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Braslia
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios
2014
II
III
S586h
IV
VI
Agradeo a meus pais pelos valores essenciais formao do homem que sou hoje.
Meu pai pelo exemplo de que realmente o trabalho enobrece o homem.
Minha me pela sensibilidade e bom senso soluo simples para todas as
agruras da vida.
Agradeo a minha esposa e minhas filhas pelo amor e apoio incondicional. Peo
perdo por minha ausncia nos momentos de estudo.
Enfim, a Deus, fonte de tudo.
VII
APRESENTAO
Com a obra do Juiz MARCIO EVANGELISTA FERREIRA DA SILVA, Hermenutica e
Homicdio Qualificado, a Escola de Administrao Judiciria do Distrito Federal e dos
Territrios Instituto Luiz Vicente Cernicchiaro inicia uma srie de publicaes em e-books
visando divulgao do pensamento cientfico de Juzes e Desembargadores do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Objetiva-se com isso suprir uma lacuna no
campo editorial da Escola e propiciar um espao livre de debate do conhecimento acadmico,
sua aplicao prtica e, tambm, incentivar a pesquisa em torno de temas candentes da
atualidade.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, talvez em razo de
suas peculiaridades, por ser mantido pela Unio, que no demanda seus servios, e no
depender do oramento do Distrito Federal, fez-se merecedor de slida reputao de
autonomia e independncia, graas, igualmente, capacidade e originalidade de pensamento
dos seus Juzes. Neste Tribunal surgiram, cresceram e se notabilizaram no cenrio do Poder
Judicirio Brasileiro expoentes do porte do saudoso Luiz Vicente Cernicchiaro, ex-ministro
autor de diversas obras no campo do Direito Penal, que muito contribuiu para a consolidao
do Superior Tribunal de Justia como Tribunal da Cidadania e deu nome nossa Escola; o
no menos saudoso Romildo Bueno de Souza, que se notabilizou no campo do Direito
Administrativo, Civil e Processual Civil e tambm comps no nascedouro esse mesmo
Tribunal, e, mais recentemente, a Ministra Nancy Andrighi, que hoje ocupa o honroso cargo
de Corregedora Nacional de Justia, mas anteriormente j alcanara justo renome pelo
trabalho desenvolvido na criao, solidificao e aperfeioamento das escolas judiciais, bem
como dos juizados especiais, sendo tambm precursora no campo da conciliao. Junto com
esses notveis juristas, novos Juzes tm envidado esforos para o aprimoramento da cultura
jurdica, com o decisivo apoio desta Escola de Administrao Judiciria, irmanados na busca
incessante por proporcionar aos jurisdicionados uma justia mais clere e eficaz, fundada no
equilbrio perfeito entre emoo e razo, esta embasada em slido conhecimento do estado da
arte sobre os temas abordados em suas sentenas.
Assim, a Escola de Administrao Judiciria d cumprimento Resoluo
8/2013-TJDFT, que determina a disponibilizao dos trabalhos de concluso de curso para
publicao e consulta gratuitas em veculos de comunicao do Tribunal. A citada Resoluo
instituiu uma forma interessante e moderna para disseminar o conhecimento cientfico haurido
VIII
pelos juzes nos cursos realizados por intermdio da Escola de Administrao Judiciria.
Cumpre, ainda, Escola a misso institucional de proporcionar a magistrados e servidores um
ambiente de educao continuada capaz de promover novas oportunidades de aprendizagem e
de desenvolvimento profissional. Coloca-se, assim, disposio do pblico interno um
ambiente adequado para a veiculao de ideias, procurando estabelecer igualmente uma
interface com o pblico externo, de molde a dar a conhecer o pensamento doutrinrio e
jurisprudencial dos nossos juzes.
Com esta primeira publicao, espera-se estimular outros juzes, juristas,
humanistas e filsofos que vicejam em nosso meio, para trazerem a lume a sua produo
cientfica, fruto da inteligncia, perspiccia e sensibilidade que sempre grassou neste Tribunal
e fez a histria de sua grandeza.
Nesta oportunidade, no poderia deixar de ser reconhecido, alm do esforo
inaudito do autor Marcio Evangelista, o dos magistrados WAGNER JUNQUEIRA PRADO,
FERNANDO BRANDINI BARBAGALO e GEILZA FTIMA CAVALCANTI DINIZ. Esses bravos Juzes
encontraram espao entre suas ingentes e diuturnas tarefas administrativas e judicantes para
dedicar um pouco do precioso tempo ao estudo, produo de conhecimento e reviso de
textos, contribuindo com isso para consolidar a poltica de aperfeioamento desta Casa.
Honra-nos reconhecer e enaltecer o comprometimento do autor e dos membros do
Conselho Editorial na realizao de um trabalho de alta qualidade, que certamente no
desmerece as honrosas tradies deste Tribunal de Justia. Agradecemos esse importante
contributo, destacando a competncia, abnegao e empenho no cumprimento dos prazos
estabelecidos, permitindo a publicao desta primeira de uma srie de obras, que advm das
atividades-fins desta Escola.
Braslia, 2014.
George Lopes Leite
IX
PREFCIO
Atualmente, tal distino tem ganhado crticas, mas a questo jamais deixou de ser
tormentosa, e ganha especiais contornos no presente livro.
O livro realiza ainda uma anlise peculiar e cuidadosa, fazendo um paralelo
inovador entre a teoria da tipicidade conglobante, de Zaffaroni, e a interpretao do enunciado
normativo. Foge-se do locus mais comum daquela teoria, ou seja, sua utilizao para a anlise
do sistema normativo penal considerado em sua globalidade, a fim de excluir antinomias e,
com isso, a tipicidade; para utiliz-la com a finalidade de integrar o sistema punitivo,
viabilizando de forma mais efetiva a adequao tpica.
Um dos grandes mritos da pesquisa do autor, alm da farta pesquisa doutrinria e
cuidadoso suporte jurisprudencial, foi superar a noo de que a analogia no pode ser
utilizada em relao s normas penais incriminadoras, mas apenas nas normas penais
permissivas. A utilizao de termos vagos pelo legislador viabiliza, de fato, a considerao,
pelo intrprete, de fatores e evoluo sociais.
Trata-se de uma leitura importante aos estudantes, professores, juzes, promotores
e advogados que atuam na rea criminal. Foi, por isso, com enorme prazer que aceitei o
convite de prefaciar obra com tal magnitude, fruto de pesquisa de vrios anos de Marcio
Evangelista e que agora, por opo do autor, colocada disposio de todos, em iniciativa
da Escola de Administrao Judiciria do TJDFT.
Braslia, 2014.
Geilza Ftima Cavalcanti Diniz
SUMRIO
1. INTRODUO __________________________________________________________ 2
2. HERMENUTICA E TIPO PENAL _________________________________________ 6
2.1 Hermenutica e interpretao _________________________________________________ 6
2.2 A ambiguidade e a interpretao do enunciado normativo _________________________ 17
2.3 O direito penal e a Constituio Federal ________________________________________ 27
2.4 O tipo e o direito penal ______________________________________________________ 38
2.5 A interpretao e o direito penal ______________________________________________ 43
2.6 A tipicidade conglobante e a interpretao do enunciado normativo_________________ 57
2.7 Hermenutica judicial: Como os magistrados decidem e como deveriam decidir_______ 63
1. INTRODUO
MAXIMILIANO: 2000, p. 01
aplicados os mtodos que a hermenutica geral nos apresenta, eis que universal, no
havendo um campo especfico, sendo que a intitulada hermenutica jurdica nada mais do
que a hermenutica geral com certas singularidades, ou como nominou Hassamer, um
rebento tardio da teoria geral da hermenutica (2007, p. 3-5).
Na hermenutica jurdica no ocorrem as discusses interminveis comumente
existentes na esttica e na filosofia, eis que o enunciado normativo incriminador deve ser
aplicado ao caso concreto e, assim, h uma resoluo do conflito exegtico com a imposio
de um entendimento.
A hermenutica geral apresenta vrios mtodos para que o intrprete possa chegar
a uma concluso quanto ao contedo, o sentido e o alcance do enunciado normativo. Devido
extrema importncia para o presente tema, aprofundou-se no estudo da interpretao
extensiva, abordando-se as hipteses de interpretao analgica, progressiva e evolutiva.
Analisa-se, ainda que rapidamente, a teoria do tipo penal e suas espcies. Nessa
parte, retomando-se a anlise da interpretao extensiva do tipo penal, ou seja, do enunciado
normativo incriminador, apresentou-se a proposta de Eugenio Ral Zaffaroni, qual seja, a da
teoria da tipicidade conglobante, na qual apontada uma vertente de interpretao extensiva
evolutiva considerando o termo aberto ou vago em todo o sistema jurdico para a correlata
adequao tpica. Note-se que tal vertente no adotada pelo aludido autor, eis que defende o
garantismo e a interpretao restritiva em Direito Penal.
Para aprofundar o estudo da hermenutica e dos mtodos de interpretao do
enunciado normativo incriminador, abordou-se especificamente a questo de como os
magistrados brasileiros decidem e como deveriam decidir, constatando-se que deve haver um
controle quanto ao processo decisrio, j que o mesmo objeto interpretado no pode ter dois
sentidos, eis que traria insegurana jurdica.
Para a anlise das formas de interpretao do enunciado normativo incriminador
foram analisados, dentre outros, os estudos de Cham Perelman, Alf Ross, Hans Kelsen,
Inocncio Mrtires Coelho e Carlos Maximiliano.
Ao analisarmos os estudos sobre interpretao do enunciado normativo, ficou
assente que a atividade do intrprete complementadora do texto elaborado pelo Poder
Legislativo, eis que aludido texto incompleto, vago, abstrato e s ganha vida quando
aplicado ao caso concreto e, para tanto, deve se adaptar e evoluir.
Uma lei para obrigar de maneira realmente efetiva, deve ser breve e clara, ou
seja, acessvel a todos (VILLEY: 2009, p. 742). Ntido, ento, que a lei deve conter
expresses de fcil compreenso, bem como deve o enunciado normativo ser taxativo, certo e
sem obscuridade.
No entanto, convm salientar que o problema da interpretao no se cinge s leis,
mas a todos os enunciados normativos, inclusive constitucionais. Com efeito, os enunciados
constitucionais no contm termos unvocos, mas sim palavras (smbolos lingusticos) que
podem ter vrios sentidos (ALVES JUNIOR: 2010, p. 76).
No que diz respeito interpretao de enunciados normativos, tormentosas so as
discusses no campo da lingustica e do ativismo judicial (COELHO: 2011, p. 47-51). Mas,
como recorte metodolgico, limitando o foco, o presente estudo no se aprofundar em tais
pormenores.
cedio que o direito positivo estabelecido no enunciado normativo no encerra
os problemas da sociedade. As disputas diuturnas na maioria das vezes se resolvem com a
aplicao da norma ao caso concreto, sendo que tal aplicao levada ao Poder Judicirio,
surgindo o problema da aplicao do enunciado normativo abstrato ao problema real, pois
cada litigante apresenta sua forma de ver o enunciado normativo, apontando que norma deseja
ver aplicada.
Note-se que o problema tambm ocorre, na maioria das vezes, quando no h uma
correspondncia mtrica entre o que foi previsto pelo legislador e o caso do mundo, a
distncia entre a generalidade do enunciado normativo e a singularidade do caso concreto, ou
seja, a antinomia entre o abstrato e o concreto (COELHO: 2001, p. 47-51).
Interpretar o enunciado normativo tarefa necessria, pois a antiga mxima in
claris cessat interpretatio no se sustenta, tudo se interpreta (MAXIMILIANO: 2000, p. 9).
Com efeito, como sempre h margem de interpretao, o enunciado normativo deve ser
sempre avaliado quanto vontade e inteno da lei, pois como disse Ulpiano embora
10
meu sentir o melhor norte acerca do tema, a tarefa de interpretar uma s, mas exercita-se
por vrios processos e elementos (2000, p. 106 e 210).
No processo de interpretao gramatical, tambm chamado de filolgico, o
exegeta se preocupa com a letra da lei. importante frisar que as palavras so apenas
smbolos que, juntos enfeixam, em reduzida sntese, um processo complexo de
pensamentos. Tambm importante asseverar que natural que as palavras revelem ideias,
mas no perfeitas, pois os limites do campo verbal so indefinidos (MAXIMILIANO: 2000,
p. 106 e 118).
A interpretao literal , sem dvidas, o primeiro estgio para o intrprete, eis que
efectivamente, o texto da lei forma o substracto de que deve partir e em que deve repousar o
intrprete. (sic) Note-se que as palavras devem ser interpretadas no seu sentido comumente
utilizado, salvo se merecerem acepo tcnica, caso em que se deve interpret-las no seu
sentido tcnico em detrimento do uso vulgar (FERRARA: 1987, p. 139-141).
Para Carlos Maximiliano, a anlise gramatical leva em considerao as vrias
acepes do vocbulo e procura descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase,
dispositivo ou norma. Note-se que a interpretao gramatical depende de vrios fatores,
como, por exemplo, o conhecimento perfeito da lngua empregada. Deve-se tambm
conhecer o contexto em que o autor do verbete vivia, ou seja, a profisso, hbitos pelo menos
intelectuais e estilo do autor, orientao de seu esprito, leituras prediletas, abreviaturas
adotados (2000, p. 107).
A observao anterior fundamenta-se no fato de que as informaes so
necessrias pela peculiaridade dos idiomas das vrias regies, bem como a variao de
significados conforme a poca em que o texto foi redigido (MAXIMILIANO: 2000, p. 108).
Note-se ainda que cada palavra pode ter mais de um sentido e o juiz atribui aos
vocbulos o sentido resultante da linguagem vulgar; porque se presume haver o legislador, ou
escritor, usado expresses comuns; porm, quando so empregados termos jurdicos, deve
crer-se ter havido preferncia pela linguagem tcnica. de se ressaltar que no mbito do
Direito Pblico comum o emprego de vocbulos no sentido tcnico, enquanto que, no
Direito Privado, normalmente se utiliza da acepo vulgar (MAXIMILIANO: 2000, p. 109).
Na tarefa da interpretao, ao se aplicar o processo gramatical, no se deve
esquecer que o apego literalidade do dispositivo no pode sacrificar as realidades morais,
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econmicas e sociais, pois como dizia Ulpiano: o sentido das leis se deduz tanto do esprito
como da letra respectiva (apud MAXIMILIANO: 2000, p. 111-112).
Prosseguindo na anlise, pode-se dizer que o processo lgico de interpretar o
enunciado normativo se preocupa com o esprito da norma (MAXIMILIANO: 2000, p.
106), ou seja, move-se num ambiente mais alto e utiliza meios mais finos de indagao. A
lgica busca o esprito da disposio legal, deduz-se os fatores da razo, entrelaando-se com
outras normas e todo o sistema. da ponderao destes diversos factores que se deduz o
valor da norma jurdica (sic) (FERRARA: 1987, p. 139-141).
Grosso modo, a interpretao lgica pode ser divida em duas: propriamente dita e
a sociolgica. Na primeira hiptese busca-se o esprito da norma sem o auxlio de nenhum
elemento exterior, empregando-se as regras tradicionais da lgica geral com o intuito de,
pelo simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocnio dedutivo,
obter a interpretao correta (MAXIMILIANO: 2000, p. 106, 123 e 125).
Como tal hiptese no considera elementos exteriores, suas regras podem ser
consideradas rgidas e, assim, quando levadas s ltimas consequncias, no se adapta aos
objetivos da lei, consistente em regular a vida, multiforme, vria, complexa (sic)
(MAXIMILIANO: 2000, p. 125).
A segunda hiptese de interpretao lgica, a sociolgica, traz a lume a principal
caracterstica de um ramo de estudo ser uma cincia social. O processo interpretativo
sociolgico afasta a reducionista hermenutica de brocardos, trazendo ao intrprete a tarefa de
aproximar o verbete realidade social, pois acima das frases, dos conceitos, impem-se,
incoercveis, as necessidades dia a dia renovadas pela coexistncia humana, proteiforme,
complexa (MAXIMILIANO: 2000, p. 126).
Assim, nos termos do aforismo de Celso, se saber as leis conhecer-lhes, no as
palavras, mas a fora e o poder, diga-se, o sentido e o alcance, o processo lgico ganha
espao na vida do exegeta (apud MAXIMILIANO: 2000, p. 122).
No intuito de aprofundar um pouco mais o tema, buscamos as lies de Norberto
Bobbio. Afirma ele que o positivismo jurdico impe apenas um limite ao ato de interpretar:
nunca ser antitextual. Quer o autor dizer que a interpretao pode ser textual ou
extratextual, mas nunca se colocar contra a vontade que o legislador expressou na lei
(2006, p. 214).
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no
expressas
no
enunciado
normativo,
despojando
conceito
das
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aplicados por eles, ou seja, h uma imperfeio natural no plano normativo e no plano prtico
(MAXIMILIANO: 2000, p. 8-10).
Nesses casos, a aplicao do enunciado ao caso concreto no mero exerccio de
enquadramento do fato ao texto legal, pois pode ocorrer de no se apresentar a subsuno
imediata, necessitando de que uma adaptao realidade e, assim, o exegeta d vida real ao
enunciado que outrora era abstrato, eis que com a aplicao, aps a interpretao, revela-se o
sentido do enunciado normativo para o caso concreto (MAXIMILIANO: 2000, p. 8-10).
Ora, um texto escrito h cem anos, ao ser interpretado nos atuais dias, sem
dvidas ter sentido, alcance e extenso diversos do preconizado poca de sua edio, em
razo da evoluo social. Assim, a hermenutica apresenta processos que aproximam o texto
normativo realidade atual e, por isso, sempre h interpretao. No h enunciado normativo
que no necessite de interpretao, pois o aplicador parte da abstrao e encerra a realidade.
A dificuldade maior do exegeta conseguir extrair o sentido e o alcance do
enunciado que contem palavras ambguas. A palavra por si s j dctil. Pode aparentar uma
certeza encobertando vrias realidades. Em sendo uma palavra ambgua, que no ostenta a
certeza citada, o problema maior, nascendo a dificuldade para o intrprete.
Ainda abordando a questo da hermenutica, Maria Helena Diniz, de forma mais
didtica, argumenta que h duas teorias quanto ao ato de interpretar: uma subjetiva e outra
objetiva. A primeira busca a vontade do legislador quando do nascedouro da lei e a segunda
busca a mens legis, ou seja, independentemente da vontade do legislador, pois uma vez
nascida a lei, ingressa na ordem jurdica nela articulando-se ou harmonizando-se. A norma j
elaborada se adapta, se desenvolve, se amplia e se restringe por sua prpria fora (2009, p.
433-434).
Da mesma forma que os demais autores citados acima, Maria Helena Diniz
apresenta vrias tcnicas ou processos interpretativos: gramatical ou literal, lgico,
sistemtico, histrico e sociolgico ou teleolgico (2009, p. 438).
Digna de nota a afirmao de Diniz no pertinente interpretao restritiva e
extensiva. Para ela, no so tcnicas, mas o efeito obtido ou o resultado a que chegar o
hermeneuta empenhado em desvendar o sentido e o alcance do texto normativo. Nas duas
hipteses, deve-se considerar o fim do texto normativo, bem como os valores jurdico-sociais
que influram em sua gnese e condicionam sua aplicabilidade (2009, p. 443).
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18
[...] se uma placa avisar viajantes que lhes proibido entrar na estao
ferroviria acompanhado por um co, dever o encarregado permitir a
entrada de um viajante que traz pela coleira um urso domesticado? Deve-se
fazer prevalecer a letra ou o esprito do regulamento, ou seja, a inteno do
legislador? (1998, p. 48).
uma inteno presumida, fictcia, pois a questo pode no ter sido objeto de debate no parlamento.
(PERELMAN: 1998, p. 74)
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normativos abertos, com termos amplos. A par disso, Misabel de Abreu Machado Derzi relata
que o enunciado normativo penal no pode ser considerado simplesmente uma hiptese, pois
deve existir a possibilidade de se estender as consequncias normativas. Finalizando a
abordagem, relata que fundamental que o enunciado seja aberto para ter gradao e
flexibilidade e, assim, aproximar-se da realidade (2007, p. 65-70).
impossvel ao legislador antever todas as situaes do mundo real, da vida em
ritmo alucinante, com a velocidade da informao tecnolgica e da alterao de costumes,
razo pela qual o enunciado normativo formulado de maneira ampla e abstrata. Segundo
Roberto Freitas Filho, a produo legislativa do direito brasileiro sofreu alterao, pois se
privilegiou a tcnica de criar enunciados normativos abertos, com conceitos jurdicos
indeterminados no intuito de permitir a aplicao a situaes que se modificam de acordo com
a dinmica de uma sociedade complexa (2009, p. 19).
Em suas palavras:
As clusulas gerais so, portanto, identificadas como uma tcnica legislativa
por meio do qual se atribui a uma determinada norma o carter de vagueza,
permitindo assim a insero no sistema [...] de elementos valorativos e
permitindo ainda a formulao de novas normas. [...] As clusulas gerais so
formuladas com a utilizao de termos vagos, imprecisos, semanticamente
abertos de forma proposital, tendo em vista a necessidade de mobilidade na
sua aplicao (2009, p. 262 e 281).
Roberto Freitas Filho afirma que as clusulas gerais so elaboradas por uma forma
de legislar que estabelecem enunciados de contedo e extenso incertos, tais como escurido
e perigo. Assevera ainda que h diferenciao quanto ao contedo de um enunciado
normativo aberto, qual seja, ser imprprio quando diz respeito a coisas, objetos reais da vida,
como por exemplo, casamento, menor, funcionrio pblico, e prprio quando o enunciado
sempre necessita de uma valorao para que seja aplicado em um caso concreto (2009, p.
