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Procedura Civile

24/09/20

Dobbiamo oggi continuare ad analizzare la TUTELA DICHIARATIVA dei diritti; abbiamo gi detto
che le azioni sono di tre tipi, cio l azione di accertamento, l azione di condanna e le azioni
costitutive; abbiamo anche gi detto che ciascuna di queste tre differenti azioni ha un proprium, un
qualche cosa che la connota, ma tutte hanno comunque un elemento in comune che dato dall'
accertamento. Avevamo, poi, cominciato a parlare durante la scorsa lezione dell azione di
accertamento e parlando di essa avevamo cominciato a dire che l azione di accertamento quell'
azione che ha come unico oggetto e come unico effetto l accertamento delle situazioni soggettive
sostanziali, accertamento che, poi, pu essere o positivo, e allora l azione di accertamento prende il
nome di azione di accertamento positivo, oppure negativo, e l azione di accertamento prende il
nome di azione di accertamento negativo; avevamo anche gi detto che soprattutto con riguardo alla
azione di accertamento negativo sono sorte e sono tuttora presenti contestazioni circa la legittimit
della stessa, posto che essa costituisce un' eccezione rispetto ai principi generali, dal momento che
in generale la legittimazione ad agire spetta al titolare del diritto, mentre nell azione di accertamento
negativo l azione non posta dal titolare del diritto ma dal soggetto che contesta l esistenza di un
diritto altrui, per cui una sorta di provocazione perch il soggetto agendo nega il diritto altrui
(ingerendosi cos nella sfera giuridica altrui). Avevamo, infine, gi visto come l azione di
accertamento sia prevista in modo tipico dal nostro ordinamento ed prevista in modo tipico
soprattutto in tema di diritti reali (articolo 948 e l articolo 2643, comunque vedi lezione precedente).
A questo punto la domanda successiva che ci si deve porre in tema di azione di accertamento la
seguente: posto che in materia di diritti reali l' azione di accertamento prevista in maniera tipica ed
espressa dalle disposizioni del codice civile, pensabile per estendere questo principio e quindi
dire che l azione di mero accertamento una azione atipica (e quindi configurabile avendo riguardo
a tutti i diritti e non solo a quelli reali)? A tal proposito si pu dire che oggi questo problema, che
pure per molto tempo ha faticato sia la dottrina che la giurisprudenza, pu dirsi superato, dal
momento che oggi sostanzialmente pacifico che l azione di mero accertamento, sia positiva che
negativa, in linea di principio ammissibile in modo atipico, e cio anche al di l dei casi in cui la
legge espressamente la preveda e per ogni tipologia di situazione giuridica sostanziale (quindi non
solo diritti reali, ma anche diritti di obbligazioni, altri diritti assoluti etc). Bisogna, poi, per
completare il ragionamento sull' azione di accertamento riprendere e dare maggiore specificazione a
quanto gi detto pi volte, cio al fatto che l atipicit dell azione di mero accertamento s
ammissibile ma entro certi limiti e nel rispetto di certe regole; quali sono, dunque, i principi che
devono essere rispettati quando si intenda procedere con l azione di mero accertamento? Questi
sono essenzialmente due, dove il primo riguarda l oggetto dell azione e il secondo riguarda il tema
dell' interesse ad agire. Quando si fa riferimento all oggetto della azione si vuol dire che secondo i
principi generali l azione civile collegata alla sfera delle situazioni giuridiche sostanziali, per cui l
azione di mero accertamento deve avere ad oggetto la richiesta di riconoscimento di un diritto
soggettivo esistente, cio di un diritto soggettivo che gi si concretizzato come effetto giuridico
della parte di una certa fattispecie; detto altrimenti, l azione di accertamento non pu e non deve
essere una domanda rivolta al giudice in cui si chiede il riconoscimento di un diritto futuro
attraverso l analisi di un determinato segmento della fattispecie concreta, ma deve essere una
