. D. 34. 2. 20.
Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir
a un inmueble, se habla de pertenencias. As, los bienes incorporados a un fundo se
consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se unen, en la
interpretacin de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre
con la casa y su mobiliario (domus instructa), y el negocio o tienda con sus accesorios y
esclavos que lo atienden (taberna instructa).
51. Frutos
Son frutos Jos productos naturales o rendimientos a cuya produccin peridica est
destinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la
cosa misma que los produce (salva rerum substantia). Se distingue entre frutos naturales,
cuando se producen por un proceso natural, como las cras de los animales, las cosechas,
etc.; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesin temporal de las
cosas. As, las rentas de las cosas arrendadas se equiparan a los frutos: Ulpiano, 21
Sab. D. 30. 39. 1.
Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:
frutos penden/es: cuando estn todava unidos a la cosa madre;
frutos separati: los que estn separados de la cosa fructfera por alguna causa
(humana o de la naturaleza);
frutos extantes: que estn en el patrimonio del que los recoge;
frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del
propietario;
frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron;
frutos consumpti: los ya consumidos.
60
PROCESO
l. ACCIONES
A) LA ACCIN
52. La venganza privada, la justicia privada y la justicia pblica

En los pueblos primitivos las contiendas se diriman haciendo uso de la violencia. En
una primera etapa prehistrica, se recu!Te a la violencia indiscriminada y en las luchas y
reyertas el vencedor ms fuerte o ms hbil impone su voluntad a los dems. Ms tarde,
en una segunda etapa, las creencias mgico-religiosas imponen una violencia sometida a
ciertos ritos y ceremonias en los duelos u ordalas. La realizacin de estos ritos ordlicos,
vigilados por los sacerdotes, demuestran la decisin de los dioses favorable al que mejor
los realizaba.
En la prehistoria romana existi tambin, en una primera fase, la venganza privada.
La vctima de un delito se tomaba la justicia por su mano, defendida por su familia o
tribu. La reaccin se limit despus por la llamada ley del talin , que autorizaba a imponer
al ofensor la misma lesin o dao causado a la vctima. sta poda renunciar al ejercicio
de la venganza mediante el pago de una composicin, que primero fue voluntaria y
despus fue impuesta por la ley (composicin legal).
La ley de las XII Tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada y
la composicin, como las huellas del primitivo ceremonial del duelo en los ritos de la
legis actio sacramento in rem. La divisin del proceso del ardo iudiciorum privatorum
en las dos fases, in iure o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez, representa el
equilibrio entre la justicia pblica, personificada por el pretor, y la justicia privada
administrada por un juez o rbitro designado por las partes.
Aunque en los actos procesales existen abundantes referencias a la iniciativa de las
partes, en la llamada autodefensa o autotutela de los derechos, la prevalencia de la
regulacin pblica impone limitaciones a la l'is o violencia. La ley Atinia, del siglo ll a.
C. , y la ley Plautia, del siglo I a. C. , prohibieron la usucapin de las cosas aITebatadas con
violencia y, en general , de las res furtil'Oe o cosas hurtadas. Las leyes Juliae de vi publica
et privara, probablemente de Augusto , confim1aron esta prohibicin y sancionaron tanto
la violencia pblica del que retuviera o utilizara armas como la privada, a no ser que se
obrara en legtima defensa. Un decreto de Marco Aurelio estableci que los acreedores
deban acudir siempre al juez para sus reclamaciones a los deudores porque si entraban
en el patrimonio del deudor, sin p ermiso de nadie, perdan su derecho al crdito

(Calistrato, 5 cogn. D. 48.7.7.). La constitucin de Valentiniano, Teodosio y Arcadio, del
ao 489 d. C. (C. Th. 4 . 22.3~ Cl. 8.4.7), conmina con la prdida del litigio a aqullos que
se apoderen por la fuerza de un inmueble. En derecho postclsico acaba por generalizarse
el principio de que es necesario acudir ante los rganos jurisdiccionales para el
reconocimiento y sancin de los derechos.
53. Actio y actiones

Es el acto jurdico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio una sentencia
favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurdicas desde el
punto de vista de la accin (actionem habere, actionem dare), ms que desde la
consideracin del ius o derecho. El significado de actio cambia en los distintos perodos
del procedimiento romano: en las antiguas legis actiones eran las declaraciones formales
y rituales de las partes ante el magistrado; en el procedimiento formulario, la peticin de
una concreta frmula al pretor; en el procedimiento cognitorio la facultad de demandar y
de obtener la proteccin del representante del poder pblico.
Se distinguen las siguientes clases de acciones:
Acciones civiles y pretorias

Todas las acciones son o civiles o pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius
civile las segundas provienen del poder jurisdiccional del pretor y comprenden tres
categoras:
Acciones ficticias o con ficcin: son aqullas en las que el pretor ordena al juez
que juzgue, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente, aunque
verdaderamente exista. La ficcin jurdica vlidamente puede ser utilizada por el
magistrado y se trata de un recurso tcnico- jurdico de carcter imperativo. La
jurisprudencia, en cambio, acta en va interpretativa y forma nuevo derecho mediante
extensiones y equiparaciones analgicas, pero no puede imponer la ficcin. De este
recurso slo dispone el magistrado o pretor, en virtud de su imperium, y lo utiliza para
conseguir soluciones justas que de otra fonna no podan ser alcanzadas. Cuando el pretor
extiende las acciones civiles a casos que no pueden ser comprendidos en ellas, tambin
utiliza la ficcin, pero en esta hiptesis las acciones pretorias reciben el nombre de
acciones tiles. stas pueden referirse a numerosos supuestos: extensin de la
legitimacin activa en las vindicationes o en la actio legis Aquiliae, restauracin de
acciones extinguidas o de ejercicio imposible, o que tienen la funcin de extender el
mbito de la accin civil bsica.
Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, desde los comienzos del siglo
I a. C., para reprimir conductas dolosas, aunque stas no estuvieran comprendidas en el
ius civile. Parte de estas acciones fueron totalmente nuevas, decretadas, caso a caso, por
el pretor; otras dieron lugar a una accin civil exfide bona, cuyos ejemplos tpicos son la
accin de depsito y la gestin de negocios, que como muchas ms fueron incluidas en
el edicto perpetuo.
Acciones con transposicin de personas: siempre para conseguir un fin justo, el
pretor utiliza la ficcin en esta clase de acciones para que la condena afecte a una persona
distinta de la que, en principio, deba afectar. A esta clase de acciones pertenecen las
llamadas adyecticias, por las cuales responde el pateifamilias o el dominus de las deudas
de los hijos y esclavos.
Acciones in rem y acciones in personam

Todas las acciones, civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in
personam). Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa (res); la accin se debe
62
ejercitar contra la persona que detente la cosa, o de alguna manera impida o limite el
derecho real del actor; a esta clase pertenece la reivindicatoria o la actio confessoria. Las
segundas (in personam) sirven para demandar al deudor, por cualquier gnero de deuda;
la accin debe ser ejercitada nica y exclusivamente contra la persona del deudor.
Acciones arbitrarias
Son propias del derecho clsico, y permiten al juez conceder al demandado la
posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada antes de la condena (Gayo, 4.163).
En esta clase de acciones, la estimacin del valor de la cosa, que no hubiese sido
restituida, corresponda al demandante mediante juramento, y el juez poda fijar a su
arbitrio la condena pecuniaria. A esta clase de acciones pertenecen la de depsito, la de
comodato y la de dolo, entre otras.
Acciones de buena fe y de derecho estricto

En las acciones o juicios de buena fe el pretor ordena al juez que juzgue en trminos
de equidad, es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideracin cuantos
elementos o circunstancias presente el caso. Cicern (de off. 3.17.70) inclua en esta
categora de acciones la de compraventa, arrendamiento, sociedad (actio pro socio),
mandato, tutela y fiducia. Gayo, 4.62, aade en los juicios de buena fe, el de gestin de
negocios, el de depsito, el de reclamacin de dote, el de comodato, el de prenda, el de
divisin de herencia y el de divisin de cosa comn. Justiniano incluira, adems, la actio
praescriptis verbis, propia de los contratos innominados, la accin dotal, por estipulacin
y la accin de peticin de herencia.
A diferencia de los juicios o acciones de buena fe, los de derecho estricto son aqullos
en los que el juez debe atenerse rigurosamente a la frmula. Esta denominacin no es
clsica, y Justiniano llam de derecho estricto a todas aquellas acciones que no son de
buena fe.
Acciones penales, reipersecutorias y mixtas

Son las derivadas de actos ilcitos. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen
los siguientes caracteres:
cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera.
intransmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor
del delito y no sus herederos.
noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido
por una persona sometida a potestad. El paterfami/ias o dominus puede
liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o del esclavo.
Tanto los textos del Digesto corno las constituciones imperiales de los aos 223, 239
y 294 d. C., insertas en el Cdigo justinianeo, hacen referencia slo a supuestos de
acciones noxales referidas a esclavos. Los compiladores debieron eliminar la mencin de
los hijos en las acciones noxales, pues el derecho cristiano ya las haba excluido y en el
siglo VI hubiera carecido de sentido aludir a un rgimen no vigente.
Los daos causados por un animal pueden dar lugar a la accin noxal; as sucede con
la accin de pauperie de las XII Tablas: el dueo del animal debe resarcir el dao o
entregar el animal (Ulpiano, 18 ed. D. 9.1.11 ).
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Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una suma de
dinero en concepto de resarcimiento por el dao causado, pero a diferencia de las acciones
civiles, se da por valor doble, triple o cudruple del dao. Por este motivo, el que dispone
de accin civil y de accin penal ejercita preferentemente la ltima.
Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegracin de la cosa, y se
llaman mixtas las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la poena, es decir, que
son acumulables.
Acciones temporales y perpetuas: la prescripcin

Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las
pretorias suelen tener el plazo de un ao para que puedan ser interpuestas, mientras que
las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio.
En el ao 424, el emperador Teodosio 11 estableci la prescripcin de todas las
acciones perpetuas, en caso de que no hubiesen sido ejercitadas dentro de un plazo de
treinta aos, contados a partir del momento en que se hubiese tenido la facultad de su
ejercicio. Cuando ha transcurrido el plazo para el ejercicio de una accin, sta queda
extinguida; su ejercicio ya no es posible y entonces se dice que la accin ha prescrito.
Acciones privadas y populares

Son privadas las acciones civiles que normalmente slo puede ejercitar el propio
interesado, como sucede con la accin reivindicatoria. Existen algunas acciones cuyo
ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera, por lo que se llaman populares.
Exceptuando los delitos de alta traicin o aqullos que afectaban directamente al pueblo
romano, que se conocen con el nombre de crmenes (crimina), los restantes, y sus
acciones correspondientes, pertenecen al derecho romano privado, ya que slo el
interesado puede ejercitar la accin pertinente y en algunos casos sus herederos. Estas
acciones, contenidas en el edicto, estn dirigidas a la represin de conductas ilcitas que
el derecho civil no haba sancionado. Los hechos que dan lugar a estas acciones afectan,
en principio, a cualquiera de los posibles interesados que estuviera legitimado para el
ejercicio de la accin. Ejemplos de acciones populares son:
La accin concedida, en virtud de una disposicin del edicto de los ediles cundes,
contra aqullos que tuviesen animales peligrosos sin atar.
El pretor urbano otorgaba una accin, por el dao causado por objetos slidos o
lquidos que caan de una casa a la calle, contra el que la habitaba.
La accin pretoria por el hecho de colocar en los tejados o balcones objetos que
pudieran causar daos con su cada. En este caso el pretor impona una multa.
La accin por violacin o daos al sepulcro.
Accin procuratoria en los municipios concedida a qui volet contra: los
magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o
destruyen edificios; los especuladores y acaparadores de vveres (leyes de Urso y
Flavia lrnitana).
54. Iurisdictio, cognitio y iudicatio

lurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio
concreto.
64
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
El contenido de la iurisdictio y, por tanto, toda la actividad del pretor est

comprendida en los llamados tria verba solemnices (Macrobio, 1.16.14): do, dico,
addico.
Do (dare), designa la concesin de un juez o rbitro, contra el que se resiste
obstinadamente, como acontece con la accin ejecutiva, en la del fiador por lo
que ha pagado, en la de dao injusto de la ley Aquilia o en la de legados por
damnacin.
Dico (ius dicere), alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, en
relacin con aquello que es derecho en un proceso detenninado; esto es, el
derecho que debe ser aplicado.
Addico (addicere), comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a
favor de una de las partes que actan en el proceso. As sucede en la in iure cessio:
la cosa se cede en el tribunal por el dominus; reivindica aqul a quien es hecha

la cesin; atribuye el pretor (Ep. Ulpiano, 19.1 O).
En derecho clsico, la iurisdictio la ejerca el pretor urbano. La creacin de esta
magistratura suele referirse al ao 367 a. C. por las leyes Liciniae Sextiae.
El pretor peregrino se crea en el ao 242 a. C., probablemente por la lex Plaetoria de
iurisdictione para ejercer la jurisdiccin entre peregrinos o entre ciudadanos romanos y
peregnnos.
La iurisdictio poda ser expresamente delegada por el pretor en un magistrado inferior
sine imperio como eran los magistrados municipales, y tambin poda ser atribuida una
jurisdiccin especfica por ley. Adems de la actividad jurisdiccional, el pretor acta con
cognitio, o conocimiento, y la realiza para dar o denegar una accin, examinar su propia
competencia, dar o denegar la posesin de los bienes o decidir sobre cualquier otro
recurso que se le solicite.
Distinta de la iurisdictio del pretor es la iudicatio del juez.
Judex es la persona que decide, mediante opinio, cul de las partes litigantes tiene o
no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatum). Su actuacin comienza en la fase apud
iudicem en los juicios privados del ardo iudiciorum privatorum. Ante l se celebra la
prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes, valora los medios de prueba
propuestos y dicta la sentencia. A este iudex se refieren las XII Tablas, pero tal vez con
anterioridad a la existencia del juez existi la figura de un arbiter.
En la poca de Cicern coexisten el um1s iudex, los recupera/ores y el colegio de los
centumviri.
Otros colegios de jueces permanentes fueron los decemviri sti/itibus iudicantis,
competentes en procesos de libertad, y los tres viri capitales, con funciones de polica
criminal, que debieron desaparecer muy pronto.
En el procedimiento extraordinario y en el cognitorio postclsico, el juez funcionario
realizar todos los actos de cognicin y de juzgar, puesto que el proceso se sustancia en
una sola etapa.
65
D EREC HO PRIVADO ROMANO
55. Las partes

Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia
favorable. Se denomina demandante al que ejercita la actio, y demandado , aqul contra
el que se dirige . Tambin se llaman actor y reus, respectivamente. En las Instituciones de
Gayo, 4.86, se utilizan los nombres ficticios de Aulus Agerius para designar al
demandante (is qui agit) y de Numerius Negidius (numerare, negare) para referirse al
demandado (en abreviatura, A. A. y N. N.).
Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses
contrapuestos; por ejemplo, en las acciones divisorias (actio familiae erciscundae,
communi dividundo y finium regundorum), mediante las cuales slo se pretende la
divisin del patrimonio familiar, de la cosa comn o del deslinde de fincas. En estos
casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados.
En Roma, para poder ejercitar una accin, es preciso ser ciudadano romano y
paterfamilias; las mujeres, mientras existi la tutela, podan litigar con la auctoritas de
su tutor. Pero adems de esta capacidad de carcter general, deban estar legitimados
los litigantes para poder entablar un determinado proceso. Tener una accin el
demandante a su favor, es la legitimacin activa; ser demandado por haber perturbado un
derecho real o no cumplir como deudor se considera legitimacin pasiva.
Las partes podan actuar en el proceso representadas por otras personas: el cognitor o
el procurator. El primero sustituye realmente a la persona del demandante al ser
nombrado certis verbis y coram adversario para litigar contra l , puesto que su
nombramiento como tal se ha realizado ante el pretor. Cuando el cognitor acta en
representacin del demandado, ste debe prestar una garanta especial, la satisdatio
iudicatum so/vi.
El procurador no es nombrado, directa y especialmente, para sustituir a una persona
en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En derecho
justinianeo la distincin de ambas figuras, cognitor y procurator, qued eliminada, y
solamente subsisti la figura del ltimo.
B) EL PROCESO ROMANO
56. Caracteres generales

El procedimiento se entiende como una sucesin de actos jurdicos, que se inicia con
el ejercicio de la accin y conduce a la sentencia. A travs de todas las pocas, la persona
que ejercitaba una accin deba, efectivamente, reconer una serie de trmites sucesivos,
hasta conseguir la sentencia. En este sentido se habla de procedimiento romano, en la
doctrina romanstica.
Los procedimientos objeto de nuestro estudio son los civiles, es decir, aqullos que
sirven para la defensa de los derechos privados, a travs del ejercicio de una accin civil
o penal. Quedan fuera de esta exposicin los procedimientos penales, que en Roma
existieron por delitos que en una forma u otra atentaban contra el pueblo, delitos pblicos
(crimina, maleficia).
Los procedimientos civiles romanos son tres:
66
Procedimiento de las acciones de ley (legis actiones), cuya vigencia se remonta

a los orgenes del proceso arcaico, anterior a las XII Tablas, y se utiliza hasta la mitad del
siglo 11 a. C.
El procedimiento formulario (per formulas) coexisti en parte con el
procedimiento de las legis actiones. Corresponde a la poca del derecho romano clsico,
y fue usado desde la mitad del siglo JI a. C. hasta el siglo III d. C.
Estos dos procedimientos, el de las acciones de ley y el procedimiento formulario,
constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ardo iudiciorum privatorum).
El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio, existi en Roma y en
Italia a partir de Augusto, y especialmente desde Adriano, cuando el emperador faculta a
un cnsul o a un magistrado para que intervenga en determinados asuntos, que considera
de particular inters. As lo hizo Augusto en relacin con los fideicomisos (l. Jnst. 2.23 .1 ).
En la poca de Septimio Severo, la cognitio extraordinaria se implanta
definitivamente; este emperador la impone en distintos mbitos a travs de la epstola a
Ciln.
El procedimiento formulario fue suprimido por una constitucin de los emperadores
Constancio y Clemente, del ao 342, que considera las frmulas alambicadas y sutiles;
en lo sucesivo el procedimiento cognitorio fue el nico existente.
El procedimiento de las acciones de ley (/egis actiones) y el formulario conservan la
caracterstica esencial de la divisin del proceso en dos fases: una, in iure, ante el
magistrado, y otra posterior, apud iudicem, que tiene lugar ante el juez. Por el contrario,
el proceso extraordinario o cognitorio se desarrollaba ntegramente ante un magistrado,
funcionario pblico. Otras diferencias entre los distintos procedimientos civiles sern
tratadas en la exposicin separada de cada procedimiento.
Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones
procesales se celebraban en lugar pblico, el foro, donde el magistrado actuaba sentado
en la silla curul sobre un estrado, mientras las partes litigantes permanecan de pie. Los
centumviri se reunan en la baslica Julia. En las provincias, cuando el emperador o el
magistrado administraban justicia, se desplazaban a las ciudades en determinadas fechas
del ao (conventus agere). En la ltima poca imperial los procesos tenan lugar en
secretaras en las cuales solamente eran admitidas las partes litigantes y sus abogados.
Hasta el siglo IV d. C. la justicia se administraba nicamente en los das fastos, dies
fasti, a tenor de un calendario en el que quedaban excluidos los das nefastos, dies nefasti;
eran los das dedicados a solemnes fiestas polticas y religiosas, o aqullos en que los
particulares tenan tareas que realizar; as se consideraban los das de mercado o las
pocas de la vendimia.
El idioma procesal era el latn, aunque ya en el siglo IV comenz a usarse el griego.
El demandante o actor deba ejercitar su accin e iniciar de este modo el proceso ante
un magistrado competente. La competencia de un magistrado vena determinada, en
principio, por la pertenencia a la circunscripcin territorial del demandado, lugar de
nacimiento o domicilio de ste; es decir, su residencia habitual. Pero aun cuando el
demandado pudiera invocar otro fuero o privilegio, deba acudir ante el pretor.
67
DERECHO PRJV ADO ROMANO
En la extraordinaria cognitio, los contumaces perdan el litigio si despus de tres

citaciones o notificaciones no se defendan en el proceso.
Por otra parte, la competencia del magistrado poda haber sido expresamente
convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas a otra
jurisdiccin: Ulpiano, 3 ed. D. 5.1.2. pr.-1. Cuando se ha cometido un delito, la vctima
debe acudir ante el magistrado del lugar donde se cometi, para all demandar al autor
del mismo, y no servir de excusa, en este caso, invocar que se est en legacin.
El demandante tambin accionaba ante un magistrado competente, cuando lo haca en
el lugar en que se hubiera realizado un contrato o donde ste debiera ser cumplido, pero
esta posibilidad aparece tardamente (es el llamado forum contractus). Tambin
corresponde al derecho postclsico elforum rei sitae, a tenor del cual la competencia del
magistrado viene determinada por el lugar donde se encuentre la cosa inmueble en los
litigios que versen sobre esta clase de cosas.
C) LAS ACCIONES DE LA LEY
57. El procedimiento de las legis actiones

El procedimiento de las acciones de ley, legis actiones, es el ms antiguo de los
procedimientos romanos. El trmino de /egis actiones, utilizado por Gayo para
designarlo, responde a su ltimo fundamento en las leyes, especialmente en la ley de las
XII Tablas, pero tambin a la rigidez del procedimiento. Gayo lo explica con el famoso
ejemplo del pleito perdido, por la mencin de la palabra cepa en lugar de Ja palabra
rboles (4.11 ).
Gayo, 4.12.
En efecto, tal como nos refiere Gayo, hubo cinco clases de /egis actiones, de las cuales
las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el
actor y el demandado, mientras que las dos ltimas son ejecutivas, sirven para dar
efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido.
El procedimiento de las /egis actiones presenta los siguientes caracteres:
Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ardo iudiciorum privatorum, y
en consecuencia:
Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.
El proceso est dividido en dos fases: una, in iure, ante el magistrado, y otra, apud
iudicem, ante el juez.
De la exposicin gayana de las /egis actiones (Gayo, 4. 11-30) se deducen los
marcados caracteres de:
Solemnidad verbal.
Utilizacin exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.
Las legis actiones solamente sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile.
Rigor y formalismo en el procedimiento.
68
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
58. Accin de apuesta sacramental (Iegis actio sacramento)

La legis actio sacramento es una de las ms antiguas acciones de la ley, y era la
general, de manera que cuando la ley no dispona que se reclamase de otra forma, se
acuda a esta accin. Consista en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en
el pleito perda, a ttulo de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) en favor del
pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor (Gayo, 4.13).
La legis actio sacramento tena dos modalidades:
actio legis sacramento in rem, que serva para reivindicar una cosa propia.
legis actio sacramento in personara, utilizada para afirmar un derecho de
obligacin.
La actio sacramento in rem segua una tramitacin ritual ante el magistrado que se
presenta como un recuerdo de la antigua lucha o duelo entre las partes. Gayo ofrece una
exposicin de este ritual, en el caso de la reivindicacin, por ejemplo, de un esclavo:
Cuando se entablaba una accin real y se trataba de cosas muebles o semovientes

que se podan llevar ante el pretor, la reclamacin ante ste se haca de la siguiente
manera: el que reclamaba la cosa llevaba una vara en la mano, y asiendo el objeto, por
ejemplo, el esclavo, deca as: AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ME PERTENECE EN
PROPIEDAD CIVIL POR CA USA LEGTIMA; COMO LO DIGO, ANTE T LO
SOMETO A M VARA, y al decir esto pona la vara encima del esclavo. El adversario,
por su lado, deca y haca otro tanto. Una ve.: que las dos partes haban reclamado con
esta solemnidad, el pretor deca: DEJAD UNO Y OTRO AL ESCLAVO, y ellos lo
dejaban. El que haba reclamado primero preguntaba a su adversario: TE PIDO QUE
DIGAS POR QUE CAUSA LEGTIMA HAS RECLAMADO. Este contestaba: COMO
PROPIETARIO QUE SOY, HE IMPUESTO MI VARA. Luego deca el demandante: T
HAS RECLAMADO SIN DERECHO Y POR ELLO TE RETO A UNA APUESTA
SACRAMENTAL POR VALOR DE QUINIENTOS ASES; y el adversario, a su vez: Y YO
A TI. En caso de que el asunto no valiera mil ases, sealaban una apuesta de cincuenta
ases. A continuacin se seguan los mismos trmites que en la accin personal. Despus
el pretor asignaba la posesin interina a uno de ellos, es decir, constitua a uno de ellos
en poseedor de la cosa en tanto durase el litigio, ordenndole que diera fiadores a su
adversario para responder de las resultas del litigio y de la posesin interina esto es, de
la cosa y de sus frutos. Adems, las dos partes daban otros fiadores al pretor en garanta
de la apuesta, pues la que se perda era para el Estado. La vara se usaba como en
sustitucin de la lan.:a, la cual era smbolo de la propiedad legtima, ya que la propiedad
ms legtima pareca ser la de las cosas que se haban quitado al enemigo; por esto la
lan.:a presida los juicios ante los centunviros.
Gayo, 4.16.
De la legis acta sacramento in personam no quedan apenas vestigios en las fuentes
jurdicas, y las Instituciones de Gayo, tanto en el manuscrito verons, como en los
fragmentos descubiertos en Egipto en 1933, tienen una laguna. Sin embargo, Gayo debi
exponerla, incluso antes de la tramitacin ante el magistrado que hemos visto en 4.16,
puesto que a ella se refiere en una parte del mismo.
69
En todo caso, el ritual debi ser muy parecido al que se sigue en la actio sacramento
in rem.
Aunque en este proceso por apuesta sacramental se observan vestigios de ritos
primitivos e influencias de elementos mgicos y religiosos, no podemos desvirtuar el
carcter predominantemente jurdico que tiene el proceso descrito por Gayo, y podernos
afirmar que la evolucin hacia formas propiamente jurdicas se produce ya en el mbito
del sacramentum.
59. Accin de ley por peticin de juez o rbitro (legis actio per iudicis arbitrive
pastulationem)
Representa un progreso en relacin con el proceso romano. Aparece mencionada en
las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulacin, y para pedir
la divisin de la herencia (mediante el ejercicio de Ja actio fami/iae erciscundae). Una
ley Licinia del 21 O a. C. Ja admiti para el ejercicio de la accin de divisin de la cosa
comn (actio communi dividundo).
Rasgo esencial del procedimiento a travs de la accin de la ley, por peticin de juez
o rbitro, es la desaparicin del sacramentum, as como la necesaria indicacin de la causa
en la que el demandante basaba su reclamacin.
Corno indica Gayo, la peticin de juez o rbitro se haca de esta forma:
El demandante deca: AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A

CAUSA DE UN CONTRATO VERBAL. TE PIDO QUE DIGAS SI ES VERDAD O NO.
El adversario deca que no era verdad, y el demandante deca: DICES QUE NO, Y POR
ELLO, A TI, PRETOR, TE PIDO QUE NOMBRES UN JUEZ O UN RBITRO. As, pues,
en esta clase de accin poda uno defenderse sin riesgo de pagar una pena. Tambin
para la divisin de herencia dispona la ley de las Xll Tablas que se acudiera a la peticin
del juez. lo mismo hizo la ley Licinia para la divisin de cualquier bien en comn. Por
lo tanto, una vez indicada la causa por la que se pleiteaba, se peda inmediatamente un
rbitro.
Gayo, 4.17 a.
60. Accin de ley por condiccin (legis actio per condictionem)

Es la menos antigua de las legis actiones. Las razones de su introduccin resultan
poco claras para Gayo, 4.20: se discute mucho acerca de qu ra::.n hubo para dar entrada
a esta accin cuando las deudas ya eran reclamables, bien por apuesta sacramental, bien
por peticin de juez, y en efecto, esta accin concurri con la legis actio sacramento in
personam y con la accin de ley por peticin del juez. Fue establecida:
Por una /ex Silia (siglo III a. C.) para reclamar deudas ciertas de dinero (certa
pecunia).
Por una /ex Calpurnia (de mediados del siglo lI a. C.) para reclamar cualquier
otra cosa cierta (ala certa res).
70
M ANU EL J. GARCA GARRJDO
El demandante no tena obligacin de expresar la causa de su reclamacin, y se

limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los treinta das con
objeto de elegir el juez. En su trmite se deca:
... AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ WL SESTERCIOS: TE PIDO QUE DIGAS
SI ES VERDAD O NO. El adversario deca que no era verdad, y el demandante deca:
DICES QUE NO, Y POR ELLO TE EMPLAZO PARA ELEGIR JUEZ DENTRO DE
TREINTA DAS. A los treinta das deban presentarse para la eleccin de juez.
Condiccin vala tanto en la lengua de los antiguos como emplazamiento.
Gayo , 4. 17 b.
El concepto de emplazamiento es inherente a la legis actio per condictionem; equivale
en el lenguaje arcaico a condiccin, y Gayo, que termina el fragmento citado exponiendo
esa equivalencia, insiste a continuacin en la misma idea:
Y por esto se llamaba con propiedad condiccin a este tipo de accin, pues el
demandante empla:::aba al adversario para que a los treinta das viniera a elegir juez.
Gayo, 4.18.
Esta legis actio ser el antecedente de la condictio, la accin civil abstracta, porque
para su ejercicio tampoco ser necesaria la expresin de la causa de la reclamacin.
61. Fase ante el magistrado (in iure)

a) Citacin (in ius vocatio ).
Hemos visto que las tres legis actiones descritas exigan la presencia de los litigantes
ante el magistrado que, en definitiva, ordenaba el proceso, y ante el cual los litigantes
tenan que emitir sus declaraciones solemnes. Pero la tramitacin del procedimiento de
las legis actiones requera, adems, otras actuaciones previas. En primer lugar, la in ius
vocatio.
La in ius vocatio es la citacin del demandado para que acuda ante el pretor. Debe
hacerla el demandante, y las reglas sobre esta citacin arcaica se encuentran en las XII
Tablas, 1.1-3:
l. El que es llamado ante el magistrado, vaya. 2. Si no va, que se testifique el hecho;

despus puede sujetarle (el demandante). Si pretende huir, chele la mano. 3. Si est
enfermo, o es viejo, dsele un jumento, pero no un carruaje.
Cuando el demandado no quiere acudir ante el pretor al ser citado, hemos visto que el
demandante puede echarle la mano, es decir, ejercer un acto de violencia fsica sobre la
persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. Esta imposicin
violenta de manos es la manus iniectio extrajudicial, anterior al proceso.
El demandado puede eludir la manus iniectio extrajudicial en dos casos:
si hubiera hecho una transaccin al ir al juicio;
si presenta un vindex. Gayo, 1 ad leg. XII tab. D. 2.4.22.1.
El vindex es un fiador que garantiza la comparecencia del demandado. Las XII Tablas
disponan quin poda ser vindex y de quin deba serlo en relacin a la solvencia de l
71
mismo y del demandado: el propietario de inmuebles puede presentar a otro propietario

de inmuebles (adsiduus) como vindex. De un proletario puede ser vindex quien quiera
serlo: Adsiduo vindex adsiduus esto. Proletario iam civil quis volet vindex esto (XII
Tablas, 1.4. Gelio, 16.10.5).
Poda ocurrir, adems, que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor, por tanto,
tambin el demandado, pero que las actuaciones procesales no hubieran finalizado en ese
mismo da. El demandado, ante esta circunstancia, estaba obligado a presentar otro fiador,
llamado vas, para que garantizase la comparecencia en el nuevo da sealado. El acto de
garanta que realiza el vas recibe el nombre de vadimonium.
Parece que la in ius vocatio revela, a lo largo de su trayectoria, una persecucin
insistente de la persona del demandado, y que slo se practicara en las acciones in
personam, no en las acciones in rem, en las cuales la accin va directamente dirigida
contra la cosa.
El magistrado poda conceder o denegar la accin.
El demandado poda reconocer el derecho alegado por el demandante, mediante una
confessio in iure (o cesin de la cosa reclamada, cessio in iure), y en estos casos el proceso
finalizaba en esta fase in iure.
b) Litis contestatio y designacin del jue:: o jueces.
A continuacin de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado, si el
proceso continuaba por no haberse producido la confessio o in iure cessio, los litigantes
actuaban ante el magistrado de conformidad con las declaraciones solemnes que
correspondiesen segn la legis actio ejercitada. Estas declaraciones se acreditaban ante
testigos, y este acto formal constitua la litis contestatio. La palabra lis significa
controversia jurdica, y contestatio es acreditar con testigos: por medio de la litis
contestatio el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos.
Por ltimo, se proceda a la designacin del juez o rbitro, de comn acuerdo por las
partes o mediante sortitio, y esta designacin era refrendada por el magistrado (iudicem
fiare): XII Tablas, 9.3 y 12.3. Las XII Tablas, 12.3, exigan que la actuacin arbitral se
realizara mediante la concurrencia de tres rbitros. Los centumviri y los decemviri
actuaban como jueces en el procedimiento de las legis actiones en razn de su propia
competencia. El magistrado, en todo caso, confiaba al juez, rbitro o jueces el poder de
juzgar el caso concreto (iudicare iubere), y las partes se comprometan a comparecer ante
el juez.
62. Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba

El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulacin de los hechos que
haban dado lugar a la reclamacin, en el comitium o en el foro (causa coniectio, XII
Tablas, 1.6), pero si una de las partes no compareca antes del medioda perda el litigio.
Despus tena lugar la prueba de los hechos alegados.
En el procedimiento de las legis actiones regan, en materia de prueba, las siguientes
reglas:
-
Los hechos deben ser probados.

72
MANUEL
J.
GARCA GARRIDO
Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que
alegan; el juez no tiene obligacin de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una
investigacin acerca de los mismos.
Los medios de prueba en las /egis actianes son: las declaraciones de las partes
bajo juramento; los testigos, a los que siempre se les exige prestar juramento. En pocas
posteriores cobraron importancia los documentos y las pruebas periciales de los
agrimensores; especialmente en relacin con los procesos hereditarios.
El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas, con objeto de
apreciar y valorar los medios de prueba aportados por las partes. La libre apreciacin y
valoracin de la prueba slo la encontramos en el procedimiento formulario.
63. La sentencia
El juez jura que fallar el juicio y lo decidir con arreglo a derecho. Una vez que tenga
formada una opinin clara y est convencido de la veracidad de las alegaciones
formuladas por las partes, emitir su opinia o iudicatum, es decir, la sentencia.
Como el juez o los rbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurdicos,
era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de
tales asesoramientos no llegara a formarse claramente su opinin, puede renunciar al
mandato de juzgar recibido, siempre que preste juramento de non /iquere. En este caso,
se proceda a la designacin de otro juez.
El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios trminos de
la reclamacin, segn la legis actio utilizada. As:
En la legis actio sacramento la sentencia decide cul de los litigantes ha ganado
la apuesta sacramental. Como el proceso por esta accin de ley es simtrico, el
sacramentum ser declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha tenido razn
y est asistido por el derecho; el sacramento del litigante contrario ser declarado iniustum
(Cicern, de domo, 29.78).
La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el
proceso. En las acciones in personam, en las cuales haya resultado condenado el
demandado deudor, la sentencia condenatoria producir la ejecucin a travs del
procedimiento ejecutivo de la manus iniectio. La legis actio per iudicis arbitrive
postulationem y tambin la per condictionem desembocan en una sentencia condenatoria
o absolutoria. Pero si a travs de estas legis actiones se ha ejercitado una actio in rem, el
demandante favorecido por la sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada, mediante
un decreto del magistrado.
En las acciones divisorias: de la herencia (actio familia e erciscundae), de la cosa
comn (actio communi di vidundo) y en la accin de deslinde (actio finium regundorum),
la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, al haber procedido a la
divisin de cosas que eran comunes y adjudicarlas ahora en partes divididas. Son
sentencias constitutivas que crean o constituyen nuevos derechos . Lo mismo sucede en
el deslinde. Esta sentencia no poda ser apelada ante otro juez. Las partes tenan que
someterse a ella, cumplirla, o exponerse a la dura ejecucin del derecho arcaico.
73
64. La ejecucin de la sentencia: accin por aprehensin corporal (legis actio

per manus iniectionem)
Ante todo, no debe confundirse esta accin de ley con la manus iniectio extraprocesal,
que proceda contra el que se resista al ser llamado a juicio, en la in ius vocatio.
La manus iniectio, o legis actio per manus iniectionem, es una de las ms antiguas,
juntamente con la legis actio sacramento o accin de ley por apuesta sacramental.
Consiste en un procedimiento ejecutivo, que proceda cuando un deudor no cumpla la
sentencia dictada por el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesin equivala a
una sentencia; y tambin en algunos casos era concedida por leyes especiales.
La manus iniectio slo poda ser ejercitada pasados treinta das, a partir del
pronunciamiento de la sentencia.
Esta accin se haca de este modo: el demandante deca: TENGO UNA SENTENCIA
O CONDENA CONTRA TI POR VALOR DE DIEZ MIL SESTERCIOS, Y PUESTO QUE
NO HAS PAGADO, CON ESTE MOTIVO ME APODERO DE TI A CAUSA DE LA
SENTENCIA DE DIEZ MIL SESTERCIOS, y al decir esto le agarraba con la mano. El
que haba sido condenado en sentencia no poda desasirse ni defenderse por accin de
la ley, sino que tena que presentar un defensor, que sola entablar la accin de la ley en
su nombre. Si no presentaba un defensor, el demandante se lo llevaba a su casa y le ataba
con cadenas.
Gayo, 4.21
El demandante tena que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor para
llevrselo a su casa preso, si es que no presentaba un fiador, un vindex.
Las XII Tablas, 3 .4-6, y una exposicin de Aulo Gelio, 20.1.464 7, que colma una
laguna existente entre estos preceptos, refieren que el ejecutante poda tener al
condenado, o confessus, preso en su casa, durante sesenta das, y encadenado. El peso de
las cadenas no poda exceder de 15 libras; deba suministrarle alimento, al menos una
libra diaria de harina, si el prisionero no se alimentaba con sus recursos. Durante estos
sesenta das deba llevarlo en tres das sucesivos de mercado al comitium y proclamar en
pblico la existencia de la deuda y la cantidad a que sta ascenda. Si nadie haba pagado
la deuda, transcurridos los sesenta das, el ejecutante poda venderlo como esclavo (trans
Tiberim, es decir, en el extranjero) o darle muerte. Una norma en latn arcaico, referida
por Gelio como perteneciente a las XII Tablas, contiene una regla a tenor de la cual,
transcurridos los tres das de proclamacin en el mercado (y los sesenta das de prisin)
poda ser despedazado el cuerpo del deudor (en caso de existir varios acreedores) y ser
repartido entre ellos. No tena relevancia jurdica el hecho de que alguno de los acreedores
recibiera ms o menos pedazos del cuerpo del deudor.
La norma debe remontarse a pocas antiqusimas, pero es recogida en la ley de las Xll
Tablas, y aunque delimita las facultades del acreedor, constituye una huella clara de la
primitiva venganza privada.
La !ex Poete/ia Papiria, del 326 a. C., aboli la prisin por deudas, incluso en el caso
de ejecucin de sentencia. La !ex de la colonia Genetiva Julia, del ao 44 a. C., regula
todava en el captulo 61 la posibilidad de llevar a prisin al deudor.
74
M ANUEL J. G ARCA GARRIDO
La manus iniectio, sin necesidad de ejecucin de sentencia, fue concedida

directamente por algunas leyes.
En contraposicin a la llamada manus iniectio pro iudicato, y para distinguirla de ella,
se hablaba de manus iniectio pura. Con este nombre se conoce una ejecucin concedida
en pocas anteriores, en la que se permite que el deudor pueda desasirse de la manus por
s mismo, sin necesidad de vindex, e incluso pueda litigar para determinar la legitimidad
del apoderamiento.
65. Accin por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem)
La /egis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos por las costumbres, y
para otros por la ley (Gayo, 4.26). Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del
deudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo.
Los casos en que puede ser utilizada esta /egis actio especial tienen un marcado origen
sacra! y pblico, que se remonta a las XII Tablas. stas establecan la pignoris capio,
Gayo, 4.28:
- contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pag el
precio;
- contra el que no paga el alquiler de una caballera, siempre que tal alquiler se
hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.
Una ley censoria estableci la pignoris capio en favor de los publicanos o cobradores
de impuestos del pueblo, contra los que deben algn impuesto legtimo.
Por las costumbres dice Gayo (Gayo, 4.27) se estableci la toma de prenda para los
casos militares:
El soldado que no reciba sus haberes poda tomar en prenda un objeto del que
tena que pagarle; el dinero de los haberes se llamaba metal militar (aes militare).
El soldado poda tomar en prenda un objeto del que tena que pagarle para
comprar el caballo, dinero que se llamaba metal equestre (aes equestre).
Cuando al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo,
que se llamaba metal de forraje (aes hordearium).
En todos estos casos, para la toma de prenda se pronunciaban determinadas palabras,
y por eso se estim, generalmente, que tambin sta era una accin de la ley, dice Gayo
( 4.29). No conocemos estas palabras, que sin duda seran ritualmente pronunciadas en el
momento del apoderamiento de la cosa. El carcter de /egis actio es dudoso , aunque Gayo
lo haga figurar junto a las restantes /egis acciones (4 . 12).
El procedimiento de ejecucin descrito desapareci pronto , cuando se instaura el
formulario ; el demandado no poda negar la existencia de la deuda, pero en todo caso
poda disponer de una accin penal edictal contra aqul que, en el procedimiento
formulario, hubiera obtenido sin fundamento una condena contra l. Sera una modalidad
del principio paga y repite (so/ve et repete).
75
D) EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
66. Origen y caracteres del procedimiento formulario

Pero todas estas acciones de la ley, poco a poco se fueron desprestigiando. En efecto,
por el excesivo formalismo de los antiguos que crearon estas reglas jurdicas, se llegaba
al extremo de que el mnimo error haca perder el pleito. As, pues, estas acciones de la
ley fueron abolidas por una ley Ebucia y las dos leyes Julias, a partir de las cuales
litigamos mediante trminos prescritos, es decir, mediante frmulas.
Gayo, 4.30
Gayo reitera en este texto la crtica de las legis actiones, que ya haba formulado
anteriormente mediante el ejemplo sobre el pleito de las cepas cortadas. En el presente
texto debemos destacar la expresin poco a poco (paulatim), que indica cmo fue
desapareciendo en forma lenta el antiguo procedimiento. La rigidez y el formalismo de
las acciones de ley explican, en parte, el desarrollo del procedimiento romano hacia
formas ms flexibles y evolucionadas. El origen y desarrollo del procedimiento
formulario ha sido estudiado por la doctrina romanstica desde distintas perspectivas, pero
no fue una sola causa sino varias las que confluyeron en su nacimiento y en su evolucin,
que precisamente coincide con el perodo preclsico del derecho romano.
Las circunstancias y hechos histricos que originan una transformacin en el ardo
iudiciorum privatorum y los factores prcticos que pueden considerarse como
antecedentes del altere per formulas, comienzan a influir a partir de un momento histrico
de gran trascendencia en la vida jurdica romana: la creacin de la pretura peregrina,
aproximadamente hacia el ao 242 a. C.
Las legis actiones solamente podan ser utilizadas por ciudadanos romanos, en Roma
o en Italia. Pero a medida que la ciudad de Roma fue convirtindose en el centro mercantil
y cultural del mundo mediterrneo, los negocios con los extranjeros se multiplicaron,
surgiendo litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o entre estos ltimos, que no
podan ser resueltos a travs de las legis actiones. De esta manera, en la jurisdiccin del
pretor peregrino se fue formando un procedimiento que acab imponindose por sus
muchas ventajas. Las causas determinantes de que el proceso se encamine hacia las
nuevas y ms abiertas formas de los concepta verba las encontramos en el nuevo
procedimiento que instaura la jurisdiccin peregrina y en la recepcin de estas formas
ms simples en la urbana.
La jurisdiccin internacional del pretor peregrino tendra un carcter arbitral, ya que
al ser distintos los ordenamientos jurdicos de los litigantes, el proceso adoptara los
cauces del arbitraje. A este respecto es interesante observar cmo las jurisdicciones
internacionales son siempre arbitrales, ya desde poca originaria.
Si nos remontamos a la institucin procesal ms antigua, la reciperatio, y al rgano
ms antiguo, el colegio de recupera/ores, vemos que ejercan tambin una jurisdiccin
arbitral. Con toda seguridad, desde finales del siglo IlI a.C. los recupera/ores decidan ya
los litigios entre los ciudadanos de dos estados diferentes, recurriendo al arbitraje. En este
procedimiento se encuentran los grmenes del proceso clsico. Las concepciones
procesales de los retricos se introducan en el iudicium recuperatorium.
76
A estos elementos materiales viene a agregarse un factor espiritual: la fides. Su

influencia se extiende a todo el mbito del derecho privado.
Las nuevas formas y tendencias, imperantes en la jurisdiccin peregrina, fueron
acogidas por la urbana y precipitaron la evolucin hacia nuevas formas procesales. Los
ciudadanos se vean atrados por el nuevo procedimiento, ms simple y menos arriesgado,
y el mismo pretor urbano tenda a imitar a su colega peregrino, mediante la prctica de
los arbitrio honoraria. El pretor consideraba efectuados los ritos procesales y daba una
mayor relevancia a la prctica de fijar por escrito los trminos en que quedaba planteado
el litigio.
Cicern distingue los arbitrio honoraria, fundados en el imperio del magistrado; de
los iudicia legitima o acciones de la ley, y de los officia domestica o arbitrajes ex
compromisso sin intervencin del magistrado. As, en pro Roscio, donde se contrapone
ntidamente el juicio civil de la condictio, referido a un oportere y a un certum, a un
arbitrium pro socio; ste puede tramitarse con o sin intervencin del magistrado, se
refiere a un incertum y se decide por un arbiter
En resumen, la frmula escrita se practicaba en los arbitrajes privados, sobre todo en
los internacionales, de donde vino a utilizarse ante el pretor peregrino. Posteriormente
pas a ser utilizada ante la jurisdiccin urbana, en los litigios entre ciudadanos como
arbitrios honorarios, fundados en el imperio del magistrado. En esta etapa preebuciana se
distinguen los iudicia legitima de los arbitrio honoraria. Se basa en la diferenciacin
entre los juicios que se efectuaban por los trmites de las acciones de ley, y los nuevos,
que se fundaban en el imperio del magistrado y en la equidad. stos, referidos a un arbiter
en lugar de a un iudex y con un incertum por objeto. Despus, el procedimiento formulario
se regula en dos leyes:
- Una ley Ebucia, aproximadamente del ao 130 a. C., introdujo el procedimiento
formulario, aunque circunscrito exclusivamente a las reclamaciones que podan
tramitarse por condictio. Para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos, segua
vigente el procedimiento de las legis actiones; al menos, en la forma de ficcin con que
haba tenido lugar una legis actio.
- Dos leyes Julias de juicios pblicos y privados, promulgadas por Augusto el ao
17 a. C., llevan a cabo trascendentales reformas. La ley Julia de juicios privados (!ex Julia
iudiciorum privatorum) reconoci la legalidad del procedimiento formulario para toda
clase de reclamaciones, y las /egis actiones quedaron abolidas. Tambin confiere al juicio
formulario el carcter de iudicium /egitimum.
Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto, el juicio no es iudicium
legitimum, sino iudicium quod imperio continens. Es decir, que no se funda en la ley sino
en el imperio del magistrado.
En resumen, podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la gnesis del
procedimiento formulario:
1.
Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdiccin

arbitral, especialmente en la peregrina.
77
2.
Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso, se produce una

recepcin de estas formas arbitrales en la jurisdiccin del pretor urbano, que se
sirve de ellas como arbitrios honorarios.
3.
La ley Ebucia legitima las frmulas de la condictio, que eran las ms utilizadas.
4.
A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas frmulas, o bien directamente

como arbitria honoraria, o bien mediante ficciones a imitacin de las acciones
de ley.
5.
Las leyes Julias abolieron las acciones de la ley y legitimaron los antiguos
arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda
definitivamente implantado.
Las caractersticas del procedimiento formulario son:

Una mayor actividad del magistrado en la ordenacin del proceso, que se
manifiesta desde la citacin del demandado.
La tipicidad de la frmula escrita para cada supuesto: tal es la frmula, tal es el
derecho.
La creacin de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un
hecho que destruye la alegacin del demandante; este medio procesal no exista
en el procedimiento de las legis actiones. El magistrado puede negar la actio y
tambin puede denegar la exceptio. Si la acepta, formar parte de la frmula.
La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria: consiste en una suma
en dinero.
El procedimiento formulario forma parte de la ordenacin de los juicios privados
(ardo iudiciorum privatorum) y su tramitacin est dividida en dos fases: in iure,
ante el magistrado, y apud iudicem, ante el juez o jueces.
67. Fase ante el magistrado (in iure)

l. Editio actionis extraprocesal
La citacin del demandado en el proceso formulario se diferencia profundamente de

la in ius vocatio que rega en las legis actiones, y su dureza fue atenuada a travs de varias
medidas. En primer lugar, la editio actionis extraprocesal, encaminada a proteger al
demandado.
En los textos de Ulpiano, el demandante deba poner en conocimiento de su futuro
adversario la accin que contra l tena pensado ejercitar antes de iniciar el litigio. Esta
notificacin deba ser amplia: notificar la accin, dejarle sacar una copia, redactar un
libelo o remitirlo o dictarlo, o conducir al adversario ante el tabln del edicto sealndole
la accin. Es decir, el demandado deba quedar totalmente enterado y poder preparar su
defensa, o avenirse y ceder. La editio actionis extraprocesal exiga que el demandante
mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el juicio (instrumenta).
As el demandado saba perfectamente a qu atenerse en el juicio y las pruebas que podan
ser aportadas en l.
Las personas que contravinieran estas disposiciones de la editio actionis extraprocesal
eran sancionadas por el pretor.
78
MANUEL J. G ARCA GARRJDO
II. Citacin ante el magistrado (in ius vocatio)
La citacin ante el magistrado contina siendo, en el procedimiento formulario, el

acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio al demandado.
El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor
haya cumplimentado o no la editio actionis extraprocesal, y solamente algunas personas,
en razn del cargo o de la inoportunidad del momento, pueden no ser citados a juicio,
como son: el cnsul, el prefecto, el pretor, el procnsul y los dems magistrados con
imperio. Tambin el pontfice, durante la funcin sagrada, y aqullos qu por el carcter
religioso del lugar no pueden moverse de l ; lo mismo que aqul que se traslada a caballo
por razones pblicas. Tampoco pueden ser citados a juicio el novio o la novia cuando
contraen matrimonio, ni el juez durante el juicio, ni el que est actuando en un litigio ante
el pretor, ni el que va en la comitiva del entierro de una persona o asiste a sus exequias
(Ulpiano, 5 ed. D. 2.4.2), ni los que siguen al cadver, segn un rescripto de los
emperadores Marco Aurelio y Vero (Calistrato, 1 de cognit. D. 2.4.3), ni los locos, ni los
menores, ni los ascendientes.
Pero la in ius vocatio deba realizarse siempre fuera de los casos expresados. Sin
embargo, poda suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citacin. En la
poca arcaica tal vez resultase ms dificil evitar la ocultacin maliciosa, pero lo cierto es
que slo en el siglo Il a. C. el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta
ocultacin del que va a ser citado a juicio. Estos medios son:
La puesta en posesin de sus bienes (missio in possessionem).
La posterior venta de esos bienes (venditio bonorum).
Ante estas medidas, el llamado a juicio, posiblemente no se ocultara. En caso de no
querer seguir al demandante, tambin deba presentar un vindex o exponerse a una
sancin de tipo pecuniario, que el demandante haca valer mediante una actio infactum.
Cuando en la primera comparecencia ante el pretor, no daba tiempo para terminar los
trmites procesales pertinentes y llegar a la litis contestatio, el demandado deba
garantizar la nueva comparecencia; esta garanta la prestaba l mismo mediante una
sponsio, pero con el refuerzo de otros fiadores (sponsores). Posteriormente lleg a
admitirse que el demandado pudiera garantizar la nueva comparecencia, slo mediante
su propia sponsio; esta garanta sigui denominndose vadimonium. La promesa de
comparecer nuevamente se haca mediante Ja forma de una estipulacin, a la que se una
otra, prometiendo una suma en dinero en caso de incomparecencia.
111. La comparecencia ante el pretor

Presentes ya las partes ante el pretor, el demandante solicita del mismo la concesin
de la accin : editio y postu!atio actionis. El magistrado verifica la causae cognitio, o
breve examen de la capacidad de los litigantes y de su legitimacin activa y pasiva, as
como de su propia competencia. Pero antes de la postulatio, el demandante puede
interrogar al demandado acerca de alguna circunstancia que podra modificar la peticin
de su accin e incluso excluirla. Son las interroga/iones in iure; por ejemplo, puede tener
inters en conocer si efectivamente el demandado es el heredero de una persona, etc. Ante
estas interrogaciones, ste deber contestar forzosamente , puntualizando su respuesta en
el sentido de la pregunta formulada.
79
Por su parte, el demandado tambin tiene un derecho a deliberar, antes de oponerse

formalmente al actor en el proceso.
A continuacin el pretor concede o deniega la accin y si el demandado opone una
excepcin tambin la concede o deniega. El pretor tambin puede exigir promesas de
ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso.
El procedimiento formulario tambin poda terminar en la fase in iure, por algunas de
las causas que ya vimos en las legis actiones y por otras que slo pudieron darse en el
mismo, como son:
La transaccin (transactio) y el pacto entre los litigantes. Una transgresin de
ste da lugar a una exceptio, que podra oponer en todo caso el perjudicado, si fuera
demandado nuevamente por el que pact con l.
Confessio in iure o allanamiento del demandado a la accin del demandante.

Equivale a la sentencia condenatoria, y si no se cumple conduce directamente a la
ejecucin mediante :
la entrega de la cosa en las acciones reales, por una addictio del magistrado;
la concesin de una actio ex confessione que pennite la valoracin pecuniaria,
cuando la deuda no consiste en dinero;
la concesin de una accin ejecutiva, cuando la deuda consiste en una
cantidad cierta de dinero.
El juramento necesario (iusiurandum in iure) lo puede solicitar el demandante
del demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio.
Mediante este juramento se remite la decisin del litigio al resultado del mismo, en lugar
de someterlo a la sentencia del juez. El demandado puede deferirlo al demandante; en
este supuesto, si el demandante juraba, su juramento equivala a una sentencia ejecutiva
dictada a su favor. Pero en caso de negarse, el demandado era quien ganaba el litigio.
Esta clase de juramento no debe confundirse con el voluntario, al que las partes podan
someterse para resolver el litigio extraprocesalmente o ante el juez.
Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las causas expresadas, el
magistrado autorizaba la frmula.
68. Naturaleza y caracteres de la frmula

En sentido general, la frmula puede definirse como un acto de las partes, que se
manifiesta libremente a travs de la aceptacin de un modelo predispuesto por la ley o
por el pretor, en forma que valga tambin para el juez. De esta nocin se derivan las
siguientes caractersticas:
En primer lugar, la fnnula es un acto de las partes, pero no es un contrato.
Resume las dos declaraciones de las partes, la pretensin del actor y la oposicin o
excepcin del demandado; se ponen juntas en un documento, en el que se funden sin
complementarse.
En segundo lugar, adems de un acto jurdico de las partes, es una instruccin
del magistrado dirigida al juez. Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la
80
MANUEL
J.
GARCA GARRIDO
de las partes, que es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona del
imperativo, porque no es exclusivamente acto de las partes, sino orden del magistrado
que fija la funcin del juez.
En tercer lugar, existen dos actos del pretor conexos a la frmula, sin la que sta
no podra darse: son el iudicium dore y el iudicare iubere. Estos dos actos sancionan y
dan eficacia prctica a la frmula . Con el iudicium dare la frmula encuentra su
reconocimiento y efectos, y con el mandato de juzgar (iussum iudicandi) su definitiva
sancin en cuanto se enva al juez con orden de aplicarla.
La frmula es un documento extendido en una doble tablilla de cera, escrito en su
parte interna y reproducido en su parte externa; la parte interna, sellada por las partes y
por los testigos en la fase in iure, que se abre despus ante el juez.
69. Partes de la frmula

Se diferencian las partes ordinarias, que son aqullas que normalmente se encuentran
en las frmulas, y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden agregarse a
cualquier clase de frmula.
Partes ordinarias
Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores: que Cayo sea juez
( Caius iudex esto), o Cayo, Ticio, Sempronio sean jueces recuperadores ( Caius, Titius,
Semproius, recuperatores sunto ).
lntentio. Es aquella parte de la frmula en la que se expresa el derecho que

pretende el demandante (Gayo, 4.41 ). En las acciones in personam el nombre del deudor
debe figurar en la intentio, puesto que la accin se dirige nica y exclusivamente contra
su persona. En las acciones in rem, la accin se ejercita contra cualquier persona que
perturbe el derecho real y su nombre slo aparecer en la condemnatio. La pretensin del
demandante puede estar basada en el ius civile (intentio in ius concepta), o en un hecho
protegido por el pretor (intentio in factum concepta). La basada en el ius civile poda
referirse a un certum, cuando se trata de un derecho de propiedad en una cosa
determinada, o cuando la pretensin del demandante se concreta en la reclamacin de una
suma cierta de dinero, o a una cantidad cierta y determinada de cosas especficas, aunque
sean fungibles. En los dems casos la pretensin del demandante versar sobre alguna
prestacin indeterminada, incierta, y estaremos ante una intentio referida a un incertum.
Gayo presenta, en 4.41, varios ejemplos de intentiones, o pretensiones de un actor, tal
como vendran redactadas en sus respectivas frmulas; as por ejemplo:
Ejemplo de intentio en una accin in personam en la que el demandante reclama
una deuda cierta, es decir, una cantidad de dinero cierta y determinada: actio
certae craeditae pecuniae. En la intentio aparece el nombre del deudor. La frase
que contiene la intentio en esta clase de frmula dira: SI RESULTA QUE
NUMERJO NEGJDJO DEBE DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A AULO AGERJO.