275-277).
Sob o ponto de vista lgico, segundo Roberto Freitas Filho, a diferena entre os
enunciados abertos e fechados que neste h a possibilidade de utilizar-se do silogismo, pois
h palavras descritivas, enquanto que naquele h somente palavras valorativas, avaliatrias
(2009, p. 265).
Segundo Luciano Santos Lopes, no enunciado normativo penal so encontrados
elementos objetivos que so meramente descritivos, h clareza e simplicidade no conceito,
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no entanto, tambm so encontrados elementos4 com estruturas tpicas que precisam ser
especialmente interpretadas para terem sentido pleno. No so compreendidas pela mera
percepo descritiva/ontolgica do objeto. E mais, o tipo descritivo necessita de elementos
com carga axiolgica, pois o tipo penal deve ir alm da mera descrio de condutas
proibidas, valorando-as tambm, revelando a proibio almejada pela lei (2010, p. 66-69).
No Direito Penal brasileiro, o cerne do problema da interpretao ocorre na
aplicao de enunciados normativos abertos5, pois quando o intrprete se depara com
enunciados fechados6, ele lana mo da tcnica do subsuntivo direto, enquanto que nos
abertos h um esforo hermenutico adicional, permitindo grau maior de subjetividade. So
processos distintos de interpretao, sendo que, na opinio de Roberto Freitas Filho:
O que h de diferente na aplicao das normas abertas que o sentido
descritivo da norma no est expresso a priori em seu texto, ou seja,
necessrio que o aplicador venha a especificar os elementos que compem a
regra na ratio decidendi da deciso (2009, p. 10 e 29).
21
fica
pergunta:
como
compatibilizar
8
enunciados
normativos
Pelo princpio da legalidade algum s pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma
lei que o considere como crime (MIRABETE: 2013, p. 39)
9
O princpio da taxatividade estabelece a exigncia de que a norma fornea uma descrio do fato punvel apta
a tornar facilmente reconhecida a correspondncia, ao tipo incriminador, de uma conduta capaz de ser realizada
concretamente (GOMES : 2008, p. 13). O mandato de certeza como denomina Luciano Santos Lopes (2010, p.
70).
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Assim, o princpio da taxatividade pode ser mitigado, pois como diz Nilo Batista,
sabido que a lei inegavelmente interpretada, pois impossvel que tenha uma preciso
absoluta e exaustiva do mundo. A atividade de interpretar na prtica judiciria necessria
diante dos imprevistos do dia-a-dia que no so resolvidos pelo simples texto normativo
(1984, p. 292).
Em contraponto ao princpio da taxatividade, como exigncia do princpio da
legalidade, Nlson Hungria afirmou que o juiz criminal no direito brasileiro no um
aplicador de justia tarifada, pois no tem mo um vademecum que lhe d todas as solues,
ter que, a cada julgamento, no ficar limitado ao silogismo, mas dar um pouco de si
interpretando o enunciado normativo, criando a justia para o caso concreto (1942, p. 422).
Prosseguindo na anlise da interpretao do enunciado normativo e sua
ambiguidade, curial asseverar que o intrprete, ao buscar como eram compreendidos os fatos
e os motivos que levaram o legislador a formar sua opinio para redigir o enunciado
normativo, est percorrendo o caminho da interpretao histrica. No entanto, ao proceder de
tal forma, esquece que est em situao hermenutica diversa e que o fato que ser objeto da
concretizao do enunciado normativo ocorre no presente e no ao tempo em que ela entrou
em vigor (COELHO: 2011, p. 65-69).
Quando o intrprete busca adequar o enunciado normativo aos tempos atuais,
quando busca o significado jurdico da lei, que s pode ser o seu significado atual, e no o
significado histrico, aquele que lhe foi atribudo ao tempo da promulgao est no caminho
da interpretao progressiva/evolutiva (COELHO: 2011, p. 71).
O intrprete, ao procurar o significado atual do enunciado normativo, expande o
sentido e o alcance de aludido preceito, incorporando novos instrumentos de anlise e
descortina novos horizontes (COELHO: 2011, p. 71).
Interpretando-se progressivamente o enunciado normativo ter aplicao a
situaes que contempladas luz do sentido lingustico natural se encontram claramente fora
de seu campo de referncia. Assim, amplia-se o sentido do enunciado normativo, pelo fato
de que houve uma formulao parcial, uma revelao incompleta, sob o argumento de que
essa era a vontade do legislador, presumindo-se tal desiderato, mas foroso ter ele desejado
o que desejvel para o prprio juiz (ROSS: 2007, p. 179-183).
Com efeito, a interpretao progressiva-evolutiva atende aos progressos sociais,
eis que a atividade interpretativa pode ser considerada um prolongamento ou at mesmo uma
23
fase do processo legislativo. E mais, ao longo dos sculos, juristas apresentam renovadas
interpretaes sobre textos antigos, como por exemplo, a Lei das XII Tbuas e a Constituio
dos Estados Unidos da Amrica. Conclui-se, ento, que as novas interpretaes nada mais so
do que a apresentao de elementos que originariamente j eram integrantes dos textos
interpretados (COELHO: 2011, p. 41 e 71).
Segundo Inocncio Mrtires Coelho, a interpretao jurdica no pura e
simplesmente um pensar novo aquilo que j foi pensado, mas, pelo contrrio, um saber pensar
at o fim aquilo que j comeou a ser pensado por um outro (2011, p. 71).
No se pode olvidar que o processo de interpretao uma constante. Inocncio
Mrtires Coelho, com apoio de Richard Palmer, relata que o entendimento sobre certo
enunciado normativo contm o que representava poca de sua edio, mas tambm o que
representa no presente (2011, p. 49-50, 61-62 e 70).
E mais, com suporte em Carlos Cossio, afirma que a alterao de uma
interpretao sobre certo enunciado normativo no correo de equvocos, mas, como na
alterao legislativa, nada mais do que renovao decorrente de epifenmenos de
subjacentes transformaes ftico-axiolgicas, ou seja, o trabalho do intrprete que
revalida o enunciado s necessidades sociais e, assim procedendo, reduz o descompasso
entre os problemas sociais e as respectivas solues legislativas. A interpretao do
enunciado normativo de acordo com as transformaes sociais so fatores de atualizao e
regenerao da sua fora normativa (2011, p. 49-50, 61-62 e 70).
Misabel de Abreu Machado Derzi relata que a interpretao jurdica uma
intermediao da viso do mundo com a expresso do texto. Com efeito, h sempre uma
tenso entre o sentido original do texto e o que se compreende na atualidade, ou seja, o aqui
e agora ou a historicidade do direito, atravs do caso, do problema proposto, atua
continuamente no sentido da norma, no evoluir jurdico do texto (2007, p. 60).
Mrcio Augusto Vasconcelos Diniz afirma que ao intrprete, diante de um texto
ambguo, nasce a necessidade da compreenso de dois mundos, o mundo da experincia no
qual o texto foi escrito e o mundo da experincia no qual est inserido o intrprete. Assim, na
interpretao evolutiva, o exegeta une os dois mundos, ou seja, a compreenso vem a ser
como uma evoluo do limitado horizonte histrico para um novo horizonte superador
(2002, p. 218-219).
24
10
Relata que, com as novidades tecnolgicas que permitem o transplante do corao de um indivduo morto no
corpo de outro, surgem dvidas sobre manter o que se entendia por morte natural (PERELMAN: 1998, p. 5152).
25
Manuel
A.
Domingues
de
Andrade
argumenta
que
interpretao
26
[...] qualquer que seja, porm, a soluo que haja de prevalecer, a tese da
actualidade da lei, e portanto a interpretao evolutiva, sempre subsistir
como possvel, restando apenas averiguar na sede prpria se ser tambm
razovel, isto , justa e oportuna (sic) (ANDRADE: 1987, p. 46).
Assim, o juiz pode, a casos novos, aplicar princpios que evoluem o sentido do
texto normativo. Pode tambm dar lei um sentido novo, desde que no v de encontro com
outras normas. Ora, o direito s se realiza na aplicao do caso concreto, razo pela qual o
juiz ao realizar o julgamento adapta o texto da lei s nuances do caso posto, sopesando os
27
princpios e as vrias disposies legais que podem incidir na hiptese. Note-se que tal anlise
crucial, qual seja, verificar a incidncia no s de um enunciado, mas da totalidade do
sistema (FERRARA: 1987, pp. 173-86).
Por certo que o juiz tem, na sua atividade, o instinto pela justia, e o segue,
incluindo na seara da aplicao tcnica, mas no deve ao seguir o instinto perder de
mente a sua funo de executor da lei (FERRARA: 1987, pp. 173-86).
Ora, o legislador, por vezes, no prprio enunciado normativo j invoca do juiz a
utilizao de seus instintos, de sua experincia. Isso ocorre, por exemplo, quando o enunciado
normativo no determina com preciso o estado de facto, mas remete para factores sociais,
pois ao julgar o juiz utiliza, e deve utilizar, conhecimentos extra-jurdicos que constituem
elementos ou pressupostos do raciocnio (sic) (FERRARA: 1987, p. 187).
Destarte, no h como negar a atualizao do enunciado normativo pelo
intrprete, pois ou se aceita a interveno do hermeneuta, ou se decreta implicitamente a
impunidade para a maioria dos delinquentes e contraventores (MAXIMILIANO: 2000, p.
320).
Mas adverte Carlos Maximiliano:
A exegese deve ser criteriosa, discreta, prudente: estrita, porm no
restritiva. Deve dar precisamente o que o texto exprime, porm tudo o que
no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos. Em uma palavra,
ser declarativa, na acepo moderna do vocbulo (2000, p. 324).
28
Nessa tarefa deve-se observar o marco normativo imposto pela norma de nvel superior, eis
que a norma do caso concreto extrada por derivao da norma superior (COELHO: 2011, p.
92).
H, assim, uma estreita ligao da lei com a Constituio Federal, ou seja, uma
relao de vinculao de um escalo superior e um escalo inferior da ordem jurdica
(KELSEN: 2011, p. 388-389).
A Constituio e as leis de um pas so objetos culturais, so normas jurdicas
criadas pelo homem e, sendo assim, so idnticas e possuem as mesmas caractersticas
(COELHO: 2011, p. 37). No entanto, h algumas diferenas no que diz respeito estrutura
normativa e sua funo no ordenamento jurdico.
Segundo Inocncio Mrtires Coelho a hermenutica idntica no que diz respeito
ao problema do entender, no havendo nenhuma singularidade de fundo, na exegese da
Constituio, mas esclarece que h sim diferenas entre a Constituio e as leis, qual seja, na
aplicao, ou melhor, na interpretao constitucional deve empregar-se regras ou tcnicas
peculiares, distintas das que se utilizam noutros documentos normativos. Reconhece-se, pois,
a controvrsia quanto especialidade/autonomia da interpretao constitucional (2011, p.
43-46).
Prosseguindo, ressalta-se que deve ser analisada a compatibilidade do Direito
Penal frente Constituio Federal, sendo sabido que a ltima palavra sobre a
inconstitucionalidade ou no de um enunciado normativo aplicado ao caso concreto da corte
constitucional (COELHO: 2001, p. 57).
No Direito Penal brasileiro, a Constituio Federal, de forma dirigente, estabelece
princpios que regulam e limitam a atuao do Estado. Destarte o legislador
infraconstitucional deve obedincia Constituio Federal, sendo o Direito Penal no apenas
formal, mas funcional e axiologicamente conforme a Constituio, pois suas disposies
somente valem e obrigam quando se prestam realizao dos fins constitucionais e prestigiam
valores mais caros, aferidos naturalmente, segundo cada contexto histrico-cultural
(QUEIROZ: 2005, p. 21-23).
A pena no Estado Democrtico de Direito deve ser o ltimo recurso, eis que a
interveno estatal drstica no deve ser utilizada sem extrema necessidade. Assim, a relao
do Direito Penal com o Direito Constitucional se torna estreita, pois cabe ao ltimo limitar o
poder exercido pelo Estado quando lana mo do primeiro. O Direito Constitucional por meio
29
30
31
regras
so
normas
imediatamente
descritivas,
primariamente
[...] realizao de legtimas e aceitveis aspiraes individuais ou coletivas [...] (ALVES JNIOR: 2010, p.
142)
32
igualmente, que as regras, para serem aplicadas dependem de correspondncia ftica com a
descrio normativa, sendo que nos princpios h apenas uma valorao dos efeitos do fato
com o estado de coisas que deve ser promovido. Por fim, as regras propiciam uma soluo,
tem carter de decidibilidade e os princpios no, pois servem de razes a serem
conjugadas com outras para a soluo de um problema (VILA: 2009, p. 83-84).
Mas no s, alm dos princpios e das regras, segundo Humberto vila, h os
postulados, que no so regras nem princpios, grosso modo, so normas que orientam a
aplicao de outras e se situam em um metanvel. Os postulados estabelecem diretrizes
metdicas, com aplicao estruturante e constante relativamente a outras variveis, tais como
o postulado da hierarquia e da coerncia da regra com a constituio. H divergncia, no
entanto, em ser o postulado um princpio ou uma regra (2009, p. 125-138).
Prosseguindo, sabido que, nos ltimos tempos, as constituies dos Estados
estabeleceram princpios no intuito de incorporar as diretrizes do Estado Liberal e do Estado
Social. Para fazer valer tais diretrizes, so tambm estabelecidas normas para tornar concretos
os direitos de liberdade e igualdade. Assim, as constituies veiculam matria penal ao dispor
princpios penais na defesa das garantias e limitando o poder do Estado (LUISI: 2003, p. 12).
Os princpios de Direito Penal podem ser expressos, de maneira inequvoca, como
o princpio da legalidade, ou implcitos, deduzidos das normas constitucionais, como o
princpio da interveno mnima. Assim, os princpios constitucionais penais so instrumentos
de proteo dos direitos humanos, limitando a atuao estatal (LUISI: 2003, p. 12-14 e 104).
Ora, ao analisarmos o Direito Penal brasileiro constatamos que a Constituio
Federal traa os princpios que regem essa disciplina, sendo que todas as normas
infraconstitucionais devem harmonizar-se com o texto constitucional sob pena de se
tornarem invlidas (TELES: 2006, p. 35).
O princpio da legalidade norteador do Direito Penal. Assim pelo fato de que
historicamente buscou-se vedar a utilizao do Direito Penal como instrumento poltico,
como, por exemplo, a priso de um adversrio poltico contrrio ao sistema de governo
(GOMES: 2003, p. 31)
Com efeito, mesmo que a conduta praticada pelo agente seja totalmente imoral,
repugnante, ele s ser punido se existir lei anterior proibindo e prevendo a sano para a
citada conduta, ou seja, para que a sano penal tenha aplicabilidade ao agente, deve ser
anterior e fixada por lei (TELES: 2006, p. 38).
33
34
12
Tentar submeter o territrio nacional, ou parte dele, ao domnio ou a soberania de outro pas.
35
diplomas penais brasileiros desde 1803, inclusive nas constituies brasileiras (BATISTA:
1984, p. 301).
O princpio da irretroatividade da lei penal incriminadora intrinsecamente ligado
ao da reserva legal, eis que para ser apenado por uma conduta considerada como crime, h de
existir uma lei prvia, ou seja, lei anterior ao fato criando a figura incriminadora. Assim, se a
lei posterior, a conduta no ser punida, pois no existia lei anterior estabelecendo a
proibio da conduta. Melhor esclarecendo, a lei incriminadora posterior no retroagir para
alcanar situaes pretritas.
Por questes metodolgicas, deixamos o princpio da taxatividade/determinao
por ltimo, devido a sua importncia para o presente estudo. Com efeito, no h como dizer
que um enunciado normativo obedeceu ao princpio em comento, se o intrprete no tiver
condies de saber qual o sentido e alcance de aludido enunciado.
Foi com a ideia de legalidade que nasceu a tcnica de descrio de condutas
reprovveis em enunciados normativos precisos, assegurando a liberdade e a segurana
jurdica (GOMES: 2008, p. 7).
E mais, do princpio da reserva legal pode-se afirmar que o enunciado normativo
deve ser claro e determinado, eis que deve especificar a conduta para conhecimento do
cidado, limitando, demarcando o lcito do ilcito (BATISTA: 1984, p. 303).
corolrio lgico do princpio da legalidade que o tipo penal seja determinado,
ou seja, taxativo. Tal princpio dirigido ao legislador, eis que em sua funo de criar figuras
incriminadoras, deve ser claro e preciso, no podendo valer-se de expresses ambguas,
equvocas ou vagas (LUISI: 2003, p. 24).
No mesmo sentido, Nilo Batista enfatiza que a determinao/taxatividade do tipo
penal exigncia ao legislador penal brasileiro, seja pelo fato de que no ocorrer
autodeterminao do cidado, eis que no ter conhecimento do que penalmente proibido,
conforme teoria da intimidao penal, seja pelo fato de que a vagueza no enunciado
normativo d margem para manipulao no momento da aplicao da lei (1996, p. 78-79).
Antonio Carlos Santoro Filho, em comentrios sobre o princpio da taxatividade,
o denomina de princpio da tipicidade, pois o legislador deve descrever a conduta criminosa
de modo certo e inconfundvel. Ao descrever a conduta que visa coibir de forma taxativa, o
legislador atende a uma das funes do tipo, qual seja: a de garantia. O cidado tem a garantia
36
37
38
sobre o princpio da legalidade, qual seja: no h crime, no h pena sem lei prvia, precisa
ou determinada e atual (2003, p. 110-111).
Nilo Batista assevera que h vrias formas de desrespeito ao princpio da
legalidade quando o enunciado normativo no taxativo. H, segundo o autor, violao
quando o ncleo do tipo penal contm um verbo, um agir vago ou indeterminado, citando
como exemplo a antiga conduta criminosa de cometer adultrio e a ainda vigente, de
reduzir algum a condio anloga de escravo (1996, p. 81-82).
Tal autor aponta ainda outra violao, qual seja, a utilizao de elementos sem
preciso semntica, como por exemplo, casa mal-afamada ou espetculo capaz de
pervert-lo. Ainda como violao ao princpio da taxatividade, como subprincpio ou funo
do princpio da legalidade, o emprego pelo legislador de tipificaes abertas ou
exemplificativas, pois os limites ao intrprete no so apresentados, como por exemplo, a
conduta de ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico
de causar-lhe mal injusto e grave (1996, p. 81-82).
Paulo Queiroz relata que o Estado respeitar o princpio da legalidade quando a lei
estipular condutas proibidas de forma precisa, no podendo ter contedo vago, obscuro ou
amplo. Deve o enunciado normativo ser redigido com elementos precisos, sendo que, na
interpretao pelo Poder Judicirio deve-se, segundo o citado autor, restringir o alcance do
texto, sob pena de violao do princpio da legalidade e de trazer insegurana liberdade do
cidado (2005, p. 27-28).
Destarte, apontada a importncia do princpio da legalidade e de seus
subprincpios ou funes, constata-se que a no observncia perigosa, pois o cidado pode
desconhecer que condutas o Estado probe.
39
O termo tipo tem origem grega e um dos seus sentidos exemplo ou modelo, em
acepo mais valorativa, derivando para prottipo ou arqutipo. Vrias foram as acepes
empregadas ao termo em comento, no entanto, o sentido originrio do grego (modelo ou
molde) nunca se perdeu. Mesmo sendo um molde, no se pode confundi-lo com um
conceito (DERZI: 2007, p. 38-92).
Com efeito, um conceito rgido e fechado, nem sempre encontra
correspondncia com os fatos da vida. J o tipo flexvel, criado para ser abstrato e genrico,
podendo adequar-se, adaptar-se a situaes modernas e atuais, mudando de significado ao
longo do tempo (DERZI: 2007, p. 38-92).
Misabel de Abreu Machado Derzi esclarece:
Parece-nos que, pelo menos de acordo com a lgica aristotlica, o tipolgico
foge s caractersticas do pensamento cientfico conceitual clssico. O que
importa que (conceito ou no), tipo o nome que se d ordem que,
comparativamente, ordena objetos, segundo caractersticas nem rgidas nem
flexveis, em sistema aberto, graduvel, voltado realidade de valor e
sentido (2007, p. 92).
Mas no se deve olvidar que mesmo sendo flexvel e abstrato, o tipo contm
ricas referncias ao objeto, uma delimitao que reduz a impreciso, mas no elimina a
zona de penumbra, como dizia Carri. E mais, mesmo [...] quando o legislador opera com
conceitos fechados, h de restar sempre o conhecido fenmeno da mudana de significao
das normas ao longo do tempo, dentro do limites possveis da palavra (DERZI: 2007, p.
112).
Existem fases quanto evoluo do conceito de tipo penal, sendo que a primeira
diz respeito concepo da independncia, sendo o tipo penal apenas a descrio de uma ao
determinada com funo meramente descritiva. A segunda fase conhecida como da
antijuridicidade, que reconhece ser o tipo uma descrio, mas tambm um indcio de
contrariedade (BITENCOURT: 2012, p. 332-335).
Ainda nessa fase, relata-se que o tipo no s indcio de antijuridicidade, mas
tambm razo de ser, ou melhor, a tipicidade e a antijuridicidade so vinculadas. Segue-se
com a fase chamada defensiva, fundamentada no princpio da legalidade, na qual o tipo penal
uma figura ideal, um modelo conceitual extrado do acontecimento externo
(BITENCOURT: 2012, p. 332-335).
40
Assim, pode-se emprestar a definio de tipo penal ventilada por Cezar Roberto
Bitencourt, qual seja: Tipo o conjunto de elementos do fato punvel descrito na lei penal
[...] Tipo um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido (2012, p. 336).
Guilherme de Souza Nucci entende da mesma forma, definindo o tipo penal como uma
conceituao puramente funcional que permite concretizar o princpio da reserva legal
(2008, p. 182).