domanda con cui si chiede al giudice il riconoscimento e l accertamento dell esistenza attuale di un
diritto, sulla base della fattispecie (l azione di accertamento, dunque, sotto il profilo dell' oggetto,
deve per un verso riguardare diritti soggettivi attuali, esistenti e gi concretizzati, e per altro verso
deve riguardare situazioni giuridiche sostanziali e non pu essere rivolta all' accertamento di mere
questioni, siano pure questioni rilevanti per la nascita di un diritto futuro o attuale); proviamo a
capire meglio questo concetto con un esempio: pensiamo al caso di un lavoratore dipendente che
ritenga di avere maturato i requisiti per la pensione e poi interviene la legge Fornero che sposta l et
pensionabile verso l alto; ebbene si posto, si tratta questo di un caso giurisprudenziale, il problema
di alcuni soggetti che sono andati a chiedere al giudice, pur non avendo ancora maturato il diritto, l
interpretazione di quella nuova norma e chiedendo al giudice se quella nuova norma si dovesse

applicare anche ai loro casi concreti; in questi casi, dunque, la domanda non era finalizzata al
riconoscimento di un diritto gi esistente, perch il diritto alla pensione non era ancora maturato, ma
la domanda era rivolta al giudice per sapere come dovesse essere interpretata quella nuova norma
che assume rilevanza in astratto per il diritto dei lavoratori al pensionamento; in questo caso, come
si vede, l oggetto della domanda di mero accertamento non era dato da un diritto soggettivo gi
esistente (in quanto il diritto sorger o non sorger in futuro al verificarsi delle condizioni richieste
dalla legge), ma era dato dalla richiesta di interpretazione della nuova normativa lavoristica in tema
di pensionamento; in questi casi , per questi motivi, i giudici hanno ritenuto tali domande
inammissibili perch vero che le azioni di mero accertamento sono generalmente ammissibili all
interno del nostro ordinamento ma devono essere collegate ad un diritto esistente, alla domanda di
riconoscimento e accertamento di un diritto soggettivo gi esistente, e non possibile proporre al
giudice domande chiedendo la risoluzione di una questione di fatto o di diritto che, pur collegata
alla nascita di un eventuale e futuro diritto, non sia legata ad una situazione giuridica gi
concretizzata. Il secondo limite dell azione di accertamento dato invece dalla operativit del
principio dell' interesse ad agire: quando studieremo le condizioni dell azione, cio le condizioni
che condizionano la ammissibilit della azione civile, scopriremo che vi sono due condizioni dell'
azione, cio la legittimazione ad agire e l interesse ad agire, il quale interesse ad agire sancito dall
articolo 100 del cpc, che espressamente dice che per proporre una domanda o per contraddire alla
stessa necessario avervi interesse; detto questo, il problema dell interesse ad agire, come
vedremo, si apprezza in modo diverso e con connotazioni diverse a seconda del tipo di azione
proposta, ma comunque fuori di discussione che l interesse ad agire abbia assunto, soprattutto
nello sviluppo della giurisprudenza, un ruolo fondamentale proprio riguardo alla azione di mero
accertamento, e in particolare con riguardo alla azione di accertamento negativa; detto altrimenti, l
interesse ad agire diventa l elemento che seleziona e quindi pone un limite esterno alla
ammissibilit dell azione di mero accertamento. Ogni azione deve essere caratterizzata dall
interesse delle parte al processo e tale interesse assume un ruolo particolarmente importante proprio
con riguardo alla azione di mero accertamento per evitare che siano proposte azioni che non siano
fondate su una esigenza reale di procedere al processo; per questo motivo, si pu concludere
affermando che l azione di accertamento, nel rispetto dell oggetto sopra ricordato, generalmente
ammissibile, ma per evitare di proporre azioni essenzialmente inutili o azioni che siano meramente