El segundo ejemplo se refiere tambin a una accin personal, in personam, pero
la intentio o la pretensin del actor no est determinada como lo estaba en el
ejemplo anterior. Esta vez no se refiere a un certum sino a un incertum. La frase
de la intentio en la frmula sera: TODO LO QUE RESULTE QUE NUMERJO
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NEGIDIO DEBE DAR O HACER A A ULO A GERJO. Cuando, como en este caso,
la intentio no est determinada, habr que recurrir a una estimacin del valor de
la cosa o del hacer. El tercero que propone Gayo se refiere al prototipo de la
accin real, la reivindicatio; la frase de la intentio dice as: SI RESULTA QUE
EL ESCLAVO ES DE PROPIEDAD CIVIL DE A ULO A GER!O.
En todos estos ejemplos las pretensiones del actor estn basadas en el ius civile,
y la frmula contiene una intentio in ius concepta. En las acciones pretorias u
honorarias, en la frmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha
considerado digno de proteccin, pero es objeto de discusin en la doctrina
romanstica si esta clase de frmulas contenan o no una intentio propiamente
dicha.
No todas las partes de las frmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a veces
se encuentran unas s y otras no.
Demonstratio o designacin . Es aquella parte de la frmula que se inserta

siempre al principio de la misma, para designar el asunto de la demanda. Se concreta en
una frase que comienza con la expresin: puesto que (Quod), seguida de un verbo; puesto
que Aula Agerio vendi a Numerio Negidio un esclavo (Gayo , 4.40), que se utilizara en
la accin de venta (actio empti).
Condemnatio. Es aquella parte de la frmula en la que se otorga al juez la facultad
de condenar o de absolver, por ejemplo: T JUEZ, CONDENA A NUMERJO NEGIDIO
A PAGAR DIEZ MIL SESTERCIOS A A ULO A CERIO, SI NO RESULTA, ABSULVELE
(Gayo, 4.43 y 50). En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en
una cantidad de dinero. Pero haba casos de una condemnatio en cantidad incierta
(incierta pecunia) (Gayo, 4.49), que el juez debe determinar segn las pautas que le
ordena el magistrado en la frmula y mediante una estimacin (litis aestimatio):
El magistrado poda fijar en la frmula un lmite mximo, una tasa (cum
taxatione) en aquellos casos de reclamacin de una cantidad incierta o de un
objeto incierto diciendo al final de la frmula: TU, JUEZ, CONDENA A PAGAR
HASTA DIEZ Ml.L SESTERCIOS A AULO AGERIO, SI NO RESULTA AS/,
ABSULVELE (Gayo, 4.51 ).
El magistrado poda establecer en la accin que conceda una cierta referencia o
medida para la condemnatio. El ejemplo tpico se encuentra en la actio de
peculio, o de in rem verso.
El pretor, al conceder la accin, ya fija que slo la da de peculio, en la medida
del peculio y por lo que dej de pertenecer a ste con dolo malo (accin de in
rem verso). En el llamado beneficium competentiae el magistrado tambin
ordena al juez que condene al demandado, en la medida de sus posibilidades
econmicas.
El magistrado poda fijar en la frmula una condemnatio sin tasa: T, JUEZ,
CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERJO CUANTO
IMPORTE EL ASUNTO. SI NO RESULTA AS/, ABSULVELE (Gayo, 4.51 ).
82
En este texto, cuanto importe el asunto (quanti ea res erit) se refiere al momento en
que la sentencia se dicte: se trata de un momento futuro (erit), que es al que habr de
referirse la estimacin o valoracin del juez. Esta condemnatio procede en las acciones
de derecho estricto. Tambin poda venir indicado con el verbo en pasado (juit), para
indicar que la estimacin deba coincidir con el momento de la comisin del delito en las
acciones penales. O bien, con el verbo en presente (est), para remitir la estimacin al
momento de la litis contestatio, en aquellas acciones personales de dar la propiedad de
algo.
En todos los casos de acciones arbitrarias, es decir, las que incluyen el tipo de
condemnatio y clusula arbitraria que acabamos de describir, el juez permite que sea el
propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento
sobre su estimacin (iusiurandum in litem: Marciano, 4 reg. D. 12.3.5).
Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitucin, diciendo que no
puede restituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo malo se
transfiere su posesin por ministerio judicial y ejecucin coactiva; la condena recae slo
sobre los frutos y cualquier otro accesorio. Si obr con dolo malo para no poder restituir,
se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en estimacin del litigio, pero
sin limitacin en la cuanta (Ulpiano, 51 Sab. D. 6.1.68). El demandado tena a su favor
esta ltima posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimacin del demandante que
poda incluir en ella el valor afectivo sobre la cosa, como contrapartida.
Adiudicatio. Es una parte de la frmula en la que se permite al juez adjudicar

algo a alguno de los litigantes (Gayo, 4.42) en las acciones divisorias, que l mismo cita
como ejemplos: si se litiga entre coherederos para la divisin de la herencia (actio
familiae erciscundae), o entre los socios para dividir el bien comn (actio communi
dividundo ), o entre vecinos para delimitar las fincas (actio finium regundorum ). En estos
casos se dice en la frmula: QUE EL JUEZ ADJUDIQUE A TICIO CUANTO DEBA SER
ADJUDICADO. En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a la
equidad y condena al que sali ganando en la adjudicacin, a que pague al otro una cierta
cantidad.
Partes extraordinarias de lafrmula
Excepcin, exceptio, es una parte de la frmula que permite al demandado
oponer a la accin del demandante una alegacin, de hecho o de derecho, que la rechaza
o la paraliza. El pretor, igual que concede o deniega la accin, concede o deniega la
excepcin. El demandado que opone la excepcin debe probar la circunstancia de hecho
o de derecho que alega, dolo, pacto, etc. Gayo presenta la divisin de las excepciones en
dos clases:
Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtan totalmente la

accin, la destruyen, como la de miedo, la de dolo malo, la de transgresin de
una ley o de un senadoconsulto, la de cosa juzgada o deducida en juicio, o
tambin la de pacto de no pedir nunca (Gayo, 4.121 ).
Excepciones dilatorias: son las que tienen una validez temporal, por ejemplo, la
de pacto de no pedir en cinco aos, pues una vez que se ha cumplido el plazo,
cesa la excepcin (Gayo, 4.122).
83
La excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio reviste una singular importancia y

de ella trata Gayo, 3.181; 4.106, 107 y 121. En las legis actiones, una vez que se haba
entablado una accin, el mismo derecho exclua que se entablara otra vez. En aquella
poca no se conoca en absoluto la prctica de las excepciones (Gayo, 4.108).
En el procedimiento formulario puede ser alegada esta excepcin, cuando se trata de
un juicio que depende del poder del magistrado (iudicium quod imperium continens);
tanto si se trata de una accin real o personal, como si la frmula se enuncia con referencia
a un hecho, in factum, como si se enuncia con referencia a un derecho, in ius (Gayo,
4.106). Pero tendr que ser alegada por el demandado.
El sentido histrico de la excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio radica en el
deseo del pretor de que un proceso no se reitere para tratar sobre la misma cosa.
En el juicio legtimo (iudicium legitimum), o accin personal con fnnula in ius, el
mismo derecho excluye que se pueda entablar la accin nuevamente; por eso se hace
innecesaria la excepcin.
La alegacin del demandado en que consiste la exceptio poda ser contrarrestada por
otra del demandante o replicatio, que tambin quedaba incluida en la frmula. En
ocasiones, esta rplica viene contestada por el demandado mediante una dplica
(duplicatio), que tambin se inserta en la frmula. Otro aadido es menester, a veces,
para ayudar al demandante, lo cual se llama triplicatio (Gayo, 4.128). Las
triplicaciones podan sucederse porque la variedad de los negocios condujo a veces a
aadir todava ms clusulas de las que hemos dicho (Gayo, 4.129).
Praescriptio, destinada a limitar o a concretar el objeto del litigio. Se inserta al

principio de la frmula. As, para pedir y reducir en juicio la prestacin del dinero debido
por aos o por meses, habr que pedir, al terminar cada perodo, el dinero correspondiente
a ese tiempo. Pero para los otros aos, aunque la obligacin est contrada ya, la
prestacin no es exigible. Para dejar a salvo la prestacin fi1tura, es preciso que
entablemos la accin con esta prescripcin: EL LITIGIO VERSA SOBRE LO QUE YA
SE DEBE (Gayo, 4.131 ). De no hacerlo as, se incurrira en una peticin antes de tiempo,
no se obtendra una sentencia favorable y la accin no se podra volver a entablar (Gayo,
4.130). Se trata de una praescriptio a favor del demandante, por eso recibe el nombre de
praescriptio pro actore. La praescriptio pro reo, a favor del demandado, no exista en
tiempos de Gayo (4.133). Las que existieron anteriormente consistan en alegaciones del
demandado que el juez deba examinar antes de dictar sentencia. Se convirtieron en
exceptiones y desaparecieron en cuanto tales prescripciones.
70. Clases de frmulas: frmulas civiles y pretorias

Las frmulas son civiles o pretorias. Las civiles pueden derivar de una antigua legis
actio. As sucede con la accin reivindicatoria, que proviene de la legis actio sacramento
in rem; o la fm1ula de la actio certae creditae pecuniae, que deriva de la legis actio per
condictionem. La intencin de la accin reivindicatoria ahora est concebida in ius y se
refiere a un certum, lo mismo que la intencin de la actio certae creditae pecuniae.
Las frmulas de estas acciones son:
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MANUEL
J. GARCA GARRLDO
tio certae creditae pecuniae

Que Cayo Sempronio sea juez. Si consta que Numerio Negidio debe dar diez
mil sestercios a Aula Agerio, condena, juez, a Numerio Negidio a pagar a Aulio
Agerio diez mil sestercios, si no consta, absulvele.
Accin reivindicatoria
Si resulta que la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil a
Aula Agerio, y no es restituida segn tu arbitrio, condena, juez, a Numerio
Negidio a pagar a Aula Agerio lo que la cosa valga.
Puede haber frmulas infactum, con ficcin o con transposicin de personas:
Ejemplo de frmula de accin infactum: Actio depositi
Iucundus sea juez. Si consta que A ulo Agerio deposit un triclinio de plata
en casa de Numerio Negidio y no fuese devuelto
Ejemplo de frmula con ficcin: Accin publiciana
Ticio sea juez. Si Aula Agerio compr y le fue entregado un esclavo, que si
lo hubiera posedo un ao sera suyo por derecho civil, y no lo hubiese restituido
Numerio Negidio a Aula Agerio, segn tu arbitrio, condena, juez, a pagar a Aula
Agerio tanto dinero como valga el esclavo. Si no resulta, absulvelo.
Ejemplo de frmula con transposicin de personas: Actio institoria
Ticio sea juez. Puesto que Aula Agerio ha comprado al esclavo Estico,
colocado por Numerio Negidio al frente de un comercio, die::: libras de aceite, y
que esta compra se reali::: actuando el esclavo como regente del comercio de
Numerio Negidio, asunto sobre el que se litiga, condena, juez, a Numerio
Negidio en favor de Aula Agerio a todo lo que a causa de ello deba dar o hacer
segn la buena fe. Si no resulta, absulvelo.
71. La litis contestatio y sus efectos

La litis contestatio o atestiguamiento del litigio en el procedimiento formulario es
un acto complejo, cuya naturaleza y contenido no es bien conocido y ha sido objeto de
vivas controversias.
El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijacin definitiva de la frmula, que se
hace constar en unas tablillas (testatio ).
La litis contestatio es el momento procesal central, y a este momento es preciso
referirse en relacin con los efectos que produce en el litigio, puesto que las partes han
fijado sus posiciones: el actor, a travs de la accin ejercitada y concedida por el pretor,
y el demandado, a travs de las excepciones propuestas, que podan ser replicadas por el
demandante, duplicadas por el demandado y triplicadas, etc.; los litigantes ya no pueden
introducir variaciones en las posiciones adoptadas . Las partes han aceptado el iudicium
concedido por el magistrado y se han sometido a la futura decisin del juez o jueces.
85
Efectos de la litis contestatio

a) A partir de la litis contestatio, la cuestin objeto del litigio se convierte en res in
iudicium deduela; es decir, en una cuestin pendiente de juicio. El estado de
litispendencia produce el efecto de que el actor no puede ejercitar la misma accin contra
el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.
b) Las cosas que son objeto del litigio no pueden ser vendidas. El que vende una
cosa, una res litigiosa, obra con dolo malo (Ulpiano, 76 ed. D. 44.6.1., 6fideic. D. 44.6.2),
y el comprador estara asistido por una excepcin (Gayo, 4.117).EI efecto ms importante
de la litis contestatio es la consumicin de la accin. La accin no puede volver a
ejercitarse cuando es personal (in personam), con frmula in ius (basada en el ius civile)
y se trate de un juicio legtimo (iudicium legitimum ).
Estos supuestos conducen a otro efecto, el llamado novatorio o novacin necesaria:
porque la obligacin propia del deudor, cuando se ha ejercitado contra l una accin
personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis contestatio, en la obligacin de
pagar la condena, ya que ha aceptado la frmula y se ha sometido a la decisin judicial.
La consumicin de la accin y el efecto novatorio se producen, ipso iure, en virtud
del propio derecho. El magistrado puede denegar la accin, si se trata de interponer de
nuevo una accin consumida y en consecuencia inexistente.
En las acciones reales (in factum) o en los juicios que dependen del poder del
magistrado (juicios imperio continentia), la consumicin de la accin tambin puede
producirse, siempre y cuando que el demandado haya opuesto la excepcin de cosa
juzgada o deducida en juicio (exceptio rei iudicatae ve/ in iudicium deductae), al ser
demandado por la accin ya consumida e inexistente.
La regla de derecho procesal, por la que brevemente se expresa la consumicin de la
accin: non bis in idem (o bis de eadem re agere non licet), tiene su fundamento en esta
excepcin.
En todos los casos de consumicin de la accin, el pretor puede denegar la accin en
el nuevo proceso intentado por el actor. Tambin en los que es menester oponer la
excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio.
e) Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposicin, se

hacen a partir de la litis contestatio transmisibles y perpetuas.
d) La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las
partes muere o se produce un cambio de juez, es preciso redactar una nueva frmula,
expresando el nombre de las partes o del juez. El juicio se transfiere (translatio iudicii)
al nuevo interesado; as sucede en los casos en que el heredero debe defenderse en un
juicio ya aceptado por el fallecido (Javoleno, 15 ex Cass. D. 5.1.34) y (Paulo, 12 Sab. D.
10.2.48); pero la litis contestatio no se repite, porque los trminos del litigio fueron ya
definitivamente fijados en la frmula anterior. El cambio de juez (mutatio iudicis)
tampoco altera la frmula en aquellas partes que afectan a los interesados litigantes.
Cuando el demandado se oculta despus de la litis contestatio, el juicio se transfiere a su
fiador o fiadores, si lo defienden por el total reclamado (Paulo, 8 ed. D. 3.3.42.7), siempre
sin nueva litis contestatio.
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MANUEL
J. GARCA GARRIDO
72. Fase ante el juez (apud iudicem)

Los litigantes, que han designado al juez y han intervenido activamente en la
redaccin de la frmula, han asumido la obligacin de comparecer ante el juez, con objeto
de llevar a trmino el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir
actuando.
En esta fase tienen lugar los debates, siempre orales, de los abogados, cuya misin
principal consiste en la exposicin pormenorizada de los medios de prueba que puedan
aducir sus defendidos.
Prueba
En el procedimiento formulario pueden ser aportados unos medios de prueba ms
eficaces que los que podan ser utilizados en las legis actiones. Las pruebas pueden
consistir en:
Declaraciones de las partes o confesiones.
Testigos. No existe prohibicin alguna sobre el nmero de testigos propuestos.
Documentos (instrumenta) que pueden ser preconstituidos por previas
declaraciones de testigos (testationes), para ser presentadas luego ante el juez; o
consistir en documentos que prueben por s mismos: estipulaciones, contratos y,
especialmente, los documentos testamentarios, tienen creciente importancia a lo
largo de toda la poca clsica. Tambin se utilizan con gran frecuencia, como
pruebas documentales, los libros de cuentas de los banqueros (rationes).
Asimismo hay que destacar que en poca clsica comienzan a existir los
documentos oficiales: en Egipto haba una especie de registro inmobiliario, y a
partir de Augusto el registro de nacimientos exiga la declaracin de los mismos,
dentro de los treinta das de haberse producido. El que se negaba a aportar un
documento poda ser obligado a hacerlo mediante la concesin de la actio ad
exhibendum al adversario.
Se utilizan, asimismo, como medios de prueba la inspeccin ocular del juez,
cuando no se puede suplir por otro medio, y tambin se acude con frecuencia a la
prueba de peritos.
Los principios que rigen en poca clsica en materia de prueba son:
1.
La prueba versa siempre sobre hechos.
2. Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor est obligado a probar las
alegaciones que sustenta su accin. El demandado debe probar la excepcin o
excepciones alegadas, en el sentido de demostrar su procedencia, tanto si se basan en un
hecho como en un derecho.
3.
Rige el principio de la libre apreciacin de la prueba por parte del juez, que valora
libremente los medios de prueba aportados por las partes.
73. La sentencia
Cuando el juez ha formado su opinin en relacin con el asunto debatido, emite la
sentencia, iudicatum. Tambin en el procedimiento formulario puede abstenerse de
87
juzgar, como suceda ya en las legis actiones, si no ha llegado a formarse una idea clara
acerca del asunto litigioso, mediante el juramento non liquere.
En el procedimiento formulario l juez debe guardar estricta fidelidad a la frmula,
puesto que sta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar.
De este principio se deduce que el juez no est capacitado para corregir las posibles
inadecuaciones o errores de la frmula. Por ello:
Si el demandante hubiese reclamado ms de lo realmente debido, su intentio sera
errnea por incurrir en pluris petitio, y el juez tendra que absolver al demandado. El
demandante habra consumido su accin en el acto de la litis contestatio y no podra
volver a ejercitarla. Los casos de peticin excesiva o pluris petitio pueden referirse: a la
cosa misma, re; al tiempo, tempore, cuando se reclama antes del tiempo debido; al lugar,
loco, cuando se reclama en sitio diferente a aqul en que se deba hacer; a la causa, cuando
en las obligaciones alternativas el acreedor reclama cualquiera de los objetos, siendo asi
que en estos casos corresponde al deudor la eleccin del objeto para dar cumplimiento a
la obligacin; o si habiendo estipulado un gnero pide luego una especie: asi el que
estipul una cantidad de prpura y luego pide especialmente de prpura de Tiro, pues
aunque pidiese la de menos valor se estima lo mismo por razn de lo que acabamos de
decir (Gayo, 4.53 d). En las frmulas con intentio incierta no puede haber peticin
excesiva, ya que se pide TODO LO QUE EL ADVERSARIO DEBA DAR O HACER
(Gayo, 4.54).
En cambio, es lcito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por
el resto durante el mismo perodo de la pretura. El que as lo hace es rechazado por la
excepcin de litigio dividido (Gayo, 4.56).
La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido
a la decisin del juez. Este principio se plasma en la regla res iudicata pro veritate
habetur.
El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada (res iudicata). Si el
demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, ya hemos dicho
que el demandado puede oponer siempre la excepcin de cosa juzgada (exceptio rei
iudicatae vel in iudicium deductae).
Cuando la frmula contiene una adiudicatio - supuesto que concierne a las
acciones divisorias- , la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes
adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son declarativas:
condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena pecuniaria, consistente en una
suma de dinero. El juez se atendr al tipo de condemnatio que le haya sido fijado por el
magistrado en la frmula: con tasa o lmite mximo, sin tasa alguna, referida a alguna
medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir.
En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de
conocimiento y decisin ante un juez superior.
Ejecucin de la sentencia
Los litigantes que se sometieron a la decisin del juez vienen obligados a cumplir la
sentencia. Pero en caso de no hacerlo, debe ser cumplida aun en contra de la voluntad del
88
demandado y condenado. En el procedimiento formulario la ejecucin de la sentencia es

personal; en principio se puede ejercitar la actio iudicati, tanto si se trata de sentencias
recadas en virtud de una actio in personam o del ejercicio de una actio in rem. Esto
significa que tambin en esta poca existe la ejecucin personal y la semiesclavitud por
deudas . La actio iudicati es concedida por el pretor contra el condenado y el confessus;
el demandante deba solicitarla en el trmino de treinta das, contados a partir de haber
sido pronunciada la sentencia.
Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o por
oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya prdida le condenara al doble
(in duplum).
La ejecucin patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de
una forma de ejecucin general, aunque la suma de la condena sea notoriamente inferior
al valor del patrimonio.
El pretor decreta la missio in bona, y en virtud de ese decreto el acreedor es puesto en
posesin de los bienes del ejecutado; porque, como dice Ulpiano, 1 reg. D. 2.1.1, la
facultad del que tiene jurisdiccin es amplsima; puede otorgar la posesin de un
patrimonio y autorizar una toma de posesin. Pero esta missio in bona reviste el carcter
de mera detentacin y slo tiene por objeto la conservacin y administracin del
patrimonio (missio in bona rei servandae causae).
El decreto del pretor, concediendo la missio in bona, se publicaba (proscriptio) con el
fin de poner en conocimiento de los posibles acreedores del ejecutado, la ejecucin
patrimonial a que estaba sometido. Estos anuncios o proscriptiones deban realizarse
durante treinta das, si el ejecutado viva, y durante quince das, si hubiese fallecido.
Transcurridos stos, el ejecutado cae en infamia si no paga sus deudas o hace cesin de
los bienes a los acreedores.
Una figura decisiva en la ejecucin patrimonial es el magister bonorum o especie de
sndico. Su misin consiste en redactar la !ex bonorum vendendorum, que contiene las
condiciones de venta de los bienes, Una vez aprobada por el pretor, se fijaba en lugares
pblicos.
El patrimonio se venda en subasta pblica y el magister bonorum adjudicaba los
bienes al mejor postor. El que los haba adquirido (bonorum emptor) deba pagar a los
acreedores; en primer lugar, a los hipotecarios. Por ello, se entiende por mejor postor
aqul que estaba dispuesto a pagar a los acreedores el porcentaje ms elevado de sus
crditos.
El bonorum emptor es considerado como sucesor del ejecutado, y el pretor le concede
un interdicto para reclamar las cosas del deudor.
Adems, el pretor concede al bonorum emptor dos acciones:
Si el ejecutado vive, la accin rutiliana.
Si el ejecutado ha fallecido , la accin serviana.
Ambas acciones sirven para reclamar los crditos que el ejecutado tuviera, pero se
diferencian en la frmula . La accin rutiliana la tiene con transposicin de sujetos: como
el ejecutado vive, no hay inconveniente en que su nombre figure en la intentio expresando
89
D EREC HO PRIVADO ROMANO
su pretensin, pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor para que
resulte favorecido por la sentencia. La accin serviana tiene una frmula ficticia, porque
el bonorum emptor figura como si fuera heredero del embargado fallecido .
El deudor al que se le embargue, que incurre en infamia, goza, sin embargo, del
beneficium competentiae durante un ao, respecto de las deudas y los acreedores que no
hubiesen concurrido a la venditio bonorum. El beneficium competentiae consiste en una
condemnatio segn las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes con
objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada, concediendo
un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperacin de la posesin de los bienes
vendidos. Justiniano concedi la accin pauliana para conseguir estos mismos efectos.
Paulo, 6 ad Plaut. D . 22.1.38.4. Esta accin es conocida con este mismo nombre en el
derecho civil espaol, y asimismo sirve para la impugnacin de los negocios realizados
en fraude de acreedores.
La distractio bonorum
La venta de los bienes por partes, o distractio bonorum, destinada al pago de los
acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total , comenz a admitirse
en algunos casos, como el del pupilo que no tiene tutor y es heredero del ejecutado, o en
el caso delfuriosus o del prdigo. A estas personas se les nombraba un curator bonorum
para la administracin y venta separada de los bienes.
Posteriormente, un senadoconsulto de comienzos del Principado y de fecha incierta,
extendi esta forma de ejecucin a las llamadas personas de rango senatorial, clarae
persone, como es un senador o su mujer.
El procedimiento ejecutivo de la distractio bonorum evitaba, adems, la missio in
bona y la nota de infamia.

La cessio bonorum
Una ley de Csar o de Augusto introdujo la posibilidad de que cediera los bienes el
deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situacin de insolvencia sin culpa.
Esta cesin evitaba el procedimiento altamente perjudicial de la venditio bonorum, as
como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cessio bonorum.
El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no era
factible. Otro importante beneficio favoreca al insolvente sin culpa que hiciera cesin de
sus bienes: si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus crditos y
reclamasen de nuevo al deudor, ste se encontrara asistido del beneficium competentiae
por tiempo indefinido, para poder hacer frente a sus deudas.
74. Recursos complementarios de la jurisdiccin del pretor

El pretor intervena en el proceso, en su ordenacin y encauzamiento definitivo, en
virtud de su iurisdictio, que era amplsima. Tambin poda realizar una serie de actos
fundados en su imperium, que venan a complementar los actos propios de la jurisdiccin.
Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y tienen como finalidad
garantizar la tramitacin del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. En ellos el
magistrado acta por s mismo , sin ulterior remisin del asunto al juez.
90
MANUEL
J.
GARCA GARRIDO
J. Las estipulaciones pretorias
Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o
partes interesadas. Por este motivo reciben el nombre de stipulationes preetoriae. Cuando
la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple promesa, sta
se llama repromissio; pero, si el cumplimiento de aqulla se garantiza por medio de
fianza, recibe la denominacin de cautio o satisdatio.
Las estipulaciones pretorias pueden ser:
Procesales, destinadas al normal desenvolvimiento del proceso; as, la cautio pro

praedes litis et vindiciarum por la que el demandado asegura mediante una actio in rem,
que restituir la cosa con sus frutos caso de ser condenado. Por la cautio iudicatum solvi,
el magistrado impone, al demandado que ha comparecido, la obligacin de dar caucin
de su nueva comparecencia.
Extraprocesales, como la cautio damni infecti, que el pretor impone al
propietario de una casa en ruinas, para que garantice a su vecino por los posibles daos
del derrumbamiento de la casa ruinosa. El incumplimiento de estas estipulaciones est
sancionado por la actio ex stipulatu (Ulpiano, 53 ed. D. 39.2.7 pr.).
JI.
Miss iones in possessionem
La missio in possessionem es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para
que tome posesin de los bienes de otra. La toma de posesin poda referirse a la totalidad
de los bienes (missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares.
Las missiones in possessionem venan anunciadas en el edicto del pretor para
determinados supuestos, como la puesta en posesin de los bienes del iudicatus, o la
missio in bona legatorum servandorum causa; o eran otorgadas por el pretor en nuevos
casos (missiones in possessionem decreta/is). A este gnero perteneca la missio rei
servandae causae que conceda una mera detentacin de los bienes para su conservacin
y administracin; as, tambin la otorgada al acreedor en la ejecucin patrimonial.
m.
Interdictos
Son rdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de
carcter violento (vimfieri veto) o, por el contrario, a ordenar la realizacin de algn acto,
tal como la exhibicin de un documento (interdictum de tabulis exhibendis) o la
restitucin de una cosa perdida por un acto de violencia. De aqu la siguiente clasificacin
de los interdictos:
Los interdictos son de tres clases: los exhibitorios, los prohibitorios y los restitutorios.
Hay tambin otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios.
Ulpiano, 67 ed. D. 43.1.1.1
La segunda clasificacin, Gayo, 4.143, es: interdictos de obtener la posesin, de
retenerla o de recuperarla.
Tambin hay interdictos simples y dobles (Gayo, 4.156).
91
-Simples:
Son simples aqullos en los que hay un demandante y un demandado, como ocurre en
todos los de restituir o de exhibir, pues es demandante el que desea que se exhiba o se
restituya, y demandado, aqul al que se le pide que exhiba o restituya.
Gayo,4. 157.
-Dobles:
Son dobles, por ejemplo, el interdicto COMO ESTAIS POSEYENDO (UTJ

POSSIDETIS) y el AQUL EN CUYO PODER (UTRUB!). Yse llaman dobles porque en
ellos la posicin de ambos litigantes es idntica, sin que se pueda decir quin es
demandado ni quin demandante, sino que tanto uno como otro litigante asumen a la vez
la funcin de demandado y demandante, y el pretor se dirige a ambos en idnticos
trminos, pues estos interdictos redactados en esta forma: PROHIBO QUE SE IMPIDA
POR LA VIOLENCIA QUE SIGAIS POSEYENDO COMO AHORA ESTAIS
POSEYENDO; y el otro: PROHIBO QUE SE IMPIDA POR LA VIOLENCIA QUE SE
LLEVE A ESTE ESCLA va EN CUESTIN AQUEL EN CUYO PODER (EN CUYA
CASA) PERMANECI LA MAYOR PARTE DEL AO.
Gayo, 4.160.
El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. ste
realiza a continuacin un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del
interdicto -causae cognitio- y, si lo estima, emite un decreto que contiene la orden
prohibiendo u ordenando la actuacin solicitada.
Si ante la orden del pretor el demandado o demandados no la acatan, podra abrirse el
procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecucin. Consista en un
procedimiento judicial, complicado y lento. El demandado se comprometa a pagar una
suma de dinero mediante una sponsio, si resultase probado que haba desobedecido el
interdicto, y el demandante, otra, denominada restipulatio, para el supuesto de que el juez
estimara que el demandado no desobedeci.
IV Restitutiones in integrum
La restitutio in integrum, o reintegracin a un estado jurdico anterior, consiste en una
resolucin del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un
hecho a acto jurdico. Por tanto, se trata de una derogacin total de los principios del ius
civile que el magistrado solamente realizaba inspirado en motivos de equidad. Los
requisitos para esta clase de restituciones eran taxativos: la existencia de un perjuicio
irreparable por la aplicacin del ius civile en contra de los principios de equidad, y que
concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad, u otras
semejantes, a juicio del magistrado.
Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o despus de haberse celebrado
el juicio y se dan en los supuestos siguientes:
En atencin a la edad (ob aetatem), a los menores de veinticinco aos con tutor
falso, pues se ayuda tambin (de este modo) al menor de veinticinco aos, aunque
supiera (que el que intervena no era tutor) (Paulo, 12 ed. D. 27.6.4). En atencin a la
92
menor edad de los pupilos, tambin se concede la restitutio in integrum contra los tutores
o curadores de stos (Ulpiano, 13 ed. D. 26. 7 .25).
En atencin a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam)y que por este motivo
hubiese sufrido perjuicio.
A causa de dolo (ob dolum). Paulo, 11 ed. D. 4.3.25, dice: Al reclamarle cierta
cantidad, y habiendo aceptado t por ello un litigio, me persuadiste con falsedad de que
habas pagado aquella cantidad a mi esclavo o a mi procurador, y de este modo
conseguiste ser absuelto con mi consentimiento.
Las restitutiones in integrum se dan en otros casos, ob metum o a causa de
intimidacin, ob fraudem creditorum, en atencin al fraude de acreedores, y por otras
causas semejantes.
La restitutio in integrum se solicita del magistrado, postulado, quien la concede
mediante decreto si la estima procedente. El contrato o negocio realizado por intimidacin
o metus, por dolo, o por alguna de las causas expresadas, quedaba rescindido y sin efecto
alguno.
E) EL PROCEDIMIENTO COGNJTORJO
75. El procedimiento de la cognitio extra-ordinem

En los juicios ordinarios anteriormente expuestos - legis actiones y procedimiento
formulario-, los actos de cognitio del magistrado se manifestaban, principalmente, a
travs de su actividad ordenadora del proceso. Pero en la fase apud iudicem son los jueces
quienes valoran la prueba, presencian los debates y dictan sentencia ..
Por el contrario, en los procedimientos de cognicin o cognitorios, los juecesfuncionarios ordenan el proceso entero; las pruebas se practican en su presencia, as como
los debates de los litigantes; valoran la prueba y dictan la sentencia. Es decir, estos juecesfuncionarios realizan todos los actos de cognitio en unos procesos que se desenvuelven
en una sola fase.
Esta clase de proceso cognitorio comenz a ser utilizado en el Principado con carcter
extraordinario. Las fuentes jurdicas mencionan un ius extraordinarium, frente al ius
ordinarium, y este derecho procesal imperial funde las normas del ius civile y del ius
honorarium en un nico complejo normativo. En Italia , a partir de Augusto, las
reclamaciones fideicomisarias no se sustancian ante el pretor urbano o ante el pretor
peregrino, sino ante otra clase de funcionarios, llamados jueces, y lo mismo sucede con
otras reclamaciones: de bona caduca, de alimentos entre parientes, tutelas, procesos sobre
el status de las personas, la querella inofjlciosi testamenti, y algunas otras causas
especiales.
Otras causas concurrieron en la implantacin definitiva del procedimiento
extraordinario: el prncipe concentra todas las funciones , y actan como delegados del
prncipe o del emperador los nuevos jueces-funcionarios: primero, los cnsules; despus,
los pretores especiales, y, finalmente, los jueces-funcionarios, que, a su vez, pueden
delegar en otros jueces. En las provincias, los gobernadores conocan estas causas y
actuaban como jueces-funcionarios, y despus de Diocleciano, los prefectos del pretorio
de las cuatro prefecturas, los vicarios de las dicesis y los magistrados municipales. En
93
consecuencia, la extraordinaria cognitio fue penetrando inexorablemente en los procesos

romanos.
El procedimiento formulario haba desaparecido prcticamente cuando fue suprimido
oficialmente, el ao 342, por una constitucin de Constancia y Clemente ( C/. 2.57 .1 ).
El procedimiento anterior a Constantino y el procedimiento cognitoria oficial
postclsico presentan diferencias profundas en algunos aspectos fundamentales. A su vez,
Justiniano introdujo algunos cambios. Por esta causa, vamos a exponer separadamente el
procedimiento extraordinem de la poca clsica y el procedimiento cognitorio
postclsico, tratando de subrayar sus diferencias especficas.
Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes:
La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Ahora son fonnas de pedir
proteccin jurdica.
La citacin del demandado reviste un carcter semioficial. Aunque puede ser
citado en forma privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por edictos.
El demandante debe presentar con el escrito de demanda las pruebas de que
intente valerse, y lo mismo debe hacer el demandado en su contestacin. Sin embargo,
uno y otro pueden solicitar una interrupcin del procedimiento para poder aportar nuevas
pruebas.
Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.
El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actan como delegados
del prncipe.
La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelacin ante un
superior jerrquico.
76. La tramitacin del proceso extra-ordinem: la citacin del demandado

El procedimiento extra ordinem se inicia, como en los anteriores procesos romanos,
con la citacin del demandado , pero sus diferencias son profundas. La in ius vocatio del
procedimiento formulario consista en un acto privado, que vena reforzado por medidas
concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. En la cognitio extra ordinem,
la citacin puede consistir tambin en una invitacin al adversario (denuntiatio) hecha
por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el tribunal. Pero si
este acto voluntario de comparecencia del demandado no se consigue, el demandante
tiene a su disposicin dos posibilidades para lograr el emplazamiento del demandado: la
orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en paradero desconocido, puede ser
citado por medio de edictos. Esta ltima forma de citacin recibe el nombre de evocatio.
La citacin del demandado debe ser realizada en debida fonna, porque en caso
contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebelda de ste (CJ. 7.43.7, Diocleciano
y Maximiano, ao 290). Dando por supuesto que la citacin haya sido hecha en forma, la
contumacia puede resultar de un edictum peremptorium:
Tambin resulta de tres denuntiationes o de tres citaciones litteris, excepto cuando el
demandado no haya comparecido por una causa justificada: estar gravemente enfermo, o
si se excusa alegando una ocupacin de mayor gravedad (Hermogeniano, 12 iur. epit. D.
42.1.53.2).
94
MANUE L J. GARCA GARRIDO
En el procedimiento extra ordinem, esta forma de citacin previa ha cambiado: el

demandante debe presentar una demanda por escrito y acompaar con ella las pruebas de
que intente valerse. De modo que, una vez presentada la demanda, puede el actor solicitar
una dilacin o interrupcin del litigio, con objeto de procurar las pruebas que no hubiera
tenido en su poder al presentar la demanda. Una vez presentadas, stas sern trasladadas
al demandado para que tenga una informacin completa acerca de las mismas. Pero esta
dilatio litis se admite tambin a travs de todo el procedimiento: tanto el demandado
como el demandante pueden solicitar la interrupcin del proceso para poder aportar
nuevas pruebas, tanto documentales como testificales. Los efectos que producan estas
peticiones se reducen a meros retrasos en el desarrollo del proceso.
77. La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio

Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce
oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone
el demandado sus alegaciones contradictorias (contradictio). En este procedimiento, las
excepciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus alegaciones. Las
excepciones continan llamndose dilatorias y. perentorias, pero su distincin
fundamental estriba en que ahora las dilatorias deben ser formuladas al comienzo del
litigio, mientras que las perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier
momento del proceso. Por otra parte, la pluris petitio no produce , como suceda en el
procedimiento fomrnlario , la prdida del litigio sin ms, sino que puede causar el efecto
de una simple disminucin en la condena pretendida. El demandante, en este
procedimiento, tambin puede utilizar las interrogationes in iure, con el fin de comprobar
la legitimacin procesal del demandado .
De la contraposicin entre las alegaciones de las partes, narratio y contradictio, surge
la litis contestatio, o momento procesal en el que las partes han fijado definitivamente el
litigio ante el magistrado.
Los efectos de la litis contestatio son, ahora , distintos de los que se producan en el
procedimiento formulario : la litis contestatio no consume la accin , y el efecto que
produce es , pura y simplemente, el de acreditar el estado de pendencia de la litis
(litispendencia).
La prueba
Confesin de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese
bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicit tiene que aceptar como verdad
todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo confesado no vincula al
litigante que lo hubiera solicitado, y constituye un medio de prueba ms a ser tenido en
cuenta por el juez.
Testigos: reviste me nor importancia este medio de prueba; adems, existen reglas
que determinan el valor que el juez debe conceder a la prueba testifical. El testigo debe
declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las partes.
Prueba documental : este medio de prueba prevalece sobre la prueba testifical.
Los documentos pblicos, emitidos por oficiales o funcionarios hacen prueba plena,
porque estn basados en la fe pblica. Los documentos redactados por los notarios
(tab elliones) constituyen prueba plena, siempre que estn confirmados por los propios
95
DERECHO PR!V ADO ROMA O
notarios bajo juramento. Los documentos privados tienen el mismo valor que los
documentos pblicos, siempre y cuando estn firmados por tres testigos como mnimo.
Prueba pericial: Contina utilizndose el dictamen de expertos o peritos en las
distintas profesiones u oficios: mdicos, comadronas, caligrafos, etc.
En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como
medios de prueba, por imperativo legal. Consisten en dispensas de prueba, si se prueban
determinados hechos, en razn a que el juez extrae de esos mismos hechos unas
determinadas consecuencias jurdicas. Las presunciones son:
iuris et de iure: cuando contra la presuncin no se admite prueba alguna.

iuris tantum: la presuncin es admitida, en tanto en cuanto no sea
destruida por otra prueba.
Principios que rigen la prueba:
a) La prueba debe ser aportada por los litigantes.
b) El magistrado aprecia libremente la prueba.
c) La prueba versa sobre hechos.
78. La sentencia. Impugnacin y ejecucin

La sentencia se dicta por escrito, y es leda oralmente a las partes en audiencia pblica.
En el procedimiento formulario, la sentencia absolva o condenaba al demandado; en el
procedimiento extra ordinem el propio actor puede resultar condenado. La condena no
tiene que ser necesariamente pecuniaria, sino que puede consistir en esta posibilidad, o
bien en la obligacin de entregar una cosa o de exhibirla; tambin, en una condena parcial
del demandado, o referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si el
cumplimiento de la condena llegara a ser imposible, por perecimiento de la cosa, etc., se
cambia por una suma de dinero fijada por el juez. Una constitucin del emperador xenn,
del ao 487, impone la condena en costas procesales al que pierde el litigio, sin necesidad
de ser apreciada la temeridad de litigar.
Impugnacin de la sentencia
En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pblica, y dado el
carcter de los magistrados, cuya jerarqua ltima culmina en el emperador, la sentencia
puede ser objeto de impugnacin o recurso de apelacin ante un magistrado de rango
superior. Las partes tienen el derecho a impugnar la primera sentencia. A tenor de las
fuentes, el recurso de apelacin habra sido introducido con el fin de corregir la injusticia
y la iniquidad de los jueces.
La apelacin se interpone ante el mismo tribunal que dict la sentencia, interposicin
que puede hacerse verbalmente: Cuando se apela en el mismo tribunal, basta decir
"apel" (Mac. 1 de apel/. D. 49.1.2), o por escrito mediante el llamado libelo apelatorio
(/ibellus ape/latorius), en el trmino de dos o tres das (diez, en el derecho de las Novelas),
contados a partir del da en que los interesados haban tenido conocimiento de la
sentencia.
96
MA UEL
J. GARCA GARRIDO
La sentencia no apelada era firme a partir del trmino que haca posible la apelacin,
y abra el cauce a la ejecucin de la misma. Si haba sido apelada, la ejecucin quedaba
en suspenso; causaba el llamado efecto suspensivo de la apelacin.
El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y
dictar una nueva sentencia en los ms amplios trminos; es decir, con independencia
absoluta del derecho pretendido por la parte apelante, que incluso poda llegar a ser
condenado en forma ms grave de lo que lo fue en la primera sentencia.
El juez superior poda realizar el examen completo de la causa, dado que el juez
inferior le haba remitido todo lo actuado. Pero las partes comparecan ante el juez
superior y deban formular de nuevo las alegaciones que estimasen procedentes. En caso
de incomparecencia, la apelacin se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado
era firme y definitiva. En el derecho de las Novelas el juez de apelacin juzgaba con
independencia de la presencia de las partes.
El apelante que perda la apelacin deba pagar el cudruplo de las costas procesales.
Bajo Constantino, poda ser condenado a trabajos forzados (ad metalla) y a la
confiscacin de la mitad de sus bienes. En el derecho justinianeo el magistrado solamente
condenaba en las costas procesales al que perda la apelacin, pudindose elevar la cifra
en caso de temeridad.
Otros remedios contra la sentencia

Adems de la appellatio existen otros remedios de carcter excepcional contra la
sentencia. La restitutio in integrum tiene en el procedimiento extra ordinem un mbito de
aplicacin ms amplio. Puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya sido
pronunciada a travs de medios de prueba falsos, y adems en los casos anteriormente
conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo o error.
La sentencia es res iudicata, pero en el procedimiento extra ordinem este hecho puede
ser alegado ante un futuro litigio, mediante la praescriptio rei iudicatae. Este efecto
preclusivo deriva, en el proceso extra ordinem, de la sentencia, no del estado de
litispendencia, como suceda en el procedimiento formulario .
La ejecucin de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es definitiva
y firme, es decir, cuando no ha sido apelada o cuando ha recado en la apelacin. La
ejecucin de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carcter excepcional y
solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecucin sobre la
persona fsica del deudor ha desaparecido en esta poca, y la prisin del deudor
fraudulento es una medida de carcter coactivo para asegurar el pago. La ejecucin que
se impone en la prctica consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del
ejecutado. El ejecutante dispone, para promover la ejecucin de la sentencia, de la actio
iudicati.
En el procedimiento extra ordinem es posible, en todo caso, la cessio bonorun por
parte del ejecutado con el fin de evitar la ejecucin.
79. El proceso cognitorio postclsico: caracteres y tramitacin

El ocaso de la jurisprudencia clsica viene a ser fijado por la doctrina entre los aos
235 y 284, y en el mbito procesal sucede algo semejante. Diocleciano reforma la
97
D ERECHO PRIVADO RO MANO
organizacin y administracin de las provincias e Italia pierde la posicin rectora que

haba mantenido. La reorganizacin de Diocleciano repercute en el derecho procesal,
porque en este perodo postclsico la cognitio extra ordinem ser el procedimiento nico,
pero en esta poca cambia totalmente el procedimiento o, al menos , su carcter. Ahora ya
no es un procedimiento extraordinario, sino ordinario, y, como hemos dicho, el nico ;
aunque de hecho absorbe gran parte de trmites, ya existentes en el procedimiento
extraordinario, y adems conserva la terminologa que pertenece al procedimiento
formulario.
En el procedimiento cognitorio, los rganos administrativos son tambin rganos
judiciales: el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona
en primera instancia. En algunos casos decide el vicario de la dicesis (vicarios), el
superior jerrquico del vicario o prefecto del pretorio (de cada una de las cuatro
prefecturas), o el emperador. En Roma y en Constantinopla decide en primera instancia
el praef ectus urbi, y para los pleitos de escasa cuanta, los magistrados municipales actan
en todo el Imperio.
Una figura interesante es la del defensor civitatis, cuyas funciones consisten en
proteger a la poblacin de los abusos de los funcionarios .
En relacin con el procedimiento de la extraordinaria cognitio, el procedimiento
cognitorio postclsico introduce las siguientes variantes:
a) Citacin del demandado

La citacin del demandado no puede ser hecha sino despus de haberla solicitado de
la autoridad judicial competente; se precisa, por tanto, este permiso o autorizacin para
verificar el acto de notificacin del proceso al demandado (CTh . 2.4.2. Brev. 2.4.2).
No hay citacin privada y la remisin al demandado, del escrito objeto de la litis
denuntiatio, es ahora obligatoria.
La interrupcin del juicio con objeto de poder aportar pruebas, que favorece al
demandante y demandado , es objeto de nueva regulacin por parte de Constantino. La
concesin de la dilacin a este fin (dilatio litis propter instrumenta) est supeditada al
conocimiento del juez, en presencia de las partes, y queda excluido el antiguo arbitrio
judicial , ya que se abre una controversia y se exige el pronunciamiento del juez (CJ. 3.11.4
Const. , ao 318).
La prctica anterior no es desvirtuada. En virtud de la constitucin de Constantino,
del ao 340 (CTh. 2.6.5), si el que acta de demandante es un particular, el representante
del fisco , en estas causas, dispone de cuatro meses para contestar la demanda, pero que
se ampla a seis meses en el supuesto de que el demandado sea un particular. El fisco no
goza de privilegio alguno. La legislacin postclsica no deroga los plazos de la di/atio
establecidos por Diocleciano (Cm. 2.7.3). Justiniano acoger, con carcter general, estos
mismos plazos (C/. 3.11.7) y la propia constitucin de Diocleciano y Maximiano (C/.
3.11.2). Tambin acoge la inicial oratio de Marco Aurelio, en relacin de que la di/atio
slo poda ser concedida una vez ( Cl. 4.21.21) a sensu contrario.
La demanda ser llamada, en el procedimiento cognitorio post-clsico y bizantino,
libellus conventionis, y deber ser acompaada de copias. En ella se exponen los hechos
98
MANUEL J. G ARCA GARRIDO
en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurdicas pertinentes; con

la splica de que se d traslado del escrito de demanda al demandado por medio del
executor, rgano ejecutivo, y sea citado oficialmente para que comparezca ante el
magistrado. El demandante se compromete, adems, a continuar el proceso y llevar a
cabo la litis contestatio dentro de los dos meses siguientes, as como a pagar los gastos
procesales en caso de que la demanda no prospere.
Si el magistrado concede la accin, que equivale ahora a admitir la demanda, ordena
que se d traslado de la misma al demandado y se le cite para que comparezca ante el
tribunal. Esta notificacin es realizada por el executor.
El demandado contesta a la demanda (libel/us contradictionis) y se compromete a
comparecer ante el tribunal , para lo cual debe prestar garanta con fiadores (cautio iudicio
sis ti). Si no puede prestarla por tratarse de una humilis p ersona, el executor puede poner
al demandado en prisin.
b) Comparecencia ante el magistrado
Si el demandado no comparece (eremodicium), el proceso contina en forma de
proceso contumacia!, en rebelda del demandado. El proceso contumacia! comporta una
consecuencia procesal importante, porque el demandado no podr interponer el recurso
de apelacin contra la sentencia que en el proceso se dicte. No obstante, puede ganar el
pleito y obtener una sentencia favorable , supuesto improbable, ya que no ha
contrarrestado las pruebas presentadas en contrario.
Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con
intervencin de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los
escritos de demanda y de contestacin a la misma. Las excepciones perentorias o
perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal, e incluso en la
apelacin.
e)
Prueba
El procedimiento cognitorio postclsico y bizantino se diferencia profundamente en

materia de prueba. Los medios de prueba de que pueden valerse las partes, son los mismos
que los ya enunciados en el proceso extra ordinem, pero rige el llamado principio
inquisitivo, y esto significa que el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase de
pruebas al proceso. El principio se encuentra ya en una constitucin de Constantino y
Maximiano del ao 321 (CTh. 2.18.1 : C/. 3.1.9), que atribuye a los jueces la plena
inquisitio acerca del asunto debatido.
Asimismo, rige el principio de prueba tasada: el juez no est facultado para apreciar
libremente la prueba, sino que su valoracin viene impuesta por ciertas preferencias de
orden legal. No se admite la prueba del testigo nico , porque existe la regla onus testis
nullus testis (CTh. 11 .30.3 : CJ. 4 .20.9) del ao 334 (rescripto del emperador Constantino),
y el documento adquiere una importancia decisiva. Contina vigente el sistema de
presunciones del proceso extra ordinem.
d)
Sentencia y su ejecucin
La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitucin, sta puede ser

hecha incluso por la fuerza .
99
En esta poca existen las prisiones pblicas para los deudores insolventes, pero dado
que aparecen tambin las prisiones particulares, sobre todo en provincias, y
especialmente en la dicesis de Egipto, la legislacin imperial reacciona enrgicamente
contra esta forma de proceder. As se pronuncia un rescripto del emperador Zenn, del
ao 486, a fin de que en las provincias del Imperio cese y se prohiba ese nefando uso
(CTh. 9.5.1).
La compensacin judicial de crditos viene dada a travs de la sentencia, y la
ejecucin patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. Normalmente
se realiza el embargo de bienes singulares. La sentencia puede ser igualmente objeto de
recurso de apelacin.
80. El proceso en las provincias. Leges Ursonensis y Flavia municipalis

Los bronces procedentes de la Btica dan abundantes noticias sobre el proceso seguido
en las provincias. Especialmente, la !ex Ursonensis o ley colonial de Osuna de poca
cesariana y la /ex F!avia Jrnitana, en las redacciones de Salpensa, Mlaga y sobre todo
de Imi.
El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la poca imperial,
segn se describe en estas leyes, aparece como una mezcla de reglas procesales clsicas
del ardo iudiciorum privatorum, tanto de las acciones de la ley como de las frmulas, y
tambin de la cognitio extra ordinem. Incluso ciertas sanciones proceden del proceso
criminal de los crimina repetundae y tambin la regulacin administrativa de las mu/tae
dictiones.
El captulo 61 de la ley de Osuna se refiere a la manus iniectio como accin de ley
ejecutiva. El vencedor en el litigio puede apoderarse del vencido (secum ducito ... sine
fraude sua) con el mandato del magistrado. El vindex deba asumir el litigio y por ello
deba ser solvente; si a su vez era vencido se expona a ser condenado al doble del valor
del litigio o a una multa de 20.000 sestercios. Se trataba de una atenuacin del cruel
rgimen primitivo: el condenado permaneca en poder del acreedor y trabajaba para l.
El captulo 19 de la ley lmitana concede a los ediles una pignoris capio contra las
personas que con dolo malo causen dao en edificios, cosas sagradas, vas, balnearios y
cloacas.
En varios captulos de la ley lrnitana (84, 91, 93, 94) se hacen referencias al proceso
formulario, aplicndose las mismas reglas que utiliza el pretor en los juicios entre
ciudadanos romanos. Continuamente se utiliza la ficcin de que se han seguido los
trmites formularios. Sin embargo existen fundadas dudas de que existiera una verdadera
biparticin del proceso, en las dos fases ante el magistrado y el juez, y la litis denunciatio
que cita la ley se refiere ms a un proceso semejante a la cognicin extraordinaria. En la
provincia el gobernador actuara cognitoriamente y tambin lo haran los magistrados
municipales. Existiran prcticas de derecho vulgar en la simplificacin de los trmites y
en la confusin de los procedimientos.
81. El procedimiento por rescripto del prncipe

El rescripto imperial poda producirse de dos formas:
100
- Cualquier particular poda solicitar del emperador la resolucin de controversias o

la decisin sobre cuestiones jurdicas particulares, especialmente las de difcil
interpretacin. Las fuentes jurdicas, sobre todo el Cdigo de Justiniano, contienen un
gran nmero de esta clase de rescriptos imperiales, en respuesta a la solicitud (preces) de
los interesados. El rescripto del emperador tena un valor definitivo. Otras veces, el
emperador remita la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en que
deba examinar los hechos y decidir.
- Cualquier magistrado poda deferir la controversia al tribunal imperial, solicitando
una consultatio. El magistrado deba comunicar su decisin a las partes y remitir, dentro
de los das siguientes, una relatio de las actuaciones, que deba contener, adems, las
propias observaciones. Las partes, con previo conocimiento de la relatio, podan
presentar sus propias alegaciones o refutaciones, y todo era remitido al emperador, en
cuyo caso era ya el nico que poda decidir la controversia; la decisin se produca por
medio de un rescripto y era comunicada a las partes.
82. Audiencia episcopal (episcopalis audientia)

La literatura de los padres de la Iglesia informa acerca de un procedimiento
denominado episcopalis audientia, seguido frecuentemente por las comunidades
cristianas, a partir del siglo ITI. Consista en someter al obispo las propias controversias
jurdicas que l decida en forma de arbitraje; es decir, actuaba en ellas como rbitro
designado de comn acuerdo por las partes. Hasta el siglo IV no se tomaron en
consideracin tales opiniones o decisiones arbitrales del obispo, pero a partir de una
constitucin de Constantino, del ao 318, las partes pueden abandonar la causa pendiente
ante un tribunal ordinario y someter la controversia al obispo. En este caso, la decisin
episcopal tendra carcter ejecutivo y sera inapelable. La Novela 35 de Valentiniano, del
ao 452, regula esta materia y atribuye la decisin de las partes de someter la controversia
al obispo, como un compromissum, y la decisin episcopal puede ser ejecutada desde
ahora por un magistrado, siempre a instancia de la parte interesada.
Justiniano confirm en la Novela 123, cap. 21 el carcter electivo de esta forma de
arbitraje y admiti la posibilidad de impugnar, en el trmino de diez das, la decisin
episcopal ante el magistrado laico. Si la sentencia del magistrado coincida con la del
obispo, era inapelable; en caso de disconfonnidad entre ambas sentencias, la emitida por
el magistrado poda ser objeto de un recurso de apelacin ante un magistrado de rango
superior.
101
DERECHOS REALES
l. PROPIEDAD Y POSESIN
83. Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana

Para estudiar el rgimen jurdico romano de la propiedad, es imprescindible
examinarlo desde la perspectiva de situaciones concretas de hecho, que despus permitan
elevarse a las abstracciones de los derechos de propiedad o derechos sobre las cosas. En
una fase originaria, slo puede reconocerse una seora o poder efectivo sobre las cosas
y no se distinguen stas de los derechos sobre ellas mismas. En una etapa originaria, los
poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas (vindicationes),
que deban seguir los ritos establecidos en el derecho. En la frmula vindicatoria se indica
la relacin con la cosa o seoro efectivo: declaro que este esclavo es mo por derecho
quiritario (Gayo, 4. 16). El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto
mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. El trmino
dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la Repblica; se refiere al poder o
facultad del propietario como dominus, o seor de las cosas. Proprietas, que fue el
trmino que prevaleci en las lenguas romnicas, fue utilizado por la jurisprudencia para
designar lanuda proprietas o propiedad sin el usufructo.
La posesin es una situacin o relacin del hombre con la cosa. Possessio equivale a
asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager
pub/icus. Segn la definicin de Elio Galo, es el uso de un campo o de una casa, pero no
lo es el fundo mismo ni el campo. Los juristas clsicos diferencian claramente la posesin
de la propiedad y distinguen tres casos: el del poseedor, que es al mismo tiempo
propietario; el del poseedor, que no es propietario, y el del propietario, que no es
poseedor. Por ello no slo se protege la apariencia de propiedad, sino la situacin del
poseedor, especialmente a efectos de su posicin ms favorable en el proceso de
propiedad. Incluso se llega a convertir el poseedor en propietario despus del transcurso
de un cierto tiempo.
En la ltima fase de la evolucin histrica, en el derecho del Bajo Imperio, la
propiedad se confunde con la posesin. Por influencia de prcticas vulgares se produce
una imprecisin de conceptos y se califica de possessiones a las relaciones con las cosas.
Por ello, y por existir una evidente conexin entre propiedad y posesin, consideramos
necesaria una exposicin unitaria de ambas instituciones.
84. Clases de propiedad

En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejerce una seora real y efectiva
sobre las cosas que integran el patrimonio agrcola. ste tiene un cierto carcter familiar,
como parecen indicar determinadas instituciones de derecho hereditario. Aunque el padre
tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia. La propiedad
familiar constituye una realidad econmica y social en la poca originaria. Por ello, puede
hablarse de la sucesin de los padres sobre el dominio familiar. El paso de una economa
agrcola a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia

de la propiedad familiar.
En el derecho clsico existen, junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por
el derecho. Pueden distinguirse las siguientes clases de propiedad:
A) Dominium ex iure quiritium
Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario que se
renan las siguientes condiciones: ciudadana romana, cosa mueble o inmueble situada
en suelo itlico, adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. Se protege
con la accin reivindicatoria (reivindicatio) y se califica esta propiedad como absoluta.
En J.Jnst. 2. 4. 4, en relacin con la extincin del usufructo y la consolidacin de la
propiedad, se dice que el propietario comienza a tener plena potestad sobre la cosa.
Sin embargo, la propiedad romana, en sus diversas pocas, no puede considerarse como
absoluta, porque tiene importantes limitaciones: las que derivan de la estructura familiar
originaria; las procedentes de las relaciones de vecindad y del inters pblico o del
dirigismo econmico que se impone en el Dominado.
B) Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere)

Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa mancipable,
contra el propietario civil que se la entreg sin utilizar la forma de la mancipatio o la in
iure cessio. El pretor, en este caso, y tambin cuando protege a alguien como si fuese
propietario contra los que no lo son, concede una actio publiciana, anloga a la
reivindicatio. Con esta proteccin, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar
una segunda propiedad, pretoria o bonitaria.
C}
Propiedad de los peregrinos
Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con
acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se
trata de fundos itlicos.
D)
Propiedad provincial
Es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que perteneca

al populus romanus. ste lo ceda en arrendamiento a particulares, que estaban obligados
a pagar un canon llamado tributum o stipendium. Gayo, 2. 7, afirma que los fundos
provinciales son dominio del pueblo romano o del Csar. Otros textos mencionan que
los particulares tienen sobre ellos la possessio, el usus o el ususfructus. La propiedad de
hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.
En el derecho postclsico se unifica el rgimen de la propiedad y se confunde con el
de la posesin. Esta fusin se produce por la influencia de varios factores. En primer
lugar, desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias; al ser sometidas todas las
provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distincin entre propiedad civil y
propiedad provincial. La concesin de la ciudadana, por Caracalla, en el 212, a todos los
ciudadanos, borra tambin las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina. En
segundo lugar, propiedad y posesin se confunden. Las tendencias del vulgarismo y las
prcticas del derecho vulgar llevan a la confusin de las concepciones clsicas. Los
104
juristas postclsicos califican como posesin a todo seoro sobre los bienes. A esto
contribuye la nueva concepcin de la posesin de los derechos.
Justiniano, en su clasicismo, conserva la distincin entre propiedad y poses1on,
manteniendo la actio publiciana junto a la reivindicatio. Sin embargo, sigue la tendencia
postclsica cuando concibe la posesin como la apariencia de titularidad de cualquier
derecho (possessio iuris) y no slo de la propiedad. Se convierte la nueva posesin en un
derecho (ius possessionis), con lo que no tiene sentido distinguir entre acciones civiles e
interdictos. Siguiendo las tendencias del pretor, que conceda su proteccin a una
posesin no viciosa, en el derecho justinianeo slo se concede verdadera proteccin al
poseedor de buena fe. En CI. 7. 25. 1, Justiniano declara que no hay ninguna diferencia
entre las diversas clases de propiedad. Con ello, sta es de un solo tipo; se habla
indistintamente de dominium o de proprietas, y la accin que la protege es la
reivindicatio.
85. Contenido de la propiedad

En relacin con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la frmula legal
que refleja el contenido de la propiedad: uti, frui, habere, possidere, uso, disfrute y
disposicin, son las tres modalidades de aprovechamiento. El usus es el obtener alguna
utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla, lo que slo es posible sobre bienes no
consumibles. Frui se refiere a los actos de disfrute, que consisten en consumir los frutos
peridicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. Haber deber entenderse
como obtener con efecto (real) (Ulpiano, 15 , Sab. D. 50. 16. 164. 2); se refiere al que
tiene accin sobre lo que es objeto del "haber"; es lo que puede reclamarse (por
vindicacin) (Ulpiano, 9 ad. leg. Jul. et Pap. D. 50. 16. 143). Possidere se refiere a la
possessio o situacin de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos.
86. Posesin civil

Es la posesin que produce los efectos del derecho civil, es decir, que convierte al
poseedor en propietario, en virtud de la usucapin (possessio ad usucapionem). En este
sentido,possessio civilis, o posesin del que se presenta como propietario, se contrapone
a possessio natura lis. Segn el jurista Nerva, la propiedad de las cosas ha empezado por
la posesin natural de las mismas, y queda un vestigio de ello en la caza de animales de
tierra, mar y de los voladores, pues se hacen sin ms de los que toman antes posesin de
ellos.
De los numerosos casos sobre la adquisicin y prdida de la posesin, los ltimos
juristas clsicos deducen los dos elementos necesarios: el corpus, o tenencia efectiva de
la cosa, y el animus, o intencin de comportarse como propietario. La existencia de estos
dos elementos se aplica tambin a la posesin protegida por los interdictos.
La distincin del corpus y el animus possessionis es probable que se deba al jurista
Paulo: Adquirimos la posesin por el cuerpo y por la intencin, y no slo por la
intencin o slo por el cuerpo (Paulo, 54 ed. 41. 2. 3. 1). El corpus, que primero tiene
una concepcin material de efectiva aprehensin o tenencia, despus se espiritualiza. As,
en el caso del usufructuario que caza con trampa, se entiende que se adquiere la posesin
sobre el animal salvaje capturado en la trampa, de modo que no pueda liberarse.
105
Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se
requiere la capacidad negocia!. Por ello, el pupilo puede adquirir la posesin sin la
intervencin del tutor. La tenencia efectiva, o elemento material, puede iniciarse o
continuarse por medio de personas sometidas (hijos o esclavos) o por medio de un
procurator. Se puede retener el corpus por medio de un tercero, detentador de la cosa
(depositario o arrendatario), o por medio del acreedor pignoraticio. Los juristas admiten
que, en algunos casos, la prdida del corpus no impide que se contine la posesin slo
por el nimo o intencin. As, en el caso del animal salvaje herido. Sobre el esclavo
fugitivo se contina la posesin, en tanto no lo posee otra persona, y esto se ha admitido
por razones prcticaS (Paulo, 54 ed. D. 41. 2. l. 14).
En relacin con la intencin o nimo del poseedor se distingue entre la posesin de
buena y de mala fe. La posesin de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la
conviccin de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe sabe que
la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lcito que justifique
su posesin.
87. Limitaciones legales de la propiedad

El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de
propiedad al constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho,
atendiendo a razones de inters pblico. Estas limitaciones no se encuadran en una
denominacin o categora genrica, como la llamada en derecho moderno expropiacin
forzosa. En una constitucin de Zenn (C/. 8. 10. 12) y de Justiniano (C/. 8. 10. 13), y en
varios textos interpolados, las limitaciones impuestas a un fundo en favor de otro se
denominan tambin servitutes:
Limitaciones por razones religiosas: en la ley de las XII Tablas se prohiba sepultar o
incinerar cadveres dentro de la ciudad y fuera de ella a una distancia de 60 pies de los
edificios, o la exhumacin de los cadveres, en tanto no lo autorizasen los pontfices (D.
11. 7. 8 pr.). Al titular del ius sepulchri se le conceda un derecho de paso hasta el sepulcro
en el fundo ajeno (iterad sepulchrum).
Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clsico se dictan normas en relacin
con la altura, distancia y esttica de los edificios. En el SC. Hosidiano y en varios estatutos
municipales se prohbe al propietario demoler un edificio para especular con los
materiales. El SC. Aciliano, del ao 122 d. C., prohbe que el testador disponga por legado
de los materiales incorporados a un edificio. Estas limitaciones aumentan en el derecho
postclsico y se recogen en la constitucin de Zenn (C/. 8. 10. 12).
Paso pblico: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes
con la va pblica estn obligados a repararla. Cuando la va se hace intransitable se
impone a los propietarios negligentes la obligacin de permitir el paso de caballeras. En
caso de ruina o inundacin, el propietario del fundo ms prximo debe permitir el paso
(Javoleno, 1Oex Cass. D. 8. 6. 14. 1).
Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: estos propietarios estn obligados a
pennitir que los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas
con la navegacin o la pesca (Gayo, 2 res cott. D. 1. 8. 5).
106
MA UEL
J. GARCA GARRJDO
Limitaciones por explotacin de minas. En derecho clsico slo se admita un derecho

de explotacin minera en terrenos pblicos y no en terrenos privados ajenos. Una
constitucin del ao 382 d. C. (CI. 10. 19. 10. 14; CI 11. 7. 3 y 6) concedi el derecho de
excavacin de minas en fundos ajenos y de explotarlas, con la obligacin de pagar una
dcima parte de los beneficios al fisco y otra dcima parte al propietario del fundo.
Expropiaciones por utilidad pblica: no existe un principio general en derecho clsico
que permita privar a un ciudadano de sus bienes. Sin embargo, los magistrados, basados
en su imperium y con autorizacin del senado, podan disponer en determinados y
limitados casos de los bienes privados: por necesidad de demoler los edificios, como pena
de confiscacin o en represin de delitos cometidos por esclavos (SC. Silaniano).
Augusto y los emperadores que le sucedieron se oponan a tomar medidas de
expropiacin de terrenos privados.
88. El condominio
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una
situacin de condominio o copropiedad. Celso, 6 dig. D. 13. 6. 5. 15 , afirmaba que no
era posible una propiedad o posesin ejercida solidariamente por dos sujetos sobre una
misma cosa. Este principio corresponde al concepto de propiedad exclusiva que tenan
los romanos. Sin embargo, los juristas admiten una situacin de indivisin de una cosa
comn, que prcticamente se concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales: el
dominio de toda la cosa se concibe como atribucin de partes. Las decisiones
jurisprudenciales reflejan esta concepcin abstracta de la propiedad dividida en cuotas
ideales, pero no llegan a formular un concepto general de condominio, ni mucho menos
una teora. Los intrpretes medievales y modernos parten, en sus particulares
concepciones, de una propiedad plrima integral o parcial, que tratan de fundamentar en
los textos romanos.
La situacin de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental.
La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que
acuerdan poner bienes en comn, para lo que se transfieren partes proporcionales de su
propiedad. La comunidad incidental (communio incidens) se produce por la adquisicin
conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo, en los casos de herencia o legado, o
por una confusin material de cosas fungibles que no pueden separase (commixtio, de
cosas slidas, o confusio, de lquidos).
La figura ms antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito, que se
daba entre los herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias, y al que se refiere Gayo,
3.154a.
En esta comunidad de derecho antiguo predomina el principio de la solidaridad en las
facultades de disposicin. Cada condueo tiene un pleno poder de disposicin sobre la
totalidad de la cosa. Por ello, cualquiera de ellos puede vender los bienes o manumitir al
esclavo comn. Esta facultad de disposicin slo est limitada por el derecho de veto de
los dems condueos o ius prohibendi. En virtud de este derecho de veto para impedir
cualquier acto de disposicin sobre la cosa, el condueo debe interrumpir inmediatamente
la actividad iniciada. Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el
derecho de acrecer, o ius adscrescendi. Se considera que el derecho del copropietario es
107
un derecho total, que slo est limitado o comprimido por la concurrencia de los derechos
de los otros condueos. Cuando uno de los titulares en el condominio falta, el derecho de
los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante, en virtud del principio de la
llamada elasticidad del dominio.
En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso). En
este rgimen cada condueo, al ser titular de una cuota ideal, dispone libremente de su
propia cuota, y en cuanto a los beneficios y cargas de la cosa comn, participa en
proporcin a su cuota. Cuando la disposicin tiene por objeto un derecho indivisible, o
que no puede fraccionarse en partes (por ejemplo, la manumisin del esclavo comn o la
constitucin de una servidumbre), se exige la decisin conjunta o mancomunada de todos
los propietarios. Cada uno de ellos puede realizar los actos de uso o administracin,
siempre que no lo impida, con su veto o prohibicin, otro condueo. Puede evitarlo el
consentimiento previo de los copropietarios.
En el derecho justinianeo, slo se admite el veto, o ius prohibendi, cuando redunda en
beneficio de la comunidad (D. 8. 2. 26 interpolado) y se exige la intervencin del juez
para los actos de disposicin. En el intento de revestir a las formas de comunidad
involuntaria de una forma jurdica, Justiniano las califica como cuasi-contratos.
11. INTERDICTOS Y ACCIONES
89. Los interdictos

El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho
(posessio ad interdicto). stos se clasifican en categoras, segn su finalidad:
de retener la posesin (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien
lesiona o turba el ejercicio de la posesin;
de recuperar la posesin (recuperandae possessionis) a favor de aqul que ha sido
despojado de ella;
de adquirir la posesin (adipiscendae possessionis). En stos se incluyen
interdictos especiales, como los hereditarios, quorum bonorum y quod legatonim,
y el interdicto Salviano, en materia de garantas reales.
A) Interdicto de retener la posesin
Al concesionario del ager publicus o vectigalista se protege mediante un interdicto de
retener la posesin, el interdicto tal como poseis (uti possidetis). La frmula era:
Prohbo que se impida por la violencia que sigais poseyendo la casa (o el fundo) de que
se trata, tal como la poseeis (ahora) sin violencia ni clandestinidad, ni en precario el uno
del otro. El pretor, a peticin del poseedor, ordenara al que perturbaba que se abstuviera
de realizar estos actos, a no ser que su posesin fuera viciosa en relacin con l.
Este interdicto se extendi a situaciones semejantes en un amplio proceso de
desarrollo. Se concede la proteccin interdictal respecto a muebles, mediante el
interdicto: aqul en cuyo poder (utrubi). La frmula era: Prohibo que se impida por
la violencia que se lleve a este esclavo en cuestin, aqul en cuyo poder permaneci la
mayor parte del ao sin violencia ni en clandestinidad ni en precario el uno del otro.
El pretor concede estos interdictos de retener la posesin a los solicitantes que sean:
108
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
concesionarios del ager publicus o vectigalistas.

propietarios, tanto civiles como bonitarios, aunque luego se pruebe que no lo son.
acreedores pignoraticios para retener la prenda.
secuestratarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o
evento.
los que haban embargado definitivamente bienes ajenos.
Se excluyen de la proteccin de los interdictos los considerados simplemente
detentadores y no verdaderos poseedores porque, al retener la cosa, no pueden invocar
ms que la relacin con la persona de quien la recibieron, como son:
los
los
los
los
depositarios;
arrendatarios ordinarios;
comodatarios;
usufructuarios.
Los interdictos uti possidetis y utrubi son de retener la posesin. En el primero

prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo, el que tuvo la cosa
mueble en su poder durante ms tiempo en el ltimo ao. A estos efectos, puede sumarse,
al tiempo que se haba posedo, el de la posesin de aqul de quien se adquiri (accessio
possessionis ).
En la frmula de los dos interdictos figura la misma clusula: se excluye la posesin
que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia por la apropiacin clandestina o
en precario (nec vi nec clam nec precario, alter ab altero). Estos actos se consideran
vicios, calificndose la posesin afectada por ellos de viciosa. Esta clusula slo tiene
efectos excluyentes para el poseedor, en relacin con la persona que puede invocar a su
favor el origen vicioso de la posesin. Si se trata de otra persona cualquiera, su defectuosa
posesin no le impide prevalecer en el procedimiento interdictal contra ella. Esto puede
explicar la singular situacin del precarista, que es protegido por los interdictos contra
terceras personas, pero no contra el dueo que le concedi la cosa en precario. El precario
es una simple situacin posesoria, esencialmente revocable por el concedente.
Con frecuencia, el precarista es un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno
para que lo disfrute gratuitamente. Para recuperar la posesin cedida al precarista, se
utiliza el interdicto lo que por precario (quod precario), que es recupera torio como los
de la siguiente categora.
B) Interdictos de recuperar la posesin
Son aqullos que sirven para reintegrar en la posesin a quien ha sido despojado o
expulsado. El interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor
ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. La
frmula era: restituirs al demandante en el fundo de donde lo has expulsado t o tu
servidumbre y en todo lo que en ese momento l tena all, sin violencia ni clandestinidad,
ni en precario el uno del otro. Si el desposedo tambin haba expulsado al invasor, ste
no poda hacer valer contra aqul la excepcin de posesin violenta. Por ello, en caso de
invasiones sucesivas, el interdicto protege al ltimo invasor. ste se da slo en el plazo
de un ao, a contar desde el acto violento. Despus del ao, el pretor concede una actio
infactum por lo que lucr aquel que expuls por la violencia.
109
Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la

expulsin por una banda de hombres armados (unde vi armata). Se diferencia del anterior
en que su frmula no incluye la clusula de posesin viciosa, ni tiene el lmite de un ao
para su ejefCICIO.
En el caso de invasin de un fundo, en ausencia y sin conocimiento del poseedor, es
probable que se diese un interdicto de clandestina possessione. Tambin se
consideraba recuperatorio el interdicto lo que por precario (quod precario) para
recuperar lo que se cedi al precarista.
En el derecho justinianeo, aunque se conservan los nombres, aparecen fundidos en
uno solo los interdictos uti possidetis y utrubi. El nuevo, que conserva la clusula de
viciosa posesin, hace prevalecer al que posee en el momento de quedar planteada la
cuestin(!. !nst. 4. 15. 4). En cuanto a los recuperatorios, los dos interdictos de violencia
se funden en uno solo; se suprime la clusula de posesin viciosa y se mantiene el plazo
de un ao. Se distingue entre violencia pblica y violencia privada, segn se empleen o
no armas en la expulsin (J. Inst. 4. 15. 6).
90. La accin reivindicatoria

La reivindicatio es la accin que tutela al propietario civil que no posee contra el
poseedor. El propietario acude a esta accin cuando ha perdido la posesin de una cosa
de su propiedad y debe demandar precisamente al que posee y tiene la proteccin de los
interdictos. El demandado en el juicio reivindicatorio tiene una posicin mejor, ya que es
el demandante el que debe probar su condicin de propietario, lo que no siempre era
posible ni fcil. Precisamente, para facilitar esta prueba, se utilizaba la usucapin. Si el
demandado vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la posesin, ya que la sentencia
slo niega la cualidad de propietario del demandante. Por ello, el juicio sobre el interdicto
posesorio sola ser previo al proceso vindicatorio.
En el procedimiento de la legis actio sacramento in rem, ambos contendientes
afirmaban su derecho de propiedad y el juicio se realizaba sobre las apuestas o
sacramentos, aunque no deja de tener importancia la atribucin provisional de la
posesin. En la poca clsica, el juicio reivindicatorio se tramitaba por el procedimiento
per sponsionem o frmula petitoria. En esta frmula se pide la condena del demandado,
si se prueba que el demandante es propietario, por derecho quiritario, de la cosa
reclamada. La condena es pecuniaria, pero se incluye en la frmula la clusula arbitraria
que permita al demandado restituir y as evitarla.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la
litis contestatio. No obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez
puede absolverlo, siempre que pruebe que la cosa no se pierde por su actuacin.
En derecho justinianeo estn pasivamente legitimados los llamados poseedores
fingidos (ficti possessores), que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes
de la litis contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el
poseedor tenga tiempo de completar su usucapin. En general, termin admitindose que
poda ser demandado todo el que tena la facultad de restituir (facultas restituendi: D. 6.
l. 9, interpolado).
1 JO
MANUEL J. GARCA GARRroo
Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitucin de la

cosa; esto debe hacerse segn el arbitrio del juez. La restitucin debe realizarse teniendo
en cuenta tres aspectos concretos: a) frutos y accesorios de la cosa, b) gastos o impensas
que el poseedor haya hecho, e) daos o deterioros sufridos por la cosa. En ellos influye
la decisin del juez sobre si el demandado era poseedor de buena o de mala fe.
a) La cosa deba restituirse al propietario con todos sus frutos y accesiones. En
derecho clsico, el poseedor de buena fe haca suyos los frutos percibidos antes de la litis
contestatio y debe devolver los percibidos despus. El poseedor de mala fe no adquiere
fruto alguno. Justiniano, al considerar al poseedor de mala fe como un administrador de
cosa ajena, le obliga a devolver no slo los frutos que ha percibido sino los que con buena
administracin hubiera debido percibir (fructus percipiendi). El poseedor de buena fe
hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda y debe restituir los que no haya
consumido (fructus extantes). Debe devolver los frutos producidos despus de la
demanda, corno el poseedor de mala fe.
b) Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos
necesarios, que son indispensables para la conservacin de la cosa; tiles o mejoras que
aumentan su valor, y voluptuarias o de lujo, cuyo coste es superior a lo que la cosa
aumenta de valor. En derecho clsico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el
propietario le reembolse los gastos necesarios y tiles antes de la litis contestatio. Para
ello se vala de una exceptio do/i que le permita retener la posesin hasta que el actor le
abonase estos gastos. Los gastos posteriores a la litis contestatio y las impensas
voluptuarias no se recuperan, pero pueden separarse las accesiones agregadas si son
separables sin dao para la cosa (ius tollendi). El poseedor de mala fe nada puede
reclamar por los gastos realizados. Se concede a todos los poseedores el derecho, que
puede redimir el propietario, a retener las accesiones agregadas, siempre que no dae a la
cosa y represente una utilidad para el que lo separa.
c) El poseedor de buena fe solo responda de los daos causados por su culpa
despus de la litis contestatio, y no antes. El de mala fe responde de los anteriores cuando
se producen por su culpa, y los posteriores aunque se produjeran por caso fortuito. En
derecho justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si
demuestra que el dao se hubiera producido aunque la cosa la hubiera tenido el
propietario.
91. El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria

El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesin. Tambin
puede negarse el poseedor que dej dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario
dispone de dos recursos que le concede el pretor:
un interdictum quemfundum para pedir la posesin de un inmueble;
una accin exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentacin de una
cosa mueble.
Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante poda obtener
una condena que deba ser valorada por su juramento (iusiurandum in litem) y el embargo
de sus bienes (missio in bona), en el caso de que el demandado no quisiera defenderse.
111
92. La accin publiciana

Es la accin , semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al
propietario bonitario que ha perdido la posesin para recuperarla. En la frmula se ordena
al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapin. La accin protege al que
ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesin antes de completar el tiempo
requerido para la usucapin. As reclama como si fuese propietario civil. El efecto de
la ficcin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. La accin
deba ser concedida, probablemente, por el pretor Quinto Pub licio, del ao 67 a. C., y no
parece que fuese utilizada antes del Principado. Primero se aplicara al comprador de
buena fe de una res mancipi al que se le haba entregado por simple traditio. Despus fue
extendida a cualquier caso de entrega y usucapin no completa.
La accin publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona
que la posea, tiene diferentes efectos, segn sea el demandado:
- Si es el verdadero propietario civil , ste puede rechazar la accin mediante una
excepcin de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero esta excepcin no tiene valor frente
a quien recibi de l la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in
iure cessio ). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae
et traditae, y si la recibi por otra causa, con la repficatio dol .
- Si se trata de un poseedor y no de un verdadero propietario civil, en el caso de que
el demandante adquiera de quien no era dueo (a non domino) ejercita contra l la accin.
- Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas
distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de
entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la entrega a otro comprador,
prevalece el de la primera entrega.
- Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos,
prevalece el que tiene la posesin de la cosa.
El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, est protegido como verdadero
propietario por la accin publiciana.
93. Accin negatoria

El propietario civil poda ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia
de derechos que limitan su propiedad. Estas acciones se renen bajo el nombre genrico
de actio negatoria.
El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado, el
derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tena como efectos:
declarar la cosa libre de los pretendidos derechos;
la reposicin de la situacin anterior a la perturbacin realizada por el vencido;
obtener una caucin que le garantizar frente a futuras perturbaciones (cautio de
non amplius turbando).
112
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
94. Acciones sobre relaciones de vecindad

Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para dirimir las
controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad:
Accin para el deslinde de fincas (iudicium o actio finium regundorum).
Originariamente se ejercita en relacin con los agri limitati y versara sobre el limes o
lindero de cinco pies que deba dejarse entre los fundos pertenecientes a diversos
propietarios. Posteriormente, una vez desaparecido este lindero, se utiliz para determinar
la extensin y lmites discutidos de los fundos. Se incluye entre los juicios divisorios, al
contener su frmula una adiudicatio que autoriza al rbitro a determinar una lnea
divisoria entre los fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. La accin es
imprescriptible.
Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda). Este interdicto, que tiene como
precedente un principio de las XII Tablas (7. 1O), tena como finalidad el obligar al vecino
a permitir que el demandante, en das alternos, pudiese pasar a recoger y a llevar la fruta
que caa de su campo al del vecino.
Dos interdictos prohibitorios sobre corta de rboles (de arboribus caedendis) que
tambin tienen precedente en las XII Tablas : uno, para poder cortar las ramas que
sobresalen en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies; otro, cuando los rboles o
plantas de un edificio superior plantados en jardines o terrazas, se inclinan o invaden el
edificio inferior.
Accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae) tiene como
finalidad conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas, modificado por una
obra artificial realizada por el vecino. En derecho clsico rige el principio de que las aguas
deben discurrir de modo natural a travs de los fundos y no debe modificarse. La accin
se da contra el propietario del fundo y no contra el que hizo la obra o caus la
perturbacin. En derecho justinianeo se extiende la accin a toda controversia entre
vecinos sobre aguas.
Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi aut
clam ). Se conceda para proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o
clandestinamente, se haban hecho obras que daaban al fundo. Poda solicitarlo el
propietario o titular de un derecho real o personal sobre el fundo. El demandante no tena
que probar su posesin.
La caucin de dao temido (cautio damni infecti). El propietario de un inmueble que
tema un dao causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba
del pretor que el vecino prestarse una caucin o garanta en la que se obligaba a responder
del dao. Si no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesin (missio in
possessionem) que servia corno causa de la usucapin.
95. La accin de divisin de cosa comn (actio communi dividundo)

Por medio de esta accin el socio o condueo puede solicitar que se proceda a la
divisin de la cosa comn y cese el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de
condominio originado por la sucesin hereditaria, se ejercita la accin de divisin de la
familia (actio familiae erciscundae). El rbitro, en virtud de la autorizacin de la
113
adiudicatio de la frmula, procede a la divisin de la cosa y atribuye a los condueos las

porciones. Si la cosa es divisible, el rbitro adjudicar a cada uno una porcin fsica en
proporcin al valor de su cuota. Cuando la cosa es indivisible, es decir, no se puede
dividir, sin perjuicio de su integridad fsica o econmica, el juez adjudicar la cosa a uno
o varios condueos, con la obligacin de indemnizar a los otros, o proceder a una venta
o subasta pblica para repartir el precio entre ellos. La propiedad sobre la cosa adjudicada
se considera adquirida en virtud del hecho de la divisin.
La accin se entabla tambin para regular y liquidar los crditos y deudas entre los
copropietarios durante la situacin de comunidad. El juez se pronuncia sobre el reparto
de los frutos y beneficios y de las cargas y daos. En el derecho justinianeo, la accin que
se considera como mixta, tanto real como personal, puede ejercitarse slo para conseguir
esta liquidacin entre los condueos (praestationes).
La accin de divisin de cosa comn procede tambin cuando se ha producido una
situacin de indivisin o comunidad por la mezcla de bienes slidos (commixtio) o
lquidos (corifsio) pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y
separar los gneros mezclados crea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de
esta accin; contra el que produce la confusin con intencin dolosa puede darse la actio
furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum.
Caso n 1: La venta del fundo dividido y adjudicado
T (Cayo) has vendido (a Sempronio)parte del fundo que tenas en comn con Ticio
y antes de hacer el acto de entrega te viste forzado a aceptar el juicio de divisin de cosa
comn (Qu obligaciones tendrs t y cules el comprador, Sempronio?).
Celso, cit. por Ulpiano, 32 ed. D. 19. l. 13. 17.
RESPUESTA
Celso: Si el fundo fue adjudicado a tu socio (Ticio) debers entregar al comprador
(Sempronio) tan slo cuanto hayas conseguido por esto de Ticio, pero si todo el fundo te
fue adjudicado lo entregars al comprador, pero de modo que aqul pague todo aquello
que fuiste condenado a pagar a Ticio por este motivo. Pero por aquella parte (tuya) que
vendiste debes dar fianza de eviccin, mas por la otra solamente una promesa simple por
el dolo, porque es justo que la posicin del comprador sea la misma que sera si se le
hubiese demandado con la accin de divisin de cosa comn. Pero si el juez dividi el
fundo entre Ticio y t, sin duda debes entregar al comprador la parte que te ha sido
adjudicada.
COMENTARIO
Las tres posibles soluciones dependen de la adjudicacin que el rbitro haga del fundo
en condominio:
El fundo se adjudica al socio Ticio: Cayo debe dar al comprador, Sempronio,
cuanto obtenga de indemnizacin.
El fundo se adjudica a Cayo: Sempronio debe pagar a Cayo cuanto ste debe dar
de indemnizacin a Ticio.
114
El fundo se adjudica a Ticio y a Cayo: ste entrega al comprador la parte que le

ha sido adjudicada.
96. Otras acciones del propietario

El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados
cometidos en las cosas de su pertenencia. As, ejercita las acciones de hurto (actio furti)
y de daos (actio legis Aquiliae y actio de pauperie). En relacin con las inmisiones por
la construccin, la actio de tigno iuncto. El pretor concede tambin otras acciones que
defienden la propiedad, como la de tala ilcita (actio de arboribus succissis),
enterramiento indebido, corrupcin de esclavo, etc. De estas acciones trataremos en la
exposicin sobre los delitos privados.
111. ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
97. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad

Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre
las cosas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios. Gayo, en Instituciones y en
la Res Cottidianae, los clasifica en modos de derecho natural o de gentes y de derecho
civil. Los primeros son los que todos los hombres observan y que aparecieron con el
mismo gnero humano y en ellos incluye: la ocupacin, la accesin y la especificacin.
Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la
mancipatio, la in iure cessio y la usucapa. De estos modos o actos especiales, Gayo
distingue las adquisiciones universales, en bloque, o del patrimonio (adquirere per
universitatem); en ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso universal
(emptio bonorum), la arrogacin y la conventio in manum (Gayo, 2. 97-98).
En Ep. Ulpiano, 19. 2, encontramos una relacin de estos modos de adquirir:
mancipatio, traditio, in iure cessio, adiudicatio, lege.
La clasificacin ms utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos
originarios y derivativos. En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la
cosa, con independencia de la relacin con otros propietarios; en los segundos, se atiende
a la relacin con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que la adquiere
el nuevo dueo. En los modos derivativos, se dice que hay una transferencia o traspaso
del derecho de propiedad de un sujeto a otro (transferre dominium). Sin embargo, no
existe en derecho romano esta idea de transmisin de la propiedad, y puede hablarse de
modos derivativos slo en aquellos supuestos en los que la propiedad del adquirente
depende de la que pierde el enajenante. Por otra parte, esta distincin no resulta siempre
clara y algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos. Siguiendo
la exposicin de los libros de instituciones romanas, nos ocuparemos, primero, de los
modos de adquirir de derecho de gentes, y, despus, de derecho civil.
Antes de iniciar la exposicin de los particulares modos de adquirir, debemos advertir
que se trata de una materia especialmente casustica, donde las decisiones
jurisprudenciales se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta. Es
necesario por ello exponer algunos, entre los casos ms importantes. Las Instituciones de
Gayo y de Justiniano exponen como ejemplos los casos ms generales. De esta variada y
115
rica casustica, los intrpretes medievales y modernos han extrado una serie de principios
y reglas que perviven en la doctrina civilista y llegan hasta los cdigos civiles.
98. Ocupacin
Es el modo ms antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de
gentes. Entre ellos, la ocupacin por caza o pesca, como posesin natural (Nerva, D. 41.
2. l. 1).
Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen dueo (res nullius).
Entre los casos y ejemplos de ocupacin, los ms conocidos son los siguientes:
- La caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio).
Los animales pueden ser ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad.
A efectos de su apropiacin, los animales se clasifican en tres categoras: 1) animales
fieros o salvajes iferae bestiae), que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados
por cualquiera; 2) animales amansados o domesticados (mansuetae o mansuefactae), que
aunque gozan de libertad estn bajo cierto control del hombre mientras conservan la
costumbre de volver (animus revertendi); 3) animales domsticos (quorum non est Jera
natura), que estn continuamente bajo la potestad del hombre. El derecho a la caza, por
considerarse un derecho natural y originario del hombre (ius hominis), que antes de ser
pastor y agricultor fue cazador, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden
capturarse los animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir
personalmente la entrada al cazador. Los romanos, aunque existan ciertos precedentes en
las fuentes justinianeas, no conocieron los cotos o reservas de caza, que son de origen
medieval. Aunque existen diferentes criterios, como veremos en los casos, el animal
herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura.
El botn de guerra capturado al enemigo.
La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).
Caso n 2: Lobos contra cerdos (caso gua)
Cayo posea una piara de cerdos, que cuidaba el esclavo pastor Estico. Los lobos
arrebataron unos cerdos a Estico. Velo, colono de una finca vecina, se vali de sus perros
fuertes y feroces , que tena al cuidado de su propio ganado, para ahuyentar a los lobos
y rescatar a los cerdos. Cayo reclama los cerdos que cuidaba su pastor y se preguntaba
a Pomponio si los cerdos eran del colono que los rescat o si seguan siendo de Cayo,
ya que haban sido en cierto modo capturados como por caza.
Pomponio, ap. Ulpiano , 19 ed. D. 41. l. 44
HECHOS
1.
Los lobos arrebatan unos cerdos al esclavo Estico.
2.
Los cerdos y el esclavo son de la propiedad de Cayo.
116
MANUEL J. GARCA GARRlDO
3.
El colono Ticio, con sus perros, consigui arrebatarlos a los lobos y se
apoder de los cerdos.
4.
Estico reclamaba los cerdos a Ticio.
5.
Ticio alegaba que los haba capturado l como consecuencia de la caza
de los lobos.
CUESTIONES
Se plantea un litigio entre Cayo y Ticio por la propiedad de los cerdos:
-Cayo alega que son suyos porque le han sido arrebatados por los lobos a su esclavo
Estico y ste los habra podido recuperar persiguiendo a los lobos. Aade que los cerdos,
como animales domsticos, no pueden ser objeto de ocupacin por caza.
-Ticio alega que los cerdos han dejado de estar en la posesin de Cayo en el momento
en que han sido capturados por los lobos. Al conseguir l, gracias al sus perros, que los
lobos abandonaran a los cerdos para huir, los cerdos pueden considerarse suyos por
derecho de caza.
ACCIONES
El propietario de los cerdos, Cayo, puede accionar contra el colono Ticio por la accin
reivindicatoria (reivindicatio ). Previamente debe entablar una accin exhibitoria para que
los cerdos sean exhibidos, ya que ignora dnde se encuentran.
Ticio se considera legtimo propietario, en virtud de la alegacin de su derecho de
caza, y opondr una exceptio iusti domin.
Si despus de la reclamacin de Estico, se niega a devolver los animales. Cayo puede
ejercitar una actio fi1rti. Esta accin es menos aconsejable, pues deber probarse no slo
el hecho del hurto, sino el nimo o intencin de hurtar.
RESPUESTAS
Q. Mucio Escvola: Deja de ser nuestro lo que de nuestro patrimonio nos arrebatan
las fieras del mar y tierra cuando escapan de nuestra persecucin, de la misma manera
que las piezas cazadas en la tierra y el mar dejan de ser de quien las ha cazado desde
que han recuperado su natural libertad. Porque, quin pretende decir que sigue siendo
nuestro lo que un ave que pasa volando se llev de nuestro corral o de nuestro campo, o
lo que nos arrebat de nuestras mismas manos? As, pues, si luego lo pierde, si es librado
de la boca de la fiera, se hace de la propiedad de quien lo ocupa, como tambin el pez,
el jabal o el ave si escapa de nuestra sujecin y es ca::.ado por otro se hace de quien lo
caza.
Pomponio: Pienso que es ms cierto que los cerdos siguen siendo nuestros, en tanto
sea posible su recuperacin, por ms que, en el caso de las aves, peces y animales
salvajes, sea verdad lo que l escribe.
Q. Mucio Escvola: Incluso lo que se pierde en un nauji-agio no deja de ser nuestro
inmediatamente y que responde por el cudruplo de su valor quien lo roba.
Ulpiano: Efectivamente, es mejor decir que lo que nos arrebata el lobo sigue siendo
nuestro, en tanto se puede recuperar lo arrebatado. Y si sigue sindolo, creo yo que
117
compete tambin la accin de hurto, pues, aunque el colono hubiere perseguido aquellos
cerdos sin intencin de hurtarlos, por ms que tambin pudo tener esta intencin, aunque
no fuera con esa intencin, sin embargo, al negarse a restituirlos a quien se los
reclamaba, se entiende que los sustrae y se quiere quedar con ellos, por lo que estimo
que responde por la accin de hurto y por la accin exhibitoria y que se le pueden
reivindicar los cerdos si son exhibidos.
Ulpiano (siglo U d. C.), en su comentario al edicto, recoge las respuestas de Pomponio
(siglo U d. C.) y del gran jurisconsulto republicano Q. Mucio Escvola (siglo I a. C.).
CONCLUSIONES
Los cerdos no son animales salvajes y no pueden cazarse; por consiguiente,
pertenecen a Cayo mientras ste pueda recuperarlos (posesin por el nimo).
Cayo ejercitar contra Ticio la accin exhibitoria, como previa al ejercicio de la
reivindicatoria.
Si Ticio se niega a la restitucin, puede estimarse que por este hecho comete
hurto, ya que puede probarse el nimo de hurtar. Por ello, Cayo puede ejercitar tambin
la actio furti contra Ticio.
Caso n 3: Las abejas salvajes o domesticadas? (caso gua)
A) Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un rbol de tu fundo

y alguien se llevara las abejas o el panal, con qu accin responder?
Paulo, 9 Sab. D. 47. 2. 26 pr.
B) si mis abejas hubiesen volado hacia las tuyas y t las hubieses quemado, qu
accin tendr contra ti?
Celso, 27 dig. Col!. 12. 7. l O

Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 27. 12
CUESTIONES
Las abejas pueden considerarse:
a)
Como salvajes (jerae) apropiables por cualquiera
b) Como amansadas (mansuetae) que pertenecen al propietario mientras conservan

la costumbre de volver a la colmena (animus revertendi).
Si estn en la posesin de alguien no pueden ser apropiadas mientras conservan
el animus revertendi. Si alguno se las apropia comete hurto. El propietario puede ejercitar
tambin la reivindicatio.
Mientras permanecen en la possesio, caracterizada por el animus possidendi, s1
alguien las destruye podr ser demandado por la actio legis Aquiliae.
RESPUESTAS
Celso, Col!. 12. 7. 1O: Si en el caso de que mis abejas hubiesen volado hacia las tuyas
y t las hubieses quemado, algunos niegan que proceda la accin de la ley Aquilia, entre
118
MANUEL 1. GARCA GARRIDO
ellos Prculo, como si las abejas no jeran mas. Pero Celso dice que esto es falso porque
las abejas tienen la costumbre de volver y son frutos mios. Sin embargo, a esto opone
Prculo que ni son amansadas ni estn encerradas. El mismo Ce/so aade que no existen
diferencias entre ellas y las palomas porque vuelven y salen de la casa.
Ulpiano, D. 9. 2. 27. 12: ... dice Ce/so que compete la accin de la ley Aquilia.
Paulo, D. 41. 2. 3. 16: Piensan acertadamente algunos autores que tambin las
palomas que vuelan por nuestras casas, as como las abejas que tienen el hbito de volar
fuera de las colmenas y volver a ellas, estn en nuestra posesin.
Ulpiano, D. 1O. 2. 8. 1: Dice Pomponio que las palomas que suelen salir del palomar
se incluyen en la accin de particin de herencia, por que son nuestras mientras tengan
la costumbre de volver a nosotros; por lo cual, si alguno las hubiese tomado, nos compete
la accin de hurto. Tambin se dice lo mismo respecto a las abejas, porque se cuentan
en nuestro patrimonio.
Paulo, D. 4 7. 2. 26 pr.: Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un
rbol de tu fundo , y alguien se llevara las abejas o el panal, no responde frente a ti por
hurto, porque aqullas no eran tuyas, ya que consta que esas abejas son animales de los
que se pueden cazar en la tierra, el mar o el aire.
Gayo, D. 41. 1. 5. 2-4: Tambin es salvaje la naturaleza de las abejas; as, pues, las
que se hubieran posado en un rbol de mi propiedad, antes de que las encerremos en una
colmena, no se entiende que sean ms nuestras que las aves que hubieran hecho el nido
en nuestro rbol; por tanto, si alguien las captura, se hace propietario de ellas. Tambin
puede cualquiera tomar posesin, sin cometer hurto, de los panales que hicieran las
abejas, aunque ya hemos dicho ms arriba que el propietario del fundo, si lo ve venir,
puede impedir la entrada a quien quiere entrar con ese propsito. El enjambre que
hubiera salido volando de nuestra colmena se entiende que es nuestro en tanto sigue a
nuestra vista y no resulta dificil su persecucin; si no, se hace de quien lo ocupe.
Gayo, 2. 68: Para los animales que tienen la costumbre de marcharse y volver, como
son las palomas, las abejas y tambin los ciervos, que van y vienen del bosque, seguimos
la regla de que si pierden la intencin de volver, tambin dejan de ser nuestros y se hacen
del nuevo ocupante. Se estima que han perdido la intencin de volver cuando pierden la
costumbre de hacerlo.
l. I. 2. 1. 14-15: Las abejas se incluyen entre los animales salvajes, y de aqu que no
baste con que se posen en tu rbol para ser de tu propiedad, sino que es preciso que las
metas en una colmena, lo mismo que no son tuyos los pjaros que anidan en tu rbol.
Por tanto, si no metes las abejas en una colmena, el que lo haga se queda con ellas y
tambin puede cualquiera coger los panales que hicieron. Lo nico que cabe, antes de
que estas cosas ocurran, es prohibir que entre en fa finca aqul que prevs que va a
hacerlo. El enjambre que se escapa de tu colmena se entiende que sigue siendo tuyo
mientras alcances a verlo y no sea dificil su persecucin. De otra suerte se har
propiedad del primero que lo capture.
Tambin se considera a los pavos reales y a las palomas, salvajes por naturaleza,
pese a que estn acostumbrados a ir y venir pues tambin tienen este hbito las abejas y
es lo cierto que se consideran de ndole salvaje. Hay quienes tienen ciervos tan bien
119
enseados que van y vienen al bosque y nadie discute que son animales salvajes. Ahora
bien, tratndose de tales animales se sigue la siguiente regla: te pertenecen en tanto que
conservan el hbito de volver; si lo pierden dejan de ser tuyos y se hacen del primero
que los campture, entendindose que han perdido el hbito de volver en cuanto de hecho
dejan de hacerlo.
P. 3. 28. 22: Abejas son como cosas salvajes. E porende dezimos, que si enxambre
des tas possare en rbol de algund ame, que non puede dezir que son suyas, fasta que las
encierre en colmena, o en otra cosa; bien assi como non puede dezir que son suyas las
aues que possassen y, fasta que las prisiesse. Esso mismo dezimos que seria de los
panales, que las abejas fiziessen en arbol alguno; que non los deue tener por suyos, en
cuanto estouiessen y, fasta que los tome ende, e los tiene. Ca si acaeciesse, que viniesse
otro alguno, e los leuasse ende, serian suyos;fi1eras ende, si estouiesse el delante guando
los quisiesse leuar, e gelo defendiesse. Otros dezimos, que si el enxambre de las abejas
volase de las colmenas de alguno orne, e se fi1ere; si el seor dellas las perdiere de vista,
o fi1eren tan alongadas del, que las non pueda prender, nin seguir; pierde porende el
seoro que auia sobre ellas, e gana/as quien quier que las prenda, e las encierre
primeramente.
Cdigo Civil, Art. 612: El propietario de un enjambre de abejas tendr derecho a
perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de ste el dao causado. Si
estuviere cercado, necesitar el consentimiento del dueo para penetrar en l.
Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos das

consecutivos, podr el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo.
Caso n 4: Las piedras cadas al Tber
En un naufragio de un barco (de Cayo) unas piedras se hundieron en el Tiber y al

cabo de cierto tiempo fi1eron sacadas a tierra (por Ticio ). Pomponio pregunta si se
mantuvo la propiedad de las mismas durante el tiempo en que se hallaron sumergidas.
Ulpiano, 72 ed. D. 41. 2. 13 pr.
CUESTIONES
La propiedad de las piedras es de Cayo, siempre que persista en recuperarlas y
no haya efectuado una derelictio de ellas.
Ticio hace suyas las piedras sumergidas en el ro por ocupacin siempre que
fueran .res nullius, o de nadie.
A la reivindicatio de Cayo, Ticio puede oponer una exceptio iusti dominii,
alegando que las piedras son suyas, mxime si las posey ms de un ao, plazo de la
usucapin.
RESPUESTAS
Ulpiano:
Creo que retengo la propiedad, pero no la posesin; y este caso no es
semejante al del esclavo fugitivo, pues se entiende que poseemos al fugitivo con el fin de
que l no nos pueda privar de la posesin, pero el caso de las piedras es distinto .
120
MA UEL
J. GARCA GARRIDO
99. Incrementos fluviales

Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ros, se
distinguen los siguientes supuestos:
Aluvin (a/luvia): el propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va
depositando, poco a poco, en su terreno (Gayo, 2. 70).
Avulsin (avulsio ): tambin adquiere la propiedad de la porcin o parte que el ro
separa de un predio y lo agrega al suyo (Gayo, 2. 71 ). Se consideran del nuevo propietario
cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan races en suelo propio
(2 res cott. D. 41. l. 7. 2; J. Inst. 2. l. 22).
La isla nacida en el ro (insula in jlumine nata): cuando se forma una isla en medio
del ro por el cambio del curso de las aguas o por otros fenmenos naturales, sta se hace
propiedad de los dueos de los fundos ribereos. La divisin se hace considerando como
lnea medianera el eje del ro, sobre el que se trazan perpendiculares desde los lmites de
los predios ribereos (Gayo, 2. 72; 2 res cott. D. 41. 1. 7. 3-4; J. Jnst. 2. 1. 22).
El lecho abandonado por el ro (alveus derelictus): si el ro deja su antiguo lecho, ste
se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereos, trazando la medianera y las
perpendiculares, como en el caso anterior (Gayo, 2 res cott. D. 41. l. 7. 5; J. Inst. 2. l.
23-24).
100. Tesoro
El tesoro es una cierta cantidad depositada de la que ya no se recuerda quin pudo
ser su propietario; y as se hace de quien lo haya encontrado, pues no es de nadie ms;
en cambio, si alguien hubiera escondido algo bajo tierra por codicia, temor o
precaucin, no hay tesoro, y puede ser objeto de hurto.
Paulo, 31 ed. D. 41. l. 31. l.
Originariamente, el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se
encontraba y se haca de su propietario. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano,
concede la propiedad por mitad al dueo del fundo en que se encuentra, y al inventor o
descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El
descubrimiento debe ser fortuito y no preparado con anterioridad (data opera).
Caso n 5: Un tesoro en mi fundo (caso gua)
Cayo descubre un tesoro enterrado en el fundo de Ticio y cuando vuelve para

excavar Ticio no se lo permite y lo expulsa del fundo. Das despus, Estico, esclavo
comn de Ticio, propietario del fundo, y de Sempronio, excava y desentierra el tesoro
que entrega a sus dueos, Ticio y Sempronio.
Laben, ap . Pomponio, 18 Sab. D. 10. 4. 15.
Trifonino, 7 disp. D. 41. l. 63. 2.
CUESTIONES
121
El propietario del fundo, que ignora Ja existencia del tesoro, ni lo posee ni lo deja
de poseer, por ello se excluyen las acciones contra el poseedor (Laben), cuando Ticio
expulsa del fundo a Cayo.
En relacin con el apoderamiento del tesoro por Estico, esclavo comn de Ticio
y de Sempronio, debe distinguirse:
a)
El posible reparto entre el inventor (Cayo) y el propietario del fundo (Ticio).
b)
El reparto entre Ticio y Sempronio, copropietarios del esclavo Estico.
RESPUESTAS
Laben: Si no lo mueves de sitio, no puedo reclamarlo fundadamente por la accin
de hurto ni por la exhibitoria, porque ni lo posees ni dejas de poseer por dolo malo, lo
que podra suceder si ignorases que aquel tesoro est en tu fundo. Pero no es injusto que
jurando yo que no lo reclamo por vejacin, se me d un interdicto o una accin para que
no impidas por la violencia que excave, tome y lleve el tesoro, siempre que no deje de
darte yo caucin del dao temido como consecuencia de aquella excavacin; pero si este
tesoro me haba sido hurtado puede demandarse tambin con la accin de hurto.
Trifonino: Si el esclavo comn ha encontrado un tesoro en el fimdo de uno de sus
dueos, no hay duda de que pertenece tan slo a ese dueo la parte que siempre tiene el
propietario del terreno en el que se halla el tesoro, pero cabe preguntar si tendr algo
en la otra parte, que corresponde al inventor, y si este caso es semejante al del esclavo
que estipula con la autorizacin de uno slo de sus dueos o recibe algo por tradicin
expresamente para uno de ellos, lo que es ms cierto.
101. Adquisicin de frutos

El propietario adquiere los frutos por separacin (separatio ), como consecuencia
de la extensin del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan.
Tambin los adquiere el poseedor de buena fe (!. Inst. 2. 1. 35). Existen casos en que
personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos por la recogida o la
percepcin (perceptio). As, el vectigalista y el usufructuario. En el caso de un rebao,
el usufructuario debe sustituir los animales muertos con los nacidos. El principio general
romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad
(Juliano, 7 dig. D. 22. 1 25 pr.). La percepcin de los frutos por quien no tiene derecho
puede considerarse como un delito de hurto.
Caso n 6: La lana y la leche de las ovejas hurtadas
Cayo se apodera de un rebao de ovejas de Ticio y las vende a Sempronio. ste, que
las compra sin saber que han sido hurtadas, esquila a las ovejas y vende la lana, as
como consume, para su alimentacin, varios corderos.
Sobre Paulo, 54 ed. D. 4 l. 3. 4. 19.
CUESTIONES
A) Sobre la propiedad de las ovejas:
Accin reivindicatoria del propietario, Ticio, contra el comprador, Sempronio.
122
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
Accin de hurto contra el ladrn , Cayo.

Accin de compra de Sempronio contra el vendedor, Cayo (eviccin).
B) Sobre la adquisicin de los frutos:
-
Puede Ticio reclamar con la reivindicatio tambin los frutos?

Se hacen los frutos de Sempronio?
Los adquiere por percepcin o en virtud de usucapin?
RESPUESTA (sobre adquisicin de frutos)

Paulo, 54 ed. D. 41. 3. 4. 19: No se puede usucapir la lana de las ovejas hurtadas
que han sido esquiladas estando en poder del ladrn; por el contrario, si lo fueron
estando en poder del comprador de buena fe, la lana se considera fruto y la adquiere
inmediatamente el comprador, sin necesidad de usucapin; lo mismo vale para los
corderos (nacidos de esas ovejas) si han sido ya consumidos. Esta solucin es la
verdadera.
102. Especificacin (specificatio)

Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem aliquam) con
materia perteneciente a otro, se da el supuesto que los glosadores llamaron especificacin.
Ejemplos: el que hace un vaso con oro, plata o cobre ajenos, o con tablas ajenas, una silla
o una nave, o con lana de otro confecciona un vestido, etc. Los sabinianos opinaban que
la nueva especie era del propietario de la materia; los proculeyanos la atribuan a quien
la hizo, y daban al propietario la accin de hurto si la cosa haba sido sustrada. Una
opinin intermedia sostena que era del propietario si la cosa poda volver a su materia
originaria (por ejemplo, el vaso), y al artfice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o
aceite con uvas o aceitunas ajenas) (Gayo, 2. 79, 2 res cott. D. 41. l. 7. 7). Justiniano
acoge esta opinin intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una
parte de la materia (l. lnst. 2. 1. 25-26).
103. Accesin
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de sta
adquiere lo que se le une. Hay que distinguir la accesin definitiva de la provisional, que
se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En este caso, el dueo de la
accesoria, que se puede separar sin dao, ejercita una actio ad exhibendum previa a la
reivindicatio.
En la accesin de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantacin o
construccin en suelo ajeno. En virtud del principio la superficie accede al suelo
(superficies solo cedit), todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de otro
dueo se hace propiedad de ste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer
a la reivindicatio del propietario la exceptio doli, si ste no le ha pagado los gastos
realizados.
En la construccin de un edificio, se distingue el caso de quien ha construido sobre su
propio terreno con materiales ajenos, del que lo hace con materiales propios en suelo de
otro. En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueo del solar. El propietario de
los materiales ajenos no podr reivindicarlos mientras que el edificio est en pie. Un
123
precepto de las XII Tablas prohibe la demolicin del edificio y le concede una accin por
el doble del precio de los materiales incorporados (actio de tigno iuncto).
En los casos de accesin de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin
separacin (jerruminatio), de los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura), del
tinte o colorante que accede al pao (tinctura). Lo escrito accede al pergamino o carta
(scriptura), y lo pintado, a una tabla ajena (pictura). En este ltimo supuesto, segn Paulo,
21 ed. D. 6. 1. 23. 3, la pintura cede a la tabla. Segn Gayo, 2. 78, la tabla cede a la
pintura, diferencia que no se explica de modo satisfactorio. Justiniano acepta que lo
accesorio es la tabla, afirmando: porque sera ridculo que el cuadro de un Apeles o de
un Parrasio cediese a favor de una miserable tabla.

En todos estos casos de prdida de la propiedad por accesin y tambin por
especificacin, los juristas planteaban el problema de la indemnizacin al propietario
perjudicado. En relacin con ella se distinguen varios supuestos:
Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:
si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del
propietario de sta, para que le indemnice por el aumento del valor producido
por su trabajo o actuacin;
si no tiene la posesin de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer
nada.
Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con malicia
o dolo, pueden ejercitarse contra ellos las siguientes acciones:
actio furti: si se hubiese sustrado el material o la cosa accesoria;

actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa
accesoria.
accin cognitoria por el inters del expropiado.
Si la accesin o la especificacin es casual o la hace de buena fe un tercero o el
que la adquiere, no procede la indemnizacin.
Caso n 7: Rutilia Pola compra un lago sin ribera
Rutilia Po/a compr el lago Angulario Sabateno y diez pies de tierra alrededor del
mismo. El lago creci y los diez pies de tierra quedaron sumergidos. Se pregunta si
tendr derecho Rutilia Po/a a los diez pies que quedan actualmente prximos al agua.
Prculo, 11 epist. D. 18. l. 69.
Uno que tena dos predios, al vender uno se haba reservado el agua que naca en el
predio y adems diez pies de anchura alrededor de aquel agua. Se pregunt si le
pertenece la propiedad de aquel lugar o solamente puede pasar por aquel lugar.
Paulo, 4 epit. dig. Al. D. 8. 3. 30.
CUESTIONES
124
Es probable que se trate de un mismo caso expuesto en dos versiones diferentes. Se

suscitan varias cuestiones:
Era discutible si se venda la propiedad de los diez pies alrededor del agua o
solamente se estableca una servidumbre de paso (Paulo).
Al quedar sumergidos los diez pies por la crecida del lago, Rutilia Pola crea
tener derecho a otros diez pies para poder tener acceso al lago (Prculo).
RESPUESTAS
Prculo: Estimo que el lago comprado por Rutilia Po/a se vendi en lo que era
entonces con diez pies alrededor y que por el hecho de haber crecido el lago no debe
poseer ms amplitud de la que compr.
Paulo: ... que si hubiese reservado en esta forma diez pies de anchura alrededor de
aquel agua, se entiende que el vendedor slo tiene la servidumbre de paso.
Alfeno Varo, D. 39. 3. 24. 3: Cuando hay lagos que crecen o menguan (naturalmente,
por la mayor o menor lluvia), no pueden los vecinos provocarla crecida o sequa de los
mismos.
Paulo, 4 epit. dig. Alf. D. 8. 3. 30: Uno que tena dos predios, al vender uno se haba
reservado el agua que naca en el predio y adems diez pies de anchura alrededor de
aquel agua. Se pregunt si le pertenece la propiedad de aquel lago o solamente puede
pasar por aquel lugar. Respondi que si hubiese reservado en esta forma diez pies de
anchura alrededor de aquel agua, se entiende que el vendedor slo tiene la servidumbre
de paso.
Calistrato, D. 41. l. 12 pr.: Los lagos y los estanques, aunque pueda aumentar o
disminuir a veces su caudal de agua, conservan sus propios lmites y, por ende, no se
admiten en ellos el derecho de accesin por aluvin.
104. Entrega (traditio)

Es el modo ms ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de
derecho de gentes. En el sistema del derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad
de la res nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res
mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquirente, y esto se
consigue por varios medios:
En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble debe
pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquirente debera entrar en l e incluso dar
un paseo alrededor.
En el derecho clsico se admiten distintas formas de entrega, sin el traspaso
material de un sujeto a otro, y se regulan situaciones en que sta no era necesaria. Los
intrpretes medievales renen, bajo denominaciones tomadas de los textos
jurisprudenciales, los casos y decisiones siguientes:
125
traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacn, granero o bodega donde
las mercancas estn depositadas, sirve como entrega de las cosas mismas; el
marcar las cosas con determinadas seales; el poner un guardia para que custodie
las cosas;
traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal
de que pueda identificarse con certeza;
traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del
arrendatario, depositario o comodataro, se hace propietario por convenio con el
enajenante poseedor de ella.
La entrega de la cosa, en forma material o simblica, no es suficiente para la

adquisicin de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino
de la posesin o de la simple detentacin. Por ello es necesario precisar la voluntad del
enajenante de transmitir y del adquirente de recibir la propiedad. Este acuerdo de
voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican
este acto, que justifica la dacin, como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de
la entrega o datio. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten
como justas causas de la tradicin los siguientes convenios:
de
de
de
de
de
dar un prstamo (credere);

dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare (solvere).
comprar o tener como comprado (emere);
donar (donare);
dar una dote al marido (dotem dare).
Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador

no paga el precio, el vendedor puede oponer a la accin del comprador una exceptio o
replicatio doli. Justiniano (J. Inst. 2. l. 41) generaliza este medio procesal, al decir que el
comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garanta del precio.
105. Mancipatio
La mancipacin es, como hemos dicho antes, una venta imaginaria, institucin sta
propia tambin de los ciudadanos romanos. Este negocio se hace de la siguiente manera:
en presencia de cinco o ms testigos, ciudadanos romanos pberos, y adems de otro de
la misma condicin que sostiene la balanza de cobre y se llama portador de la balanza;
el que compra, sujetando la cosa, dice as: YO AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ME
PERTENECE EN DERECHO DE QUIRITES Y QUE LO COMPRO CON ESTE COBRE
Y CON ESTA BALANZA DE COBRE; despus golpea la balanza con el cobre y da ese
cobre como precio al vendedor.
Gayo, l. 119.
Gayo describe el acto mancipatorio con la venta imaginaria en la que se haba
convertido durante la poca clsica.
La mancipacin es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de
la res mancipi. Es anterior a la aparicin de la moneda, pues el precio que se pesa en la
balanza se fija en las barras de cobre (aes rude), fraccionado en rauduscula. En su
originaria estructura, es una declaracin formal del adquirente que acompaa al
126
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
apoderamiento de la cosa; el nombre de mancipacin viene de que se coge la cosa con la

mano (Gayo, 1. 121 ). En la poca clsica, desde que el metal en barras se sustituye por la
moneda, se hace figurar un precio simblico: una sola moneda (nummo uno).
Desde una poca antigua, la mancipatio se utilizaba no slo para adquirir la propiedad
de la res mancipi, sino tambin para tener la potestad de las personas que formaban la
familia y para otorgar testamento. En la poca clsica, la mancipatio se mantiene como
un acto general y abstracto con distintas finalidades. Se considera como un acto legtimo
que no admite condicin ni trmino.
Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos
con ius commercii; los hijos y esclavos pueden intervenir, en representacin del
pateifamilias, como adquirentes (Gayo, 1. 167), pero no como enajenantes.
En virtud del precepto de las XII Tablas VI. 1: lo que la lengua de alguno haciendo
un "nexum" o un "mancipium" haya declarado sea derecho, el mancipan te puede hacer
una declaracin solemne que tena los efectos de una /ex privata. Con ello, poda
reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo, el usufructo (deductio ususfructus), o
tambin recuperarla en determinadas condiciones. Si el enajenante falta a la verdad sobre
la extensin de la finca vendida, el adquirente puede ejercitar contra l la actio de modo
agri, para pedir el doble de valor de lo que falta (Pau!i Sent. 2. 17. 4).
La mancipatio transfiere la propiedad slo si el mancipante es verdadero propietario,
pero si no lo es el adquirente slo tiene la propiedad en virtud de usucapin. El vendedor
(auctor) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquirente
una reivindicatio, y est obligado a prestarle su ayuda en el proceso (auctoritatem
praestare). Si el comprador era vencido (evictus), puede ejercitar contra el vendedor una
accin de origen penal, la actio auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta
accin procede tambin cuando el adquirente es vencido por el titular de una servidumbre
cuya existencia neg o silenci el vendedor.
La mancipatio, aunque perdura durante la poca clsica, entra en desuso debido a las
prcticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito. ste se introduce,
primero, como medio de prueba, y acab, despus, sustituyendo al rito mancipatorio.
Justiniano elimina sistemticamente de los textos la mencin a la mancipatio y la
sustituye por la traditio.
106. Cesin ante el pretor (in iure cessio)

Se trata de un proceso fingido de reivindicacin , en el que el propietario de la cosa no
contesta, ante la declaracin del demandante de que es suya y con ello la abandona o cede
(cessio) Gayo, 2. 24. El pretor realiza un acto de atribucin (addictio) de la propiedad al
demandante. Con ello, el magistrado da una sancin pblica al acto de apoderamiento
formal del adquirente. Podan cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables
(Ep. Ulpiano, 19. 9) y, por tratarse de un proceso de /egis actio, slo podan intervenir
ciudadanos romanos sui iuris. Podan ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales,
como el usufructo, la herencia o la tutela legtima sobre la liberta (Ep. Ulpiano, 19. 1O).
Aunque es un modo de adquirir antiguo, fue menos utilizado que la mancipatio por la
dificultad que supona recurrir al pretor (Gayo , 2. 25). Desaparece en la poca postclsica
127
y Justiniano elimina sistemticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio, con
el sentido general de ceder o transmitir la propiedad.
107. Otros actos de atribucin (addictio) o adjudicacin (adiudicatio)

El acto formal de atribucin de la propiedad por parte del magistrado, adems de la in
iure cessio, se daba en las subastas pblicas cuando el pretor atribua la propiedad al
mejor postor.
Tambin exista esta atribucin en los repartos o asignaciones de tierras pblicas a
propietarios privados.
En los juicios divisorios (acciones de divisin de cosa comn, de particin de herencia
y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada
copropietario o vecino. En este sentido, se dice que la sentencia judicial, autorizada por
el magistrado, crea o constituye un nuevo derecho; es decir, tiene valor o efecto
constitutiv0.
108. Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo (longi temporis

p raescriptio)
La usucapin es la adquisicin del dominio por la posesin continuada durante uno
o dos aos: un ao, para las cosas muebles; dos, para las inmuebles.
Ep. Ulpiano, 19. 8.
El rgimen de la usucapin atraviesa por una compleja y larga evolucin histrica,

por lo que es necesario distinguir las siguientes etapas: I) Rgimen primitivo de las XII
Tablas; II) Reformas de la jurisprudencia clsica; III) Prescripcin de largo tiempo; IV)
Rgimen del Derecho postclsico y justinianeo.
I. Rgimen primitivo de las XII Tablas

Segn un precepto de las XII Tablas, la garanta debida por el enajenante al adquirente
era de dos aos, cuando se trataba de enajenacin o venta de fundos , y de un ao para las
restantes cosas. Por el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus (usucapere), se
atribua la propiedad al adquirente, cesando por ello la garanta (auctoritas) del
enajenante. Por este motivo, la usucapin comenz por ser un complemento de la
mancipacin. Gayo, 2. 41 , habla de la finalidad de adquirir la propiedad de una res
mancipi, que no se ha transmitido por mancipacin o cesin ante el pretor, sino por simple
entrega.
La ley de las XII Tablas dispona que para las cosas excluidas de la usucapin la
garanta era ilimitada (aeterna auctoritas). As, la ley exclua de la usucapin las
siguientes cosas:
Las que haban sido hurtadas (res furtivae ).
Las que pertenecan a un extranjero. El precepto de las XII Tablas dispona
que en relacin al extranjero la garanta era perpetua.
Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor.
La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rsticas.
128
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
El lugar destinado a la incineracin.

II. Reformas de la jurisprudencia clsica
Por influencia de los juristas, se extiende el mbito de las cosas que no pueden ser
objeto de usucapin a los inmuebles posedos por la violencia (res vi possessae). La
jurisprudencia completa la concepcin de la posesin civil continuada con la nocin de
la interrupcin de la usucapin. Se entiende que la posesin efectiva de la cosa por un
tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil, el plazo ya
transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la
usucapin iniciado por l.
De una parte, en derecho clsico se perfecciona el rgimen de la usucapin como
complementaria de la mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio publiciana que le
protege, como si hubiese ya completado el tiempo de la usucapin. De otra parte, la
usucapin se extiende a las cosas que nos fueron entregadas por quien no era su dueo
sean o no mancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el
que haca la entrega era su dueo (Gayo, 2. 43). Con ello, la usucapin, que
originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su mbito a las
adquisiciones de quien no es dueo (a non domino).
La jurisprudencia exige para la usucapin la concurrencia de dos requisitos: la bona
fides, o recta conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona
derechos ajenos, y la iusta causa, o relacin precedente que justifica la posesin.
La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesin y conforme a la regla
de que la mala fe sobrevenida no perjudica, si se cambia despus no impide la
usucapin. En virtud de otra regla, que dice: nadie puede cambiar por s mismo la causa
de su posesin, el detentador no puede, por su propia voluntad, hacerse poseedor civil.
El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapin, que
Gayo, 2. 56, denomina lucrativa, pues uno se lucra sabiendo que la cosa es ajena.
Estas modalidades son:
Usucapin como heredero (usucapio pro herede), si alguien posea bienes de la
herencia yacente no cometa hurto y poda llegar a usucapir la herencia en su totalidad.
La usurrecepcin (usureceptio), o recepcin por el uso, porque el propietario o
poseedor puede recuperar por usucapin lo que le perteneci en otro tiempo (Gayo, 2.
59).
Las justas causas de la usucapin o ttulos en la terminologa postclsica, que se ha
generalizado, son los siguientes:
Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, con excepcin del
prstamo o creditum:
por una dacin en pago (pro so luto);
por una compra (pro empto );
por una donacin (pro dona to);
Las mismas causas que pueden justificar una posesin civil:
por el abandono de una cosa por su propietario (pro derelicto );
129
DERECHO PRIVA DO ROMA O
por el legado vindicatorio (pro legato per vindicationem);

por la herencia (pro herede);
por concesin pretoria (ex decreto).
Como propio (pro suo ): en este ttulo genrico, incluyen los juristas otras
posesiones de buena fe, entre las que se consideran los casos de posesin que por
error se funda en una causa o ttulo inexistente.
III. Prescripcin de largo tiempo (longi temporis praescriptio)
La usucapin de derecho civil slo poda realizarse por los ciudadanos romanos y por
los latinos (Frag. Vat. 259). Recaa sobre las cosas que podan ser objeto de dominio. Se
usucapan los predios itlicos pero no los provinciales (Gayo, 2. 46). Durante el
Principado, existe un medio para proteger la larga posesin de los fundos situados en las
provincias; se admiti que el que haba posedo sin perturbacin durante diez o veinte
aos (segn que el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegido
frente a la accin reivindicatoria del dueo. El recurso para oponerse a la reclamacin era
una especie de excepcin procesal, que se conoca con el nombre de prescripcin de
largo tiempo. Se trataba de un medio de defensa que se conceda a los poseedores de
predios pero que se aplicaba tambin a las cosas muebles posedas por los peregrinos.
Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la
propiedad, como lo era la usucapin. Se le aplican los mismos requisitos de la buena fe y
la justa causa. Para el cmputo del plazo de prescripcin se tiene en cuenta no slo la
sucesin en la posesin del heredero, sino la llamada accessio possessionis, o la
acumulacin al plazo del poseedor actual del tiempo que complet la persona de quien se
recibi la cosa. La prescripcin se interrumpa, adems de por una privacin de la
posesin, por la reclamacin procesal. El plazo se suspende o no corre en los casos en
que los titulares son incapaces o estn ausentes por servicios pblicos.
IV. Rgimen del derecho postcldsico y justinianeo
A partir del siglo lII la concesin de la ciudadana y la desaparicin de las distinciones
clsicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre la
usucapin y la praescriptio.
Teodosio ll (CTh. 4. 14. 1) establece una prescripcin extintiva de todas las acciones
por el transcurso de treinta aos . Una constitucin de Constantino introduce la llamada
prescripcin de largusimo tiempo (praescriptio longissimi temporis), que puede
oponerse como excepcin a cualquier accin reivindicatoria despus de cuarenta aos,
aunque se haya iniciado sin buena fe y justo ttulo.
Justiniano, en materia de usucapin, sigue las dos tendencias de su derecho: de una
parte, rene las normas clsicas y las simplifica; de otra parte, contina la legislacin
postclsica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la praescriptio. En J. Inst. 2. 6
pr. declara que los antiguos plazos para la usucapin se haban determinado por parecerle
a los antiguos que bastaba para urgir a los dueos a que reclamasen lo que les pe1teneca.
Pero nosotros hemos credo ms conveniente que no se prive tan pronto a los
propietarios de lo que es suyo y no se restrinja el beneficio de la usucapin a un solo
territorio. Por ello, aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapin , que aumenta a
tres aos, y el de la prescripcin, de diez o veinte aos (segn residiesen en la misma o
130
MA NUEL
J. GARCA GARRIDO
en distinta provincia) para los inmuebles. Para casos particulares, extiende la prescripcin
a los treinta aos, y en bienes del fisco o de Ja Iglesia y de venerables lugares aplica la
prescripcin de los cuarenta aos. En esta prescripcin extraordinaria se exige la buena
fe pero no la justa causa.
IV. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO
109. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)

Los juristas clsicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se
constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios. Precisamente,
para destacar estos servicios entre dos fundos , los juristas los denominan derechos de los
predios (iura praediorum). Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas
relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las
cosas o los entes patrimoniales. Sin embargo, los juristas romanos tenan siempre presente
que los titulares de los derechos son las personas, y en este caso, Jos propietarios de los
fundos.
La servidumbre se establece para gravar un predio sirviente con un uso limitado en
favor de otro predio dominante. Se trata de un estado de los fundos que puede
compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se utilizan para designar la
esclavitud. El gravado por la servidumbre es el fimdus qui servil o serviens; el no
gravado se califica como libre y se habla de libertas.
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua
servan a las necesidades de una economa rstica y primitiva, de pastores y ganaderos.
Estas antiguas servidumbres rsticas se confundan con el terreno mismo sobre las que se
ejercan. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o sendero que
sirve para pasar. Estas servidumbres, sobre las que se ejerca el usus y podan ser objeto
de usucapin , se incluan entre las res mancipi y se sometan al dominio quiritario. Las
nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o
constituyen, no por mancipacin sino por in iure cessio. As, la clasificacin originaria
es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carcter es
que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia
de l.
La concepcin de las servidumbres como derechos (iura) nace, probablemente, con la
aparicin de las urbanas, que se consideraban distintas de las cosas a las que se
incorporaban o servan. Gayo, 2. 14, incluye las servidumbres entre las res incorporales.
Es importante, por ello, la distincin entre servidumbres prediales rsticas y urbanas,
segn se destine a una finalidad agraria o de edificacin.
En derecho postclsico no se distingue entre uso y posesin, y esto lleva a considerar
a la servidumbre como objeto de posesin. Al admitirse la posesin de cosas incorporales
o derechos (quasi possessio), se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el
transcurso de los plazos de la prescripcin, pese a que no exista una posesin verdadera
y propia. Tambin se admite que aunque no puede haber entrega material de la cosa,
puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por sta la tolerancia del
propietario ante el uso de la servidumbre.
131
A esta nueva concepcin responde la distincin entre las servidumbres prediales que
afectan al suelo (in solo) y otras de lo que est sobre el suelo (in supeifzcie: D. 8. l. 3).
Esta distincin es inadmisible en el antiguo derecho civil, ya que la superficie cede al
suelo. Slo pudo admitirse cuando un derecho de superficie se considera con
independencia del suelo. Se afirma, por ello, que las servidumbres que se constituyen
sobre las edificaciones se retienen por la posesin (D. 8. 2. 20 pr.).
Justiniano intenta una nueva sistemtica al clasificar las servidumbres en prediales
(servitutes praediorum) y personales (servitutes personarum). En esta ltima categora
incluye el usufructo, el uso y la habitacin. La nueva clasificacin es errnea, y la
unificacin era innecesaria. Es cierto que el usufructo se trata a continuacin de las
servidumbres en el edicto pretorio y en las obras jurisprudenciales y que existen modos
comunes de constitucin y extincin, y semejanza entre las acciones que los protegen. no
poda llevar a confundir derechos que para los clsicos son independientes y distintos.
Con el precedente de algn texto que se refiere al derecho en la cosa (ius in re:!. Inst.,
2. 4 pr.), los glosadores medievales crean la categora de los derechos sobre cosa ajena
(iura in re aliena), que ha sido aceptada en la dogmtica moderna.
110. Principios y reglas de las servidumbres

Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican princ1p10s comunes a las
servidumbres prediales, y los intrpretes construyen sobre ellos una serie de reglas, como
son las siguientes:
La servidumbre no puede consistir en un hacen> (servitus infaciendo consistere

nequit). La regla se deduce por los intrpretes de Pomponio, 33 Sab. D. 8. l. 15. 1: no
es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa . .. sino que alguno tolere o
no haga algo. El dueo del predio sirviente debe, pues, tolerar o no hacer. El propietario
del fundo dominante puede realizar una actividad o intromisin (immissio) sobre el fundo
sirviente, en caso de servidumbre positiva, o tiene la facultad de prohibir algo en l, en
caso de servidumbre negativa. En la concepcin romana de la immissio, siempre que no
la produzca en el fundo vecino, el propietario puede realizar en su finca todos los actos
que quiera. Las intromisiones son justas porque derivan de las normales relaciones de
vecindad o porque se aceptan voluntariamente, mediante la constitucin de servidumbres.
No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un
derecho vinculado al fundo dominante, la servidumbre no puede enajenarse
separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni
tampoco cederla en arrendamiento o en prenda.
Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia Es esencial a la
servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezca a distintos propietarios. Si se
hacen propiedad del mismo dueo, la servidumbre se extingue por confusin.
La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Por ello sigue
existiendo, aunque se dividan los predios dominantes o sirviente, y las servidumbres no
se adquieren ni se extinguen parcialmente.
132
Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. El cambio de los

propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en
situacin de proximidad para que puedan prestar la servidumbre.
111. Servidumbres prediales rsticas

Son servidumbres de los predios rsticos las de senda, paso de ganado, camino y
acueducto. La servidumbre de senda consiste en el derecho de ir, de circular un hombre,
no el derecho de llevar animales. La servidumbre de paso de ganado consiste en el
derecho de conducir animales e incluso un vehculo; as, el que tiene una servidumbre
de senda carece del derecho de conducir ganado y el que tiene la servidumbre de paso
de ganado puede circular tambin sin llevar animales. La servidumbre de camino
consiste en el derecho de ir (pasar ganado y circular, en general), porque la servidumbre
de camino abarca tanto la senda como la de paso de ganado. La servidumbre de
acueducto consiste en el derecho de conducir agua a travs de un fundo ajeno. Entre las
servidumbres rsticas han de contarse, adems, las siguientes: la de toma de agua, la de
llevar a abrevar el ganado, el derecho de apacentar (el ganado), el derecho de hacer cal
y el derecho de extraer arena.
Ulpiano, 2 inst. D. 8. 3. 1 pr. -l.
Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:
De paso (iura itinerum): con las siguientes modalidades:
Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera.
Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros.
Camino (via): paso para todo uso. Segn la ley de las XII Tablas, la anchura
del camino es de ocho pies, en las rectas, y de diecisis pies, en las curvas.
(Gayo, 7 ed. prov. D. 8. 3. 8).
De aguas (iura aquarum), que comprende:
acueducto (aquaeductus): el derecho de conducir agua en la superficie de un
fundo ajeno;
de sacar agua (aquae haustus) esta servidumbre comprende el derecho de
paso al manantial (iterad hauriendum).
de verter el agua al fundo del vecino (aquarum immissio).
De llevar el ganado a pastar o a abrevar.
De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo
dominante.
112. Servidumbres prediales urbanas

Servidumbres prediales urbanas son: la de levantar o no la altura de un edificio y
privar de luces al vecino, y la de verter o no el estilicidio del tejado en el techo o solar
del vecino; tambin, la de apoyar vigas en la pared del vecino y, en fin, la de cobertizo,
la de voladizo y dems semejantes.
Gayo, 7 ed. prov. D. 8. 2. 2
Se clasifican en los siguientes tipos:
-Vertientes de aguas (iura stil/icidorum), que comprende:
133
verter el agua de lluvia desde el propio tejado (ius stillicidi)

recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo , por conductos o
canalones (ius jluminis)
verter los desages o alcantarillas (ius cloacae).
- Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de muro (ius oneris ferendi) en el edificio
contiguo, o de proyectar un voladizo (ius proiiciendi protegendive).
-
De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:

eleve el edificio (ius altius non tollendi);
prive al edificio de luces o de vistas;
abra ventanas (ius luminum).
113. Acciones en defensa de las servidumbres

Por medio de la vindicatio servitutis el dueo del fundo dominante acciona contra el
propietario o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la
servidumbre. Esta accin, que los postclsicos llaman actio confessoria, para distinguirla
de la negatoria, es semejante a la reivindicatio y contendra la clusula arbitraria, que
permite al juez absolver al demandado si presta caucin de cesar en la perturbacin (de
non amplius turbando). Con el ejercicio de esta accin se restablece el uso de la
servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daos (Ulpiano, 17 ed.
D. 8. 5. 4. 2). Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedera un interdictum
quam servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum . En las servidumbres sobre
fundos provinciales se concedera una accin petitoria, semejante a la que protege la
propiedad provincial.
El titular de la servidumbre est protegido tambin con interdictos especiales, pero no
puede ejercitar el interdicto como poseeis (uti possidetis) por consistir la servidumbre
en usus y no en possessio.
Tambin dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se
califica como demolitorium por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra
que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al
ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva (operis novi nuntiatio). Se
da contra las obras que se van a hacer o se estn haciendo, pero no por las ya terminadas
(D. 39. l. l. 1). El magistrado, una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia,
o imponer al demandado que preste caucin de indemnizar si es vencido en la vindicatio
servitutis. Si no presta la caucin, decreta el interdicto que ordena destruir lo construido.
114. Constitucin de las servidumbres

En los modos de constitucin de las servidumbres, es necesario distinguir entre el
rgimen del derecho clsico, y el postclsico y justinianeo:
A) Derecho clsico
Segn el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itlico se
constituyen por:
134
- Mancipacin o cesin ante el pretor, segn se trate de las cuatro antiguas

servidumbres, que son res mancipi, o de las otras sen1itutes.
- Reserva de la servidumbre (deductio sen;itutis), al realizarse la enajenacin de un
fundo mediante mancipatio o acto de disposicin inter vivos o mortis causa, y a favor de
otro fundo que retiene el enajenante.
Legado; el vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando
el heredero acepta la herencia. El legado damnatorio impone al heredero la obligacin de
constituir la servidumbre.
Usucapin: en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a
la usucapin de las antiguas servidumbres rsticas. Una !ex Scribonia, del siglo 1 a. C.,
excluy esta posibilidad, probablemente con la finalidad de evitar que se consolidaran las
servidumbres por negligencia o ausencia de los propietarios.
-
Adjudicacin en los juicios divisorios.
En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se

constituan por convenios escritos (pactionibus et stipulationibus).
8) Derecho postclsico y justinianeo
En derecho postclsico, desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o

no, y entre los fundos itlicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante
convenios escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones. Al admitirse la posesin
de las servidumbres es posible adquirirlas por prescripcin y por una especie de tradicin
(quasi-traditio ), consistente en tolerar el ejercicio.
En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la reserva y
la tolerancia, se admiten:
el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas);
la prescripcin adquisitiva mediante la posesin de veinte aos entre ausentes y
diez entre presentes;
la constitucin tcita, como es el llamado destino del paterfamilias.
115. Extincin de las servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:
Confusin: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como
consecuencia del principio: nadie se sin;e a s mismo.
Renuncia del titular (remissio sen;itutis), mediante la cesin ante el pretor (in
iure cessio), en un proceso iniciado por la accin negatoria del propietario del fundo
sirviente.
No uso: en derecho clsico, la servidumbre del predio rstico se extingue cuando
no se usa durante dos aos (Pauli Sen t. l. 17. 1-2). Si se trata de servidumbre predial
urbana, se requiere, adems del no uso, la usucapin de la libertad (usucapa libertatis),
es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del dueo del fundo sirviente; por
135
DERECHO PRJV ADO ROMA O
ejemplo: si tu casa prestase a la ma la servidumbre de no elevar la altura . .. , solamente

pierdo yo mi derecho si durante el tiempo establecido hubieses levantado t la altura de
tu casa, porque si nada hubieras hecho conservo la servidumbre (Gayo, 7 ed. prov. D.
8. 2. 6). Justiniano ampla el plazo a diez aos, entre presentes, y veinte, entre ausentes.
Desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o
demolicin del predio dominante o sirviente.
Caso n 8: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua (caso gua)
Haba tres predios (A, By C), de distinto dueo (Ticio, Cayo y Sempronio), uno a
continuacin del otro. El dueo del predio inferior (Sempronio) haba adquirido para
este predio inferior ( C) una servidumbre de aguas sobre el fundo superior (A) y conduca
el agua a su campo a travs del fundo intermedio (B), con consentimiento del propietario
(Cayo) de ste. El dueo del predio inferior (Sempronio) compr despus el predio
superior (A) y ms tarde vendi (a Mario) el fiindo inferior ( C), al cual haba conducido
el agua. Se pregunt si acaso el fundo inferior ( C) haba perdido el derecho al agua,
debido a que, al haber pasado a ser los dos predios de un mismo dueo no haban podido
tener entre ellos la servidumbre.
Juliano, 2 ex. Min. D. 8. 3. 31.
HECHOS
Es necesario distinguir tres situaciones sucesivas:
1.
Los fundos (A, B y C) son de tres propietarios distintos (Ticio, Cayo y
Sempronio) y existen dos servidumbres, una del fundo sirviente A y otra del fundo
sirviente B a favor del dominante C.
2.
Cuando Sempronio compra el fundo superior A es propietario del A y del C, y la
servidumbre que gravaba el A se extingue por confusin. Sigue en vigor la servidumbre
del B con respecto al C.
3. Cuando Sempronio vende el fundo Ca Mario, se vuelve de nuevo a la situacin
primera en la que existen de nuevo tres fundos con tres propietarios distintos, que ahora
son Sempronio, dueo del fundo sirviente A; Cayo, dueo del fundo sirviente B, y Mario,
dueo del dominante C.
RESPUESTAS
Minicio o Juliano: Neg que se hubiese perdido la servidumbre porque el predio por
el cual se conduca el agua sigui siendo de otro, y lo mismo que el fundo superior slo
haba podido ser gravado por servidumbre para que el agua llegara al fundo inferior,
hacindose la conduccin por el fundo intermedio, as tampoco podra perderse la misma
servidumbre y del mismo fitndo a no ser que, al mismo tiempo, hubiese dejado de
conducir agua por el fundo intermedio, o se hubiesen hecho del mismo propietario,
simultdneamente, los tres predios.
Pomponio, D. 8. 3. 20. 2-3: Si una fuente hubiese servido de lmite para el fundo
Seyano y de esa fuente tengo yo derecho a traer al agua a travs del fundo Seyano, al
136
hacerse de mi propiedad aquel mismo fundo, no se extingue la servidumbre. El derecho

de tomar agua no es personal sino predial.
Ulpiano, D. 8. 3. 18: (A propsito de un camino que pasa por varios fundos y que no
se usa en alguno de ellos) o se pierde toda la servidumbre o toda se retiene y, por tanto,
si no us de ella por ningn fundo se pierde toda, y si se usa por medio de un fundo slo,
se conserva toda.
COMENTARIO
En el caso existen dos servidumbres a favor del fundo inferior C:
l. De toma de agua (s. aquae haustus), y de acueducto (s. aquae ductus), que grava al
fundo superior A.
2. De acueducto, que grava al fundo intennedio B.
Si puede considerarse extinguida la servidumbre del fundo superior A, por confusin,
cuando Sempronio compra este fundo sirviente persiste, en cambio, la servidumbre sobre
el intermedio B: Por ello, cuando existe un nuevo propietario (Mario) del fundo C, las
servidumbres gravan a los fundos. La respuesta de Pomponio, en el caso anlogo de la
fuente en el lmite del fundo, nos parece decisiva. La no utilizacin del manantial durante
cierto tiempo no determina la prdida de la servidumbre, siempre que contine existiendo
el acueducto, como se deduce de la decisin en el caso siguiente.
El propietario del fundo inferior y dominante (Mario) accionara contra los
propietarios de los fundos sirvientes, Sempronio y Cayo, por medio de la vindicado
servitutis. Sempronio y Cayo pueden alegar la extincin de las servidumbres por
confusin. Mario poda replicar a Sempronio que le vendi el fundo con una replicatio
doli.
Caso n 9: Servidumbre de no elevar la edificacin (caso gua)
Yo (Cayo) tengo una casa que est gravada con la servidumbre de no poder elevar
la edificacin a favor de la casa de Lucio Ticio y a favor de la casa de Publio Mevio.
Ped en precario a Ticio que me autorizase a elevarla y as la tuve durante el tiempo
prescrito (Adquirir por usucapin la libertad de la servidumbre?).
Juliano, 7 dig. D. 8. 2. 32 pr.
RESPUESTAS
Juliano: Adquirir por usucapin la libertad de la servidumbre (nicamente) respecto
de Publio Mevio, pues no deba (Cayo) una sola servidumbre a Lucio Ticio y a Publio
Mevio, sino dos. Un argumento a favor de esto se deriva de que si uno de ellos me hubiese
remitido la servidumbre, yo quedara nicamente libre respecto de l, pero quedara
debiendo la servidumbre al otro.
Ulpiano, D. 8. 4. 3. 8: S a alguno le estuviese prohibido levantar nada a la altura del
edificio, con razn se le demandara afirmando que no tiene derecho a levantar la
edificacin. Esta servidumbre podr deberse tambin a favor de una persona cuya casa
no es inmediata.
137
D. 8. 5. 6. pr.: Si antes de transcurrir el tiempo legal (para perder la servidumbre por

desuso) el vecino hubiese rebajado otra vez el edificio, renacer para ti la vindicacin
de la servidumbre.
Paulo, D. 8. 5. 5:
Y, por tanto, si entre mi casa y la de Ticio estuviese tu casa,
puede imponer a la casa de Ticio la servidumbre de no levantar ms alto el edificio,
aunque esta servidumbre no se imponga a tu casa porque, mientras t no la eleves la
servidumbre tiene utilidad.
COMENTARIO
Publio Mevio podr accionar contra Cayo mediante la vindicatio servitutis para
obligarle a demoler lo construido, pero ste opondr la usucapa !ibertatis de la
servidumbre, si ha transcurrido el plazo necesario para ello. Antes de que la obra est
terminada, Publio Mevio puede recurrir a una denuncia de obra nueva.
116. El usufructo
El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando la
natural entidad de las mismas.
Paulo, 3 ad Vit. D. 7. l. 1
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir
sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se
llama usufructuario o dueo del usufructo (dominus ususfructus), mientras que el
propietario o dueo (dominus proprietatis) es el que tiene la nuda proprietas. El
usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario,
el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesin, ya que el usufructuario es slo
detentador.
El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de
los mismos bienes que tena ya en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la
herencia de los hijos. Por ello, el testador sola legar a la madre o hijas un usufructo de la
casa y de los bienes y esclavos que estaban a su servicio.
El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepcin; los
civiles, da a da. Los jurisconsultos deciden en una variada y rica casustica, las
facultades del usufructuario en relacin con las cosas que disfruta. Como principio
general, debe usar las cosas segn arbitrio de hombre recto. No puede cambiar el
estado o situacin de la cosa que recibi, aunque el cambio suponga mejorarla. Si se trata
del usufructo de un rebao, debe mantener el nmero constante de cabezas que recibi,
sustituyendo los animales muertos por las cras. Si el usufructo es de un bosque, puede
talar los rboles en la misma manera que se vena haciendo. En el usufructo de un esclavo,
son del usufructuario las adquisiciones hechas por ste con medios propios del titular del
usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por
ejemplo, los legados o herencias a favor del esclavo. Tambin son del propietario los
hijos de las esclavas legadas en usufructo.
138
El usufructuario tiene la obligacin de conservar la cosa en buen estado, realizando

las reparaciones ordinarias o mdicas y de devolverla cuando el usufructo termina.
Tambin debe pagar los tributos y cargas.
117. Constitucin, defensa y extincin del usufructo