Assim, o tipo penal delimita o que ilcito, mas no cria a conduta, apenas a
transforma em crime. Com efeito, o tipo penal contm elementos descritivos passveis de
reconhecimento por juzos de realidade, isto , captveis pela verificao sensorial (sentidos
humanos) (NUCCI: 2008, p. 183).
No entanto, contm tambm alguns elementos que dependem de juzos de
valorao, que so chamados, pela doutrina penal, de elementos normativos. A valorao
pode ser cultural, como por exemplo, ato obsceno, ou jurdica, como por exemplo, o termo
cheque (NUCCI: 2008, p. 183).
O tipo penal, sendo o modelo descritivo de comportamentos proibidos, tem suas
funes. Uma delas a funo indiciria, a qual a conduta sendo proibida tpica e, assim,
h indcios de que tambm ser antijurdica, pois infringiu o direito (BITENCOURT: 2012, p.
339).
Rogrio Greco relata que o tipo tambm tem a funo fundamentadora do ius
puniendi. O Estado moderno detm o monoplio de aplicar sanes penais, sendo o tipo penal
o meio pelo qual o Estado fundamenta e faz valer o direito de punir. Nos dizeres de citado
autor a funo fundamentadora por ele exercida, abre a possibilidade ao Estado de exercitar
o seu direito de punir sempre que o seu tipo penal for violado (2010, p. 175).
Outra funo a de garantia, que tem seu amparo no princpio da legalidade. O
tipo penal tem a funo de fundamentar o injusto e tambm limitar o mbito de incidncia, ou
melhor, do que proibido, penalmente relevante (BITENCOURT: 2012, p. 339).
No mesmo sentido o entendimento de Rogrio Greco, sendo o tipo penal uma
garantia do cidado de que toda conduta lcita, podendo praticar qualquer ato que no for
expressamente proibido em um tipo penal, ou seja, tipificada em lei como um ilcito penal
(2010, p. 175).
Portanto, cada cidado tem a garantia de que s ser objeto de preocupao do
Direito Penal a conduta que foi descrita por lei em um tipo penal e, conforme Cezar Roberto
41
Bitencourt, o tipo penal tem a funo de descrever de forma objetiva a execuo de uma
opo proibida (2012, p. 339).
Outra funo do tipo penal, segundo Bitencourt, a funo diferenciadora do
erro. O cidado s pode ser punido quando sua conduta abrange todos os elementos
constitutivos da descrio abstrata, isto , a conduta para ser tpica tem que ser dolosa e o dolo
deve corresponder a todas as circunstncias fticas contidas no tipo penal. Assim, o tipo
penal, presumidamente doloso, no se aperfeioa, tornando a conduta atpica, quando ocorrer
o chamado erro de tipo (2012, p. 339).
Ainda em relao s funes do tipo penal, Rogrio Greco argumenta que h a
funo selecionadora, pois o legislador seleciona no mundo certas condutas que violam bens
jurdicos que, no seu entender, so de maior relevncia e merecem tutela estatal, tornando
certas condutas tipificadas (2010, p. 176). Misabel de Abreu Machado Derzi entende da
mesma maneira, asseverando que o tipo seleciona as aes humanas relevantes para o direito
penal (2007, p. 161).
Prosseguindo na anlise do tipo penal, convm salientar que as prescries
normativas devem propiciar ao intrprete critrios no contraditrios, ou seja, critrios claros
para que o dever ser tenha contato com o dado do ser (ZAFFARONI; BATISTA: 2003, p.
64). Desta feita, um dos objetivos do modelo penal garantista a exigncia de que o
legislador crie, construa tipos penais taxativos, objetivos, ou seja, tipos fechados (GOMES:
2003, p. 11-12).
H muitos tipos penais que contm elementos que dependem de atividade
valorativa, so os tipos abertos. Isso ocorre devido dificuldade do legislador em modelar o
tipo com dados objetivos, razo pela qual lana mo de expresses que dependem de anlise
subjetiva. Com efeito, o elemento aberto axiolgico no determinado, eis que cabe ao
intrprete conferir o sentido do texto ao interpret-lo, como no caso das nuances da ilicitude,
como, por exemplo, injustamente, bem como quando diz respeito parte da estrutura do
tipo, um elemento constitutivo, como por exemplo, perigo comum, cruel, torpe (LUISI:
1987, p. 58-59).
Os elementos abertos podem ser classificados como jurdicos ou culturais, sendo
que no primeiro j h um conceito consagrado e expresso em outras normas jurdicas, como
por exemplo, a expresso funcionrio pblico definida no artigo 327 do Cdigo Penal. J no
ltimo, a valorao livre, pois no h uma significao expressa no tipo, como, por
42
exemplo, a expresso fraude prevista no artigo 155, 4, II, do Cdigo Penal (LUISI: 1987,
p. 58-59).
Inocncio Mrtires Coelho relata que a concretizao do enunciado normativo
genrico, no caso concreto, amplia o modelo criado pelo legislador, abarcando possibilidades
que no poderiam ter sido imaginadas sequer pelos mais profticos dos legisladores
histricos. E prossegue, apoiando-se em Miguel Reale, esclarecendo que o magistrado, no
podendo se eximir do ato de julgar, pode at assumir o papel de legislador quando houver
lacuna na legislao (COELHO: 2011, p. 48-50).
Em seguida, abordando a questo da interpretao constitucional alerta para a
hiptese dos enunciados abertos. Em suas palavras:
Apesar da natural abertura dos enunciados normativos, a ensejar diversas
interpretaes, nem por isso quaisquer leituras podem ser consideradas
igualmente vlidas, at porque existem critrios para verificar a sensatez de
uma interpretao textual e, luz desses parmetros, para desqualificar as
que se mostrarem, indubitavelmente, erradas ou clamorosamente inaceitveis
(2011, p. 186).
43
Adverte Eros Roberto Grau que, ainda que ambguas e imprecisas, as palavras e
expresses jurdicas [...] expressam significaes determinveis (2009, p. 240). A respeito do
tema, Winfried Hassamer, conclui que um enunciado normativo vago (aberto) quando a ele
pode ser atribudo um sentido positivo, um negativo e um neutro. Sendo comum, pois a
linguagem da lei semntica, isto , aberta e ambgua, expressando a experincia comum do
cotidiano (2005, p. 249-362).
Assim, os tipos penais que contenham somente elementos descritivos objetivos
so chamados de tipos fechados, enquanto os que contiverem em sua estrutura elementos que
dependem de uma valorao para alm do vernculo so denominados de tipos abertos
(NUCCI: 2008, p. 184). Destarte, quando um tipo penal contm um elemento aberto que
depende da valorao do intrprete, chama-se, comumente, de tipo penal aberto e, quando
no, de tipo fechado.
O tipo penal ainda pode ser classificado como formal ou material. O primeiro a
descrio objetiva realizada pelo legislador quando cria e molda a conduta criminosa que visa
coibir. J o segundo vincula-se leso ao bem jurdico a ser protegido pelo enunciado
normativo (NUCCI: 2008, p. 187).
Assim, h casos em que h tipicidade formal, mas no material, como por
exemplo, a leso corporal causada pelo furo de um brinco na orelha de uma pessoa. H uma
adequao formal ao descrito no enunciado normativo, no entanto, como no h ofensa aos
parmetros ticos e sociais, a conduta considerada atpica materialmente (NUCCI: 2008, p.
187).
H outros tipos de classificao, no entanto, para fins de anlise de hermenutica e
interpretao, basta, no meu sentir, o apontado acima.
44
resultados sedimentados do que outrora foram teses o estudante precisa de mais, ou seja,
precisa de fundamentos, precisa dos elementos que aliceraram as citadas teses, ou
paradigmas como nominou Kuhn, para poder prosseguir e tentar resolver os problemas as
novas crises (2011, p. 30).
O agente que pratica uma conduta criminosa age exatamente nos termos da
conduta prevista no enunciado normativo, pois como j dito anteriormente, o agente viola a
norma que se extrai do aludido enunciado. Assim, possvel dizer que no Cdigo Penal no
h enunciado normativo incriminador por imperativo expresso, h uma proibio no bojo dos
dispositivos legais (BITENCOURT: 2011, p. 158).
Com efeito, o Cdigo Penal contm enunciados normativos no intuito de punir
quem viola a norma contida em tais enunciados, mas no s, o legislador tambm traz
enunciados normativos permissivos, explicativos e complementares.
Os escritos brasileiros de Direito Penal so na sua grande maioria manuais e, em
especfico ao tema da interpretao do enunciado normativo, praticamente todas as obras13
citam os mesmos autores como fonte de entendimento. Assim, para incio da abordagem ao
magistrio brasileiro no Direito Penal, vamos fonte.
Se buscamos a fonte do Direito Penal vigente em termos de interpretao, no se
pode olvidar Nlson Hungria.14 No se trata de reverencialismo, pois a unanimidade das obras
de Direito Penal o citam como fundamento para as formas de interpretaes que apresentam.
O problema da interpretao da lei penal j foi objeto de muitas abordagens.
Devido aos infortnios causados pelo arbtrio judicial, Beccaria chegou ao ponto de asseverar
que feliz a nao em que as leis no so objeto de uma cincia (HUNGRIA: 1955, p. 4950).
Na anlise da interpretao da lei penal, no se pode reduzir a funo do juiz ao
automatismo, eis que as leis contm defeitos e, em suas redaes, so ambguas e obscuras,
ostentando tambm contradies (HUNGRIA: 1955, p. 50-51).
Na defesa do Cdigo Penal brasileiro vigente, Nlson Hungria argumentou que h
preciso nos enunciados incriminadores, mas observou que a interpretao indispensvel
para explicar-lhe o verdadeiro sentido, o justo pensamento, a real vontade, a exata razo
13
Deixo de nomin-las, eis que realmente todos os manuais e tratados de direito penal que foram consultados, os
mais comuns, citam Nlson Hungria
14
Com mais de 20 mil escritos conforme Cid Flaquer Scartezzini (RUFINO; PENTEADO: 2003, p. 209)
45
finalstica, quase nunca devidamente expressos com tdas as letras (sic), eis que a
interpretao realizada pelos rgos judicirios revela a justia para o caso concreto e serve de
diretriz para a soluo de casos similares (HUNGRIA: 1955, p. 57-59).
O intrprete, ao deparar-se com uma lei que contm expresses gramaticais que
geram dvidas, deve analis-la no sentido jurdico, mas, se ainda persistir dvida, deve
apegar-se ao sentido do uso comum, o extrajurdico (HUNGRIA: 1955, p. 67).
Com efeito, o intrprete deve buscar a razo finalstica da lei, a chamada ratio
legis, ou seja, o interesse da norma, o bem jurdico que visa tutelar. Impende lembrar que a
ratio legis diversa da occasio legis. sabido que o legislador tem seus motivos para
formular a lei, os fatos que geraram a preocupao legislativa, a occasio legis. Entretanto,
com a vigncia da lei, h um desprendimento de tal occasio legis, eis que a lei passa a ter vida
e existncia em si e por si (HUNGRIA: 1955. p. 70-71).
A lei sobrevive aos motivos que a ensejaram e continua a servir o fim do direito
que o seu texto consagra, pois no inflexvel e se perptua occasio legis, sendo que o
homem evolui e os conceitos da vida tambm, razo pela qual no se pode recusar ao Direito
Penal a interpretao evolutiva e adaptativa (HUNGRIA: 1955. p. 70-71).
Hungria esclarece que se o direito feito para o homem e no o homem para o
direito, o esprito que vivifica a lei deve fazer dela um instrumento dcil e pronto a satisfazer,
no seu evoluir, as necessidades humanas (1955, p. 75).
Dizia tambm que no se pode negar ao juiz penal a faculdade de interpretar a lei
de modo a adapt-la aos atuais aspectos da vida social. Deve o juiz buscar o pensamento do
legislador atual no esprito evoludo da sociedade e no sentido jurdico imanente, que se
transforma com o avano da civilizao. Mas adverte, o intrprete que, ao dar lei
interpretao adaptativa no deve neg-la, no pode reformul-la, deve ater-se ao texto e no
caso concreto procurar apresentar o que a lei no disse claramente (1955, p. 76-78).
Acrescenta ainda que o juiz deve definir a justia do caso concreto nos limites
permitidos pela lei, no pode ir alm, eis que, se o fizer, estar deixando aos juzes a definio
do que o direito, o que acarretaria ameaa segurana jurdica e mais, ameaa aos direitos
individuais e sociais (1955, p. 76-78).
Na interpretao da lei, por vezes, o juiz amplia o sentido e o alcance das
palavras, a chamada interpretao extensiva. Segundo Hungria, o primeiro passo utilizar a
mxima de que o que incriminado quanto ao mnimo tambm o quanto ao mximo.
46
Esclarece tambm que o que proibido quanto ao gnero, tambm o quanto espcie, como
por exemplo, o crime de bigamia, ou seja, tambm fato criminoso a poligamia. H tambm
o exemplo do crime de perigo, ou seja, pune-se tambm quando o perigo resulta em dano
efetivo (1955, p. 82-84).
O enunciado normativo pode conter elementos que dependem de uma valorao
subjetiva do intrprete, comumente encontrados no tipo penal aberto. Com efeito, na
interpretao de tipos penais abertos se utiliza a interpretao extensiva, tambm chamada de
analgica. Segundo Hungria, a ampliao do sentido das palavras realizada para buscar
acomodar o verbete vontade da lei. Todavia, quando o legislador estabelece exemplos
casusticos e uma frmula genrica, esta s pode englobar casos anlogos aos exemplos
(1955, p. 86).
Nos casos em que a frmula genrica demasiadamente ampla, como por
exemplo, ter o agente cometido o crime traio, de emboscada, ou mediante dissimulao
ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido, Hungria adverte
que uma elasticidade inteiramente aberrante do seu sentido. Narra ainda que, no Direito
Penal, a interpretao extensiva deve apresentar o que do texto provm, por fora de
compreenso, ou seja, o que declarou o legislador no podendo desvirtuar tal objetivo
(1955, p. 86-87).
Roberto Lyra inicia o tema interpretao narrando que os princpios gerais so
aplicados a todos os ramos do direito. Mas, assevera que h uma teoria especial de
interpretao das leis penais, pois especifica o que privativo do Direito Penal. Note-se que
doutrina coube especificar tal teoria, mas as leis cada vez mais vm regulando a tarefa da lei
penal. Os mtodos de interpretao tm histrico na escola do direito justo de Stammler e
tambm nas escolas da sociologia e do direito livre, preconizadas por, respectivamente, Geny
e Kantorowicz (1955, p. 183-186).
Ora, interpretar conhecer o objeto e o alcance da norma, sendo que tal tarefa
pode ser do legislador (interpretao autntica), dos juristas (interpretao acadmica) e do
juiz (interpretao judicial) quando aplica a lei ao caso sob sua anlise. sabido que a
interpretao realizada pelo juiz d-se por meio da lgica, pois busca ele a alma que lhe
transfundiu o legislador, por sua vez extrada da cincia e da vida (LYRA: 1955, p. 183184).
47
Essa interpretao pode ser restritiva, sendo vedado ao juiz sair do texto, da letra
da lei, limitando a atividade de julgar. A crtica que se faz a tal mtodo que a limitao
induz um direito longe da realidade, podendo enveredar-se para uma fonte de opresso e no
de justia, pois o direito se tornaria isolado de outras manifestaes sociais. Ora, o rigor da
lei, por vezes, arbitrrio, quando interpretado pelo juiz, ao aplic-lo ao caso concreto se
humaniza, adapta-se ao caso da vida, ao ritmo do convvio social (LYRA: 1955, p. 176 e
186).
A interpretao pode ser extensiva, permitindo ao intrprete que inclua casos que,
primeira vista, pareciam estar excludos do texto da lei. Tal interpretao pode ser analgica,
ou seja, inspira-se no confronto da lei com os institutos anlogos. E mais, pode ainda ser
por paridade, no qual, o intrprete aplicar o texto da lei em tda a extenso de seu preceito,
aos casos compreendidos nos seus termos (sic) (LYRA: 1955, p. 184-185).
Note-se que a interpretao extensiva tem limites no Direito Penal, pois
expresso no artigo primeiro do Cdigo Penal brasileiro que o intrprete no pode criar crimes.
Trata-se, como j visto, do princpio da legalidade. Todavia, adverte Roberto Lyra, mesmo
quanto definio dos crimes permitido interpretar quanto ao alcance do texto da lei por
fora da compreenso, ou seja, permitida a interpretao evolutiva quando o texto da lei
carrega frmulas largas conferindo independncia ao intrprete (1955, p. 185-186).
Interpretar o Direito Penal, ao contrrio do que vem sendo alardeado por vrios
julgados dos tribunais brasileiros e manuais de direito processual penal, no procurar uma
forma de beneficiar o acusado, pois a tarefa do intrprete buscar o verdadeiro sentido da lei,
beneficie ou no o acusado (LYRA: 1955, p. 185-186).
No mesmo sentido, Galdino Siqueira argumentava que s se interpreta em favor
do acusado quando persistir dvidas quanto ao sentido e ao alcance do enunciado normativo
quando no houver certeza quanto inteno do legislador (2003, p. 42-43).
Bento de Faria argumentava que a interpretao, como processo lgico de
verificar o sentido do enunciado normativo penal, coloca em evidncia o contedo da
disposio legislativa, devendo-se atentar que no a vontade do legislador, mas da lei. Tal
processo, como dizia Manzini, subjetivar a regra objetiva, buscar a vontade da lei posta na
realizao de determinado caso ou srie de casos. Note-se que mesmo sendo claro o
enunciado da lei, necessrio se faz interpretar o enunciado normativo, pois afasta-se o perigo
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que sua letra pode gerar, ou seja, no ato da interpretao busca-se mais o esprito da lei do que
sua letra (1958, p. 59-60).
sabido que os princpios gerais que norteiam a tarefa de interpretar tm
cabimento em qualquer ramo do direito e aplicam-se a qualquer lei. No entanto, para o Direito
Penal h regras especficas e distintas que o inspiram, como o esprito legalista que garante o
cidado de eventuais abusos do poder estatal. A tarefa de interpretar compreender e
harmonizar os diversos textos da lei, uns com outros para que no haja contradies (FARIA:
1958, p. 61-63).
Para tanto, a interpretao no deve se restringir ao sentido da palavra
gramaticalmente, mas interpretar conhecer a fora do enunciado, que se deduz das palavras
e do esprito da lei. A interpretao no deve imobilizar o enunciado normativo, eis que ao
juiz permitido ampliar o sentido, o pensamento da lei para melhor adapt-la s necessidades
da vida (FARIA: 1958, p. 61-63).
Para se realizar a interpretao de um enunciado normativo que no claro,
utiliza-se a interpretao lgica. Por meio desse processo, busca-se a vontade da lei que se
encontra implcita no enunciado normativo, trata-se, pois, de um processo dedutivo que se
realiza da anlise do que o legislador concebeu ao dispor o enunciado de tal maneira, o que o
moveu a estabelecer tal preceito. Ora, o enunciado normativo uma frase, um esqueleto
gramatical que ganha vida na deduo racional quanto ao motivo do legislador, o seu esprito
(FARIA: 1958, p. 63-64).
Na interpretao lgica pode-se restringir ou estender o sentido do enunciado
normativo. Na primeira, restringe-se o texto do enunciado normativo, mas advirta-se, no se
pode restringir o sentido da lei ao ponto de ir ao sentido oposto de sua vontade. Na segunda
interpretao extensiva , amplia-se o alcance do que est escrito. Tal processo
perfeitamente possvel no Direito Penal, pois h uma integrao do texto, do pensamento do
legislador e o caso concreto. Bento de Faria, afirmava que a interpretao extensiva, quando
no mais do que a reintegrao do pensamento legislativo, aplica-se a todas as normas,
sejam embora de carter penal ou excepcional (1958, p. 64-66).
Ainda em relao interpretao lgica, vale lembrar os elementos sistemtico,
histrico e sociolgico a considerar no ato de interpretar. O intrprete deve considerar, quando
realizar a deduo no processo de interpretao lgico, do elemento sistemtico, ou seja, que
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o enunciado normativo est conectado, vinculado s regras da unidade jurdica que pertence,
como por exemplo, o Direito Penal (FARIA: 1958, p. 70-71).
Deve o intrprete, na busca do sentido da lei, compar-la com os dispositivos do
mesmo repositrio ou de outros, mas que tenham o mesmo objeto deduzindo do exame das
regras em conjunto. A ttulo de exemplo, um captulo do cdigo sobre certo objeto apresenta
grande importncia no momento da interpretao, pois representa o que o legislador pensa
sobre o bem tutelado no referido captulo (FARIA: 1958, p. 70-71).
J o elemento histrico tambm de suma importncia, pois revela o progresso da
sociedade e mais, apresenta questes importantes da aplicao de determinado elemento
normativo no passado, que podem ser confrontadas com a atualidade do pensamento jurdico
(FARIA: 1958, p. 71).
Novamente apoiado em Ferrara, Bento de Faria asseverava:
Compreende-se que precioso auxlio para plena inteligncia de um texto
resulta de se descobrir a sua origem histrica, e seguir o seu
desenvolvimento e as suas transformaes, at ao arranjo definitivo do
assunto no presente. Frmulas e princpios que considerados s pelo lado
racional parecem verdadeiros enigmas, encontram a chave da soluo numa
razo histrica, no rememorar de condies e concepes dum tempo
longnquo que lhes deram uma fisionomia especial (FARIA: 1958, p. 71-72).
