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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

VI.

LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

La Constitucin Espaola propugna la libertad como uno de los valores supremos del ordenamiento jurdico e instituye el deber de los poderes pblicos de
establecer las condiciones para que la libertad individual y colectiva sea real y
efectiva. Una de las facetas de la vida de las personas en las que ese derecho a la
libre determinacin cobra especial relevancia es, precisamente, la que se refiere a
la sexualidad, marcada por su implicacin en la esfera ms ntima y sagrada de la
persona y por su estrecha vinculacin al desarrollo integral de la personalidad de
los individuos.
A partir de finales de los aos setenta y, sobre todo, tras la reforma operada en
el Cdigo Penal en 1989, se entiende que es la libertad sexual el bien jurdico protegido por los tipos del llamado Derecho penal sexual. La libertad sexual es entendida, en su vertiente positiva, como el derecho que toda persona tiene a disponer libremente de sus potencialidades sexuales y, en su vertiente negativa,
como el derecho a no verse involucrada por otra persona en un contexto sexual
sin su consentimiento351. Sin embargo, como consecuencia del carcter fragmentario del Derecho penal, segn el cual no se pueden penar todas las lesiones
o puestas en peligro de los bienes jurdicos sino nicamente aqullas susceptibles
de alterar ms gravemente la convivencia social, es la esfera negativa de la libertad sexual la que, de una manera directa, se protege en el marco de los delitos se-

350

Artculo 20.7.o CP en relacin con el artculo 154 CC.

Por todos, J. L. DEZ RIPOLLS, La proteccin de la libertad sexual. Insuficiencias actuales
y propuesta de reforma, Bosch, Barcelona, 1985, p. 23.
351

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR

671

xuales, sin perjuicio de que los ataques dirigidos contra la libertad sexual de un
individuo en su faceta positiva puedan ser sancionados en virtud de los delitos
contra la libertad en general (Ttulo VI del Libro II CP).
La libertad sexual implica que el individuo que la ejercita posee una capacidad lo suficientemente formada y madura como para entender el significado y la
trascendencia del acto sexual y prestar un consentimiento vlido y adecuado a esa
comprensin. Sin embargo, es claro que en los delitos sexuales cometidos sobre
persona menor de edad falta esa capacidad cognoscitiva y volitiva, especialmente cuando los menores se encuentran an en edad infantil. Consciente de esta realidad, un sector de la doctrina penal estima que los delitos sexuales en los que se
incriminan acciones con menores de edad no protegen propiamente la libertad sexual y aluden a otros bienes jurdicos como la indemnidad y la intangibilidad sexuales. Otros autores, en cambio, niegan autonoma a estos conceptos y estiman
que sigue siendo la libertad sexual el bien jurdico protegido, de manera que los
tipos penales que tienen por sujetos pasivos a menores de edad se orientan a la
preservacin de las condiciones bsicas para que en el futuro puedan alcanzar un
libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual; se tutelara, pues, la libertad sexual potencial352.
La LO 11/1999, de 30 de abril, de modificacin del Ttulo VIII del Libro II
del Cdigo Penal353, ha sido la que, definitivamente, ha dado carta de naturaleza
a la indemnidad sexual como bien jurdico protegido por el Derecho penal sexual
de menores. Esta Ley, no slo ha situado a la indemnidad sexual junto a la libertad sexual en la rbrica del Ttulo VIII, sino que, en su Exposicin de Motivos,
seala expresamente que los bienes jurdicos en juego no se reducen a la libertad sexual, ya que tambin se han de tener muy en cuenta [] la indemnidad o
integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formacin para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podran ser lcitas entre adultos.
La indemnidad sexual se ha interpretado como el derecho que tienen las personas que poseen determinadas cualidades o que se encuentran en determinadas
situaciones a quedar exentas, en todo caso, de cualquier dao en el orden sexual,
y se ha aplicado a los menores de edad y a los incapaces354. La propia jurisprudencia, en los ltimos aos vena entendiendo que el Derecho penal ha de tutelar la indemnidad de la lbido en formacin de quienes an no tienen adquirida su
madurez sexual y no poseen una plena capacidad de decisin, evitando que su desarrollo se vea perturbado por la iniciacin de prcticas sexuales inadecuadas o
impropias de su minora de edad, que hace que les lleve a la toma de decisiones
trascendentes para la vida social y personal cuando an no han alcanzado la
352

Ampliamente sobre las distintas posiciones doctrinales mantenidas en relacin con el bien jurdico protegido en los delitos sexuales, vid. J. L. DEZ RIPOLLS, La proteccin de la libertad sexual..., cit., pp. 17-29.
353
BOE de 1-5-99.
354
M. COBO DEL ROSAL, El delito de rapto, en Comentarios a la Legislacin Penal, II, El
Derecho Penal del Estado Democrtico, EDERSA, Madrid, 1983, p. 402.
355
Por todas, STS de 18-6-93 [RJA 5197].

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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

madurez que se estima necesaria355.

A menudo se han utilizado, juntos e indiscriminadamente, los trminos
intangibilidad e indemnidad sexuales; la misma Exposicin de Motivos de la
LO 11/1999 hemos comprobado que habla de indemnidad e integridad sexual. No
obstante, la intangibilidad o integridad sexual tiene unos matices que la diferencian y hacen que vaya ms all de la indemnidad. Cuando un Cdigo Penal protege la intangibilidad o integridad sexual de determinadas personas lo que se hace
es preservar a esas personas de cualquier injerencia en el mbito de su sexualidad,
en razn de su incapacidad o minoridad, e independientemente de que de dicha
injerencia se pueda derivar, o no, un dao.
De la letra y del espritu de la ley podemos extraer que los bienes jurdicos
esencialmente protegidos por el Derecho penal al incriminar determinadas conductas sexuales relacionadas con menores son la indemnidad y la integridad sexuales de esos menores. De hecho, en el caso de nios muy pequeos, el bien jurdico esencialmente protegido en los tipos penales es la intangibilidad o
integridad sexual, dada la imposibilidad que tienen estas personas para valorar la
naturaleza o la finalidad sexual de los actos en los que se ven implicados. En estos supuestos, el Derecho penal ha de salvaguardar el derecho de los menores e
incapaces a no sufrir intromisiones ilegtimas en su intimidad y, en consecuencia,
a no ser utilizados, para la satisfaccin de los deseos ajenos, con fines y en mbitos que, por su edad o situacin, no pueden alcanzar a comprender. Lo mismo
ocurre con los menores de trece aos a los que, en todo caso, se niega capacidad
para decidir en el terreno sexual. En los dems supuestos, el bien jurdico protegido por el Derecho penal sexual con respecto a los menores es, con carcter general, la indemnidad sexual. Mediante la proteccin de la indemnidad sexual se
pretende impedir que la implicacin precoz en conductas sexuales o la participacin en las mismas en determinadas circunstancias, puedan ocasionar traumas
psicolgicos en los menores o alterar su adecuado proceso evolutivo y formativo
de manera que, en el futuro, se pueda ver comprometido su natural y libre desenvolvimiento en el mbito sexual.
La Exposicin de Motivos de la LO 11/1999 seala tambin otros bienes jurdicos que se consideran dignos de proteccin en relacin con la implicacin de
menores e incapaces en actividades sexuales; sin embargo, estos bienes jurdicos
propuestos, lejos de oponerse a los conceptos de indemnidad e integridad sexuales, les sirven de complemento y de fundamento. As, los derechos inherentes a la
dignidad de la persona humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad
constituyen la justificacin ltima de la proteccin de la indemnidad e integridad
sexual de los menores.
A continuacin pasamos a examinar el contenido de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en relacin a los menores, a excepcin de los que se
refieren a la explotacin sexual, cuyo tratamiento se abord en el captulo V.
1.

AGRESIONES SEXUALES
Los delitos de agresiones sexuales se encuentran regulados en el Captulo I