El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las
servidumbres prediales, tambin se constituye por cesin ante el pretor, adjudicacin y
reserva (deductio) en la mancipacin. En las provincias se recurre a pactos y
estipulaciones. En derecho justinianeo, los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesin
ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o traditio. La tolerancia en el ejercicio
del usufructo se considera como traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garanta o
caucin con fiadores (cautio ususfructuaria), de usar y disfrutar de la cosa con arbitrio
de hombre recto y de restituirla al extinguirse su derecho. Si el usufructuario no haca
esta promesa, el pretor le amenazaba con denegarle la accin o conceder una rplica al
propietario contra la excepcin de usufructo.
Otra caucin o garanta se daba en el caso de usufructo sobre bienes consumibles.
Originariamente, ste slo poda tener como objeto cosas o bienes no consumibles o que
podan usarse sin consumirlos. Como era muy frecuente el usufructo vitalicio de todos
los bienes, as el que se legaba a la viuda, de una parte de ellos, se planteaba el problema
del uso y devolucin de los bienes consumibles, sobre todo del dinero. Un senadoconsulto
del siglo 1 d. C. dispona que en el caso de legado de usufructo de dinero o de bienes
destinados al consumo, como aceite, vino o trigo, stos deben entregarse al legatario, que
debe prometer la devolucin de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimacin
en dinero. En virtud de la promesa, la restitucin se reclamaba por la actio ex stipulatu.
Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas al consumo.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio
ususfructus, o accin confesoria en terminologa postclsica. Era una accin real
semejante a la vindicatio servitutis que se ejercitaba contra el nudo propietario que
impeda u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. Conforme a la opinin de Juliano, 7
dig., citado por Ulpiano, D. 7. 6. 5. 1, compete esta accin contra cualquier poseedor,
pues tambin si hay una servidumbre a favor de un jimdo en usufructo, debe vindicar el
usufructuario contra el propietario del fundo vecino no la servidumbre sino el
usufi11cto. A la accin reivindicatoria del nudo propietario, el usufructuario poda
oponer una excepcin de usufructo (Ulpiano, 79 ed. D. 7. 9. 7 pr.). Aunque no se
consideraba al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos
posesorios uti possidetis y unde vi, con el carcter de tiles. Tambin, por medio de
ficciones , le concede algunas acciones penales del propietario.
El usufructo se extingue por las siguientes causas:
Muerte, o capitis deminutio, del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo
de una persona jurdica se fij el lmite en cien aos.
Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
139
DERECHO PRIVADO R OMANO
Renuncia en una cesin ante el pretor en derecho clsico y declaracin no formal

en derecho justinianeo.
Desaparicin o destruccin del objeto sobre el que recae, transformacin que
impide el ejercicio del derecho o exclusin del comercio.
-
No uso durante los plazos de la usucapin o de la prescripcin.
Caso n 10: Usufructo de la casa vieja

A) Si/vio nombr heredero a Calixto y dej el usufructo de su casa a Lavinia. A la
muerte de Si/vio la casa se vino abajo de vieja y Calixto la reconstruy. Lavinia reclama
la casa y Calixto se opone alegando que la casa del testador era vieja y no vala nada.
Celso, 18 dig. ap. Ulpiano, 17 Sab. D. 7. l. 7. 2
B) Lucio Ticio dej a Publio Mevio el fundo Tuscolano y le encarg por fideicomiso
que entregara a Ticia el usufructo sobre la mitad de dicho fundo. Mevio reedific una
casa de campo que se haba venido abajo de vieja y era necesaria para guardar y
conservar los frutos. Se pregunt deber acaso Ticia hacerse cargo en proporcin a su
usefructo de parte de lo gastado?
Escvola, 15 dig. D. 33. 2. 32. 5
Paulo, 3 ad Vit. D. 7. l. 50
HECHOS Y CUESTIONES
A)
Heredero Calixto y usufructuaria Lavinia.
Calixto reconstruye la casa que se haba destruido.
Se plantea la cuestin de si la usufructuaria Lavinia puede o no reclamar la
nueva casa reconstruida.
B)
Los gastos para reparar la casa pueden considerarse necesarios, o tiles.
Si el nudo propietario reedifica la casa se cuestiona si puede la usufructuaria
servirse de ella.
Tambin se pregunta sobre los medios procesales de Mevio para obligar a
Ticia a contribuir en la reparacin de la casa.
A)
RESPUESTAS
Celso: Plantea la cuestin de hasta donde llega la reparacin ordinaria, dado que el
usufructuario no tiene que reconstruir la casa que se venga abajo de vieja . .. Si la casa
se vino abajo de vieja, ninguno est obligado a reconstruirla, aun cuando si el heredero
la hubiese reconstruido tendra que permitir que la usase el usufructuario.
Laben: El dueo no puede levantar la construccin contra tu voluntad, lo mismo que
no se puede edificar en un solar cuyo usufructo se leg. Opinin que juzgo exacta.
140
Ulpiano, 17 Sab. D. 7. l. 7. 1: Si se lega el usufructo sobre cosas inmuebles, una casa

por ejemplo, la renta que produzca pertenece al usufructuario, y lo mismo cualquier
ventaja que se derive de la construccin, del solar o de cualquier elemento de los que
integran la casa. De acuerdo con esto, pareci procedente dar al usufructuario la
entrada en posesin de la casa vecina por razn de dao temido, y que el usufructuario
llegara a poseerla como dueo, si se resista a dar la caucin de dao temido, y
conservara este derecho aun despus de la extincin del usufructo. Por esta razn escribe
Laben que el dueo no pueda" levantar la construccin que tienes en usufructo contra
tu voluntad, lo mismo que no se puede edificar en un solar cuyo usufructo se leg, opinin
que juzgo exacta.
B)
RESPUESTAS
Escvola: Si antes de llevar a cabo la entrega del usufructo hubiese edificado Mevio
por necesidad, solamente podr ser obligado a la entrega (de la mitad del fundo) si el
usufructuario participase en aquel gasto.
Vase tambin Juliano, D. 30. 60; Papiniano, D. 30. 58 y 61.
118. Uso, habitacin y servicios de los esclavos

Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la
familia, sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. La jurisprudencia interpret
con un criterio extensivo las disposiciones testamentarias que atribuan el uso. Se
considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su
consumo en el propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones
que el usuario no utiliza. ste garantiza, por una cautio usuaria, la conservacin de la
cosa y su devolucin.
La habitacin es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena
o de arrendarla. Justiniano (CJ. 3. 33. 13) lo considera como un derecho independiente
del usufructo o del uso, y comprende no slo el derecho de habitar la casa, sino tambin
el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho vitalicio, como el
usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.
En relacin con los servicios de los esclavos se discuti por los juristas clsicos si
deba aplicrseles el rgimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como
derecho independiente del uso.
V. ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
119. Enfiteusis
La enfiteusis es una institucin de derecho griego que significa hacer plantaciones,
y slo fue reconocida como derecho real en la legislacin postclsica y justinianea.
Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre
una cosa ajena, con la obligacin, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual.
El precedente clsico es el ager vectigalis, que proporcion los escasos textos que
Justiniano reuni en D. 6. 3: Sobre si se reclamase el campo vectigal, es decir, el
enfiteuticario. El pueblo romano o los entes pblicos solan conceder a los particulares
141
el cultivo de tierras por largos perodos, con la obligacin de pagar un canon o vectigal.
Algunos juristas opinaban que se trataba de un arrendamiento por la obligacin de pagar
esta renta o canon. Otros sostenan que era una venta, basados en la larga duracin del
contrato. Segn Gayo, 3. 145, prevaleci la opinin de que era un arrendamiento. La
relacin que deriva de esta concesin se convierte en real cuando el pretor concede al
enfiteuta una actio in rem anloga a la reivindicatio. Segn Gayo, mientras que pague la
renta no se puede quitar el predio ni al mismo arrendatario ni a su heredero.
Segn el testimonio de inscripciones y papiros greco-egipcios, en las provincias los
emperadores concedan a los particulares grandes extensiones de terreno sin cultivar, que
se regan por la /ex saltus. Las facultades que atribuan se designaban con los nombres de
derecho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos, y de transmitirlo a los herederos. Estos
arrendamientos, que se generalizan a partir de Constantino, se conocen con el nombre de
ius emphyteuticum. Tambin se concede un ius perpetuum sobre los fundos
pertenecientes al fisco, con una duracin ilimitada. En el siglo V d. C. estos derechos se
funden en un nico derecho de enfiteusis. Este derecho se aplica a los fundos de las
corporaciones y ciudades, y tambin a los inmuebles de la iglesia y de propietarios
privados. En relacin con el periculum, o riesgo de la prdida de la cosa, se discute si este
derecho consiste en un arrendamiento o en una compraventa. Si se consideraba corno un
arrendamiento, la finca se perda para el arrendador concedente; si se mantena, era una
venta y la finca se perda para el adquirente concesionario. El emperador Zenn (CI. 4.
66. 1; l. lnst. 3. 24. 2) resuelve la cuestin decidiendo que se trata de un contrato especial
(ius tertium), distinto del arrendamiento y de la venta. El enfiteuta deba atender a los
daos reparables y el propietario responda de la destruccin por causa mayor.
El concesionario o enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede
enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de
enajenacin, el enfiteuta tiene la obligacin de notificarlo al propietario para que ste
pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el
propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2 por 100 del precio o lo que
valga el derecho que se transmite a ttulo gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres aos o si no se
notifica la enajenacin al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las
acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como tiles.
120. Superficies
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo
del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar
una renta o canon anual (solarium o pensio ).
Segn el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo (Gayo, 2. 73), lo que
haca imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La
proteccin de este derecho surge en relacin con la concesin de terrenos pblicos a los
particulares para construir. Los magistrados concedan a los banqueros (argentarii)
parcelas en el foro para construir sus oficinas. Esta prctica se extendi a los municipios
y tambin a los particulares. Para ceder la superficie se recurra al arrendamiento por largo
plazo o a la compraventa.
142
Las controversias entre los que pretendan tener derechos de superficies se resolvan
por un interdictum de superficiebus. El rgimen de la concesin del derecho de superficie
tena carcter pblico. El pretor protege al superficiario con acciones tiles para la
defensa de su derecho, sobre todo con una vindica tia utilis.
En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio s1 el
superficiario construye con permiso del propietario.
Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las
servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las
acciones que se conceden al propietario.
143
OBLIGACIONES
l. OBLIGACIN Y ACCIN
121. La obligacin: concepto y evolucin histrica

La obligacin es un vnculo jurdico por el que se nos constrie a cumplir algo segn
los derechos de nuestra ciudad.
J. Jnst. 3. 13 pr.
En esta discutida definicin destaca el vnculo jurdico que est en relacin con el
primitivo carcter de la obligatio. Una persona se vincula o se somete a otra por el acto
del nexum. Este antiguo y desconocido acto, relacionado con la mancipatio, consiste en
una auto-mancipacin o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda
propia o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio cuerpo resulta
tambin de Ja manus iniectio. Una !ex Poetelia Papiria del ao 326 a. C. , aboli el nexum
y sustituy e l sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando as
Ja vinculacin personal en patrimonial.
Obligacin y accin son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe
una obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin para reclamar algo que
se Je debe. El debitum de Ja obligacin primitiva conduce, tras su previa comprobacin
judicial, a la ejecucin de la manus iniectio.
En la concepcin primitiva de la obligacin, existe la idea material de que las mismas
cosas resultan obligadas. As como la cosa se confunde originariamente con el derecho
de propiedad sobre ella, el vnculo obligatorio surge en relacin con la cosa misma. Tal
vez esta concepcin material explique que la obligacin se considere ms como facultad
del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligacin (adquirere obligationem)
quiere decir hacerse acreedor y no deudor.
Un vnculo o relacin entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del
antiguo negocio de la sponsio. Por declaraciones recprocas se vinculan las partes, o los
que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestacin.
En una primera fase slo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas
en el ius civile. Para Gayo, 4. 2: una accin es personal cuando reclamamos contra el
que nos est obligado, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando pretendemos
que debe dar, hacer o prestar (dare,facere, praestare, oportere). Oportere hace siempre
referencia a una deuda por derecho civil.
En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la accin
(actione teneri). Ya en el derecho clsico, por una extensin del trmino que realiza la
jurisprudencia, se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por
acciones pretorias. Desde el siglo l a. C., el pretor concede una serie de acciones in
factum, para reprimir conductas en las que interviene dolo. En su mayor parte se trata de
acciones penales; otras deben incluirse entre los crditos y otras entre las acciones de
buena fe, corno la de gestin de negocios o de depsito. En derecho justinianeo, con
finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles y pretorias u honorarias.
122. Contenido de la obligacin

La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:
dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, tambin rendir o
prestar unos servicios;
hacer (jacere): es todo acto que implique el observar un determinado
comportamiento, que comprende la abstencin (jacere o non/acere) y el devolver
una cosa a su propietario (reddere);
prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relacin con praedes).
Para designar el objeto de Ja obligacin, se habla en general de prestacin. sta debe
reunir los requisitos de ser posible, lcita, objetivamente determinada y tener carcter
patrimonial.
123. Obligaciones divisibles e indivisibles

Se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o
fraccionadamente, sin alterar su finalidad econmica. Al ser divisible puede repartirse
entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera
indivisible.
En general, son divisibles las obligaciones que consisten en un dar (dare), pues la
propiedad y la mayora de los derechos reales pueden constituirse por partes. Las
obligaciones de hacer ifacere) son siempre indivisibles. Las obligaciones con prestacin
indivisible tienen el carcter de solidarias (in solidum), en el sentido de que en caso de
pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a
exigir el cumplimiento de la obligacin y cada deudor tiene el deber de cumplirla.
124. Obligaciones naturales

No existe una obligacin donde falta Ja correspondiente accin personal. La
obligacin natural es la contrada por los esclavos y posteriormente por las personas
sometidas a la potestad del patetfamilias. Estas obligaciones, que carecen de accin,
producan el efecto principal de que, una vez pagada la deuda contrada por el sometido,
no se puede pretender la devolucin de lo pagado como indebido (soluti retentio). La
nocin de la obligacin natural es posible que se deba a Juliano y la jurisprudencia
posterior se refiere a ella con una obligacin que slo se considera as por cierto abuso
del lenguaje.
Adems de la consecuencia ms importante de la retencin de lo pagado, las
obligaciones naturales tienen los siguientes efectos:
Pueden oponerse como compensacin los crditos naturales a las obligaciones
civiles;
Podan ser objeto de novacin y convertirse en obligacin civil;
Pueden ser objeto de delegacin y de constitutum;
Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca;
Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio;
La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa
para la usucapin.
146
En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vnculos de parentesco o

moralidad, ya que tienen accin, se consideran como obligaciones naturales impropias.
Tenan tambin el efecto de que lo pagado no poda repetirse. Entre ellas, estn la
prestacin no obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestacin de servicios del
liberto al patrono sin mediar promesa jurada, la constitucin de dote por la mujer, la
obligacin de dar su legtima al heredero legitimarlo, el pago del funeral de un pariente,
etc.
125. Cumplimiento y extincin de las obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma funcin y
naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza
la prestacin. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago
(solutio). El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o
indeterminado (incertum). El cumplimiento de las de /acere se denomina en general
satisfactio y en especial segn sea su contenido (tolerar, entregar, hacer una obra, etc.).
El objeto de estas obligaciones de /acere es indeterminado (incertum), aunque el
resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad (ejemplo: el
vestido ya confeccionado).
Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin judicial, una
condena pecuniaria del demandado.
Las formas ms antiguas de liberacin del deudor son la so/utio per aes et libram y la
accepti/atio.
Aunque el pago es el modo ms importante de extincin de las obligaciones (Gayo,
3.168) existen otros modos reconocidos por el ius civile. Adems de la acceptilatio y la
solutio per aes et /ibram, Gayo, 3. 176-80, examina la novatio y la litis contestatio. A
estos modos hay que aadir otros, como son la compensacin y el concurso de causas, la
confusin, la imposibilidad de cumplir la prestacin y la muerte o capitis deminutio.
A los modos de extincin de las obligaciones admitidos por el ius civile, se agregan
los reconocidos por el pretor. ste, que no puede modificar el ius civi/e, concede al deudor
una exceptio contra la accin del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la
obligacin. Como ejemplos, la excepcin que deriva del pacto (exceptio pacti) o del
transcurso del tiempo (praescriptio temporis). De esta manera se distinguen los modos
de extincin en ipso iure, que son los reconocidos por el ius civi/e, de los ope exceptionis,
que lo son por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento
del proceso, los segundos slo antes de la litis constestatio y mediante la inclusin en la
frmula de la exceptio. Una vez desaparecido el procedimiento formulario , se equiparan
estos dos modos de extincin en el derecho justinianeo.
126. Acciones civiles personales

Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personan:
Las acciones penales:
de hurto (actio furti);
de dao causado (actio /egis Aqui/iae);
147
de dao causado por cuadrpedo (de pauperie);

de viga empotrada (de tigno iuncto);
de sustraccin de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis).
La accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae).
Las acciones derivadas de la stipulatio:
de deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la
restitucin;
de deuda incierta (actio incerti).
Las acciones con litiscrecencia:
accin
accin
accin
accin
ejecutiva (actio iudicati);

de pago del fiador (actio depensi);
de medicin del campo (actio de modo agri);
del testamento (actio ex testamento).
Las acciones de buena fe (actiones bonaefidei):

accin de fiducia (actiofiduciae);
acciones de los contratos consensuales (oportere exfide bona);
otras acciones no contractuales: accin de la tutela (actio tutelae) o de la dote
(actio rei uxoriae).
Algunas acciones personales, as como las tramitadas en las provincias, aparecen ya
en derecho clsico reconocidas en el procedimiento extra ordinem.
127. Acciones personales y fuentes de las obligaciones

Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento
extraordinario, pueden clasificarse en:
acciones
acciones
acciones
acciones
penales, por delitos privados;

crediticias por prstamos;
por estipulaciones, de objeto cierto o incierto;
de buena fe por contratos consensuales.
De este repertorio de acciones y de la ordenacin de las mismas en el edicto y en los

comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones
proceden de:
delitos;
prstamos;
estipulaciones;
contratos.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las
obligaciones. La distincin entre prstamos y contratos aparece ya en los juristas clsicos,
que en sus elaboraciones casusticas siguen el orden del edicto.
148
128. Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones

En los intrpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las
clasificaciones escolsticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta
el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemtica de las obligaciones de la
doctrina y de los cdigos civiles.
l. Clasificacin de las Instituciones de Gayo
Pasemos ahora a las obligaciones, cuya principal divisin abarca dos clases: pues
toda obligacin nace o de un contrato o de un delito.
Gayo, 3. 88
Para los juristas clsicos el contrato consiste en una convencin o acuerdo y no en una
declaracin unilateral. Por ello, Gayo, 3. 91, expone una excepcin a su misma
clasificacin, cuando dice a propsito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y que ha
sido entregado por error, que esta clase de obligacin no parece nacer de contrato,
porque el que entrega con intencin de pagar, ms bien quiere disolver un negocio que
contraerlo.
Gayo, 3. 89, concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificndolas en cuatro
gneros; as se contraen por:
la cosa (re): contratos reales. En este gnero incluye (3. 99 y 91) el mutuo y el
pago de lo indebido;
las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye (92 a 127) la estipulacin y
otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto;
la escritura (/itteris): contratos literales. Comprende (128 a 134) el negocio
crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o
syngrapha);
el consentimiento (consensu): contratos consensuales (132 a 162). Comprende
la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
La cuatriparticin gayana de los contratos es defectuosa, porque coloca en situacin
de igualdad relaciones contractuales muy distintas. De esta forma, sita la estipulacin,
que constituye una frmula general que sirvi a los juristas para elaborar la doctrina
general del contrato, en igualdad con el contrato literal, que tuvo una aplicacin muy
limitada y fue de breve duracin. En los contratos reales olvida el depsito y la fiducia,
as como otros negocios del tipo de la permuta. Por ello, la clasificacin es incompleta al
no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las ya extinguidas como las
vigentes en su tiempo.
II. Clasificacin de las res cottidianae
En el tratado postclsico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro,

atribuida a Gayo, se da una nueva clasificacin de las causas de las obligaciones:
Las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto

derecho, por distintos tipos de causas.
Gayo, 2 res cott. D. 44. 7. 1 pr.
149
Las causas de las relaciones obligatorias resultan as repartidas en una tercera divisin,
junto al contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la denominacin genrica
de distintos tipos de causas.
III. Otras clasificaciones escolsticas prejustinianeas
El glosema postclsico atribuido a Ulpiano presenta una clasificacin de las acciones
en: unas nacidas de contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in
factum).
Otra clasificacin que nos parece importante es la de Modestino, 2 reg. D. 44. 7. 52
pr.: Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por unas palabras, o por las dos
cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por
necesidad (del mismo derecho), o por una falta>>.
Debemos observar que en esta clasificacin se exponen las siguientes causas:
Por recibir una cosa: equivale a prstamos.
Por unas palabras: se refiere a la estipulacin.
Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al prstamo y a
la estipulacin (re et verbis ).
Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento.
Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.
Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohibe
hacer.
Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que est ordenado,
como sucede con el heredero necesario.
Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo.
Aparte de las causas que derivan de la ley (referencia que tambin contienen algunos
cdigos civiles) y de la necesidad del derecho, las otras causas coinciden con las fuentes
antes examinadas: delitos, prstamos, estipulaciones y contratos, con una especial
referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario.
IV. Clasificacin de Justiniano y de los intrpretes

Sigue otra divisin en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato, como
de un contrato, de un delito, y como de un delito. Tratemos primero de las que nacen de
un contrato, las cuales se dividen tambin, a su vez, en cuatro clases, pues se
perfeccionan por la entrega de una cosa, o por medio de palabras o por medio de la
escritura o solamente por medio de un acuerdo.
!. lnst. 3. 13. 2
Justiniano, de acuerdo con su concepcin de que no hay contrato sin consentimiento,
dividi las obligaciones contractuales en dos categoras: obligaciones de contrato y
obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta ltima los
negocios no convencionales. Un deseo de simetra le llev a distinguir entre obligaciones
derivadas de delito y las que venan como de delito. En estas ltimas incluye
determinados casos protegidos en derecho clsico por acciones infactum. Sin embargo,
aqu careca de una concepcin del delito, como la tena del contrato, por lo cual su
150
MA "UEL J. G ARCA GARRJDO
distincin es arbitraria. A las cuatro categoras aade la ley. Se introduce la condictio ex

lege, que se ejercita en los casos en que una nueva obligacin se ha impuesto por la ley
(D. 13. 2. l; D. 44. 7. 41 pr. interpolados).
Los intrpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la
nomenclatura de la cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan del contrato o
cuasi-contrato, del delito o cuasidelito. Esta terminologa es la que ha pasado a la
sistemtica moderna.
11. DELITOS
129. Delitos privados

Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones que se sancionan
con una pena. Junto a los delitos pblicos (crimina), que suponen atentados al orden
pblico y se castigan en la jurisdiccin criminal (quaestiones perpetuae), existen los
delitos privados (delicto), que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria.
En la poca primitiva, los delitos se sometan a la venganza privada, realizada por los
miembros de la gens o grupo a que perteneca la vctima. Rega la llamada ley del talin:
castigar al culpable con la misma ofensa causada. Al sistema de la venganza privada
sucede el de la composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el
pago de una cantidad convenida) y a sta le sigue la composicin impuesta por la ley. La
ley de las XII Tablas 8. 2 refleja tambin una composicin voluntaria, cuando dispone
si no se pactase (ni cum ea pacit) que se aplique el talin. Tambin la frmula de la
actio furti nec manifesti se refiere a la obligacin de pagar la composicin. Los juristas
consideran que de estos delitos nace una obligacin, que tiene por objeto una pena o pago
de una cantidad de dinero.
La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un mltiplo del valor
del dao causado (duplo, triple o cudruplo). Tiene un carcter punitivo y no se limita a
la reparacin del dao causado por el delito corno la moderna responsabilidad civil.
Pueden darse adems de las acciones penales, otras que se acumulan a aqullas para
reclamar la cosa perdida por causa del delito. As, en caso de hurto, se dan las acciones
reipersecutorias. En otras, corno la accin de la ley Aquilia, la pena contiene tambin la
idemnizacin por el dao causado.
Las caractersticas generales de las acciones penales son:
La intransrnisibilidad: Se distingue entre las acciones que se transmiten a los
herederos del que delinque (pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del
ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente es decir, no
responden los herederos; aunque en determinados casos el pretor concede accin por el
beneficio obtenido cuando el delito supone una ofensa de carcter personal , como sucede
en el de lesiones, o cuando las acciones son activamente intransmisibles.
La noxalidad: Cuando el delito se cornete por un sometido a potestad, esclavo o
hijo de familia , la accin penal se ejercita contra el pateifami/ias; pero ste puede
liberarse de la responsabilidad entregando al que cometi el delito (noxae deditio). La
151
entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre l; la del hijo
hace que ste caiga en una situacin parecida a la esclavitud (mancipio). Sin embargo,
esta entrega del hijo tiene atenuaciones en la poca clsica, al reconocerse su capacidad
negocia! y es definitivamente abolida por Justiniano (J. Inst. 4. 8. 7).
La cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que,
cuando son varios los autores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera.
Tambin las acciones penales algunas veces son acumulables con las reipersecutorias.
Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido puede optar por
ejercitar stas o las reipersecutorias. En derecho justinianeo la accin penal se transforma
en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria.
La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen
establecido un plazo para su ejercicio; en este sentido se llaman perpetuas. Las utilizadas
por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta
limitacin del ao. Transcurrido ste, la accin se concede slo por el enriquecimiento
obtenido.
En derecho clsico no existe una nocin o categora general del delito, como la del
contrato. El primitivo cuadro de los delitos civiles, el furtum , la iniuria y el damnum
iniuria datum, se ampla por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos
delitos, como el de lesiones, la accin pretoria sustituye a la accin civil.
130. Delitos de hurto (furtum)

El hurto es la sustraccin fraudulenta con intencin de lucro, sea de la misma cosa,
sea tambin de su uso o de su posesin, lo que la ley natural impide hacer.
Paulo, 39 ed. D. 47 . 2. 1. 3.
J. Inst. 4. 1. 1
Se comete hurto, no slo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con
ella sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de
su dueo.
Gayo, 3. 195; J. Inst. 4. 1. 6
En estas y otras definiciones, se destacan las concepciones sobre el hurto, al que en
general, se considera como la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra la voluntad
de su dueo. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito que causaba
dao a una cosa ajena ; en esta nocin amplia se incluan casos como el abuso o uso ilcito
(jurtum usus) y la sustraccin de la posesin de la cosa por el mismo propietario (jitrtum
possessionis ).
En el derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material: sacar o trasladar
la cosa (amotio rei); cuyo castigo se atribuye a la venganza privada del perjudicado. En
las XII Tablas, las penas son distintas, segn que el ladrn sea sorprendido infraganti, o
en el acto mismo del hurto (jurtum manifestum), o no (jurtum nec manifestum). En el
primer caso se aplicaba la pena de flagelacin (verberatio) y el magistrado conceda a la
vctima el ladrn como esclavo. Si concurran circunstancias agravantes, como la
nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la vctima poda matar al ladrn en el acto
152
mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del
valor. Entre la vctima y el ladrn poda pactarse una composicin para evitar la pena por
el delito.
Para la bsqueda del objeto robado en casa del ladrn, se exiga un registro con ciertas
formalidades (perquisitio lance licioque), que respondan a antiguas concepciones
rituales y mgicas a las que Gayo califica de ridculas. En relacin con este procedimiento
se distingui el hurto en:
1.
2.
encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra

el objeto robado en casa de alguien (Gayo, 3. 186). De este hurto deriva la accin
de hurto encontrado (actio farti concepti). Contra el que se opone a que se haga
el registro, se da una accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti: Gayo, 3.
188).
trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder porque
otro te lo endos con la intencin de quefaese descubierto en tu poder y no en su
poder (Gayo, 3. 187). Contra l se da la accin de hurto trasladado (actio furti
oblati).
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn (addictio), reprobada por su
crueldad, se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con
las siguientes penas:
accin de hurto encontrado (actio furti concepti) accin de hurto trasladado (actio
furti oblati): pena del triple;
accin de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti): pena del doble.
El pretor agreg otras acciones infactum con las siguientes penas:
accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cudruplo;
accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): al cudruplo;
accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cudruplo;
accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti):
no se conoce la pena aplicada;
accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio, naufragio,
abordaje u otra catstrofe similar (D. 4 7. 9).
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter infamante, son transmisibles a
los herederos de la vctima pero no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se
impone tienen carcter personal. La accin puede ejercitarla, no slo el propietario, sino
en general todo aqul que deba responder ante l por custodia o por prdida, incluso
fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre (Gayo, 3.
204-206). Cuando el que sufre el hurto es el dueo de la cosa, puede ejercitar las acciones
reipersecutorias; as la accin reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada
o la accin exhibitoria, si el ladrn la oculta o pierde dolosamente la posesin. Cuando se
trata de hurto de dinero o de cosas consumibles, el dueo dispone tambin de la llamada
condictio furtiva . El ladrn y el poseedor de mala fe, salvo excepciones, no pueden
ejercitar las acciones de hurto: Ulp. , 29 Sab. D. 47 . 2. 12 . 1.
Sobre este amplio cuadro de acciones de los casos que las motivan, la jurisprudencia
clsica elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:
153
un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). En una

interpretacin amplia, se admitieron los hurtos de uso o de posesin e incluso los
sabinianos consideran la posibilidad del hurto de inmuebles. Tambin se admiti
un hurto de personas sometidas a potestad;
b) el elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. Tambin lo
llaman intencin de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la
voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es
necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no slo el autor material del
delito, sino el instigador y el cmplice (ope consiliove).
a)
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin, a medida que se imponen

penas pblicas para los casos ms graves. A finales de la Repblica, la ley Cornelia de
sicariis establece penas para el ladrn annado, la ley Julia para el que hurta cosas pblicas
y sagradas, y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el
procedimiento pblico.
Caso n 11: El hurto o rapto de la esclava meretriz
Cayo hurt o rapt una esclava meretri::: de Ticio. ste reclama la esclava que Cayo
se niega a devolver alegando que slo la retiene durante unos das y que pagar a Tlcio
por los servicios prestados.
Ulpiano, 41 Sab. D. 47. 2. 39
CUESTIONES
Los juristas distinguen entre el nimo de hurtar y el propsito libidinoso del que
rapta a la prostituta.
Se distingue tambin el ladrn del que rapta a la prostituta sin animo de
apropirsela, acto que se excluye tambin de la aplicacin de la ley Fabia.
Cuando la esclava hurtada o raptada no es prostituta el ladrn o raptor debe
responder por hurto o por el rapto penado en la ley Fabia.
RESPUESTAS
Ulpiano, 41 Sab. D. 4 7. 2. 39: En verdad no hay hurto cuando alguien rapt u ocult
una esclava ajena meretriz, pues no es el acto lo que aqu interesa, sino e/fin con que se
hace, y ste era libidinoso y no de hurto. Por esto, no responde por hurto el que quebrant
la puerta de una meretriz con fines libidinosos, aunque unos ladrones entraran all sin
que aqul los introdujera, y se llevaran cosas de la meretriz. Pero acaso responder
por la ley Fabia el que retuvo a una prostituta confines libidinosos? Yo creo que no,
y as dictamin cuando se present el caso. Porque el que as obra, hace algo ms
deshonroso que el que hurta, pero ya paga con la deshonra en que incurre, y ciertamente
no es un ladrn.
Paulo, 2 sent. D. 47. 2. 83. 2 (= PS 2. 31. 1): El que hurt con fin libidinoso una
esclava no prostituida, responder por hurto, y si la oculta, es castigado por la ley Fobia.
154
Caso n 12: El hurto de la nave cargada de trigo o de vino
Valerio rompe una puerta y hurta un sextario de trigo de la nave de Ennio, que estaba
cargada de trigo, y encontrando una bodega de vino saca una garrafa y se la lleva. Se
plantea la cuestin de si el ladrn debe responder ante el dueo de la carga entera de
trigo y de todo el vino o slo de lo que se llev.
Ulpiano, 40 Sab. D. 47. 2. 21. 5
CUESTIONES
Valerio hurta slo una parte del trigo cargado en el barco y unos litros del vino de
la bodega.
Se plantea la cuestin de si debe responder del hurto de toda la carga del trigo y
de la bodega del vino.
Los requisitos del hurto son: contrectatio rei y animus furandi.
RESPUESTAS
Ofilio, Trebacio Ulpiano, 40 Sab. D. 47. 2. 21. pr. 5-7: Es una duda muy generalizada
la de si el que sustrajo un modio de un montn de trigo hurta toda la cosa o tan slo la
cantidad que sustrajo. Ofi/io piensa que es ladrn de todo el montn, pues el que toc la
oreja de alguien, dice Trebacio, se considera que ha tocado toda su persona, y as, al
que abri una tinaja de vino y sac de all una pequea cantidad, se le considera ladrn,
no slo de lo que sac, sino de todo el vino. Pero es ms cierto que responden, por la
accin de hurto, tan slo de lo que se llevaron. Si uno hubiera abierto un armario que no
poda llevarse entero y tocara todas las cosas que haba dentro de l, y, despus de
marcharse, hubiera vuelto y, al llevarse una de ellas, antes de llegar a donde quera
recogerse, hubiera sido sorprendido, ser ladrn manifiesto y no-manifiesto, a la vez, de
una misma cosa. Y el que se apropia de lo que siega furtivamente en campo ajeno de
da y es sorprendido llevndose aquello de noche, es ladrn manifiesto y no-manifiesto
de lo que se llev. Si uno se hubiera llevado con hurto un sextario de trigo de una nave
cargada hara hurto de toda la carga o tan slo del sextario? Esto mismo puede
plantearse ms fcilmente en el caso de un depsito lleno de trigo. Y resulta duro que se
haga hurto de todo el trigo depositado. Y qu si se trata de una cisterna de vino? qu
se dir?, o de una cisterna de agua? o de una nave-bodega, como las hay en
abundancia, en cuyas bodegas se vierte el vino directamente? qu diremos del que se
llev vino de el/a? se hace acaso el hurto de toda la carga? Y es mejor que tampoco en
estos casos se haga el hurto en la carga entera. Ciertamente, si pones el ejemplo de que
se han sustrado unas nforas de vino de una bodega, el hurto es de cada una de las
nforas y no de toda la bodega, como si se hubiera llevado uno entre muchos objetos
muebles guardados en un almacn. El que entr en un aposento para cometer un hurto,
no es todava ladrn, aunque haya entrado con nimo de hurtar. Qu sucede, pues?
por qu accin queda sujeto? Sin duda por la de injurias, o ser acusado por violencia,
si es que entr por la fuerza.
Laben, cit. por Ulpiano 73 ed. D. 4 7. 2. 52. 11: Laben refiere el siguiente caso:
alguien haba dicho a un almacenista de trigo que le diera trigo a quien se lo pidiera en
su nombre; un transeunte que lo oy, pidi trigo en su nombre y obtuvo el trigo: la accin
155
de hurto contra el que ha pedido trigo para l ser para el almacenista y no para m,
pues el almacenista intervino en nombre propio y no como gestor mo.
131. Delitos de dao

El delito de dao injustamente causado (damnum iniuria datum) procede de la lex
Aquilia de damno, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio, probablemente del ao
286 a. C. Este delito es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que
elaboran la nocin de culpa o negligencia en relacin con l y la gran influencia que ha
tenido en la moderna doctrina de la responsabilidad extracontractual o aquiliana.
La ley Aquilia derog las leyes precedentes que trataban del dao injusto tanto las
XII Tablas como otras (Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 1), pero dej en vigor algunas acciones
privadas para reclamacin o indemnizacin del dao causado. Estas son: la actio de
pauperie, que se concede por daos causados por animales cuadrpedos; en ella el
propietario puede elegir entre pagar la indemnizacin por el dao o la entrega noxa[ del
animal. La actio de pastu pecoris contra el dueo del animal que pasta en fundo ajeno y
por el que debe indemnizar o entregarlo. La accin de tala ilcita (actio de arboribus
succisis), contra el que abusivamente corta rboles ajenos; el autor del dao debe pagar
25 ases por cada rbol cortado.
La ley Aquilia tiene tres captulos: El primero dispone que el que hubiese matado
injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrpedo de cualquier clase de ganado, sea
condenado a pagar al dueo el valor mximo que aquella cosa haya tenido en aquel ao:
Gayo, 3. 210. El segundo captulo se refiere al dao que causa al acreedor, el acreedor
adjunto (adstipulator) que se queda con el crdito cobrado. El tercer captulo se refiere a
toda clase de dao ... causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en
todas las cosas inanimadas: Gayo, 3. 217. Dao se entiende en el sentido ms amplio
de destruccin, comprendiendo no slo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo;
sino tambin cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo se estropea,

pierde o deteriora. La condena del causante del dao es por el valor mximo que alcanz
el objeto daado en aquel mes: Gayo, 3. 218.
Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para
obligar al demandado al pago de la pena. En la accin formularia que la sustituye, se
concede el valor mximo de la cosa daada (in simplum) contra el que confiesa el hecho
y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble (in duplum). Segn
Gayo, 4. 9 era una accin mixta, pero segua las reglas de la accin penal, ya que lleva la
condena del valor mximo. Contiene en la pena la indemnizacin por el dao. Si se
discuta la cuanta de ste, un rbitro fijaba la estimacin. Se inclua en sta no slo el
valor objetivo de la cosa daada, sino el llamado lucro cesante o ganancia que se ha
perdido.
El pretor acta de acuerdo con las extensiones jurisprudencia les a nuevos supuestos y
casos, y concede acciones in factum y tiles para completar la ley Aquilia. Aunque la
accin civil compete slo al propietario (erus), mediante la concesin de acciones tiles
o con frmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a
otros titulares de derechos reales; tambin a los peregrinos. Cuando se trataba del dao
causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar tambin como accin
156
til. Si se perverta a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su
valor.
Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las
siguientes acciones infactum:
accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados;
accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una
calamidad pblica.
accin al doble por los daos cometidos en un tumulto o revuelta (turba), o los
que cometen los publicanos o sus dependientes.
De la numerosa y variada casustica examinada por los jurisconsultos, pueden
deducirse los tres elementos que configuran el delito de dao: la injusticia (iniuria), la
culpa y el dao (dammum).
a)
lniuria: el dao debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete
este delito el que causa dao, ejercitando un derecho propio, en legtima defensa
o en estado de necesidad.
b)
Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En principio,

se requera un comportamiento positivo y no se responda por la simple omisin,
a no ser que estuviese relacionada con una actividad iniciada con anterioridad.
Sin embargo, se responda tambin por la culpa levissima (Ulpiano, 42 Sab. D. 9.
2. 44), entendindose corno la omisin de las precauciones debidas. Se considera
que el que pudo prohibir quede obligado si no lo hi::::o: Paulo, 12 Sab. D. 9. 2.
45 pr. La culpa se aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre la
culpa contractual y la extra contractual o aquiliana. A la culpa, se contrapone
el dolo o intencin maliciosa de causar el dao.
c)
Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por culpa de otro.

Debe existir una relacin de causalidad entre el dao causado y la accin.
Adems, aqul debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo: Gayo, 3.
219. Los romanistas hablan de dao causado en el cuerpo y por el cuerpo
(damnum corpore corpori datum). La jurisprudencia amplia est concepto
material, admitiendo que existe dao en otros casos en que se haba dado ocasin
para que ste se produzca.
En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin in factum general por cualquier

dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no contractual (1. Inst. 4. 3. 16).
Caso n 13: Los lanzadores de jabalinas (caso gua)

Sucedi en un pentatln que alguien hiri involuntariamente con una jabalina a
Hepitimio de Farsa/ia y lo mat. Pericles estuvo un da entero discutiendo con
Protgoras a quin deba considerarse culpable de esta desgracia, segn el
razonamiento ms justo: si a la jabalina, al que la lan::::, o a los jueces del certamen.
Plutarco, Pericles, 36. 5
157
Si unos estaban lanzando jabalinas por diversin y (con ellas) hubieran matado a un
esclavo, tiene lugar la ley Aquilia. Pero si cuando otros estaban lanzando jabalinas en
el campo, hubiese cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia: porque no debi
pasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas. Sin embargo,
quien lanz deliberadamente contra l queda obligado por la Aquilia.
Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 9. 4
CUESTIONES
En la primitiva redaccin del caso se responsabiliza del accidente ocurrido
involuntariamente: a la jabalina, al que la lanz o a los jueces del certamen.
En las decisiones j urisprudenciales se tiene en cuenta el lugar y las circunstancias
que concurren en el caso para decidir sobre la conducta dolosa o culposa del que lanza la
jabalina y la posible imprudencia de la vctima a efectos del ejercicio de la actio legis
Aquiliae.
RESPUESTAS
Paulo, D. 9. 2. 10:
Pues la culpa incluye tambin el tomar parte en un juego
peligroso.
Alfeno Varo, D. 9. 2. 52. 2:
Causa dao injusto quien arroja con su mano un dardo
u otra cosa.
Marciano, D . 48. 19. 11. 2: El acto delictivo puede ser intencional, pasional o
casual ... es casual, cuando al ir de caza se mata a alguien al lanzar un dardo contra un
animal.
I. Inst.: Si uno que estaba jugando con flechas o en un ejercicio de tiro las hubiese
clavado a un esclavo tuyo que por all pasaba, hay que distinguir si el accidente ocurri
en el lugar donde solan realizarse tales prcticas, o si se tratase de un militar. Si as
fuese se entiende que est exento de culpa, mientras que sifese otro se le considerara
culpable; ahora bien, el propio militar no estara exento de culpa si el accidente hubiera
ocurrido en un lugar diferente del destinado a los ejercicios de tiro.
Pomponio, 8 ad Q. M.: No se considera que sufra un dao quien lo sufre por su propia
culpa.
Caso n 14: El aprendiz de zapatero
Un zapatero golpe a un nio aprendiz, libre de nacimiento e hijo de familia, que

no haca bien lo que le haba enseado, en forma tal que con la horma sac un ojo al
aprendiz. Se pregunt la accin que procede contra el zapatero.
Juliano, 86 dig. cit. por Ulpiano, 32 ed. D. 19. 2. 13 . 4 ;
18 ed. D. 9. 2. 5. 3; PSI. XIV 1449 R.
CUESTIONES
El caso admite dos posibles interpretaciones:
158
MANUEL J. GARCiA GARRIDO
El zapatero dio un golpe con la mano en la cabeza del aprendiz y al bajar ste
brucamente la cabeza sobre la horma con la que trabajaba, sta se le clav en el ojo.
El golpe fue dado directamente con la horma que caus el dao en el ojo.
No poda ejercitarse la accin directa de la ley Aquilia porque se trataba de un hijo de
familia libre y no de un esclavo. Por ello, el padre del nio aprendiz podra ejercitar
alguna de las distintas acciones:
Actio legis Aquiliae utilis. La jurisprudencia aplica extensivamente en va til la

accin de la ley Aquilia que se aplicaba a la muerte o lesiones de los esclavos.
Actio ex !acato, derivada del contrato de arrendamiento de servicios del padre
del nio aprendiz con el zapatero.
-
Actio iniuriarum por las lesiones causadas al nio.
RESPUESTAS
Juliano D. 19. 2. 13. 4 y D. 9. 2. 5. 3: El padre del nio tendr la accin de locacin,
pues si bien se permite a los maestros dar un leve castigo, sin embargo, no se haba
atenido a esta medida.
PSI XIV, 1449 R: Niega que le competa la accin de injurias porque no llev a cabo
el hecho con nimo de injuriar, sino de amonestacin. No le haba golpeado para
daarlo, sino para advertirle y ensearle.
Ulpiano, D. 9. 2. 13. pr.: Yo no dudo que pueda demandarse por la ley Aquilia.
Cuando la vctima es persona libre tiene una accin de la ley Aqui/ia til; no tiene accin
directa porque nadie es considerado dueo de sus miembros.
D. 9. 2. 7. pr.: Con tal accin el padre haba de conseguir lo que deje de conseguir de
los trabajos del hijo a causa del ojo mutilado y los gastos que hubiese hecho para su
curacin.
Paulo: D. 9. 2. 6: La excesiva crueldad de un preceptor se considera como culpa.
Caso n 15: Choque de carros en el capitolio (caso gua)
En la cuesta del Capitolio, suban dos carros tirados por mulas. Los muleros del
carro que iba delante levantaban el carro por detrs para que las mulas tiraran con ms
facilidad. Sin embargo, el carro comenz a ceder y quitndose de en medio los muleros
que se hallaban entre ambos carros, el primer carro empuj al que suba detrs, que
atropell a un esclavo. El dueo del esclavo consultaba contra quin deba demandar.
Alfeno 2. dig. D. 9. 2. 52. 2
RESPUESTAS
Alfeno: La solucin depende del caso:
- Si los muleros que haban sostenido el carro de delante se hubiesen apartado por
su voluntad y por esto las mulas no hubieran podido retener el carro y fueran arrastradas
hacia atrs por la misma carga, no habr accin alguna contra el propietario de las mulas,
sino que podr demandarse por la ley Aquilia contra los esclavos que iban sosteniendo el
159
carro por detrs, ya que siempre causa dao el que voluntariamente suelta lo que sostena
de tal manera que esto hiera a alguien, como tambin causa dao injusto quien no sujeta
a un asno despus de haberlo espantado, o quien arroja con su mano un dardo u otra cosa
cualquiera.
- Si las mulas, por haberse espantado de alguna cosa, y los muleros por haberse
atemorizado hubiesen dejado el carro para no ser aplastados, no hay accin alguna contra
los esclavos, sino contra el propietario de las mulas.
- Si ni las mulas ni los esclavos fuesen responsables, sino que las mulas no hubiesen
podido retener la carga o, cuando se esforzaban hubiesen cado resbalando y por eso el
carro hubiese retrocedido y, por haber retrocedido, aqullos no hubiesen podido sostener
la carga, no hay accin ni contra el dueo de las mulas ni contra los esclavos.
Ahora bien, sea como sea, lo cierto es que no puede demandarse contra el dueo de
las mulas del carro posterior porque no retrocedieron por s mismas, sino empujadas.
Pegaso, D. 9. 2. 7. 2: Si alguien resbalando hubiese aplastado con la carga a un
esclavo ajeno, es responsable por la ley Aquilia si hubiese cargado ms de la cuenta o
hubiese pasado negligentemente por un terreno resbaladi:::o .
Ulpiano: Si alguien cargado ms de la cuenta tirase la carga y hubiera matado a un
esclavo, se aplica la ley Aquilia, ya que dependi de su discrecin el no cargarse as.
Prculo, D. 9. 2. 7. 3: Si alguien causa dao empujado por otro, no queda obligado
ni el que empuj porque no mat ni el empujado porque no caus dao con injusticia.
Segn esto, ejerctese una accin por el hecho contra el que empuj.
Gayo, D. 9. 2. 8. l: Asimismo, cuando un mulero hubiese sido incapa::: de retener por
impericia el mpetu de las mulas, si hubiese atropellado a un esclavo ajeno, se dice
comnmente que responde por culpa. Se dice tambin lo mismo si no hubiese podido
retener el mpetu de las mulas por debilidad y no parece injusto que la debilidad se
compute a culpa desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que sabe o
debe saber que su debilidad puede ser peligrosa a otros. Lo mismo vale respecto a uno
que por inexperiencia o debilidad no hubiese podido refrenar un caballo en el que
cabalga.
132. Delito de lesiones u ofensas (iniuriae)

En este sentido general, se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento
contrario al derecho. En el clsico, eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una
persona, tanto en su integridad fsica como tambin en su dignidad moral.
El derecho antiguo dejaba que el ofendido ejercitara la venganza privada contra el
ofensor. As, en la ley de las XII Tablas, la pena del delito de injurias era, en caso de
ruptura de un miembro, la del talin: en caso de fractura o magullamiento la pena era
de trescientos ases, siempre que se tratase de persona libre; un esclavo, ciento cincuenta
ases; para las otras clases de injurias se estableci una pena de veinticinco ases. Gayo,
3. 223.
Estas penas, que segn Gayo deban de ser suficientes en tiempos de gran pobre:::a,
con el transcurso del tiempo se consideraban insuficientes. Por ello, el pretor crea una
160
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
accin de contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad, llamada
accin de injurias (actio iniuriarum). Era una accin penal infactum, infamante y anual;
que no se transmita a los herederos del ofensor ni de la vctima. El pretor nos permite
hacer una valoracin de la injuria recibida y el juez condena entonces a esa cantidad de
dinero que nosotros estimamos o a menos, si le parece conveniente: Gayo, 3. 224. En
el caso de injurias graves, el pretor hara la estimacin y el juez decidira sobre la justicia
y equidad (ex bono aequo); con respecto al pretor el juez no rebajara la condena. Se tena
en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circunstancias del
caso. Se considera que la injuria es grave, ya por el mismo hecho, por ejemplo, si le
hieren a uno o le pegan o apalean; ya por el lugar, por ejemplo, si se le hace la injuria
en el teatro o en el foro; ya por la condicin de la persona, por ejemplo, si una persona
de clase humilde comete injuria contra un magistrado o un senador. Gayo, 3. 225.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al padre, pero el hijo puede
ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos, se
concede una accin especial, en la que la entrega noxa] se sustituye por la presentacin
del culpable ante el magistrado, para que sea castigado con la pena de azotes.
En el edicto existe un edictum genera/e y varios edictos con frmulas que se refieren
a distintos supuestos de ofensas personales: escndalo pblico, atentados al pudor de una
mujer o de un menor y lesiones a los dueos mediante ofensas a sus esclavos.
La !ex Cornelia de iniuriis, de la poca de. Sila, concede una accin criminal al que
ha sido golpeado o azotado, o al que se ha allanado su casa con violencia (D. 4 7. 1O. 5).
Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdiccin criminal; aparecen otros en el
derecho postclsico que desplazan la accin privada. Justiniano concede la alternativa
entre la accin privada civil o la reclamacin criminal (J. Jnst. 4. 4. 1O).
133. Delitos de derecho pretorio

El edicto concede tambin una rescisin total (restitutio in integrum) de los actos en
que interviene intimidacin. El coaccionado acta como si el acto o negocio no hubiera
tenido lugar.
Servio defini as el dolo malo: cierta maquinacin para engaar a otro, de simular
una cosa y hacer otra. Laben lo defini como: toda malicia, engao o maquinacin
para valerse de la ignorancia de otro, engaarle o defraudarle.
Ulpiano, 11 ed. D. 4. 3. l. 2
El derecho civil tiene en cuenta el dolo nicamente en los juicios de buena fe (bonae
fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato.
En la estipulacin, como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una
clusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a prometer que no obrara con dolo.
El edicto tipifica como delito al dolo malo y concede una accin de dolo (actio de
dolo) para obtener una indemnizacin por el perjuicio sufrido. La frmula se debe al
jurista Aquilio Galo, que fue pretor peregrino en el ao 66 a. C. La accin es infamante
y se concede con carcter subsidiario, es decir, en los casos en que no haya otra accin.
Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del ao por el perjuicio sufrido, puede darse
161
como noxa!, y es intransmisible a los herederos. La accin por el enriquecimiento, que se

ejercita despus del ao, es transmisible al heredero.
El pretor concede tambin una exceptio doli, contra las acciones derivarlas del acto
viciado por dolo o por aqullas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. Es
probable que el pretor concediera tambin una rescisin total (restitutio in integrum).
El delito de miedo o de coacciones psicolgicas se protege mediante la actio quod
metus causa.
111. PRSTAMOS
134. El crdito y los negocios crediticios

El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad
de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio
o accin de repeticin, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad
de otra persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre
acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del
demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del
demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley Ebucia
introduce en sustitucin de la legis actio per condictionem. Esta accin tiene carcter
abstracto, en el sentido de que la frmula slo contiene referencias al objeto y puede
ejercitarse para distintas causas del crdito. En derecho postclsico se introducen
calificativos de la accin por las causas de que procede (mutui,furtiva, ex lege, indebiti).
Es posible entonces distinguir la condiccin del mutuo, o contractual, de las condicciones
extracontractuales, que se refieren a supuestos varios de enriquecimiento injusto. La
accin sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendi
posteriormente a toda clase de cosas, incluso especficas.
Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio rene, el
ttulo XVII: Sobre las cosas prestadas (de rebus creditis), las acciones del derecho
pretorio que se refieren al prstamos de plazo (constitutum), al prstamo de uso
(commodatum) y al prstamo de garanta (pignus). El prototipo del negocio crediticio es
el mutuo, que tratamos en primer lugar. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros
tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem); por una causa
determinada (ob causam); por eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios
de prstamos protegidos por el pretor no son causas propias del crdito, pero pueden
considerarse negocios crediticios en sentido amplio. Por razones de evidente analoga,
debe agregarse el receptum argentarii, tratado en el ttulo XI del edicto.
Justiniano (J. Inst. 3.14 pr-4) incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato
y la prenda, junto con el depsito; considera la datio ob rem como contrato real
innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.
162
MA.'\C,Il J. G .-\RCA G ..\RRIDO
135. El mutuo (mutui datio)

La dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, nmero o
medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas stas que damos para hacerlas
del accipiente y recibir luego otras del mismo gnero y calidad.
Gayo, 2 res cott. D. 44. 7. l. 2
Se trata de un prstamos de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega
al mutuario, para que ste le devuelva otro tanto del mismo gnero o calidad. Se considera
necesaria la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de sta, lo que
hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio). Esto ocurre
cuando se hace la entrega a travs de personas sometidas a potestad o por delegacin y
cuando se convierte en prstamo lo que se debe por otra causa. Tambin se considera
necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo: no basta para
que nazca la obligacin que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las
recibe, sino que se den y se reciban con la intencin de que se constituya la obligacin:
Paulo, 2 inst. D. 44. 7. 3. l. Si se da o se recibe con otra intencin, por ejemplo para
donar, no existe mutuo: Ulpiano, 7 disp. D. 12. 1. 18 pr.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la
misma cantidad. Si la intencin de las partes fue la devolucin de la misma cosa que se
entreg, no habra mutuo, sino prstamo de uso (comodato) o depsito. Si se trata de
restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere a prstamo de dinero, el
mutuante puede ejercitar la accin de prstamo de cantidad cierta (actio certae creditae
pecuniae); si el prstamo es de otra cosa fungible, la condicin de cosa cierta (condictio
certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria.
El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario slo est obligado a devolver la
cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dacin , que slo obliga a restituir lo
entregado, y de aqu deriva la estructura rigurosa de la frmula de la condictio. El S. C.
Macedoniano de la poca de Vespasiano prohibi a los hijos de familia recibir dinero en
prstamo.
En una estipulacin independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o
precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulacin genera
una exceptio, para oponerse a la reclamacin como indebido de los intereses ya pagados.
El mutuo con inters (joenus) sola pactarse en una estipulacin nica, que
comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae) . El abuso en el cobro de
intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres) . En derecho clsico, la tasa legal
era del 12 por 100 anual.
Caso n 16: El prstamo del banquero con pacto de amortizacin (caso gua)
En el consultorio del jurisconsulto y prefecto del pretorio Emilio Papiniano se ley

el siguiente documento: Yo, Lucio Ticio, reconozco por escrito haber recibido de Publio
Mevio 15. 000 denarios ef ectivamente entregados de su caja. Publio Mevio estipul que
se le dar debidamente esta suma en buena moneda en las prximas calendas; y o, Lucio
Ticio, lo promet. Si en el trmino expresado no se hubiese dado, pagado o garantizado
la indicada suma a Publio Mevio o a quien corresponda, estipul Publio Mevio y yo,
163
Lucio Ticio, promet que pagar adems como pena por el retraso un denario por cada
mes y por cada cien denarios. Se ha convenido tambin entre nosotros que, de la
susodicha suma, del todo, se deber restituir a Publio Mevio trescientos denarios
mensuales, a l o a su heredero. Se preguntaba acerca de la obligacin de intereses,
una vez que las fechas mensuales establecidas haban vencido.
Paulo, 3 quaest. D. 12. l. 40
CUESTIONES
Existe un negocio o contrato de mutuo con estipulacin (re et verbis) y a efectos
de prueba se redacta en un documento (litteris).
Se establece una fecha para la devolucin de la cantidad prestada. Si el deudor
Lucio Ticio no paga en esa fecha incurre en mora.
Se conviene entre las partes adems, una estipulacin penal de pagar el 1 por 100
mensual.
Existe, adems, un pacto de amortizar la deuda total, capital ms intereses,
entregando trescientos denarios mensuales.
El deudor Lucio Ticio no paga a Publio Mevio en la fecha sealada y se plantea
la cuestin de qu debe pagar como capital e intereses en los plazos establecidos.
RESPUESTAS
Paulo: Como los pactos hechos inmediatamente se reputan insertos en la estipulacin,
resulta como si, habiendo estipulado una cierta cantidad del capital por cada mes, se
hubiesen aadido los intereses moratorias; consiguientemente, transcurrido el primer
mes, corren los intereses del primer abono, e igualmente despus del segundo y tercer
tracto, se suman los intereses del plazo no cumplido; y que no se pueden pedir los
intereses del capital no pagado antes de que se haya podido pedir el capital mismo.
Otros juristas: El pacto aadido se refera tan slo al pago del capital y no tambin
al de los intereses, los cuales haban entrado simplemente como objeto de la estipulacin
de la primera parte del documento; que este pacto slo serva para dar excepcin, y que,
en consecuencia, si no se haba pagado la cantidad del capital en los plazos establecidos,
se deban los intereses desde el da de la estipulacin como si as se hubiese dicho
expresamente.
Paulo: Sin embargo, habindose diferido la peticin del capital, se sigue que tambin
accedan los intereses del tiempo de la mora y, si, como aqul opinaba, el pacto tan slo
sirve para dar excepcin (aunque prevaleci la opinin contraria) no se incurre de
derecho en la obligacin de intereses pues no est en mora aquel de quien, a causa de
una excepcin, no se puede pedir la cantidad. Con todo, solemos estipular cuanto se
percibe en el tiempo intermedio, antes de cumplirse la condicin, como se hace con los
frutos; as, tambin puede decirse lo mismo para los intereses, de modo que, si no se
paga la cantidad en su da, se pague lo que corresponde por intereses desde el da en
que se interpuso la estipulacin.
Paulo D. 12. l. 2. 5: Tambin prestamos mediante forma verbal, celebrando algn
negocio que engendre obligacin, como una estipulacin.
164
136. El prstamo martimo

El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre
mercancas destinadas al trfico martimo se llama cantidad trayecticia (pecunia
traiecticia) o prstamo naval (joenus nauticum). El riesgo de la prdida del dinero
prestado o de las mercancas compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular
por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. Es probable que se trate de un
negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la poca
republicana. Aunque Paulo, 25 quaest. D. 22. 2. 6, parece considerar este negocio como
mutuo, en realidad el prstamo martimo se diferencia del mutuo en que la restitucin
est subordinada a la llegada de la nave. Lo ms probable es que el negocio se realizase
mediante una estipulacin que inclua los intereses. La accin era la condictio, aunque
los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercanca.
137. El pago (solutio), la compensacin y la mora

El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin del prstamo (credere). El pago,
como el prstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el
mutuario. As como el prstamo puede delegarse en otra persona, el pago tambin puede
hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de ste. Gayo,
3 de verb. oblig. D. 3. 5. 38. Cuando paga uno por otro aunque sea contra su voluntad
o ignorndolo, lo libera de la obligacin; en cambio lo que se debe a uno no lo puede
reclamar otro sin consentimiento de aqul; pues la razn natural y la civil a un tiempo
permiten que podamos mejorar la condicin de otro an ignorndolo ste y an en contra
de su voluntad pero no podemos empeorarla.
Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar el
pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de
ellas. Se plantea la cuestin de la imputacin del pago cuando el deudor no indica la
deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputacin al acreedor. Si falta
tambin sta, se tiene en cuenta una relacin de las deudas, partiendo del criterio de la
presunta voluntad del deudor que extinguira las ms gravosas. El pago se imputa: a los
intereses, a la deuda vencida, al crdito ms gravado por estar garantizado con prendas o
al ms antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputacin se hace en proporcin a todas
las deudas.
Cuando el que es deudor por varias causas paga una deuda, tiene la eleccin de
decir cul es la deuda que quiere pagar, y la que l dijera, sa queda pagada; podemos,
pues, imponer cierta ley a aqul a quien pagamos. Cuando no decimos qu deuda
pagamos tiene el acreedor la eleccin de cancelar la que l quiera, con tal de que decida
que se pague la que l, de ser deudor, habra de pagan>
CI. entre las deudas ya vencidas consta que, cuando se paga sin otra distincin, se
considera pagada la ms gravosa y si ninguna es ms gravosa, es decir, todas son
parecidas, la ms antigua. Parece ser ms gravosa la que se debe con garanta, que la
que es simple.
Sab. Si todos los contratos son iguales y del mismo vencimiento, se entienden
pagados todos en proporcin
165
DERECHO PRIVADO ROMA NO
Un caso especial es el del crdito bancario. El banquero realiza la imputacin del pago
parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulte favorable.
Si reclama, sin realizar la debida compensacin de los pagos o de las deudas que tenga
con el cliente, incurre en peticin de ms (pluris petitio). La compensacin slo tiene
lugar entre deudas vencidas y de la misma clase.
Un rescripto de Marco Aurelio (/. lnst. 4. 6. 30) concedi al deudor una exceptio doli
para oponerse a la ejecucin del crdito, sin realizar antes la compensacin de la deuda
recproca. Marciano, 2 de apell. D. 49. 8. 1. 4: en caso de demanda de deudas recprocas,
la condena debe aplazarse hasta que se cumpla la otra demanda.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este ltimo puede deducirse
de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando no existe un plazo explcito o
implcito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor
que reclama antes del trmino convenido una exceptio pacti y si la reclamacin resulta
extempornea una exceptio doli.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora
debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que solo se deben intereses
si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una accin a la
que no se pueda oponer una excepcin. La intimacin del acreedor (interpellatio) al pago,
no es un requisito necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir la
responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que son exigibles sin que medie
interpelacin, como las nacidas del delito o las obligaciones a tm1ino. La mora del
deudor agrava su responsabilidad y debe responder por prdida de la cosa especfica. En
estos casos se dice que la obligacin se perpeta (perpetuatio obligationis) al no liberarse
el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y ste no tiene causa
para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando ste, sin causa que
lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa especfica,
despus de la mora del acreedor el deudor slo responde de prdida en caso de dolo.
Contra la reclamacin del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genrica,
despus de haber rechazado el pag, el deudor puede oponerle una exceptio doli. El
deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositndola a disposicin del
acreedor, o pago por consignacin.
138. Otras daciones crediticias

A) Dacin para conseguir algo del accipiente (datio ob rem)
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del accipiente. Como
no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestacin convenida, al no existir contrato,
si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique.
Contra el que retiene lo entregado procede la condictio recuperatoria. Aparte de la
permuta y del contrato estimatoria, que se tratan en relacin con la compraventa, son
ejemplo de estas daciones:
Para que el accipiente renuncie a una accin.
Para cumplir una condicin impuesta: Juliano: 48 dig. D. 12. 6. 34.
166
Para constituir una dote futura: Paulo, 17 Plaut. D. 12. 4. 9. pr.

Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del
acreedor: Paulo, 3 Sab. D. 12. 4. 14.
Adems de la condictio para recuperar lo entregado, existan en el derecho clsico
unas actiones infactum que perseguan la estimacin o el valor de la prestacin esperada
y que no se haba cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el
contrato estimatoria, y tambin en supuestos de contratos dudosos.
Con el precedente de estas acciones, el derecho postclsico generaliz estos convenios
de entregar una cosa por otra, incluyndolos en la categora de los contratos innominados.
stos estaban protegidos por una accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis),
considerada como de buena fe. Se declara que esta accin tiene una aplicacin general
siempre que, existiendo una relacin obligatoria lcita que nace en una convencin, no se
protegiera por una accin; pues cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las
acciones, ha de actuarse por la accin de palabras prescritas: D. 19. 5. 2. Se entenda
que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumpla lo
prometido con la entrega de la cosa. En el derecho justinianeo el que cumpla su
prestacin dispona tambin de la condiccin recuperatoria (condictio ob causam) o
tambin de esta accin para rescisin del convenio, como accin de arrepentimiento
(condictio ex poenitentia). Se incluyen en esta categora de contratos innominados,
adems de la permuta y el contrato estimatoria, el precario, la transaccin, el convenio de
divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia.
Con base en Paulo, 5 quaest. D. 19. 5. 5, los intrpretes clasifican los contratos
innominados en cuatro categoras:
dacin para dacin (do ut des).
dacin para hacer (do utfacias)
hacer para dacin (jacio ut des)
hacer para hacer (jacio utfacias)
B) Dacin por una determinada causa (dationes ob causam)

Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa
entregada. Cuando se realiza la dacin existe una causa concreta pero sta, o resulta
errnea, como en el pago de lo no debido, o est en relacin con otro motivo o causa
remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el
matrimonio.
El caso ms conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio,
al ser de algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a una
dacin sin causa y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago.
Otro caso en el que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de
un convenio ilcito o inmoral. Si slo es ilcito para el que recibe procede la repeticin,
pero si lo es tambin para el que da, es mejor la condicin del accipiente porque la
condictio queda impedida por una exceptio do!i.
Existe una numerosa casustica sobre la dacin por causas determinadas. En ella se
incluyen:
167
la donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte;

la entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio;
la entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.
C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventw>) As se consideran
una serie de casos, en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no
realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la
reivindicatoria. Cuando sta resulta imposible o dificil porque el objeto se consume o se
confunde, se ejercita la condictio.
El caso ms citado es el de la condictio fi1rtiva, que ejercita el propietario contra el
ladrn cuando ste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es
posible reivindicarla. En este caso no existe dacin, ni puede decirse que el ladrn se
convirtiera en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede
reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el va lor.
139. Prstamos pretorios: l. Constitucin de plazo (constitutum)

Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda
preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada
a la existencia de una obligacin precedente, que puede ser propia (constitutum debiti
proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este ltimo caso, la determinacin de un
plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garanta personal. En caso de
incumplimiento el pretor concede una accin de cantidad constituida a plazos (actio de
pecunia constituta). Esta accin se acumula a Ja que tutelaba la precedente obligacin.
En un principio, sta debi ser reclamable por la actio certi, pero despus se extendi la
promesa a toda clase de deudas de dinero.
En derecho justinianeo (CJ. 4. 18. 2 pr.) puede recaer sobre cualquier obligacin,
incluso de objeto especfico y se considera como un pacto vestido. El constituto de deuda
ajena se utiliza para proporcionar una garanta personal y se incluye en lafideiussio, como
demuestra la extensin del beneficio de divisin (CI. 4. 18. 3).
140. 11. La asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii)

Mientras que el constitutum supone una obligacin precedente que se aplaza o se
garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es
abstracto o independiente de toda relacin anterior. Esta figura crediticia surgi en la
prctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asuncin de la deuda de un cliente
por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia
y slo tiene que probar el hecho de la asuncin de la deuda.
Justiniano (CI 4. 18. 2; J. Jnst. 4. 6. 8) lo aboli porque poda aplicarse a deudas
inexistentes y lo fundi con el constitutum, con lo que el receptum pierde su carcter
abstracto.
141. Comodato
Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por
tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y
168
MA UEL
J.
GARCA GARRIDO
despus se la devuelva. Segn una opinin que se remonta al padre de Laben, el

comodato serva para las cosas muebles, mientras que lo dado en uso serva para los
inmuebles (D. 13. 6. l. 1.).
El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa, sino slo la
detentacin. Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor
concede al comodante una accin infactum: la actio commodati. Segn Gayo, 4. 47,
tambin existe en el comodato una frmula in ius, semejante a la del depsito.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las
cosas no consumibles, Ulpiano, 28 ed. D. 13. 6. 3. 6: no pueden comodarse las cosas
consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentacin. Puede darse en comodato
una vivienda para ser habitada: Viviano, D. 13 . 6. l. 1; D. 19. 5. 17 pr. El uso debe
ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa
comete un hurto de uso.
El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte
en arrendamiento: Laben, cit. por Ulpiano, D. 13. 6. 5. 12. Normalmente se da en inters
del comodatario, pero puede existir tambin en inters del comodante o de ambos.
Por ser gratuito, el comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por
custodia: Gayo , 3. 206. Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar en
consecuencia las acciones penales contra el ladrn. Debe observar una exactissima
diligentia, es decir, aqulla que pone la persona ms diligente en sus propias cosas; pero
se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento
o un naufragio: Gayo , 2 res cott., D. 44. 7. l. 4. Existen algunas variaciones a la regla
general: si el comodato se hace en inters exclusivo del comodante o de los dos, la
responsabilidad se limita al dolo: Ulpiano, 28 ed. D. 13. 6. 5. 10. En cambio, si el
comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se
destina, responde hasta el caso fortuito : Gayo, 9 ed. prov. D. 13. 6. 18 pr. Se concede al
comodante la accin de la ley Aquilia para reclamar por los daos causados a la cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren
en el uso concedido. Cuando no se ha fijado una duracin , el comodante o sus herederos
pueden revocarlo sin ms lmite que el de un exceptio dol, si puede apreciarse dolo en
una reclamacin extempornea.
Si el comodatario, que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos
extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daos que
el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo . Algunos textos
mencionan tambin un iudicium contrarium, en los casos de gastos y perjuicios causados
al comodatario, pero es dudosa su procedencia clsica.
Caso n 17: El caballo dado en comodato
Uno que haba pedido en prstamo un caballo para ir de Roma a Ariccia atraves
esta ciudad y fu e ms lejos hasta la colina que est ms all. Fue condenado por hurto.
Valerio Mximo 8. 2. 4.
169
Se considera responsable de hurto al que se haba llevado un jumento a un lugar

diverso de aqul para el que le haba recibido en prstamo y del mismo modo el que lo
haba llevado ms lejos del lugar establecido.
Bruto, citado por Laben, en Aulo Gelio, Nott. Att. 6. l. 1-2.
CUESTIONES
Los antiguos juristas republicanos, seguidos por algunos juristas clsicos, lo
consideraban como un supuesto de furtum usus y concedan la actio furti.
Otros juristas clsicos sitan el caso en el mbito del comodato y concedan la
actio commodati.
RESPUESTAS
Q. Mucio Escvola: (cit. por Aulo Gelio): El que recibe una cosa en depsito y la
usa, o recibe una cosa para usarla y la usa con un fin distinto del convenido, es
responsable de hurto.
Sabino y Paulo, D. 47. 2. 40: Comete hurto el que llevase ms lejos las caballeras
comodadas o usase de otra cosa prestada contra la voluntad del propietario.
Juliano y Ulpiano D. 13. 6. 5. 8: El comodatario que usa de la cosa comodada de
manera distinta a la convenida, queda obligado no slo por la accin de comodato, sino
tambin por la de hurto.
Ulpiano, D. 13. 6. 5. 7: Si te hubiera comodado un caballo para que lo llevaras a la
finca y t lo hubieras llevado a la guerra, quedars obligado por la accin de comodato;
claro que sife para que lo llevaras a la guerra, el riesgo es mo.
Pomponio, D. 47. 2. 77(76) pr.: El comodatario o el depositario que ha usado la cosa
de manera distinta de la convenida, no responde por hurto si no pensaba que lo haca
contra la voluntad del propietario; pero en el depsito no responder de ningn modo y
en el comodato, el que responda depender de que se estime haber habido culpa, es decir,
en si no deba haber pensado el comodatario que el propietario se lo iba a permitir.
(Q. Mucio) D. 13. l. 16: El que comete hurto usando la cosa prestada en comodato o
la depositada, queda tambin siljeto con la condiccin a causa de hurto. Esta accin se
diferencia de la de comodato en que, aun cuando la cosa hubiese perecido sin dolo malo
ni culpa de! ladrn, queda obligado no obstante por la condiccin, en tanto en la accin
de comodato no es fcil que el demandado responda ms all de su culpa, ni en la de
depsito ms all de su dolo el demandado por depsito.
(Q. Mucio) D. 13. 6. 23: Si te hubiera comodado un caballo para que lo usaras hasta
determinado lugar, y el caballo se hubiera deteriorado sin culpa tuya, en aquel viaje, no
quedas obligado por la accin de comodato, pues ser mi culpa por haber comodado
para tan largo viaje un caballo que no poda resistir aquel esfuerzo.
Laben, Javoleno 6 post. Lab. D. 9. 2. 57: Te prest un caballo. Cabalgando t sobre
l junto a otros jinetes, uno de stos irrumpi sobre el caballo y te derrib, y en el
accidente se rompieron las piernas del caballo. Laben niega que haya accin alguna
170
contra ti, pero si hubiese ocurrido por culpa del jinete tengo por cierto que puede
demandarse contra el jinete, no contra el propietario del caballo.
l. Inst. 4. 1. 7: Se resolvi, sin embargo, que los que se sirviesen de las cosas prestadas
dndole un uso distinto de aqul para el que se las entregaron, solamente cometen hurto
si se percatan de que proceden en contra de la voluntad del dueiio, y que ste, de saberlo,
se opondra; pues si creen que autorizara su modo de proceden no se estima que cometen
delito. Distincin muy afortunada, pues no se comete hurto si no hay intencin de hurtar.
Caso n 18: El prstamo de la artesa
Cierto esclavo (Estico) prest una artesa sin conocimiento de su dueo (Mario). El
comodatario (Ticio) la dio en prenda (a un acreedor Sempronio) y se dio a la fuga. El
que recibi la artesa dice que slo la devolvera despus de cobrar la cantidad que se le
deba. Cobr/a del esclavillo (Estico) y devolvi la artesa. Se plante la cuestin de si
puede reclamrsele la cantidad cobrada.
Paulo, 5 epi t. Alf dig. D. 12. 6. 36
CUESTIN
Existen dos relaciones crediticias, una del dueo del esclavo Estico con Ticio de
comodato, o prstamo de uso, y otra de prenda de Ticio con Sempronio para garantizar
una deuda de Ticio: La solucin del caso depende de que Sempronio supiese o no que la
prenda era de un tercero.
RESPUESTAS
Paulo: Si el que recibi en prenda la artesa sabe que dejaron en prenda la artesa de
un tercero, se obliga por hurto y por lo tanto, si hubiera recibido la cantidad del
esclavillo como en precio de la cosa hurtada, podr repetirse; pero si hubiera ignorado
que le dejaban cosa de tercero, no se hace ladrn, y as si haba cobrado del esclavo por
la deuda garantizada por la prenda, no se puede repetir de l esa cantidad.
Ulpiano, D. 13. 6. 14: Si mi esclavo te hubiera comodado una cosa ma, sabiendo t
que yo no quera te fuera comodada, nace no slo la accin de comodato, sino tambin
la de hurto, y adems la condiccin a causa del hurto.
142. IV. Prenda (pignus): la accin personal

La accin de la prenda (actio pigneraticia) es la ltima de las acciones incluida en el
ttulo XVII de las cosas prestadas (de rebus creditis) del edicto pretorio. Es una accin
personal por el hecho (infactum), que se da contra aqul a quien se da una cosa en prenda
(datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligacin. En la prenda hay que
considerar una obligacin precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y
una dacin en garanta del deudor pignoran te al acreedor que la recibe y que est obligado
a devolverla una vez extinguida la obligacin precedente. Es, por tanto, la entrega de una
cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se
cumpla la obligacin. Puede considerarse, por ello, un prstamo de garanta. La
obligacin que se garantiza puede ser natural. Mientras sta no se extingue, a la accin
del pignorante puede oponerse una exceptio; tan pronto deja de existir la obligacin
171
porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa para
retener la prenda y se da contra l la accin de repeticin.
En su regulacin originaria, la prenda slo proporciona una garanta de carcter
coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retener la prenda hasta que fuese
pagada la deuda. En un rescripto de Gordiano del ao 239 d. C. (CJ 8. 26. (27). 1. 2) se
autoriza al acreedor a retener la prenda cuando el deudor, despus de pagar la deuda
garantizada, sigue debindole algo (pignus gordianum).
143. La prenda como garanta real. Objeto y contenido

En la primitiva concepcin de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba
obligada (obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesin al acreedor
pignoraticio era una garanta real. sta tiene una proteccin jurdica cuando a finales de
la Repblica, el pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. Como
poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en prenda,
y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue
teniendo la posesin civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras
pennanezca en poder del acreedor.
Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas, pero si
se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende tambin las cosas genricas
comprendidas en l. Se pignoran los bienes inmuebles y los muebles. En relacin con
stos, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados
dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos
causados al acreedor pignoraticio ste dispone de una actio negotiorum contraria.
El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa
pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio:
El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius
distrahendi o ius vendendi). Si ste es superior al importe de la deuda debe restituir la
cantidad sobrante (superjluum). Este derecho slo poda ejercitarse si mediaba un pacto
de venta (de vendendo), Javoleno, 15 ex Cas. D. 47. 2. 74 si un acreedor pignoraticio
vendi la prenda sin que se hubiera convenido nada acerca de la venta de la prenda o la
vendi antes de que llegara el da en que poda vender; si no se le pagaba la cantidad
debida, se obliga por hurto. Los juristas de la poca de los Severos, por la difusin del
pacto que se haba convertido en una clusula de estilo, admitieron que deba considerarse
tcitamente incluido en la prenda y lo consideraron elemento natural de la garanta. El
acreedor vende como si se tratara de un negocio propio y con el consentimiento del
pignorante.
Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisicin de la
cosa segn su valor (impetratio dominii); slo despus de dos aos la adquiere
definitivamente, ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla (CI. 8. 33. 3. 2-3 c).
El derecho de comiso (!ex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se
cumpla la obligacin. En realidad, se trata de una venta para garanta con pacto de
retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino en el ao 236 d.
C. (CTh . 3. 2. l; CI. 8. 34 3) porque serva para encubrir intereses ilegales.
172
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis) . Si no existe el

pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuanta, de
la deuda principal , y si todava sobra se convierte en excedente.
Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera
como precarista o como arrendatario.
144. Hipoteca
La prenda (pignus) es una institucin nica y como una de sus modalidades puede
constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede
en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la
obligacin. Marciano, ad form . hypoth. D. 20. 1. 5. 1 afirmaba: entre la prenda y la
hipoteca la diferencia es slo nominal. El desplazamiento de la posesin puede ser
inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligacin,
como en la hipoteca.
El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se encuentra en la garanta
inmobiliaria de los arrendamientos pblicos y, sobre todo, en la prenda o garanta de los
arrendamientos rsticos . El arrendador y el arrendatario convenan que los muebles y
aperos de labranza trasladados (invecta) y los semovientes que llevaba a la finca (illata)
de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del
contrato. A partir del siglo l d. C. este convenio de prenda sin posesin se generaliza y
puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
Se atribuye al jurista de la Repblica, Servio Sulpicio Rufo, la invencin de una
frmula ficticia, llamada por ello serviana, con la que el arrendador poda reclamar de
cualquier poseedor la cosa pignorada. Despus, Salvio Juliano sustituye esta accin por
el llamado interdictum Salvianum, con el que poda ocupar las cosas pignoradas por el
arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una accin real ficticia, una vindicatio utilis a
favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante.
Esta accin se denomina actio serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o
hypothecaria.
El trmino griego hyphoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de
la poca de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Gayo y
Marciano escriben comentarios a la frmula hipotecaria y Justiniano generaliza la
expresin pignus hypothecave que aparece en los textos clsicos interpolados.
145. Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales

Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al
no darse el desplazamiento de la posesin , pueden ser objeto de hipoteca no slo las cosas
corporales que pueden poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su
totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser tambin un crdito (pignus
nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). Tambin es posible una prenda de
servidumbre (pignus servitutis), limitada al caso de las antiguas servidumbres de paso y
acueducto, si bien esta figura suscita muchas dudas, en cuanto los juristas clsicos no
consideran que las servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven.
El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y tambin la cosecha del usufructuario.
173
Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tambin puede

constituirse por disposicin testamentaria. El magistrado decreta la constitucin de
prenda o hipoteca para la ejecucin de sentencia en el procedimiento cognitorio (pignus
ex causa iudicati captum) o una entrega de la posesin (missio in possessionem) con
finalidades de garanta.
La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la vo luntad del constituyente,
o hipoteca tcita. Estas hipotecas se regulan en derecho justinianeo, pero existen
decisiones de los ltimos juristas clsicos que prescinden de la declaracin expresa que
se admite generalmente. Pomponio, 13 ex var. lect. D. 20. 2. 7. pr.: En los fundos
rsticos, los frutos que en ellos se producen se entienden tcitamente hipotecados para
el propietario delfimdo arrendado, aunque no se hubiera convenido as expresamente.
El mismo Pomponio cit. por Marciano, ad form. hypoth.., D. 20. 2. 2 escribe que los
muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garanta no slo del pago de
alquileres, sino de la indemnizacin por deterioro de la habitacin por culpa del
inquilino, que se podra exigir con la accin de locacin.
Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley, pueden ser especiales
o generales. En el derecho clsico se admiten algunos casos de hipotecas especiales:
Papiniano, 1O resp. D. 20. 2. 1: En virtud de un SC de la poca del emperador Marco
Aurelio, la prenda que se conceda al acreedor refaccionario de un edificio

corresponder tambin al que por mandato del propietario procur dinero al
contratista. Se constituye tambin una hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas
compradas por el tutor con dinero de aqul.
La hipoteca general se admiti en la poca de los Severos a favor del fisco. En derecho
postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:
sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer;
sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales;
sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados;
sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligaciones asumidas
en nombre del incapacitado;
sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los
bienes de la herencia del primer marido en favor de los hijos nacidos en el
matrimonio con ste;
para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.
146. Pluralidad de hipotecas

A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin slo puede constituirse a favor
de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios
acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad
temporal (prior in !empare potior in iure: CI. 8. 17(18). 3. 4). Las hipotecas se ordenan
segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada,
cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y as sucesivamente hasta agotar
el precio obtenido. Puede ocurrir que el acreedor preferente agote la hipoteca al proceder
a la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedan sin garanta. No existe en
derecho romano un sistema de registro pblico de hipotecas, por lo que el sistema
174
presentaba numerosas dificultades. Por ello, se prefera el rgimen de la garanta personal

que ofreca una mayor seguridad a los acreedores.
Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las
llamadas hipotecas privilegiadas. stas pueden ser convencionales, como la que se da
sobre la cosa comprada con dinero prestado (CJ. 8. 17(18). 7), o a favor del fisco; o
legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir; o la que
recae sobre los bienes del tutor o del marido. El emperador Len estableci en el ao 472
d. C. ( CJ. 8. 17(18). 11. 1) que las hipotecas constituidas con intervencin de notario en
documento pblico (pignus publicum) se preferan a todas las restantes hipotecas, incluso
a las constituidas con anterioridad. Justiniano (CI. 4. 2. 17; 4. 29. 23) equipara a esta
hipoteca el documento firmado por tres testigos (pignus quasi pub/icum).
Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogacin convenida de
un acreedor en el lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece
a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para ocupar su lugar.
En caso de varias ofertas de acreedores posteriores las soluciones propuestas ofrecen
dudas.
147. Extincin de la prenda

El derecho de prenda se extingue:
por la completa liquidacin de la obligacin garantizada;
por la prdida o desaparicin de la cosa pignorada;
por la venta realizada por el acreedor;
por renuncia expresa o tcita del acreedor;
por confusin cuando el acreedor se convierte en propietario;
por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte
aos, segn se trate de presentes o ausentes.
Caso n 19: Ticia hipoteca un fundo ajeno
Ticia dio en prenda a Ticio un fundo ajeno y luego a Mevio. Entonces, despus de
haberse hecho propietaria del objeto pignorado, lo dio a su marido en dote estimada (se
considera que al hacerse propietaria se confirma la prenda de Mevio?)
Africano, 8 quaest. D. 20. 4. 9. 3
CUESTIONES
Al tener la mujer la posesin del fundo, que entrega al marido en dote estimada,
debi constituir a favor de Mevio una hipoteca y no una prenda, ya que entonces no se
explica cmo ste no tiene la posesin.
El marido, poseedor de buena fe, goza de la proteccin de los interdictos y de la
actio publiciana. Mevio conserva las acciones contra la mujer: condictio y actio furti.
RESPUESTAS
Juliano: Si fi1e pagada a Ticio la cantidad debida, no por eso admiti que se
confirmaba la prenda de Mevio, pues la prenda del siguiente se confirma desinteresando
175
al acreedor anterior, siempre que la cosa se halle en el patrimonio del deudor, y en el

caso propuesto el marido ocupa la posicin de un comprador, y en consecuencia, como
ni en el momento de darle la garanta a Mevio ni en el de pagar a Ticio, la cosa estaba
en el patrimonio de la mujer, no se puede encontrar un momento en el que se pudiera
confirmar la prenda de Mevio. Esto siempre que el marido adquiriera de buena fe el
predio en dote estimada, es decir, si ignoraba que estaba pignorado a Mevio.
Juliano cit. por Paulo: D. 47. 2. 67 (66) pr.: Si alguien vendiese una cosa que haba
pignorado, aunque sea propietario, comete hurto, tanto si la entreg al acreedor como
si slo la hipotec.
Caso n 20: La casa de baos y el esclavo pignorado (caso gua)

El arrendatario de una casa de baos a partir de las prximas calendas (de julio)
pact que el esclavo Eros quedara pignorado para el arrendador hasta el pago de los
alquileres y, antes de las calendas de julio pignor ese mismo esclavo a otro acreedor
por una cantidad prestada. Se consult a Juliano si el pretor deba proteger al
arrendador contra el acreedor si reclamase al esclavo Eros.
Africano, 8 quaest. D. 20. 4. 9 pr.
CUESTIONES
Existe un contrato de arrendamiento de una casa de baos y corno garanta de la
obligacin del arrendatario de pagar los alquileres se pignor el esclavo Eros.
Antes de que comenzara el arrendamiento, se pignor el mismo esclavo a un
acreedor.
Es preferente el derecho del arrendador, ya que se trata de un acreedor
pignoraticio anterior al segundo acreedor y la prenda sobre el esclavo Eros no se extingue
sin su consentimiento.
RESPUESTAS
Juliano: Respondi que s, pues aunque el esclavo fue pignorado cuando todava no
se deba nada por el arriendo, sin embargo, como ya entonces el arrendador tena
derecho a que no se pudiera extinguir sin su consentimiento la prenda sobre el esclavo
Eros, su derecho debe ser tenido como preferente.
Pornponio cit. Por Marciano D. 20. 22 . 2: Los muebles y esclavos introducidos en la
vivienda quedan en garanta no slo del pago de alquileres, sino de la indemnizacin por
el deterioro de la habitacin por culpa del inquilino que se podra exigir por la accin
de locacin.
Caso n 21: El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso gua)

Si un colono convino que los efectos introducidos y lo que naciese en la finca
quedaran en prenda, y antes de introducirlos hubiese dado la misma cosa en hipoteca a
otro y luego los hubiera introducido en el fundo (quin ser preferente, el arrendador
o el otro acreedor?)
Gayo, de form. hyp. D. 20. 4. 11. 2
176
CUESTIONES
No existe propiamente la prenda hasta que los efectos y frutos no estuvieron en
el fundo arrendado.
- La hipoteca, o convenio sin desplazamiento de la posesin, es anterior a la
introduccin en el fundo de los efectos, y por ello se considera preferente.
RESPUESTAS
Gayo: Ser preferente el que recibi la garanta especial e inmediata, porque la cosa
no qued hipotecada en virtud de la convencin anterior, sino porque fue introducida en
el fundo, lo que ocurri con posterioridad.
Pomponio D. 20. 2. 7 pr.: En los fimdos rsticos, los frutos que en ellos se producen
se entienden tcitamente hipotecados por el propietario delfimdo arrendado, aunque no
se hubiera convenido as expresamente.
IV. ESTIPULACIONES
148. Sponsio y Stipulatio

La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carcter
promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta (interrogatio-responsio). Existen
muchas dudas y controversias doctrinales sobre el origen de la sponsio y su relacin con
la stipulatio. La estipulacin, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios
del trfico comercial, se considera, como una de las ms logradas creaciones del genio
jurdico romano. La clasificacin escolstica de las obligaciones de Gayo ha tenido el
efecto de equiparar y confundir los tipos contractuales concretos con formas generales,
como la estipulacin que sirve para dar forma a cualquier convencin.
Los juristas atestiguan la aplicacin de la primitiva sponsio a los votos o promesas a
la divinidad, a los esponsales o promesa de futuro matrimonio y a los tratados
internacionales. Segn la tesis ms aceptada la sponsio haba sido originariamente un
procedimiento de caucin. Sponsor no era el deudor, sino el garante, o sea el que asuma
sobre su propia persona los efectos del incumplimiento por parte del deudor. Segn esta
teora, partiendo de esta originaria funcin de garanta, laforma verbis haba llegado a
ser utilizada despus como modo general de vinculacin contractual del deudor. As ,
mientras la palabra sponsor haba continuado designando al garante, spondere y sponsio
se haba extendido al acto de vinculacin del deudor en general.
Segn su concepcin general del contrato verbis, Gayo trata indistintamente de la
sponsio y de la stipulatio. Cuestin discutida es la del paso de la sponsio a la stipulatio,
supuesta la existencia de una derivacin histrica entre estas dos figuras , o si, por el
contrario, tienen origen y formacin independiente.
Ante todo, es necesario observar que la stipulatio presenta notables diferencias con la
sponsio. En primer lugar, esta ltima es una acto iuris civilis, accesible slo a los cives;
mientras que la stipulatio es una institucin iuris gentium, que pueden utilizar romanos y
peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance del negocio.
En segundo lugar, mientras el formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y se
177
DERECHO PRIVADORm1ANO
mantiene siempre en trminos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitucin

de las palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio
presenta una evolucin histrica en la que el formalismo se atena para dar paso a formas
ms abiertas y flexibles.
De otro lado, se parte del presupuesto de que la estipulacin presenta la misma
estructura que la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como acto
abstracto, y ambas figuras se funden en la categora de la obligado verbis. La estipulacin
se reconoci probablemente en la jurisdiccin del pretor peregrino y con posterioridad
fue sancionada en el derecho civil.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin, en la poca de las legis actiones,
la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la
stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. sta
representa un progreso respecto a la antigua legis actio sacramento in personam y
permita al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crdito
derivaba de la sponsio.
En el procedimiento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn que
tuviera por objeto un certum o un incertum. Con seguridad sabemos que de la estipulacin
derivaba una actio civilis in personam que cuando se trataba de estipulacin que tena por
objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la
reclamacin de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un /acere, exista una
frmula en el edicto pretorio, pero ignoramos el nombre de la accin que los autores
modernos llaman actio ex stipulatu.
149. Estructura clsica de la stiputatio y de la obligado verbis

La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la
pronunciacin de los verba de la interrogatio y de la responsio: spondes mihi dore
centum? Spondeo. En el derecho clsico se afirma este principio del valor vinculatorio
de las palabras (verba). Pomponio (D. 45. l. 5. 1) define la estipulacin como la
concepcin de palabras por la que uno, al que se dirige la pregunta, responde que dar
o har lo que se le pide. Gayo, 3. 92, afirma que el conrato verbal se hace mediante una
pregunta y una respuesta.
Pocos eran los requisitos de la obligacin verbal, pero deban observarse
rigurosamente:
La oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser capaces
de entender recprocamente. Las seas y los escritos no fueron admitidos como
sustitutivos de las declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podan servirse de la
estipulacin. Se admita una cierta libertad de lenguaje: los verba podan ser
pronunciados no slo en latn, sino tambin en lengua griega. Gayo, 3. 105, reproduce las
reglas sabinianas sobre la oralidad y la exigencia del intellectum sermonis, con lo que se
alude a la necesidad de que las partes comprendan el significado de las declaraciones
recprocas. Sabina, D. 45. 1. 1. 6, admite incluso la posibilidad de que intervenga un
intrprete.
178
La presencia simultnea de las partes y la unitas actus. Gayo, 3. 136, afirma que el
contrato verbal no puede ser entre ausentes y la presencia de las partes es tambin exigida
por Paulo (D. 45. l. 134. 2; Pauli Sent. 5. 7. 2.). Se exige adems la unitas actus o actus
continuus, en el sentido de que interrogatio y reponsio deben seguir una a otra. Venuleyo,
D. 45. 1. 137 pr., considerando las necesidades ordinarias y la realidad prctica, destaca
la necesidad de que a la pregunta siga la respuesta conforme a las circunstancias del caso.
Puede justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulacin es invlida cuando
el promitente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio.
Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio.
En las decisiones jurisprudenciales se observa una cierta evolucin que de una
congruencia formal lleva a una congruencia sustancial, acorde con la evolucin que de
los verba lleva a la voluntas, de las palabras al consentimiento. En la descripcin gayana
de la obligatio verbis se reflejan el sentido tradicional de la congruencia formal y el ms
avanzado de la escuela sabiniana, que tiende a salvar el acto estipulatorio. Gayo, 3. l 02,
comienza afirmando que la stipulatio es nula, cuando el destinatario de la interrogacin
no responde exactamente a lo que se pregunta. Presenta despus (3. 103) el caso de aqul
que, interrogado pura y simplemente, responde bajo condicin o trmino, diciendo que la
stipulatio es inutilis, as como en el supuesto de que se prometan cinco sestercios cuando
se interroga por diez. Tambin es intil la estipulacin a favor del tercero que era nula
segn el derecho civil. Como cuestin debatida, presenta el supuesto ms interesante de
una estipulacin en la que una persona se hace prometer algo para s y tambin para un
tercero. Presenta Gayo las dos tendencia doctrinales a que nos referimos: nostri
praeceptores, o sea los sabinianos consideraban vlida la estipulacin por entero (in
universum), que surte sus efectos en cuanto a la persona que interviene en el negocio,
mientras que se considera no escrita la estipulacin a favor del tercero; en cambio, los
diversae scholae auctores, es decir, los proculeyanos, consideraban la estipulacin vlida
en la mitad e intil en la otra mitad.
150. Contenido y modalidades de la estipulacin

En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las
modalidades de la obligacin que el promitente acepta. La obligacin puede someterse a
una condicin, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la
obligacin. Tambin puede aplazarse hasta la llegada de un determinado da (trmino).
Hasta que no se cumple la condicin o llega el trmino, la obligacin no existe y, si se
paga antes, el pago puede reclamarse como indebido. Sin embargo, cuando existe la
esperanza de que la condicin se cumpla, la obligacin se considera que existe a efectos
de novacin , garanta y cancelacin por acceptilatio. La obligacin nace cuando se
cumple la condicin y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulacin, lo que
slo se admiti en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condicin). Una vez ha
nacido la obligacin, su tem1inacin o resolucin slo puede actuarse mediante una
exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligacin o someter su
resolucin a una condicin.
En el caso de una estipulacin en la que existen varios aplazamientos, se divide en
tantas obligaciones como sean los plazos.
179
La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulacin. El que

reclama en lugar distinto incurre en peticin de ms (pluris petitio ). Cuando no se expresa
el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.
151. Reconocimiento de pago (acceptilatio)

Se trataba de una forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo contrario a la
estipulacin que creaba la obligacin. En su funcin originaria, era el recibo o
reconocimiento de un pago efectivo. Ms tarde, se convierte en una fonna general de
cancelacin de deudas, con independencia de que que stas se cumplan o no. En este
sentido, Gayo 3. 169-170 lo considera un pago ficticio (imaginaria solutio). Como acto
formal y legtimo la aceptilacin no admite trmino ni condiciones.
La aceptilacin slo extingue las obligaciones nacidas de la stipu/atio, pero no las
dems. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas
distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica estipulacin novatoria,
de la que nace una obligacin que se extingue por aceptilacin. Esta es la llamada
stipulatio aqui/iana, creada por el jurista de la Repblica Cayo Aquilio Galo. En derecho
postclsico y justinianeo, por influencia de concepciones vulgares que la confunden con
la ley Aquilia de dao, se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la
transaccin.
152. Decadencia de la estipulacin

La estipulacin clsica era un acto esencialmente oral y abstracto y su decadencia se
produce en una evolucin paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de
concepciones jurdicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente
la forma del contrato literal.
La stipulatio sola documentarse en una testatio probatoria, pero la evolucin del
derecho postclsico fue dando al documento estipulatorio carcter constitutivo, de
conformidad con el derecho de las provincias orientales. Ya en tiempos de Cicern, la
stipulatio se redactaba de ordinario por escrito bajo la forma de cautio stipu/atoria
(testatio, o chirographa), pero siempre era considerada como un simple medio de prueba.
Por la interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales despus de la
constitucin antoniniana, la estipulacin se transforma en una clusula general de los
contratos. La forma verbal de sta se redujo a una pura clusula de estilo, y as vino a
quedar suplantada la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental.
En cuanto a la causa, en derecho clsico la estipulacin era una acto de carcter
abstracto y produca todos sus efectos independientemente de la causa, que poda ser
variadsima (dotis causa, donationis causa, solutionis causa, novationis causa, etc.). El
ius civi/e no consideraba relevante la causa y as, tanto la stipu/atio sine causa como la
stipulatio con causa ilcita, eran perfectamente vlidas. El ius honorarium consideraba
indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio dol o de la
denegatio actionis. Ms tarde, se concede adems una querella non numeratae pecuniae,
con la que el deudor podra accionar contra el acreedor para obtener la anulacin de la
estipulacin.
180
En el derecho postclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple

declaracin de deuda era considerada como stipulatio. sta se funde con el instrumentum
que la acompaa, en el sentido de que es estipulacin cualquier promesa redactada por
escrito, y esto independientemente de la presencia de la clusula estipulatoria. En
Occidente no es posible ya distinguir entre pacto escrito y estipulacin escrita.
En Oriente una constitucin de Len, del ao 472, declara vlida toda estipulacin,
aun sin emplear sollemnia vel directa verba, pero esta constitucin probablemente
extendi los principios de la estipulacin escrita a la no escrita, ya que de otro modo no
habra hecho ms que repetir un principio ya aceptado por todos desde Caracalla, que en
una constitucin admita la presuncin de que la promesa haba sido precedida de la
interrogacin.
En su compilacin, Justiniano sigue las dos tendencia de respetar el derecho
tradicional y de seguir el derecho vivo. De una parte, reproduce los textos clsicos y sigue
en sus Instituciones, 3. 15-20, en gran parte la exposicin de Gayo sobre la estructura
originaria de la estipulacin como obligacin verbis. De otra parte, siguiendo el derecho
de su poca, reduce a dos aos al plazo para ejercitar la exceptio o la querella non
numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento
escrito. El carcter abstracto de la estipulacin pasa al documento que no ha sido
impugnado dentro del plazo. En J. lnst. 3. 21 aparece as una concepcin nueva de la
obligatio litteris: as sucede tambin hoy que cuando ya no puedo reclamar, quedo
obligado por la escritura y de sta nace la condiccin, cesando la obligacin verbal. La
obligacin y la condictio, como accin que la protege, no se considera que derivan de los
verba, sino de la escritura. La conceptio verborum se considera por Justiniano como mera
subtilitas y sus efectos se atribuyen al documento. Por tanto, puede afirmarse, que el acto
abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive.
153. Transcripcin de crditos (transcriptio nominum)

El contrato literal se hace mediante una transcripcin de crditos. stos son de dos
clases, segn la transcripcin sea de la cosa a la persona o de una persona a otra. El
primer caso es, por ejemplo, cuando apunto como si realmente hubiere entregado lo que
me debes a ttulo de compra, arrendamiento o sociedad. la transcripcin de una persona
a otra es, por ejemplo, cuando apunto como si te hubiese entregado lo que me debe a m
Ticio, es decir, cuando Ticio delega en ti la deuda que tiene conmigo.
Gayo, 3. 128-130
Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora de
obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un patetfamilias o con ms
frecuencia de un banquero. Exista un libro de contabilidad de entradas y salidas (codex
accepti et expensi) donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas
y en el expensum: las cantidades entregadas o salidas.
Estas partidas contables hacan nacer obligaciones, mediante la sustitucin de una
obligacin anterior (ejemplo: precio de una casa comprada) por la nueva obligacin que
derivaba de la anotacin contable. Con ello, se produce una novacin, es decir, la
extincin de una obligacin anterior y su sustitucin por otra nueva. La transcripcin
poda ser de dos clases:
181
de la cosa a la persona: se apunta como entregado en prstamo lo que realmente

me debes como precio, renta o aportacin como socio. La cantidad debida sigue siendo
la misma, pero ahora se debe por la transcripcin;
de persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda.
Ticio anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el
expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga as en lugar de Cayo.
Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto abstracto y de derecho civil;
a diferencia de ella no poda tener por objeto una cantidad indeterminada y no admita la
adicin de trmino o condicin. Los libros en que se anotaban las partidas contables
tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los
censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulacin de que no requiere
la presencia simultnea de las partes y ello facilitaba el trfico comercial. La accin que
deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se practican en una etapa que
va del siglo l a. C. al siglo Td. C. y en tiempos de Gayo estaban ya en desuso. Justiniano
(J. Inst. 3. 21) los considera como un recuerdo histrico.
Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados crditos del libro de caja
(nomina arcara). De stos, dice Gayo 3. 131-132:
De otra clase son los crditos que se llaman de libro de caja. En ellos no hay
contrato literal, sino real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado
efeciivamente la cantidad de dinero, y la entrega de dinero constituye un contrato real.
Por lo cual, decimos con razn que los crditos del libro de caja no constituyen
obligacin, sino que suministran una prueba de una obligacin contrada. De ah que no
sea exacto lo que se dice de que tambin los extranjeros se pueden obligar por los
crditos del libro de caja, pues no se obligan por la misma inscripcin de crditos, sino
por la entrega del dinero; obligacin sta que es de derecho de gentes.
En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresin del
nombre de las personas que intervenan y del importe de la operacin . Como Gayo
destaca, tienen una funcin meramente probatoria de las operaciones realizadas y no
constitutivas como la transcripcin.
154. Documentos
(syngrapha)
crediticios
subjetivos
(chrographa)
objetivos
Gayo, 3. 134, considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban
en primera o en tercera persona, en los que se escribe que uno es deudor de algo o que
no ha de entregar algo. Un texto del Pseudo Asconio considera el chirographum como
un documento nico de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y
atestigua el negocio que han celebrado. El singraphum se redacta en trminos objetivos,
en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y
puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en
Roma con eficacia probatoria por influencia de las prcticas jurdicas de las provincias
orientales.
182
155. Estipulaciones invlidas

Para que una estipulacin se considere vlida por derecho civil, debe reunir
determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las estipulaciones que no se
consideran vlidas, deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes (nullius
momenti est), porque, le faltan algunos de los requisitos requeridos, y la estipulacin
ineficaz (inutilis), que nace como vlida pero que no genera una obligacin, por adolecer
de algn vicio. Distinto al caso de estipulacin inexistente es el de la estipulacin ineficaz,
en el que existe la estipulacin pero no la obligacin que deba producir. En tomo a la
inexistencia o nulidad y a la ineficacia, los juristas deciden sobre una casustica muy
variada que es muy dificil reducir a esquemas. Destacaremos, sin embargo, los distintos
casos de inexistencia e ineficacia.
a) Inexistencia de estipulacin:
Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: los
mudos, los sordos y los locos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para hablar
o entender, y a los locos para comprender el acto. Tampoco pueden intervenir los infantes
(Gayo, 3. 109). El esclavo puede estipular y cuando promete slo puede contraer una
obligacin natural. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse.
Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la
respuesta; puede ocurrir:
En relacin con el objeto de la estipulacin: Gayo 3. 102: Tambin es intil la
estipulacin cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta, por ejemplo si
estipulo que me des die::: y t me prometes dar cinco mil sestercios, o si yo estipulo sin
condicin y t con ella. Es incongruente la estipulacin con objeto imposible o sometida
a una condicin imposible.
La realizada a favor de un tercero, Gayo 3. 103: Es intil la estipulacin cuando
estipulamos que se d a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ah que se discute
qu valor tiene la estipulacin que se hace para s y para una persona bajo cuya potestad
no estamos. Nuestros maestros creen que vale por entero, y que se debe tan slo al
estipulante, como si no se hubiese aadido el nombre de la persona extraa; pero los
autores de la escuela contraria estiman que se le debe la mitad, y que en la otra mitad la
estipulacin es intil.
b) Ineficacia de la estipulacin:
Promesa para despus de la muerte: Gayo 3. 100-1O1: por ltimo, es intil la
estipulacin en estos trminos: TE COMPROMETES A DAR DESPUS DE MI
MUERTE? o DE TU MUERTE? Pero vale en cambio en esta forma: TE
COMPROMETES A DAR EN EL MOMENTO DE MI MUERTE? o DE TU MUERTE?,
esto es, de modo que la obligacin se difiera a los ltimos momentos de la vida del
estipulante o del promitente. En efecto, pareca contrario a la elegancia del derecho el
que la obligacin surgiera en el heredero. Tampoco podemos hacer la estipulacin: TE
COMPROMETES A DAR LA VISPERA DE MI MUERTE O DE TU MUERTE?, pues la
vspera no se puede saber cul es hasta despus de la muerte y as equivale esta
estipulacin a la de: TE COMPROMETES A DAR A MI HEREDERO ?, la cual es intil.
Lo dicho respecto a la muerte, debe entenderse, igualmente, de la prdida de estado.
183
Sin embargo, se considera que la estipulacin existe, ya que extingue por novacin una
obligacin anterior que puede ser afianzada.
En relacin con el objeto:
1.
Cuando es inmoral o ilcito, o est sometido a una condicin del mismo

carcter.
2.
Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.
3.
Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la

estipulacin, sta puede valer como genrica, pero si tampoco puede
determinarse el gnero, la obligacin no nace.
Cuando no se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante

mayor o por una mujer: Gayo, 3. 115-117.
156. Estipulaciones de objeto indeterminado

Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran
intiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto
posterior a la estipulacin son vlidas y eficaces. Entre stas tenemos:
Las estipulaciones de objeto genrico: el deudor promitente deber especificar el
objeto a entregar, dentro de un gnero limitado o ilimitado.
Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que
pueden ser de distinta clase; por ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor
estipulante puede convenir que elegir el objeto y en caso de incumplimiento ejercitar
la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulacin
alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de prdida de
la cosa que liberaban al deudor.
157. Estipulacin penal

A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo
objeto, porque entonces la segunda estipulacin sera intil. Pomponio, 1OSab. D. 45. l.
18: el que promete dos veces idnticamente lo mismo no se obliga ms que una vez
En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga
por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de
la obligacin anterior. Existe entonces una obligacion principal que sigue existiendo y
una segunda condicionada al cumplimiento de aqulla. Si el deudor cumple, no produce
efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe pagar la pena y puede defenderse por
una exceptio dol, si el estipulante ejercita la accin que deriva de la obligacin principal.
158. Novacin
Es la transformacin y conversin de una deuda anterior en otra obligacin civil o
natural, es decir, cuando se crea una obligacin nueva de otra anterior que se extingue.
"Novacin" viene de nuevo: de la obligacin nueva.
Ulpiano, 46 Sab. D. 46. 2. 1 pr.
184
MANUEL
J. GARCA GARRJDO
La estipulacin que crea una nueva obligacin, con idntico objeto de otra anterior
que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los
sujetos o al objeto:
A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla
entonces de delegacin activa o pasiva. La delegacin activa supone siempre un mandato
(iussum) de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo
deudor de pagar al acreedor lo que deba un deudor anterior (expromissio).
Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, el algo
nuevo puede referirse a:
Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligacin
no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa, arrendamiento,
mandato, etc.).
Un cambio en las modalidades de la obligacin: adicin o supresin de
condicin o trmino, cambio de lugar de pago.
La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin puede realizarse
tambin por transcripcin de crditos (transcriptio nominum). En este caso, el carcter
abstracto del negocio literal hace que la nueva obligacin no dependa de la validez de la
anterior.
La forrna de la nueva estipulacin era la que novaba la obligacin anterior. Una vez
decada la forrna estipulatoria, y cuando se la sustituye por el documento escrito la
novacin depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano (C/. 8. 41. 8; !.
!nst. 3. 29. 3) que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio
obligatorio pueda producir la novacin , que sigue considerando que extingue la
obligacin. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la nueva
obligacin.
159. Pluralidad de sujetos y solidaridad

En una estipulacin intervienen nonnalmente un acreedor estipulante y un deudor
promitente. Pero se daban tambin casos en que intervenan varios estipulantes y varios
promitentes. Esta pluralidad de sujetos en la estipulacin, o pluralidad inicial, es distinta
de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulacin se sustituye a una o
las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y
promitente, cuando stos son sustituidos en la obligacin ya nacida por sus herederos.
El rgimen de la promesa con pluralidad de sujetos est en relacin con el carcter
divisible o indivisible de la obligacin. Cuando se trata de una divisible, se entiende
fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario slo puede exigir su parte de crdito;
el deudor parciario slo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera
entonces aplicable al principio de la solidaridad : cada acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obli gacin en su totalidad, pero slo puede hacerlo un acreedor. La
obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio
con el deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es
decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los dems.
185
La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica, aunque

la obligacin en que consista sea divisible y en la que intervenan varios estipulantes o
varios promitentes. Nace una obligacin solidaria activa cuando, despus de hacer la
pregunta estipulatoria todos los estipulantes (correi stipulandi), el promitente responda
prometo. En la obligacin solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los
promitentes, que responden separadamente prometo o a la vez prometemos.
La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los
copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se
celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano ( CI. 8. 40. 28) dispone: que la litis
contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace depender la extincin de la
voluntad de las partes o de la ley.
En el derecho clsico la solidaridad se produca tambin en la transcripcin de
crditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensin a los contratos es
postclsica: D. 45. 2. 9 pr. interpolado.
160. Fianza o garanta personal

Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el
nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores
(fideiussores ).
En caso de garante se le pregunta: TE COMPROMETES A DAR LO MISMO?; en
caso de afianzador: EMPEAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO?; en
caso de fiador: TE HACES FIADOR DE LO MISMO? Despus veremos cmo pueden
llamarse aqullos a los que se le hace la pregunta en estos trminos: DARS LO
MISMO?, PROMETES LO MISMO? HARS LO MISMO? Recurrimos a garantes,
afianzadores y fiadores cuando buscamos una garanta a nuestro favor, mientras que
presentamos un coestipulador, casi exclusivamente en el caso de estipular que se nos d
algo despus de nuestra muerte, pues como es intil la estipulacin hecha en tales
trminos, se convoca al coestipulador para que ste reclame despus de nuestra muerte;
y si consigue algo, est obligado, por la accin de mandato, a entregarlo a nuestro
heredero.
Gayo, 3. 115-117
Se distingue ante todo la garanta que presta el fiador a favor del promitente
(adpromissio), que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la

intervencin de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio ), para el caso de
estipulacin para despus de la muerte.
La adpromisin se hace por una estipulacin en la que el fiador promete lo mismo que
el deudor haba prometido en una estipulacin precedente. Por esta nueva promesa existe
una nueva situacin de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el
deudor principal y el fiador. Las dos formas de garanta personal mediante estipulacin
son la sponsio y 1afideipromissio. Distinta estructura y carcter tiene 1afideiussio, que
aparece con posterioridad a stas y tambin durante la poca clsica. En derecho
justinianeo slo pervive lafideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas.
186
Las formas clsicas de la garanta mediante estipulaciones, que no eran transmisibles

a los herederos, son:
la situacin del garante y la sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo
derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garanta exclusivamente en las
estipulaciones de los ciudadanos romanos.
fideipromissio: es la promesa que, basada en lafides, puede ser utilizada tambin

por los fiadores peregrinos y extranjeros.
En estos casos de promesas con garanta personal, el acreedor poda dirigirse contra
el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el
mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos,
extingua la otra obligacin.
Dada la gran importancia social de la garanta personal, debida a las especiales
concepciones romanas sobre el deber del patrono de garantizar a sus clientes, se dictaron
numerosos plebiscitos en la poca republicana para regular la fianza:
La lex Apuleia, posterior al ao 241 a. C., limita la responsabilidad del fiador, al
disponer que, si paga ms de lo que le corresponde, puede dirigirse contra los
dems fiadores para reclamarles el reembolso del excedente.
La lex Furia, emanada con posterioridad y que slo se aplica a las estipulaciones
celebradas en Italia, dispuso que la obligacin de garanta se extingue por el
transcurso de dos aos y que en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede
dividida entre ellos por partes iguales.
La 1ex Cicereia, de fecha desconocida, estableci que el que llama garantes
declare pblicamente de antemano el objeto de la obligacin y el nmero de
garantes que van a intervenir: Gayo, 3. 123.
La 1ex Publilia concedi al sponsor que ha pagado al acreedor una accin de
regreso contra el deudor: la actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los
seis meses siguientes al pago.
161. La fideiussio
Es la forma ms general y completa de garanta personal que se aplica a toda clase de
obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como
naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o lealtad
personal, en la que elfideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal:
EMPEAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO QUE DEBE TICIO?
EMPEO MI PALABRA. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los
efectos novatorios de sta y la obligacin parcial garantizada contina existiendo.
A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, lafideiussio:
es transmisible a los herederos;
no tiene plazo alguno de caducidad. Como la fideipromissio, es un negocio de
derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos.
187
El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La litis
contestatio celebrada con el fiador o e l deudor principal extingua la obligacin. Para
evitar este inconveniente, se limita la garanta a lo que el acreedor no llegue a obtener del
deudor principal (fideiussio indemnitatis).
El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar al deudor por el que paga.
La jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la actio mandati, si recibi del deudor
el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervencin fue por propia
iniciativa.
Una constitucin de Adriano extendi a lafldeiussio el beneficio de divisin. Si el
acreedor demanda a un cofiador cuando existan varios, ste poda oponer una exceptio
para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis
contestatio.
La garanta personal poda realizarse tambin como mandato de prestar (mandatum
pecuniae credendae). Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario, para
que preste al otro una determinada cantidad.
El mandante responda por la actio mandati contraria, si despus no paga la cantidad
al mandatario.
162. La intercesin (intercessio)

En general, se entiende por intercesin la prestacin de una garanta personal. Esta
nocin fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano del ao
46 d. C. ste prohiba a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La intercesin
era una actividad propia de hombres, como los banqueros que lo hacen por oficio.
Calistrato, l ed. monit. D. 2. 13. 12: las mujeres se considera que quedan excluidas del
oficio de banquero, pues es cosa propia de hombres.

En relacin con la prohibicin senatorial, los juristas consideran como acto de garanta
personal o intercesin:
Prestar garanta real a la deuda de otro.
Ofrecerse como deudor solidario.
Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue (expromissio).
Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesin tcita).
Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la garanta puede oponer una
exceptio SC. Velleiani. sta no quedaba obligada, ni siquiera como obligacin natural, y
si pagaba poda reclamar lo pagado. El pretor concede una accin con frmula ficticia
(actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la
mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesin tcita, concede al
acreedor contra el deudor real una actio institutoria.
163. La fianza justinianea

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la
fideipromissio, y la fianza se considera en general como obligacin subsidiaria y accesoria
188
de la obligacin principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis

contestatio, la obligacin permanece contra el deudor y frente al fiador.
Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:
beneficio de excusin: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y
el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor;
beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores
que sean solventes en el momento de la sentencia;
beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo
caso de la accin que tena el acreedor a quien pag, contra el deudor, como
accin de regreso.
V. CONTRATOS DE BUENA FE
164. Acciones de buena fe y contratos

En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonaefidei) se concede al juez un amplio
margen para valorar la pretensin del demandante conforme a la buena fe (oportere ex
fide bona). Con excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones
que tienen una frmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas
acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de
gentes que son tutelados por el pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms amplias facultades para
decir todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe (quidquid
darefacere oportet exfide bona), supone las siguientes consecuencias:
El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepcin basada
en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas
excepciones. Tambin tiene en cuenta el juez los pactos que las partes aaden al contrato
cuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones
contradas (ex intervallo).
Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina la
cantidad de la condena, previa compensacin de lo que el demandante debe al demandado
en virtud del nico contrato. Justiniano extiende la compensacin a todas las deudas del
mismo gnero, aunque procedan de un contrato distinto. El demandado puede cumplir su
obligacin realizando la prestacin convenida hasta el momento de la sentencia y con ello
el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede tambin
absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa contractual. La prdida de la cosa por
causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum.
El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no slo la efectiva prdida
sufrida por el incumplimiento del demandado (dao emergente), sino tambin los
incrementos o ganancias que hubiese obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin
(lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a
pagar intereses por la mora.
Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los
contratantes .
189
El Ttulo XfX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los
siguientes contratos:
fiducia;
depsito;
mandato;
sociedad;
compraventa;
arrendamiento.
En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del
contrato estimatoria y de la permuta.
165. Culpa contractual

En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial
diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clsica denominaba culpa a la falta de
diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de
negocios de gestin, pero despus se extendi a todos los de buena fe. La falta de cuidado
o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa
aquiliana o extracontractual de los delitos de dao.
En relacin con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado una rica
y variada casustica y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios, como eran:
el tipo de accin a ejercitar, el objeto o actividad de la relacin contractual, los
particulares pactos y el inters de cada contratante. No existan, por ello, unas reglas o
principios generales sobre la culpa en derecho clsico y es muy dificil reducir a esquemas
las numerosas decisiones sobre los casos. Las mltiples alteraciones e interpolaciones
realizadas por los compiladores hacen todava ms difcil establecer conclusiones
precisas en esta materia.
En general, se considera dolo la intencin o voluntad consciente de comportarse, de
forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse
mediante la realizacin de un acto (culpa in faciendo ), o la omisin (culpa in non
faciendo) . Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o
con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no slo del incumplimiento,
sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble
que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia. Gayo, 3. 205206 expone esta responsabilidad en los casos tpicos del tintorero, del sastre y del
comodatario, que responden en caso de hurto .
En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe , normalmente,
tambin por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o
circunstancias que es extrao o independiente de la voluntad de los contratantes. En el
caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como inundacin , terremoto,
muerte, como los jurdicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae al
comercio. Puede tratarse tambin de actos de un extrao, como la entrada de ladrones o
la fuga del esclavo debido. Tambin se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso
mayor, al que no puede resistir la debilidad humana (D . 44. 7. l. 4).
190
MA NUEL J. GARCA GARRIDO
Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de la prdida de la cosa, cuando no
se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en
determinados casos recae sobre el que deba devolverla o deriva de actos de un tercero.
Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clsicas y de los numerosos
casos extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa.
Segn la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:
la culpa lata, que es la negligencia excesiva es decir, no ver lo que todos pueden
ver (D. 50. 16. 213. 2). Esta culpa se equipara al dolo;
la culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:
sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto);
sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto);
la culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.
La aplicacin de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de
culpa, una vez desaparecidas aqullas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de
los contratantes (utilitas contrahentium). Si la relacin se establece en el inters exclusivo
del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en
inters exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los
actos de stos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in
eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).
166. Fiducia
Es un contrato formal por el que una persona ftduciante transmite a otra, fiduciaria, la
propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y ste se obliga
a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar la obligacin
de restituir, sola convenirse un pacto espec ial, que se aada a la mancipatio, en el que
se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligacin
del fiduciario. Segn la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:
fiducia con el acreedor (cum creditore): se trasmite la propiedad para garantizar
un crdito. Cuando se extingue la obligacin garantizada el acreedor fiduciario debe
restituir la cosa. Esta obligacin limitaba su facultad de disponer de la cosa como
verdadero propietario. Para hacerlo posible, se sola pactar que si el fiduciante no pagaba
en el da sealado, slo poda reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de
la cosa;
fiducia con un amigo (cum amico ): serva para alcanzar distintas finalidades a
las que se atendi despus con particulares contratos como el depsito, comodato o
mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difciles,
solan confiarse al amigo que por su funcin social o poltica diese mayores garantas de
inmunidad. Tambin se utilizaba esta clase de ftducia para transmitir la propiedad de un
esclavo con la obligacin de manumitido o para realizar donaciones.
De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el
prototipo de las acciones de buena fe. Es una accin de carcter infamante (Gayo, 4. 182),
en cuya frmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la
191
conservacin y restitucin de la cosa una conducta conforme a lo que entre personas

honestas conviene justamente observar y sin defraudacin. Probablemente el fiduciario
poda servirse tambin de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o
impensas realizadas en la cosa (Paulo, Sent. 2. 13. 7).
La fiducia tena una frecuente aplicacin en tiempos de Cicern y aparece en
documentos de Ja prctica. Gayo trata de ella como todava vigente en su tiempo, pero no
la incluye en su clasificacin de los contratos. Aunque aparece mencionada en las
Sentencias de Paulo, de principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la
mancipatio y la in iure cessio. En la poca postclsica no tiene ya aplicacin y los
compiladores sustituyen sistemticamente este contrato por la prenda o hipoteca, o por el
depsito y comodato.
167. Depsito
Depsito es lo que se di a alguien para guardar; se llama as porque se ''pone", ya
que la preposicin "de" intensifica lo (''puesto") para mostrar que est encomendado a
su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa. "
Ulpiano, 30 ed. D. 16. 3. l pr.
Es un contrato gratuito, protegido por una accin de buena fe, por el que el depositante
entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la
pida. Para que exista el contrato de depsito es necesario:
la entrega de una cosa mueble, que supone la transmisin de la simple
detentacin y no del dominio ni de la posesin . Por ello puede darse en depsito una cosa
ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrn. En principio, slo puede
depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depsito de las fungibles que puedan
distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca.
que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se
reciba por ella ninguna compensacin econmica. Si existe esta compensacin, los
juristas lo consideran arrendamiento y no depsito. En derecho justinianeo se admite el
pago de una modesta gratificacin.
El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de
buena fe en la ltima poca clsica. Con anterioridad, la finalidad del depsito poda
conseguirse por la fiducia con un amigo (Gayo, 2. 60). En el sistema de las acciones de
la ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en
el caso del hurto no flagrante. El pretor concedi a fines de la Repblica una actio in
factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta accin conserva los
caracteres originarios de la accin penal y por ello era infamante, noxa! y no se daba
contra los herederos del depositario; conserva la condena al doble cuando se hace con
ocasin de una catstrofe. Posteriormente, se aade una nueva accin in ius y de buena
fe y el depsito se considera como un contrato. Las dos frmulas que presenta Gayo
pueden aplicarse a eleccin del demandante. La accin puede ejercitarse contra los
herederos del depositario y se concede al depositante la accin de peculio contra el padre
o dueo del que contrata. La actio depositi puede utilizarse tambin por el depositario
192
MA UEL
J. GARCA GARRJDO
como accin contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados
por el depsito.
Las obligaciones del depositario son:
custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservacin.
El depositario slo responde de la prdida de la cosa por el dolo a que se refiere la frmula
de la accin in factum, pero puede responder tambin por culpa en el caso de que as se
conviniese expresamente, o cuando se ofrece espontneamente para la custodia, o el
depsito se hace exclusivamente en su inters. En derecho justinianeo, la responsabilidad
se extiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya
que con ello comete un hurto de uso (Gayo, 3. 196);
restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya
establecido un trmino o plazo, la restitucin procede siempre que lo pida el depositante,
que puede cambiar de opinin. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios
y todo lo que haya producido durante el depsito.
En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito.
Depsito necesario o miserable

En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto, incendio, ruina o naufragio), el
pretor conceda al depositante una accin in factum con condena al doble (in duplum)
contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta
agravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a
quin confiar las cosas en peligro.
Depsito irregular
Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que
el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo gnero y calidad. ste era un
contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad
de un mutuo o prstamo de dinero, con el que se transmite no la detentacin, sino la
propiedad de las cosas. Sin embargo, los ltimos juristas clsicos lo consideraban
diferente al mutuo y ms favorable que ste, en cuanto el carcter de buena fe de la accin
permita reclamar los intereses, aunque no se hubiesen pactado. A pesar de ello, los
juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la accin del depsito.
Justiniano lo considera como un caso de depsito del que deriva en todo caso la actio
depositi.
Secuestro
Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos
para ser custodiado y devuelto con alguna disposicin particular.
Paulo, 2 ed. D. 16. 3. 6
En el caso del secuestro la restitucin de la cosa depositada se hace a una persona
detenninada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atencin a otras
circunstancias. como el que gane una apuesta. El secuestro se diferencia del depsito :
El secuestratario no es un simple detentador como el depositario , sino que es un
poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos.
193
DERECHO PR!V ADO ROMANO
La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino slo cuando se

cumple la condicin impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.
Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada
actio sequestrataria.
Caso n 23: Las cartas del banquero que recibe un depsito de dinero (caso gua)
Quinto Cecilia Cndido escribi a Pacio Rogaciano una carta en estos trminos:
"Cecilia Cndido saluda a su amigo Pacio Rogaciano. Por la presente carta, te notifico
que las 25 monedas que quisiste estuvieran en mi poder, ingresaron en mi cuenta y
procurar cuanto antes que no te queden sin invertir, es decir, procurar que percibas
intereses de ellas" Se pregunt si podr reclamarse en virtud de esta carta tambin los
intereses.
Escvola, 1 resp. D. 16. 3. 28
CUESTIONES
Cuando se conviene la entrega de una cantidad de dinero para que se use de ello y se
devuelva la misma cantidad, se trata en realidad de un prstamo de consumo o mutuo.
Sin embargo, los juristas lo consideran tambin como depsito irregular. El carcter de
buena fe de la actio depositi permita reclamar los intereses, mientras que en el mutuo era
necesaria una estipulacin de intereses para reclamar stos.
RESPUESTAS
Nerva, Prculo y Marcelo (cit. por Ulpiano) D. 12. 1. 9. 9: Te entregu en depsito
10.000 sestercios y luego te permit que usases de ellos. Se puede demandar por
condiccin como si fueran prestados, incluso antes de tomarlos. En verdad, pues se
empez a poseer con intencin. Consiguientemente, pasa el riesgo a aqul que pidi el
prstamo y se puede demandar por la condiccin.
Escvola D. 16. 3. 28: Se deben intereses por la accin de buena fe, tanto si los
percibi como si us la cantidad en asuntos propios.
Juliano D. 17. 1. 34 pr.: Mediante convenio de que tengas como prstamo la cantidad
que te haba dado en depsito, y quede como prestada, porque en ese caso, las monedas
que eran mas se hacen tuyas.
Papiniano D. 16. 3. 25. 1 (interpolado?): El depositario que gast en sus propias
cosas el dinero depositado sin ser sellado, para que devolviese otro tanto, despus de la
mora ha de ser condenado tambin en la accin de depsito a pagar los intereses.
Paulo D. 16. 3. 26. 1: Este contrato sobre el que se consulta excede los lmites de un
depsito de dinero y que, por lo tanto, de acuerdo con lo convenido, pueden reclamarse
tambin los intereses con la accin de depsito.
D. 16. 3. 29. 1 (interpolado?): Si el depositario usa con mi permiso la cantidad
depositada queda obligado, a causa de ello, a pagarme intereses como en las otras
acciones de buena fe.
194
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
168. Contratos consensuales

La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujecin
formal alguna, es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. La
liberacin de las formas y su fundamento en lafides crea un modelo universal de contrato
que ha servido para todas las pocas histricas. El consentimiento expresado de cualquier
forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato
consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse
por medio de carta o por nuncio.
Gayo, 3. 136, en relacin con su clasificacin escolstica de los contratos, contrapone
los consensuales a los formales tanto verbales como literales. Justiniano, Inst. 3. 22, lo
hace tambin a los reales.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes,
que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor
peregrinus. Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para
las relaciones entre ciudadanos romanos .
Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen
obligaciones recprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra
parte pueden ejercitar. Laben, 1 ed. cit. por Ulpiano, D. 50. 16. 19, afirma: contrato
es la obligacin recproca, que los griegos llaman "synallagma ", como la compraventa,
la locacin-conduccin (o arrendamiento) y la sociedad.
El consentimiento que da la vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se
diriga a su resolucin (contrarius consensus). La terminacin o resolucin del contrato
poda supeditarse a que se cumpliese una condicin o trmino, incluso por iniciativa de
una de las partes o resolucin unilateral (dissensus). Al consistir el contrato en el
consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato.
Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas, se sigue el criterio de
interpretarlas de acuerdo con lo que realmente haban pretendido, siempre que exista un
cierto equilibrio entre las recprocas obligaciones.
La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato,
sociedad, compraventa y arrendamiento. Al ser ms importantes los contratos onerosos,
que suponen un cierto equilibrio del inters econmico o reciprocidad de los contratantes,
y por ello ha prevalecido la ordenacin escolstica de Gayo, seguida por Justiniano:
compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. De acuerdo con los criterios que
hemos seguido en nuestra exposicin mantenemos el orden edictal.
169. Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la
realizacin de una gestin o negocio en su inters o en inters de un tercero.
A) Caracteres
Es un contrato consensual, es decir, la obligacin de mandato se establece por el
consentimiento de los contratantes. Por ello puede ser aceptado el mandato por
mensajero o por carta. Asimismo se da accin de mandato tanto si se hubiera escrito
195
DERECHO PRJVAOO ROMANO
"ruego" como "quiero", "mando" o cualquier otra expresin. Igualm ente el mandato
puede diferirse a un trmino o convenirse bajo condicin (Paulo, 32 ed. D. 17 .1.1 pr.-3)
Es gratuito: El mandato es nulo, si no es gratuito, pues tiene su origen en los buenos
oficios de la amistad, y esto es incompatible con el salario; as, si interviene una
cantidad, el negocio se parece ms a un arrendamiento (D. 17. 1. 1. 4). Se admite no
obstante la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario ms
como expresin de gratitud que como contraprestacin.
Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra persona. Si se
manda algo en inters del mandatario, el mandato est de ms, pues lo que debes hacer
en provecho tuyo, debes hacerlo segn tu criterio, no por mi mandato.