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Anbal Bruno no incio de sua obra, apoiado em Ferri, faz um alerta ao ato de
interpretar do magistrado, eis que [...] o juiz no pode nem deve fazer o legislador nem
substituir-se a ele. A observncia das leis tais como so condio fundamental da sociedade
civilizada: legun servi debemus, ut liberi esse possimus (1967, p. 203-204).
Galdino Siqueira argumentava que h necessidade de que os delitos e as penas
sejam fixadas por lei, mas no s para garantia do cidado, como j visto anteriormente, mas
tambm para atribuir ao Estado o direito de punir. O enunciado normativo apresenta uma
descrio que, implicitamente, contm uma norma, como por exemplo, o crime de homicdio
no qual o legislador descreve: matar algum, quando na realidade a norma no matar (2003,
p. 35-42).
cedio que h resistncia na aplicao da interpretao extensiva no mbito
penal, mas segundo Galdino Siqueira, tal posicionamento resqucio antigo da reao de
todos contra o arbtrio judicial. Ora, a interpretao extensiva necessria, pois por meio da
lgica busca-se reconstruir o pensamento do legislador de recorrer aos motivos informativos
da lei, para lhe dar exacta applicao (sic) (2003, p. 42-44).
Assim, a interpretao extensiva nada mais do que aplicar o enunciado
normativo ao caso concreto, estendendo o alcance de acordo com o esprito da lei no sentido
que o legislador quis lhe dar, ou seja, dar traduco fiel de uma vontade manifestada por
palavras, que forma regular e scientificamente entendidas pelo interprete (sic) (2003, p. 4244).
Heleno Cludio Fragoso asseverava que todo direito norma de conduta social e
tem a finalidade de preservao de interesses. Narrava que a Constituio Federal contempla
normas aplicveis ao direito punitivo, inclusive como garantia individual estabelecendo a
obedincia do Direito Penal ao princpio da legalidade (2006, p. 4-7, 19-20 e 98-99).
Segundo Fragoso, o Direito Penal, como cincia, deve ser estudado
dogmaticamente, eis que, diante do princpio da legalidade (reserva legal), se assenta somente
na lei. No entanto, para o estudo dogmtico, diante da crise do Direito Penal, o intrprete deve
apresentar sempre uma postura crtica, interpretar a lei buscando a realidade para a realizao
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busca da vontade da norma por meio da semelhante com frmulas usadas pelo legislador
(2012, p. 35-36).
Rogrio Greco inicia a abordagem do tema interpretao da Lei Penal narrando
que a mxima in claris cessat interpretatio no se sustenta, pois no h enunciado normativo
totalmente claro que dispense a interpretao e mais, diz que se h uma concluso quanto
clareza do enunciado, porque ocorreu o exerccio da interpretao (2009, p. 35-42).
Interessante a dicotomia que apresenta quanto a interpretao ser objetiva ou
subjetiva. Na primeira o intrprete busca encontrar a vontade da lei. J na segunda o exegeta
busca a vontade do legislador. Mas, aps apresentar tal explicao, faz uma ressalva de que h
crticas quanto ao intrprete buscar a vontade do legislador, eis que no se trata de uma nica
pessoa e sim uma variedade de pessoas que participam do processo legislativo (GRECO:
2009, p. 35-42).
E mais, no h razo de buscar a vontade do que o legislador disse, mas, diante do
princpio da legalidade presente do Direito Penal brasileiro, o que foi dito pela lei, ou seja,
busca-se no Direito Penal o que a Lei estabeleceu (GRECO: 2009, p. 35-42).
Outra passagem interessante de Greco a abordagem sobre a interpretao
analgica no Direito Penal. A justificativa apresentada para se utilizar a interpretao
extensiva analgica a dificuldade em prever todas as situaes que poderiam ocorrer na
vida em sociedade. Assim, o legislador permite que o exegeta lance mo do recurso que
amplia o alcance do enunciado normativo. Para tanto, a lei apresenta exemplos as chamadas
clusulas, frmulas casusticas e encerra com uma expresso genrica as clusulas,
frmulas genricas permitindo que tudo que seja semelhante possa tambm ser abrangido
pelo mesmo artigo (2009, p. 43).
Para exemplificar a hiptese de ampliao do contedo do enunciado normativo
pela interpretao analgica, Greco narra que o legislador no crime de homicdio
casuisticamente estipula que tal crime ser qualificado quanto praticado com o emprego de
veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura, mas tambm estabelece que o crime ser
igualmente qualificado se for cometido por meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum.
Conclui Greco:
Quando o legislador fez inserir as expresses ou por outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum, ele quis dizer que qualquer
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normativo e, ao final, descreve uma conduta genrica para que abarque, abranja todas as
condutas anlogas s descritas casuisticamente. Note-se que no se trata de analogia, eis que
no h lacunas no enunciado normativo. Com efeito, na interpretao analgica a prpria lei
indica ao intrprete como estender o alcance do contedo do elemento normativo, qual seja:
analogicamente frmula casustica que determinou (TELES: 2006, p. 114-115).
Enfim, o intrprete ter um norte a seguir ao aplicar a interpretao analgica: os
exemplos listados pelo legislador antes da insero da frmula genrica. No entanto, o
intrprete no pode olvidar que na tarefa da interpretao deve sempre buscar a ratio legis, ou
seja, finalisticamente qual era a vontade da lei (TELES: 2006, p. XXXVI).
Paulo Queiroz, ao abordar o tema interpretao do Direito Penal, assevera que
para cada caso particular ocorrer uma interpretao especfica do enunciado normativo na
busca do seu significado, nascendo as dificuldades interpretativas e que no h uma nica
interpretao do enunciado normativo, existem vrias possibilidades igualmente validas.
Com efeito, o legislador positiva o direito e estipula parmetros, sendo que, apoiado em
Kelsen, assevera que tal parmetro pode ser chamado de moldura, quadro e mais, h vrias
hipteses de interpretao que cabem na citada moldura em qualquer sentido possvel
(2005, p. 48-55).
H duras crticas ao positivismo, de que antiliberal, que impede a evoluo do
direito, contudo, o direito positivado pode ter inmeras variaes interpretativas, no sendo,
assim, antievolutivo, antiliberal o sistema positivado. Portanto, o intrprete compreende o
sentido do enunciado normativo dentro das vrias possibilidades possveis dentro da
moldura de acordo com o conhecimento e a experincia que tem do objeto, ou seja, a
interpretao uma fotografia da alma do intrprete (QUEIROZ: 2005, p. 48-55).
58
15
Segundo esse princpio [...], imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se
pretende punir e a drasticidade da interveno estatal. Amide, condutas que se amoldam a determinado tipo
penal, sob o ponto de vista formal, no apresentam nenhuma relevncia material (BITENCOURT: 2012, p. 58).
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[...] segundo esta teoria, as condutas que se consideram socialmente adequadas no se revestem da
tipicidade e, por isso, no podem constituir delitos (BITENCOURT: 2012, p. 55).
59
Assim, fica claro que para haver tipicidade, no basta a adequao ao tipo, h de
ocorrer a adequao formal, bem como a adequao a luz da considerao conglobada da
norma (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 522).
Analisando a proposta de Zaffaroni, vem mente a narrativa de Eros Roberto
Grau quando aborda a questo da interpretao, na qual o direito no pode ser interpretado em
tiras, deve sim, ser analisado como um todo, pois o enunciado normativo no singular, deve-
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se considerar que o texto ocupa no todo do ordenamento jurdico uma posio no avulsa
(2009, p. 131-132).
E conclui:
A interpretao do direito lembre-se desenrola-se no mbito de trs
distintos contextos: o lingstico, o sistmico e o funcional. No contexto
lingstico discernida a semntica dos enunciados normativos. Mas o
significado normativo de cada texto somente detectvel no momento em
que se o toma como inserido no contexto do sistema, para aps afirmar-se,
plenamente, no contexto funcional (GRAU: 2009, p. 132).
61
a interpretao
62
do Direito Penal e de outras reas tambm se transformam, como por exemplo, novas
proibies no mbito civil que regram as relaes jurdicas (MISABEL: 2007, p. 63).
Nlson Hungria argumentava que o juiz, ao analisar o caso concreto, apresenta a
interpretao judicial que no tem fora obrigatria seno para o caso concreto no entanto,
serve como diretriz para a soluo dos casos similares, tanto mais prestigiosa quanto mais
perseverante e pacfica. Narrava ainda que o juiz deve ter alguma coisa de pelicano. A vida
variedade infinita e nunca lhe assentam com irrepreensvel justeza as roupas feitas da lei e
os figurinos da doutrina (1955, p. 58-75).
Destarte, para Hungria, se a lei deve ser aplicada a essa variedade infinita de
fatos da vida, o intrprete no pode ficar adstrito ao que o legislador previa poca occasio
legis, deve apresentar uma resposta atual, pois a lei no pode ficar inflexvel e perpetuamente
ancorada nas ideias e conceitos que atuaram na sua gnese, ou seja, no se pode olvidar da
interpretao evolutiva (1955, p. 58-75).
Hungria, com apoio em Maggiore, argumentava que a lei destinada ao homem e,
assim, deve ser dinmica, pois deve ser um instrumento dcil e pronto a satisfazer, no seu
evoluir as necessidades humanas. Destarte, o intrprete deve buscar imprimir ao enunciado
normativo elasticidade a fim de adapt-lo aos novos aspectos da vida em sociedade. Deve
ser, diante da lei, um revelador de todo o possvel direito que nela se encerra, suprindo-lhe a
inexplicitude decorrente da imperfeio da linguagem humana (1955, p. 75-77).
sabido que no possvel prever pormenorizadamente todas as condutas que
possam atentar contra o bem jurdico protegido pelo enunciado normativo. Da a necessidade
do legislador de utilizar-se de expresses abertas na constituio do elemento normativo
incriminador, sintetizando a descrio do comportamento criminoso. Assim procedendo, o
legislador deixa ao intrprete a funo de complementar o enunciado penal, ou seja,
interpret-lo com um juzo de valorao (SILVEIRA: 2007, p. 74).
Tal valorao varivel de acordo com a poca em que o exegeta se debrua
sobre o problema, ou seja, passvel de evoluo. Segundo Fabiano Augusto Martins
Silveira, parece indiscutvel que os elementos normativos possuem uma capacidade superior
de atualizao histrica, uma vez que reproduzem conceitos potencialmente aberto s
variaes socioculturais (2007, p. 75).
Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, abordando o tema, em
especfico ao Direito Penal, argumentam que possvel a extenso do enunciado normativo,
63
mas dentro do limite semntico do texto legal. A interpretao extensiva deve observar
ainda outro limite, qual seja, os princpios norteadores do Direito Penal, como por exemplo, a
vedao da utilizao da analogia para a criao de punio. Assim, como pode haver um
enunciado normativo com vrias hipteses de interpretao, perfeitamente possvel acatar o
enunciado normativo em sentido mais amplo, desde que harmonizado dentro do sistema penal
(2004, p. 170-171).
64
Antoine Garapon argumenta que o juiz delibera apenas sobre casos particulares
envolvendo homens de carne e osso, enquanto que o jurista trata os problemas do direito
abstrados da sua dimenso humana (1997, p. 18).
No mesmo sentido, Luis Carlos Martins Alves Jnior assevera que, no ato de
decidir, o magistrado interpreta as circunstncias fticas, os valores sociais e os enunciados
jurdico-prescritivos (2010, p. 143).
Segundo Winfried Hassamer, no h certeza de como se interpretar o enunciado
normativo. Acrescenta ainda que as regras existentes no so capazes de determinar
resultados, so nada mais do que ofertas desejveis e legitimadoras de resultados (2007, p.
12).
Com o magistrado no diferente, eis que no ato de julgar carrega o ato com os
valores adquiridos em sua experincia de vida, no entanto, tal subjetividade no ato de
interpretar e aplicar o enunciado normativo ao caso concreto deve ter um limite, qual seja: as
palavras da Lei. Ora, no se pode desprezar o texto normativo, pois o intrprete no pode
dizer o que o texto no diz, nem deixar de dizer o que o texto diz (ALVES JNIOR: 2010, p.
94, 143 e 146).
No mesmo sentido, Inocncio Mrtires Coelho assevera que o disposto na lei
ponto de partida para a elucidao do sentido pelo intrprete e, de outro, como limite
atividade hermenutica enquanto tal. Se o limite imposto for violado, o ser pelo fato de que
adentrou ao subjetivismo desrespeitando o marco normativo (2011, p. 91-92).
Hans Kelsen argumentava que interpretar um ato mental que fixa o sentido da
norma aplicada ao caso concreto, ou seja, o contedo que ser atribudo ao enunciado
normativo. O intrprete pode ser um cidado, que necessita saber qual o sentido e o contedo
do enunciado normativo para observ-lo para no sofrer sano. Tambm so intrpretes o
cientista que descreve o direito positivo e, por fim, o magistrado que interpreta o enunciado ao
aplic-lo ao caso concreto (2011, p. 387).
A tarefa do magistrado , na aplicao do enunciado normativo, uma continuidade
do processo de determinao do sentido e do contedo e, havendo pluralidade de
significaes de uma palavra, o intrprete, que aplicar o texto legal ao caso concreto,
encontrar vrias significaes possveis, ou seja, a interpretao exarada por tal intrprete
uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.
65
Ntido, pois, que qualquer que seja a interpretao realizada ser um resultado apenas
possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto (KELSEN: 2011, p. 389-392).
O enunciado normativo incriminador , por sua natureza, abstrato, flexvel e
adapta-se realidade da vida que mutante. Assim, a expresso de tal mutao encontrada
nas novas interpretaes que os magistrados elaboram para o caso concreto (DERZI: 2007, p.
112).
Nesse sentido, confira:
A evoluo jurisprudencial em torno da interpretao de uma mesma norma,
a qual se mantm literalmente inalterada no tempo, atua no campo do
conceito que significa o objeto e no campo semntico mais amplo, que
pode colher diferentes possibilidades conotativas (DERZI: 2007, p. 112).
66
Diferente do sistema ingls que baseado nos precedentes e no raciocnio via exemplos (ROSS: 2007, p. 138)
67
concluses de modo a aparentar que no deixou a lei de lado, mas, na realidade, decidiu de
acordo com sua funo criadora. Trata-se de uma interpretao construtiva, a qual ,
simultaneamente, conhecimento e valorao, passividade e atividade (2007, p. 168-169).
Fica cristalino que o magistrado influenciado pelo texto da lei, pelas
consideraes pragmticas e pelo fato que avalia, proferindo sua deciso com uma fachada,
ou seja, como se fosse a aplicao da lei. Nesse sentido confira a concluso de Alf Ross:
Se o juiz se limitar a aplicar a lei aos claros casos referenciais, se manter
preso s palavras literais da lei, atitude que possivelmente se liga rejeio
de uma concebvel restrio dela, para o que aplica por analogia outras
normas jurdicas. Por outro lado, se o juiz desejar tomar uma deciso que se
situa na zona duvidosa da regra (interpretao especificadora), ou que,
inclusive contrria ao significado lingstico natural (interpretao
restritiva ou por extenso) buscar apoio para o resultado desejado onde quer
que possa encontr-lo (2007, p. 182).
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concreto, carrega sua pr-compreenso sobre o objeto, seus preconceitos, sendo impossvel
adotar o objetivismo em tal tarefa uma iluso. E mais, segundo Gilmar Ferreira Mendes,
por meio do trabalho hermenutico que o magistrado aproxima o texto da lei ao caso concreto
(COELHO: 2011, p. 12-13).
O intrprete, ao revelar o significado da lei, adiciona o seu entendimento sobre o
objeto. Possui os dados da realidade e tambm todo o campo normativo delimitado para
construir a norma de deciso ou a norma do caso, ou seja, nasce o problema sobre o
controle do espao normativo que trabalha o intrprete (COELHO: 2011, p. 21-22).
Nas palavras de Inocncio Mrtires Coelho:
[...] o grande esforo rumo racionalidade e controlabilidade do resultado
da interpretao consistir em concebermos mtodos e critrios que
assegurem autonomia do objeto, sem impedir, no entanto, que sobre ele
trabalhe o sujeito da interpretao (COELHO: 2011, p. 21).
Comumente se fala que o magistrado da civil law a boca da lei, que realiza
somente o silogismo (fato texto normativo), no entanto, tanto o magistrado da common law
quanto o da civil law criam e moldam o direito no ato de interpretar, ou seja, a suposta
diferena entre o juiz do common law, livre para construir novas solues para novos casos,
era amplamente imaginria . O juiz do civil law tambm cria e molda o direito, embora parea
que est somente aplicando o cdigo (KELLY: 2010, p. 537).
Portanto, h de se manter um campo para o intrprete desempenhar sua atividade,
ou como diria Kelsen, atuar dentro da moldura. No entanto, mesmo assim h de existir uma
controlabilidade, pois do contrrio estaramos na seara do vale-tudo hermenutico. Buscase, ento, a interpretao razovel, pois, como sabido, impossvel buscar a interpretao
verdadeira (COELHO: 2011, p. 24-25).
Por razovel deve-se entender como uma razoabilidade objetiva que possa
legitimar a atividade hermenutica em padres aceitveis no Estado de Direito de
configurao democrtica e social. Os padres aceitveis da razoabilidade so encontrados
na conscincia jurdica geral e no devido processo legal, pois historicamente tais critrios
demonstram a criatividade do intrprete e impedem o voluntarismo (COELHO: 2011, p. 2425).
Portanto, deve-se buscar uma racionalidade no ato do intrprete que, para
Inocncio Mrtires Coelho, ocorre quando o ato for realizado em um devido processo legal e
69
motivado, sob pena de no ser legtimo. Narra, ainda, que os mtodos e os princpios da
interpretao, apesar da sua multiplicidade e da inexistncia de critrios, minimamente
objetivos, so mecanismos de controle e legitimao (2011, p. 75 e 186-187).
Quando se adentra na seara da controlabilidade logo vem mente a questo da
taxatividade do enunciado normativo, quer-se dizer, necessria para garantir a
transparncia e o controle da atuao do intrprete. No entanto, a norma no pode ser
entendida sem a imaginao das circunstncias s quais ela deva ser adequada
(HASSAMER: 2007, p. 6-17).
Note-se que, ao se aceitar a interpretao evolutiva, na qual o magistrado concebe
um sentido novo ao enunciado normativo, no se quer ferir a segurana jurdica, pois sabido
que o direito situa-se sempre entre tradio e inovao, permanncia e adaptabilidade. Para
que haja segurana jurdica o cidado deve saber qual regra vlida e qual o seu alcance.
Com efeito, h segurana quando no h riscos, quando h uma previsibilidade ainda que
relativa (VILA: 2012, p. 66-77).
Na interpretao feita pelo magistrado, devido ao princpio da legalidade, o ponto
de partida o texto do enunciado normativo. A deciso declarativa e retroativa, pois diz
respeito a fatos passados, isso no quer dizer que uma deciso imprevisvel. Para haver
segurana jurdica, h de existir no mnimo uma previsibilidade relativa, que estar presente
quando for possvel prever um nmero reduzido de alternativas decisrias (VILA: 2012,
p. 626-627).
Teremos um nmero reduzido de variveis decises quando a jurisprudncia
atentar para o princpio da igualdade, fazendo com que o prprio tribunal se autolimite quanto
a alterar o sentido de uma interpretao, ou seja, tratar situaes iguais de acordo com seus
prprios precedentes (VILA: 2012, p. 626-627).
Confira a seguinte transcrio de Humberto vila:
A lei deve valer para todos igualmente, mediante a aplicao uniforme a todos os
casos que se enquadrem em seus termos. Portanto, ainda que cada caso seja um
caso, incumbe ao Poder Judicirio aplicar de modo uniforme os seus prprios
precedentes, estendendo para os casos futuros o mesmo tratamento, dado aos
passados quando entre estes existirem as mesmas circunstncias relevantes de fato
(VILA: 2012, p. 627).
70
71
estruturas formais. Perelman, com apoio em E. H. Lvi, argumenta que o raciocnio jurdico
tem uma lgica especfica. Sua estrutura se adapta a dar um sentido ambiguidade e a
constantemente verificar se a sociedade chegou a discernir novas diferenas ou similitudes
(1998, p. 4-7).
Portanto, a lgica formal, importante a vrios campos do conhecimento, tem sua
relevncia mitigada no campo do direito, pois "a lgica jurdica ligada ideia que fazemos
do direito e se lhe adapta. O direito repleto de incessantes controvrsias, seja dos juristas
ou dos magistrados, sendo que o resultado final, quando no se chega a um acordo, obtido
mediante uma imposio de autoridade, o que o difere da cincia comum, pois nesta, na
ausncia de acordo, as partes permanecem, cada uma, na posio em que se encontra
(PERELMAN: 1998, p. 7-8).
Se a controvrsia no direito resolvida por imposio, no se pode afirmar que a
deciso imposta ou no correta ou ainda se a nica soluo justa para o problema
levantado, mas que a mais razovel, equitativa de acordo com aquele que a proferiu, ou
seja, se diz que aquela que conciliou o raciocnio jurdico com a justia gerando a
aceitabilidade social da deciso (PERELMAN: 1998, p. 7-13).
Assim, se h controvrsias, h a necessidade de se aprofundar nas disposies da
lei e, em tal busca, entra-se na anlise do raciocnio judicirio que, grosso modo, percorreu
trs fases (PERELMAN: 1998, p. 25-30).
A primeira a escola da exegese que, sinteticamente, pretendia reduzir o direito
lei, nada cabendo ao exegeta, pois os cdigos nada deixam ao arbtrio do intrprete. Tal
doutrina fundada na separao dos poderes, ou seja, cabe ao Poder Legislativo elaborar as
Leis, estabelecendo o direito como expresso da vontade do povo, enquanto que ao
magistrado cabe somente a funo de aplicar o direito que lhe dado (PERELMAN: 1998:
p. 31-32).