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del Ttulo VIII del Libro II CP (arts. 178 a 180). Constituyen el grupo de delitos
que lleva aparejadas las penas ms graves dentro del Ttulo, llegando, en algunos
supuestos, a igualar a las correspondientes al delito de homicidio. Las agresiones
sexuales se caracterizan por la concurrencia de violencia o intimidacin; por
esta razn, es ms frecuente que las vctimas sean personas adultas, ya que,
cuando un sujeto pretende mantener contactos sexuales con un menor, lo normal
es que recurra a mtodos menos gravosos para doblegar la voluntad de la vctima.
No obstante, la realidad nos muestra que, a menudo, los menores no slo son involucrados por lo adultos en contextos sexuales que no desean o que resultan inadecuados para su edad sino que, adems, son objeto de amenazas y de violencias
fsicas que aumentan an ms, si cabe, su sufrimiento y su sensacin de absoluta
indefensin, al tiempo que se agravan las secuelas, tanto fsicas como psicolgicas de la experiencia traumatizante. Por esta razn, hemos credo oportuno abordar el tratamiento de los delitos de agresiones sexuales en este captulo, aunque
centrndonos en aquellas cuestiones que puedan resultar de mayor inters en relacin con los menores. El artculo 178 es el que alberga el tipo bsico de agresin sexual, a partir del cual se configuran los tipos cualificados, contenidos en
los otros dos preceptos.
A) Agresin sexual: tipo bsico
El artculo 178 establece que ser castigado como responsable de agresin sexual, con la pena de prisin de uno a cuatro aos, el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin. Por lo tanto, los dos notas distintivas de la agresin sexual son, por un lado, la existencia de un atentado
contra la libertad sexual y, por otro, la concurrencia de violencia o intimidacin.
Por lo que se refiere al primer requisito, es decir, al requerimiento de un
atentado contra la libertad sexual, huelga decir que la expresin utilizada por el
legislador lleva consigo una notable imprecisin a la hora de determinar qu
conductas se han de considerar punibles. Al remitirse al bien jurdico como criterio delimitador de dichas conductas, deja abierta al Juzgador la posibilidad de
incriminar un gran nmero de actos, en la medida en que los nicos requisitos
exigibles son: que tengan un contenido sexual, que se desarrollen en contra de la
voluntad del sujeto pasivo de lo contrario, difcilmente se podra sostener que
atentan contra la libertad sexual y que no consistan en ninguna de las acciones
sancionadas con una pena ms grave en el artculo 179, esto es, en acceso carnal
en cualquiera de sus formas o en la introduccin de objetos por las vas vaginal o
anal. Desde estas premisas, la jurisprudencia ha considerado atentados contra la
libertad sexual, entre otros actos, los tocamientos y frotamientos realizados sobre
genitales u otras zonas ergenas, las masturbaciones, las penetraciones con alguna
parte del cuerpo que no sea el miembro sexual masculino (dedos, lengua) y los
besos y abrazos que, en atencin a las circunstancias, tengan un claro contenido
lbrico. Asimismo, podra ser encuadrada en el artculo 178 la introduccin de
objetos va bucal excluida del tipo agravado del artculo 179, siempre que dicha introduccin se realice en un contexto objetivamente sexual y que los objetos

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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

introducidos tambin tengan esa connotacin, ya que, de no ser as, el delito de

coacciones se muestra ms idneo para sancionar la conducta. Lo que s se exige
en todos los casos es que la actividad sexual tenga algn elemento de contacto
corporal que suponga en la vctima del delito una implicacin que vaya ms
all de una actitud meramente pasiva356. Dicho contacto, sin embargo, habra que
entenderlo en un sentido amplio, que abarcara no slo las relaciones entre los sujetos activo y pasivo del delito, sino tambin las interacciones sexuales de la vctima con un tercero e, incluso, las actividades llevadas a cabo por sta sobre su
propio cuerpo (pinsese en el caso de varios menores que son obligados a realizar
juegos sexuales entre s o en el de la vctima que es compelida a masturbarse delante de otros con el fin de proporcionarles placer sexual)357. En cambio, quedaran excluidos del concepto de atentado contra la libertad sexual, a efectos de los
delitos de agresiones sexuales, los supuestos en los que simplemente se obligara
a la vctima a presenciar un acto de carcter obsceno, ya que, en ese caso, habra
que apreciar el delito de exhibicionismo ante menores contenido en el artculo 185358.
Por lo que respecta al empleo de violencia o intimidacin, procede en primer
lugar, determinar el alcance de estos trminos en el mbito de los delitos de
agresiones sexuales cometidos sobre menores de edad. La violencia equivale a la
imposicin material de un acto mediante el empleo de la fuerza fsica en medida
eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la vctima. Tratndose de vctimas
menores de trece aos, el concepto que utiliza la jurisprudencia es lgicamente,
ms flexible que el que emplea habitualmente en referencia a vctimas adultas. En
este sentido, se considera que concurre violencia cuando la accin libidinosa es
impuesta de manera firme en contra de la voluntad del menor, mxime si el acto
lascivo causa dolor o rechazo fsico en el cuerpo del nio. As, cuando las vctimas son nios de corta edad, el mero de hecho de sujetarlos por las manos, por el
cuello o la cintura, impidindoles escapar, se considera suficiente para entender
que ha mediado violencia359. En la mayora de los supuestos, los medios violentos se utilizarn para vencer la oposicin de la vctima, sin embargo, los trminos
empleados por el artculo 178 tampoco impiden que se considere violencia, a
356

Vid., por todas, la STS de 4-6-99 [RJA 5463].

En este sentido, M. CANCIO MELI, Los delitos de agresiones sexuales, abusos sexuales y
acoso sexual, en La Ley, tomo 6, D-366, 1996, p. 1627; J. J. GONZLEZ RUS, Los delitos contra la
libertad sexual en el Cdigo penal de 1995, en Cuadernos de Poltica Criminal, n.o 59, 1996, pp.
332-333; C. LAMARCA PREZ, La proteccin de la libertad sexual en el nuevo Cdigo penal, en
Jueces para la Democracia, n.o 27, Madrid, noviembre, 1996, p. 54, nota 20; E. ORTS BERENGUER,
Comentarios al Cdigo Penal de 1995, dir. por T. S. Vives Antn, Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, p. 910; E. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Razones y sinrazones para una reforma anunciada,
en La Ley, tomo 4, D-184, 1997, p. 1144; M. GARCA ARN, Problemas interpretativos en los tipos
penales relativos al menor, en Cuadernos de Derecho Judicial, XII-1998, Madrid, 1999, pp. 71-73;
F. MORALES PRATS y R. GARCA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, dir.
por G. Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 241 y C. CARMONA SALGADO, Compendio de
Derecho penal espaol (Parte especial), dir. por M. Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp.
180-181. En cambio, considera que el contacto corporal se ha de producir necesariamente entre los
sujetos activo y pasivo, F. MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 12.a ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, p. 201.
358
Vid. infra Captulo VI, epgrafe VI.4.
359
SSTS de 6-10-98 [RJA 8045] y de 4-9-00 [RJA 7922] y ATS de 2-6-99 [RJA 5449].
357

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR

675

efectos de la tipificacin de unos hechos en el marco de las agresiones sexuales,

aqulla que forma parte de la actividad sexual, siempre que, en todo caso, quede
patente la voluntad contraria de la vctima (con ello estamos pensando no slo en
las actividades de carcter sdico sino tambin en todos aquellos casos en los que
la desproporcin de los rganos sexuales de un menor con respecto a los de un
adulto hacen que la realizacin de un acto sexual completo pueda implicar para l
un importante dao fsico)360.
La intimidacin consiste en el anuncio o la amenaza de un mal, grave, racional, fundado y posible, capaz de despertar en el intimidado un sentimiento de
miedo, angustia o desasosiego que le haga doblegar su voluntad ante lo que se le
impone. En todo caso, la accin intimidatoria ha de valorarse suficiente para cumplir su cometido, atendiendo a las concretas circunstancias del menor y su entorno. En este sentido, el TS entiende que los menores, por encontrarse an en
perodo de formacin, poseen una voluntad ms fcil de someter, de ah que amenazas que ante un adulto no tendran eficacia intimidante, la adquieren frente a un
menor (pinsese en el caso de un nio al que se amenace con contar a sus progenitores una travesura de la que es autor y por la que espera un severo castigo)361. En cualquier caso, sin embargo, habr que exigir cierta entidad del efecto
intimidador si no se quiere privar de mbito de actuacin a los abusos sexuales de
prevalimiento362.
B) Violacin
La LO 11/1999 ha vuelto a introducir en el Cdigo penal un trmino de gran
tradicin jurdica como es el de violacin, eliminado por el legislador en la redaccin inicial de 1995. El contenido del concepto, sin embargo, se ha visto alterado con la nueva regulacin363. En la actualidad, la violacin constituye un tipo
agravado dentro de las agresiones sexuales, previsto para aquellos casos en los
360
En el mismo sentido, aunque sin referirse a los menores, J. J. GONZLEZ RUS, Los delitos
contra la libertad sexual..., cit., pp. 328-330. En contra, E. ORTS BERENGUER y C. SUREZ-MIRA
RODRGUEZ, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001,
pp. 35-36.
361
Sobre la comisin de agresiones sexuales mediando procedimientos intimidatorios, vid.
SSTS de 1 y 11-10-99 [RJA 7597 y 7029].
362
En este sentido, la STS de 6-10-98 [RJA 8045], entre otras, recuerda que no se puede estimar sobrepasado el efecto de la situacin de prevalimiento cuando el sujeto pasivo est influenciado
por un temor genrico y difuso, derivado de la experiencia de una precedente convivencia anormal
con episodios repetidos de malos tratos, atemorizantes en trminos generales, exigindose para la
aplicacin del tipo de la violacin la constatacin efectiva de que cada concreto acto de yacimiento
fue determinado por una inmediata y concreta accin de intimidacin determinante causalmente del
vencimiento de la voluntad de oposicin a la relacin carnal coetneamente realizada. Sin embargo tampoco faltan pronunciamientos jurisprudenciales en los que se entiende que la existencia de un
clima de intimidacin generalizada es suficiente para calificar unos hechos como agresin sexual intimidatoria, aunque no haya concurrido una intimidacin ejercida directamente sobre los menores en
cada agresin sexual (SSTS de 12-5 y 11-10-99 [RJA 4979 y 7029]).
363
En el vigente CP, en todo caso, es preciso que concurra fuerza o intimidacin para que el acceso carnal pueda ser considerado violacin, sin que los supuestos de vctima enajenada, privada de
sentido o menor de cierta edad supongan una excepcin a dicha regla.