provocatorie della altra parte (in particolare per l azione di accertamento negativa), l azione di
accertamento pu essere proposta solo dalla parte che vi abbia effettivamente interesse, per cui l
interesse ad agire diventa un limite esterno alla ammissibilit di tale azione. Ragionando nell ottica
dell azione di accertamento positivo, quindi, vi deve essere un interesse della parte perch vi una
contestazione altrui che rende la pretesa della parte realmente ed oggettivamente contestata, cio
sorge il dubbio nell' ordinamento sul fatto che la parte sia effettivamente o meno titolare di quel
diritto (non si pu trattare di una contestazione che lascia il tempo che trova, ma deve al contrario
essere una contestazione forte e convincente dell atto); nell' azione di accertamento negativo,
invece, la giurisprudenza vuole che il fatto altrui sia una fatto tale da mettere in crisi la situazione
dell altro, cio io posso agire con l azione di accertamento negativo di un altrui diritto solo se la
controparte, con comportamenti chiari e concludenti, ha fatto generare il dubbio oggettivo e non
meramente soggettivo che quella parte vanti un diritto sulla mia posizione giuridica soggettiva. Il
discorso dell interesse ad agire diventa importante anche ad un altro fine, cio per far capire come il
processo, alla fin fine, debba essere utilizzato solo quando possa effettivamente servire e quando per
normativa sostanziale la parte non possa ottenere un certo risultato; facciamo un esempio: si pensi
all ipotesi in cui io abbia un diritto di recesso contrattuale e il contratto prevede anche che affinch
io possa esercitare il mio diritto di recesso debba semplicemente darne un preavviso alla
controparte; questo un classico esempio di diritto potestativo, che si ha allorquando una parte ha il
potere di realizzare effetti giuridici unilateralmente. Non c dubbio che la parte che subisce l
esercizio del potere giuridico, in specie il diritto potestativo, abbia il diritto di procedere in giudizio
per ricevere l accertamento negativo della validit e dell efficacia del recesso, perch altro non pu
fare se non rivolgersi al giudice al fine di vedersi riconosciuta l illegittimit dell esercizio del

recesso della controparte, ma la domanda che si posta la giurisprudenza un' altra: la parte che
titolare del potere di recesso, per non incappare nelle conseguenza sfavorevoli che potrebbero
derivare dalla dichiarazione giudiziale dell invalidit del recesso (e cio a dire ripristino del
contratto, che giuridicamente non si mai sciolto, e delle relative obbligazioni con in pi il
risarcimento del danno), pu non esercitare direttamente il recesso ma andare dal giudice a chiedere
se effettivamente egli sia nelle condizioni o meno di esercitare legittimamente il recesso? In questo
caso, dunque, la domanda giudiziale avrebbe ad oggetto il riconoscimento di un diritto potestativo o
potere giuridico, e quindi il riconoscimento dell esistenza e della legittimit di tale potere, senza
ricorrere prima all esercizio del potere medesimo. Una simile domanda, ammissibile all interno
del nostro ordinamento? Qui gioca un ruolo decisivo, ancora una volta, l interesse ad agire, posto
che il soggetto deve rivolgersi al giudice per ottenere un qualcosa che pu ottenere da solo; nel caso
di specie (cio il caso del recesso), la parte pu ottenere ci che vuole da sola? Certo, esercitando il
potere e dandone previa comunicazione alla controparte, ed per questo motivo che in casi come
questo, proprio in ragione del rispetto del principio dell interesse ad agire, non ammissibile
proporre una azione di accertamento, non ammissibile agire in giudizio per il riconoscimento dell
esistenza di un diritto potestativo o di un potere giuridico, perch quell effetto voluto dalla parte pu
essere realizzato dalla stessa prima e al di fuori del processo sulla base di un semplice atto
unilaterale. Con questo esempio si concluso il tema della domanda di mero accertamento.