Nesse sentido, confira a seguinte passagem:
Uma vez estabelecidos os fatos, bastava formular o silogismo judicirio, cuja
maior devia ser fornecida pela regra de direito apropriada, a menor pela
constatao de que as condies previstas na regra haviam sido preenchidas,
sendo a deciso dada pela concluso do silogismo (PERELEMAN: 1998, p.
33).
72
73
74
Com isso, segundo Perelman, no se pode negar a segurana jurdica que advm
de tal pensamento, eis que confere a capacidade jurdica de prever, de modo praticamente
satisfatrio, as reaes daqueles que esto encarregados de dizer o direito. A previso,
antever como o direito ser aplicado, o problema central da anlise do raciocnio judicirio
frente segurana jurdica. Na lgica, o raciocnio dos juristas melhor analisado no como
uma lgica formal, mas como uma argumentao que depende do modo como os
legisladores e os juzes concebem sua misso e da idia que tm do direito e de seu
funcionamento na sociedade (1998, p. 115-243).
Assim, necessria a anlise da lgica e da argumentao do discurso judicirio.
Quando se fala em lgica, comumente se refere lgica formal, matemtica, que apresenta
tcnicas de raciocnio. Mas, a lgica formal que se utiliza de teoremas rgidos no se presta
aos juzos de valor do raciocnio judicirio, chegando a concluir-se que no havia lgica
75
especfica dos juzos de valor, mas que, nas reas examinadas, bem como em todas aquelas
em que se trata de opinies controvertidas se discute e delibera, recorre-se a tcnicas de
argumentao. Destarte, se assim , a lgica jurdica deve empenhar-se de descobrir
mediante quais procedimentos intelectuais o juiz chega a considerar tal deciso como
equitativa, razovel ou aceitvel (PERELMAN: 1998, p. 138-139).
Para tanto, utiliza-se do raciocnio dialtico e retrico, eis que ausentes tcnicas
unnimes que estabelecem acordo sobre questes controvertidas. Com a retrica procura-se,
com o discurso, provocar ou aumentar a adeso das mentes s teses apresentadas. Busca-se
persuadir por meio do discurso, demonstrando as relaes de lgica (PERELMAN: 1998, p.
141-143).
Note-se que o discurso procura apresentar, de modo convincente, a verdade das
premissas para garantir a verdade da concluso. Note-se, ainda, que a adeso no baseada
em uma verdade, mas em valores, que tm intensidade variada, eis que a intensidade da
adeso sempre pode ser utilmente aumentada, pois nunca se sabe com qual tese ou qual valor
ela poderia entrar em competio, em caso de incompatibilidade e, portanto, de escolha
inevitvel (PERELMAN: 1998, p. 141-143).
Como visto, o raciocnio dialtico e retrico baseado em valores, na adeso e,
assim, h auditrio especfico do discurso, pois um discurso s pode ser eficaz se adaptado
ao auditrio que se quer persuadir ou convencer. No entanto, no se olvida que uma
argumentao convincente se dirige a qualquer auditrio, seja de estudiosos ou de
ignorantes, mas por bvio, toda argumentao deve iniciar-se por teses que j possuem
adeso do auditrio que se pretende persuadir, concluindo-se, pois, que o orador deve
conhecer o posicionamento de seu auditrio. Por fim, a argumentao eficaz possui uma
totalidade, uma integrao dos argumentos que acodem espontaneamente ao esprito de
quem ouve o discurso (PERELMAN: 1998, p. 143-180).
O magistrado, portanto, atento a seu auditrio (partes, advogados e sociedade18)
passa a ser agente complementador do legislador, pois buscar para o caso concreto uma
soluo equitativa e razovel, mas para isso deve permanecer dentro dos limites autorizados
por seu sistema de direito, recorrendo, assim, s tcnicas argumentativas onde demonstrar a
aceitabilidade de sua concluso (PERELMAN: 1998, p. 185-200).
18
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especfico
interpretao
extensiva,
que
pode
ser
19
Digo pseudo, pois foi visto que todos os enunciados normativos, ainda que fechados, podem ter vrios
significados possveis.
78
princpio
da
legalidade
extrai-se
subprincpios,
como
da
79
80
valores sociais, adequar a lei ao caso concreto, inclusive carregando a deciso com seus prjuzos, seus valores pessoais.
A atividade do magistrado completar o texto elaborado pelo legislador,
adequando-o ao caso concreto, aproximando o texto da lei realidade, pois o tipo penal
geral e abstrato, sendo mutvel de acordo com a poca que aplicado. Mas, tal tarefa deve ser
controlada para se evitar o arbtrio e, para tanto, a deciso deve ser fundamentada, pois assim
ser passvel de controle quando confrontada com a conscincia jurdica geral, bem como
com os precedentes. Note-se que, ainda que o juiz analise o caso de acordo com a conscincia
jurdica geral e os precedentes, deve tambm basear-se na lei e na justia.
Perelman Lgica Jurdica argumenta que o intrprete, aps as discusses,
resolve a pendenga por atos de imposio por autoridade, mas isso no quer dizer que seria a
nica deciso possvel. Nota-se que aceita a hiptese da evoluo do direito por meio da
interpretao progressiva, eis que o direito dinmico, a escolha da deciso mais aceitvel e
razovel sofre influncia da evoluo social.
Com a interpretao evolutiva, segundo Perelman, pode-se prever qual deciso
ser tomada para casos semelhantes quando a fundamentao, a argumentao e os mtodos
utilizados so conhecidos podendo haver um controle. A argumentao deve gerar um
resultado aceitvel, razovel nos termos do auditrio (partes, advogados e sociedade) e no
ser arbitrria, mesmo oriunda do subjetivismo, se encontrar amparo na ordem jurdica, ou
seja, se for conforme o direito.
Assim, como concluso parcial, pode-se afirmar que o legislador descreve
condutas que visa proibir de forma pormenorizada ou no, nascendo o problema da
interpretao extensiva no Direito Penal nos enunciados vagos e ambguos. Neste caso, podese afirmar que ocorrer um esforo do intrprete para complementar o tipo penal deficitrio
semanticamente, podendo ser de grande auxlio analisar o caso nos termos propostos pela
teoria da tipicidade conglobante havendo uma incluso tpica por extenso quando se
analisar o tipo e o caso frente ao sistema como um todo e no de forma estanque.
81
82
conduta no matar implcita, pois o crime em comento no veio tipificado como Moiss
revelou a Lei Divina no matars (BATISTA: 1984, p. 284-286).
Ora, quando o Cdigo Penal prescreve matar algum o preceito que est implcito
uma premissa lgica, est se exigindo que no mate. Assim, quando um sujeito elimina a
vida de outro homem pratica uma conduta que se amolda ao tipo previsto matar algum,
violando, destarte, a norma que implicitamente previa que no matasse algum, ou seja, a lei
penal descreve condutas que se cometidas violam a norma (BATISTA: 1984, p. 284-286).
O Cdigo Penal, ao dar incio parte especial com a vedao do ato de matar
algum, segue um sistema classificatrio, qual seja, o do valor social do bem jurdico
protegido, pois a vida pressuposto para todos os direitos (BATISTA: 1984, p. 282). Abre-se
o Cdigo Penal proibindo os crimes contra a pessoa porque o ser humano a razo de ser da
sociedade e, portanto, do Direito (TELES: 2006, p. 1).
Com efeito, o Cdigo Penal adotou um critrio sistemtico ao elencar os crimes
em espcie, pois no poderia se afastar da tcnica legislativa, no entanto, o sistema adotado
tambm uma forma de auxiliar queles que o consultam. Historicamente a catalogao era
emprica e genrica, como por exemplo, os delitos pblicos e privados. Grotius e Puffendorf
foram os primeiros a apontar para uma classificao sistemtica. O primeiro, selecionando os
crimes pela gravidade e, o segundo, de acordo com categorias, como por exemplo, crimes
contra Deus, Sociedade e Estado (HUNGRIA: 1942, p. 7-8).
Outras espcies de classificao surgiram no decorrer dos tempos, como a de
Beccaria, que elencava os crimes contra a sociedade, contra o indivduo e os crimes que o
cidado deve ou no fazer. J Carrara, dividia os crimes classificando-os em naturais e
sociais, sendo que Franz Von Liszt os dividia em crimes contra o indivduo e contra os bens
da coletividade. De extrema importncia a classificao dada por Arturo Rocco, pois elenca
os crimes de acordo com a existncia humana, ou seja, como centro de irradiao de todos os
bens ou interesses juridicamente protegidos (HUNGRIA: 1942, p. 8-12).
No entanto, segundo Hungria, com o tempo o critrio racional de objetividade
jurdica, ou seja, atentando-se ao bem ou interesse jurdico a ser tutelado, foi sendo adotado
pela maioria dos cdigos. O Cdigo Penal brasileiro adotou o critrio de objetividade jurdica,
optando por iniciar pelos crimes contra a pessoa, eis que so presumidamente os crimes mais
primitivos, mas no s, alm de adotar o critrio de acordo com o objeto jurdico, adotou
83
tambm o critrio metodolgico, partindo do crime mais simples para o mais complexo
(1942, p. 8-12).
Assim, o Cdigo Penal brasileiro de 1940 inicia sua parte especial tipificando o
crime de homicdio, pois a pessoa um dos mais importantes objetos de tutela penal, pois a
vida pressuposto da personalidade (HUNGRIA: 1942, p. 14).
Hungria, com apoio em Carmignani, define o crime de homicdio como a occiso
violenta de um homem injustamente praticada por outro homem, no entanto, apoiando-se em
Von Liszt, sinaliza para uma definio mais simples, qual seja: a destruio da vida humana
(1942, p. 25).
Os crimes de homicdio podem ocorrer das mais variadas formas e, no decorrer
dos tempos, vrias foram as classificaes, como por exemplo, o simples, o deliberado, o
qualificado e at o parricdio para um caso especfico. O Cdigo Penal brasileiro, seguindo a
tradio do anterior, definiu o crime de homicdio como simples e qualificado. Na figura
simples, o Cdigo Penal brasileiro no apresenta peculiaridade especfica, pois apenas
descreve a conduta homicida que visa coibir (HUNGRIA: 1942, p. 26-29).
Damsio Evangelista de Jesus, ao iniciar a anlise dos crimes em espcie
estipulados pelo Cdigo Penal brasileiro, argumenta que o legislador os classificou de acordo
com a natureza e importncia do objeto jurdico, ou seja, o bem que visa proteger proibindo
determinadas condutas (2010, p. 37).
O crime de homicdio classificado como simples pelo fato de atingir o bem
jurdico tutelado, a vida humana extrauterina sem nenhuma outra peculiaridade. Ser, no
entanto, qualificado quando a conduta do agente diferenciada, demonstrando maior desvalor
para com a vida, necessitando de uma reprovao maior, eis que os motivos, os meios e a
forma destoam do simples ato de matar algum (TELES: 2006, p. 12-19). Ou seja, nas
qualificadoras o legislador apresenta peculiaridades no includas na figura bsica do
homicdio simples (HUNGRIA: 1942, p. 26-29).
Julio Fabbrini Mirabete, abordando a parte especial do Cdigo Penal,
argumentava que no h uma conexo entre a parte geral e a especial, sendo necessrio, para
alguns, elaborar uma introduo parte especial do Cdigo (2012, p. 3-4). Sobre tal
pormenor, Luciano Santos Lopes argumenta que a anlise da parte geral deve ser feita com
um trao de unio com a parte especial, para existir integridade do ordenamento jurdicopenal (2010, p. 73).
84
85
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87
(desproporcionais), mas que o termo perverso foi omitido por ser muito genrico, ou seja, foi
demonstrada a preocupao com termos abertos (1955, p. 268-271).
No entanto, apesar de adentrar ao estudo do Cdigo Penal Italiano, Roberto Lyra
define o que vem a ser o termo expresso no Cdigo Penal brasileiro, mas no analisa a
questo da interpretao. Porm, ao citar Marciano (Il Nuovo Codice Penale, Npoles, 1932)
argumenta que cada juiz pode ter uma interpretao do que vem a ser ftil ou torpe, mas para
interpretar tais termos qualificadores no se pode analisar o caso de acordo com seu
individualismo, mas deve-se orientar para o todo, para a sociedade e no o indivduo em
particular (1955, p. 268-271).
No que diz respeito ao meio cruel e a tortura, ambos so definidos como sendo o
que causa o sofrimento desnecessrio e extraordinrio, fsico ou moral vtima. J para
configurar o perigo comum basta a potencialidade deste para integrar o crime, no importando
que ela se concretize (LYRA: 1955, p. 288-290). Percebe-se, mais uma vez, que no se
aborda o tema interpretao, no se analisa o alcance do vernculo, apenas os define.
Segundo Heleno Cludio Fragoso, na interpretao do Direito Penal deve-se
observar o princpio da legalidade e seu subprincpio taxatividade/determinao. sabido que
tais princpios vedam a incriminao vaga e indeterminada, pois no tornam certa a ilicitude
da conduta, o que redunda em ofensa segurana jurdica do cidado, bem como deixa ao
julgador a tarefa de identificao do fato punvel. No entanto, ao abordar os crimes praticados
por motivo torpe, ftil, para assegurar a vantagem de outro crime, cometido com recurso que
dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido, bem como que possa resultar perigo
comum, limita-se a definir cada situao e no analisa o pormenor de que o tipo contm
clusulas casusticas e genricas (2006, p. 114-115 e 423-426).
Bento de Faria, ao tratar das qualificadoras do crime de homicdio, asseverou que
a primeira traz exemplos e encerra com a afirmao de que o homicdio tambm ser
qualificado se praticado por motivo torpe. Como Hungria, relata que o motivo desprezvel,
repugnante, o que revela um particular grau de perversidade, no entanto, no traa nenhuma
forma de como o juiz deve buscar a citada torpeza junto ao fato concreto. Na sequncia, ao
tratar da qualificadora do motivo ftil, limita-se a definir que ser aquele que tem uma
desproporo entre a causa e o crime de homicdio. Nada aborda sobre a vagueza
terminolgica utilizada pelo legislador (1959, p. 18-19).
88
89
90
Citando como exemplo: punio por fato praticado contra o so sentimento do povo alemo (GRECO: 2009,
p. 30-34)
91
92
Resta claro, ento, que a concepo esttica da interpretao no tem mais lugar,
pois o direito no pode ser identificado s como a lei. Com a dinmica, o juiz adapta o direito
s necessidades atuais, j que o papel do juiz tomar uma deciso, resolver, escolher, em
nome do que considera o direito e a justia, sabendo que suas decises vo integrar-se no
sistema de direito de que ele constitui um elemento central (PERELMAN: 2005, p. 632).
Realizou-se, ento, uma abordagem de julgados em especfico24. Foram
consultados vrios acrdos25 da maioria dos tribunais do Pas26, porm s alguns foram
selecionados, sendo que o corte metodolgico incluiu os cinco incisos do artigo 121, 2, do
Cdigo Penal.
A anlise foi realizada por incisos27, seguindo-se da argumentao sobre o
julgado. Muitos dos julgados apresentaram dficit de fundamentao28 quanto interpretao
do enunciado normativo qualificador, s vezes sob o argumento de que o caso deve ser
analisado pelo corpo de jurados e, na maioria das vezes, por haver adequao ftica mas
sem anlise tcnica29 do enunciado.
Ao final da anlise dos julgados possvel afirmar que o legislador brasileiro
tratou o crime de homicdio como a tradio moderna o trata, recebendo dela influncia, ou
seja, revelou no artigo 121 do Cdigo Penal a importncia do direito vida para o sistema
penal.
O legislador estipulou uma forma simples de homicdio, mas tambm previu
formas qualificadas quando o meio, a forma ou motivo do crime revelarem maior
periculosidade do agente ou sua elevada perversidade. A estrutura do crime de homicdio
prevista no caput do artigo 121 do Cdigo Penal, comumente chamado pela doutrina penal de
tipo penal, sendo que os enunciados qualificadores esto previstos nos incisos do 2 do
aludido artigo.
Constatou-se que os enunciados normativos qualificadores no fazem parte da
estrutura bsica do crime de homicdio, pois so circunstncias acidentais que elevam a
reprimenda, mas no alteram a conduta que o legislador visa coibir matar algum. Notou-se
24
93
desvinculada
dos
exemplos
legais
(interpretao
extensiva
94
30
95
4. CONSIDERAES FINAIS
Federal,
necessita
ter
suporte
na
norma
superior
sob
pena
de
96
segurana
jurdica
exigida
pelos
princpios
da
legalidade
da
97
98
99
100
101
fique desconhecida das autoridades (assegurar impunidade) ou para obter o produto, proveito
ou preo do crime, qualquer que seja, com ou sem conotao econmica (assegurar a
vantagem de outro crime).
Na anlise das qualificadoras do crime de homicdio possvel a aplicao da
interpretao extensiva, dando-se ao texto da lei novo sentido e alcance, nos termos da
realidade. Busca-se com isso a lgica de um sistema dinmico, como por exemplo, estender a
abrangncia da qualificadora do perigo comum a quaisquer condutas que alm de matar a
vtima visada, tambm causam qualquer perigo a um nmero indeterminado de pessoas, v.g.,
atirar na vtima em local habitado por vrias pessoas ou matar algum na direo de veculo
automotor (disputando racha, embriagado e com excesso de velocidade) em via pblica na
qual se encontram vrias pessoas trafegando/transitando.
Pode-se, ainda, com a interpretao extensiva, estender o sentido e o alcance da
qualificadora do motivo torpe, pensada inicialmente para os crimes mercenrios, para toda
conduta de matar que for motivada, hodiernamente, por assuntos que causem asco e
repugnncia social, ou seja, torpe na acepo atual.
Notou-se uma insegurana nos precedentes dos tribunais brasileiros, casos
semelhantes sendo julgados de forma diversa, talvez pelo fato de no haver a demonstrao
do processo hermenutico sobre o sentido e o alcance do enunciado normativo aberto ou
genrico.
H um dficit de fundamentao nos precedentes dos tribunais brasileiros, pois
no h anlise do sentido e alcance dos enunciados normativos, havendo, na maioria dos
casos, somente anlise de subsuno.
O dficit tambm encontrado nos precedentes dos tribunais brasileiros nas
decises processuais, chamadas de jurisprudncia defensiva, eis que os recursos no so
conhecidos, ou quando conhecidos so improvidos com base em brocardos e smulas que
impedem a anlise da interpretao dos enunciados normativos.
Concluindo, a hiptese de que a previso da clusula genrica no enunciado
normativo incriminador, que demanda interpretao analgica, afronta o princpio da
legalidade restou refutada, pois o intrprete se atm ao texto e inteno da lei.
De outro lado tambm restou refutada a hiptese de que a interpretao
progressiva e evolutiva de um enunciado normativo incriminador com clusula genrica
afronta o princpio da legalidade, pois o intrprete parte do texto da lei e, considerando a
102
103
5. REFERNCIAS
104
Constituio
Hermenutica
Direito
Penal
Interpretao
105
106
107
Legislao
108
109
110
111
CRIMINAL
CLASSE:
APELAO
PROCESSO
N.
0063535-
DIREITO
CRIMINAL,
CLASSE:
APELAO,
N.
PROCESSO:
0034355-
112
PROCESSO
N.
5010008-37.2013.827.2706.
Disponvel
em
113
6. ANEXO
6.1 Anlise de Julgados dos incisos do 2 do artigo 121 do
Cdigo Penal brasileiro
6.1.1 Motivo torpe37
a)38 Verifica-se do acrdo que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico
como incurso no artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, pois teria agredido a vitima,
mediante espancamento, deixando-a sangrar at a morte, sem prestar-lhe o devido socorro.
Consta ainda do julgado que o motivo do crime consubstancia-se no fato de que o ru
admitiu ter sido acometido de cime por suspeitar que estivesse sendo trado pela
companheira. Os Desembargadores, unanimidade, mantiveram a qualificadora do motivo
torpe, sob o fundamento de que o cime configura a torpeza da atitude do ru.
Analisando o fato concreto, verificou-se que, na atitude do ru ao agredir sua
companheira at a morte por cime, h indicativo de torpeza. No se olvida que comum
encontrarmos na doutrina39 que o cime no indicativo de torpeza ou futilidade, sendo um
sentimento comum.
Tal posicionamento equivocado pelo menos no caso de violncia entre casais
, pois no se pode considerar como um sentimento comum o cime doentio que causa a
morte de uma mulher, no se pode considerar como um sentimento comum o cime capaz de
gerar na mente do homem a vontade de matar.
De outro lado, ao analisarmos o dispositivo qualificador motivo torpe, constata-se
que se trata de uma clusula genrica com paradigmas casusticos. Verifica-se que, a princpio
a torpeza deveria cingir-se somente a fatos semelhantes frmula casustica crime
mercenrio. No entanto, tal exegese seria uma indevida limitao ao processo de interpretao
analgica, pois nos termos da interpretao progressiva/evolutiva, o direito deve ser
interpretado inclusive em Direito Penal de forma a atualizar o enunciado normativo aos
dias atuais.
37
114
40
Artigo 7, inciso II, da Lei n. 11.340/2006: So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras: I in omissis; II a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe causa dano
emocional ou diminuio da autoestima ou que lhe prejudique ou perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas aes [...]