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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

que el atentado sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o en
la introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas. La pena sealada
por el artculo es la de prisin de seis a doce aos, considerablemente ms elevada
que la del tipo bsico.
La reforma de 1999 ha supuesto tambin la recuperacin del concepto de acceso carnal con el sentido que tena en el Cdigo penal anterior, de manera que
ya no se reserva para el coito vaginal heterosexual, sino que se extiende al coito
anal y al bucal. En cualquiera de los tres casos, el acceso carnal ha de implicar la
introduccin del miembro viril en alguna de las citadas vas; sin embargo y
esto resulta de notable inters cuando la menor se encuentra todava en edad infantil y la inmadurez anatmica de sus genitales impide la penetracin completa, el TS viene considerando consumada la violacin por va vaginal siempre
que haya sido traspasado el umbral de los labios vulvares364.
La accin tpica del delito de violacin puede consistir, asimismo, en la introduccin de objetos por las vas vaginal o anal. Es lgica la equiparacin de estas conductas con el acceso carnal en cualquiera de sus formas, teniendo en
cuenta que el atentado que suponen para la libertad sexual y para la integridad fsica y moral del sujeto pasivo es similar365. Subsisten, sin embargo, los problemas
que estaban planteando al Juzgador los casos de introduccin de otros rganos o
miembros del cuerpo humano, distintos del pene, por las vas vaginal o anal. A
pesar de que se trata de conductas a todas luces asimilables al acceso carnal y a la
introduccin de objetos, es doctrina reiterada del TS que los dedos, la lengua y
otros miembros del cuerpo humano no pueden ser considerados objetos, a los
efectos agravatorios de la figura penal de la agresin sexual, ya que por objetos
habr que entender cosas inanes366. A lo largo de la tramitacin parlamentaria de
la reforma de 1999 hubo un intento de introducir junto al trmino objetos el de
rganos, pero finalmente esta iniciativa no prosper, razn por la cual habr
que seguir reconduciendo al tipo bsico prcticas tales como la de hacer objeto a
una nia de penetraciones digitales367.
C)

Agravantes especficas

El artculo 180 regula cinco agravantes especficas para los delitos de agresin
sexual que dan lugar a otros tantos tipos agravados. Tambin son especficas las
364

Entre otras, STS de 26-4-00 [RJA 3737].

En cualquier caso, sin embargo, habra que exigir que el sujeto activo del delito fuera el que
introdujera los objetos, pues, aunque existe la posibilidad de que sea la vctima de la violencia o la
intimidacin la que, compelida por el que pretende ser penetrado, haya de proceder a la introduccin
de los objetos, no parece que estos supuestos deban recibir la misma pena (vid. un caso de estas caractersticas en la STS de 27-9-99 [RJA 7051]).
366
Por todas, la paradigmtica STS de 14-2-94 [RJA 727]. El TS sigue, en esta materia, la postura manifestada por la Fiscala General del Estado en su Circular 2/1990, sobre la aplicacin de la
reforma CP operada por la LO 3/1989, de 21 de junio (BIMJ de 15-1-91).
367
A favor de la posibilidad de incluir los miembros del cuerpo humano dentro del trmino objetos, vid. E. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Razones..., cit., p. 1150 y F. MUOZ CONDE, Derecho
penal. Parte especial, cit., p. 207.
365

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR

677

reglas de determinacin de la pena, atendiendo a si concurren una o ms circunstancias. Las penas previstas por el precepto son elevadas, llegando a alcanzar
a las correspondientes al delito de homicidio. De las cinco agravantes, la tercera
y la cuarta son las que tienen mayor inters en relacin con las vctimas menores
de edad. Por esta razn, nuestros comentarios se van a limitar a esas dos circunstancias, si bien antes creemos conveniente reproducir el contenido ntegro del
precepto, que es el que sigue:
1. Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de prisin de cuatro a
diez aos para las agresiones del artculo 178, y de doce a quince aos para las del artculo
179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.a Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio.
2.a Cuando los hechos se cometan por actuacin conjunta de dos o ms personas.
3.a Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situacin, y, en todo caso, cuando sea menor de trece aos.
4.a Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima.
5.a Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artculos 149 y
150 de este Cdigo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.
2. Si concurrieren dos o ms de las anteriores circunstancias, las penas previstas en
este artculo se impondrn en su mitad superior.

La circunstancia tercera est prevista para los casos de vctima especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situacin. Se trata de una circunstancia que puede jugar un papel bsico a la hora de agravar la pena a los autores de agresiones sexuales sobre sujetos menores de edad. No obstante, la
jurisprudencia advierte que, aunque en principio no es posible considerar que la
edad de la vctima sea un elemento tpico implcito en la violencia o en la intimidacin, cuando en el caso concreto la edad haya sido elemento esencial que el
Tribunal haya tenido en cuenta para establecer dicha violencia o intimidacin,
existe una vinculacin tan estrecha entre el elemento tpico y la circunstancia
agravante que una nueva consideracin de la edad como causa de agravacin vulnerara el principio de non bis in idem. As, en los supuestos en los que la edad de
la vctima haya sido tenida en cuenta para valorar la intensidad de los actos violentos o intimidatorios, nicamente se podr estimar que concurre la agravante
especfica, si la persona resulta especialmente vulnerable, adems, por alguna enfermedad o situacin368. El artculo 180 seala, asimismo, al regular la circunstancia tercera, que la agravacin de la pena tendr lugar, en todo caso, cuando la
vctima sea menor de trece aos. Con dicho inciso se establece una presuncin
iuris et de iure369 de especial vulnerabilidad de los sujetos que an no hayan
alcanzado dicha edad. En cualquier caso, se sigue exigiendo la presencia de violencia o intimidacin. Hubiera sido recomendable que en el mbito de las agre368
369

trario.

En este sentido, SSTS de 28-5-98 [RJA 5001], de 19-5-99 [RJA 5411] y 2-6-00 [RJA 2528].
Recurdese que son presunciones iuris et de iure, aqullas que no admiten prueba en con-

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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

siones sexuales tambin figurara una norma en virtud de la cual, expresamente, se

negara eficacia al eventual consentimiento que un menor de trece aos pudiera
prestar en relacin con el atentado sexual, pues, si bien es cierto que el empleo de
violencia o intimidacin, de ordinario ser consecuencia de la voluntad contraria
de la vctima, tambin cabe imaginar supuestos en los que la relacin haya contado con la aquiescencia del menor370.
La circunstancia cuarta habr de aplicarse para agravar la pena de aquellos
que, siendo ascendientes, descendientes, hermanos o parientes por afinidad de la
vctima, se hayan prevalido de esa relacin para cometer los hechos. El fundamento de la agravante se encuentra en la mayor indefensin en la que se sita al
menor cuando el responsable de la agresin sexual es una persona de su entorno
familiar a la que le unen lazos de confianza y dependencia. Por otro lado, est demostrado que las relaciones sexuales entre familiares suelen resultar ms nocivas
para la vctima, por la desestructuracin que producen en su entorno ms cercano,
por la desconfianza que generan en ella y por el trauma que puede suponer la ruptura de un tab tan universal como es el del incesto. La relacin de superioridad
a la que hace mencin el texto entendemos que tambin ha de ser consecuencia
de los vnculos de parentesco371. Ciertamente, el prevalimiento de una relacin de
superioridad o parentesco implica una dinmica comisiva ms propia de los abusos que de las agresiones sexuales; sin embargo nada impide que la agravante
pueda ser aplicada a las agresiones en aquellos supuestos en los que el sujeto activo, no slo haya ejercido violencia o intimidacin sobre la vctima, sino que,
adems, se haya aprovechado de la circunstancia de parentesco.
2.

ABUSOS SEXUALES

Los abusos sexuales se encuentran regulados en el Captulo II del Ttulo

VIII CP (arts. 181 a 183). Se entiende que son aquellos actos a travs de los cuales una persona atenta contra la libertad o indemnidad sexual de otra, en ausencia
de violencia o intimidacin y sin que medie un consentimiento vlidamente
emitido.
La diferencia entre las agresiones y los abusos sexuales viene determinada por
la presencia o ausencia de actos violentos o intimidatorios. Tambin se han querido establecer distinciones atendiendo a la conducta tpica, ya que la descripcin
que se da de la misma, en uno y otro captulo, difiere en ciertos aspectos. As,
mientras en el artculo 178 se dice que es responsable de agresin sexual el que
atentare contra la libertad sexual de otra persona, el artculo 181 seala que comete abuso sexual el que realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. En primer lugar, llama la atencin que, en el mbito de las agresiones sexuales, no se mencione la indemnidad sexual, como
hubiera sido lgico. Sin embargo, lo que ha suscitado mayores discusiones por
370
En relacin con el consentimiento de menores en el delito de agresiones sexuales, vid. J. J.
GONZLEZ RUS, Los delitos contra la libertad sexual..., cit., pp. 326-328.
371
Tambin lo interpreta as J. BEGU LEZAN, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 77-79.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR

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parte de la doctrina ha sido la determinacin de los actos que habrn de ser considerados atentado sexual, en virtud de uno y otro artculo. Ya hemos dicho, al
abordar el estudio de las agresiones sexuales, que la conducta tpica del artculo
178 se entiende que incluye cualquier actividad sexual que implique contacto corporal, sin que sea necesario que ste se produzca entre la vctima y el sujeto activo372. En el mbito de los abusos sexuales, sin embargo, la locucin el que realizare actos parece implicar una intervencin directa y activa del responsable de
los mismos en el contacto sexual, lo que ha llevado a algunos autores a considerar que no son constitutivos de abusos aquellos supuestos en los que el sujeto activo invita o determina a otra persona a realizar alguna actividad sexual con un
tercero o sobre s misma373. No obstante, razones de coherencia sistemtica aconsejan que la conducta tpica, a efectos de abusos sexuales, tenga la misma amplitud que en la esfera de las agresiones, de manera que la diferencia entre una y
otra figura resida, nicamente, en el dato de la violencia o la intimidacin y se
eviten as posibles lagunas de punicin. De cualquier forma, se puede admitir sin
dificultad que el que determina a una persona a llevar a cabo una cierta actividad
lbrica, en contra o al margen de su voluntad, ya est realizando un acto que atenta contra la libertad sexual, aunque ese acto, por s solo, no tenga la consideracin
de sexual374.
Dentro de los abusos sexuales, y atendiendo a la actitud observada por el sujeto pasivo, podemos distinguir entre abusos inconsentidos y abusos con consentimiento viciado. Los abusos sexuales inconsentidos abarcan aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo no ha querido o no ha podido otorgar su
consentimiento a la actividad sexual, as como tambin aquellos en los que, aun
existiendo consentimiento, ste es considerado irrelevante por la propia Ley. En
los abusos sexuales con consentimiento viciado el sujeto pasivo, efectivamente, ha
dado su aprobacin al contacto sexual, pero como consecuencia de haber sido
vctima de un engao o debido a la situacin de inferioridad en la que se encuentra con respecto al sujeto activo. Los abusos inconsentidos se regulan, conjuntamente con el abuso de superioridad, en los artculos 181 y 182; al abuso
fraudulento se dedica el artculo 183. A continuacin, pasamos a estudiar las caractersticas particulares de cada uno de los tipos penales contenidos en estos preceptos.
A)

Abusos inconsentidos

372

Vid. supra en este mismo captulo.

Vid. E. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Razones..., cit., pp. 1144-1145 y C. CARMONA
SALGADO, Compendio de Derecho penal..., cit., pp. 218-219.
374
M. GARCA ARN, Problemas interpretativos..., cit., p. 71-73 y, en el mismo sentido, J. J.
GONZLEZ RUS, Los delitos contra la libertad sexual..., cit., pp. 340 y J. M. TAMARIT SUMALLA,
La proteccin penal del menor frente al abuso y explotacin sexual, en Revista de Derecho y
Proceso Penal, n.o 2 (monogrfico), Aranzadi, Pamplona, 2000, pp. 71-72, si bien este ltimo autor
considera que el concepto amplio de contacto sexual slo estara justificado en el mbito de los tipos
bsicos de abuso sexual, pero no cuando la conducta tpica consista en acceso carnal o en introduccin de objetos.
373

680

LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

El artculo 181.1 alberga el que podemos considerar supuesto bsico de abuso sexual inconsentido. Se articula en torno a dos elementos negativos: la ausencia de violencia o intimidacin y la ausencia de consentimiento. Teniendo en
cuenta estas dos notas, as como que los actos sexuales consistentes en acceso
carnal o en introduccin de objetos configuran el tipo agravado del artculo 182,
la doctrina ha llegado a la conclusin de que este apartado del artculo 181 resulta
de aplicacin, principalmente, a los casos de abusos sorpresivos en los que la vctima no tiene oportunidad de manifestar su oposicin o asentimiento ante el
acto en el que se ve repentinamente envuelta (pinsese en tocamientos realizados
a una adolescente durante un concierto, en un espectculo deportivo, en una
discoteca o en un medio de transporte, aprovechando la aglomeracin de gente).
En cualquier caso, habr que analizar el contexto y las circunstancias concretas en
las que se haya desarrollado el suceso, de manera que slo lleguen a los
Tribunales, por la va de los abusos sexuales, aquellos supuestos que tengan un
mnimo de entidad objetiva, que justifique la imposicin a su autor de una pena,
que puede llegar a ser de prisin375. Adems, la vctima ha de tener siempre una
edad mayor o igual a trece aos pues, de lo contrario, habra que encuadrar la
conducta en el segundo apartado del precepto.
Dicho apartado segundo seala una serie de supuestos en los que se considera, en todo caso, que no ha habido consentimiento. Son los supuestos de vctima menor de trece aos, privada de sentido o de cuyo trastorno mental se
haya abusado. Se establece as, una presuncin iuris et de iure de ausencia de
consentimiento en virtud de la cual, a pesar de que la vctima hubiera aprobado o,
incluso, provocado los actos de carcter sexual, se va a seguir considerando
que stos fueron abusivos. En palabras de la jurisprudencia, el fundamento de
esta presuncin legal se encuentra en que la vctima, ms all de la pura expresin formal o aparente de su aceptacin de la relacin sexual, no presta un autntico y verdadero consentimiento valorable como tal, sea porque su poca edad
no permite la suficiente madurez psico-orgnica para decidir en plena libertad y
pleno conocimiento, o bien porque su patologa excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusin de la relacin sexual, sin lo cual no hay libre voluntad y verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminacin sexual376.
Por lo que se refiere al primer supuesto, hay que decir que la LO 11/1999 elev de doce a trece aos la edad a partir de la cual se entiende que el menor tiene,
con carcter general, capacidad para autodeterminarse en el mbito de la sexualidad, sin perjuicio de que el Derecho le siga dispensando una proteccin especial
en atencin a su inmadurez con vistas a evitar su instrumentalizacin377.
375

Vid. C. CARMONA SALGADO, Compendio de Derecho penal..., cit., p. 213.

SSTS de 9-4-99 [RJA 2305] y de 21-3-00 [RJA 1479].
377
El Proyecto de Ley pretenda establecer en los quince aos la edad para consentir, siguiendo
las pautas marcadas por el Consejo de Europa (art. 12. vi. de la Resolucin 1099 (1996), de 25 de
septiembre, de la Asamblea Parlamentaria, relativa a la explotacin sexual de los nios). Sin embargo, atendiendo al principio de adquisicin progresiva de la capacidad civil, en virtud del cual un
menor puede contraer matrimonio vlido a partir de los catorce aos aunque con dispensa judicial, y a la realidad sociolgica, que nos informa de que los jvenes cada vez acceden antes a las
relaciones sexuales completas, pareci ms coherente fijar el lmite en los trece aos.
376

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR

681

La privacin de sentido, a efectos de la irrelevancia del consentimiento, no

puede interpretarse como una prdida total de la conciencia ya que, en ese caso,
no habra hecho falta incluirla en la presuncin del artculo 181.2, pues difcilmente puede consentir quien se encuentra en ese estado. Por tanto, se podrn estimar abusivas, en virtud de este inciso, las prcticas sexuales realizadas sobre
persona que se encuentre en estado de embriaguez o de intoxicacin por drogas,
siempre que se halle privada de la posibilidad de comprender el alcance del acto
sexual, de expresar el consentimiento o de rechazar su ejecucin 378. Este supuesto
es aplicable a la vctima menor de edad que ya haya alcanzado los trece aos; por
debajo de esa edad no ser preciso probar la limitacin de la conciencia, pues el
simple dato cronolgico ser suficiente para establecer la irrelevancia del consentimiento (sin perjuicio de que la privacin de sentido pueda fundamentar la
apreciacin de una agravante).
Por lo que respecta al abuso de trastorno mental en relacin con los menores
de edad, hemos de decir que, de nuevo, nicamente nos interesar esta circunstancia cuando concurra en sujetos que ya hayan alcanzado los trece aos. El
trastorno mental se interpreta como aquella anomala o alteracin psquica que altera las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, impidindole conocer la
verdadera trascendencia y repercusin de la conducta sexual en la que se le pretende involucrar y, por lo tanto, emitir un consentimiento autntico y libre.
El artculo 181, en principio, no hace distinciones, a efectos de pena, entre los
abusos sexuales con ausencia de consentimiento real (apdo. primero), los abusos
sexuales con ausencia de consentimiento legal (apdo. segundo) y los abusos sexuales con prevalimiento de situacin de superioridad (apdo. tercero). En los tres
casos la pena a imponer es la alternativa de prisin de uno a tres aos o multa de
dieciocho a veinticuatro meses. Hubiera sido ms adecuado seguir considerando
ms graves los abusos cometidos sobre vctimas menores de edad, privadas de
sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, ya que se trata de supuestos en los
que el desvalor de la conducta es claramente mayor. No obstante, s hay que reputar positiva la posibilidad de elegir entre la pena de prisin y la pena de multa,
dado el amplio catlogo de conductas que se pueden incardinar en el artculo 181
y la diferente gravedad de las mismas.
El apartado cuarto del precepto establece que la penas se impondrn en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3.a (vctima especialmente vulnerable,
por razn de su edad, enfermedad o situacin, y, en todo caso, cuando sea menor
de trece aos) o la 4.a (prevalimiento de relacin de superioridad o parentesco, por
ser el autor ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin, o
afines, de la vctima) de las previstas en el artculo 180. Sorprende que, mientras
en el mbito de las agresiones sexuales la apreciacin de una de estas agravantes
supone una elevacin considerable de las penas, en los abusos sexuales nicamente da lugar a la imposicin de la misma pena en su mitad superior. En relacin con la agravante 3.a , hay que indicar que, en los casos de vctimas menores
378
STS de 16-9-92 [RJA 7163] y ATS de 21-6-00 [RJA 6789]. En cambio, consideran que la
privacin de sentido ha de ser plena para que se pueda entender que los abusos fueron inconsentidos
E. ORTS BERENGUER y C. SUREZ-MIRA RODRGUEZ, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit., pp. 127-129.