A questo punto si deve spostare l attenzione sulla seconda forma di tutela che l AZIONE DI
CONDANNA: l azione di condanna ha un oggetto pi ampio rispetto a quella di mero accertamento
e parimenti la sentenza di condanna presenta un effetto ulteriore rispetto alla sentenza di mero
accertamento, perch con la sentenza di condanna la parte, oltre a chiedere l accertamento della
esistenza di una certa situazione giuridica soggettiva, chiede anche un ordine, che consiste per l
appunto in una condanna, rivolto verso il convenuto a tenere quel comportamento che la normativa
sostanziale gli impone di tenere; nell azione di condanna, dunque, ho la domanda di accertamento,
che un elemento comune a tutte e tre le tipologie di azioni, e inoltre ho anche la domanda di
condanna, per cui ho l effetto di accertamento e l effetto di condanna (l effetto di accertamento l
elemento a monte senza il quale non si potrebbe avere neppure l effetto di condanna). La condanna
un intervento del giudice che contiene l ordine dato alla controparte, il convenuto, di tenere quel
determinato comportamento che per normativa sostanziale essa deve tenere e che necessario per
soddisfare l interesse dell attore (al quale, infatti, pu interessare pi che il riconoscimento dell
esistenza di un suo diritto, l attuazione dello stesso per il tramite di un comportamento del
convenuto). La sentenza di condanna, poi, ha un altro effetto molto importante, che il cd effetto
ESECUTIVO che strettamente collegato all effetto di condanna; infatti nel nostro ordinamento
sono titoli esecutivi, e quindi aprono la prospettiva dell azione esecutiva, soltanto i provvedimenti di
condanna, per cui l effetto di condanna ha poi come suo ulteriore effetto, quasi come se fosse un
corollario necessario, l effetto esecutivo, cio quell effetto per il quale il soggetto che ha ottenuto il
provvedimento di condanna ha l azione esecutiva contro la controparte, ha il diritto di agire
esecutivamente sul patrimonio della controparte, per cui se quest' ultima rimane inadempiente, non
adempie al contenuto del provvedimento di condanna, l attore potr agire esecutivamente, cio
promuovere l azione esecutiva, ovviamente nei modi e nei tempi previsti dal processo esecutivo. Il
punto che si deve aver ben chiaro, per tanto, il seguente: l effetto di condanna dipende dall effetto
di accertamento, ma a sua volta il presupposto indefettibile e necessario per l azione esecutiva.
Quale pu essere l oggetto dell azione di condanna? Qui la risposta relativamente semplice, nel
senso che deve trattarsi di situazioni giuridiche sostanziali; per, allora, la domanda si potrebbe
articolare in questo modo: posto che l oggetto dell azione di condanna deve essere una situazione
giuridica sostanziale, possono andare bene tutte le tipologie di diritti sostanziali, oppure solo alcune
di esse? Qui noi dobbiamo fornire una duplice prospettazione: la prima che oggetto dell azione di
condanna sono tutte quelle situazioni sostanziali che hanno alla base l obbligo o il dovere di una
parte di tenere un certo comportamento nei confronti della altra parte, per cui oggetto dell azione di
condanna sono quelle situazioni sostanziali di obbligo, di obbligazione o di dovere per le quali e i
forza delle quali un soggetto tenuto ad un comportamento o ad una omissione nel confronti della

controparte al fine di soddisfarne un interesse; questo obbligo o dovere in senso lato pu essere il
contenuto originario di una situazione soggettiva (di un rapporto giuridico), ed questo il caso delle
obbligazioni, per, d altra parte, l azione di condanna pu essere collegata a degli obblighi e a dei
doveri che sono non obbligazioni in senso stretto, ma sono situazioni soggettive correlate ad un
altro tipo di diritto, cio ad un diritto reale o ad un diritto assoluto (esempio: il diritto di propriet;
tu hai il dovere di astenerti dal ledere il mio diritto di propriet, e nel caso in cui tu mi abbia