41
No sentido no comumente utilizado, mas nos termos do esclio de Eugnio Ral Zaffaroni: Pode-se
argumentar que, assim como a considerao conglobante da norma anteposta ao tipo pode revelar que uma
conduta abarcada pelo tipo penal, na realidade no est proibida, pode tambm acontecer o contrrio, ou seja,
que uma conduta que no seja alcanada pelo tipo legal aparea como proibida ante a considerao conglobante
da norma anteposta a ele (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 523). (grifei)
42
Nos termo do artigo 2 e 5 da Lei n. 11.340/2006, a agresso moral e psquica fato ensejador da
interferncia estatal por no ser mais aceito pela sociedade
115
para alm dos exemplos da frmula casustica, eis que permitido pela interpretao analgica
progressiva/evolutiva, bem como pela anlise frente tipicidade conglobante.
b)43 Do relatrio do julgado se extrai que o ru foi denunciado como incurso no
artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, pois teria desferido golpes na vtima, com um
pedao de madeira, ocasionando o bito. Segundo o Ministrio Pblico, a motivao do crime
se deu pelo fato de desacerto envolvendo o comrcio de entorpecentes, bem como pelo fato de
que a companheira do ru estava deixando-o para se relacionar com a vtima.
Os desembargadores mantiveram a condenao do ru unanimidade, no entanto,
no adentraram na anlise da incidncia ou no da qualificadora do motivo torpe, eis que, ao
que parece, o recurso interposto pela defesa era genrico e pleiteava a absolvio, bem como a
nulidade do julgamento. Mas interessa saber se o fato de matar por dvida de drogas pode ser
considerado homicdio qualificado por motivo torpe, pois, como cedio, o enunciado
qualificador traz a frmula casustica de matar mediante paga ou promessa de recompensa,
paradigma da clusula genrica torpeza.
Com efeito, a deciso de condenao pelo motivo torpe encontra amparo na
interpretao progressiva/evolutiva, bem como na teoria da tipicidade conglobante44. poca
da promulgao do Cdigo Penal, o legislador trouxe exemplos de crimes que demonstravam
a torpeza, casusticos comuns poca. No entanto, a sociedade evoluiu e outros fatos
passaram a causar a repulsa social acentuada, o asco social. O direito, como sistema vivo,
tambm deve evoluir e abarcar as novas situaes que so declaradas diuturnamente, pela
sociedade, abjetas.
No caso julgado, constata-se que o ru matou a vtima diante do desacerto de
mercancia de entorpecentes, ou seja, tal conduta comrcio de drogas , por si s, atualmente
considerado crime autnomo, conforme a Lei 11.343/200645.
43
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2010
01 1 227 873-0, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
44
No sentido j apontado em nota acima.
45
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter
em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
116
117
O corpo de jurados.
Art. 14. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que
gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou
munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena
recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (grifei)
49
No sentido j apontado em nota acima.
50
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2012
03 1 004 250-2, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
48
118
pois a vtima tinha tentado roubar seu bon em data anterior. No recurso os desembargadores,
unanimidade, mantiveram na acusao a qualificadora.
Da anlise do caso surge novamente o problema da interpretao do enunciado
normativo qualificador. possvel considerar a vingana como motivo torpe? Estaria a
vingana dentro da semelhana do catalogo casustico51 apresentado pelo legislador no inciso
I do artigo em comento?
So perguntas que no foram respondidas no julgado, pois os desembargadores
mantiveram a sentena do corpo de jurados sob o fundamento de que se baseou em prova
ftica. Com efeito, no se analisou mesmo havendo prova incontroversa de que houve
vingana se tal proceder do ru pode ser equiparado a motivo torpe, pois na literalidade do
texto h uma distncia muito grande da frmula casustica.52
Analisando o caso ftico sob a tica da interpretao da tipicidade conglobante53,
verifico que possvel manter a torpeza na acusao, tal como formulada. Ora, o ru, com
inteno de matar, assim agiu, movido pelo sentimento de vingana, pois foi vtima de roubo,
ou seja, estava fazendo justia com as prprias mos que, como cedio, por si s, uma
conduta coibida pela legislao penal54.
Portanto, eventual condenao do ru por homicdio por motivo torpe encontra
amparo, pois a torpeza se apresenta no fato de que o ru no podia fazer justia com as
prprias mos matando a vtima mesmo sendo ela suspeita de um crime.
Enfim, ao se interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, inclui-se
como torpe o exerccio arbitrrio das prprias razes analisando o dispositivo qualificador
no sistema penal em geral, pois tambm crime, ampliando-se o rol para alm dos exemplos
da frmula casustica.
e)55 Consta do julgado que o Ministrio Pblico denunciou o ru como incurso
nos artigos 121, 2, incisos I e IV (vtima Elo), 121, 2, incisos I e IV, combinado com 14,
inciso II (vtima Nayara), 121, 2, inciso V, combinado com 14, inciso II (vtima Atos), 148,
51
119
1, inciso IV, por cinco vezes (vtimas Elo, Victor, Iago e Nayara, esta por duas vezes),
todos do Cdigo Penal.
Narrou o parquet que o ru, com vontade de matar, efetuou disparos de arma de
fogo acarretando o bito de sua ex-namorada. A motivao, segundo a acusao, seria torpe,
eis que o ru assim agiu por cimes e brigas, j que a vtima encerrou o relacionamento,
fato no aceito pelo ru e que, no dia dos fatos, a vtima no quis reatar o namoro. Os
desembargadores mantiveram na acusao a qualificadora em comento.
Verifica-se do julgado que os desembargadores fundamentaram que o crime seria
de motivao torpe pelo fato de que na hiptese dos autos, seria a vingana, seu
inconformismo
com
trmino
do
relacionamento.
Os
desembargadores
ainda
fundamentaram sua deciso transcrevendo doutrina sobre o tema na qual afirmado que o
motivo torpe aquele vil, imoral, desprezvel e que contrasta com a moralidade mdia.
O Tribunal agiu com acerto, eis que realmente matar sua ex-namorada por cimes
de motivao abjeta. Com efeito, no se tolera mais o entendimento de que o cime doentio
um sentimento comum, no se pode considerar comum o sentimento capaz de gerar na
mente do homem a vontade de matar.
Ora, ao analisarmos o enunciado qualificador em comento, verifica-se que o
legislador trouxe exemplos de torpeza e segue com uma clusula genrica, sendo que a
torpeza no pode se cingir somente a fatos semelhantes aos da frmula exemplificativa.
Note-se que, aplicando-se a interpretao analgica, nos termos da interpretao
progressiva/evolutiva, atualiza-se o enunciado normativo aos dias atuais. No se pode olvidar
que poca da edio do Cdigo Penal havia a malfadada legtima defesa da honra no
tolerada nos dias atuais. Com efeito, se o ru, por cimes, matou sua ex-namorada, agiu com
torpeza, pois quem ama no mata e, conforme evoluo do direito, hoje quem atentar contra a
integridade fsica e mental da mulher pratica ato ilcito nos termos da Lei Maria da Penha.
f)56 Conforme consta do julgado o Ministrio Pblico denunciou o ru como
incurso no artigo 121, 2, inciso I e III, do Cdigo Penal, pois teria esganado a vtima aps
discusso entre o casal. O motivo do crime, segundo a acusao, seria acerca de valores que o
ru teria subtrado da vtima. O Ministrio Pblico relatou que antes da data dos fatos houve
56
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, rgo: Segunda Cmara Criminal - Classe: RSE Recurso em Sentido
Estrito Processo N. 0072201-68.2012.8.19.0000, disponvel em <www.tjrj.jus.br>
120
uma discusso entre ru e vtima sobre valores que o primeiro tinha subtrado da segunda,
sendo que no dia dos fatos o ru, para se vingar, matou a vtima por asfixia.
Os desembargadores mantiveram a sentena que pronunciou o ru por ter
praticado crime de homicdio por motivo torpe (discusso sobre valores) e meio cruel
(asfixia).
Analisando o julgado constata-se que houve acerto, eis que a interpretao
apresentada ao artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal est em consonncia ao que dispem
a doutrina e os precedentes em casos semelhantes, ou seja, que o crime foi torpe pelo motivo
mercenrio. Com efeito, o enunciado qualificador traz os exemplos casusticos, paga ou
promessa de recompensa e a frmula genrica, ou outro motivo torpe.
Vimos no presente estudo que h parte da doutrina sustentando que a frmula
genrica hiptese de interpretao extensiva e integrativa, sendo que o intrprete no deve
se afastar da semelhana com os exemplos apresentados pelo legislador. Pois bem, se assim ,
o julgado em comento teve acerto, eis que os desembargadores relataram que [...] a prova
colhida, demonstra que a discusso que teria supostamente motivado o homicdio referiu-se
subtrao de determinada quantia em dinheiro pertencente vtima, portanto, evidenciado o
motivo torpe.
Destarte, fica evidente que houve a interpretao extensiva no se afastando do
modelo casustico que incida crime por motivo vil o crime mercenrio. No entanto, o crime
pode ser considerado motivado pela torpeza quando h o indicativo mercenrio, bem como
quando o fato cause o asco social a torpeza que o prprio termo indica que ser suficiente
para qualificar o crime de homicdio.
Ora, no caso dos autos houve a morte da companheira do ru, ou seja, motivao
de gnero, contra a mulher em relao domstica. Consta que o ru subtraiu dinheiro de sua
companheira, a ameaou e, ao fim, a matou por esganadura. O crime torpe, seja pelo fato de
envolver quantia em dinheiro, seja por ter matado a mulher em situao de violncia
domstica.
Exigir do intrprete que s considere torpe o motivo mercenrio uma indevida
limitao ao processo de interpretao analgica, pois nos termos da interpretao
progressiva/evolutiva, o direito deve ser interpretado inclusive em direito penal de forma a
atualizar o enunciado normativo aos dias atuais.
121
57
Artigo 7, inciso II, da Lei n. 11.340/2006: So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras: I in omissis; I a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe causa dano
emocional ou diminuio da autoestima ou que lhe prejudique ou perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas aes [...]
58
No sentido no comumente utilizado, mas nos termos do esclio de Eugnio Ral Zaffaroni: Pode-se
argumentar que, assim como a considerao conglobante da norma anteposta ao tipo pode revelar que uma
conduta abarcada pelo tipo penal, na realidade no est proibida, pode tambm acontecer o contrrio, ou seja,
que uma conduta que no seja alcanada pelo tipo legal aparea como proibida ante a considerao conglobante
da norma anteposta a ele (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 523). (grifei)
59
Tribunal de Justia do Paran, rgo: Primeira Cmara Criminal - Classe: Recurso em Sentido Estrito
Processo N. 970.849-6, disponvel em <www.tjpr.jus.br>
122
motivo torpe, entendido como aquele que causa repulsa excessiva, v-se que o recorrente, em
tese, tirou a vida da vtima somente pelo fato de ela estar dizendo que estava grvida dele.
Em que pese no concordarmos com a fundamentao apresentada pelos
desembargadores, acredita-se que houve acerto no julgado, eis que se utilizando da definio
comum para o termo torpe, verifica-se que h uma adequao ao caso em comento.
A princpio, a torpeza deveria cingir-se somente a fatos semelhantes frmula
casustica crime mercenrio. No entanto, tal exegese limitaria o processo de interpretao
analgica (progressiva/evolutiva), pois o direito deve ser interpretado de modo a atualizar o
enunciado normativo aos dias atuais.
Com efeito, matar uma mulher pelo fato de desconfiar que ela esteja grvida causa
asco social. No caso julgado, constata-se que o ru, por suspeitar que a vtima disse estar
grvida, a matou, ou seja, tal conduta, por si s, atualmente considerada torpe, abjeta, pois a
sociedade no tolera tal conduta, sendo, inclusive, ilcito autnomo, conforme dico da Lei
Maria da Penha60. Ora, abjeta a causa da morte em comento.
h)61 Consta do julgado que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico como
incurso no artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, pois teria cometido crime de homicdio
consumado. A motivao do crime, segundo o julgado, foi torpe pelo fato do homicdio ter
sido cometido por ter a vtima furtado a quantia de R$ 10,00 (dez reais) do Apelante. Os
desembargadores negaram provimento ao recurso sob o fundamento de que os jurados
analisaram o fato e decidiram que foi uma conduta torpe, preservando-se a soberania dos
veredictos.
Acreditamos que houve acerto no julgado, pois na anlise do artigo 121, 2,
inciso I, do Cdigo Penal, verifica-se que h meno de um exemplo casustico (paga ou
promessa de recompensa) e em seguida um verbete genrico (ou outro motivo torpe). O
motivo, como cedio, a pedra de toque do crime, eis que quando se sabe o porqu da
prtica do crime, sabe-se, em princpio, a personalidade e a antissociabilidade do agente
(HUNGRIA: 1942, p. 112-113). O Cdigo Penal Brasileiro inicia o elenco das qualificadoras
60
Artigo 7, inciso II, da Lei n. 11.340/2006: So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras: I in omissis; I a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe causa dano
emocional ou diminuio da autoestima ou que lhe prejudique ou perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas aes [...]
61
Tribunal de Justia do Acre, rgo: Cmara Criminal - Classe: Apelao Processo N. 001079090.2010.8.01.0001, disponvel em <www.tjac.jus.br>
123
pelo motivo torpe, sendo aquele repugnante, de extrema vileza, ou como o prprio cdigo
exemplifica, o crime de homicdio mercenrio.
Pois bem, no caso analisado o ru matou a vtima porque ela teria lhe furtado R$
10,00 (dez) reais. A conduta do ru revela motivao mercenria, com conotao econmica,
pois o que fez nascer em sua mente a vontade de matar foi o vil metal. Assim, h uma
similitude do fato genrico com as casusticas apresentadas pelo legislador no artigo 121, 2,
inciso I, do Cdigo Penal homicdio mercenrio.
Ora, revela asco social a conduta de matar por causa de dinheiro, conforme o
esprito do enunciado qualificador, sendo, ento, razovel a interpretao que adequa o termo
torpe ao fato matar por causa de furto de seu patrimnio.
No entanto, como os enunciados do artigo 121, 2 incisos I e II, do Cdigo Penal,
so abertos fica a pergunta: poderia o fato descrito acima ser considerado ftil? Como no h
uma delimitao poder-se chegar a tal interpretao, pois comumente futilidade definida
como sendo o motivo de somenos importncia, ou seja, matou somente por causa de R$ 10,00
(dez) reais?
Para ter segurana na aplicao dos enunciados qualificadores, o intrprete deve
explicitar o processo hermenutico de como chegou a definir o alcance do enunciado vago e,
s assim, saber se o fato pode ser definido como torpe ou ftil. Com efeito, o fato descrito no
julgado em comento melhor se adequa torpeza do que futilidade, pois nesta o legislador,
bem como a doutrina e os precedentes, desejam que haja uma desproporcionalidade entre a
conduta de matar e a motivao, sendo que naquela, o que classifica a conduta como torpe ,
em primeira anlise, o motivo econmico.
i)62 Analisando o julgado constata-se que o ru foi denunciado pelo Ministrio
Pblico como incurso no artigo 121, 2, incisos I e IV, do Cdigo Penal, pois teria ceifado a
vida da vtima. A motivao do crime, segundo o julgado, seria a vingana, pois o ru teria
desavena com a vtima por ter-lhe desferido um tiro em data pretrita, sendo torpe a conduta
no entender do rgo da acusao.
O crime seria ainda qualificado pelo recurso que impossibilitou a defesa da
vtima, um senhor com mais de setenta anos, que foi atingido pelas costas. Os
desembargadores mantiveram a sentena de pronncia negando provimento ao recurso. As
62
Tribunal de Justia do Tocantins, rgo: 3 Turma Julgadora da 2 Cmara Criminal - Classe: RSE Recurso
em Sentido Estrito Processo N. 5010008-37.2013.827.2706, disponvel em <www.tjto.jus.br>
124
63
125
homicdio (fato julgado), no podendo o intrprete considerar que o ato torpe com a simples
afirmao que foi ato de vingana.
Ora, vingana por si s no pode ser considerada uma conduta torpe, ftil etc.,
sendo que o fato que origina a vingana que deve ser analisado para fins de adequao tpica
e objeto de interpretao, sendo, sem fundamentao a classificao de torpe s pelo ato de
se vingar.
6.1.2 Motivo ftil64
a)65 O ru, conforme o julgado, foi denunciado pelo Ministrio Pblico como
incurso no artigo 121, 2, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, pois
desferiu facada contra a vtima com o intuito de mat-la, no conseguindo seu desiderato por
foras alheias sua vontade. Pesou sobre o ru a qualificadora do motivo ftil, eis que agiu
por cimes, consubstanciado no fato de que a vtima estaria se relacionando com a exnamorada do ru. Os desembargadores, unanimidade, mantiveram na acusao a
qualificadora sob o argumento de que h indcios fticos de sua ocorrncia no analisando
se o cime ou no ftil.
O caso em anlise futilidade mais complicado de se analisar do que o motivo
torpe, eis que neste o legislador exemplifica o que se compreende por torpeza66, sendo que
naquele no h um indicativo sequer, trata-se de prescrio normativa reconhecidamente
aberta.
O primeiro passo, utilizar o sentido comum do termo ftil que, como visto em
captulos anteriores, definido como aquele que, pela sua mnima importncia, no causa
suficiente para o crime, ou seja, o motivo desproporcional ou inadequado (HUNGRIA:
1955, p. 244). Assim, a princpio no possvel considerar o cime como motivo ftil, pois
o cime, por exemplo, no se compatibiliza com motivo ftil, eis que um sentimento
comum maioria da coletividade (BITENCOURT: 2012, p. 83-84).
O segundo passo analisar se possvel considerar a motivao cimes como
sendo ftil sob o enfoque da interpretao progressiva/analgica e da tipicidade conglobante.
Sob tal enfoque, a conduta, por si s, atualmente considerada torpe (como visto acima),
64
126
abjeta, pois no se tolera tal proceder, sendo, inclusive, ilcito autnomo, conforme dico da
Lei Maria da Penha67. Com efeito, atualmente passou-se a considerar os crimes de homicdio
passionais como repulsivos e no de somenos importncia.
Destarte, o julgado no atende aos dois passos analisados acima, pois no
utilizado o sentido comum do termo (pela definio dos juristas cime no ftil), bem como
no encontra amparo na tipicidade conglobante (tentar matar por cime torpe, pois encontra
amparo na Lei Maria da Penha no ftil).
b)68 Constata-se do julgado que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico
como incurso no artigo 121, 2, incisos II e IV, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo
Penal, pois, com vontade de matar, desferiu disparos de arma de fogo contra a vtima, que no
veio a bito devido a no ser atingida em local de letalidade imediata e pelo fato de que
recebeu pronto e eficaz atendimento mdico. Consta do relatrio que o crime foi motivado
por conta de desavenas entre gangues rivais.
Os desembargadores negaram provimento ao recurso, unanimidade, mantendo a
qualificadora na acusao, sob o argumento processualista de que a excluso das
qualificadoras, na fase de pronncia, somente possvel se manifestamente improcedentes e
sem qualquer lastro nas provas coletadas nos autos .
Ousamos discordar, eis que ao contrrio do entendimento dos desembargadores,
no houve futilidade mas torpeza no ato do ru. Com efeito, briga de gangue revela asco
social, revela repulso social e no uma motivao de somenos importncia.
J foi dito que o primeiro passo para analisar o enunciado normativo qualificador
do motivo ftil a utilizao do sentido do termo comumente utilizado. Nlson Hungria
considera o motivo ftil como aquele que no causa suficiente para o crime,
desproporcional ou inadequado (1955, p. 244). Assim, no h fundamento para afirmar ser
uma briga de gangues ftil quando no est sendo usado o sentido normal do termo.
No entanto, ao adentrarmos na anlise do caso briga de gangues consta-se que
se utilizando o sentido normal do termo motivo torpe, verifica-se que h uma adequao, pois
torpe aquele que suscita a averso, [...] o despeito da imoralidade contrariada, o prazer do
67
Artigo 7, inciso II, da Lei n. 11.340/2006: So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras: I in omissis; I a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe causa dano
emocional ou diminuio da autoestima ou que lhe prejudique ou perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas aes [...]
68
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Terceira Turma Criminal, N. Processo: 2010
05 1 009 450-3, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
127
mal, etc. (HUNGRIA: 1955, p. 244). De outro lado, briga de gangues pode ser considerada,
pela tica da tipicidade conglobante tambm como motivo torpe.
Com efeito, uma gangue quando pratica crime de trfico de drogas ilcito penal
tanto pela mercancia69 quanto pela associao para o trfico70, conforme Lei n. 11.343/2006.
Se a gangue se une para praticar qualquer outro crime, tambm ser crime nos termos do
Cdigo Penal, eis que quadrilheiros71, conduta tambm ilcita. Assim, se o ru tentou matar a
vtima por briga de gangues, tal conduta por si s ser considerada crime autnomo, pois
estavam associados ou em quadrilha, sendo possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do
Cdigo Penal de forma a abranger o caso em comento, bastando analisar o dispositivo
qualificador no sistema no simplesmente frente frmula casustica, mas no sistema penal
geral.
Portanto, se o fato no ftil, mas torpe, no haver acerto na interpretao do
enunciado qualificador, pois a conduta no era de somenos importncia, mas conduta que
causa asco social.
69
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter
em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar,
de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou
vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: (Vide ADI 4274)
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois
teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. (Vide Resoluo n 5,
de 2012)
70
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput, e 1, e 34 desta Lei. Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias multa.
71
Art. 288. Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena
recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Pargrafo nico. A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando
armado.
128
72
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2011
05 1 023 903-4, disponvel em <www.tjdf.jus.br>
73
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2011
05 1 023 903-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
129
Tribunal de Justia de So Paulo, rgo: Oitava Cmara de Direito Criminal, Classe: Apelao, N. Processo:
0034355-7.2004.8.26.0001, disponvel em <www.tj.sp.jus.br>
130
ato de matar, uma reao desproporcional. O que ocorreu que o ru teve como motivo de
sua empreitada criminosa, como dizia Roberto Lyra, o pretexto gratuito, desproporcionado
(1955, p. 268-271).