682

LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

de trece aos, existe una reiterada doctrina jurisprudencial que siguiendo el parecer de la doctrina penal mayoritaria considera que, cuando el dato cronolgico haya sido tenido en cuenta como elemento nico determinante de la falta de
consentimiento, el volver a valorar esa circunstancia como fundamento de un subtipo agravado, supondra que un mismo hecho ha sido motivo de una doble aplicacin de la normativa penal, lo cual resulta vedado por el principio de non bis in
idem. Slo cuando a la corta edad de la vctima se aada otra circunstancia determinante de una especial vulnerabilidad, entiende el TS que ser admisible la
aplicacin de la agravante379.
Finalmente, el artculo 182 seala que en todos los casos del artculo 181,
cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o
en introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable
ser castigado con la pena de prisin de cuatro a diez aos, pena que se habr de
imponer en su mitad superior si, adems, concurre la circunstancia 3.a o la 4.a del
artculo 180380.
B) Abusos por prevalimiento de superioridad
El llamado abuso de prevalimiento se encuentra regulado, junto con los abusos inconsentidos en los artculos 181 y 182. A partir de la LO 11/1999, ha dejado de ser un tipo privilegiado dentro de los abusos sexuales, equiparndose a
efectos de pena con los abusos cometidos en ausencia de consentimiento, real o
presunta. As, el tipo bsico lleva aparejada la pena alternativa de prisin de
uno a tres aos o multa de dieciocho a veinticuatro meses, mientras que el tipo
agravado de acceso carnal o introduccin de objetos tiene prevista la pena de prisin de cuatro a diez aos; en ambos casos la pena se impondr en su mitad superior si concurren las circunstancias 3.a o 4.a del artculo 180.
El artculo 181.3 es el que se refiere especficamente a la modalidad comisiva
del abuso de prevalimiento, que se configura como aqul en el que el consentimiento se obtiene, prevalindose el responsable de una situacin de superioridad
manifiesta que coarte la libertad de la vctima. Dos son, pues, los elementos
constitutivos del tipo penal: por un lado, una situacin de superioridad manifiesta y, por otro, la coercin de la libertad de la vctima. La necesidad de que la si379
Entre otras, SSTS de 12-2-98 [RJA 432] y de 29-4-99 [RJA 1610]. La intencin del legislador, sin embargo, parece que fue otra y, por lo menos en lo que a menores de trece aos se refiere,
todo indica que lo que pretendi fue establecer un tipo agravado mediante la poco afortunada tcnica
de ordenar la aplicacin, en todo caso, de la agravante 3.a del artculo 180. Slo as se justificara el
agravio comparativo que, de entrada, supone el que el legislador haya estimado merecedoras de igual
pena conductas tan dispares como pueden ser los abusos sexuales cometidos sobre nios de corta
edad y los abusos con consentimiento viciado y sin acceso carnal sobre mayores de edad (en este
sentido, vid. F. MORALES PRATS y R. GARCA ALBERO, Comentarios..., cit., p. 257). En cualquier caso,
la solucin que se adopte con respecto a esta cuestin en el mbito de los abusos sexuales parece que
habr de trasladarse tambin al de las agresiones sexuales, aunque la gravedad de las penas previstas para los delitos de agresiones plantean nuevas dudas acerca de la idoneidad de esta interpretacin.
380
Sobre el sentido y la extensin del acceso carnal y de la introduccin de objetos, vid. supra,
en este mismo captulo.
381
Vid. STS de 14 de febrero de 2000 [RJA 689].

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR

683

tuacin de superioridad sea manifiesta implica que ha de ser evidente, objetivamente apreciable y no slo percibida subjetivamente por una de las partes; adems, ha de ser lo suficientemente relevante y eficaz como para condicionar la capacidad de eleccin de la persona sobre la que se ejerce la superioridad381. El
fundamento de esta figura penal se encuentra, por tanto, no en la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, sino en el carcter viciado del mismo. La
vctima s ha prestado su anuencia a la relacin sexual, pero no como consecuencia de un proceso de toma de decisiones libre, sino influenciada o constreida por una situacin que limita su capacidad de decisin y su objetividad. Si
bien los sujetos pasivos del delito ya no tienen que ser necesariamente menores,
como ocurra en el Cdigo anterior, lo cierto es que stos siguen siendo vctimas
preferentes, teniendo en cuenta que su inmadurez psico-biolgica hace de ellos
personas fcilmente manipulables. En cualquier caso, la figura del abuso sexual
de prevalimiento de superioridad solamente ser aplicable a aquellos que tengan
una edad igual o superior a trece aos, pues por debajo de sta el consentimiento
no se considera viciado sino irrelevante, con arreglo al apartado segundo del artculo 181382.
Las situaciones de superioridad generalmente tienen su base en los mbitos laboral, docente y familiar, por ser aquellos en los que el individuo desarrolla, prioritariamente, su vida de relacin. As, generalmente, las condenas por abuso sexual de prevalimiento cometido sobre sujeto menor de edad, recaen sobre
profesores, familiares, monitores, amigos de la familia, compaeros sentimentales de alguno de los progenitores, vecinos y, en general, sobre personas que, por
diversas circunstancias gozan de un especial ascendiente fsico, psicolgico, social o moral sobre la vctima. Tambin se aprecia abuso de situacin de superioridad en aquellos supuestos en los que la vctima se encuentra en unas circunstancias que la convierten en especialmente vulnerable (pinsese, v. gr., en
situaciones de aislamiento, de extranjera, de retraso mental leve, de dficit de supervisin o de privacin de un sentido). Por lo que se refiere al dato de la diferencia de edad, hay que decir que, en supuestos de vctima menor de edad, prcticamente todas las sentencias se refieren a l a la hora de fundamentar la
superioridad, si bien suelen valorar, conjuntamente, otras circunstancias que corroboren que efectivamente hubo prevalimiento383.
Con respecto a la operatividad de las agravantes 3.a y 4.a del artculo 180 en
relacin con los abusos de prevalimiento, cabe sealar que en coherencia con la
doctrina jurisprudencial surgida en el mbito de los abusos inconsentidos no se
podr apreciar la agravante 4.a cuando el fundamento principal o nico de la si-

382
383

Vid. supra en este mismo captulo.

As, SSTS de13-4-98 [RJA 3768], de 13-11-99 [RJA 8710] y de 21-2-00 [RJA 875], entre

otras.
384
Obsrvese que el artculo 180 slo es tajante acerca de la necesidad de apreciar, en todo caso,
la agravante de especial vulnerabilidad de la vctima cuando sta sea menor de trece aos. Sin embargo, el sujeto pasivo de los abusos sexuales de prevalimiento nunca podr ser menor de esa edad
pues, en ese caso, los abusos seran inconsentidos.

684

LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

tuacin de superioridad sea, precisamente, el vnculo de parentesco. La circunstancia 3.a se podr aplicar siempre que la especial vulnerabilidad de la vctima se
sustente en una causa distinta de la que motiv la tipificacin de los hechos
como abuso sexual con prevalimiento de relacin de superioridad384.
C) Abusos fraudulentos
El artculo 183 regula los abusos sexuales de carcter fraudulento, otorgndoles un trato punitivo privilegiado con respecto a los dems tipos de abuso. As,
el artculo 183.1. seala que ser castigado con la pena de prisin de uno a dos
aos o multa de doce a veinticuatro meses, el que, interviniendo engao, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece aos y menor de diecisis. Si el
abuso consiste en acceso carnal o en introduccin de objetos, el apartado segundo del precepto seala que la pena ser de prisin de dos a seis aos. Cuando,
adems, concurran las circunstancias 3.a o 4.a del artculo 180, se impondrn las
penas en su mitad superior.
En este caso s estamos ante un delito especficamente previsto para la proteccin de los menores de edad, en el que nicamente pueden ser sujetos pasivos
aquellos que, habiendo alcanzado ya la edad de trece aos, no hayan llegado an
a los diecisis. El fundamento del delito se encuentra, de nuevo, no en la ausencia
de consentimiento, sino en la manifestacin de un consentimiento viciado por la
existencia del engao. Es preciso, por lo tanto, para que se pueda entender que
existe abuso sexual fraudulento que, entre el ardid utilizado por el sujeto activo
para captar la voluntad de la vctima y el atentado sexual en que se concrete el
abuso, medie nexo causal, o lo que es lo mismo, que el engao haya sido el estmulo determinante de la aceptacin de la relacin sexual385.
La doctrina ha sido unnime en criticar el mantenimiento de esta figura en el
actual Cdigo Penal, al considerar que resulta distorsionadora y de escasa utilidad
dentro de la configuracin actual del Derecho penal sexual386. Realmente, si se
analiza la escasa jurisprudencia que en los ltimos aos se ha ocupado del llamado estupro fraudulento, se llega fcilmente a la conclusin de que, en efecto, se
trata de una figura delictiva con muy poca virtualidad prctica. No obstante, y a
pesar de que la mayora de los supuestos de abuso sexual engaoso podran ser
reconducidos al abuso de prevalimiento, cabe imaginar algunos casos en los que
el delito de abuso fraudulento podra resultar de aplicacin. Los ejemplos tradicionales de engao relevante son los de promesa matrimonial incumplida sin causa justificada, as como los de falsedad acerca del estado civil del sujeto activo. Se
nos ocurre, sin embargo, que tambin podran ser merecedores de la calificacin
de abuso sexual fraudulento aquellos casos en los que se engaa al menor acerca
de la verdadera trascendencia de los hechos o acerca del fin que se pretende con385

SSTS de 31-10-81 [RJA 3935] y de 21-5-83 [RJA 2762].