El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico o
cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar
compensacin sera arrendamiento. El objeto debe ser lcito, y conforme a las buenas
costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propiedad del mandatario.
B)
Acciones
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante (Gayo, 4. 182;
l. Inst. 4. 16. 2). Esta accin se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda
cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por
ellas. Como accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los
gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.
C) Origen y funcin social
El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y
asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categora contractual se regula
a travs de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad
se consideraba como una carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio,
gestin de negocios e incluso prstamos.
La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios
a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio de los hijos o esclavos el
padre realizaba negocios, y adquira bienes y derechos, y responda de las obligaciones
contradas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias pona al
frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad, proceda contra aqul
la actio institoria por las obligaciones contradas en el ejercicio de esa actividad. Si
encargaba el negocio a un extrao, no sometido a su potestad, podra ejercitarse contra el
padre una accin semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis),
que probablemente se debe a Papiniano y que en derecho postclsico se denomina actio
quasi institoria.
D)
El procurador
En relacin con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, est la representacin

general que se confera a un procurator. ste era el administrador de un patrimonio
(procurator omnium bonorum), cargo que sola confiarse a los libertos y que se distingua
del procurador nombrado para un asunto concreto (procurator unius rei). El pretor
reconoce la figura del representante procesal (procurator ad litem) que se considera como
196
un mandatario. Siempre que exista un encargo de administrar un patrimonio, los juristas

clsicos admitan la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la
gestin de negocios. En la compilacin justinianea se confunde la procura con el mandato.
Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontneamente se le considera
gestor de negocios (negotiorum gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero
procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que acta espontneamente, y
su gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio.
E)
Obligaciones de los contratantes
Las obligaciones del mandatario son:

Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la
naturaleza del negocio confiado.
Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todos los efectos jurdicos
derivados de los negocios por l celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante
con inters viene obligado a entregarlo; tambin debe pagar intereses cuando invierte el
dinero en sus propios negocios.
Responder por el dolo ya que es un contrato en inters del mandante y de buena
fe. Es dudosa la responsabilidad por culpa del mandatario en el derecho clsico,
reconocida plenamente en el derecho justinianeo.
Por su parte, el mandante tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados
por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l.
F) El mandato se extingue
Cuando no se ha iniciado todava la gestin:
por la revocacin del mandante, que slo produce efectos cuando el mandatario
la conoce;
por la renuncia del mandatario.
cuando la gestin se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del
encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.
por muerte del mandante o del mandatario. Si muere el primero, el segundo
puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones
ignorando que haba muerto.
G) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae)
Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un

crdito en favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se
presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, adems, por el mandato
existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el
mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. Este contrato tena sobre la
fideipromissio la gran ventaja de que no generaba la solidaridad que naca de sta, y el
mandatario poda dirigirse primero contra el deudor y, si ste no le pagaba, contra el
mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium
excussionis y Justiniano funde lajideiussio con el mandatum pecuniae credendae.
197
Caso n 24: El rescate de los prisioneros de los lusitanos
Tres individuos cayeron prisioneros de los lusitanos. Uno de ellos qued en libertad
para que trajese el precio del rescate de los tres, con la condicin de que si no volva,
los otros dos tendran que dar la cantidad (del rescate) tambin por l. El liberado no
quiso regresar y los otros dos prisioneros hubieron de pagar su rescate. (Tendrn
accin contra l?)
Servio, Alfeno Varo, citados por Paulo, 9 ed. D. 3. 5. 20 (21) pr.
CUESTIONES
Si hubo un encargo a los dos prisioneros de pagar el rescate del liberado procede la
actio mandati contraria para el reembolso del rescate.
Si no hubo un encargo expreso, la actio negotiorum gestorum.
RESPUESTA
Servio Sulpicio Rufo : Era justo que el pretor concediese accin contra l.
170. Cesin de crditos y deudas

El mandato se utiliza tambin para conseguir la finalidad de la cesin de crditos y
deudas por medio de la figura de la representacin procesal (mandatum ad agendum).
Como dice Gayo, 2. 38: las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son
susceptibles de ninguna de estas transmisiones (mancipatio, in iure cessio o traditio)

por tratarse de relaciones de carcter estrictamente personal. En la novacin con cambio
de acreedor mediante una nueva estipulacin, no se trata en realidad de una cesin, ya
que la antigua obligacin se extingue y nace una nueva que necesitaba, adems, de la
cooperacin del deudor que deba prometer lo mismo al nuevo acreedor.
Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito a otro,
le encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representacin fingida se
hace en beneficio del mandatario (procurator in rem suam). En la frmula de la accin,
la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o
representante. La representacin slo produce sus efectos cuando se celebra la litis
contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crdito al deudor
y puede revocar el mandato. Despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria
benefician al procurador. Tambin la muerte del cedente o del cesionario extingua la
cesin.
A partir de Antonino Po la cesin de crditos se hace posible sin acudir a esta
representacin procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones tiles para
reclamar los crditos cedidos. Una constitucin de este emperador concede al comprador
de una herencia una accin til contra los deudores hereditarios. Otras constituciones
conceden tambin acciones tiles al acreedor a quien se cede en garanta un crdito
(pignus nominis), al comprador de un crdito, al marido a quien se cedi un crdito como
dote de la mujer y al legatario de un crdito.
Para evitar el inconveniente de que a la accin til del cesionario se aadiese la accin
directa del cedente se admiti que la denuncia (denuntiatio), hecha por el cesionario al
198
deudor, le impeda pagar al cedente. Justiniano admite con carcter general la cesin de
crditos, sin necesidad del mandato. Se exclua la cesin de crditos en determinados
casos, en beneficio del deudor: as, la cesin de crditos litigiosos (Constantino CTh. 4.
5. 1 pr.; CI. 8. 36. 5); la cesin a personas de nivel social superior, los crditos contra el
pupilo que se quieren ceder al tutor. Una constitucin de Anastasia (lex Anastasiana),
confirmada por Justiniano (CI. 4. 35. 22. 23-24) dispuso que el deudor se liberaba de la
obligacin si pagaba al cesionario la misma cantidad que ste pag al cedente para la
compra del crdito.
Para la cesin de deudas a fin de sustituir un deudor por otro haba que contar con el
consentimiento del acreedor, a quien el cambio poda perjudicar. ste poda exigir una
cautio iudicatum so/vi. Tambin poda utilizarse con esta finalidad la novacin mediante
expromissio o la constitucin de deuda ajena.
171. Gestin de negocios (negotiorum gestio)

Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido
mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii).
Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un ausente
mediante la concesin de una accin de gestin de negocios. Con esta accin se exiga
del que gestiona negocios de otro espontneamente que transfiera al dueo todo lo que
haya conseguido y comprenda tambin la indemnizacin por los perjuicios causados.
Poda ejercitarse tambin como contraria por el gestor, para reclamar del dueo del
negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en
el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta accin se exiga la
responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a la poca de Laben, se incluy en
el edicto pretorio una nueva frmula in ius y de buena fe . Esta accin, que fue ms
utilizada que la pretoria, sirve tanto al representado o dueo como al gestor. Se exiga con
ello la responsabilidad por culpa.
La gestin de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un
contrato. Gayo, 3 ed. prov. D. 3. 5. 2, dice que en este caso nace para una y otra parte la
accin de gestin de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los
contratos. Justiniano la incluye en la categora de los cuasi contratos (J. Inst. 3. 27. 2 D.
44. 7. 5. 1). Aunque es cuestin discutida, la opinin dominante sostiene que los clsicos
consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que
eran ajenos, pero no el subjetivo o intencin del gestor de actuar en estos negocios
(animus aliena negotia g erendi).
Un especial negocio de gestin se da en el supuesto del que, sin haber recibido
mandato ni tener obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede
contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar
los gastos realizados conforme a la posicin social del difunto.
En el derecho justinianeo, desaparece la distincin entre las distintas acciones y se
elabora una doctrina general de la gestin de negocios, en la que se incluyen algunos
casos de administracin legal de patrimonios (l. Jnst. 3. 27 . 2).
199
172. Sociedad
Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a aportar
recprocamente bienes o trabajos, para formar una gestin unitaria y dividir las prdidas
y ganancias obtenidas.
A) Requisitos
Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consent1m1ento
expresado de cualquier forma. Al establecer una relacin estable, el consentimiento debe
ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis.
La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qu ser igual
para todos los socios y puede consistir slo en el trabajo de alguno de ellos: Gayo, 3. 149:
Ha habido mucha controversia sobre si es posible hacer el contrato de sociedad de

manera que uno de los socios lleve ms ganancia y menos prdida que los dems. Para
Q. Mucio esto es contrario a la naturaleza de la sociedad; Servio Su/picio, en cambio,
estim - y esta es la opinin que ha prevalecido- que esta manera de sociedad es
posible, tanto ms cuanto, segn l, tambin es posible que un socio no lleve ninguna
prdida y s una porcin de las ganancias, esto es, en el caso de que su trabajo se
considere de tanto valor que sea equitativo admitirlo en la sociedad en tales condiciones.
Y es evidente que tambin es posible una sociedad en la que un socio aporte dinero y otro
no, a pesar de ser comunes las ganancias, pues frecuentemente el trabajo de una persona
equivale al dinero 150: Ciertamente, si nada se ha convenido sobre el reparto de
prdidas y ganancias, stas les tocarn por igual; y, si se han determinado tan slo las
ganancias, por ejemplo, y no las prdidas, se aplica a stas la misma proporcin de las
ganancias.
- La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y
ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin contractual
interna y no tiene, como la corporacin y asociacin, personalidad jurdica independiente.
B) Accin
De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las
deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada
sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio
de competencia, es decir, en los lmites de su disponibilidad patrimonial. Para la divisin
de la copropiedad que poda producirse se utilizaba la accin de divisin de cosa comn.
C)
El consorcio entre hermanos
La sociedad ms antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se

formaba a la muerte delpaterfami/ias (Gayo, 3. 154a). Esta sociedad antigua se rega por
las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn
o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la poca
antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clsico.
D)
Clases
Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). En ella se

aportan los bienes presentes o futuros. A semejanza del consorcio familiar, se da en ella
200
MANUEL 1. GARCA GARRIDO
una relacin en cierto modo de fraternidad (Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 63 pr.). Como
influencias del consorcio, pueden considerarse tambin la inclusin de derechos no
patrimoniales como el patronato, el carcter infamante de la condena y el beneficio de
competencia.
Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis):
puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan
un fin lcito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una
propiedad comn de los bienes sociales. Poda tratarse de una sociedad para el cultivo de
una finca, que parece ser el tipo ms antiguo, pero los casos ms frecuentes eran los de
sociedades para el comercio de esclavos y las de banqueros.
E) Obligaciones de los socios
El socio debe apo1tar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos

y comportarse de acuerdo con la buena fe.
Aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por
los daos y perjuicios sufridos en la gestin.
Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa.
En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone
en sus propias cosas.
F) Extincin
La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de

la accin.
Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 63. 10
Por las personas; por la muerte o por capitidisminucin mxima o media, con
excepcin de la sociedad de publicanos, o de que se establezca as en el contrato. A la
muerte se equipara la venta concursa! de los bienes de uno de los socios o la confiscacin.
Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o
sustrado del comercio las cosas comunes.
Por la voluntad: cuando llega el trmino o plazo establecido; por consentimiento
unnime de los socios o por renuncia o rescisin por parte de un socio.
Por la accin: cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la
causa de la sociedad.
Caso n 25: La sociedad de los banqueros
Siendo dos banqueros socios, uno de ellos haba adquirido algo por separado y
haba logrado una ganancia: se pregunt si debera ser comn dicho lucro.
Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 52. 5
CUESTIONES
La sociedad entre banqueros era un especial tipo de asociacin (Gayo, 3. 148: para
un negocio determinado) para prestar y recibir dinero. Los socios respondan
201
solidariamente de las deudas y exigan solidariamente tambin los crditos, aunque la

estipulacin lo hubiese realizado uno slo de ellos. De la concepcin de la banca como
empresa unitaria derivaba que todas las ganancias y adquisiciones se considerasen de la
sociedad y no de los socios particulares. Por ello, el emperador Septimio Severo decide
que en este particular caso la ganancia no tena nada que ver con la sociedad de banca y
que el lucro de otra procedencia era particular del socio.
RESCRIPTO
Septimio Severo:
En un rescripto dirigido a Flavio Flix con estas palabras:
Aunque s hay en principio una sociedad de banca, no obstante, lo que cada socio
adquiri por causa ajena al negocio de la banca est claro en derecho que no pertenece
a la comunidad.
Caso n 26: La cuadriga en venta
Si hemos contrado una sociedad, t con tres caballos y yo con uno, para que t
despus de recibir mi caballo vendieras la cuadriga y me dieras una cuarta parte del
precio, y antes de la venta hubiese muerto mi caballo (Se extingue la sociedad?).
Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 58 pr.
CUESTIONES
El contrato celebrado entre los dos dueos de los cuatro caballos que formaban la
cuadriga, podra tener una doble interpretacin:
La sociedad se contrae para vender la cudriga y repartirse los socios el precio.
Una vez vendida la cudriga, la sociedad se extingue. Tambin se considera extinguida
la sociedad por la prdida de uno de los caballos.
La sociedad consiste en formar una cudriga comn, de la que un socio tiene tres
partes y el otro una. La prdida de un caballo no extingue la sociedad, que perdura
mientras los socios quieran, debiendo el propietario del caballo muerto aportar un nuevo
caballo o su valor.
RESPUESTAS
Celso: A propsito de una epstola de Cornelio Flix: no creo que subsista la
propiedad, ni que debas una parte del precio de tus caballos porque no se contrajo la
sociedad para tener una cuadriga, sino para venderla.
Si se dijese que se convino formar una cuadriga para que sta se hiciera comn y t
tuvieras en ella tres partes y yo la cuarta, indudablemente seguimos siendo socios.
Papiniano D. 31. 65. 1: El legado de una cuadriga creen algunos que se extingue al
morir uno de los caballos, si muere el caballo que guiaba la cuadriga, pero si entre tanto
se suplieron los caballos muertos, el legado tendr efecto.
202
MA NUEL
J. GARC A GARRJDO
173. Compraventa: origen, caracteres y elementos

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a
transmitir la pacfica posesin de una cosa al otro, comprador, en tanto que ste se obliga
a pagarle una suma de dinero .
En sus orgenes, la forma ms antigua de compraventa consista en el trueque o
permuta de unas cosas por otras. La evolucin histrica, que lleva del peso del metal a la
entrega de monedas como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la
transmisin de la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec
mancipi se utilizara el intercambio manual de cosa por precio.
Sin embargo, la compraventa clsica como negocio consensual de derecho de gentes,
tiene caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisin de la propiedad:
la bilateralidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos
protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) - venta (venditio): actio
empti-actio venditi
la obligatoriedad: el contrato crea slo obligaciones de las partes y no transmite
ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en
la conexin de dos estipulaciones independientes.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el
precio:
- Consentimiento
La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento
y puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta.
Paulo, 33 ed. D. 18. l. l. 2
Hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de

acuerdo en el precio, aunque ste no haya sido pagado ni hayan mediado arras.
Gayo,3. 139
Puede utilizarse, por tanto, cualquier forma de manifestacin del consentimiento y
cuando se emplea la escritura tiene funcin meramente probatoria. Los juristas atienden
especialmente a Ja prevalencia de la intencin o voluntad de las partes y tratan del error
en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in
corpore), cuando el vendedor tiene intencin de vender una cosa y el comprador de
comprar, otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no poda
haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia),
ste no impide el consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el vendedor
deba indemnizar al comprador por los vicios y defectos que ste ignorase. Sin embargo,
Juliano considera que el contrato era nulo si ambas partes incurran en error sobre una
cualidad esencial de la cosa. Esta decisin de Juliano se generaliza por los juristas
postclsicos que negaban la existencia del contrato, cuando una de las partes incurra en
error sobre la sustancia.
La cosa
203
El objeto propio del contrato mercantil es la mercanca (merx) que consiste en cosas
fungibles, aunque de gnero limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas
futuras , y en relacin con ella se distingue:
la compra de cosa futura (emptio rei speratae): cuando las partes subordinan el
contrato a la existencia de las cosas, si stas no llegan a existir no se debe al
precio. Por ejemplo: la cosecha no producida o el nfora que har el alfarero;
la compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista
es objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador
y ste se obliga en cualquier caso a pagar el precio.
El objeto del contrato se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando desaparece
la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales. Es vlida la venta de cosa ajena. No
lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador (Pomponio, 9 Sab. D. 18.
1. 16 pr y 18 pr) o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato.
Precio
A comienzos del Principado surgi, una controversia doctrinal entre sabinianos y

proculeyanos; mientras que los primeros sostenan que cualquier cosa serva de precio,
los segundos afirmaban que no exista venta sin dinero. Prevaleci la doctrina
proculeyana que fue acogida por Justiniano.
En derecho clsico, el precio debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al
arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando
se encarga un tercero que fije el precio (l. lnst. 3. 23. 1). Este debe existir realmente y no
hay venta, sino donacin cuando el vendedor acuerda con el comprador que no va a
exigirle el precio.
Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el
valor de la cosa. Al comprar y vender se admite como natural el comprar en menos lo
que vale ms, o vender en ms lo que vale menos (Paulo, 34 ed. D. 19. 2. 22. 3).
Pomponio dice que en el precio de la compraventa es naturalmente lcito a los

contratantes el engaarse (Ulpiano, 11 ed. D. 4. 4. 16. 4). La justicia o adecuacin del
precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de las nuevas reglas sobre la lesin
desproporcionada (laesio enormis), segn las cuales, si alguien vende un inmueble por
una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede rescindirse con
intervencin del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio.
174. Acciones
La compraventa est tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti)
y la de venta (actio venditi).
El comprador reclama con la accin de compra la cosa vendida y con ella puede exigir
tambin del vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y
le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando despus
del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a
entregarlos al comprador.
204
La accin de venta compete al vendedor para conseguir lo que debe entregarle el

comprador.
Ulpiano, 32 ed. D. 19. l. 13. 19.
Con esta accin se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si
proceden.
175. Obligaciones del comprador y del vendedor

Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual.
Aunque estas obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carcter
bilateral de la relacin. Los juristas, en el examen de la variada casustica, afirman el
principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y con las
aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las
partes.
El comprador est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la
propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la
atribucin de la pacfica posesin (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin
embargo, se consider que la obligacin de buena fe comprenda que el vendedor
realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador. Procede del
derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el
comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase
en l.
Responder por dolo y, probablemente en el derecho clsico, tambin por culpa
en el cumplimiento de su obligacin. En caso de hmto de la cosa mueble vendida, el
vendedor responda por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el
comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor.
Responder por eviccin en caso de que el comprador resulte vencido en juicio
por el verdadero propietario.
Responder por vicios ocultos de la cosa.
176. El riesgo de la prdida de la cosa (periculum)

Ciertamente el riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal de
que el vendedor responda por custodia antes de la entrega.
Ulpiano, 29 Sab. D. 47. 2. 14 pr.
Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la prdida
debe soportarlos el comprador (periculum est emptoris). Es decir, ste pierde la cosa
comprada y contina obligado a pagar el precio. La regla suscita muchas dudas y ha sido
interpretada de diversas maneras. De todas formas, esta regla tiene importantes
atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los
casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podan acordar una
205
responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia

o se declara fuera del comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta si consta
claramente lo que se vendi, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin
condicin, se perfecciona la compra (Paulo, 33 ed. D. 18. 6. 8 pr). Segn este mismo
texto, en caso de venta sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple
sta; si se trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que
forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.
177. Eviccin
Existe eviccin (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de
usucapin de la cosa vendida por quien no era dueo, resulta vencido enjuicio (evincere)
por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la accin reivindicatoria del dueo, el
comprador debe restituir la cosa o pagar su estimacin.
La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin no naca
originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garanta naca de la
mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba obligado a la
indemnizacin del doble del precio. Cuando la mancipacin se convierte en un acto
abstracto (nummo uno), se recurre a las estipulaciones de garanta, por lo que puede
ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:
Estipulacin sobre la pacfica posesin (poder tener como propietario: habere
licere): el vendedor se obligaba a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que
haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Procede
tambin cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el
suyo y que el vendedor no ha declarado. En estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el
determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe de la condena.
Estipulacin del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con ms
frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.
La jurisprudencia, a partir del jurista Neracio, que vivi en la poca de Trajano,
admiti que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio
habere licere y ms tarde para conseguir tambin la stipulatio duplae para cosas de valor.
La ltima jurisprudencia clsica admiti, por el uso generalizado de la clusula
estipulatoria, que la garanta por eviccin era elemento natural del contrato y que poda
exigirse por la accin de compra, aunque no hubiese estipulacin.
La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado (pactum
de non praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato.
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin, se requiere que el
comprador denuncie a ste la reclamacin o el litigio (litem denuntiare), a fin de que lo
asista y defienda en el proceso.
206
MANUEL J. GARCA GARRlDO
178. Vicios ocultos

El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la
primitiva venta mediante mancipatio la declaracin del mancipante sobre la cualidad de
las cosas, extensin del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba
al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri.
Desde el derecho antiguo, se aada a la venta una stipu/atio que garantizaba que la
cosa reuna determinadas cualidades o careca de vicios o defectos concretos. El vendedor
responda en caso de que existiesen los vicios que haba excluido en la estipulacin, que
de ordinario aparece junto a la eviccin.
Desde la poca de Cicern (de oral. l. 178; de off 3. 65), la jurisprudencia admiti
que era consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que haba
ocultado al comprador, sabiendo que existan. El vendedor responda por ellos, hubiese o
no realizado la estipulacin.
Una especial regulacin aparece en el edicto de los ediles curules que tenan
jurisdiccin para dirimir las controversias del comercio en los mercados pblicos. En la
venta de esclavos, el vendedor deba declarar expresamente las enfermedades o defectos
fisicos, y tambin los defectos morales graves o si haban cometido actos que daban lugar
a responsabilidad noxa!. La responsabilidad se extendi posteriormente a la venta de los
animales mancipables. El edicto exiga al vendedor que efectuase una stipulatio duplae
conforme al formulario que contena.
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o
animal vendido;
que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe
responsabi 1idad;
que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa
presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos
acciones que poda elegir el comprador:
- actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa

y el precio. Esta accin se daba en los siguientes casos y plazos:
si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulacin;
en el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se haba
excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.
- actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio
correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta accin se ejercitaba en el plazo
de un ao para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar
la caucin estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo 1 d. C. admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos
podran hacerse mediante la accin de la compra (actio empti) que tena la ventaja de no
tener unos plazos limitados para su ejecucin. Se distinguan dos casos:
207
DERECHO PRJV ADO ROMA O
si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de Ja

indemnizacin por el dao causado;
si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El
comprador dispona tambin de la accin derivada de la estipulacin por la que
se poda exigir el resarcimiento del dao sufrido.
En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas,
incluidos los inmuebles.
179. Pactos aadidos a la compraventa

Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas especiales
que determinan o modifican sus efectos.
Los pactos ms importantes son:
- Clusula comisaria (/ex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para
asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado
si el precio no se paga en el tiempo establecido. La resolucin es una facultad del
vendedor a la que puede renunciar obligando al comprador al pago del precio.
-Adjudicacin a trmino (in diem addictio ). Se utiliza especialmente en las subastas
donde el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la
facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa.
La adjudicacin al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la
subasta que poda durar varios das.
- "Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el
comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o
mercanca le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor. Si falta la mencin
del plazo, el edicto de los ediles curiales concede al vendedor una actio in factum, para
realizar la venta antes de los sesenta das, o plazos mayores en casos especiales. La accin
de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolucin del precio, a cambio de la
cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la prdida de la cosa corre a cargo del comprador.
- Pacto de retro compra (pactum de retroemendo ): el vendedor se reserva la facultad
de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibi.
180. Arras
Es una institucin propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la
prctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el
arrendamiento. En derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato
(arras confirmatorias): Gayo, 3. 139: lo que se da a ttulos de arras es seal de que se
ha efectuado una compraventa.

Es discutido el sentido de la obligacin sobre las arras en derecho justinianeo. De una
parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos
clsicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras
de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que
208
desista del contrato, haba entregado arras en garanta del cumplimiento las perda y el
que las haba recibido deba restituir el doble de ellas.
Caso n 27: El fu ndo que se vendi dos veces (caso gu ia)
Si t (Cayo) hubieras comprado a Ticio un fundo, propiedad de Sempronio, y te

hubiese sido entregado, pero, una vez pagado el precio, Ticio hubiese llegado a ser
heredero de Sempronio y hubiese entregado el mismo fundo a Mevio (de quin ser el
fundo? Qu acciones se ejercitarn?).
Pomponio, 2 ex Plaut. D. 21. 3. 2. y Ulpiano, 16 ed. D. 6. l. 72.
CUESTIONES
La compraventa, como contrato consensual, crea entre las partes obligaciones
recprocas de pagar el precio y entregar la cosa vendida. Esta entrega supone la atribucin
al comprador de la pacfica posesin y no el hacerlo propietario, para lo que se requiere,
cuando se trata de cosas mancipables, un acto formal de transmisin de la propiedad. Por
ello, es posible que un vendedor se obligue a vender a dos o ms compradores y haga
entrega sucesivamente de la cosa vendida. Puede prevalecer el primer comprador o el que
tiene actualmente la posesin.
En cuanto a las acciones, Cayo no puede ejercitar la reivindicatoria contra Ticio, ya
que no es propietario, pero s puede accionar con la accin publiciana en la que el pretor
ordena al juez que finja que ha transcurrido ya el plazo necesario para la usucapin. Si
Ticio, al ser demandado por la publiciana, opone la exceptio iusti domini, Cayo le opone,
a su vez, la rep/icatio rei venditae et traditae o la replicatio doli. Si Ticio o Mevio
demandan a Cayo con la reivindicatio, ste podra oponer la exceptio rei venditae et
traditae, con lo que paralizara la accin. Tambin la exceptio doli.
RESPUESTAS
Juliano D. 21. 3. 2, D. 6. 1. 72: Es ms justo que t seas protegido el primero, porque
incluso si el mismo Ticio te reclamara e/fiindo, sera rechazado por la excepcin; y si el
mismo Ticio poseyese el fundo, se lo reclamars por la accin publiciana.
D. 44. 4. 4. 32: Es ms justo que el pretor te defienda con una excepcin de dolo, pues
si el mismo Ticio te reclamase ese fundo, sera rechazado mediante una excepcin
redactada por el hecho o la de dolo malo, y si poseyendo el fimdo Ticio se lo reclamaras
por la publiciana, podrs servirte de una rplica de que no sea propiedad del
demandado, de suerte que se entiende que haba vuelto a vender el fundo que ya no
tena en su patrimonio.
D. 6. 2. 9. 4: Si hubieran comprado a un mismo no propietario, ser preferido aqul
a quien primero se entreg la cosa; pero, si a distintos no propietarios, es mejor la
condicin del que posee que la del que pide.
Ulpiano: Opinin sta que es cierta.
Neracio D. 19. 1. 31. 2: Hemos comprado los dos de una persona que no era dueo
de la misma cosa, habindose hecho la compraventa sin dolo, y se hizo la entrega: ya
sea que hayamos comprado del mismo, ya cada uno de un vendedor distinto, ha de ser
protegido aqul de los dos que primero recibi la justa posesin de la misma; esto es,
209
aqul a quien primero fue entregada. Si uno de nosotros la hubiese comprado de su

dueo, ste ha de ser protegido en todo caso
Caso n 29: El edil arbitrario (caso gua)
El edil mand destruir unas camas que haban sido compradas y colocadas en la va
pblica (Quin sufrir la prdida de las camas y qu accin ejercitar contra el edil?)
Paulo, 3 epit. Alf, dig. D. 18. 6. 13(12)
CUESTIONES
Segn la regla general el riesgo de prdida de la cosa objeto del contrato de
compraventa corresponde al comprador (periculum est emptoris).
En este caso, la decisin depender de que se pruebe que el vendedor cumpli
con su obligacin de entregar las camas, o que las dej abandonadas en la calle sin culpa
del comprador.
Contra el edil, si mand destruir las camas injustamente, el comprador, al
soportar el riesgo de la prdida, podr ejercitar la accin de la ley Aquilia directamente,
o demandar al vendedor por la accin de compra para que le ceda la accin que le
corresponde contra el edil.
RESPUESTAS
Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 29. 7: Los magistrados municipales pueden ser denunciados
por la Aquilia si hubiesen causado dao injusto. Pues tambin cuando alguno hubiese
tomado reses en prenda y las hubiese matado de hambre, no permitiendo que les llevases
alimento, se ha de dar una accin por el hecho. Asimismo, si creyendo que se toma la
prenda segn ley, no la hubiese tomado legalmente, y devolviera las cosas rotas y
destrozadas, se dice que tiene lugar la ley Aquilia; lo mismo hay que decir tambin si
tom la prenda legalmente. Sin embargo, si un magistrado hubiese actuado
violentamente contra el que se le resiste, no quedar obligado por la Aquilia, pues
tambin cuando hubiese tomado un esclavo en prenda y ste se hubiera ahorcado, no se
da accin alguna.
Paulo: Si hubiesen sido entregadas al comprador o dependi de ste el no haberse
realizado la entrega parece bien que el riesgo lo soporte el comprador. Pero si aquellas
camas no hubiesen sido entregadas, ni el comprador hubiese incurrido en mora respecto
a su entrega, el riesgo ser del vendedor.
Juliano: Tendr el comprador contra el edil, supuesto que ste no hubiese actuado
con derecho, la accin de la ley Aquilia, o bien habr de demandar por la accin de
compra contra el vendedor para qu ste le ceda las acciones que hubiese tenido contra
el edil.
Celso D. 41 . 2. 18. 2: Si yo hubiera autorizado a quien me venda algo para que lo
depositara en mi casa, es cierto que poseo, aunque nadie lo haya tocado.
210
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
181. Permuta y contrato estimatorio

El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la
compraventa. La jurisprudencia, que influa en la labor del pretor, concibe estos contratos
como figuras especiales.
Ya examinamos las disputas doctrinales de sabinianos y proculeyanos en relacin con
las diferencias entre la compraventa y la permuta. Los ltimos consideraban a la permuta
(permutatio) como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se
perfeccionaba por la dacin o entrega de una de ellas, utilizndose la accin in factum
para reclamar la cosa convenida como contraprestacin.
En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra
mercancas por un precio determinado, con objeto de que las vuelva a vender por el precio
que consiga, con la facultad de devolver las mercancas que no se vendieron. El riesgo de
la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las mercancas.
Tambin protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar
determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum).
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los
protege con la accin general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
182. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones

Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca
temporalmente una cosa o un trabajo a disposicin de otra, arrendatario (conductor), que
lleva la cosa y da como contraprestacin una renta o merced.
Para los romanos se trata de un contrato con dos obligaciones recprocas: locacin,
conduccin; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido
por reglas jurdicas parecidas.
El arrendamiento tiene las siguientes caractersticas:
Es un contrato consensual: la locacin y conduccin por ser natural y de todas las
gentes no se contrae con palabras, sino por el consentimiento como la compraventa
(Paulo,34ed. D.19.2. 1).
Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello
una renta o merced: como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio,
tambin la locacin y conduccin se considera contrada si se conviene la merced
(Gayo, 2 res cott. D. 19. 2. 2 pr).
La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de
arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro
contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesin de la cosa, del trabajo
o de la obra encargada.
El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de
inmuebles. De los arrendamientos pblicos de fundos o de solares, realizados por los
censores para el plazo de cinco aos, derivan algunas reglas que perduran en el contrato
consensual. Con posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.
211
Las acciones del contrato consensual eran ya conocidas por el jurista de la poca
republicana Quinto Mucio Escvola.
El rgimen clsico del arrendamiento responda a las condiciones econom1cas y
sociales de la poca. El arrendamiento de fundos rsticos y de casas presentaba especiales
caractersticas, por la dependencia econmica de los colonos e inquilinos. El trabajo de
los esclavos era el ms utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores
independientes. Las difciles circunstancias econmicas del Dominado, no eran propicias
para un cambio del rgimen del trabajo. Sera anti histrico examinar el contrato romano
partiendo de las concepciones actuales de los derechos de arrendamiento o del trabajo.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:
- la accin de locacin (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la
restitucin de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor);
- la accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las
obligaciones del arrendador.
183. Clases de arrendamiento

La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: T. Arrendamiento de cosas que
comprende tambin el de servicios; ll. Arrendamiento de obra.
l. Arrendamiento de cosa (locatio conductio re) y de servicios (locatio conductio
operarum)
En este contrato se cede el uso y disfrnte de una cosa inmueble, o de mueble no

consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El
arrendamiento rstico, como las concesiones censorias, sola hacerse por un lustro o cinco
aos.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
-
Del arrendador (locator):

Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de
ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural (Ulpiano, 20 ed.
D. 10. 3. 7. 11) que tiene la cosa en nombre del arrendador contra el que slo
haca valer la obligacin derivada del contrato. Si la cosa colocada se vende, el
comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla
venta quita renta (emptio tollit locatum) . En este caso debe responder el
arrendador de los daos o perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se
sola pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento.
Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de
consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo
pacto contrario, corresponden al arrendador. Tambin corresponde a ste el riesgo
(periculum) por la prdida de la cosa o de los frntos por fuerza mayor.
Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.
Del arrendatario (conductor):

212
Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma

o cantidad de dinero. Tambin puede ser una proporcin de los frutos obtenidos.
Era discutido si la renta poda consistir en la entrega de otra cosa. El arrendatario
poda liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundacin,
sequa, etc.) impedan que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta
(remissio) en aos de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en aos
abundantes. No se requera el uso personal de la cosa y se admiti el subarriendo,
si no se exclua expresamente.
Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa
mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. Tambin responde por la
custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada (C/. 4. 65. 28).
Restituir la cosa al arrendador al finalizar el contrato
En derecho postclsico una constitucin de Zenn ( CI. 8. 4. 1O) considera la
resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena
prevista para los invasores de la posesin ajena.
El arrendamiento se extingue:
Si se estableci un plazo de duracin:
por la llegada del tnnino convenido;
por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue
arrendada (Gayo, D. 19. 2. 25. 2);
Si no se estableci un plazo de duracin:
por renuncia del arrendador o del arrendatario;
no se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite
a los herederos.
En derecho postclsico, segn una constitucin de Zenn (CJ 4. 65. 34) los
contratantes tienen la facultad de rescindir el contrato en el primer ao sin incurrir en el
pago de la clusula penal convenida.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de esclavos y
tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced
(mercennarius).
Rgimen especial tenan las profesiones liberales. Cicern distingua entre artes u
operae liberales e iliberales. Los textos jurdicos mencionan las studia et artes libera/ia.
Las remuneraciones consistan en regalos y donativos, considerados como honorarios (de
honor). En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la
agricultura se ejercan en relacin con ritos mgico-religiosos por los paterfamilias.
Tambin la enseanza se imparta en el seno de la familia, por preceptores que convivan
con los discpulos. En una segunda etapa, las profesiones por la influencia de los
principios griegos de la comercializacin y especializacin reciben compensaciones
econmicas que podan reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, los
prncipes conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos, maestros y
profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daos ocasionados por
213
imperitia o negligentia. El arrendador deba realizar personalmente las obras convenidas,

el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador, pues la del
arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos.
II. Arrendamiento de obra (locatio conductio operis)
Se trata del encargo de una obra por el arrendador (!acatar) que con este fin entrega
una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que ste entregue la obra
terminada. La obligacin del arrendatario, que no tiene por qu realizar personalmente la
obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe
proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el
contrato se considera como compraventa.
La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas tcnicas para que
est libre de defectos y en el tiempo establecido.
En los casos del tintorero y del sastre, stos responden por la custodia (Cayo, 3. 205).
El arrendador soporta el riesgo o periculum de prdida de la cosa por fuerza mayor y
tambin los daos y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.
El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir,
fabricar, reparar, curar, etc., y sobre l los juristas examinan una numerosa casustica.
Caso n 30: Construccin por unidades de obra
Cayo encarga a un arquitecto contratista, Ticio, la construccin de una casa de

piedra y en el contrato se incluye la clusula: en tanto en la obra hubiese necesidad de
piedras, el dueo dar al arrendatario siete mil por cada pie, como precio por la piedra
y mano de obra. La obra se hizo defectuosamente. Cayo pregunta si puede demandar al
contratista. Tambin si al haberle prohibido que terminase la obra debe pagar la obra
no hecha.
Alfeno Varo, 3 dig. D. 19. 2. 30. 3. Javoleno, 11 epist. D. 19. 2. 51. l.
HECHOS Y CUESTIONES
La obra se contrata por unidades y no a precio alzado.
En la clusula se establece un precio por pies de piedra y mano de obra.
La obra es defectuosa y Cayo prohibe a Ticio que la termine.
Se plantean dos cuestiones:
Si puede reclamar por la obra defectuosa.
Si debe pagar toda la obra o slo la parte construida.
RESPUESTAS
Alfeno, 3 dig. D. 19. 2. 30. 3: Respondi que tambin la no terminada.
Javoleno, 11 epist. D. 19. 2. 51. 1: Si diste en arriendo la obra de modo que fuera el
arrendatario quien tuviera que aprobar la obra, aunque se convino que se dara cierta
cantidad por unidades de trabajo, no obstante, debe indemnizarte el arrendatario si la
obra result defectuosa. Pues lo mismo da que se arriende la obra por un precio nico o
se arrienden unidades de trabajo, si el arrendatario deba entregar la obra terminada.
214
.~i.
pues, podr demandar por la accin de locacin al arrendatario que hizo una obra
~ ectuosa, salvo que se estableciese la retribucin por servicios parciales de modo que
.:; obra se fuera haciendo a criterio del dueo, pues, entonces no parece que el
:n-endatario deba responder de la imperfeccin de la obra.
Caso n 31: El peaje o portazgo pagado por el carretero
Tomaste en arriendo un vehculo para que llevase una carga tuya y vw;ara
separadamente: al pasar un puente el concesionario de este puente exigi el portazgo al
nwlero. Se preguntaba si el portazgo haba de pagarse nicamente por el carro.
Laben, 5 post. D. 19. 2. 60. 8
CUESTIONES
Si el contrato es de arrendamiento de obra, es decir, lo que se contrata es el
transporte de la mercanca, el mulero debe pagar todos los gastos del transporte y entre
ellos el portazgo o peaje.
Si se contrata el carro y los servicios del mulero, los gastos del transporte son a
cargo del propietario de la carga.
RESPUESTA
Laben : Creo que si el carretero, al arrendar el carro, no ignoraba que deba
atravesar por all, debe pagar el carretero.
184. Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn

Reglas especiales regan el contrato de transporte de mercancas por mar, como tipo
particular de arrendamiento de obra.
Desde la poca republicana, los juristas acudan, en caso de averas y daos en el
transporte martimo, a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo que se
conoce con el nombre de /ex Rhodia de iactu. Antonino Po deca de esta ley: Yo soy
seor del Orbe, pero la ley Rhodia es seora del man>. Dispone la ley Rhodia que si para
aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancas se resarcir con la
contribucin de todos (los propietarios de las mercancas) el dao que en beneficio de
todos se caus (Paulo, 2 sent. D. 14. 2. !).
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas se exiga
con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para
salvar la nave dispona de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir
la indemnizacin que le corresponda. El transportista se vala de la actio conducti, para
exigir que los otros dueos de mercancas contribuyesen con la respectiva cuota de
indemnizacin, que debla ser proporcional a la mercanca que cada uno haba salvado. El
transportista proceda a la distribucin cuando no haba entregado la mercanca y poda
obligar a los dueos a prestar su cuota de indemnizacin reteniendo la mercanca salvada.
Tambin entran en la cuenta de las prdidas los mstiles u otros instrumentos de la nave
que se daaron o arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros no poda hacerse
estimacin alguna (Paulo, D. 14. 2. 2. 2). En el caso de prdida por el abordaje de los
piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancas hurtadas,
215
excepto si se pag un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancas

arrojadas al mar no se consideraba que cometa hurto. En el caso de que se recuperasen,
stas volvan a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones
pagadas.
Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una mezcla o
confusin (aversio) de gneros iguales transportados en una nave. No se considera este
caso corno un supuesto de mezcla de slidos que dan lugar al condominio, ni al
transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de Jos gneros
mezclados para recuperarlos una accin de la carga mezclada (actio oneris aversi).
Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia (receptum res
salvas fore) , o declaracin expresa de seguro por parte de los navieros (nautae),
hospederos (caupones) o dueos de establos (stabularii). Por esta declaracin se asuma
la responsabilidad por prdida de las mercancas antes de estar embarcadas o se extenda
a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se
custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asuman el riesgo,
proceda una actio in factum , distinta de la accin penal por el doble. La jurisprudencia
interpret que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo contrato aunque no
existiese la especial asuncin de la custodia.
216
FAMILIA
l. LA FAMILIA
185. La familia
Un conocido texto de Ulpiano nos describe a la familia, en sentido estricto (proprio
iure), cmo un ncleo o conjunto de personas que estn sometidas a la nica potestad del
pate1familias por razones naturales o jurdicas. Este jurista del final de la poca clsica
(siglo III d. C.), cuando ya se han dado importantes cambios en la estructura del grupo
familiar, sigue recordando la concepcin antigua y patriarcal de la familia. La concepcin
originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil
(adgnatio) que predomina sobre el vnculo de sangre y filiacin o parentesco natural
(cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad delpaterfami/ias por
haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o
religiosos .
A esta concepcin de la familia, en sentido propio, los juristas oponan otra en sentido
lato o impropio (familia communi iure), formada por todos los que se encontraban bajo
la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte o capitis
deminutio de ste. Junto a esta concepcin agnaticia de la familia , los juristas consideran
otra nueva, que tiene como base los vnculos naturales de parentesco (cognatio).
La familia se considera, adems, como la base y fundamento de la organizacin
poltica. Cicern consideraba la familia como principium urbis et quasi seminarium
reipublicae. Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las clulas bsicas
de la organizacin poltica. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenan
en comn el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho
a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.
186. Parentesco. Lneas y grados

Para los efectos hereditarios , los JUnstas consideran necesario determinar la
proximidad del parentesco. Se distinguen las lneas de los grados, y dentro de las lneas,
la recta y la colateral. La lnea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se
llama descendente y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama
ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente comn, al que
hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al nmero
de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia.
187. Las relaciones de potestad

El pater familias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la
familia que se manifiesta en formas diversas. El smbolo de este poder (potestas),
originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. El poder del padre
se manifiesta en las formas siguientes:
El poder del padre sobre los hijos es la patria potes tas.
El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus.
Sobre los esclavos es la dominica potestas.

Estn sometidos a Ja potestad del padre (alieno iure subiecti, alieno iure): Jos hijos y
las esposas de stos in manu (loco neptis), las hijas, la mujer in manu (loco filiae) y los
esclavos. A estas personas en potestad habra que agregar las personas in mancipio que
se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No
sometidos a potestad (suae potestae, suae iuris) son los que no se encuentran sujetos al
poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos.
Gayo, 1. 55, dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos, pues
no existe ningn otro pueblo que tenga sobre sus hijos una potestad como la que tenemos
nosotros .
188. Adquisicin de la patria potestad

Existen varios modos o fomrns de adquirir la patria potestad regulados por el ius
civile:
a)
Por el nacimiento en justas nupcias.
b)
Por arrogacin (adrogatio).
e)
Por adopcin (adoptio).
a) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad
del padre de familia . Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carcter
religioso que supona la entrada del hijo en el culto gentilicio (tollere !iberos).
El hijo legtimo, es decir, nacido de iustum matrimonium, adquiere la condicin del
padre desde la concepcin. En cambio, los hijos ilegtimos siguen la condicin de la
madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est.
b) La arrogacin (adrogatio) consista en una antigua ceremonia realizada con la
finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que careca de ella. Segn el
antiguo ritual , narrado por A u lo Gelio (N. A. 5 .19 .48-9), el acto en el que el arrogado
padre de familia se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de ste,
se realiza delante de los comicios curiados presididos por el pontfice mximo. Despus
de interrogar a arrogante y. arrogado, el pontfice propone al pueblo, reunido por curias,
que el arrogado sea declarado hijo legtimo del arrogante y que pase bajo la patria potestad
de l. Ms tarde, el acto se realizaba ante 30 lictores que representaban a las antiguas 30
curias. En el derecho postclsico, la arrogacin se realizaba per rescriptum principis o
por declaracin delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias.
c) La adopcin o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido
a la potestad paterna supona importantes dificultades. Conforme a la concepcin romana
de la patria potes tas, sta era irrenunciable y slo terminaba con la muerte o incapacidad
civil del padre. Tampoco se admita la transferencia de un derecho personal. Por ello, los
juristas de la poca de la Repblica acudieron a un ingenioso expediente, mediante la
interpretacin de un antiguo precepto de la ley decenviral; as, si un padre venda tres
veces a su hijo ste quedaba libre (si pater filium ter venum duuit,filius a patre liber esto:
XII Tablas, IV.2). En virtud de las tres mancipaciones sucesivas el hijo quedaba liberado
218
MAN UEL J. GARCA GARRJDO
de la potestad del padre y el adoptante adquira la patria potestad mediante un acto ante
el magistrado que describe Gayo.
Justiniano pretende sustituir la antigua adopcin por una nueva regulacin ms acorde
con sus ideas. Para ello distingue dos formas de adopcin: plena y menos plena.
Adopcin plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene
descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopcin romana con el cambio
de familia y la ruptura de los vnculos con la familia natural.
Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el
sometimiento a la patria potestad de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la
prdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab
intesta to a la herencia del adoptante. Con ello, Justiniano ( CJ. 8. 4 7(48). 1O) pretende
evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su familia originaria, sea emancipado
por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.
189. Extincin de la patria potestad y emancipacin

La patria potestad se extingue por la muerte del patetfamilias. Segn el texto de
Ulpiano (D. 50. 16. 195. 2), antes citado, a la muerte del padre los hijos de familia pasan
a ser padres y a tener sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadana
romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadana (capitis deminutio mxima
o media), tambin se extingue este derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de
que el padre de familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad como los
otros derechos personales permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la
readquiere en virtud del derecho de postliminio. Tambin se extingue cuando el padre es
arrogado o da al hijo en adopcin, corno ya vimos, o cuando entrega a la hija in manu o
al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos
sucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta nueva consideracin de
la emancipacin como acto que favorece al emancipado hace que se pueda revocar por
ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen determinadas excepciones a favor
de los hijos que alcanzan altos cargos pblicos o religiosos a los que se libera de la
potestad paterna. As el nombrado Flamen Dialis o la vestal, aunque sta entraba bajo la
potestad del pontfice mximo (Gayo, 1. 130). En el Bajo Imperio, altos honores polticos
(cnsul, patricio o prefecto pretorio) o religiosos (obispos) determinaban tambin la
liberacin de la patria potestad.
La emancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su
potestad para hacerle sui iuris. Parece que tuvo originariamente un carcter penal , para
excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable. En
derecho clsico es un acto en favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer
de su propio patrimonio.
Para emancipar al hijo se utiliza tambin el recurso de la triple venta , autorizada podas
XII Tablas. La emancipacin es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo
no puede exigir. Aunque existe una cierta tendencia a liberalizar las formas, se contina
exigiendo el acto formal de emancipacin, como dispone una constitucin de Diocleciano
del ao 293 d. C.
219
190. Defensa procesal

El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una
vindicatio. Esta accin tiene un carcter especial y se consideraba en derecho clsico

como un expediente para la in iure cessio simblica con la que se realizaba la adopcin.
Esta vindicatio fue sustituida por un praeiudicium (Si L. Ticio es hijo de A. A.). La accin
por el secuestro de los hijos tena un carcter pblico (plagium). Tambin tenan carcter
pblico los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentacin del
hijo perdido o de liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo (D. 43. 30). Antonino
Po concedi una exceptio a favor de la madre, que ante la reivindicacin del padre,
retiene al hijo con justa causa.
191. La manus
El paterfamilias tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La
institucin de la conventio in manum, acto por el que la mujer entraba bajo la manus del
marido se remonta a una poca primitiva. En la poca imperial desaparece y Justiniano
elimina de la compilacin las referencias a la manus. Durante su vigencia, la mujer
entraba bajo el poder del marido o del pate1familias de ste. Para los derechos sucesorios
que le favorecan la mujer se consideraba loco fi!iae. Sin embargo, distintos de los iura
fi/iae era el ius uxorium o normacin tradicional para atender mediante legados a la
subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer
pasaban en bloque (successio in universum ius) al marido titular de la manus, aunque el
traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio.
Segn la exposicin gayana, la conventio in manum se realizaba de tres formas:
Confarreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenan en pie

de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas
dignidades sacerdotales.
Coemptio: acto simblico, comparado analgicamente con la mancipatio, en la
que la mujer no aparece como objeto de la compra sino como sujeto del acto junto al
marido.
Usus: comportamiento de la mujer que permaneca durante un ao en la casa del
marido. sta poda evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente
durante tres noches (usurpatio trinoctium). La mujer era sujeto y no objeto, por lo que se
excluye que se tratase de un acto de usucapion de la uxor. Gayo considera esta forma
como un recuerdo histrico.
La conventio in manum desaparece en la poca imperial, y Justiniano elimina de su
compilacin las referencias a la manus.
192. Los esclavos y la dominica potestas

La esclavitud es una institucin del derecho de gentes por la que, contra lo natural,
un hombre queda sujeto al dominio de otro.
Florentino, inst. D. 1. 5. 4. 1
220
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los hijos de nuestras esclavas. Se
hacen, o por derecho de gentes, esto es, como consecuencia de la cautividad blica, o
por derecho civil lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de veinte aos, se deja
vender para participar del precio de la venta
l. Jnst. l. 3. 4.
Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tiene
inters en atencin a las siguientes consideraciones:
a)
El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y

estaba sometido a la dominica potes tas del padre de familia.
b)
El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocia!

y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueo.
c)
En el derecho hereditario no puede desconocerse la atencin que se presta a los

esclavos y libertos.
193. La manumisin y sus formas

La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo .
El antiguo derecho conoca tres formas de manumisin:
Manumissio vindicta: Consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un

ciudadano romano, provisto de la vindicta como smbolo de potestad, haca una
declaracin de libertad a favor del esclavo. A sta no se opondra el dueo y el magistrado
realizara una addictio in libertatem, o sea una concesin de libertad. Posteriormente
desaparece este ritual y fue suficiente con una declaracin de libertad por parte del dueo
ante el magistrado y un lictor.
Manumissio censu: Se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como
ciudadano.
Manumissio testamento: La manumisin, efectuada en el testamento del dueo

por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre (liberum esse iubeo ), no produca sus
efectos inmediatamente, ya que el esclavo slo adquira la libertad cuando el heredero
aceptaba la herencia. En la poca imperial se acostumbraba a encomendar a otro la
manumisin en la forma de libertas fideicommissaria. Adems, el testamento podra
revocarse y la manumisin poda someterse a condicin o a trmino. El ms importante
efecto de esta manumisin vlida iure civili era que el manumitido adquira la ciudadana.
Junto a estas formas solemnes, el pretor admiti otras formas en las que constaba
expresamente la libre voluntad de manumitir. As la manumissio inter amicos, entre
amigos: o per mensam, en una comida; o per epistulam, por carta. El pretor, en estos
casos, protega la libertad de los manumitidos, mediante el expediente de negar a los
dueos la accin para reivindicarlos como esclavos. A diferencia de las manumisiones
iure civili, estas manumisiones no atribuan el estado de ciudadana.
221
194. Los libertos y el patronato

El esclavo, una vez que ha sido manumitido, contina vinculado a su dueo en virtud
del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia (obsequium) al
patrono que impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestacin de
determinadas jornadas de trabajo (operae), asistencia al patrono en caso de enfermedad
y cuidado del sepulcro familiar, en el que los libertos podan ser enterrados. El patrono
tiene un derecho de sucesin de los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero
testamentario. El patronato se transmite a los hijos herederos del patrono, pero no obliga
a los descendientes del liberto; ste sola prestar un juramento antes de la manumisin
(iusiurandum liberti) que renovaba despus.
Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos
libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no
pueden ser elegidos magistrados y su voto tena poco valor al ser asignados a las tribus
ms numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones.
Sin embargo, la gran influencia social y los altos cargos pblicos que ocupan los libertos
de los prncipes hacen que estas limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios
y derechos que los equiparan a los ingenuos.
El patrono tambin tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que deba
prestar sufides, considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega
asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los
servicios que aqul le presta.
El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con
distintas medidas, que pueden llegar incluso a la revocacin de la manumisin por
ingratitud. En derecho antiguo, las sanciones podan ser impuestas por el patrono en
virtud de su jurisdiccin domstica. En derecho clsico, el incumplimiento del juramento
del liberto daba lugar a una actio incerti semejante a la actio ex stipulatu. La revocacin
de la manumisin, por ingratitud del liberto, es admitida por causas graves en las
constituciones imperiales.
195. Situacin patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio

No solamente adquirimos por nosotros mismos, sino tambin por mediacin de los
que tenemos en potestad, mano o mancipio, tambin por medio de los esclavos sobre los
que tenemos un usufructo; tambin por medio de las personas libres y de los esclavos
ajenos que poseemos de buena fe.
Gayo,2. 86
Segn el principio que se mantiene en el derecho clsico, los sometidos a la potestad
del padre (hijos e hijas, mujer in manu, esclavos y esclavas) no pueden tener bienes
propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla general es que los sometidos
pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacin del patrimonio paterno.
La antigua concepcin, de que los hijos y sometidos no podan ser titulares de
derechos y obligaciones, supona una grave dificultad, pues la necesidad que tenan los
padres de servirse de ellos era cada vez mayor y el trfico comercial cada da ms
complejo. Ello oblig a la jurisprudencia a recurrir a varios expedientes, para admitir la
222
MAN UE L J. GARCA GARRIDO
capacidad negocia! de los sometidos. En la Repblica, el pretor tutelaba una prctica

social consistente en que los alieni iuris podan disponer de determinados bienes dejados
a su cuidado, que se llamaba peculium. Este trmino latino se refiere, generalmente, a un
pequeo patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las
concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio autnomo y
separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo
o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad
econmica de bienes, a efectos de goce y administracin, y supone una separacin del
patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento.
El denominado peculium profecticium con terminologa no romana, es el concedido
por el padre o dueo. Aunque ste poda recuperar el peculio (ademptio peculii) en
cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo conservaba una vez que
sala de la potestad paterna. El padre slo responda de las deudas asumidas por los
sometidos hasta la cantidad del peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores del
hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso. Si el peculio consista en
mercancas y no era suficiente para pagar a todos los acreedores, el padre estaba obligado
a repartir entre ellos el activo del mismo en proporcin a los crditos, entre los que se
incluyen los propios crditos del padre contra el sometido. Los acreedores que se
considerasen perjudicados por una distribucin injusta podan accionar contra el padre
por la actio tributaria.
En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo
adquiere durante el servicio militar formaban el llamado peculio castrense. Se
consideraba que formaban parte de este peculio: los salarios y el botn de guerra, y a partir
de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a ttulo gratuito, tanto entre vivos como
a causa de muerte.
En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un
peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como
funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones civiles o religiosas.
La concepcin clsica del peculio y la adquisicin por el padre, en todo caso es
calificada de inhumanum por Justiniano (/. Inst. 2. 9. 1). En su nueva ordenacin,
distingue tres masas de bienes del hijo: a) el peculio formado por los bienes que provienen
del padre y que el emperador denominapeculium paganum (CJ. 3. 28. 37. 1); b) los dos
peculios especiales castrense y cuasi castrense; e) todos los restantes bienes que el hijo
recibe no procedentes del padre (CI. 6. 61. 8 pr.). Mientras que la primera clase de bienes
sigue el rgimen antiguo -si bien atenuado en cuanto a la disposicin del padre, con la
nueva concepcin de la libre administracin del peculio y el reconocimiento de la
capacidad del hijo-, la segunda y tercera masa de bienes se considera propiedad del hijo
y el padre slo tiene sobre ella la administracin y el usufructo, facultades que incluso
pueden ser excluidas por voluntad del disponente ( CJ. 6. 61. 8; Nov 117).
196. Las acciones adyecticias

El pretor conceda en su edicto varias acciones, con las que se poda demandar
tambin al padre de familia por las deudas y negocios contrados por los sometidos. De
esta manera ste no responda en lugar del hijo o esclavo, sino conjuntamente con el hijo
223
o esclavo. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias, actiones adiecticiae

qua/itatis, porque se acumulan las acciones contra el hijo. Para evitar que las acciones
contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al
padre adyecticiamente, es decir, con una frmula de transposicin de personas, en cuya
intentio apareca el nombre del sometido y en la condemnatio el del padre que deba
pagar.
El padre de familia se obliga solidariamente (in solidum) y puede ser demandado a
causa de los negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones:
actio quod iussu: cuando el padre notific al que contrat con el hijo o esclavo
que ste estaba autorizado para celebrar negocios con l;
actio exercitoria: cuando el padre pone al frente. de un negocio martimo o nave
(magister navis) a un sometido a su potestad (praepositus);
actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre (institor)
a un sometido a su potestad;
actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido, responde de las
obligaciones que contraiga en la medida del activo del peculio;
actio de in rem verso: por esta accin el padre responde lo que ha conseguido, es
decir, de lo que se ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el
sometido.
Estas dos ltimas acciones se dan slo dentro del plazo de un ao, desde que el hijo o
esclavo sale de la patria potestad.
Aunque la mayora de los textos se refieren a negocios realizados por hijos o esclavos,
tambin contemplan negocios y actos realizados por hijas de familia o por esclavas, que
tienen los mismos efectos jurdicos.
11. EL MATRIMONIO ROMANO
197. La concepcin clsica del matrimonio

El matrimonio es la unin de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en
comunicacin del derecho divino y humano.
Modestino, 1 reg. D. 23. 2. l.
La famosa y discutida definicin de Modestino refleja la concepcin social que los
juristas tenan sobre el matrimonio. La jurisprudencia no elabor una doctrina sobre ste,
ni estudi sus elementos y formas. Los juristas se ocupan de los problemas que suscita la
existencia del matrimonio al tratar de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y
de la filiacin. El matrimonio se considera por los prudentes corno un hecho social, que
para tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae
nuptiae) o a la ley (legitimum matrimonium).
En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del
marido, gozaba de la ms alta consideracin social como la digna compaera de su
224
esposo. Desde los tiempos primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de
bienes y de cultos, en una plena unin de voluntades.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del
matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y 2) el objetivo
y material, la convivencia (coniunctio, individuae vitae consuetudo), reflejada en la
consideracin social de unin estable y permanente (honor matrimonii).
En el derecho postclsico y justinianeo se operan profundos cambios en el
matrimonio. Aparece una nueva concepcin basada en las ideas cristianas de la
indisolubilidad del vnculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento
inicial, es decir. al que se intercambia entre los contrayentes al celebrar su matrimonio;
dando con ello un significado diverso a la mxima jurisprudencia! de consensus facit
nuptias.
198. Los esponsales

Los esponsales son peticin y promesa de futuras nupcias.
Florentino, 3 inst. D. 23. 1. 1.
Se llamaron esponsales de prometer por "sponsiones" pues tenan costumbre los

antiguos de estipular y prometer por esponsin las que iban a ser sus mujeres.
Ulpiano, de spons. D. 23. 1. 2.
Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (antiguamente esponsiones)
convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por
ellas el primero se obligaba a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio.
La sancin contra el que incumpla el compromiso era ms moral y social que jurdica.
El que faltaba al compromiso se expona a una posible condena por los perjuicios
sufridos, que se solicitaba mediante una accin ex sponsu. Sin embargo, estas
estipulaciones no vinculaban jurdicamente a la mujer para obligarla a contraer
matrimonio con el desposado. Juliano requera el consentimiento de los prometidos y
presuma que haba consentido la hija de familia, siempre que no mostrase claramente su
disconformidad.
En derecho postclsico, los esponsales asumen un nuevo rgimen jurdico, basado en
la concepcin de que entre los desposados existe un vnculo que se asemeja al
matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebracin de los
esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados.
Constantino (CTh. 3. 5. 6) establece que en caso de esponsales celebrados osculo
interviniente, si muere uno de los prometidos, el superviviente tiene derecho a la mitad
de las donaciones que le hizo el otro desposado. Este mismo emperador dispone tambin
que en el caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en
donacin y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que
se le prometi. Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales, los emperadores
acogen la prctica de las arras esponsalicias. El compromiso esponsalicio se puede
romper por determinadas justas causas y es dudosa la existencia en derecho justinianeo
de una justa causa general.
225
En derecho justinianeo se extienden a los esponsales Jos impedimentos establecidos

para el matrimonio y se equiparan sus efectos para determinados fines patrimoniales y
penales.
199. Los requisitos del matrimonio clsico

Existe matrimonio justo si entre los que celebran los actos nupciales hay derecho de
conubium, si tanto el varn como la mujer han llegado a la pubertad, y si existe
consentimiento entre uno y otro, si son "sui iuris" y si estn bajo potestad, tambin de
sus parientes. (Ep. Ulpiano, 5. 2)
Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae) tienen
que darse determinados requisitos:
a) Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a Ja capacidad natural
para las relaciones sexuales. Los juristas exigan la edad de catorce aos para el varn y
doce para la mujer. Sobre esta cuestin exista una controversia doctrinal entre sabinianos
y proculeyanos. Los primeros mantenan que Ja llegada a la pubertad deba darse caso por
caso y poda averiguarse mediante una inspectio corporis. Los segundos mantenan la
edad de Jos catorce aos y esta opinin prevaleci en la jurisprudencia clsica. La
costumbre de conducir a la desposada, a partir de los siete aos, al domicilio del
prometido y celebrar determinadas ceremonias nupciales, hace que los juristas clsicos
reaccionen contra esas prcticas y exijan para que exista matrimonio legtimo que la
mujer cumpla los doce aos.
b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relacin con el
otro, el derecho de conubium. Este derecho, que slo tienen los ciudadanos romanos y
algunos extranjeros, a quienes se les concede, se contempla en relacin con el titular del
derecho a contraer justo matrimonio y tambin con la persona con quien el matrimonio
se celebra. La consecuencia ms importante del conubium es atribuir la condicin jurdica
del padre a los hijos que nacen de esa unin (Gayo, 1. 80). Adems, este derecho tena
efectos sobre el parentesco cognaticio, ya que estaba prohibido el matrimonio entre
parientes en lnea recta y hasta el sexto grado en lnea colateral. Tambin tena efectos
sobre la condicin social. La antigua prohibicin de contraer matrimonio entre patricios
y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia del ao 445 a. C. La legislacin matrimonial
de Augusto establece otras prohibiciones de carcter social, para evitar el matrimonio
entre personas desiguales y preservar el rango senatorial. Los emperadores que Je suceden
aaden nuevas limitaciones, aunque conceden con generosidad el conubium. A diferencia
del derecho matrimonial moderno que trata de los impedimentos para el matrimonio, los
romanos planteaban si Jos cnyuges tenan o no el derecho de conubium, considerado
siempre en su aspecto positivo. En derecho postclsico, el trn1ino pierde significado y
desaparece completamente. En las fuentes justinianeas se usa como sinnimo de
matrimonio.
c) Debe existir entre marido y mujer la reciproca voluntad de permanecer unidos en
matrimonio (affectio maritalis). sta perdura en tanto subsiste el afecto entre los
cnyuges. Incluso, si uno de ellos se ha vuelto loco, el matrimonio contina si el otro
mantiene su voluntad de seguir unido . Si los casados estn en potestad, debe prestar
tambin su consentimiento el padre de familia, pero una vez concedido no puede ya
226
cambiar el matrimonio que depende exclusivamente de los cnyuges. Aunque se exige el

consentimiento inicial del padre de familia, e incluso del padre natural en derecho
imperial, la voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio
se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el
llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohibe contraer matrimonio.
200. La disolucin del matrimonio y el divorcio

El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:
1. Muerte de uno de los cnyuges.
2. Incapacidad sobrevenida.
La falta de libertad por prisin de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la
prdida de la capacidad jurdica del prisionero. Aunque el cnyuge libre permaneciese en
el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo, los juristas consideraban disuelto
el matrimonio desde el momento de ser capturado. Al regreso del prisionero, por
considerarse una situacin de hecho semejante a la posesin, el matrimonio no renaca en
virtud del derecho de postliminio. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba
en Roma gozaba de los efectos favorables del postliminio y se converta en libre y
ciudadano romano .
La condena a una pena que tiene como consecuencia la reduccin a esclavitud
(servitus poenae) tambin disolva el matrimonio, as como si uno de los cnyuges pasase
a ser esclavo de otra persona.
3. El divorcio
En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del rgimen de la manus y de las
concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vnculo estable y
permanente. Para su disolucin en vida de los cnyuges, se requeran actos solemnes de
forma y contenido contrarios a los de su constitucin. La unin conyugal era una plena
comunidad de vida, de actos y de cultos, por lo que las causas del divorcio haban de ser
graves, afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias. Para librar a la
mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido
renunciaba al poder sobre la mujer. En la unin solemne con los ritos de la confarreatio,
la separacin y cesacin de la manus tena lugar por otro acto de ritual solemne, la
diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su
esposo. Las primitivas causas de divorcio tienen un carcter mgico-religioso: el
adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son
actos deshonrosos en los que la mujer, al someterse a influencias extraas y exteriores,
acepta hechos de posesin y como tales comete infracciones a la fidelidad matrimonial.
Estas concepciones sobre la estabilidad conyugal hacen que los casos de divorcio sean
muy raros en los primeros tiempos de Roma .
Al final de la Repblica, las nuevas formas sociales y la corrupcin de las antiguas
costumbres, hace que los divorcios sean muy frecuentes . En la concepcin clsica del
matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cnyuges, la
cesacin de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los
juristas hablan en este caso de divortium o de repudium. No se considera necesario ningn
227
acto formal, slo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad
de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicacin del
repudio.
Augusto, en la /ex Julia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al
facilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cnyuge que ha dado lugar al
repudio con una retencin sobre la dote. Esta ley establece que el repudio deba
participarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos pberos. La
/ex Julia et Papia prohibe a las libertas divorciarse del propio patrono, castigndolas en
caso de incumplimiento con la prdida del conubio. Una constitucin de Alejandro
Severo (C/. 8. 38. 2) declara la nulidad de la clusula que penalizase al autor del repudio
y el divorcio sigue considerndose un acto libre, y se declaran nulos los pactos de no
divorciarse.
4. Las segundas nupcias
Una nueva unin matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de
conubium tiene por efecto la disolucin del matrimonio anterior. El nuevo matrimonio no
est sometido en derecho clsico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso
de la viuda rige el principio del antiguo derecho y debe esperar un plazo de diez meses
para volver a casarse. Pero este plazo no se exige en el caso de la mujer divorciada y ello
podra ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad, por lo que se imponen
determinadas medidas de control para evitar engaos y fraudes.
En la legislacin de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes
matrimoniales. La !ex Papia Poppaea establece la obligacin de contraer matrimonio
para los hombres entre los veinticinco y los sesenta aos, y las mujeres entre los veinte y
los cincuenta aos. Los que la incumplen son sancionados con la incapacidad sucesoria.
Viudas y divorciados son castigados con la misma sancin si no contraen un nuevo
matrimonio; las viudas a los dos aos de la muerte del marido, los divorciados a los
dieciocho meses (Ep. Ulpiano, 14).
Caso n 30: La espaola casada con el romano y abandonada (caso gua)
Un ciudadano romano, padre de familia, despus de permanecer una larga

temporada en Espaa y de haber contrado matrimonio con una espaola, regres a
Roma dejando en Espaa a su mujer que se encontraba encinta. Al llegar a Roma
contrajo de nuevo matrimonio con una romana sin preocuparse de notificar a la espaola
que quera divorciarse de ella. De la unin con la mujer espaola naci un hijo y otro de
la unin con la romana. Muerto el romano sin testar, los peritos en derecho se plantearon
la cuestin de cul de los dos matrimonios ser vlido y si debe heredar el hijo de la
espaola o el hijo de la romana.
Cicern, de oratore, 1. 40. 183; 1. 56. 238.
- La principal cuestin que se plantea es si es posible la disolucin del matrimonio
sin la notificacin a la mujer del repudio del marido, por medio de libelo o de nuncio. El
matrimonio supone un elemento material, la coniunctio, reflejada en la consideracin
social (honor matrimonii), y un elemento espiritual, la affectio maritalis o recproca
voluntad de los cnyuges de permanecer unidos en matrimonio. El hecho de contraer un
228
MA NUEL J. GARCiA GARRIDO
nuevo matrimonio supone que cesa esta affectio y por ello el primer matrimonio deja de
existir. Si se considera necesario el requisito formal de la comunicacin a la mujer del
repudio, el segundo matrimonio sera un concubinato.
El hijo nacido del primer matrimonio del romano con la espaola debe
considerarse legtimo y la controversia entre los juristas, de la que habla Cicern, se
refiere a la legitimidad del segundo hijo, que depende de la existencia del segundo
matrimonio.
Ser heredero del ciudadano romano slo el hijo nacido de la espaola, si el
segundo matrimonio no es vlido, y tambin el hijo nacido de la romana, si las segundas
nupcias son vlidas. En este ltimo caso heredarn los dos hijos.
201. El concubinato
La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en
matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. En el caso de personas que
no tienen el derecho de conubium, su unin se considera como matrimonio injusto o como
concubinato. Son las concepciones y prcticas sociales, y la unin con determinadas
personas de clase social inferior las que distinguen un matrimonio de un concubinato. La
concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia
(honor matrimonii) y sus hijos no son legtimos. El matrimonio entre esclavos o con uno
que sea esclavo se considera contubernium y slo se le reconocen determinados efectos
morales.
El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin
matrimonial de Augusto. La !ex Julia de adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del
matrimonio como adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de
clase social inferior, con las que se podan tener relaciones sexuales sin incurrir en las
penas previstas para estos delitos. La /ex Papia Poppaea estableca que no podan ser
considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se
favorece la formacin de concubinato. En la prctica, el concubinato se daba tambin con
mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intencin con que se unan era lo que lo
distingua del matrimonio.
202. El matrimonio en derecho postclsico

Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco natural
(cognatio), hacen que la institucin matrimonial pase por profundas reformas.