Assim, se a razo do crime, o que fez nascer na mente do ru a vontade de matar,
foi a vtima ter entrado em um supermercado com um co houve sim a desproporcionalidade
apontada pela doutrina penalista brasileira, devendo o caso ser classificado como ftil.
f)75 Consta do julgado que o Ministrio Pblico denunciou o ru como incurso no
artigo 121, 2, incisos II, III, e IV, do Cdigo Penal, pois teria matado a vtima com diversos
golpes, em local ermo, motivado por eventual traio e recusa ao sexo. O crime foi
classificado como ftil, cruel e com recurso que impossibilitou a defesa da vtima. Os
desembargadores mantiveram a condenao por homicdio qualificado, conforme pleiteado
pela acusao.
O julgado pouco traz de elementos para a anlise do processo de interpretao,
uma pelo fato de que h a exortao de precedentes processuais de que no possvel
reformar a deciso dos jurados se h indcios nos autos da verso por eles acatada. Duas, os
desembargadores afirmaram que a motivao ftil pelo fato de que a vtima teria recusado
sexo com o ru, bem como havia suspeita de traio.
No entanto, analisando o fato narrado no presente caso, constata-se que mais
razovel76 seria a adequao do crime pela motivao torpe. Com efeito, no de somenos
importncia, desproporcional, matar pelo motivo apontado no julgado (negativa de sexo ou
traio). Ora, j foi visto no presente estudo que as relaes intimas de afeto no podem ser
consideradas de pouca importncia, tanto que hoje h legislao especfica tratando do
tema77.
Assim, se a motivao do crime foi intriga de relacionamento amoroso, ftil no
, mas torpe. J foi dito que crimes como o narrado acima so torpes s pelo fato de envolver
companheiros, ou seja, a conduta de matar sua companheira/namorada etc., por si s,
atualmente considerada torpe, abjeta, pois no se tolera tal proceder, eis que causa repulsa
social. Com efeito, os movimentos sociais, desde a dcada de setenta, evidenciaram que a
75
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, rgo: Sexta Cmara Criminal - Classe: RSE Recurso em Sentido
Estrito Processo N. 0000447-58.2006.8.19.0006, disponvel em <www.tjrj.jus.br>
76
Aceitvel e justificvel pelo processo hermenutico da interpretao evolutiva/progressiva
77
Lei Maria da Penha
131
violncia contra a mulher, sob o slogan quem ama no mata, no se justificava (MATOS;
CORTES: 2011, p. 39).
Os crimes de homicdio passionais so considerados como repulsivos, resultando
na edio da Lei Maria da Penha, que visa coibir a violncia contra a mulher. Assim, o crime,
no foi ftil, mas torpe, pois possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal
de forma mais abrangente, bastando aplicar a teoria da tipicidade conglobante78, analisando-se
o dispositivo qualificador no sistema no simplesmente frente s frmulas casusticas, mas
em todo o sistema penal. Com efeito, se o legislador atual entende que qualquer forma de
agresso mulher ilcito penal, civil e familiar, tambm o ser para qualificar o crime de
homicdio.
g)79 Consta do julgado que o Ministrio Pblico denunciou o ru e seus comparsas
como incursos nos artigos 121, 2, inciso II, 211 e 212, todos do Cdigo Penal, pois em
unidade de desgnios ceifaram a vida da vtima. Narrou o rgo da acusao que a motivao
do crime foi ftil, eis que houve desentendimento acerca do valor de R$ 300,00 entre a vtima
e o ru - relativa a conserto de automvel. Um dos comparsas do ru efetuou dois disparos de
arma de fogo na cabea da vtima, acarretando-lhe o bito. Destruram o cadver, serrando as
pernas, bem como partindo o corpo ao meio e o ocultaram, enterrando-o em um matagal.
Analisando o julgado verifica-se que pouco se fundamenta acerca da incidncia ou
no da qualificadora prevista no artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal. Com efeito, h
uma fundamentao de subsuno de que o fato que ocorreu ftil, pois segundo a acusao
houve condutas motivadas pela total futilidade, j que a animosidade foi gerada pela quantia
de R$ 300,00 (trezentos reais).
Os desembargadores, corroborando os argumentos ministeriais, fundamentaram a
manuteno da qualificadora em comento relatando os fatos, que o ru aumentou o preo
inicialmente acordado e a vtima de incio no concordou, nascendo intriga que resultou na
morte da vtima. Outro fundamento utilizado pelos desembargadores de que o crime foi
considerado ftil pelos jurados, no havendo nulidade, no entanto, nada foi dito quanto ao
mtodo de interpretao quanto vagueza do termo ftil.
78
No sentido no comumente utilizado, mas nos termos do esclio de Eugnio Ral Zaffaroni: Pode-se
argumentar que, assim como a considerao conglobante da norma anteposta ao tipo pode revelar que uma
conduta abarcada pelo tipo penal, na realidade no est proibida, pode tambm acontecer o contrrio, ou seja,
que uma conduta que no seja alcanada pelo tipo legal aparea como proibida ante a considerao conglobante
da norma anteposta a ele (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 523). (grifei)
79
Tribunal de Justia do Paran, rgo: Terceira Turma Criminal - Classe: Apelao Processo N. 770.236-5,
disponvel em <www.tjpr.jus.br>
132
80
Tribunal de Justia do Acre, rgo: Cmara Criminal - Classe: Apelao Processo N. 000060493.2010.8.01.0005, disponvel em <www.tjac.jus.br>
133
Ora, falar mal de um irmo motivo desproporcional ao ato de matar, mas matar
por discusso dvida no so situaes fticas distintas que no podem ser tratadas como
semelhantes, eis que a ltima denota torpeza pela razo econmica da discusso.
Foi visto que os desembargadores fundamentaram que o motivo foi ftil devido ao
ru vingar-se de desavena anterior (testemunhas confirmaram ter sido o homicdio gerado
por sentimentos de vingana). Como dito, no houve acerto no julgado, pois seria possvel
considerar a vingana como motivo ftil? Estaria a vingana dentro da inteno do legislador
para a futilidade descrita no inciso II do artigo em comento?
Indagaes que no foram respondidas no julgado, pois os desembargadores
mantiveram a sentena de pronncia sob o fundamento de que subsistindo elementos de
convico quanto incidncia da qualificadora atribuda aos Apelantes, no deve o Tribunal
afast-la, sob pena de usurpar a competncia constitucional do Tribunal Popular, que o juiz
natural para apreciao da causa.
Com efeito, diante do enunciado aberto, o intrprete deve, pelo processo
hermenutico, adequar o texto normativo realidade atual, ampliando o sentido do aludido
enunciado. O intrprete apresentar a definio de futilidade se apoiando na teoria da
tipicidade conglobante que analisa o termo do enunciado com apoio no ordenamento
jurdico total.
Destarte, no caso, o homicdio no poderia ter sido considerado ftil, pois o
motivo um ato antecedente de discusso por dinheiro (R$ 20,00), no podendo o intrprete
considerar que o ato ftil com a simples afirmao que foi ato de vingana. Tal fato se
amolda melhor, uma adequao razovel e aceitvel, ao que dispe o artigo 121, 2, inciso I,
do Cdigo Penal motivo torpe.
Ora, no caso analisado o ru matou a vtima por causa de uma dvida de R$ 20,00
(vinte) reais, ou seja, a conduta do ru revela motivao mercenria, com conotao
econmica, pois o que fez nascer em sua mente a vontade de matar foi o vil metal.
i)81 Extrai-se do julgado que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico como
incurso no artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal, eis que efetuou disparos de arma de
fogo na direo da vtima acarretando seu bito. O motivo do crime teria sido, conforme
81
Tribunal de Justia do Par, rgo: Terceira Turma Criminal, Classe: RSE Recurso em Sentido Estrito, N.
Processo: 2012.3.022654-5 (0000663-75.2000.814.0051), disponvel em <www.tjpa.jus.br>
134
acusao, o fato da vtima prejudicar a imagem do ru, bem como discusses acerca de horas
extras e cobrana de valores devidos, portanto, ftil.
A qualificadora do motivo ftil foi afastada pelos desembargadores sob o
argumento de que no ftil a cobrana de valor que entende devido, bem como pelo fato de
que no comprovada a desproporcionalidade, Isto porque a futilidade aqui sopesada remete a
uma causa esdrxula, alguma coisa dotada de insignificncia tamanha em relao gravidade
do ilcito perpetrado.
Pois bem, analisando o caso acreditamos que houve acerto, pois o ru teria
praticado o crime por discusses acerca de valores que entendia ser-lhe devidos. Ftil
realmente no , pois analisando a doutrina sobre o tema sempre encontramos a definio
traada por Nlson Hungria, qual seja, o motivo que no causa suficiente para o crime, ou
seja, o motivo desproporcional ou inadequado (1955, p. 244). Ora, discutir sobre dvidas de
valores que lhe so devidos, ou indevidos, no pode ser equiparado a insuficincia de causa.
A futilidade , segundo Roberto Lyra, o crime cometido a pretexto gratuito, desproporcionado
(1955, p. 268-271).
Com efeito, se a motivao tinha fundamento em valores, como bem alinhavado
no julgado, ftil no pode ser, mas poderia ser torpe, eis que cobrar dvidas legais seria crime
de exerccio regular de direito, quando entabulada de forma intimidatria ou com violncia.
Ora, ao analisarmos o dispositivo qualificador motivo torpe, clusula genrica
com paradigmas casusticos, verifica-se que, a princpio, a torpeza deveria cingir-se somente a
fatos semelhantes frmula casustica crime mercenrio. No entanto, nos termos da
interpretao progressiva/evolutiva, o direito deve ser interpretado de forma a atualizar o
enunciado normativo.
Assim, possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal de forma
abrangente, aplicando, no caso, a teoria da tipicidade conglobante82, analisando-se o
dispositivo qualificador no sistema no simplesmente frente s frmulas casusticas, mas em
todo o sistema penal. Ora, se o legislador entende que a cobrana de valores de forma
82
No sentido no comumente utilizado, mas nos termos do esclio de Eugnio Ral Zaffaroni: Pode-se
argumentar que, assim como a considerao conglobante da norma anteposta ao tipo pode revelar que uma
conduta abarcada pelo tipo penal, na realidade no est proibida, pode tambm acontecer o contrrio, ou seja,
que uma conduta que no seja alcanada pelo tipo legal aparea como proibida ante a considerao conglobante
da norma anteposta a ele (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 523). (grifei)
135
intimidatria ou com violncia crime83, tal conduta tambm o ser para qualificar o crime de
homicdio.
Portanto, se o ru se defende dos fatos, realmente ftil no a conduta que lhe
imputada, no entanto, deveria ser capitulado como torpe, conforme permite a interpretao
analgica progressiva/evolutiva, bem como a tipicidade conglobante.
6.1.3 Meio que cause perigo comum84
a)85 Extrai-se do julgado que o Ministrio Pblico ofereceu denncia dando o ru
como incurso no artigo 121, 2, inciso III, do Cdigo Penal (homicdio qualificado por
causar perigo comum). Narrou o parquet que o ru transitava com seu veculo, em via
pblica86, e veio a colidir na parte traseira do veculo da vtima acarretando o bito.
Consta do julgado que o ru desenvolvia velocidade incompatvel com a do local
(165 Km/h) e, assim, assumiu o risco de produzir o resultado morte87, bem como, por
desempenhar velocidade incompatvel com o local e estar em racha, exps a perigo comum as
pessoas que trafegavam pela via local do evento.
No julgamento do recurso deciso de pronncia, os desembargadores,
unanimidade, mantiveram a pronncia quanto ao crime de homicdio com dolo eventual, no
entanto, confirmaram o decote da qualificadora do perigo comum da acusao.
Um dos argumentos foi o de que o legislador, ao utilizar a frmula casustica e
genrica, forneceu ao intrprete exemplos e determinou que o mesmo fizesse uma
interpretao analgica para abarcar casos no previstos na lei, mas que a interpretao
analgica deve seguir a linha da frmula casustica, ou seja, h o exemplo legal e o intrprete
deve encontrar casos semelhantes ao exemplo.
83
Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o
permite: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante queixa.
84
Artigo 121, 2, inciso III, do Cdigo Penal
85
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Primeira Turma Criminal, N. Processo: 2004
01 1 015 922-9, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
86
Distrito Federal, Braslia, Ponte Juscelino Kubitschek-JK
87
Homicdio com dolo eventual/indireto
136
88
137
91
138
93
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Primeira Turma Criminal, N. Processo: 2005
04 1 000 423-0, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
139
Desarmamento94. Assim, pode-se afirmar que legtima tal interpretao do artigo 121, 2,
inciso III, do Cdigo Penal se aplicarmos a j mencionada teoria da tipicidade conglobante95,
ou seja, analisa-se o dispositivo qualificador no sistema penal.
Ora, se o legislador atual entendeu que disparar arma de fogo em via pblica e em
local habitado crime autnomo, tambm o ser para qualificar o crime de homicdio pois
ambos so espcies de enunciados normativos que cobem o perigo comum.
Destarte, se a qualificadora em comento visava punir mais severamente o crime de
homicdio que tambm causasse perigo comum, torna-se plausvel e legtima a interpretao
que amplia o rol para alm dos exemplos da frmula casustica, eis que permitido pela
interpretao analgica progressiva/evolutiva, bem como pela anlise frente tipicidade
conglobante.
c)96 Do Habeas Corpus em referncia possvel extrair-se que ao ru foi
imputada a prtica do crime previsto no artigo 121, 2, incisos II, III e IV, do Cdigo Penal
pelo fato de, segundo o Ministrio Pblico, ter efetuado disparos de arma de fogo em local
movimentado e em direo ao bar, onde se encontrava elevado nmero de pessoas,
provocando, com sua conduta, perigo comum a qualquer pessoa que estivesse no
estabelecimento comercial.
No Habeas Corpus, os desembargadores, unanimidade, denegaram a ordem
argumentando que os disparos foram efetuados ao lado de um quiosque de lanches, sendo
que no momento do crime havia um grande nmero de pessoas no local e nas imediaes, de
modo que a conduta do paciente resultou em perigo comum.
Novamente no se encontra, no julgado, fundamentao jurdica havendo
somente indicao de subsuno de fato ao descrito no enunciado qualificador. No entanto,
constata-se que houve acerto por parte dos desembargadores, pois o ru ao desferir disparos
de arma de fogo em local frequentado por vrias pessoas, assumiu o risco de matar, no uma,
mas vrias pessoas, ou seja, causou perigo comum a um nmero indeterminado de pessoas.
E mais, em termos de interpretao da clusula genrica com o paradigma
casustico, como j visto anteriormente, houve aplicao do processo de interpretao
94
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica
ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso,
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
95
No sentido j apontado em nota acima.
96
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2001
0 02 009 170-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
140
analgica, eis que se fugiu dos exemplos casusticos abarcando situao no prevista no
enunciado normativo.
Nos termos da interpretao progressiva/evolutiva, o Direito Penal deve ser
interpretado de forma a atualizar o enunciado normativo aos interesses da sociedade
diversos da poca da produo legislativa. O legislador atua com os problemas que esto
latentes ao tempo da produo legislativa, no entanto, com o passar do tempo, outras
interpretaes e outros crimes passam a integrar a noo do que vem a ser definido como
crime de perigo.
In casu, o ru ao efetuar disparos de arma de fogo em direo a local povoado
colocou um nmero indeterminado de pessoas em perigo, devendo incidir a qualificadora em
comento, eis que tal conduta, por si s, como j visto, considerada crime autnomo,
conforme o Estatuto do Desarmamento.
Portanto, coerente a interpretao dada ao artigo 121, 2, inciso III, pois se
funda
na
aplicao
da
teoria
da
tipicidade
conglobante
na
interpretao
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2008
07 1 011 689-7, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
141
98
Tribunal de Justia de So Paulo, rgo: Sexta Cmara Criminal de Julho/99, Classe: Apelao, n. Processo:
248.937-3/6-00, disponvel em <www.tj.sp.jus.br>
142
pessoas presentes, tanto que duas delas consta terem sido feridas" e que As qualificadoras s
podem ser afastadas na pronncia quando manifestamente impertinentes.
Houve acerto no julgado, pois Nlson Hungria ao comentar tal qualificadora
relatou que o meio de que possa resultar perigo comum o meio que alm de atingir a vitima
escolhida, pode criar uma situao de perigo extensivo a um indeterminado nmero de
pessoas (1955, p. 90). Roberto Lyra considera presente a qualificadora em anlise com o
simples fato de existir a potencialidade do perigo para integrar o crime, no importando a
concretizao (1955, p. 288-290).
No caso em anlise, o ru efetuou disparos de arma de fogo na direo da vtima
e, alm de atingi-la, colocou em perigo vrias pessoas que transitavam pelo local, inclusive,
atingiu duas delas, ferindo-as.
Na interpretao da qualificadora em comento, conforme Damsio Evangelista de
Jesus, deve-se utilizar da interpretao analgica atentando-se para a natureza do meio
empregado, ou seja, semelhante ao exemplo casustico, pois devem ter idntica natureza das
hipteses descritas pelo legislador (2010, p. 98-101).
Em termos de interpretao da clusula genrica com o paradigma casustico,
verifica-se que houve uma interpretao progressiva/evolutiva de forma a atualizar o
enunciado normativo aos dias atuais. Com efeito, no caso julgado constata-se que o ru
efetuou disparos em via pblica, ou seja, tal conduta, por si s, atualmente considerada
crime autnomo, conforme o Estatuto do Desarmamento99.
Destarte, possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso III do Cdigo Penal de
forma mais ampla, bastando aplicar a teoria da tipicidade conglobante100, ou seja, analisa-se o
dispositivo qualificador no sistema, no simplesmente frente s frmulas casusticas, mas em
todo o sistema penal.
Assim, se crime disparar arma de fogo em via pblica pelo fato de criar risco
vida de transeuntes, tal conduta como meio para o crime de homicdio tambm ser ilcita
99
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica
ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso,
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
100
No sentido j apontado em nota acima.
143
para qualificar o crime de homicdio, pois ambas so espcies de enunciados normativos que
cobem o perigo comum101.
6.1.4 Meio que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido102
a)103 Constata-se do julgado que a r foi denunciada pelo Ministrio Pblico como
incursa no artigo 121, 2, inciso IV, cc artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, pois teria
tentado golpear a vtima no pescoo com vontade de mat-la. Narrou o parquet que a r
atacou a vtima pelas costas, dificultando sua defesa. Os desembargadores mantiveram a
acusao de homicdio tentado qualificado pela dificuldade de defesa da vtima.
Verifica-se da fundamentao do julgado que no h anlise sobre o alcance da
qualificadora em comento, eis que toda discusso cingiu-se sobre a questo de ser o ataque da
r um elemento que dificulta ou no a defesa do ofendido, bem como se possvel suprimir
da apreciao do corpo de jurado a anlise da qualificadora.
A fundamentao dos desembargadores no sentido de que o fato de a r ter-se
sentado atrs da cadeira da ofendida, local em que o campo de viso limitado, para, s
ento, atac-la por trs, circunstncia que d sinais que a vtima teve dificuldade de se
defender do intento da recorrente. Verifica-se que o entendimento esposado no caso o
comumente adotado pela doutrina, pois Bento de Faria argumenta que condutas como a da r
em comento revelam maior reprovabilidade da conduta, bem como retiram da vtima a
capacidade de se defender revelando sangue frio do agente. (1959, p. 19-25)
Ora, a r ao se esconder para efetivar o ataque circunstncia abarcada pela
inteno do legislador, eis que as frmulas casusticas, todas104, revelam o ataque de surpresa,
ou seja, a r se escondendo dentro do coletivo e, no momento certo, ataca o ofendido pelas
costas fato inesperado e que torna difcil ou impossvel a defesa do ofendido.
Portanto, em que pese no haver fundamentao jurdica sobre o alcance da
frmula casustica recurso que torne difcil ou impossibilite a defesa do ofendido o
julgado teve acerto em manter na acusao a qualificadora em comento.
101
Crime de perigo aquele que se consuma coma supervenincia de um resultado material que consiste na
simples criao do perigo real par o bem jurdico protegido, sem produzir um dano efetivo. Nesses crimes, o
elemento subjetivo do tipo o dolo de perigo, cuja vontade limita-se criao da situao de perigo, no
querendo o dano, nem mesmo eventualmente (BITENCOURT: 2012, p. 274).
102
Artigo 121, 2, inciso IV, do Cdigo Penal
103
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Primeira Turma Criminal, n. Processo: 2010
08 1 002 190-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
104
Traio, emboscada ou dissimulao
144
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Terceira Turma Criminal, n. Processo: 2011
01 1 174 293-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
106
Tribunal de Justia de So Paulo, rgo: Oitavo Grupo de Direito Criminal, Classe: Reviso Criminal, n.
Processo: 0113323-03.2011.8.26.0000, disponvel em <www.tj.sp.jus.br>
145
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, rgo: Oitava Cmara Criminal - Classe: Apelao Processo N.
0063535-76.2006.8.19.0004, disponvel em <www.tjrj.jus.br>
146
108
147
111
Tribunal de Justia do Paran, rgo: Primeira Cmara Criminal - Classe: Recurso em Sentido Estrito
Processo N. 1.002.741-5, disponvel em <www.tjpr.jus.br>
148
112
149
vtima visada desde o princpio, ou seja, o julgado foi acertado, em que pese no adentrar na
anlise da interpretao do enunciado qualificador.
b)115 Consta do julgado que o ru foi denunciado pelo fato de ter participado de
crime de homicdio tentado, com outros elementos, que, com sua anuncia, efetivaram
disparos de arma de fogo contra vtimas que estavam no local, bem como contra os policiais
que tentavam impedir a consumao de crime de roubo praticado pelo grupo a que pertencia o
ru.