As, MORALES PRATS y GARCA ALBERO, de manera muy expresiva, sealan lo siguiente: A
quien se le reconoce capacidad para decidir sobre su sexualidad, sobre el clculo incluso de un eventual matrimonio, ha de suponrsele tambin capacidad para conocer cun evanescentes son las
promesas hechas al calor del deseo. Porque en definitiva, un engao descontextualizado de una situacin de abuso de superioridad, con aptitud para enervar un consentimiento que de lo contrario se
estimara vlido, presupone una proteccin dispensada por la pura frustracin de objetivos que
trascienden en sentido estricto el ejercicio libre de la sexualidad, en Comentarios..., cit., p. 264.
386

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR

685

seguir con los mismos (pinsese en un adulto que convence a un menor de los beneficios teraputicos que supuestamente genera una determinada actividad sexual
o que le advierte de las consecuencias negativas que puede acarrear para su salud
fsica y psquica el no haber tenido determinadas experiencias sexuales a su
edad)387. En cualquier caso, habr que atender a las circunstancias, situacin y
condiciones concurrentes en cada caso concreto para valorar adecuadamente la
repercusin del engao.
3.

ACOSO SEXUAL

El delito de acoso sexual fue introducido ex novo en el Cdigo Penal de

1995; sin embargo, y a pesar de su juventud, ya ha sido objeto de una notable modificacin, operada a travs de la LO 11/1999. Se trata de un delito que no se encuentra, ni especfica ni prioritariamente, dirigido a la proteccin de la indemnidad sexual de los menores. No obstante, tambin ellos pueden ser vctimas de l
en mltiples supuestos, razn por la cual vamos a abordar las cuestiones principales relacionadas con la figura. A su regulacin se destina el artculo 184, nico
que integra el Captulo III del Ttulo VIII del Libro II CP.
El apartado primero del precepto es el que se refiere al denominado acoso ambiental. La conducta tpica consiste en solicitar favores de naturaleza sexual,
para s o para un tercero, en el mbito de una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios, continuada o habitual, siempre que con tal comportamiento se
provoque a la vctima una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
humillante. Quedan fuera de la figura los chistes, comentarios o miradas, ya
que, por mucho contenido lbrico que puedan tener y por muy desagradables que
puedan resultar al destinatario, no constituyen, por s solos, la solicitud de una
concreta actividad sexual388.
El acoso ha de tener lugar en el mbito de una relacin laboral, docente o de
prestacin de servicios que tenga cierta continuidad389. Sern supuestos de acoso
sexual, por tanto, aquellos en los que un menor trabajador reciba una solicitud de
servicios sexuales por parte de un compaero de trabajo, siempre que se d el resto de los elementos del tipo. Tambin caben, por supuesto, acosos protagonizados
por el jefe o por otra persona con respecto a la cual el menor se encuentre en situacin de dependencia laboral, pero esos casos, generalmente se reconducirn al
tipo cualificado del artculo 184.2. En el mbito docente son imaginables acosos
protagonizados por profesores, monitores, tutores, orientadores, personal del
387
ORTS y SUREZ-MIRA proponen el ejemplo del que se hace pasar por otra persona y del que
engaa acerca del no padecimiento de una enfermedad transmisible sexualmente (E. O RTS
BERENGUER y C. SUREZ-MIRA RODRGUEZ, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit.,
p. 137).
388
F. MORALES PRATS y R. GARCA ALBERO, Comentarios..., cit., pp. 270-271.
389
Por lo que se refiere al mbito laboral, es preciso recordar que el artculo 6 del Estatuto de
los Trabajadores prohbe la admisin al trabajo a los menores de diecisis aos, excepto cuando se
trate de espectculos pblicos en los que, con carcter excepcional, se puede autorizar su intervencin, siempre que no suponga peligro para su salud fsica ni para su formacin profesional y humana. Vid. el presente captulo epgrafe VII.

686

LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

centro y compaeros de clase, si bien, excepto el caso de los compaeros, los dems supuestos tambin se encuadrarn, normalmente, en el acoso cualificado de
prevalimiento. Con respecto a los compaeros de colegio, hay que sealar la particularidad de que, con carcter general, tambin sern menores de edad, razn
por la cual nicamente podrn responder criminalmente segn las disposiciones
de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores390. Finalmente, el
acoso regulado en el artculo 184.1 puede tener lugar en el marco de una relacin
de servicios. Con la inclusin de esta posibilidad, el legislador ha evitado lagunas
de punicin en aquellos casos en los que exista una relacin continuada entre acosado y acosador, anloga a la laboral o a la docente, pero que propiamente no
pueda considerarse tal (pinsese, v. gr., en la relacin que une a una modelo o actriz adolescente con su representante artstico, a un paciente con su mdico o psiclogo o a un escolar con el conductor del autobs que le lleva a su centro de estudios). La pena sealada para el autor de los hechos es de arresto de seis a
doce fines de semana o multa de tres a seis meses, si bien, en los casos de sujeto
pasivo menor de edad, generalmente se apreciar la agravante de especial vulnerabilidad de la vctima, prevista en el apartado tercero del precepto, y la pena pasar a ser de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce
meses.
Hasta la reforma de 1999, el artculo 184 contena un nico apartado, en el
que se regulaba el acoso sexual con abuso de superioridad y mediando chantaje.
En la actualidad esta modalidad de acoso subsiste como tipo agravado en el
apartado segundo del artculo, aunque ha sufrido alguna modificacin. La conducta tpica coincide con la del tipo bsico, pero se exige, adems, que el sujeto
activo haya cometido el hecho prevalindose de una situacin de superioridad laboral, docente o jerrquica, o con el anuncio expreso o tcito de causar a la vctima un mal relacionado con las legtimas expectativas que pueda tener en el mbito de la relacin. Para ambas modalidades de comisin la pena sealada es de
arresto de doce a veinticuatro fines de semanas o multa de seis a doce meses, pero
podr pasar a ser de prisin de seis meses a un ao, si se aprecia la agravante de
especial vulnerabilidad de la vctima.
El acoso de superioridad no plantea problemas especiales. Mayores dificultades surgirn a la hora de aplicar el tipo agravado en relacin con la existencia de
chantaje. En este sentido, la previsin de que la amenaza pueda ser tambin tcita
permite vaticinar serios problemas de prueba391. Por otro lado, el hecho de que la
amenaza deba consistir en el anuncio de un mal relacionado con las legtimas expectativas de la vctima en la relacin deja fuera supuestos en los que el efecto intimidatorio puede llegar a ser mayor: pinsese en aquellos casos en los que el mal
anunciado no tenga por destinatario al menor, sino a un ser querido (padres,
hermanos, novio, etc.), as como en aquellos en los que las consecuencias negativas trasciendan el mbito de la relacin laboral o docente y afecten otras parcelas de su vida. Por ltimo, hay que sealar que la redaccin del precepto impide incluir en el tipo agravado los supuestos en los que la pretensin sexual
aparezca acompaada del anuncio de un bien que se condiciona a la respuesta del
390
391

Sobre esta cuestin, vid. captulo V, epgrafe III.

Vid. un caso de anuncio tcito de un mal en la STS de 23-6-00 [RJA 5789].