Ante todo, se atribuye al consentimiento (consensus o affectio) un nuevo sentido: la
recproca voluntad de los cnyuges, que da vida al matrimonio, se considera ahora como
una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la
manifestacin de voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al
vnculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. De acuerdo
con este nuevo alcance del consentimiento inicial, las constituciones imperiales dan una
mayor importancia a los actos y ceremonias nupciales que dan publicidad a la unin. La
entrega de la dote y la redaccin de un documento sobre el destino de los bienes dotales
seala, en muchos casos, el cambio de consentimiento y el inicio de la vida conyugal.
229
Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes

formas y causas:
1)
Divorcio con justas causas. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de la
mujer, el abandono de la casa del marido, la provocacin por parte del otro
cnyuge, la falsa acusacin de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la
relacin sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal.
2) Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las justas
causas.
3) Divorcio por el acuerdo de ambos cnyuges (communi consensu).
4) Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad o
culpabilidad de uno de los cnyuges como puede ser: incapacidad para engendrar,
cautividad de guerra, esclavitud, locura, eleccin de la vida claustral o voto de
castidad.
El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio con causas justas, viene
castigado con la prdida de la dote y donacin nupcial; si no existen estos bienes, con la
cuarta parte de sus bienes propios. Adems se le conmina con penas personales, como el
retiro a un convento. En el derecho de las Novelas se agravan las sanciones que se
extienden tambin al divorcio por mutuo consentimiento.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislacin del Bajo
Imperio admite tres formas de legitimacin de los hijos naturales:
por subsiguiente matrimonio (per subsequens matrimonium): cuando la relacin
de concubinato se convierte en matrimonio legtimo (Constantino, en CTh. 4. 6.
2-3);
por ofrecimiento de los hijos a la curia (per oblationem curiam): para facilitar la
aceptacin de los gravosos deberes que se imponan a los decuriones (CTh. 5. 27.
3);
por decisin imperial (per rescriptum principis) (Nov. 74. 2).
111. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES
203. Rgimen tradicional del patrimonio familiar

Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio ms o menos
cuantioso, integrado por la dote, que en el supuesto ms frecuente, el paterfamilias de la
mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportacin definitiva, o formado
tambin por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se
hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De ste
dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes
para su uso. En las costumbres romanas se le sola dejar el uso y cuidado de su ajuar, que
llevaba al matrimonio (al principio corno parte de su dote) a ttulo de peculio, y que era
incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le haca o por los
esclavos o tiles que pona a su servicio. La actuacin de la mujer, circunscrita al seno de
la familia, recaa en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores
domsticas, como el tejido de los vestidos o la custodia o distribucin de las provisiones
de despensa que el marido sola confiarle.
230
Una antigua costumbre haca que el marido atendiese en su testamento a su mujer,

legndole la dote y el peculio. Para resolver las cuestiones que se planteaban sobre el
alcance y sentido de estas disposiciones testamentarias, los juristas republicanos
establecen unos principios y reglas favorables a la mujer, entre los que destaca la llamada
praesumptio muciana, por la que, en atencin a la situacin patrimonial de la mujer y a
los usos sociales inspirados en una rgida moralidad, se presuma que todos los bienes
adquiridos por la mujer durante el matrimonio procedan del marido. De otra parte, el
marido designaba en el testamento un tutor a la mujer que recaa en el agnado ms
prximo. Por ello, la mujer continuaba sometida a la potestad familiar y unida a la familia
del marido participando de sus bienes. Todas estas reglas sobre la situacin patrimonial
de la mujer constituan un sistema jurdico coherente y armnico que atenda a su especial
funcin en el matrimonio y en el hogar.
204. Rgimen clsico de separacin de bienes

La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin al
patrimonio de la mujer imponen normas de transicin como el edictum de alterutro, por
el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el
ejercicio de la actio rei uxoriae.
Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el mbito
de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges: A) Dote, B) Bienes extradotales, y C)
Donaciones nupciales.
A) Dote
La dote tiene una configuracin propia. Los bienes que la integran forman una unidad
de administracin, y todos sus aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a
los sujetos. Por tanto, se entiende que es una masa particular de bienes destinada al
matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y estn sujetos a
obligaciones por la dote, pero as como el marido asume una funcin clara como titular y
administrador de los bienes matrimoniales, la mujer mantiene una posicin secundaria
sobre los mismos. La mujer nace y vive para el matrimonio y a l destina la parte ms
importante de sus bienes, que es la dote; por ello, le pertenece en cuanto favorece al
matrimonio y se destina a sus necesidades. Cuando las circunstancias sociales hacen que
este destino de la dote pueda ser cambiado, se tiende a asegurarla, limitando las facultades
de disposicin del marido.
a) Constitucin de la dote
Se constituye por las siguientes formas:
Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido.

Obligacin de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos:
dictio dotis: declaracin solemne del que constituye la dote, que

puede ser la mujer si es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o alguien que
intervenga por mandato de la mujer;
promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer
cualquier persona en forma de estipulacin.
231
DERECHO PRJVADO ROMA NO
El acto de constitucin de la dote, tanto en su forma de entrega como de obligacin,

se entiende sometido a la condicin de que se celebre el matrimonio.
En terminologa de los juristas postclsicos, la dote se distingue en:
dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria
potestad sobre la mujer;
dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote
adventicia se llama tambin recepticia cuando el que la constituye hace expresa
reserva de su restitucin a la disolucin del matrimonio.
Los bienes comprendidos en la dote solan ser objeto de valoracin o taxacin (dos
aestimata). sta se poda hacer con dos finalidades:
taxationis causa: o como medio de tasacin; se trata de fijar el importe mximo

del que debe responder el marido en caso de devolucin de la dote;
venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero ; en este caso se
considera al marido como deudor del precio, como si fuese el comprador de los
bienes dotales.
b) La dote durante el matrimonio
Aunque la dote se encuentra a disposicin del marido que es titular de ella, como
gestor de los bienes matrimoniales, existen en la regulacin clsica algunos principios
que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. De las decisiones de los
juristas, se desprende claramente que se la destine a la mujer durante el matrimonio. As,
Escvola hace referencia a frecuentes convenciones privadas, en virtud de las cuales el
marido no reclamaba la dote prometida y, en cambio, el padre o la mujer misma provean
a sus propias necesidades y a las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del
marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite.
En cuanto a la administracin compete al marido, quien est obligado a responder por
culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenacin de los fundos
dotales itlicos y de los esclavos dotales, as como para la realizacin de gastos e
impensas tiles; el marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo
del fundo y puede hacerlo slo por el ruego o peticin de la mujer. Todos estos principios
y otros que consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote estn dirigidos
a asegurarle a ella la restitucin, ms que a limitar la gestin del marido. El propio inters
de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realizacin de ciertos
actos , como el de accionar por eviccin en el fundo comprado por ella, ya que corre el
peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso quede indotada .
c) Restitucin de la dote
Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo, con respecto a la
restitucin, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipul la
restitucin o con la actio re uxoriae, en cualquier caso. Los jurisconsultos afirman que
la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo.
B) Bienes extradotales o parafernales
232
Las denominaciones genricas de res extra dotem o praeter dotem, usadas en los
textos en sentido general para referirse a los bienes de la mujer no entregados en dote,
comprenden varias situaciones en que pueden encontrarse estos bienes:
1. Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio ).
2. Bienes propios (predios, crditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o
que administra ella misma o confa a l en administracin.
a) En cuanto a la prctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en
casa del marido, Ulpiano, 31 Sab. D. 23. 3. 9. 3, nos lo define como: Aquellas cosas que
la mujer suele tener para su uso en casa del marido y que no entregaba en dote y precisa
que no pasan a ser propiedad del marido. La nica cuestin jurdica que se trataba de
resolver era la de determinar cules eran estos bienes, que la mujer introduca en el
domicilio conyugal, aparte de las cosas dadas en dote. Por esta razn, para evitar dudas
en caso de disolucin del matrimonio, era costumbre redactar un inventario. sta debi
ser la prctica ms usual y la situacin de estos bienes, propiedad de la mujer y usados
por ella, la ms generalizada en las costumbres romanas.
b) En relacin con los bienes que la mujer entrega al marido (traditio), no a ttulo de
dote, sino de parafernales o extradotales, Ulpiano decide que si se entregaron con la
intencin de que esas cosas se hagan del marido, se hacen de l, y podrn ser reclamadas
mediante una condictio a la disolucin del matrimonio. Estos bienes constituan una
aportacin paralela a la dote, que tambin se hacan propiedad del marido durante el
matrimonio y deban ser restituidos a su disolucin. Ulpiano sigue en el texto una
concepcin reflejada tambin en decisiones de Papiniano y Paulo en la que muy
probablemente influyeron las ideas importadas de las provincias sobre los parafernales.
La concepcin de parapherna, que se desprende de los papiros greco-egipcios, es la de
bienes de uso que integran el ajuar en propiedad de la mujer.
Adems de estos bienes de la mujer -que se encontraban en las dos situaciones de
traditio e illatio-, ella poda ser titular de otros bienes no constituidos en dote, de los
cuales dispona con libertad, administrndolos directamente o encomendando la gestin
a una persona de su confianza. La administracin de estos bienes sola confiarse tambin
al marido que, respecto a ellos, estaba en la posicin de un verdadero administrador.
En la fase final de la evolucin, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como
bienes de la mujer que ella contina administrando durante el matrimonio, y bienes
parafernales, que ella entrega en administracin al marido. Sobre stos implanta un nuevo
rgimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia o por gestin de esos
bienes.
C) Donaciones nupciales
Se encuentra recibido en nuestras costumbres que no valgan las donaciones entre

cnyuges. Esto se introdujo para que no se expoliaran recprocamente con donaciones
sin medida, movidos por el mutuo amor conyugal, y por la facilidad para hacerse tales
donaciones.
Ulpiano, 32 Sab. D. 24. 1. 1
233
DERECHO PRJVADO R OMA O
La prohibicin de donaciones entre cnyuges es la consecuencia prctica y lgica de

las reglas y principios vigentes en la ordenacin de los bienes del matrimonio. Todos los
entes patrimoniales estudiados - bienes extradotales, peculio o dote- presuponen en su
origen y efectos una precisa separacin del patrimonio del marido, que slo poda ser
actuada si quedaba excluida la posibilidad de recprocas liberalidades entre los cnyuges,
que conduciran a una fusin de patrimonios. Ni el peculio de la hija casada deba
disminuir por las donaciones de sta al marido, ni mucho menos la mujer poda
desprenderse de sus bienes dotales a extradotales en beneficio exclusivo del mismo. En
principio, desde el derecho clsico hasta Justiniano, impera la onerosidad en las
relaciones patrimoniales entre cnyuges. Todo el rgimen clsico de los bienes aportados
al matrimonio est inspirado en la exclusin de toda liberalidad que pueda ser perjudicial
para marido o mujer.
Existen fundadas dudas sobre el origen y fundamento de la prohibicin de donaciones
entre cnyuges. Las opiniones se dividen entre el origen consuetudinario y el origen
legislativo de la famosa prohibicin. La !ex Cincia de donis et muneribus, del ao 204 a.
C., admita las donaciones entre cnyuges y las exceptuaba expresamente del lmite
impuesto a las donaciones en general.
IV. TUTELA Y CURATELA
205. La tutela originaria

La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite otorgar el derecho
civil para proteger a quien por razn de edad no puede defenderse por s mismo
Servio, cit. por Paulo, 38 ed. D. 26. l. l. pr.
La definicin de la tutela de Servio refleja la estructura originaria de la institucin y
su finalidad . En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean
libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que
no pueden gestionar por s mismos. Se consideran incapaces: los impberes por razn de
su edad, las mujeres en razn de su sexo y los locos y prdigos por su incapacidad.
Mientras que el impber y la mujer quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias
para suplir la potestad de ste, los locos y los prdigos, se someten a curatela desde que
se consideran incapaces. La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio
familiar bajo la suprema autoridad del paterfami/ias. Cuando ste falta es necesario que
nombre otra persona para proteger y defender a los sometidos que carecen de capacidad
para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es el heredero designado en el
testamento, o el adgnatus proximus que ser el beneficiario de la herencia.
Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecera en la familia y sera
administrado como propio por el tutor. Desde las XII Tablas se prohbe esta absorcin
del patrimonio del pupilo y se concede una accin contra el tutor que se lucra de sus
bienes.
Cuando desaparece la antigua concepcin de la familia agnaticia, las distintas clases
de tutela y curatela asumen una funcin protectora y asistencial del incapaz, que se
considera un deber o carga pblica; desaparece la tutela de las mujeres y ambas
instituciones - tutela y curatela- llegan a confundirse.
234
MA NUEL 1. GARCA GARRIDO
206. Tutela de los impberes

Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad, o capacidad
natural para engendrar, es necesario suplir Ja potestad del padre por la de otra persona, un
tutor, que le asista en sus actos de disposicin para los que no tienen capacidad de obrar.
En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:
Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de cinco o siete
aos), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos
que cometen; respecto a ellos el tutor tena una verdadera potes tas para asistirles en una
gestin total y completa.
Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos
jurdicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas.
Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela.
- Tutela legtima: Es Ja forma ms antigua que surge junto a la sucesin legtima o

ab intestato, contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, igual que la
herencia, al adgnatus proximus, es decir, al pariente varn y pber ms prximo o, en su
defecto, a los gentiles. Si existan varios agnados del mismo grado, sern designados
tutores todos (Gayo, 1. 155 ; Ulpiano, reg. 11. 3). Como herederos abintestato del liberto,
eran tutores de ste el patrono o sus hijos (Gayo, 1. 165). El tutor legitimus tiene la
facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una in iure cessio.
Sin embargo, la titularidad segua considerndose del tutor legtimo, ya que si mora o se
incapacitaba el nuevo tutor, volva al cedente. Si mora este ltimo pasaba Ja tutela al que
le suceda en la herencia y el tutor cesionario Ja perda. El tutor legtimo no poda
renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestin puede darse contra l una
accin por el doble del dao que haya ocasionado a los bienes del pupilo: acfio de
rationibus distrahendis.
- Tutela testamentaria: Es la designacin del tutor hecha en su testamento por el
paterfamilias para asistir a los impberes y a las mujeres (Gayo, 1. 144-145). Tambin se
poda designar tutor para un hijo pstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del
testador, si hubiera nacido durante la vida de ste (Gayo, l. 147). Es necesario que el
impber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, ya sea instituyndole
heredero o beneficindole con un legado. Esta exigencia viene atenuada, por un lado, si
se otorga validez al nombramiento de tutor, junto a la institucin de heredero del pupilo
hecha por la madre, el padre natural , los parientes prximos, el patrono o incluso un
extrao; todo ello siempre que el tutor sea confirmado por el magistrado. Por otro lado,
se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera de testamento o sin
observar la forma legal. Se admiti que el tutor testamentario pudiera renunciar a Ja tutela
mediante un acto de abdicatio tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en Ja
gestin de Jos bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de
una accin pblica (accusatio suspecti tutoris).
- Tutela dativa: es el nombramiento de tutor efectuado por el pretor, en los casos en
que faltaba el tutor legtimo (legitimus tutor) y testamentario (iustus tutor). Esta forma de
tutela fue introducida por una !ex A tilia, probablemente del ao 21 O a. C. Por ella el pretor
urbano, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un tutor (tutor atilianus) para el
235
pupilo que no lo tuviera. El emperador Claudia encomend esta funcin a los

gobernadores. Segn la constitucin de Marco Aurelio y Lucio Vero se crea un pretor
especial encargado de esta misin, el praetor tutelarius. En derecho justinianeo, se
atribuy el nombramiento de tutor al praefectus urbi o al pretor en la ciudad, y en las
provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta nueva forma de tutela
reform profundamente la institucin pupilar que se considera ahora como una funcin
pblica (munus privatum) que no se poda rehusar si no existan determinadas causas
justificadas (enfermedad o ancianidad, residencia alejada u ocupacin absorbente,
enemistad, etc.). Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposicin
del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante una caucin que prestaba el
tutor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo
(cautio rem pupilli salvam /ore). ste tena un crdito privilegiado contra los bienes del
tutor.
207. Funciones y responsabilidad del tutor

Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impberes se concretan en las dos
ms importantes: la gestin de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la
asistencia a los actos del pupilo mediante la interposicin de su autoridad (auctoritatis
interpositio ).
Negotiorum gestio: Consiste en la gestin de los negocios del pupilo que realiza
el tutor en nombre propio y tambin en la administracin de sus bienes. Aunque el pupilo
sea el titular de su patrimonio (res pupillares) el tutor tiene la posesin de los bienes,
dispone de ellos y acta en juicio como actor o demandado. La gestin de negocios se da
especialmente en el caso de los pupilos menores de siete aos que carecen de capacidad
para negociar. En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo se podan
repartir la gestin o encomendar a uno de ellos la ejecucin de los acuerdos. Todos los
tutores responden solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo.
Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para
dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de siete aos. Mediante la
interposicin de su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurdica al acto
del pupilo. La jurisprudencia admiti que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la
intervencin del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. El pretor concedi que las
acciones que se pudiesen ejercitar contra el tutor o por l, se tramitasen con el carcter de
tiles por o contra el pupilo. Determinados actos, como la aceptacin de herencia, o la
peticin de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la
asistencia del tutor.
La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:
actio de rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena carcter

penal y con ella se consegua el doble de lo defraudado por el tutor. La jurisprudencia la
extendi analgicamente a las otras formas de tutela;
accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una
accin pblica en la que cualquiera poda actuar como acusador contra el tutor;
actio tutelae: aplicada originariamente a la tutela dativa se generaliza despus
para toda clase de tutela; era una accin de buena fe e infamante con la que se persegua
236
la conducta dolosa del tutor contraria a lafides. El tutor responda originariamente por
dolo, pero al final de la poca clsica responde tambin por culpa o negligencia en la
administracin de los bienes del pupilo. Marco Aurelio concede una actio utilis tutelae
(Frag. Vat. 155 y sigs.), contra el tutor que se muestra negligente o inoperante.
El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la
tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que
creyndose tutor ejerca la tutela, se concede la accin pro tutela directa y contraria en
derecho justinianeo.
208. Tutela de las mujeres

Toda la informacin que nos proporciona Gayo, fuente principal de conocimiento de
esta clase de tutela, est integrada por datos y referencias sobre la antigua tutela y, sobre
todo, por las modificaciones clsicas que tiende cada vez con mayor fuerza a liberar a la
mujer de los lmites del ordenamiento primitivo. Podemos distinguir dos fases o perodos
en la evolucin histrica de la tutela:
Originariamente, la tutela mulieris responda al carcter del primitivo
ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en
tomo a la potestas, que ste ejerca sobre los miembros del grupo. Excluida la mujer de
la potestad familiar en el rgimen patriarcal y limitada su actuacin al seno de la familia,
estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela, facultades que traan
consigo la gestin y disposicin definitiva de los bienes de la mujer. La tutela vena a ser
un medio de suplir la potes tas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer.
Actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles,
sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar.
- A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela
liberacin de la mujer en todos los rdenes, el rgimen de la tutela mulieris pierde su
razn de ser. A travs de sucesivas modificaciones que intentan adaptarla a las
condiciones sociales del momento, termina como un relicto histrico que es abandonado
pronto. La legislacin imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas
que reducen su eficacia prctica y su aplicacin. As se admiti en la prctica de la poca
republicana que el marido , mediante la optio tutoris, diese en su testamento la facultad a
la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ide el recurso de la coemptio tutelae
evitandae causa para llegar al mismo resultado. De otra parte, Augusto liber de la tutela
a las mujeres con ius liberorum y Claudio da el golpe de gracia a la institucin mediante
la abolicin de la tutela legtima. sta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que
se atiende en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar del magistrado la
denominada tutela dativa, pero de hecho con la progresiva independencia y liberacin de
la mujer, es slo un lmite formal que puede perfectamente superar. Esto hace decir a
Gayo que ninguna razn convence lo suficiente para que las mujeres de plena edad estn
en tutela, ya que ellas realizan los negocios por s mismas y en algunos casos el tutor
interpone su autoridad por pura fnnula. Por ello, superados los lmites fonnales y
sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella, llega
a desaparecer por completo.
Existi adems la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido.
237
209. La curatela
Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos, con especiales
competencias administrativas (curator viarum, aquarum) como de bienes privados. En
relacin con los incapaces, las formas ms antiguas de curatela, recordadas ya en la ley
de las XII Tablas, son la de los locos y de los prdigos:
- Cura furiosi : La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco,
cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a los gentiles. Si falta el
curador legtimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador
tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando
su patrimonio.
- Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido
declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis). El
curador interviene slo en los negocios que suponen una obligacin o una disposicin,
no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adicin de la
herencia. En los supuestos de que el curador incurra en responsabilidad por fraude o dao
patrimonial, se da contra l la actio negotiorum gestorum, de la que puede servirse, como
accin contraria para el reembolso de los gastos causados.
A estas clases de curatela se aadi en derecho clsico la llamada curatela de los
menores (cura minorum). El origen de esta institucin se atribuye a una /ex Laetoria o
Plaetoria de circumscriptione adolescentium, del ao 191 a. C. probablemente. Esta ley
estableca una serie de sanciones contra los que engaan, por su inexperiencia en los
negocios, a los mayores de catorce aos, y menores de veinticinco, que tenan ya plena
capacidad mediante el ejercicio de una accin penal y popular. Para evitar el riesgo de
una impugnacin del negocio celebrado con, el menor, se requera la presencia del
curador que asistiese al menor. El pretor concedi una exceptio legis Plaetoriae contra la
accin que se ejercitase contra el menor por un negocio en que ste hubiese resultado
engaado. Tambin poda decretar el pretor una restitutio in integrum ob aetatem. Desde
la poca de Marco Aurelio, se poda conceder un curador para toda clase de negocios que
realizase el menor. Sin embargo, en derecho clsico se considera a ste corno plenamente
capacitado y al curador como un gestor voluntario, por lo que las relaciones entre ambos
se atienen a la gestin de negocios realizada.
En el derecho postclsico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas
sobre la tutela a la curatela, considerndose la funcin del curador con carcter estable y
permanente. Por la equiparacin de las dos instituciones, se instaura el principio de que
la plena capacidad de obrar slo se alcanza a los veinticinco aos, aunque a partir de los
veinte aos puede solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad
mediante la venia aetatis .
238
LA HERENCIA
l. LA HERENCIA
210. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa

La herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto
Gayo, ed. prov. D. 50. 16. 24.
Juliano, 6 dig. D. 50. 17. 62.
La muerte de una persona no extingue las relaciones jurdicas y los derechos de que
era titular. Desde el primitivo derecho, se plante la necesidad de regular la situacin
jurdica de la familia y del patrimonio del difunto. En el ordenamiento del antiguo sistema
patriarcal, la jefatura y titularidad del paterfamilias deba encontrar un continuador en los
cultos religiosos y en la gestin del patrimonio familiar.
En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en
relacin con la sucesin o herencia de una persona:
Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio: Gayo, 2. 97, examina los
modos por los que se adquieren las cosas particulares, despus se ocupa de la adquisicin
per universitatem, tratando en primer lugar de las herencias.
Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti):
ocupar la situacin y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin clsica,
la sucesin se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir,per universitatem,
o sucesin universal. En contraposicin a sta, los juristas postclsicos aplicaron la
sucesin a las cosas singulares (adquirere singulas res), llamndola singular o a ttulo
particular.
La sucesin universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona
a otra que comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos
que lo componen, se produce de dos formas:
- Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los
derechos de otra; segn las reglas del ius civile, esta sucesin entre vivos se produce
cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como
consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la
arrogacin (adrogatio ), por la que un cabeza de familia se somete en adopcin a la
potestad de otro paterfami/ias, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris
titular de un patrimonio (Gayo, 3. 83). Sin embargo, las deudas de los que pasan a la
potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin (Gayo, 3. 84). Este principio
de no transmisin de las deudas, que puede deberse a una consecuencia del carcter
personal de la antigua obligacin, fue eliminado por el pretor que concedi acciones
contra la persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias.
- Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma
posicin que aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin
interrupcin alguna. La consecuencia ms importante es que la sucesin se produce tanto

sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial
(commodum et incommodum: Ulpiano, 39 ed. D. 37. 1. 3 pr.). Si el pasivo es superior al
activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera daosa
(hereditas damnosa: Pomponio, 3 ad Q. Mue. D. 50. 16. 119). Los bienes hereditarios y
las relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el
difunto (consta que el heredero tiene el mismo poder y derecho que el difunto: Ulpiano,
3 disp. D. 50. 17. 59). El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea
suficiente el activo de la herencia (ultra vires hereditatis). Entonces utiliza su propio
patrimonio, producindose la llamada confusin hereditaria, en virtud de la cual el
patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.
211. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas

En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la
estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el pate1familias deba sustituirle
al frente de la familia un heredero (heres) o continuador en los cultos y en las relaciones
personales y patrimoniales. En derecho clsico, a medida que en el trfico comercial
adquieren una mayor importancia los bienes de cambio, la herencia adquiere un sentido
exclusivamente patrimonial identificndose con pecunia. Al final de la Repblica,
Cicern (Top., 6. 29) atestigua que la herencia es un patrimonio pecuniario (hereditas est
pecunia). En derecho postclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne
ius, universum ius defimcti, universitas y se llega a la conclusin de que el heredero
contina la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola.
212. El objeto de la herencia

La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el de cuius
(denominacin abreviada de de cuius hereditate quaerilur: l. Jnst. 3. 2. 6, para designar
al difunto o causante), salvo las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte
del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria
potestad, la manus y la tutela.
En el mbito de los derechos reales, stos en general son transmisibles, con excepcin
de aqullos de carcter personal, como son el usufructo y el uso y la habitacin. En las
obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de/acere, aunque se poda
extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles los
derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en
consideracin a una persona determinada (intuitu personae) como la sociedad, el mandato
y el arrendamiento en determinados aspectos.
Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran
supervivencias del antiguo carcter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o
cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia,
imponindose a los extraos, que reciban algo del causante, la obligacin de contribuir
a su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera tambin vinculado a
la familia, diferencindose los sepu/chra fami/iaria, que se prohbe sean comprendidos
en la herencia y se rigen por las reglas de la fundacin sepulcral, y los sepu/chra
hereditaria comprendidos en la herencia.
240
Por ltimo, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos.
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, como la antigua
moneda, se divida en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la
divisin en caso de pluralidad de herederos (l. lnst. 2. 14. 5). Si no bastaban las uncias
se recurra a subdividir stas en mltiplos de 12, 24, 36, etc.
213. Hereditas y bonorum possessio

El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia
agnaticia y los vnculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una
economa agraria primitiva. Supona un sistema cerrado de normas y formalismos que
pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Segn el precepto de las XII Tablas,
en caso de que el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad (sui) y en
defecto de stos, el agnado prximo y los gentiles. La ley parte de Ja posibilidad de
existencia de un testamento; slo en su defecto hace los llamamientos legtimos. En stos
considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo
emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre
poda suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre ellos ningn vnculo directo de
potestad. De otra parte, el padre tena la facultad de desheredar a Jos hijos, con tal que
usara determinadas formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et
necessarii), era obligatoria la adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los
casos de herencia daosa, ello poda suponer consecuencias perjudiciales para su propio
patrimonio. Segn las referencias de las fuentes, para remediar estas iniquidades del
primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo rgimen hereditario: la bonorum possessio.
En materia hereditaria se presenta la misma intervencin del pretor, que integra las
normas del derecho pretorio u honorario, con Ja finalidad de corroborar, suplir o corregir
el derecho civil (Papiniano, 2 def D. l. l. 7. 1).
Segn el sentido de las decisiones jurisprudenciales, el pretor no poda derogar las
nonnas del derecho civil, ni poda hacer herederos como afirma Gayo (praetor heredes
facere non potes!: 3. 32). Sin embargo, en virtud de su facultad de jurisdiccin, y para
adecuar las antiguas normas a las nuevas concepciones sociales, otorga Ja posesin de los
bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Lo mismo que para
modificar e integrar el rgimen del dominio concede la accin publiciana y los interdictos
posesorios, en materia hereditaria concede interdictos y frmulas ficticias para defender
al poseedor de los bienes.
La bonorum possessio tendra Ja funcin originaria de regular y atribuir la posesin
de Jos bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la Repblica, la
posesin de los bienes tendra un sentido ms amplio de proteccin generalizada del
bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de
sucesin hereditaria, legitima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Segn el
testimonio de Cicern, la bonorum possessio se conceda a los herederos civiles, pero
tambin a otras personas unidas por parentesco natural o cognacin .
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el bonorum possessor
slo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio,
sino la simple posesin tutelada por Ja accin publiciana y los interdictos. Sin embargo,
241
para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de
heredero o poseedor pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum
bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su
totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los
deudores hereditarios, el pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad
de heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone
de este derecho como un beneficio pretorio, terminan equiparndolo al heredero.
En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el
derecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin
entre herencia y bonorum possessio. Diocleciano (C/. 6. 58. 4) distingue todava entre las
dos, pero la sucesin ab intestato se considera nica institucin segn fuese por derecho
civil o por derecho honorario. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes
a los herederos, llamndoles honorarii successores, y borra las diferencias entre acciones
civiles y pretorias, manteniendo las noticias histricas necesarias para que pueda
entenderse la institucin pretoria.
Se distinguen las siguientes clases de posesin de bienes hereditarios:
bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos

contemplados en el edicto del pretor;
bonorum possessio decreta/is: cuando sin estar comprendida en el edicto la
concede el pretor, despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren
(causa cognita, pro tribunali).
Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas
de atribucin:
bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribucin de

los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el llamado testamento
pretorio, supone la aceptacin del principio de que la voluntad del testador, sometida a
ciertas formas simplificadas, produce sus efectos, aunque no se cumplan las formas
solemnes del testamento civil;
bonorum possessio sine tabulis o abintestato: en los supuestos en que no existe
testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece
sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos, llamando primero a los
hijos, despus a los legtimos y despus de stos a los cognados;
bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los
hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento.
ste se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.
En tenninologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum
possessio:
bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesin de los
bienes est subordinada al derecho del heredero civil;
bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al
heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse
242
MA NUEL J. GARCA GARRJDO
vlidamente al heredero era la introduccin en la frmula de una exceptio o replicatio

doli. Esta posibilidad de oponerse vlidamente al heredero civil slo se admiti por obra
de los pretores y de los prncipes al final de la poca clsica. Un rescripto de Antonino
Po, segn Gayo, 2. 120, dio preferencia a los herederos designados en un testamento
pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concedindoles contra stos la
excepcin de dolo.
214. Presupuestos de la sucesin hereditaria

A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de
una persona viva. Como los efectos de sta dependen de la muerte, el que es considerado
beneficiario debe probar ese hecho. En caso de dep01iacin, especie de muerte civil , no
existe herencia, ya que los deportados no podan tener herederos al confiscarse todos sus
bienes despus de la condena (Paulo, de port. D. 48. 20. 7. 5). Tampoco tena herencia el
servus poenae, o esclavo en virtud de condena penal.
Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que
varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa
diferencia de tiempo. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba de la
muerte contempornea o sucesiva poda suscitar dudas :
Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o
dos hermanos agnados que son sustitutos recprocamente el uno del otro.
Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera,
si por ejemplo en un viaje por mar mueren los dos hijos impberes, se considera a ste
sustituto de los dos hijos. Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9(10) pr.
En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo , al reclamar
la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto despus de su padre, y por otro
lado los agnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano
decidi que el padre haba muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una
presuncin de premoriencia para favorecer a la madre, por su parentesco de cognacin,
en lugar de los agrados . Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9(1 O). l.
En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn
que el hijo sea impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si
es pber despus. Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9( 1O). 4 ; Javoleno, 5 ex. Cass. D. 34. 5. 22
(23) , Gayo, 5 ad leg. Jul. et Pap. D . 34. 5. 23 (24); Papiniano, 4 resp. D . 23. 4. 26. 5.
B) Llamada o delacin hereditaria (deferre hereditatem o vacare ad hereditatem): es
necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.
215. La delacin de la herencia

Se considera "deferida " una herencia cuando se puede adquirir por la adicin
Terencio, 5 ad /eg. Jul. et Pap. D. 50. 16. 151.
La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la
herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui
243
et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes
desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delacin.
Existen las siguientes causas de la llamada o delacin:
1) Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para
despus de su muerte.
2) Por la ley o falta de testamento (abintestato): Segn el precepto de las XII Tablas
si el causante mora intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar atribuida por
la ley, pero la distincin no es clara porque tambin la llamada testamentaria se califica
ex lege (Ulpiano, 2 ad leg. ful. et Pap. D. 50. 16. 130).
Las dos causas de delacin son incompatibles, de forma que una persona no puede
morir intestada en una parte, y en otra con testamento (regla, nema ex parte testatus et ex
parte intestatus decedere potes!: l. lnst. 2. 14. 5). Esta regla supone importantes efectos:
el testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el
testamento que slo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de la llamada
testamentaria, no se abre la sucesin ab intestato; si el testador dispone slo de una parte
de su herencia, no se abre para la restante la sucesin intestada, sino que el heredero la
adquiere tambin (Ulpiano, D. 28. 5. 13. 2-3; l. lnst. 2. 14. 5).
Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada
admiti la excepcin del testamento militar (Ulpiano, D. 29. l. 6; Paulo, D. 29. l. 37).
3) Sucesin legtima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo
que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los
hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, ste
no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En una segunda etapa se da paso
a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su
officium (testamentum inojjiciosum), por lo que se concede al hijo preterido o
desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento.
La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del
causante, puede tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la
institucin de heredero se somete a condicin, es decir, si depende de la realizacin de un
hecho futuro e incierto o a trmino, de un hecho futuro y cierto. Mientras que la condicin
no se cumple, es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el pretor puede
conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligacin de restituir la
herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce,
con tal de que la institucin de heredero sea vlida.
En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no
realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo
matrimonio) - que en la doctrina se llama condicin potestativa negativa- , se acept
que el heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia y esto con tal de que
prestase una caucin (cautio muciana, por el nombre del jurista Quinto Mucio Escvola)
de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habra que esperar
hasta su muerte y no tendra efectos la institucin.
244
La sucesin intestada se considera deferida --es decir, que se llama a los herederos
legtimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin
testamento o ste no producir sus efectos jurdicos.
216. Transmisin de la herencia

La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en favor de
determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en
principio no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de
aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que
en virtud de la declaracin (addicere) del magistrado se convierte en heredero. El
heredero testamentario no puede realizar esta cesin de sus derechos antes de la
aceptacin de la herencia; s poda realizarlo despus para transferir las particulares
relaciones que la componen con excepcin de las que no podan transmitirse. En el caso
de in iure cessio, hecha por los heredes necessarii los juristas proculeyanos aplicaban
esta misma solucin; en cambio, los sabinianos consideraban que el acto no era vlido.
La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes
excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas
ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos
puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio TI concedi la transmisin a los
herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del
testamento sin que pueda reprochrsele negligencia (CI. 6. 52. 1); o en el caso de que el
instituido sea un menor de siete aos que ha omitido la aceptacin (CI. 6. 30. 18).
Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el
heredero legtimo o testamentario ha muerto antes de la aceptacin, transmite a sus
propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice
dentro de un ao contado desde que tuviesen conocimiento de la delacin (CI. 6. 30. 19).
217. Adquisicin de la herencia

A efectos de la adquisicin de la herencia, Gayo, 2.152-163 distingue tres categoras
de herederos:
1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el
testamento al mismo tiempo; se llama as porque en el mismo momento de morir el
testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su
voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daos de
esta situacin, le concedi que pudiera reservarse el patrimonio que adquiri despus de
la muerte del patrono y lo que ste le deba, tanto antes como despus de la venta del
patrimonio hereditario. Con esto, poda separar sus propios bienes de los de la herencia,
con tal de que no los hubiese obtenido por razn de sta.
2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o hijas o los
descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su
muerte. Se llaman herederos suyos, o de derecho propio, porque son herederos
domsticos, es decir, de su propia casa, y ya en vida del padre son en cierto modo
dueos. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su
voluntad, quieran o no quieran, lo mismo en la sucesin testamentaria que en la intestada
245
DERECHO PRJVADO ROM ANO
(Gayo, 2. 157). Al considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o
descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo,
para evitar los daos que podan derivarse como consecuencia de la transmisin
hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedi el beneficio de abstenerse
(beneficium abstinendi). As en el caso de herencia daosa, el patrimonio se venda en
nombre del padre. La abstencin de la herencia supone que el heredero no realice ningn
acto de disposicin o apoderamiento de los bienes (immixtio, immiscere se hereditate) de
lo que se presume su intencin de no adquirirla. El pretor considera al que se abstiene
como si no fuese heredero y no concede ninguna accin a su favor ni contra l.
3. Herederos extraos (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no
estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la
aceptacin y tienen la facultad de deliberar (potestas deliberandi) sobre si aceptan o
renuncian.
218. Aceptacin o adicin de la herencia

Segn Gayo, 2. 167, el heredero extrao o voluntario poda aceptar la herencia
mediante tres formas:
Declaracin formal y solemne (cretio).
Gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio).
Simple voluntad de tomar la herencia (aditio pro nuda voluntate).
La cretio, o aceptacin, es la toma de posesin ante testigos de los bienes hereditarios,
acompaada de una declaracin solemne (eam hereditatem adeo cernoque). Esta forma
se utilizaba siempre que poda haber dudas sobre la aceptacin; poda ser impuesta por el
testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo, ordinariamente de 100
das, dentro del cual deba aceptarse (Gayo , 2. 170). En derecho postclsico se considera
como simple aceptacin y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio ( CTh. 8. 18. 8.
1; CI. 6. 30. 17).
La gestin como heredero supone la toma de posesin de los bienes hereditarios, es
decir, usar de las cosas hereditarias como si jites e heredero, (Gayo, 2. 166; Pauli Sen t.
4 . 8. 23). Supone, pues, la realizacin de cualquier acto (aditio) o comportamiento en
relacin con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar.
La simple voluntad de aceptar sin realizar acto alguno de gestin (Gayo, 2. 167; CI.
6. 30. 6) se considera suficiente para adquirir la herencia.
Para evitar injustificados retrasos en la aceptacin , el pretor introduce el espacio para
deliberar (spatium deliberandi). A peticin de los acreedores del difunto, se establece un
plazo no menor de cien das para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba
transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano,
introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptacin a lo que resulte
beneficioso de la herencia, y dispone que no podr acumularse el espacio para deliberar,
por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.
246
MANUE L J. GARCA GARRIDO
219. Herencia yacente

Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse
un espacio de tiempo entre la delacin o llamada y la aceptacin. En este espacio de
tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente (Ulpiano, 71 ed. D. 43.24.13.5:
hereditas iacebat; Ulpiano, 52 ed. D. 36.4.5.20: hereditas iacuerit). Tambin se considera
yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se cumple la
condicin impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia
vacante que nunca tendr heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera
tenerlo.
En inters de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a
la persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para l se adquieren los
derechos y se ejercitan las acciones.
Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo, o res
nullius (Gayo, 2 inst., D. 1. 8. 1 pr. ; l. lnst. 2. 9) y pueden ser apropiadas por cualquiera
sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones. Cuando se
considera que el hurto supone lesin de la posesin y no slo del dominio, los juristas
deciden que comete hurto el que sustrae las cosas posedas por el heredero, incluso antes
de la aceptacin. Marco Aurelio castiga el crimen de expoliacin de la herencia (crimen
expilatae hereditatis) con penas para el que la hubiese saqueado antes de la aceptacin.
De otra parte, esta situacin de los bienes est en relacin con la usucapio pro herede,
por la que se poda adquirir la herencia por la posesin de los bienes hereditarios durante
un ao.
220. Usucapio pro herede

Gayo , 2. 52-58, trata de la usucapin de las cosas hereditarias como una aplicacin a
la herencia del precepto de las Xll Tablas sobre la usucapio, que considera como una
regla de los antiguos que no se ajustaba ya al derecho vigente en su poca.
Originariamente, los bienes hereditarios se incluan entre las dems cosas, aunque se
tratase de inmuebles, y bastaba la posesin durante un ao. La especialidad de tan
particular usucapio consista en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para
extender la usucapin a toda la herencia. La razn, segn Gayo, 2. 55, es porque los
antiguos queran que las herencias fu eran aceptadas sin demora para que hubiera quien
se encargara del culto familiar y para que hubiera quien pagase a los acreedores.
221. Confusin hereditaria y separacin de bienes

La adquisicin de la herencia tiene como efecto la transmisin en bloque al heredero
de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto . Al
hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada
confusin hereditaria, porque a partir de la adquisicin se confunden los dos patrimonios:
el propio del heredero y el del causante.
La confusin se produce por la adquisicin y, por tanto, cuando el heredero no llega
a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. As ocurre cuando se daba una
restitutio in integrum contra la aceptacin (Papiniano, 1O resp. D. 29. 2. 87) o cuando
sta es nula. Es necesario que se trate de una nueva relacin , que se extingue por darse
247
en una misma persona dos cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata
de relaciones diversas.
Otra consecuencia de la confusin era que los acreedores del difunto concurran con
los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Poda suceder
que mientras los acreedores del difunto confiaban en cobrar sus crditos en vida de ste,
al pasar el patrimonio al heredero, ste estuviese cargado de deudas y tuviese a sus
espaldas una legin de acreedores, con los que ahora tenan que disputarse los bienes de
la herencia. Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores
del causante, el pretor concedi, en un edictum de suspecto herede dos remedios o
recursos:
- La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti
heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situacin
patrimonial y actuacin dolosa suscita dudas, preste garantas de pagar las deudas
hereditarias, conminndole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. Tambin puede
limitarse su actuacin prohibindole enajenar los bienes hereditarios si slo poda
reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser
demandados por la accin de injurias (Ulpiano, 2 de omn. trib. D. 42. 5. 3; Gayo, 4. 102).
- La separacin de bienes (separatio bonorum): El pretor, ante la peticin de los
acreedores del causante, puede decretar la separacin de los bienes de la herencia para
que los acreedores puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho en vida del
difunto. Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 1, afim1a que es muy justo que los acreedores del
difunto si lo solicitan sean atendidos y consigan del pretor la separacin, a fin de que se
pague separadamente a los acreedores del difunto y del heredero. Puede solicitar la
separacin cualquier acreedor del difunto, incluso en los crditos bajo condicin o
trmino (Papiniano, 12 resp. D. 42. 6. 4; Gordiano, CJ. 7. 72. 2), pero no pueden pedirla
los acreedores del heredero (Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 2). Cuando el heredero acepta
dolosamente una herencia daosa en fraude de acreedores procede una accin revocatoria
(Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 5 sospechoso de interpolacin).
222. El beneficio de inventario

Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del
heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador.
Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitucin del ao 531, concede el
llamado beneficio de inventario (beneficium inventarii); por ste, el heredero slo
responde en los lmites del patrimonio hereditario (CI. 6. 30. 22). El heredero debe
comenzar el inventario a partir de los treinta das siguientes a que tenga conocimiento de
la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de sesenta das, o dentro de un ao desde
la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de
su residencia. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos
(Nov. 1. 2).
Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusin hereditaria y el heredero
puede hacer valer contra la herencia los derechos que tena contra el difunto e incluso
cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender
los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se
248
vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la
accin de regreso contra los legatarios a quienes se haba entregado el objeto o dinero
legado.
II. LA SUCESIN INTESTADA
223. La sucesin ah intestato

El rgimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando sta muere sin
hacer testamento, refleja los cambios ocurridos en la evolucin histrica que de la
primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia. Aunque las reglas del ius civile,
sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en poca clsica,
prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepcin de la familia basada en los
vnculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho postclsico
y justinianeo.
La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos:
Si una persona ha muerto sin testamento.
Si el testamento careca de los requisitos exigidos o si se haba hecho nulo con
posterioridad o era revocado.
Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte
del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce slo en el
momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz (Paulo, 1 Sab. D. 28.
2. 9. 2; l. Jnst. 3. l. 7).
224. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil

XII Tablas, 5. 4-5: Si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de
derecho propio, tenga la herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn agnado
tengan la herencia los gentiles.
Segn esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos (Gayo, 3.
1-17): Sui-adgnati-gentiles.
Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del
difunto o todos aqullos que estaban en lugar de hijos (Ep. Ulpiano, 26. 1). Se tienen en
cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte,
como son los hijos e hijas y la mujer in manu. No se consideran herederos suyos los
hijos que no estn ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o
adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se consideran
herederos de derecho propio slo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en
la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado (Gayo,
3. 2). Todos los herederos suyos suceden al difunto, aunque estn en desigual grado de
parentela; la participacin tiene lugar no por cabezas (per copita), sino per stirpes, es
decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porcin que corresponda a su padre
por derecho de representacin (Gayo, 3. 7-8). Los herederos de derecho propio suceden
249
DER EC HO P RIVA DO ROMA O
inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en

vida del padre en cierto modo dueos (Paulo, 2 Sab. D. 28. 2. 11 ; Gayo, 2. 157); sin
embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.
Agnados (adgnati): son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo
por lnea de varn (Gayo, 3. 1O), es decir, los que estaran sometidos a una misma potestad
si el comn paterfamilias no hubiese muerto. La ley llama al agnado ms prximo que
excluye al ms remoto ; en caso de que existan varios agnados del mismo grado, la
herencia se divide por cabezas. Ejemplo : si existen varios hermanos del difunto le
suceden todos, pero si concurren un hermano y un sobrino, hijo de otro hermano que
muri antes , sucede slo el hermano. Entre los hermanos no se haca distincin de sexos,
pero la jurisprudencia excluy de la herencia a las agnadas de grado ulterior (tas,
sobrinas, etc.). El agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia
(jamiliam habeto), lo que se interpreta en el sentido de que el agnado sera un sucesor en
los bienes y no un heredero en sentido propio. El llamamiento al agnado es nico , y si
ste no llega a adquirir la herencia sigue en situacin de yacente.
Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias
procedentes de un antecesor comn, con el mismo apellido o nombre gentilicio. En la
primera poca clsica desaparece la organizacin gentilicia y Gayo, 3. 17, la menciona
como un recuerdo histrico.
225. La sucesin intestada en el edicto del pretor

Para corregir las estrictas normas de las XII Tablas (Gayo, 3. 18), el pretor
establece un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o
cognacin para concederles la posesin de los bienes. El objeto de la bonorum possessio,
que originariamente slo poda ser de bienes corporales, fue extendindose
progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios, hasta comprender
tambin los crditos y las deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categoras de
personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vir
et uxor (Ulpiano, 44 ed. D . 38. 6. l. 1).
1. Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia
de que estn o no sometidos a potestad; por tanto, suceden:
los suyos o de propio derecho y
los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los
siguientes:
los hijos emancipados por el causante;
los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin;
los hijos dados en adopcin y despus emancipados por el adoptante.
No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que ste emancipa despus,
ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que suceden al adoptante. A la
posesin de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos,
es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representacin de su padre. Segn el
orden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurra con sus propios hijos a la
herencia pretoria. Para evitar la desigualdad de trato que poda suponer el llamar a los
hijos bajo potestad, que adquiran para el padre, junto con los emancipados, que podan
250
tener su propio patrimonio, el pretor impone a los hijos emancipados, que solicitan la
bonorum possessio, la obligacin de aportar el valor activo de su propio patrimonio
(collatio emancipati).
2. Legtimos (/egitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas (D.
38. 7). Al ser llamados los sui en la primera categora de !iberi, y al desaparecer la llamada
a los gentiles, en sta se comprenden prcticamente los agnados. Lo mismo que en la
sucesin legtima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder
ante el heredero civil (sine re).
3. Cognados (cognati), o parientes por consanguinidad (D. 38. 8). Se comprenden en
esta categora los descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta el 6. 0 grado y en
la herencia de un sobrino (hijo de un primo hermano) hasta el hijo o hija de otro sobrino,
que est en 7. 0 grado. Se consideran equiparados a stos (cognatorum loco) los agnados
por adopcin o conventio in manum (Gayo, 3. 27). Son llamados tambin los
descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesin agnaticia. Los
cognados o parientes ms prximos excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a
llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo
grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re).
Los pstumos ya concebidos (nascituri) se comprenden tambin en esta llamada.
4. El marido y la mujer (vir et uxor) (D. 38. 11). Se llama a la posesin de los bienes
al cnyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia de matrimonio vlido (iustum
matrimonium), con independencia de la manus.
Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes
para pagar a los acreedores (Gayo, 3. 78). Conforme a las leyes caducarias de Augusto la
herencia vacante se atribuye al erario pblico.
226. Reformas de la legislacin imperial

La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por
la legislacin del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco
natural sobre el agnaticio. Las reformas se realizan en atencin a particulares casos en
que la conciencia social impona unas soluciones ms claras y justas.
El S. C. Tertuliano, de la poca de Adriano, llam a la madre a la sucesin de su propio
hijo, siguiendo un precedente de Claudia. La madre deba tener el ius liberorum , y es
llamada con preferencia a los agnados, pero slo a la sucesin del hijo que muere sin
dejar hijos, ni parens manumisor, ni tampoco hermanos consanguneos (D. 38. 17; Ep.
Ulpiano, 26. 8; l. Inst. 3. 3).
El S. C. Orficiano, del ao 178 d. C., bajo Marco Aurelio, llama a los hijos a la
herencia de la madre, con preferencia a todos los agnados de ella (J. Inst. 3. 4).
El derecho postclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la madre del ius
!iberorum, respecto a la sucesin del hijo. Constantino ( CTh. 5. 1. 1) dispone que la madre
que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento
de los agnados, tos paternos del difunto. Con el precedente de otras disposiciones
imperiales (Valente, CTh. 5. 1. 2; Valentiniano Ill, CTh. 5. 1. 7), que aplican
extensivamente la constitucin de Constantino, Justiniano declara que la sucesin de la
251
1
/ .,
~
madre es independiente del ius liberorum (CJ. 8. 58. 2; 6. 56. 7). En consecuencia hereda
con agrados colaterales. Para favorecer el parentesco cognaticio, Anastasio dispone que
puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipados junto con los no
emancipados, aunque con una cuota menor (CJ. 5. 30. 4; J. lnst. 3. 5. !). Esta diferencia
de cuota es abolida por Justiniano (CI. 6. 58. 14. 6). Estas disposiciones particulares dan
lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas de distinto origen y en parte
contradictorias que aparecen juntas en la compilacin justinianea.
227. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano

En la ltima fase de la evolucin de la sucesin intestada, Justiniano reelabora en la
Novela 118 del ao 543 d. C. y en la 127 del ao 548, todo un nuevo rgimen sucesorio.
Las Novelas aceptan definitiva.mente el fundamento de la llamada en la familia natural o
parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden
de sucesin se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos
sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las
cuatro clases siguientes:
Los descendientes, cualquiera que sea su situacin en potestad, emancipados o
dados en adopcin. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos
heredan por estirpes en representacin de su padre premuerto.
Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vnculo, es decir, de padre
y de madre (germani, ae):
Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.
Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y
si slo existen stos, la herencia se reparte en las dos lneas, y dentro de cada
grado por cabezas.
Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de
representacin de los descendientes de hermanos premuertos.
Los hermanos y hermanas de un solo vnculo (consanguinei: del mismo padre;
uterini: de la misma madre); heredan por cabezas, con derecho de representacin de sus
descendientes.
Los otros colaterales, hasta el 6. 0 y 7.
ms prximos excluyen a los ms remotos.
grado como en el edicto pretorio, los
Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo (J. Jnst. 3. 9. 7). En caso de
viuda pobre y falta de recursos, las Novelas 53 y 117 le atribuyen el derecho a una parte
de la sucesin (de ordinario, la cuarta parte), variable segun los parientes con quienes
concurra.
Ill. LA SUCESIN TESTAMENTARIA
228. Concepto y caractersticas

El testamento es la declaracin de nuestra intencin. hecha ante testigos, conforme
a derecho y deforma solemne, para que valga despus de nuestra muerte.
252
Ep. Ulpiano, 20. 1

El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad
sobre lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte.
Modestino, 2 pand. D. 28. 1. 1.
Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el
testamento y hacen referencia a los siguientes elementos:
Se trata de una declaracin solemne ante testigos.
Se destaca la voluntad (va/untas) o la intencin (mens) del testador.
Debe hacerse en forma solemne y confonne a lo establecido en el derecho.
Es una disposicin sobre lo que el testador quiere disponer que se haga despus
de su muerte.
El testamento es, pues, una declaracin unilateral de voluntad, hecha solemnemente
ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la
institucin de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes caractersticas:
Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas.
Ello supone que slo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.
Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del
disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de ste.
Es un acto mortis causa, que slo produce sus efectos despus de la muerte del
causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.
229. Formas antiguas y clsicas

Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el
ejrcito (Gayo, 2, 101):
Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatis comitiis): se realizaba en
tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al ao a la
confeccin de testamentos. El acto se realizaba por una declaracin oral del disponente y
quiz en una aceptacin por parte de la asamblea. Por las dificultades que supona, bien
pronto entra en desuso y las antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las
representan simblicamente.
Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu), es decir, cuando se tomaban
las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejrcito cuando est dispuesto y
armado. La declaracin que se haca ante el ejrcito perda su validez, una vez que el
testador volva de la campaa. En tiempos de Cicern es un mero recuerdo histrico (de
nat. deorum 2. 39).
Se aadi despus una tercera clase (Gayo, 2. 102): Testamento por el bronce y la
balanza (testamentum per aes et libram). Consiste en el acto solemne de la mancipatio,
por la que el disponente venda sus bienes a una persona de confianza (mancipatio
familiae), en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La
persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien haba
253
designado el disponente. Este procedimiento de hacer intervenir un fiduciario se remonta

a una poca antigua. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su
voluntad despus de su muerte, por lo que haca intervenir un amigo de su confianza. En
este acto mancipatorio slo podan transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni
obligaciones. La jurisprudencia pontifical atribuye a los ritos del bronce y la balanza los
efectos de un testamento para asignar todo el patrimonio hereditario en su conjunto. El
adquirente no era heredero, pero como dice. Gayo, 2. 103: consegua la situacin de
heredero. Sin embargo, las personas designadas en el pactumfiduciae no eran sucesores
del testador, sino adquirentes del emptor o comprador.
Desaparecidas, las dos formas ms antiguas, que respondan a las necesidades de una
comunidad reducida, slo perdura en poca clsica el testamento por el bronce y la
balanza.
230. El testamento militar

Las principales especialidades y derogaciones del rgimen comn testamentario son
las siguientes: el militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el
resto se abra la sucesin intestada (no se aplica la incompatibilidad); tampoco se le aplica
el principio una vez heredero, siempre heredero (semel heres semper heres) y puede
instituir herederos bajo condicin o trmino, o realizar instituciones sucesivas (Ulpiano,
45 ed. D. 29. l. 15. 4; Trifonino, 18 disp. D. 29. l. 41 pr.); puede asignar la herencia a
dos personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero
a quien se le asigna una de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los crditos
que se refieren a la otra (Juliano, citado por Gayo, 15 ed. prov. D. 29. l. 17. 1; Papiniano,
3 quaest. D. 16. 2. 16 pr.); puede instituir heredero en una cosa determinada y para el
resto se abre la sucesin intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido
(Papiniano, 6 resp. D. 29. l. 12; Paulo, 7 quaest. D. 29. l. 37); poda disponer legados
sin que tengan la reduccin de la /ex Falcidia (Gayo, 15 ed. prov. D. 29. l. 17. 4;
Trifonino, 18 disp. D. 29. 1. 18). Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo
de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense (Ulpiano, 67 ed. D. 49. 17.
2; 19 ed. D. 10. 2. 2. 2; l. lnst. 2. 12 pr) y aunque sea incierto si es sui iuris.
231. El codicilo
El testador poda completar su testamento con un documento separado, o pequeo
cdigo (codicillus, diminutivo de codex), que se presentaba como un apndice al
testamento o se redactaba posteriormente (D. 29. 7). Tiene su origen en la poca de
Augusto (J. lnst. 2. 25 pr.) y se difunde en la prctica al ser una forma ms breve y ms
libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento
(Gayo, 11 ad leg. ful. et Pap. D. 29. 3. 11) igual que si sus disposiciones se hubieran
incluido en l (Juliano, 37 dig. D. 29. 7. 2. 2), y si la herencia no se acepta, los codicilos
no tienen efecto (Juliano, 39 dig D. 29. 7. 3. 2). stos pueden referirse a un testamento
que ya se ha hecho o se har y tambin producen sus efectos en la sucesin intestada, a
partir de Trajano, ya que sta se abre para toda la herencia no comprendida en el codicilo,
cuyas disposiciones deben respetar los herederos (Paulo, de iure cod. D. 29. 7. 8).
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o
revocacin de estas disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacin de
254
heredero (Gayo, 2. 273); sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaracin de

que ser vlida la institucin hecha en el codicilo (sea heredero el que designe en mi
codicilo: Papiniano, 17 quaest. D. 28. 5. 78. (77).
232. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo

En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un
sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prcticas provinciales. La distincin
clsica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases
de testamento: abierto, que se hace ante cinco testigos, y cerrado, que se presenta con la
firma de siete. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama tripartito
( C/. 6. 23. 21; l . lnst. 2. 1O. 3 ), porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia
simultnea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos de los
testigos, y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En Occidente
se admiten nuevas formas como el testamento recproco (Valentiniano III, Nov 21) y
escrito de la propia mano del testador (testamentum holographum) que no necesitaba
de testigos (Valentiniano Ill, Nov. 21).
Junto a estas formas , se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios
pblicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad
municipal y el testamento depositado en el archivo imperial (testamentum principi
oblatum): (CTh. 4. 4. 4; CJ. 6. 23. 18; 19. 1).
Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:
Testamento en tiempos de epidemia (testamentum pestis conditum). Segn una
constitucin de Diocleciano del ao 290 no se requiere la presencia simultnea de los
testigos y se admite que sea sucesiva.
Testamento que se hace en el campo (ruri conditum): segn la constitucin de
Justiniano del ao 534 (C/. 6. 23. 31 ; Nov. 73. 9) poda hacerse ante cinco testigos si no
se encontraban los siete requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan
escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido
del testamento que deben confirmar despus de la muerte del testador.
Testamento del ciego: en poca clsica poda testar en la forma oral del acto
mancipatorio (Pauli Sent. 3. 4a. 4); en derecho postclsico el ciego deba dictar el
testamento a un notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo
testigo en presencia de los dems (C/. 6. 22. 8; /. Jnst. 2. 12. 4).
Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador
(Teodosio 11 y Valentiniano Ill: Nov. 16. 3).
Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pas (piae causae): Constantino
declara que estas disposiciones estn exentas de la observancia de formas legales ( CTh.
16. 2. 4).
Otros privilegios concedidos a la Iglesia catlica se extienden a las obras pas.
Justiniano, adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la forma
de testamento con siete testigos, para poder instituir heredero.
255
233. Capacidad para testar (testamentifactio)

Gayo, 2. 114, afirma que, para saber si un testamento es vlido, debemos ver primero
si el testador tena la facultad de testar. Esta facultad o capacidad para hacer testamento
no se refiere slo al testador, sino tambin a su relacin con las otras personas
mencionadas en el testamento.
A diferencia de esta testamentifactio, que los intrpretes llaman activa, las fuentes
postclsicas se refieren a una testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se
requiere tambin capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o
libripens (l. Jnst. 2. 1O. 6).
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a
potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense (Ulpiano,
67 ed. D. 49. 17. 2; 19 ed. D. 10. 2. 2. 2) o cuasi castrense. Con excepcin de estos casos,
el testamento del hijo no es vlido(/. lnst. 2. 12 pr.). Al consistir ste en una declaracin
consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son
idneas para manifestar esta voluntad. As, los impberes se considera que no tienen
plenum iudicium y el loco o furioso no puede testar porque no tiene inteligencia (Ep.
Ulpiano, 20. 13). Los sordos y los mudos no podan intervenir en el acto oral y cuando se
introduce el testamento escrito, los emperadores concedan caso por caso la capacidad
(Macer, 1 ad. vicens. hered. D. 28. 1. 7).
La mujer poda testar con la intervencin del tutor. La que tena un tutor agnado lo
haca cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberacin consiguiente de la
manus. Al suprimirse, la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a
este medio, que suprimi un senadoconsulto de la poca de Adriano (Gayo, 1. l 15a).
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que
puede disponer de la mitad de su peculio (Ep. Ulpiano, 20. 16).
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la
muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque despus llegase a
ser capaz (J. Jnst. 2. 12. 5). La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en
el caso de que el testador muriese durante la prisin de guerra, ya que por lafictio /egis
Corneliae se consideraba que haba muerto en el momento de ser capturado y su
testamento era vlido. Adems, el pretor concedi la posesin de los bienes conforme al
testamento, si ste era invlido segn el derecho civil, pero el testador alcanzaba la
capacidad al tiempo de su muerte (Gayo, 2. 147). Esta bonorum possessio era slo cum
re cuando faltaban los herederos civiles legtimos (Gayo, 2. 148).
234. Capacidad para heredar

La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intrpretes testamentifactio
pasiva, requeria la condicin de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Esta
capacidad es menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptacin y no a
la llamada o delacin. Podan ser instituidos herederos:
Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el dueo.
Por ello necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas
hereditarias. Se requiere la capacidad del que lo tiene en potestad (Gayo, 17 ed. prov. D.
256
28. 5. 31 pr.) porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe l
(Gayo, 2. 189; l. lnst. 2. 14. 1); si es instituido heredero por su propio dueo, y le concede
al mismo tiempo la libertad a la muerte del testador se hace heredero necesario (Gayo 2.
188; Ep. Ulpiano, 22. 12). Justiniano, basado en una decisin del jurista Atilicino, dispone
que, en la institucin de heredero del esclavo propio, se considere implcita la
manumisin.
Los sometidos a potestad o alieni iuris, tambin adquieren por el mandato del
paterfamilias y para l.
Los latinos podan aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini
iuniani. Los peregrinos, en cambio, no podan heredar.