spossessato di un bene avrai l obbligo di restituzione). Il diritto assoluto, che quindi abbiamo visto
poter essere il diritto sostanziale originario dell azione di condanna, ha per anch esso come
elemento di accompagnamento tutta una serie di doveri e di obblighi posti a carico delle controparti
proprio allo scopo di realizzare l interesse che sta dietro il diritto assoluto in questione; questi
obblighi e doveri, poi, si trasformano nel momento in cui vengono violati: il dovere di non ingerirsi
senza diritto nella propriet altrui, diventa, una volta violato, obbligo di restituzione del bene
sottratto. Ripeto: oggetto dell azione di condanna sono tutte quelle situazioni giuridiche soggettive
che o in via originaria, o in via secondaria, hanno un contenuto in senso lato obbligatorio, cio
impongono ad un soggetto di tenere un certo comportamento allo scopo di consentire la
realizzazione di un interesse altrui, obblighi e doveri che si accompagnano a situazioni di tipo
diverso dal rapporto obbligatorio, cio a situazioni di carattere assoluto e in particolare con i diritti
reali. Ulteriore aspetto che dobbiamo analizzare sempre con riguardo all oggetto dell azione di
condanna il seguente: abbiamo gi detto che i processi esecutivi del terzo libro del cpc sono
processi che si basano e che presuppongono l attivit sostitutiva di un terzo rispetto al debitore, cio
sul fatto che il risultato a cui aspira il creditore pu essere realizzato anche attraverso l attivit di un
soggetto diverso dal debitore (ovviamente in caso di mancato adempimento volontario dello stesso
debitore del contenuto del provvedimento di condanna); questi processi esecutivi del terzo libro del
cpc, per, non possono operare con riguardo a certi tipo di situazioni soggettive sostanziali e non
possono operare, in particolare, rispetto agli obblighi di non fare e rispetto agli obblighi di fare
infungibili e non operano in tutte quelle ipotesi in cui il comportamento debitorio complesso di
guisa che vi la necessit di un intervento anche dall esterno da parte del creditore (c la necessit
di una collaborazione fra il creditore e il debitore). Fino a qualche anno fa queste ipotesi, questi
obblighi di non fare o gli obblighi di fare infungibili o obblighi di collaborazione, non avevano uno
strumento esecutivo adatto, posto che non potevano passare attraverso l esecuzione forzata, e,
allora, proprio ricordando quanto detto all inizio, cio effetto di condanna-effetto esecutivo, si
dubitava da parte di molti che questi obblighi potessero essere oggetto di una azione di condanna,
posto che, in caso di risposta affermativa, non si sarebbe per prodotto l effetto necessario dell
azione di condanna cio l azione esecutiva, dal momento che questi obblighi non venivano
ricompresi nel terzo libro del cpc, e , per questo motivo, si diceva che la parte non avesse il diritto
alla azione di condanna ma solo il diritto al risarcimento del danno. Per fortuna, di recente, il quadro
profondamente cambiato grazie all introduzione dell articolo 614 bis, che ha introdotto nel nostro
ordinamento la cd esecuzione indiretta, cio ha introdotto un sistema di misure coercitive, attraverso
il quale, per l appunto in via indiretta, l ordinamento cerca di organizzare l esecuzione coattiva degli
obblighi anche nono rientranti fra quelli della esecuzione forzata in via diretta; con l esecuzione
indiretta il nostro ordinamento stabilisce che l esecuzione possa avvenire anche in modo indiretto
imponendo ai danni della parte inadempiente il pagamento di una somma di denaro per ogni giorno
di ritardo nell adempimento del contenuto del provvedimento di condanna, fornendo cos' una
forma di tutela esecutiva anche nei confronti degli obblighi di non fare, degli obblighi di fare
infungibili e degli obblighi di collaborazione, i quali, dunque, possono essere oggi considerati ad
ogni effetti passibili di costituire oggetto di azione di condanna.