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR

687

sujeto pasivo, siempre y cuando ese bien no forme parte de las legtimas expectativas de la vctima. As, si un alumno espera recibir una buena nota por su examen, la promesa por parte del profesor de que le conceder una matrcula de honor si se pliega a sus solicitudes sexuales, supone para la vctima del chantaje el
anuncio de un mal, en la medida en que se le puede llegar a negar la nota que estima merecida; en este caso estara justificada la aplicacin del tipo agravado de
acoso sexual. Por el contrario, si a un alumno sin mritos propios para ello se le
hace la misma promesa, en el caso de que no accediera a los deseos del profesor,
no se estaran frustrando sus legtimas expectativas y no se podra aplicar el tipo
agravado392.
En general podemos decir que la doctrina ha sido bastante crtica con la configuracin del acoso sexual como delito autnomo. La mayor parte de los autores
entiende que resultaba innecesaria la creacin de nuevos tipos penales, teniendo
en cuenta que las conductas de acoso sexual podan resultar sancionadas, no
slo como tentativa de los delitos de abusos o agresiones sexuales, sino tambin,
en virtud del delito contra la integridad moral previsto en el artculo 173, del de
amenazas condicionadas del artculo 171.1 o, incluso, de la falta de vejaciones injustas del artculo 620.2.o. Adems, se da la circunstancia sin duda, paradjica de que el artculo 171.1 lleva aparejada una pena ms grave que la prevista
para los delitos de acoso sexual. Esto nos lleva a plantear el problema de los concursos de normas y de los concursos de delitos393. En primer lugar hay que decir
que, si la vctima accede a los deseos del acusador, nos encontraremos ante un delito de agresiones o de abusos sexuales que, con carcter general, absorber al de
acoso. Sin embargo, en aquellos supuestos en los que el desvalor del acoso no se
entienda comprendido en los respectivos delitos de agresiones o de abusos se habr de apreciar un concurso real o medial de infracciones (pinsese en los casos
en los que la vctima accede a las pretensiones del sujeto activo tras un prolon392
En el mismo sentido, C. LAMARCA PREZ, La proteccin de la libertad sexual en el nuevo
Cdigo penal, cit., p. 60 y J. BOIX REIG y E. ORTS BERENGUER, Consideraciones sobre la reforma
de los delitos contra la libertad sexual, por la Ley Orgnica 11/1999, en Actualidad Penal, n.o 35,
Madrid, 1999, pp. 680-681. No obstante, con la nueva regulacin estas disquisiciones tienen escasa
trascendencia ya que, si se dan los dems elementos del tipo, la conducta en cualquier caso resultara penada, o bien por el tipo bsico del apartado primero del artculo, o bien por el tipo agravado de
abuso de superioridad.
393
Recurdese que en los concursos de normas o de leyes, varios preceptos resultan aplicables
a un mismo hecho, pero la aplicacin de uno desplaza a los dems. Las reglas para resolver los concursos de normas se encuentran en el artculo 8 CP. Por el contrario, son casos de concurso de delitos aquellos en los que el responsable ha cometido una pluralidad de delitos y ha de ser juzgado y penado por ellos. Los concursos de delitos pueden ser de tres tipos: real, cuando el autor ha ejecutado
varios hechos que son constitutivos de otras tantas infracciones; ideal, cuando con un solo hecho
haya cometido varios delitos, o medial, cuando una infraccin sea medio necesario para cometer otra.
Los concursos ideales y mediales reciben un tratamiento penolgico ms favorable que los concursos reales (vid. arts. 73 a 77 CP).
394
Vid. en igual sentido, F. MORALES PRATS y R. GARCA ALBERO, Comentarios..., cit., p. 275.
395
MUOZ CONDE, sin embargo, recurre al principio de alternatividad, en virtud del cual se aplica
el precepto que castiga el hecho con mayor pena, para desplazar el artculo 184 a favor del 171 y evitar as el despropsito que supondra otorgar un trato privilegiado el acoso sexual (F. MUOZ CONDE,
Derecho penal. Parte especial, cit., p. 219). La misma solucin sugiere CANCIO MELI, aun consciente de su poca ortodoxia (M. CANCIO MELI, Los delitos de agresiones sexuales..., cit., p. 1632).

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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

gado perodo de acoso en el que ha estado sumida en un ambiente insoportable de

constante humillacin)394. Por lo que se refiere a las relaciones entre el tipo agravado de acoso sexual y las amenazas condicionadas hay que decir que, en virtud
del principio de especialidad, el delito de acoso prima sobre las segundas395. La
misma solucin se habr de dar a los posibles concursos entre el artculo 184 y
los que regulan el delito y la falta de trato degradante.
Finalmente, resulta obligado dentro de este epgrafe, hacer referencia a los delitos contenidos en los artculos 443 y 444 CP. Ambos se refieren a supuestos de
acoso sexual, pero se encuentran fuera del Ttulo correspondiente a los delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales y dentro del Ttulo dedicado a los delitos
contra la Administracin pblica. A travs de estos preceptos se protege, sin
duda, la libertad e indemnidad sexual de las vctimas; sin embargo, al tratarse de
delitos especiales de los que nicamente puede ser sujeto activo una autoridad o
un funcionario pblico, tambin tutelan la correccin en el desempeo de la
funcin pblica y, por este motivo, han sido incluidos en el Ttulo XIX y no en el
VIII del Libro II CP.
El artculo 443 conmina con la pena de prisin de uno a dos aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos a la autoridad o funcionario que
solicitare sexualmente a un persona que, para s misma o para su cnyuge u
otra persona con la que se halle ligado de forma estable por anloga relacin de
afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopcin, o
afn en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolucin de
aqul o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior.
Existen numerosas situaciones en las que un menor puede ser vctima de este delito. As, pinsese, por ejemplo, en el joven que ha cometido un hecho delictivo y
que se encuentra pendiente de la actuacin del Ministerio Fiscal o del informe
que emita el Equipo Tcnico; en el alumno que se encuentra pendiente de la
decisin que adopte el Director de un centro de enseanza pblico acerca de la
apertura de un expediente disciplinario o en el menor que espera una decisin
por parte de los encargados de los servicios sociales en relacin con su posible
situacin de desamparo. El artculo 444 guarda an ms relacin con la salvaguarda de la libertad e indemnidad sexual de los menores, ya que, de una manera especfica, seala la pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a doce aos para el funcionario de centros de proteccin
o correccin de menores que solicitare sexualmente a una persona sujeta a su
guarda396.
4.

EXHIBICIONISMO ANTE MENORES

396
El precepto tambin se refiere a los funcionarios de Instituciones Penitenciarias, as como a
los casos en los que la persona solicitada sexualmente sea ascendiente, descendiente, hermano, por
naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados o cnyuge o pareja que se halle ligada de
forma estable por anloga relacin de afectividad, de la persona que estuviera sujeta a guarda
(pinsese en el hipottico caso de que un menor que, con motivo de las visitas efectuadas a su madre,
interna en un Centro Penitenciario, sea solicitado sexualmente por el funcionario encargado de la
custodia de sta).

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR

689

El artculo 185 seala la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de

seis a doce meses para el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de
exhibicin obscena ante menores de edad. El precepto se encuentra inserto en el
Captulo IV del Ttulo VIII CP, que trata de los delitos de exhibicionismo y
provocacin sexual, y est expresamente destinado a la proteccin de la indemnidad sexual de menores y de incapaces.
La conducta tpica consiste, pues, en ejecutar o hacer ejecutar a otros actos de exhibicin obscena. Se consideran actos de exhibicin obscena aquellos
que tengan un claro contenido lbrico que los haga susceptibles de despertar el
instinto sexual del observador (v. gr. desnudos, exposicin de genitales, masturbaciones, coitos), siempre que no supongan para el menor una implicacin en la
actividad que vaya ms all de la del simple espectador397. En cualquier caso, la
conducta exhibicionista ha de evidenciar una cierta finalidad provocadora, es
decir, ha de suponer una confrontacin directa del menor con la actividad, tendente a conseguir su involucracin en el contexto sexual. Por esta razn, en
principio, no parecen suficientes para completar el tipo, la mera presencia de un
nudista en una playa o las prcticas amorosas llevadas a cabo por una pareja en
un lugar pblico, ms o menos apartado, por el que, eventualmente, pueda circular un menor398.
Sujeto activo del delito puede serlo, tanto el que protagoniza el acto exhibicionista como el que determina a un tercero a realizarlo. En este ltimo caso, si la
persona a la que se hace ejecutar la actividad exhibicionista es, a su vez, un menor
de edad, concurrira con el delito de exhibicionismo del artculo 185 el de utilizacin de menores con fines exhibicionistas del artculo 189.1.
El sujeto pasivo puede ser un menor de hasta dieciocho aos. En este sentido,
el nuevo Cdigo ha modificado al anterior en el que se restringa el mbito de los
sujetos pasivos a los menores de diecisis aos. La referencia a los menores en
plural y no en singular parece indicar que, en caso de ser varios los menores

397
Si la actividad supusiera contacto fsico con el menor o exigiera su participacin activa, se
sobrepasara el umbral del exhibicionismo y la conducta podra ser sancionada en virtud de otros delitos sexuales ms gravemente penados (en concreto, por los de agresiones y abusos sexuales).
398
En este sentido, parte de la doctrina penal ha llamado la atencin acerca de la necesidad de
que el delito de exhibicionismo sea interpretado de una manera restrictiva cuando los sujetos pasivos
sean mayores de trece aos y hayan prestado su consentimiento, pues podra resultar paradjico que
el Cdigo Penal, por un lado, reconociera capacidad a los mayores de trece aos para consentir relaciones sexuales completas y, por otro, negara a estos mismos sujetos la capacidad para consentir
exhibiciones de carcter lbrico, que en ocasiones, son la antesala de las primeras (F. MORALES
PRATS y R. GARCA ALBERO, Comentarios..., cit., pp. 277-278).
399
En igual sentido, V. LATORRE LATORRE y L. RAMN GOMIS, Mujer y Derecho Penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79 y J. M. TAMARIT SUMALLA, La Proteccin Penal..., cit., p. 141,
as como la STS de 10-2-99 [RJA 849], que asume los argumentos de la de instancia (SAP de
Alicante de 3-2-98 [RJAPA 1134], fundamento jurdico sexto). La mayora de los autores, sin embargo, sostiene que se cometern tantos delitos como menores hayan presenciado el acto (vid. E.
ORTS BERENGUER, Comentarios..., cit., p. 962; M. L. CUERDA ARNAU, Los delitos de exhibicionismo, provocacin sexual y prostitucin de menores, en Delitos contra la libertad sexual, Cuadernos
de Derecho Judicial, VII, Madrid, 1997, p. 240 y C. CARMONA SALGADO, Compendio de Derecho penal..., cit., p. 237).