Las mujeres podan heredar, pero la ley Voconia del ao 169 a. C. las excluy de las
herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que
tuvieran un patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin cay en desuso con
la desaparicin del censo en la poca imperial.
La institucin de heredero de una persona incerta es nula. Se considera persona
incierta aqulla de la que el testador no poda dar referencias concretas y precisas.
Tambin las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o dejan la designacin
al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.).
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad
para suceder (indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una
herencia ha cometido algn acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido
gravemente. En la mayora de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para
entregarlo al fisco.
IV. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: l. INSTITUCIN DE HEREDERO
235. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero

La evolucin histrica del acto testamentario lleva de determinadas y tpicas
disposiciones a la admisin de nuevas clusulas y modalidades. Esta evolucin se
considera finalizada en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las
siguientes disposiciones: - institucin de heredero - desheredacin de heredes sui legados - manumisiones de esclavos - nombramiento de tutores - asignacin de libertos fideicomisos. No obstante, esta pluralidad de disposiciones, que se configuran en tomo
al ncleo central y ms importante: la institucin de heredero, el testamento se considera
como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto.
El testamento toma su fuerza de la institucin de heredero (Papiniano, 15 quaest.
D. 29. 7. 10) que se considera como principio y fundamento de todo el testamento
(Gayo, 2. 229). De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las
disposiciones dependen de la institucin de heredero ; por ello debe preceder a cualquier
otra; sin la existencia y validez jurdica de la institucin no puede existir el testamento.
La aceptacin de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posicin del
difunto, en el complejo de relaciones que componen la herencia; en cambio, en el legado
se trata de sucesin en una relacin concreta o sobre un bien determinado.
257
La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure: Gayo, 2.
116) que consiste en la atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa:
Ticio sea heredero (Titius heres esto). Tambin se admite esta otra forma: ordeno que
Ticio sea heredero (Gayo, 2. 117). Ms tarde se considera vlida la forma: sea Ticio el
dueo de mi herencia (Marciano, 4 inst. D. 28. 5. 49( 48). En todo caso, la forma tena
que ser imperativa para distinguir la institucin de heredero del fideicomiso, que se haca
en forma de ruego.
Estos requisitos formales sufren un proceso de demolicin a travs de las
interpretaciones de los juristas favorables al testamento, y dejan de ser exigidas a partir
de una ley de Constanzo del ao 339 d. C., atribuida a Constantino, que aboli las palabras
solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse (con palabras cualquiera)
con tal de que conste en forma clara (C/. 6. 23. 15). Ya al final de la poca clsica,
tampoco se exiga que la institucin precediese a las otras disposiciones del testamento.
Se admiti que pudiese ir precedida de la manumisin de un esclavo, de nombramiento
de tutor, de desheredacin o de fideicomiso.
El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes u onzas
(unciae). A efectos de la distribucin del as se siguen las siguientes reglas:
Si el testador instituye un heredero slo en toda la herencia, o slo en una parte de
ella, adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse).
Si el testador instituye una pluralidad de herederos puedan darse los siguientes casos:
Si es sin atribucin de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que
resulten de dividir el as por el nmero de herederos instituidos.
Si es con atribucin de partes:
Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada;
Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su cuota;
Si superan el as, se produce una reduccin tambin en proporcin a las
cuotas.
Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no:
Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no
asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta
proporcionalmente a todos los herederos.
Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros
herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale
a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos
con designacin de partes; otro as (o la otra mitad) viene distribuido en partes
iguales entre los instituidos sin designacin de partes.
Caso n 33: La herencia de Panonio Avito
Panonio Avito, siendo procurador en Cilicio, fue instituido heredero, pero muri
antes de saberlo. Los herederos de A vito, como no haban podido ratificar la peticin de
la posesin de los bienes hereditarios que haba hecho su procurador, solicitaron una
restitucin por entero a nombre del difunto gobernador.
Papiniano, 6 resp. D. 29. 2. 86 pr.
258
CUESTIONES
Puede plantearse un litigio entre los herederos de P. Avito y los restantes
herederos o beneficiarios en el testamento.
Existe un plazo para la adicin de la herencia.
El heredero P. A vito muri antes de conocer que haba sido nombrado heredero.
Se plantea al emperador si puede transmitirse su cuota en la herencia no aceptada
a los herederos de P. Avito.
RESPUESTAS
Meciano, quaest.: En derecho estricto no les corresponda, porque Avito haba
muerto antes de cumplirse el plazo para la adicin.
Papiniano: No obstante, el emperador Antonino Po, de consagrada memoria,
segn refiere Meciano, quaest., a propsito de uno que estaba en Roma como legado y
al que, en su ausencia, se le muri un hijo que no haba podido adir, por estar ausente
su padre, la herencia materna que le corresponda, dispuso en contra de lo dicho que
se aplicara la restitucin por entero sin tener en cuenta la distincin del.fallecimiento
dentro y despus del plazo de la adicin. Lo que tambin en este caso debe concederse
por razones de humanidad.
236. La institucin bajo condicin o trmino

La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una
condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se
opona a la regla una vez heredero siempre heredero (semel heres, semper heres ). Estas
condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles,
ilcitas o inmorales.
Las reglas sobre la condicin (condicio) se aplican especialmente en materia de
interpretacin del testamento. El trmino (dies) no se aplica a la institucin de heredero,
pero s a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina cientfica se llama
condicin al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaracin o
relacin jurdica produzca sus efectos. El derecho clsico slo conoci las condiciones
suspensivas, que suspenden hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no
las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus
efectos.
No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho
(condicio iuris), como la aceptacin de un heredero voluntario para la adquisicin de la
herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delacin; ni los trmites
previos o requisitos que exige el ordenamiento jurdico. Tampoco se consideran como
tales las llamadas condiciones impropias que se refieren a la averiguacin de un hecho
presente o pasado (condicio in praesens ve! praeteritum col/ata) ms que a un hecho
futuro e incierto.
Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o
comportamiento, o negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstencin.
Puede existir una condicin contraria, es decir, que sea positiva para una persona y
259
D ERECHO PRJVADO ROMANO
negativa para otra, por ejemplo: sea heredero de mi nave Cayo si viene de Asia, sea
heredero Ticio de todos mis bienes si la nave no llega.
Otra clasificacin de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; segn
que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraa a esa voluntad y
dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad propia y del azar.
A diferencia de la condicin, el trmino (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya
realizacin dependen los efectos del acto o relacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto
a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizar (certus an incertus
quando). Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a
circunstancias que pueden no ocurrir (incertus an incertus quando). Para el cumplimiento
de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas .
El heredero instituido bajo condicin suspensiva, que no dependiese de su voluntad
(condicin casual), poda solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al
testamento. Deba prestar una caucin por si la condicin no se cumpliese o no pudiese
ser heredero, por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo
condicin no llegara a serlo, deban solicitar del pretor la cautio.
237. Las sustituciones

El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus) para el heredero en el caso
de que ste no llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institucin sometida a
la condicin de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada
sustitucin vulgar, en la que se usaba la frmula: Sea heredero Cayo y si ste no lo fuese,
que lo sea Ticio. Cayo sera el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo
grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o
varios en lugar de varios (Gayo 2. 175). Tambin pueden hacerse sustituciones recprocas
entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero;
consecuentemente, el testador poda cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo,
institua al heredero en toda la herencia y al sustituto slo en la mitad. La condicin a que
se someta la institucin no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados
de obligacin (legatum per damnationem y sinendi modo), que gravaban al heredero en
primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran tambin al sustituto. Un rescripto de
Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto deba cumplir tambin con los
legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador (Ulpiano, 4 disp. D. 30. 74).
Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero ms y se beneficia del
derecho de acrecer.
Basndose en algn precedente clsico, como la sustitucin de un hijo mudo,
Justiniano decide que el ascendiente de un loco (juriosus), aunque no estuviera sometido
a su potestad, puede nombrar en su testamento un sustituto, descendiente del loco, del
testador o de un extrao (por este orden), para el caso de que el enfermo mental muera
sin recobrar la razn .
Caso n 34: La sustitucin del hermano por los esclavos

Lucio Ticio que tena un hermano, dispuso as en el testamento: "Ticio, mi hermano,
sea mi nico heredero, y si Ticio no quisiera ser mi heredero o muriese (lo que deseo no
260
ocurra) antes de adir la herencia, o no tuviese hijo o hija, entonces sean libres mis
esclavos Estico y Pnfilo y sean mis herederos por partes iguales". Pregunto si habiendo
hecho Ticio adicin de la herencia sin tener hijos en aquel momento, podrn ser Estico
y Pnfilo libres y herederos en virtud de la sustitucin. Tambin pregunto si en el caso
de que no puedan ser libres y herederos en virtud de la sustitucin se consideran
nombrados como coherederos en parte de la herencia.
Escvola, 2 resp. D. 28. 5. 86(85)
CUESTIONES
La sustitucin de Ticio, hermano del testador, por los esclavos Estico y Pnfilo puede
interpretarse de dos maneras:
En alguno de estos tres supuestos procedera la sustitucin por los esclavos:
Ticio no quisiera ser heredero.
Ticio muere antes de adir la herencia.
Ticio no tiene hijo o hija.
El testador dispone el siguiente orden de llamada a su herencia:
l . su hermano Ticio;
2. los hijos de Ticio, si ste no quisiese o muriese antes de la adicin;
3. los esclavos.
RESPUESTA
Escvola: Parece evidente que la intencin del testador no fue la de adjuntar otro
heredero a su hermano, al que ciertamente instituy heredero nico; as, pues, si el
hermano hizo adicin de la herencia, Estico y Pnfilo no sern herederos, pues no quiso
que lo fuesen si el hermano hubiese muerto antes de la adicin dejando hijos, con lo que
se advierte la prudencia del testador que no slo quiso que su hermano, sino tambin sus
hijos fuesen preferidos a los sustitutos.
Caso n 35: La herencia del hijo emancipado
Un padre instituy como nico heredero a un hijo emancipado y dispuso que si ste
no fuese heredero, fuese libre y heredero un esclavo. El hijo pidi la posesin de bienes
hereditarios "abintestato", alegando que su padre estaba loco y as posey la herencia
(Puede el esclavo oponerse y reclamar la herencia?)
Javoleno, 1 post. Lab. D. 29. 2. 60
CUESTIONES
Mientras exista la posibilidad de que adquieran la herencia los herederos
designados en el testamento, no procede la apertura de la sucesin intestada.
Si no acepta el hijo, procede la llamada del sustituto, que en este caso era un
esclavo, a quien el testador manumite. La segunda llamada estaba, pues, sujeta a la
condicin de que no aceptase el hijo llamado en primer lugar.
El hijo emancipado solicita una bonorum possessio contra tabulas basndose en
que su padre estaba loco cuando hizo el testamento.
261
RESPUESTAS
Laben: Dice que el hijo ser el heredero testamentario de su padre si se probase que
ste hizo el testamento estando cuerdo.
Javoleno: Prculo y Paulo: Estimo que esto es inexacto, pues como el hijo emancipado
no quiso la herencia dejada en testamento, pasa sta al heredero sustituto y no puede
considerarse que hizo gestin com heredero el que, para librarse de la herencia
(testamentaria) pide la posesin de los bienes hereditarios (ab intestato) acogindose a
otra clusula del edicto.
Caso n 36: La causa curiana (caso gua)
El testador Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba encinta, instituy heredero
al hijo que deba nacer, si naca antes de transcurridos 1O meses despus de su muerte.
Para el caso de que el heredero muriese antes de alcanzar la pubertad, el testador
dispone su sustitucin con Manlio Curio. Muere el testador y el hijo que se esperaba no
nace. Manlio Curio pretende la herencia y a l se oponen los parientes agnados de
Coponio que tenan derecho a la sucesin ab intestato.
Cicern, de oratore. 1, 39, 57; Brutus, 39, 52; Topica, 10, 44; pro Caecina 18
CUESTIONES
El testamento de Marco Coponio contiene la institucin de heredero de un hijo
pstumo y una sustitucin de ste por Manlio Curio condicionada a que el hijo muriese
antes de llegar a la pubertad. Quinto Mucio Escvola defiende al heredero legtimo y
Licinio Craso patrocina al sustituto Manlio Curio:
Quinto Mucio Escvola sostiene que no procede la sustitucin pupilar por no
haber nacido el pstumo y que debe interpretarse literalmente el testamento de Marco
Coponio. Si ste hubiera querido una sustitucin vulgar hubiera dicho Si el hijo no
llegase a ser heredero. Invoca el argumento de autoridad de que su padre Publio Mucio
Escvola mantuvo esa opinin.
Licinio Craso sostena que era necesario atenerse la voluntad del testador y no a
las palabras utilizadas y era evidente que el testador haba querido que fuese heredero
Manlio Curio, si no lo hubiese podido ser el hijo instituido en primer lugar. Defenda, por
ello, que la sustitucin vulgar se consideraba comprendida en la pupilar.
SENTENCIAS
Tribunal de los centunviros: Acepta la existencia de la sustitucin vulgar del hijo no
nacido y concede la herencia al sustituto Man/io Curio.
Marco Aurelio y Vero cit. por Modestino, D. 28. 6. 4. pr.: Cuando el padre nombra
un sustituto del hijo impber para un supuesto, se considera que lo nombr para los dos
supuestos; tanto si el hijo no lleg a ser heredero como si habiendo llegado a serlo, muri
impber.
262
V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: 11. LEGADOS Y FIDEICOMISOS
238. Concepto de legado

El legado es una disposicin contenida en el testamento, por la cual el testador
concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin
conferir a esa persona el ttulo de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de
legado se destacan los siguientes aspectos:
Es la segregacin de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se

atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero
(Florentino, 11 inst. D. 30. 116 pr.).
Es una donacin realizada en el testamento (Modestino, 3 pand. D. 31. 36; J. lnst.
2. 20. 1).
Es lo que se deja en trminos imperativos, con el sentido de una ley impuesta en
el testamento (Ep. Ulpiano, 24. 1).
Quiz esta ltima definicin, a pesar de ser la ms tarda, es la que mejor se relaciona
con el rgimen clsico del legado. En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor
de derecho todo legado del propio patrimonio (uti legassit suae rei, ita ius esto: Gayo, 2.
224). Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servan para
atribuir legados, tenan el carcter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de
esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin del legado
como atribucin de bienes o derechos singulares, en contraposicin a la institucin de
heredero. Se redactaba en trminos imperativos, en contraposicin al fideicomiso. El
mbito de aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no son propiedad del testador
y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.
239. Clases de legados

Hay cuatro clases de legados: por vindicacin, o sea de derecho real, por
damnacin, o sea de obligacin, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por
precepcin, o sea de preferencia
Gayo, 2. 192
De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.
- Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era doy y
lego (Do lego. Ejemplo: Doy y lego a Ticio mi esclavo Estico). Tambin es vlida la
frmula Toma, qudate con o coge (Gayo, 2. 193). Dar se refiere aqu, ms que al acto
de entrega o transmisin de la propiedad, al resultado de adquisicin del objeto legado. Y
se llama por vindicacin, porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de
la propiedad civil del legatario (Gayo, 2. 194). La cosa se hace del legatario sin
intervencin del heredero, y aqul dispone de la accin reivindicatoria como propietario
civil. En relacin con la adquisicin del legado, exista una controversia doctrinal entre
sabinianos y proculeyanos; los primeros opinaban que lo legado de esta forma se hace
propiedad del legatario inmediatamente despus de ser aceptada la herencia; en cambio,
los proculeyanos creen que la cosa se hace propiedad del legatario tan slo cuando el
legatario quiere que sea suya (Gayo, 2. 195), es decir, cuando acepta el legado.
263
El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el

momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan las cosas fungibles, es
decir, aqullas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de
su propiedad en el momento de su muerte (Gayo, 2. 196).
- Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: que mi
heredero est obligado a transmitir (dare damnas esto. Ejemplo: que mi heredero est
obligado a transmitir mi esclavo Estico: Gayo, 2. 201 ). Otra forma es: que se transmita
(dato) o que se haga (facito) o mando que mi heredero transmita (Ep. Ulpiano, 24.
4). El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso poda ser una cosa
ajena o que no existiese todava; se consider comprendido en este legado todo lo que
poda ser objeto de obligacin (Ep. Ulpiano, 24. 8). A diferencia del vindicatorio, el
legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres
existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusin. El
objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta
(incertum). Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex
testamento, accin personal y de derecho estricto, para que el heredero le transmita la
cosa (Gayo, 2. 204). En el legado damnatorio, sometido a condicin o trmino, el pretor
requera del heredero, a peticin del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia
(D. 36. 34). El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la
mancipatio, la in iure cessio, o la traditio (Gayo, 2. 204).
En la clasificacin gayana se incluyen otros dos tipos de legado:
- Legado de tolerancia o permisin (sinendi modo). La forma es: que mi heredero
quede obligado a permitir, (damna esto sinere); ejemplo: que mi heredero quede
obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se quede con l: (Gayo, 2.
209). La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al
heredero, de una situacin de hecho establecida a favor del legatario. Este legado ya no
tiene razn de ser en tiempos de Gayo, pues se funde con el legado per damnationem. Se
aplicara solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratndose de constituir
un derecho, era suficiente la tolerancia (sinere) del heredero. El legatario poda accionar
contra l, mediante la accin propia de la relacin jurdica preexistente o mediante la
general actio ex testamento. Objeto del legado eran slo las cosas del testador o del
heredero, pero no las que perteneciesen a extraos.
- Legado de precepcin (legatum per praeceptionem). La forma es apoderarse con
preferencia (praecipito), ejemplo: que Lucio tenga preferencia para apoderarse de mi
esclavo Estico (Gayo, 2. 216).
En su estructura originaria, el legado preceptorio consista en una disposicin del
testador que se haca valer en el juicio divisorio, por la que se autorizaba al heredero a
separar un bien de la herencia. Era la autorizacin de un acto de capere, o apropiacin
por parte del legatario. Objeto de este legado podan ser tanto las cosas especificas como
las genricas y fungibles que pertenecan al testador, en el supuesto de que ste fuera slo
propietario bonitario o acreedorfiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio slo
puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio poda
tener por objeto cosas fungibles.
264
La cuatriparticin gayana de los legados, que como otras clasificaciones del jurista
tiene finalidades didcticas, sita junto a verdaderas clases o gneros de legados, como
son el vindicatorio y el damnatorio, otros dos tipos: el de permisin y el preceptorio, que
responden a supuestos muy concretos y especiales. Adems, junto a reglas todava
vigentes, refiere datos y noticias de carcter histrico. Por ltimo, la clasificacin es
incompleta, porque no contiene dos importantes y antiguos tipos de legados:
- El legado de opcin (legatum optionis): la forma era optato; por ejemplo: que
Ticio opte por mi esclavo y tena por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad
del legado consiste en que el acto solemne de la opcin genera la adquisicin de la
propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no
adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Adems, deba ser un legado
utilizado desde antiguo, ya que forma parte de los actos legtimos que no admiten
condicin ni trmino. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo
confunde con una variante del legado alternativo, que poda referirse a cualquier objeto
y la opcin era transmisible a los herederos del legatario (CJ. 6. 43 . 3; l. lnst. 2. 20. 23).
- El legado de particin (legatum partitionis): la forma es: divida mi heredero con
Ticio mi herencia (Ep. Ulpiano, 24. 25). Originariamente fue un recurso al que acudi
la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que supona la condicin de heredero,
entre ellas, los sacra familiares. Segn los proculeyanos, el heredero estaba obligado a
transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porcin legada. Los
sabinianos, en cambio, sostenan que slo deba dar la estimacin de la cuota (Pomponio,
5 Sab. D. 30. 26. 2). Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o
su estimacin. En lo referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el
heredero celebran recprocas estipulaciones (parts et pro parte), por las que se
comprometan a atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas
(Gayo, 2. 254. 257).
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes:
con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.
240. Sujetos y objeto de los legados

En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado,
y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clsico, el que lega es el que
hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse tambin en un
codicilo, como consecuencia de su equiparacin al fideicomiso. Legatario es el que
resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser
una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga al
heredero que pague la contribucin por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del
recaudador de contribuciones, aunque ste se mencione formalmente: Ulpiano, 2 de
fideic. D. 32. 11. 22. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta
disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga
objetiva de la herencia ms que como un gravamen sobre personas determinadas. En
derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legtimo y
cualquier persona que adquiere mortis causa.
265
D ERECHO PRIVA DO ROMANO
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales
o derechos. El legado puede consistir en creacin de derechos a favor del legatario o en
modificacin o extincin de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribucin
patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en
la donacin.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la
casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las
hijas, que seguan vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era prctica usual
instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes,
con los siguientes legados:
de usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todos los bienes de la
herencia (D. 33 . 2);
de peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos (D. 33. 8); se
trataba de bienes que el legatario vena ya usando y que se legaban en la forma del legado
preceptorio;
-
de servicios de un esclavo (operae servi);
de la dote (legatum dotis) que el testador haba recibido de la mujer, o de su

pateifamilias, o de su valor pecuniario o tambin de determinados bienes en lugar de la
dote (legatum pro dote) ;
de los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o las cosas que el marido
le haba destinado durante el matrimonio (parata) : legado de provisiones y objetos de
despensa (penus: D. 33. 9); de adornos y tiles de tocador (mundus), y de ornamentos,
joyas y vestidos;
-
de los regalos que el marido haca a la mujer durante el matrimonio.
En la asignacin de bienes familiares, tambin el testador dispona de un legado a

favor del heredero (praelegare). Esta disposicin era eficaz slo cuando el legado estaba
a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la
regla: intilmente se lega a un heredero a cargo de l mismo (Ep. Ulpiano, 24. 22) no
puede disponerse a favor del nico heredero instituido o dejar como legado la cuota
hereditaria a un coheredero, que slo tendra sentido si no llegase a serlo. La forma usual
era la del legatum per praeceptionem, pero tambin poda disponerse p er vindicationem.
El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los
siguientes tipos:
Legado de un crdito del testador (legatum nominis) que el heredero deba ceder al
legatario, valindose de los modos de transmisin de las obligaciones. Una constitucin
de Diocleciano (CI. 6. 37 . 18) concede al legatario una actio utilis para demandar al
deudor. Si el crdito no era exigible, el legado era ineficaz. Distinto de ste, era el legado
de cosa debida al testador (legatum rei debitae), porque el objeto del legado no era el
crdito, sino la cosa misma. La declaracin del testador de que la cosa le era debida, no
respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas con una falsa demonstratio y
el legado era vlido. Ms tarde se equipar al legado de crdito, con la consecuencia de
que era ineficaz cuando no se debiese la cosa.
266
MANuEL J. GARCA GARRJDO
Legado de crdito al deudor (legatum /iberationis) para que el heredero no lo reclame

o proceda a cancelarlo.
Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) con alguna ventaja para l, que
puede consistir en que el heredero no pueda oponer la excepcin que opondra si slo
fuera acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, ms favorable
que la que surge de la obligacin, o porque la deuda estara sometida a condicin o
trmino y el legado no (J. Jnst. 2. 20. 14).
Existan tambin tipos de legados con objeto indetem1inado:
Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. Si el testador
no ha expresado quin debe hacer la eleccin y utiliza el damnatorio, la eleccin
corresponde al heredero; si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisin,
corresponde al legatario. El derecho de eleccin, para quien muere sin haberla realizado
se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la eleccin corresponde al legatario,
salvo disposicin en contra del testador.
Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas
fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero. Como en el
supuesto anterior, la eleccin corresponde al heredero o legatario segn la clase de legado
utilizada.
241. Adquisicin del legado

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la
herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptacin del
heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del
testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa,
transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo en que
cede el da (dies cedens), es decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el da
que hay que esperar para que venga (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere
definitivamente la herencia y el legatario el legado. Ulpiano, 20 Sab. D. 36. 2. 7. 1, afirma
que a partir del dies cedens el legatario est seguro de adquirir el legado. Este da, que
originariamente coincida con la muerte del testador, fue trasladado por las leyes
caducadas de Augusto a la apertura del testamento y de nuevo referido al tiempo de la
muerte por Justiniano (Ep. Ulpiano, 24. 31; CJ. 6. 51. 1, 1-e. 5). Este momento del dies
cedens serva de tiempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la
expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si viva el legatario
no se efectuaba la sustitucin dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban
bajo la potestad del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquiran para l, aunque
posteriormente hubieran salido de su potestad.
El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo (Ulpiano, 25 Sab.
D. 30. 53. 8), pero tambin responde por culpa o negligencia (Ulpiano, 22 Sab. D. 30.
47). Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado
recibiera o no un beneficio del testamento; en el primer caso respondera por culpa y dolo;
en el segundo, slo por este ltimo.
267
242. Limitaciones legales de los legados

Gayo describe la legislacin de la plebe, contra el lujo y la excesiva ostentacin de
riqueza, y la sucesiva aplicacin de las leyes Furia, entre el ao 204 y el 169 a. C.,
Voconia, del 169 a. C., y Falcidia del 40 a. C .. Esta ley reservaba al heredero la cuarta
parte de la herencia, calculada sobre el valor que tena en el momento de la muerte del
testador y una vez deducidas 1as deudas hereditaria. Si los legados eran divisibles,
quedaban reducidos en la proporcin necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si
eran indivisibles, el heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario
mediante la exceptio doli, hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse (D.
35. 2; CJ. 6. 50). Si el heredero hubiera pagado ms del lmite de las tres cuartas partes,
poda ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho (Paulo,
de iur. etfacti ignor. D. 22. 6. 9. 5).
La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis
causa. Justiniano (Nov 1. 2. 2) aboli prcticamente la ley Falcidia, al permitir que el
testador excluya este lmite e impone al heredero, que lo hace vale r, la obligacin de hacer
inventario.
Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia,
del ao 2 a. C, en nmero proporcional al de esclavos del testador y nunca ms de cien,
y la ley Aelia Senta del ao 4 a. C., que prohibe la manumisin a los testadores
insolventes salvo para instituir un heres necessarius.
Caso n 37: Legado de usufructo universal a la madre (caso gua)
(Una testadora) instituy herederos en partes iguales a los hijos habidos de Seyo y a
la hija habida de otro marido, y haba dejado un legado para su madre diciendo "a mi
madre Elia Dorcas quiero que se d mientras viva el usufructo de mis bienes, de modo
que, despus de su muerte pertenezca a mis hijos o al que de ellos viva". Los hijos haban
muerto despus de adir la herencia. Se pregunta si, al morir la madre y viviendo la hija
de la testadora, el usufructo pertenece a la hija sola o (slo) por su parte de herencia.
Escvola, 15 dig. D. 33. 2. 32. 1
CUESTIONES
La testadora instituye herederos en partes iguales a todos sus hijos dejndoles la
nuda propiedad de sus bienes.
A su madre Elia Dorcas le deja el usufructo vitalicio disponiendo que cuando
muera sta se consolide la plena propiedad de los hijos que vivan.
Al aceptar Ja herencia los hijos, su parte en la nuda propiedad se transmite a sus
sucesores.
Se plantea la cuestin de si el usufructo, al morir Elia Dorcas, la abuela, pasa
slo a la hija, ya que es la nica que vive, o pasa tambin a los sucesores de los hijos
premuertos.
Escvola: El usufructo vuelve a los que tienen la propiedad.
268
Claudia Trifonino: No cree que se de el usufructo a los nietos en proporcin a sus

porciones hereditarias despus de morir su abuela, con ms razn an al haber sido
instituidos herederos en partes iguales.
243. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica

Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona
(fiduciario), por las que se haca una peticin o encargo a favor de otra persona
(fideicomisario) para que las cumpla. Como resulta de su etimologa: confiar en la fe
(jideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la
herencia. Por ello se haca en trminos de peticin o ruego: pido, ruego, quiero,
encomiendo a la fe (Gayo, 2. 249). La frmula completa poda ser: Te ruego y pido,
Lucio Ticio, que tan pronto como puedas aceptar mi herencia la devuelvas y restituyas a
Gayo Seyo (Gayo, 2. 250). Quiero que al morir mi heredero Ticio mi herencia
pertenezca a Publio Mevio (Gayo, 2. 277). Sin embargo, no se requeran palabras ni
formas especiales. Se poda hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el
gravado deba recibir algo del testador o fideicomitente.
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones
mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecan de
testamentifactio pasiva (Gayo, 2. 285). Despus, se utilizaba para burlar las leyes
caducaras de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos (2. 286286 a). Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia y Voconia, as como
para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas.
En principio, estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela
jurdica. Augusto confi a los cnsules, en cognitio extra ordinem, que cuidaran del
cumplimiento de los fideicomisos. Claudia cre dos pretores fideicomisarios
especializados en estas causas, que despus Tito redujo a uno. En las provincias se
confiaba esta funcin a los gobernadores.
Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de
legados; que deben hacerse en formas determinadas y directas (Gayo, 2. 268). Aunque al
final de la evolucin histrica, legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos
los efectos (D. 30. 1), en la poca clsica existen entre ellos las siguientes diferencias
(Gayo, 2. 262-279):
El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de
determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma
alguna, e incluso en lengua griega.
No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un
fideicomisario.
En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes no
tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para stos.
Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso
se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.
Las diferencias sealadas por Gayo (tambin en Ep. Ulpiano, 25. 1-13) son superadas
por la evolucin posterior cuando desaparece el procedimiento formulario y cuando se
269
abolieron las formas solemnes de los legados considerndose independientes de la

institucin de heredero. Justiniano (CI. 6. 43. 2) sancion la total equiparacin de legados
y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese tambin para los otros.
244. Fideicomiso de herencia

A partir del Principado el jideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para
transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario reciba el
encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero poda
transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la
regla: una vez heredero siempre heredero. Para ello se serva de la venta ficticia de Ja
herencia por una moneda (venditio hereditatis nummo uno: Gayo, 2. 252), y realizara las
estipulaciones de la herencia comprada y vendida (stipulationes emptae et venditae
hereditatis) para la transferencia de los crditos y deudas al fideicomisario . Si el
fideicomiso era de parte de la herencia, la comunicacin de crditos y deudas se realiza
mediante las stipulationes partis et pro parte, como en la partitio legata. Tambin se
ceden los crditos y deudas, asumiendo el fideicomisario la funcin de procurator in rem
suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduciario, que
tambin le facilitara el ejercicio de las acciones de la herencia (Gayo, 2. 252).
245. Sustitucin fideicomisaria

Se puede supeditar el fideicomiso, y tambin el legado, a la no adquisicin por parte
de otro fideicomisario (sustitucin fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro
adquirente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del da de la muerte
del fideicomisario anterior (Gayo, 2. 277), o supeditarlos a condicin o trmino. En estos
casos se trata de sustitucin fideicomisaria propiamente dicha. Ms bien que de una
sucesin se trata de una herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia
y goza de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto.
246. Fideicomiso de familia y de residuo

Eljideicommissumfamiliae relictum es el encargo o disposicin por la que el testador
peda a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese
transferido a personas pertenecientes a su familia, o que tuviesen determinado grado de
parentela, como el hijo primognito. El patrimonio poda vincularse en sucesivas
generaciones. Pareca existir un lmite en el sentido de que poda llamarse sucesivamente
al primer grado, es decir, a Ja primera generacin de los que no haban nacido a la muerte
del fideicomitente. Justiniano, que parece superar este lmite (D. 31. 32. 6 interpolado),
lo limita despus a la cuarta generacin (Nov. 129. 51 ); tambin este emperador decide
que en la familia se incluyan patronos, libertos y esclavos (CI. 6.38. 5). Esta institucin
tiene una gran aplicacin en el derecho medieval y feudal y en la edad moderna en que
se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el
mayorazgo.
El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto lo que queda de la herencia

(quidquid de hereditate supererit). En estos supuestos el heredero fiduciario puede
disponer de la herencia y disminuirla segn las exigencias de la buena fe, e incluso
270
sust1tu1r los bienes hereditarios por otros. Justiniano (Nov 108) fija el lmite de
disposicin del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.
247. Fideicomiso de libertad

El testador poda rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El
esclavo no poda exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admiti que
actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso.
Varios senadoconsultos de la poca imperial hicieron obligatoria esta manumisin
fideicomisaria. Los juristas tratan tambin de los supuestos del fideicomiso de libertad de
una esclava, en lo que se refiere a la condicin de los hijos de sta. Justiniano (C/. 70. 4.
15) equipara esta manumisin a la testamentaria o directa, pero el manumitido se haca
liberto no del testador, sino del heredero fiduciario(/. Inst. 2. 24. 2).
Caso n 38: Depsito y fideicomiso de un arca (caso gua)
Publia Mevia, al emprender el viaje a la casa de su (nuevo) marido, encomend a

Gaya Seya un arca cerrada que contena su ajuar y accesorios domsticos y le dijo: "Me
la devolvers cuando yo haya regresado sana y salva, pero si me acaeciera la muerte, la
devolvers al hijo que tuve del otro marido. "Habiendo ella fallecido intestada, pregunto
yo: a quin debern restituirse las cosas encomendadas al hijo o al marido?
Paulo, 4 resp. D. 16. 3. 26 pr.
CUESTIONES
Existe un depsito del arca de P. Mevia que la depositaria Gaya Seya deber
devolver si P. Mevia regresa.
La disposicin que hace P. Mevia del arca para despus de su muerte puede
considerarse como un fideicomiso.
En el posible litigio entre el hijo del matrimonio anterior de P. Mevia, a quien
sta deja el arca, y el nuevo marido, ste resultara vencido cualquiera de los dos medios
que eligiese:
Si pide el cumplimiento del fideicomiso, el arca pertenece al hijo por
disposicin expresa de P. Mevia.
Si pide la posesin hereditaria de los bienes ab intestato ser rechazado
al existir un hijo que hereda en primer lugar.
RESPUESTA
Paulo: Al hijo.
Caso n 39: El fideicomiso del banquero gaditano (caso gua)
(Un testador) haba hecho un legado a los (hermanos) Mevios en los siguientes
trminos: ''.Y todo lo que poseo en Cdiz, mi patria". Se preguntaba:
1)
2)
Si tambin se deba a los Mevios a causa de/fideicomiso una posesin suburbana

que tena junto a Cdiz.
Tambin se preguntaba en caso de que dejara en la casa que tena en su ciudad
/s documentos de crdito del registro de prstamos, que llevaba en su ciudad o
271
en sus contornos, si tambin ese registro se deba entregar a los Mevios a causa
del fideicomiso conforme a los trminos del mismo.
3) Asimismo se preguntaba si las cantidades que se encontraran en caja, en su casa
de Cdiz, o las cobradas de diversos deudores y all depositadas, se deban por
el fideicomiso.
Escvola, 22 dig. D. 32. 41. 6
CUESTIONES
- En el fideicomiso se comprendan todos los bienes que el banquero posea en
Cdiz.
- La profesin de banquero era pblica y tena la obligacin de llevar un registro de
cuentas e informar a los clientes de sus operaciones y saldos. Al responder los herederos
de las deudas del banquero deban conservar ellos los documentos y los registros que no
deban entregar a los fideicomisarios.
- Las cantidades cobradas y depositadas deban servir para responder de las deudas
del banquero y reembolsar los depsitos de los clientes. La continuacin o liquidacin de
las operaciones de banca estaba a cargo de los herederos, y no entraban en el fideicomiso.
RESPUESTAS
Escvola:
2.
1. ) El trmino empleado poda extenderse tambin a esa posesin.
Que no.
3. 0 ) Lo mismo que en la respuesta anterior.
VI. INTERPRETACIN, INEFICACIA

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
REVOCACIN
DE
LAS
248. Interpretacin del testamento

La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los
juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias
en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia
republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti, y segn Tubern las
palabras son slo un medio de expresin de esa voluntad. Celso, 19 dig. D. 33. 1O. 7. 2,
afirma que la intencin del que testa es anterior y de mayor relevancia que la voz. En
relacin con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano, 5 disp. D. 35. 1.
19 pr, afirma que tiene preferencia la voluntad del difiinto que es la que impera las
condiciones. Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano, el cual reconoce
que siempre seguirnos los vestigios de la voluntad del testador (CJ. 6. 37. 23. 2a; CJ. 6.
27. 5. 1 a; J. lnst. 2. 20. 2).
La llamada cuestin de voluntad (quaestio voluntatis), estudiada por los retricos y
aplicada ante el tribunal de los centunviros, fue tratada por los juristas en la interpretacin
del testamento para salvar una voluntad que no poda manifestarse de nuevo. El pretor
concede la exceptio dol cuando el legatario solicita la ejecucin de una disposicin
testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
272
En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de

cualquier voluntad extraa. Segn una antigua regla de derecho: los derechos
testamentarios deben valer por s mismos y no dependen del arbitrio ajeno: Gayo, ed.
J de test. D. 28. 5. 32 pr. En aplicacin de esta regla, es nula la disposicin sometida a la
condicin si Ticio quisiese, como es nulo el legado si el heredero quisiese. Sin
embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la
disposicin. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opcin, de gnero
y alternativa, y del fideicomiso de familia. Adems, se pueden legar alimentos, que se
determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad debe
manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos: Ulpiano, 2
Sab. D. 28. 1. 21 pr. Tambin debe ser seria, efectiva y completa (Ep. Ulpiano, 22. 4).
249. El error en las disposiciones testamentarias

En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin , conforme al
principio es nula la voluntad del que yerra (nulla va/untas errantis). Para el derecho
civil la declaracin del testador es eficaz, es decir, produce los efectos jurdicos
pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningn efecto. Cuando el pretor
concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposicin que es vlida segn el
derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad
pretoria o anulabilidad en la dogmtica moderna. Los juristas tratan de salvar siempre
que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla
lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error:
- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es
incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria
voluntad del disponente (Ep. Ulpiano, 22. 4).
- Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula. As ocurre
siempre que queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiese nombrado a
otro, por error en la designacin de personas, diciendo por ejemplo, en vez de "mi
hermano" mi patrono; se entiende que no es heredero el que se nombr porque no era
sa la intencin ni tampoco el que se quiso nombrar porque no se nombr: Ulpiano, 5
Sab. D. 28. 5. 9 pr. El error sobre la denominacin de la persona o cosa no influye en la
validez, siempre que no cambie la decisin sobre lo querido por el testador. Tambin en
el legado, si el testador quera legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa
ni otra (Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9. 1).
- Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta
efectivamente querida. Ejemplo: si el testador dicta una mitad y se escribiese una cuarta
parte, dice Ce/so, que se puede sostener que ser heredero en la mitad porque se declar
(realmente) al hacer el testamento ms de lo que se escribi (D. 28. 5. 9. 2); si el testador
ha escrito una cuota mayor y quera atribuir una cuota menor es vlida la cuota menor,
ya que est comprendida en la mayor (D. 28. 5. 9. 3). Cuando el causante dispone de ms
o menos de las doce unciae, que formaban el as hereditario, se considera dividida la
herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que
ms se acomoden a la voluntad testamentaria.
273
- Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la

institucin de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institucin es vlida, como
si fuese pura e incondicional: Marcelo, cit. por Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9. 5.
250. Ineficacia del testamento

A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es
decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confeccin, por carecer de alguno
de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que
despus se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas
distinguen dos momentos en el testamento: el de la confeccin del testamento para que
valga la institucin y el de la muerte del testador para que surta efectos. Tambin cuenta
para los herederos extraos un tercer tiempo: el momento de la aceptacin de la herencia,
a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva): Florentino, 10
inst. D. 28. 5. 50(49)1.
Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:
Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iurefactum), cuando no
se respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en
el heredero o en el testador.
Testamento nulo o intil (nullius momenti o inutile), cuando el paterfamilias no
ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para
instituirlo o desheredarlo.
Testamento rrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente vlido que se hace
posteriormente nulo, cuando el testador despus de la confeccin del testamento sufre
una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se
recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio
conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Comelia dispone la
validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de caer
prisionero.
En el rgimen del derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la
ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula
no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las medidas en favor del
testamento del pretor y de la legislacin imperial, se consideran las disposiciones con
cierta independencia de la institucin de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de
la institucin de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones (Nov 1. 1. 2;
115. 3. 15; 4. 9).
251. Revocacin del testamento

El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el
testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los
anteriores. Los intrpretes destacan la regla: la voluntad del disponente puede mudarse
hasta el fin de la vida. La posibilidad de la revocacin deriva de su carcter de
disposicin mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto
jurdico slo con la muerte del disponente.
274
La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior vlida. Gayo, 2. 151, afirma:
los testamentos vlidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria. Es
necesario que el testamento posterior sea vlido: Ep. Ulpiano, 2. 3. 2, y no sirve para la
revocacin un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Sin embargo,
el testamento se considera revocado por otro posterior, aunque renuncie el nuevo
heredero o no cumpla la condicin impuesta. A diferencia de los legados, existe una regla
por la que no puede quitarse al heredero la herencia que se le da (hereditas adimi non
potes!: Juliano, 29 dig. D. 28. 2. 13. 1) por lo que es necesario un nuevo testamento que
deje sin valor ni efecto al anterior.
Si el testamento es vlido slo por derecho pretorio, cuando faltan las formas
requeridas por el derecho civil, se admite una revocacin que resulte de hechos tales como
la destruccin por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de
los sellos. El pretor, por esa revocacin , concede la bonorum possessio sine tabulis.
252. Ineficacia y revocacin de los legados

El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, es
decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un
legado que ha dejado en su testamento. La revocacin del legado (ademptio legati) se
puede efectuar en el mismo testamento mediante declaracin contraria o por medio de un
nuevo testamento o en una disposicin particular y autnoma referida al legado dispuesto.
La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una frmula
contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado
vindicatorio, y no d (Ep. Ulpiano, 24. 29) para el legado damnatorio. Posteriormente se
admiti que la intencin de revocar se manifestase con cualquier palabra (J . lnst. 2. 21
pr.) o poda resultar de la misma condicin del legado (no hay diferencia entre cancelar
y revocar lo que se ha escrito: Paulo, de iur. cod. D. 34. 4. 16).
VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS
253. Derecho de acrecer

Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el
caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o
colegatarios por derecho de acrecer (ius adcrescendi).
El acrecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en caso de
comunidad jurdica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad
de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica tambin al condominio.
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos
o legatarios conjuntamente, o en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). Celso
35 dig. D. 32 . 80, afirma: instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno
la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que
concurren. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a
cada uno de los herederos y la divisin se da por el hecho de la concurrencia de varias
personas. Potencialmente cada heredero es dueo de toda la herencia y slo est limitado
por la concurrencia de los dems dueos.
275
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la

testamentaria, y en sta se aplica a la institucin de heredero y a los legados.
254. Las colaciones

Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de
manifiesta injusticia en relacin con otros herederos en potestad o con otros
descendientes. Los distintos casos examinados por Jos juristas se pueden agrupar en:
colacin de los bienes, colacin de la dote y colacin de los descendientes. En los dos
primeros supuestos del derecho clsico, la colacin se da en la sucesin intestada y contra
el testamento; slo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colacin a la
sucesin testamentaria. Haba tres clases de colaciones: colacin de los bienes (collatio
bonorum), colacin de la dote (col/afio dotis) y colacin de los descendientes.
VIII. SUCESIN CONTRA EL TEST AMENTO
255. La sucesin contra el testamento en el derecho civil

Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos
casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra
la voluntad testamentaria. Los intrpretes lo llaman tambin sucesin legtima, porque se
establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los
descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se
consider contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones.
Al tener los hijos la condicin de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben
en principio ser instituidos herederos o desheredados, (Gayo, 2. 123; Ep. Ulpiano, 22.
14). Para desheredar a un hijo suus haba que hacerlo nominalmente, pero la
desheredacin de los dems sui heredes poda hacerse con una disposicin conjunta. La
jurisprudencia de Ja Repblica segua el principio de la prevalencia de la voluntad
presunta del testador, que deba necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La
pretericin, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La pretericin de los
otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos
concurran a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran
extraos, en la mitad del as hereditario: Gayo, 2. 124. Para prevenir las causas de ruptura
del testamento, los juristas clsicos, en los comentarios a la !ex lunia Velleia, del ao 28
d.C., admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos. No poda
instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se someta a la manus,
antes de que se realizasen los actos de adopcin: Gayo, 2. 140.
256. Reformas pretorias

Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a
ellos el principio de derecho civil de que deban instituirse o desheredarse igual que los
sui heredes. Para los varones la desheredacin deba hacerse nominalmente; para las
mujeres bastaba una declaracin colectiva (Gayo, 2. 135; Ep. Ulpiano, 22. 23).
276
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o
liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum
re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil (Gayo, 2. 125; Ep. Ulpiano, 22. 23).
La mujer o las hijas preteridas conseguan ms con la posesin hereditaria del pretor que
con la herencia civil, ya que en la segunda conseguan la mitad del patrimonio, mientras
que en la primera adquiran todo.
257. El testamento inoficioso y la legtima

Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran puramente
formales, pues bastaba una expresa desheredacin para que el testador excluyese a los
hijos y descendientes de la sucesin. Sin embargo, un testamento que excluyese a los
hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al oficium pietatis, es decir, al
deber que el padre tena hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas.
El testamento en que no se cumpla este deber era considerado contrario al officium
(inoficiosum).
Hacia el final de la poca republicana, con la decadencia de las costumbres, se
consider necesario llevar al mbito jurdico la oposicin a testamentos injustos en que
el testador no atenda a sus hijos. Por ello, se admiti que los hijos desheredados sin justo
motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que sigui el
tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesin
intestada, basndose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber
contemplado a sus hijos o parientes ms prximos. Al no tener el disponente la capacidad
o testamentifactio el testamento sera nulo. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron
y decidieron en muchos casos.
La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del testador
una cantidad, que viene fijada, en el siglo IIl ( CI. 3. 28. 6; J. /ns t. 2. 18. 6), en la cuarta
parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesin intestada si no existiese testamento (pars
legitima o portio debita), a semejanza de la cuarta Falcidia. Para determinar la cuota era
preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con
deduccin de las deudas y los gastos del funeral. El que impugna con xito el testamento
obtiene no la cuarta parte de la legtima, sino lo que le corresponde en la sucesin
intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perda
todas las liberalidades del testamento que iban al fisco.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisin parcial del
testamento, Costanzo (CTh. 2. 19. 4) para evitar que todo el testamento sea nulo,
introduce la accin para suplir la legtima (actio ad suplendam legitimam), con la que se
peda la integracin de la cuota de legtima cuando el testador hubiese declarado
explcitamente que quera asignarla por el arbitrio de un hombre justo (boni viri
arbitratu ).
Caso n 41: Una hija instituida y otra preterida (caso gua)
Una madre al morir instituy heredero a un extrao en tres cuartas partes, a una
hija en la cuarta parte restante)' pretiri a otra hija. Se querell sta por testamento
inoficioso y prevaleci. Pregunto: de qu modo se ha de atender a la hija instituida?
277
Paulo, 2 quaest. D. 5. 2. 19
CUESTIONES
- Se duda si la pretericin de una hija invalida por completo el testamento de la
madre. La hija preterida consigue ejercitar la querella inofficiosi testamenti, con lo que
se dejan sin efecto las disposiciones testamentarias como si la madre estuviese loca.
- Se plantea la cuestin de qu parte le corresponder a la hija instituida en el
testamento. Al abrirse la sucesin intestada por la querella de la hija preterida, la herencia
se dividir por mitad entre las dos hijas y no heredar el extrao contemplado en el
testamento.
RESPUESTA
Paulo: La hija preterida debe reclamar aquello que 1e habra correspondido en caso
de morir la madre intestada, y as puede decirse que la quefi1e omitida en el testamento,
si pide toda la herencia ab intesta/o y prevalece, suceder ella sola, como si la otra no
hubiese querido la herencia legtima; pero no es admisible que se le d audiencia al
querellarse por inoficioso testamento contra su hermana. Adems, debe decirse que la
que llev a cabo la adicin en virtud del testamento no es comparable a la que no quiere
adquirir la herencia y por tanto que se puede reclamar del extrao la mitad y sostener
que se fe debe privar de toda la mitad como propia esta mitad de aquella hija. Segn lo
cual, no se invalida por completo el testamento, sino que se hace en parte intestada a la
difnta a pesar de que se desestima su ltima voluntad como si se tratase de una loca.
Sin embargo, por si alguno hubiese credo que, al prevalecer en el litigio la hija preterida
se invalida todo et testamento, se ha de decir que la instituida tambin puede adir la
herencia ab intestato pues no se considera que repudia la herencia legtima, que
ciertamente ignora le ha sido deferida, aqulla que llev a cabo la adicin conforme a
un testamento que crey vlido, siendo as que incluso los que conocen su derecho no lo
pierden por elegir lo que creen que les compete, como sucede en el caso del patrono que
por error acept el testamento del difimto, que no se considera que haya rechazado por
ello la posesin de los bienes contra el testamento. De lo que resulta que la preterida no
puede reclamar rectamente toda la herencia ya que, al quedar rescindido el testamento,
la instituida tiene a salvo el derecho de adir la herencia (ab intestato ).
258. Reformas de Justiniano

El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de
desheredacin de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institucin de la
legtima. En el primero, Justiniano requiere en todos los casos la desheredacin
nominalmente, con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de
pretericin (CI. 6. 28. 4; l. Jnst. 2. 13. 5). En un paso ms adelante, y ya en relacin con
el testamento inoficioso, en la Novela 115 dispone que la pretericin o desheredacin de
los descendientes s lo era lcita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina
las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legtima de los
descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y
ocho para los ascendientes. Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota a
un tercio o la mitad del patrimonio hereditario, segn el disponente deje menos o ms de
cuatro de estos sucesores (Nov. 18).
278
IX. ACCIONES HEREDITARIAS
259. Peticin de herencia (hereditatis petitio)

Adems de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia,
como la reivindicatoria o las procedentes de contratos o crditos, el heredero dispona de
una accin de aplicacin general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas,
que es la peticin de herencia. Poda incluso verse forzado a entablar esta accin con la
que se discutira su condicin de heredero, cuando el demandado con la accin particular
le opona una excepcin para que no prejuzgue la cuestin de la herencia (ne
praeiudiciumfiat hereditati: Ulpiano, 14 edD. 5. 3. 5. 2). Si el demandado se opone a
intervenir en el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam hereditatem, por
el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias.
Existen muchas dudas sobre la naturaleza y evolucin histrica de esta accin que ha
motivado una abundante y polmica literatura. Desde la poca antigua se tramitaba como
una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, presentando en poca clsica
un evidente paralelismo con la reivindicatio. En el procedimiento de las acciones de la
ley, se tramitara mediante una legis actio sacramento in rem. La peticin se entablara
ante el tribunal de los centunviros y, en la evoluc in al proceso cognitorio, suscita dudas
su posterior inclusin en el procedimiento formulario. Al carcter real de la accin se
opone el hecho de que con ella se demandara tambin al deudor hereditario, pero ste lo
sera slo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia.
Demandante, o activamente legitimado, sera el heredero civil , legtimo o
testamentario. La accin se extiende con el carcter de utilis al fideicomisario y al fisco
respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. Tambin puede ejercitarse por el
heredero pro parte, en relacin con la cuota de la herencia que le corresponde (D. 5. 4).
Sobre los demandados, o pasivamente legitimados, existi una compleja evolucin
histrica, que presenta muchas oscuridades y dudas en su reconstruccin. La peticin de
herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero
(possessor pro herede). ste sera el caso del instituido en un testamento que despus se
revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro
possessore).
El SC. Iu ventianum, del ao 129 d. C., propuesto por el jurista proculeyano Juvencio
Celso en relacin con una reclamacin hereditaria del erario, introduce un nuevo criterio
al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El primero sera el que se
consideraba heredero y slo respondera a la restitucin de los bienes hereditarios y del
enriquecimiento obtenido con ellos; en cambio, poda reclamar los gastos necesarios y
tiles realizados. El segundo deba restituir, adems de las cosas hereditarias, todas las
accesiones y frutos , incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia
por su parte (jructus percipiendi) . En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue
si ocurre antes o despus de la litis contestatio; si es antes, responde el poseedor de mala
fe y el de buena fe no es responsable, aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es
despus, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda slo por la
culpa. Pueden ser tambin demandados los llamados poseedores fingidos (ficti
possessores): el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se
279
ofreci para litigar maliciosamente. En la poca postclsica se puede demandar a un

deudor hereditario considerndolo poseedor de derecho (possessor iuris).
Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe,
considerndola como una accin mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis
petitio possessoria ).
260. El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum)

El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia
contra el que los posea como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa
(possessor pro possessore), dispona del interdictum quorum bonorum. Posteriormente,
en una evolucin paralela a la peticin de herencia, se concedi este interdicto contra los
que dejaban dolosamente de poseer. Tena la finalidad de conseguir la restitucin de la
herencia e incluso poda ejercitarse contra el que se haba servido de la usucapio pro
herede. Adems de este interdicto de carcter general, el pretor conceda al poseedor
hereditario las acciones especiales que defendan los derechos concretos de la herencia
con el carcter de acciones tiles. Para ello utilizaba una frmula ficticia en la que el
heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensin del
heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli
o una denegacin de la accin por el pretor.
Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la
peticin de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil
y la peticin de herencia por el heredero pretorio con el carcter de posesoria.
261. El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum)

Este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa a causa
de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En efecto ha
parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por s y ante s los legados por
ocupacin de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los
herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para
que luego puedan demandar/e los legatarios.
Ulpiano, 67 ed. D. 43. 3. 1-2
Este texto se limita a recordar la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su
mano y que el legatario no puede ocupar por s mismo los bienes legados, sino que debe
pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se conceda al
bonorum possessor, instituido en un testamento vlido segn el pretor, si el legatario o el
poseedor como legatario (possessor pro lega to) se haban apoderado de las cosas legadas
sin el consentimiento del poseedor hereditario. Este deba prestar la caucin o garanta de
devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). El interdicto slo
se daba en aquellos legados en los que era procedente la caucin. As, ocurra en los
legados con efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los sometidos a
condicin o trmino y en los legados dudosos. El interdicto tendra como especial
finalidad el impedir que el que posea como legatario se convirtiese por usucapin en
propietario.
280
262. Accin de particin de herencia

Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras sta no se divide, existe
entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su
cuota, como en el condominio. Esta comunidad poda cesar en cualquier momento por
pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la accin de divisin de herencia que
procede de la poca de las XII Tablas. Pueden demandar con esta accin los herederos
que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos: Gayo, 7
ed. prov. D. 1O. 2. 1. 1. La accin de divisin es doble en el sentido de que cada uno de
los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado: Ulpiano, 19 ed. D. 1O. 2. 2.
3. En la frmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio (Gayo, 4. 42). En el derecho
justinianeo se considera como una accin mixta, tanto real como personal, y se incluye
dentro de las acciones de buena fe (J. Inst. 4. 6. 20 y 28).
X. DONACIONES
263. La donacin
El concepto y evolucin histrica de la donacin romana ha sido objeto de diversas
interpretaciones y conjeturas. Es discutible hasta su inclusin sistemtica, aunque es
indudable su conexin con la herencia y la familia.
En una etapa originaria, con anterioridad a la ley Cincia del ao 204 a. C., exista la
llamada donacin real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario
por medio de los actos formales de transmisin de la propiedad. Esta transferencia exiga
la actividad del disponente que se concreta en un dar (dare) y una disposicin recepticia
del adquirente (accipere o capere).
La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin en tomo a los
comentarios de la ley Cincia y a la prohibicin de donaciones entre cnyuges.
264. La ley Cincia y los lmites de las donaciones

La /ex Cincia de donis et muneribus, del ao 204 a. C., cuyo texto no conocemos,
prohibi las donaciones que superasen un cierto lmite (modus donationis). Esta cantidad
o lmite nos es desconocido, pero puede pensarse que sera bajo, en atencin a las
finalidades de la ley de impedir el empobrecimiento general. La medida se origin para
evitar los daos o regalos abusivos, y la superioridad econmica y social de la nobleza
gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendi proteger la libre voluntad del
donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se poda presumir una
posible coaccin.
Se exceptan los parientes cognados hasta el sptimo grado (Frag. Vat. 298-309), los
afines, tutores y pupilos, y los esclavos y libertos. Junto a las donaciones traslativas de
propiedad, tendran importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como
las que se daran entre el padre y los sometidos a potestad.
La ley Cincia, como ley imperfecta, prohiba las donaciones , pero no rescinda el acto
contrario a sus disposiciones, ni impona una sancin al transgresor. Sin embargo, la
jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibicin surta sus
281
efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia para oponer a la
reclamacin del donatario que pide el cumplimiento de la donacin, o una replicatio
cuando el donante reclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide el crdito
cancelado por simple pacto.
De la posibilidad de oponer la exceptio a la donacin vlida, segn el derecho civil,
deriva la nocin de donacin perfecta. sta quiere decir realizada o definitiva y el
momento de la perfeccin coincida con el cumplimiento del acto de la donacin,
mediante Ja transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donacin motis causa
es perfecta con la muerte del donante. La donacin se considera revocable por decisin
del donante mientras que no sea perfecta, es decir, mientras que ste pueda ejercitar los
medios previstos para negarse a cumplirla.
La ltima jurisprudencia clsica limita el alcance y efectos de la prohibicin, al admitir
la llamada confirmacin de la donacin. Papiniano decide que cuando el donante hubiese
muerto sin revocar la donacin, el donatario puede oponer la rplica de dolo a la
excepcin de los herederos. Caracalla confirm esta decisin al disponer que los
herederos del donante no pueden ejercitar los medios de oposicin que tena ste. En la
poca postclsica no se aplica este principio de la confirmacin de la donacin.
Caso n 42: Donacin e hipoteca de un fundo (caso gua)
Lucio Ticio don un fundo a Mevia; pocos das despus, antes de entregarlo, lo
hipotec a favor de Seyo, y antes de treinta das puso a Mevia en la posesin de aquel
fundo. Pregunto si la donacin resulta perfecta.
Escvola, 31 dig. D. 39. 5. 35. 1
CUESTIN
La donacin se considera perfecta desde que se realiza la entrega o transferencia de la
cosa del donante Lucio Ticio a la donataria Mevia. A partir de este momento la donacin
se considera definitiva y el donante no puede realizar ningn acto de disposicin sobre el
fundo donado. S podra hacerlo antes de la entrega y por ello grava al fundo con una
hipoteca que Mevia deba respetar. Si la donataria ejercitase una accin reivindicatoria,
antes de que el fundo le fuese entregado, Lucio Ticio podra oponer la exceptio legis
Cinciae.
RESPUESTAS
Escvola: Conforme a los trminos del caso propuesto s es perfecta, aunque el
acreedor tenga su hipoteca.
Papiniano 30 resp. D. 39. 6. 42 pr. : La donacin que se perfeccion por la cesin de
la propiedad.
265. Rgimen postclsico y justinianeo

Con la reforma de Constantino, la donacin se transforma de causa de adquisicin en
un negocio tpico que asume la estructura jurdica del contrato que implica la
transferencia de la propiedad.
282
MANUEL
J. GARCA GARRIDO
Constantino (Frag. Vat. 249) exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en
pblico y registro en los archivos pblicos, que pueden concretarse en el elemento comn
de la publicidad.
Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo
para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos pblicos. No se exige
la traditio o entrega que se considera como el acto de ejecucin de la donacin, en el
sentido clsico. La donacin se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus
donandi.
266. La donacin modal

Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una
determinada prestacin a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no
constituye una contraprestacin, ya que es esencial en la donacin la liberalidad del acto.
Si no se convierte en una obligacin que se formaliza mediante una mancipacin
fiduciaria o una estipulacin, esta carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio
procesal. Puede concederse al donante una condictio para la repeticin de lo donado, en
caso de que el donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una
datio ob causam.
En el derecho justinianeo, la donacin modal se configura como un contrato
innominado, tutelado por la general accin de palabras prescritas (actio praescriptis
verbis) o con una accin condicticia para conseguir la revocacin. Cuando el modo
beneficia a un tercero ste dispone de una actio utilis (CJ. 8. 54(53). 3. 1).
267. La donacin mortis causa

Hay donacin a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el
donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero
Marciano, 9 inst. D. 39. 6. 1 pr.
Por tanto, era una donacin con vistas a una muerte prxima o futura. Esta donacin,
conocida desde poca antigua, sustitua prcticamente al testamento y serva para evitar
algunos de sus inconvenientes. Por ella se podan realizar atribuciones patrimoniales de
carcter particular. La mancipatio familiae, en un primer tiempo, antes de que se
convirtiese en testamento sera una donacin mortis causa.
283
TABLAS CRONOLGICAS
l. PERIODO DEL DERECHO ARCAICO Y PRECLSICO (753 a.C. ? - 130 a.C.)
Ao
a.c.
Historia Poltica
753?
Fundacin de Roma
510?
494?
471
451449
Supuesta expulsin del

rex
I secesin de la plebe
2 secesin de la plebe
Decemviri legibus scribundis
367?
Incendio de Roma por

los galos
Creacin del praetor urbanus
269
Pontfices
Lex XII Tabularum
Plebiscitum Canuleium
Leges Liciniae Sextiae
Censura de Appius
Claudius Caecus
304
287
Leges regiae
339: Leges Publiliae Philonis

326: Lex Poetilia Papiria
339
326
312
Jurisprudencia
445 (?): Leges Valeriae Horatiae
445?
387?
Actos Legislativos
3 secesin de la plebe
Acuacin de monedas
de plata
C. Flavius publica los formu!arios de las actiones: Ius Flavianum

304: Lex Aquilia de damno
Lex Hortensia de plebiscitis
Tiberius Coruncanius, pontfice Mximo plebeyo
252
242
Fin de la l guerra pmea

Creacin del praetor
peregrinus
204
201
198
Fin de la 2 guerra pmea

Sextus Aelius Paetus
Catus, cnsul
204: Lex Cincia (de donis et

muneribus)
Leges Si/a et Calpurnia (de
legis actio per condictionem)
S. Aelius Paetus Catus:
Triperlita: Ius Aelianum

M Iunius Brutus
149
146
133
Manius Manilius, ensul

Destruccin de Cartago
Publius Mucius Scaevota, cnsul
Tiberius Gracchus, tribuno de la plebe
Manius Manilius
Publius Mucius Scaevola
DERECHO PRIY ADO ROMANO
II. PERIODO DEL DERECHO CLSICO (130 a.C. al 230 d.C.)
Ao
a.C.
Historia Poltica
95
82-79
66
63
51
Caius Graccus, tribuno de la plebe

Quintus Mucius Scaevota, cnsul
Dictadura de Sila
Muerte de Csar
40
39
31
QUINTUS MUCJUS SCAEVOLA

Leges Corneliae: (de tribunicia potes tate, de magistratibus, iudiciaria, sumputarla,
deja/sis, de sicariis et veneficis, de iniuriis, de maiestate)
Caius Aquilius Gallus (actio
de dolo y stipulatio aquiliana)
Caius Aquilius Gallus, pretor

Cicern, cnsul
Servius Sulpicius Rujus, cnsul
45
44
Jurisnrudencia
130 (?) Lex Aebutia (dejarmu/is)
130?
123
122
Actos Legislativos
SERVIUS SULPICJUS RUFUS
45: Lex Julia municipalis

Lex Coloniae Genetivae
Juliae
40: Lex Falcidia (de legatis)
Alfenus Varus, cnsul

sujfectus
Batalla de Accio
A lfenus Varus
Sa binianos
27
d.C.
14
14-37
37-41
41 - 54
54--68
68- 69
69-79
C. lulius Caesar Octavianus, despus lmperator Cesar Augusto

Muerte de Augusto
TIBERIUS Claudius
Nero
Caius Caesar (CAL!GULA)
Tiberius CLAUDIUS
Claudius NERO
S.S. Galba, M S.
Otho, A. Vitellius
T. Flavius VESPASJANUS
Proculeyan os
Leges luliae (de maritandis

ordinibus, de iudiciorum privatorum et publicorum, de
adulteriis); Aelia Sentia; Pappia Poppaea
C Ateius
Capito
MA. LABEO
Lex Claudia (de tutela)
Masurius
Sabinus
Nerva (padre)
Proculus
46: SC. Velleianum

56: SC. Trebellianum
60 (?) SC. Neronianum (de legatis)
70: Lex de imperio Vespasiani

SC. Macedonianum
73 (?) SC. Pegasianum
286
C.Longinus
Nerva (hijo)
Caelius Sabinus
Pegasus
~l.\..'-1.JEL
Ao
79-81
81-96
96-98
98
117
117
138
Historia Poltica
TITVS Flavius Vesp asianus
T. Flavius DOMITIANUS
M Cocceius NER VA
J. GARCA GARRIDO
Actos Legislativos
Iavolenus
Priscus
U. Nerva TRAIANUS
T. Aelius
HADRIANUS
P. Juventius
Ce/sus
SC. Tertulianum
se. Ju ventianum
117
138
138
161
Jurisprudencia
T. Aelius
HADRIANUS
T.A.A. ANTONINUS
PIUS
Neratius Priscus
Salvius JULIANUS (Edictum
Perpetuum)
S. Pomponius
S. C. Africanus
GAIUS
161
172
172
180
180
192
193
211
MARCUS A URELIUS
Antoninus et L. VERUS (Divi Fraires)
MARCUSAUREL!US
A.
U. Marcellus
Q. Cervidius
178: S.C. Orfitianus
LA.A. COMMODUS
Lucius SEPTIMIUS
SEVERUS
Aemilius PAPINIANUS
206: Oratio Antonini (de donat. inter virum et uxorem)

211
217
MA. Antoninus (CARACALLA)
218
222
222
235
MA. Antoninus (HELIOGABALUS)

M Aurelius SEVERUS ALEXANDER
Domitius ULPIANUS
lulius PAULUS
212: Constitutio Antoniniana
Herennius MODESTINUS
287
DERECHO PRJVADO ROMA O
111. PERIODO DEL DERECHO POSTCLSICO Y JUSTINIANEO (230 - 565)
Ao
Le ges
Historia Poltica
lura
Escuelas y
Maestros del
Derecho
Paso del Volumen al Codex
235
284
Crisis y Anarqua del Imperio
284
305
DIOCLETIANUS (et Maximianus)
Codex Gregorianus
Collatio legum Mosaicarum et

Romanarum
Codex Hermagenianus
Hermogenianus
Pauli Sententiae
312
313
324
337
330
353
361
363
364
375
379
395
Victoria de Constantino sobre

Majencio en el puente Milvio.
Edicto de Miln (libertad de culto
cristiano)
F. V. CONSTANTINUS 1
Constantinopla, Nueva Roma
El Cristianismo, religin del lmperi o
F. C. Julianus
Valentinianus 1 y Va!ens
Fragmenta
Vaticana
Theodosius 1
Occidente
395
423
423
425
425
455
457
461
Escuela Oficial
de Roma
Oriente
Honorius
395
407
Arcadius
Johannes
408
450
Theodosius JI
426: Ley de Ci tas
Valentinianus
fll
Maiorianus
457
474
Len
474
491
Zenn
467
472
475
475
Romulus Augustus
476
Cada del imperio de Occidente
Novellae post
Theod.
Escuela de Berito:
Cirilo
Patricio
Donino
Demstenes
Eudosio
Leoncio
Escuela de
Alejandra, Antioqua y Cesarea.
Anthemius
475: Codex Eurici
288
Len de Narbona
Ao
489
526
527
565
Historia Poltica
Teodorico JI
491
518
A nas tasius
518
527
Justinus
I
Le ges
500 (?) Edictum
Theodorici
500 (?) Lex Romana Burgundionum
506: Lex Romana Visigothorum (Brev.
Alarici)
IUSTINIANUS
Codex
(Const. Summa)
530
Quinquaginta
DECISIONES
DIGESTA
(Const. Deo
auctore)
Pandectae
(Const.
Tanta y Omnem)
INSTITUTIONES
(const. Imperatoriam
Maiestatem)
533
533
538
Escuelas y
Maestros del
Derecho
Escuela de la
Galia
Triboniano
529
534
Jura
Escuela de Berito
Escuela de
Constantinopla
Tefilo
Cratino
Notas sobre
Dig.
Parfrasis
griega de las
Instituciones
atribuida a Tefilo
Codex repetitae
praelectionis
(Const. Cordi
nobis)
Thalaleo (Notas
sobre el Cod.)
Novellae justinianeas
Eptome de Juliano (124 Nov.)

Coleccin
griega de las novelas (168
Nov.)
Autenticum
(Coleccin latina 134 Nov.)
289

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Vigsima edicin revisada.

Reservados todos los derechos.

Manuel Jess Garca Ganido

INTRODUCCIN HISTRICA Y FUENTES

La civitas originaria y la Monarqua .. ...................................... .. ............................... 2

U. LAS FUENTES DEL DERECH0 ............................................................................. 11

III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIN CASUSTICA DEL

El jurista romano ................................................... ............................................... 19

IV. EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIN EN EUROPA ............................ 37

Europa y la tradicin medieval del Derecho Romano .......................................... 37

DERECHO PRJVADO ROMANO

CONCEPTOS GENERALES: DERECHO, PERSONAS Y COSAS

y iustitia. Directum ........................................................................................ .4 7

11. PERSONAS ................................................................................................................. 51

3 7. Persona y capacidad .................................................................................. ........... 51

111. COSAS ........................................................................................................................ 57

Concepto y clasificacin de las cosas ...................................... ........... .. ................ 57

A) LA ACCIN ......................................................................... ..................... .. ............ 61

MANUEL J. GARCA GARRIDO

63. La sentencia .......................................................................................................... 73

83. Dominio, propiedad y posesin. Tem1inologa romana ..................................... 103

11. INTERDICTOS Y ACCIONES ............................................................................... 108

Los interdictos .................................................................................................... 108

Ill. ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD .................................................................. 115

97. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad ............................ ........... 115

DERECHO PRJVADO ROMANO

IV. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO ..................................................................... 131

109. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) .................................... 131

V. ENFITEUSIS Y SUPERFIClES .............................................................................. 141

La obligacin: concepto y evolucin histrica ................................................. 145

MANUEL J. GARCA GARRIDO

JI. DELITOS ................................................................................................................... 151

111. PRSTAMOS .......................................................................................................... 162

IV. ESTIPULACIONES ................................................................................................ 177

148. Sponsio y Stipulatio ................................................................................. 177

DERECHO PRIVADO ROMANO

Parentesco. Lneas y grados .................. ................ .................. ......................... 217

MANUEL J. GARCA GARRIDO

11. EL MATRIMONIO ROMAN0 ............................................................................... 224

197 . La concepcin clsica del matrimonio ............................................................. 224

III. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES ....................... 230

21 O. Sucesin mortis causa y herencia. Tenninologa ......................................... 239

JI. LA SUCESIN INTESTADA ................................................................................. 249

La sucesin ab intestato ............................................................................. ... .... 249

DERECHO PRIVADO ROMANO

lll. LA SUCESIN TESTAMENTARIA .................................................................... 252

229. Formas antiguas y clsicas ............................................................................... 253

El testamento militar ........................................................................................ 254

IV. CONTENIDO DEL TEST AMENTO: l. INSTITUCIN DE HEREDER0 ...... 257

V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: IJ. LEGADOS Y FTDEICOMJSOS ......... 263

VI. INTERPRETACIN, INEFICACIA Y REVOCACIN DE LAS

Interpretacin del testamento ........................................................................... 272

VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS ....................................... 275

VIII. SUCESIN CONTRA EL TESTAMENT0 ...................................................... 276

258. Reformas de Justiniano .................................................................................... 278

259. Peticin de herencia (hereditatis petitio) ...................................................... 279

263. La donacin ...................................................................................................... 281

1) Pleitos famosos del Digesto, Librera, Santiago de Compostela 1965

11) - 14) Casuismo y Jurisprudencia Romana (Responsa), Ediciones Acdemicas,

1) - 3) Derecho Privado Romano, Madrid, 1Edicin, Editorial Dykinson 1979, l.

DERECHO PRJVADO ROMANO

4) - 8) Derecho Privado Romano, Madrid 4 a 8 edicin, Editorial Dykinson 1987

DERECHO PRIVADO ROMANO. CASOS, ACCIONES, INSTITUCIONES:

18) Derecho Privado Romano (Instituciones, con casos), Madrid, Ediciones