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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

de edad que presencien la exhibicin, se cometer un nico delito, a pesar de que

el carcter eminentemente individual del bien jurdico y cuestiones de poltica criminal aconsejen lo contrario399.
5.

DIFUSIN DE PORNOGRAFA ENTRE MENORES

El artculo 186 recoge el otro delito que, junto con el de exhibicionismo, se

refiere a conductas sexuales provocadoras. En l se conmina con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de seis a doce meses la misma que prev el
artculo 185 al que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornogrfico entre menores de edad.
Se trata de un tipo mixto alternativo en el que la conducta tpica consiste en
vender, difundir o exhibir pornografa entre menores de edad400. Si, adems, en la
elaboracin del material pornogrfico que se difunde han sido utilizados menores,
habr que apreciar un concurso de delitos entre los artculos 186 y 189.1. El tenor
literal del precepto invita como en los artculos 185 y 189.1 a considerar que
se comete un solo delito a pesar de que sean varios los menores entre los cuales
se haya difundido la pornografa, a no ser que el factor temporal o las caractersticas de los hechos evidencien la comisin de delitos separados401.
De la misma manera que ocurra en el delito de exhibicionismo, el artculo
186 modifica a su equivalente en el Cdigo Penal anterior el antiguo 431
al ampliar la edad de proteccin de los menores hasta los dieciocho aos. Sin
embargo, al mismo tiempo, ha introducido un requisito que restringe el mbito
de aplicacin del delito, en la medida en que el medio de difusin, venta o exhibicin ha de ser directo. De esta forma, el cauce de transmisin puede ser
cualquiera (televisin, cintas de vdeo, de audio o cinematogrficas, Internet,
programas de ordenador, revistas y otras publicaciones, etc.), pero ha de tener
cierto carcter de inmediatez con respecto al menor receptor. En este sentido,
no se puede considerar tpica, por regla general, la conducta de aqul que expone al pblico y de manera indiscriminada material pornogrfico, aunque
eventualmente un menor pueda entrar en contacto con dicho material (pinsese
en el comerciante que expone en su establecimiento pelculas o revistas pornogrficas o en el usuario de Internet que inserta en la red material de esas caractersticas).
El auge creciente de Internet y la existencia en la red de gran cantidad de contenidos pornogrficos que, a pesar de estar concebidos para adultos, pueden resultar de fcil acceso para los menores de edad, plante la duda acerca de la conveniencia de eliminar el requisito de que el medio de difusin, venta o exhibicin
de la pornografa fuera directo; de hecho, el Anteproyecto de ley de reforma del
Ttulo VIII del Cdigo penal no inclua esta exigencia. Finalmente, sin embargo,
ni el Proyecto de ley ni la redaccin definitiva de la LO 11/1999 suprimieron el
discutido requisito. En este sentido, el carcter fundamental de la libertad de ex400

Sobre el concepto de material pornogrfico, vid. supra, captulo V.

La mayor parte de la doctrina penal, sin embargo, defiende lo contrario, tal y como se ha
indicado al comentar los artculos 185 y 189.1 (vid. supra, en este mismo captulo y en el captulo III).
401

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR

691

presin y la concepcin del Derecho penal como ultima ratio, ha hecho que los
esfuerzos de muchos Estados y de la Comunidad internacional se hayan dirigido
hacia la articulacin de otros medios de proteccin de los menores frente a la pornografa, que no hagan necesaria su absoluta exclusin de los cauces habituales
de difusin402. No obstante, seguir siendo punible, en virtud del artculo 186, la
introduccin de imgenes pornogrficas en pginas web o portales especficamente dirigidos a nios y jvenes, pues, en ese caso, s se puede considerar que el
material est directamente destinado a ser difundido entre menores.
6. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
E INDEMNIDAD SEXUALES

El Ttulo VIII termina con un Captulo VI (arts. 191 a 194) que recoge una serie de disposiciones comunes a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. A ellas nos vamos a referir a continuacin, por tratarse de medidas que refuerzan de una manera considerable la proteccin penal de los menores en el
mbito sexual y que favorecen la eficacia en la persecucin de la conductas de explotacin y utilizacin sexual de los ms jvenes. Asimismo, haremos mencin
de otros preceptos que, aunque se encuentren fuera del Ttulo VIII, contienen previsiones relativas a los delitos que nos ocupan.
En primer lugar, el artculo 191 establece una excepcin al principio general
en virtud del cual, para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, se requiere denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o
querella del Ministerio Fiscal, que actuar ponderando los legtimos intereses en
presencia. En este sentido, seala el precepto que, cuando la vctima sea menor de
edad, bastar la denuncia del Ministerio Fiscal. Adems, el mismo artculo indica que, en estos delitos, el perdn del ofendido o del representante legal no extinguir la accin ni la responsabilidad penal. Con estas medidas se trata de evitar que el menor vctima sea objeto de presiones o intentos de manipulacin
por parte de los agresores o de otras personas de su entorno con vistas a impedir
la denuncia de los hechos delictivos. En cualquier caso, para aquellos supuestos
en los que las circunstancias que rodean a los menores hayan determinado que los
abusos sexuales de que hayan sido objeto concebida la expresin abusos sexuales en un sentido criminolgico, comprensivo de todos los delitos contra la indemnidad sexual, no hayan podido salir a la luz en el momento de su comisin,
la LO 11/1999 ha modificado el artculo 132.1 del Cdigo, de manera que los trminos previstos a efectos de la prescripcin de los delitos contra la libertad sexual, cuando la vctima sea menor de edad, pasen a computarse desde el da en
402
As, mientras en el mbito televisivo se ha optado por la tcnica del establecimiento de franjas horarias, y en el cinematogrfico por la calificacin de las pelculas en atencin a las edades de
los espectadores, en Internet es la propia tecnologa la que aporta medios de filtracin de contenidos
a travs de los cuales los padres y educadores pueden seleccionar la informacin a la que desean que
tengan acceso los menores que se encuentran bajo su cuidado (acerca de los documentos surgidos en
el mbito de la Unin Europea en materia de contenidos ilcitos y nocivos en Internet, vid.
J. MARTN-CASALLO LPEZ, Internet y pornografa infantil, en Actualidad Informtica Aranzadi,
n.o 40, julio de 2001, pp. 3-5).

692

LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAOL

que sta haya alcanzado la mayora de edad o, en caso de fallecimiento, a partir

de la fecha del mismo.
El artculo 192 obliga a imponer la pena correspondiente, en su mitad superior, a los autores o cmplices de los delitos comprendidos en el Ttulo VIII del
Libro II CP, siempre y cuando sean ascendientes, tutores, curadores, guardadores,
maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho de la vctima
menor de edad, excepto en aquellos casos en los que estas circunstancias se encuentren especficamente contempladas en el tipo penal de que se trate. Adems,
el precepto seala que el Juez o Tribunal podr imponer razonadamente la pena
de inhabilitacin especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda, empleo o cargo pblico o ejercicio de la profesin u oficio, por el tiempo de seis meses a seis aos. Se trata de una disposicin dotada de
una gran virtualidad prctica de cara a la prevencin de futuras infracciones
contra la indemnidad sexual de los menores, en la medida en que con ella se pretende impedir que sean precisamente las personas que, por razn de su relacin
de parentesco, cargo o profesin, tengan encomendado su cuidado, las que, aprovechando esta circunstancia y su especial ascendiente sobre ellos, interfieran en
su adecuado proceso de formacin con conductas explotadoras o abusivas desde
el punto de vista sexual. Por ltimo, para terminar con las cuestiones relativas a la
pena, es preciso sealar que el artculo 57 faculta a los Jueces y Tribunales para
acordar en sus sentencias, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que
el delincuente represente, la imposicin de una o varias de las siguientes prohibiciones: a) la de aproximacin a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal; b) la de comunicacin con la vctima
o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o
Tribunal; c) la de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a
aqul en que resida la vctima o su familia. La duracin de las citadas prohibiciones no podr exceder de cinco aos.
El artculo 193 establece que en las sentencias condenatorias por delitos
contra la libertad sexual, adems del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harn, en su caso, los que procedan en orden a la filiacin
y fijacin de alimentos. Constituye, sta, una medida de notable utilidad que evita el peregrinaje judicial por los rdenes penal y civil cuando, como consecuencia de la comisin de un delito sexual, haya sobrevenido un embarazo a la
vctima.
Finalmente, el artculo 194 seala que, en los supuestos tipificados en los
Captulos IV y V del Ttulo VIII esto es, en los delitos de exhibicionismo y
provocacin sexual y en los delitos relativos a la prostitucin y la corrupcin de
menores, cuando en la realizacin de los actos se hayan utilizado establecimientos o locales, abiertos o no al pblico, podr decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal y definitiva. La clausura temporal, que no podr
exceder de cinco aos, podr adoptarse tambin con carcter cautelar.