O Ministrio Pblico denunciou o ru como incurso no artigo 121, 2, inciso V,
cc artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, ao argumento de que o crime no se
consumou por erro de pontaria dos agentes, bem como qualificado pelo fato de que efetuaram
disparos de arma de fogo contra as vtimas para assegurar a impunidade de delito anterior
crime de roubo.
A acusao foi mantida pelos desembargadores, sob o argumento de que o ru ao
fugir do local com os demais agentes contribuiu para o crime, eis que foram efetivados
disparos de arma de fogo contra os policiais para garantir o sucesso do plano comum o
anterior crime de roubo.
O julgado, como outros j analisados, no contm anlise sobre a interpretao do
enunciado qualificador, h apenas a adequao ftica ao texto da lei. Segundo Ney Moura
Teles, o crime de homicdio ser qualificado quando o agente busca um fim abjeto,
repugnante, desvalorizando uma vida humana por puro egosmo, para livrar-se da aplicao
da lei penal (2006, p. 34).
Constata-se no julgado que houve acerto por parte dos desembargadores, eis que o
crime de homicdio tentado s ocorreu por uma finalidade malfica anterior, qual seja, alvejar
os policiais ou qualquer pessoa que poderia impedir o ru e seus comparsas de fugir aps a
prtica do crime de roubo.
Verificando as nuances do fato descrito no julgado pode-se concluir que os
corrus, na companhia do ru, aps praticarem crime de roubo, buscavam a impunidade por
meio dos disparos de arma de fogo contra os policiais. neste ponto que se constata que a
clusula aberta, pois pode o agente pode buscar sua impunidade por qualquer meio,
115
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, n. Processo: 2010
04 1 000 462-2, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
150
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Primeira Turma Criminal, n. Processo: 2009
04 1 016 759-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
117
Produto do crime so os objetos ou coisas adquiridas diretamente do crime, como o objeto furtado. (JESUS:
2010, p. 103)
118
Proveito do crime toda e qualquer vantagem que no seja produto nem preo do delito. (idem)
119
Preo do crime a paga ou a promessa de recompensa. (ibidem)
151
agente que pratica o crime para apoderar-se da vantagem obtida anteriormente com prtica de
outro delito (JESUS: 2010, p. 103).
d)120 Segundo consta do julgado o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico
como incurso no artigo 121, 2 inciso V, do Cdigo Penal, pelo fato de que teria desferido
disparos de arma de fogo contra a vtima, matando-a. Segundo o Ministrio Pblico, o ru
assim agiu pelo fato de que a vtima iria denunci-lo s autoridades pblicas como sendo
autor de crime de roubo e, assim, praticou homicdio para assegurar a ocultao de outro
crime.
Os desembargadores mantiveram a sentena de pronncia, inclusive classificando
o crime como qualificado, sob o argumento de que havendo nos autos indicao de que a
vtima fora morta porque estaria a revelar a autoria de um roubo anteriormente praticado
deve ser mantida na acusao a qualificadora prevista no artigo 121, 2, inciso V, do Cdigo
Penal.
Pois bem, a deciso em anlise no adentra na questo da interpretao do
enunciado normativo, simplesmente faz uma anlise de subsuno do fato ao enunciado. Ora,
o artigo 121, 2, inciso V, do Cdigo Penal traz elementos abertos e vagos, tanto que do
julgado se encontra confuso entre ser qualificado para assegurar a impunidade ou a vantagem
de crime anterior, sendo que os desembargadores tratam como se fossem termos iguais.
Com efeito, assegurar a ocultao de um crime impedir que a autoridade pblica
e a vtima tenham conhecimento de que um crime ocorreu, sendo que assegurar a impunidade
de outro crime coibir que a identidade do autor do crime chegue ao conhecimento da
autoridade pblica. Por fim, assegurar a vantagem eliminar os comparsas para permanecer
com todo o produto do crime.
Da anlise do julgado verifica-se que o caso se amolda ao que define a doutrina
como sendo assegurar a impunidade, pois o crime era conhecido, mas no se sabia quem eram
seus autores e a vtima iria delat-los. O mvel do crime, assim, foi eliminar a testemunha que
poderia incrimin-lo perante as autoridades pblicas.
No h sequer adequao tpica do fato ao termo vantagem de outro crime
inserta no artigo 121, 2, inciso V, do Cdigo Penal, eis que se o ru matou a vtima para que
ela no o delatasse, no cometeu o crime para assegurar nenhuma vantagem, pois neste caso o
120
Tribunal de Justia de So Paulo, rgo: Primeira Cmara Criminal, Classe: Apelao, n. Processo:
963.620.3/3-00, disponvel em <www.tj.sp.jus.br>
152
Tribunal de Justia do Paran, rgo: Primeira Cmara Criminal - Classe: Apelao Processo n. 826612-6,
disponvel em <www.tjpr.jus.br>
153
com o crime contra o patrimnio. Com efeito, so coisas diversas insertas na mesma
qualificadora.
Na primeira hiptese do enunciado qualificador considera-se qualquer conduta
que, conforme Ney Moura Teles, torne possvel ou mais fcil a realizao de outro crime
(2006, p. 33). Assim, se houve o homicdio de um comparsa sob a suspeita de traio, houve
sim uma interpretao estendendo o enunciado qualificador, pois a traio poderia impedir a
prtica do crime desejado pelo grupo o roubo.
J na segunda hiptese, para a configurao, o crime fim j foi praticado e o
homicdio para garantir o proveito que obtiveram com o crime. No entanto, do julgado se
extrai que no houve sucesso na empreitada, ou seja, no ficaram os rus com o produto do
crime, no havendo a conduta de homicdio para garantir a fria da empreitada criminosa.
154
155
os Senhores Desembargadores da 2 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios,
JOO TIMTEO DE OLIVEIRA - Relator, SOUZA E AVILA - Revisor, ROBERVAL CASEMIRO
BELINATI - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador SOUZA E AVILA, em proferir a seguinte
deciso: NEGAR PROVIMENTO. UNNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 2 de maio de 2013. Desembargador JOO TIMTEO DE OLIVEIRA, Relator.
156
ensejar novo julgamento, somente quando a deciso proferida pelo Conselho de Sentena for absolutamente
desprovida de suporte ftico, o que no ficou caracterizado nos presentes autos. 2. Negado provimento ao
recurso do ru. A C R D O. Acordam os Senhores Desembargadores da 2 Turma Criminal do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e dos Territrios, JOO TIMTEO DE OLIVEIRA - Relator, SOUZA E AVILA Revisor, ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador JOO
TIMTEO DE OLIVEIRA, em proferir a seguinte deciso: NEGAR PROVIMENTO. UNNIME, de acordo
com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 9 de maio de 2013 Desembargador JOO
TIMTEO DE OLIVEIRA, Relator.
157
158
Ministrio Pblico, ACORDAM os Desembargadores que compem a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do
Relator.
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO
HOMICDIO
TRIPLAMENTE
DE
AUSNCIA
DE
INDCIOS
DE
AUTORIA
REJEITADA
COMPETNCIA
159
i) RGO: 3 TURMA JULGADORA DA 2 CMARA CRIMINAL CLASSE: RSE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROCESSO N. 501000837.2013.827.2706
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISO DE PRONNCIA. HOMICDIO
QUALIFICADO. ABSOLVIO SUMRIA, FUNDADA NA LEGTIMA DEFESA. INEXISTNCIA DE
PROVA CABAL. ART. 415 DO CPP. CABIMENTO DA PRONNCIA. QUALIFICADORAS DE MOTIVO
TORPE E RECURSO QUE DIFICULTA A DEFESA DA VTIMA. MANUTENO. EXAME PELO
TRIBUNAL DO JURI. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. 1. No h como se acolher em juzo de
cognio sumria, prprio da deciso de pronncia, a legitima defesa alegada, porquanto no est evidenciada de
maneira inequvoca, a rigor do disposto no artigo 415, inciso IV, do CPP. 2. As qualificadoras do delito de
homicdio somente podem ser excludas, na atual fase, quando se revelarem manifestamente divorciadas das
provas colhidas nos autos, o que no ocorreu in casu. Os depoimentos do conta de que o crime possivelmente
teria sido cometido por vingana, vista de o acusado, em data pretrita, ter tentando furar a vtima com uma
faca, oportunidade em que esta, a fim de se defender, efetuou um disparo em direo do acusado, atingindo-lhe
de raspo, mostrando-se irretocvel a qualificadora do motivo torpe. 3. Da mesma sorte, a conduta delitiva, pelo
que se colhe dos autos, no pde ser prevista pela vtima que, contando com 75 (setenta e cinco) anos de idade,
foi atingida pelas costas. 4. Mostrando-se, pois, suficientes os elementos de prova para a pronncia do recorrente
pela prtica de homicdio qualificado, de se permitir ao Conselho de Sentena a anlise da conduta perpetrada,
j que rgo constitucionalmente competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. 3. Recurso
conhecido e no provido. A C R D O. Sob a Presidncia do Excelentssimo Senhor Desembargador
Eurpedes Lamounier, na 18 Sesso Ordinria do dia 21.05.2013, a 3 Turma Julgadora da 2 Cmara Criminal,
aquiescendo o parecer do rgo de Cpula, acordou, por unanimidade, em conhecer do presente recurso em
sentido estrito e, no mrito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter integralmente a deciso de pronncia
recorrida, nos termos do voto do Exmo. Sr. Relator Juiz Helvcio de Brito Maia Neto. Acompanham o voto do
Senhor Relator o Desembargador Eurpedes Lamounier e a Clia Regina Rgis Vogal substituta. Ausncia
justificada no Juiz Agenor Alexandre da Silva Revisor. Representando a Procuradoria Geral de Justia o
Excelentssimo Senhor Jos Demstenes de Abreu, Procurador de Justia. Palmas TO, 22 de maio de 2013. Juiz
Helvcio de Brito Maia Neto. Convocado pelo TJ/TO.
Homicdio Qualificado pelo motivo ftil (artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo
Penal)
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios:
a) RGO: TERCEIRA TURMA CRIMINAL - CLASSE: RSE RECURSO
EM SENTIDO ESTRITO PROCESSO N. 2011 03 1 012412-8
160
161
ENTRE
REINCIDNCIA
CONFISSO
ESPONTNEA.
POSSIBILIDADE.
PRO
SOCIETATE.
HOMICDIO
QUALIFICADO.
MOTIVO
FTIL.
EXCLUSO
DA
162
Relator, JOO BATISTA TEIXEIRA - Vogal, ALVARO CIARLINI - Vogal, sob a Presidncia do Senhor
Desembargador JOO BATISTA TEIXEIRA, em proferir a seguinte deciso: CONHECIDO. NEGOU-SE
PROVIMENTO. UNNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 16 de
maio de 2013, Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHA, Relator.
APELAO
Homicdio
qualificado
ALEGAO
DE
JULGAMENTO
163
ESTENDIDA
AO
DATIVO
RECONHECIMENTO
DA
TEMPESTIVIDADE
DO
164
Excelentssimo Senhor Desembargador TELMO CHEREM - sem voto - e acompanharam o voto do Relator, os
Excelentssimos Senhores Juzes Convocados, Doutor NAOR R. DE MACEDO NETO - Revisor - e Doutor
MARCOS S. GALLIANO DAROS. Curitiba, 09 de maio de 2013. RAUL VAZ DA SILVA PORTUGAL.
RELATOR.
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO.
SENTENA
DE
PRONNCIA.
165
elementos coligidos tornam bastante razovel a tese de crime doloso, por isso compete ao tribunal do jri a sua
apreciao, como juzo natural, at porque pode desclassificar o crime para homicdio culposo, se for esse o seu
entendimento. II Afasta-se, no entanto, a qualificadora relativa ao motivo ftil, porque no h nenhum elemento
probatrio capaz de revelar qual foi o real motivo da ao, que assim permanece desconhecido. Mesmo que
houvesse uma antiga hostilidade entre o recorrente e a vtima, por questes relativas ao pagamento de horas
extras, no se sabe se a causa pretexto da deciso de alvejar a vtima tem a ver com esses fatos, sendo vedado
especular-se em matria penal. III Recurso parcialmente provido, para manter a pronncia do recorrente,
desclassificando entretanto a imputao para homicdio simples. Deciso unnime. ACRDO. Vistos,
relatados e discutidos estes autos de recurso em sentido estrito, acordam os excelentssimos senhores
desembargadores componentes da egrgia 3 Cmara Criminal Isolada, unanimidade, sob a presidncia da
Desa. Maria de Nazar Silva Gouveia dos Santos, em conhecer do recurso e, no mrito, em dar-lhe parcial
provimento, nos termos do voto do desembargador relator. Belm, 7 de maro de 2013. Des. Joo Jos da Silva
Maroja. Relator.
Homicdio Qualificado pelo meio que cause perigo comum (artigo 121, 2,
inciso III, do Cdigo Penal)
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios:
a) RGO: PRIMEIRA TURMA CRIMINAL, CLASSE: RSE RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO, N. PROCESSO: 2004 01 1 015922-9
EMENTA - PENAL. ACIDENTE DE TRNSITO COM VTIMA FATAL. DENNCIA DE
HOMICDIO QUALIFICADO POR DOLO EVENTUAL (CP, ART. 121, 2, INCISO III PERIGO
COMUM). PRONNCIA POR HOMICDIO SIMPLES. RECURSO DA DEFESA. IMPRONNCIA OU
DESCLASSIFICAO
PARA
HOMICDIO
CULPOSO.
QUESTES
CONTROVERTIDAS.
166
12 de janeiro de 2006. Des. MARIO MACHADO, Presidente em exerccio - Des. EDSON ALFREDO
SMANIOTTO, Relator.
167
TRIBUNAIS DO PAS. 1. No se permite ao Juiz, na sentena de pronncia (art. 408 do CPP), excluir
qualificadora de crime doloso contra a vida (dolo eventual), constante da Denncia, eis que tal iniciativa reduz a
amplitude do juzo cognitivo do Tribunal do Jri Popular, albergado na Constituio Federal; tal excluso
somente se admite quando a qualificadora for de manifesta e indiscutvel impropriedade ou descabimento.
Lies da doutrina jurdica e da Jurisprudncia dos Tribunais do Pas. 2. Caracteriza-se o dolo do agente, na sua
modalidade eventual, quando este pratica ato do qual pode evidentemente resultar o efeito lesivo (neste caso,
morte), ainda que no estivesse nos seus desgnios produzir aquele resultado, mas tendo assumindo claramente,
com a realizao da conduta, o risco de provoc-lo (art. 18, I do CPB). 3. O agente de homicdio com dolo
eventual produz, inequivocamente, perigo comum (art. 121, 2o., III do CPB), quando, imprimindo velocidade
excessiva a veculo automotor (165 km/h), trafega em via pblica urbana movimentada (Ponte JK) e provoca
desastre que ocasiona a morte do condutor de automvel que se deslocava em velocidade normal, sua frente,
abalroando-o pela sua parte traseira. 4. Recurso do Ministrio Pblico a que se d provimento. Documento:
737865 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJ: 10/03/2008 . ACRDO. Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na
conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, que lavrar o acrdo. Votaram
com o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho os Srs. Ministros Jane Silva (Desembargadora convocada do
TJ/MG), Felix Fischer e Laurita Vaz. Votou vencido o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima, que conhecia do
recurso, mas lhe negava provimento. Sustentaram oralmente: Dr. Jonas Modesto da Cruz (p/ recdo) e Ministrio
Pblico Federal. Braslia/DF, 14 de novembro de 2007 (Data do Julgamento). NAPOLEO NUNES MAIA
FILHO. MINISTRO RELATOR.
168
DA
DA
PRISO
PREVENTIVA
INSTRUO
PARA
CRIMINAL.
GARANTIA
GRAVIDADE
DA
ORDEM
CONCRETA
PBLICA
DO
DELITO.
169
conduta perigosa na direo de veculo automotor, ciente da possibilidade de produzir um resultado lesivo e
assumindo o risco de produzi-lo. Nesse caso, configurado o dolo eventual o julgamento deve ser remetido ao Jri
Popular. Torpe o motivo vil, repugnante, abjeto. Viver um momento de aventura no se amolda torpeza,
no significa que o motivo seja justo, mas tambm no configura a torpeza. 1. Configura-se a qualificadora do
perigo comum no delito de homicdio quando o agente, alm de causar dano vtima, traz perigo a outras
pessoas. O ru/recorrente transitava em uma via sem iluminao, com razovel nmero de carros trafegando e na
contramo, o que possivelmente gerou perigo comum para outras potenciais vtimas. 2. A qualificadora do
recurso que dificulta ou torne impossvel a defesa da vtima requer a inteno do agente de praticar o homicdio
surpreendendo a vtima, sendo, pois, inconcilivel com o dolo eventual, no qual o agente apenas assume o risco
de produzir o resultado lesivo. 3. Deu-se parcial provimento ao recurso para excluir da pronncia as
qualificadoras do motivo torpe e do meio que dificultou a defesa da vtima. A C R D O. Acordam os
Senhores Desembargadores da SEGUNDA TURMA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
dos Territrios, SRGIO ROCHA - Relator, ARNOLDO CAMANHO e SOUZA E VILA - Vogais, sob a
Presidncia do Senhor Desembargador SRGIO ROCHA, em DAR PARCIAL PROVIMENTO, POR
MAIORIA, VENCIDO O 2 VOGAL, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF),
27 de novembro de 2008. SRGIO ROCHA, Presidente e Relator.
EMENTA
Sem formatao
170
escondido, os rus teriam ignorado suas splicas no sentido de que poupassem sua vida (o que denotaria a
crueldade). O fato de serem trs indivduos armados contra um indefeso configuraria recurso que teria
dificultado ou impossibilitado a defesa desse ltimo, a vtima. Dessa forma os rus foram denunciados como
incursos nos arts. 121, pargrafo 2o, inc. I, III e IV, art. 129 'caput e pargrafo Io, I c.c. o art. 29 e 73, 'in fine',
todos do Cdigo Penal" (fls. 298), sendo que a inicial acusatria veio a ser aditada para que dela ficasse
constando a qualificadora de emprego de meio que teria resultado em perigo comum (cf. fls. 264). Aps regular
processamento do feito, sobreveio a r. sentena de pronncia de fls. 298/304, que julgou parcialmente procedente
a denncia, pronunciando os referidos acusados para que sejam submetidos a julgamento perante o Tribunal do
Jri, como incursos nas penas dos artigos 121, 2o, inciso III (meio de que possa resultar perigo comum), 129,
"caput", e 129, Io, inciso I, c.c. os artigos 73, "in fine", e 29 (co-autoria), todos do Cdigo Penal. No tocante
aos recursos dos rus (fls. 324/328), a pretenso deduzida nas razes no tem como ser aceita, devendo a r.
deciso recorrida ser mantida por seus prprios fundamentos. A materialidade dos crimes est evidenciada pelos
autos de exibio e apreenso das armas (fls. 35/40), laudos periciais que indicam a potencialidade lesiva de
todas e vestgios de disparos recentes em algumas delas (fls. 82/83, 94/101 e 108/116), laudo pericial indicativo
de vestgios deixados por projteis de arma de fogo em veculo (fls. 120/123), bem como laudo pericial de
levantamento de local e encontro de cadver (fls. 150/165) e, de forma especial, laudos de exames de corpo de
delito necroscpico e de leses corporais que indicam que as vtimas Jos Ccero, Denise e Jos Sebastio
experimentaram leses compatveis com a agresso a tiros, quanto ao primeiro, causa de sua morte (fls. 117,
127/129 e 168), sendo que presentes os indcios de autoria, na forma analisada pela r. deciso recorrida, bem
como demonstrado pelo parecer ministerial de fls. 342/350, nessa parte adotado. Impossvel, assim, o
reconhecimento, nessa fase, de que os rus agiram em legtima defesa, sendo invivel, tambm, negar-se
apreciao dos jurados os crimes de leses corporais, j que a alegao de que os projteis que os feriram no
teriam partido das armas dos recorrentes matria que deve ser a eles submetida. Como bem lembrado pela
douta Procuradoria de Justia, a "absolvio sumria, somente pode ser declarada diante de prova concreta,
segura, evidente, incontroversa, plena, lmpida, cumpridamente demonstrada, de ter o ru agido amparado por
excludente de ilicitude, no caso, legtima defesa (RT 503/328, 518/393, 523/377), e o conjunto probatrio,
quanto a ela, no mnimo contraditrio, no permitindo se conclua ter restado provada" (fls. 348). Quanto ao
recurso formulado pelo Dr. Promotor de Justia oficiante, que pretende a incluso na pronncia tambm das
qualificadoras do motivo torpe e do recurso que dificultou a defesa, "data venia" do entendimento esposado pelo
ilustre parecerista subscritor da pea de fls. 342/350, a pretenso no pode ser acolhida, conforme os bem
lanados fundamentos da r. deciso recorrida. Ora, consoante ressaltou o ilustre Julgador, so "trs as
qualificadoras que o Ministrio Pblico imputa s condutas dos acusados. O motivo torpe consistiria no fato de
os acusados terem perseguido e matado a vtima porque esta teria furtado pacotes de cigarros do estabelecimento
comercial de Roberto Carlos. O fato de atuarem em trs contra um denotaria recurso dificultador ou
impossibilitador da defesa da vtima. O emprego de meio cruel porque a vtima teria sido alvejada em momento
em que se encontrava indefesa e implorava para no ser morta. O emprego de meio que teria resultado em perigo
comum por terem desferido tiros na via pblica onde estavam presentes diversas pessoas (vide aditamento). a)
Motivo Torpe: art. 121, pargrafo 2o, I. Conforme conceitua a Doutrina, torpe o motivo abjeto, baixo, que
repugna moral e conscincia mdia. Delmanto exemplifica: 'torpe o homicdio praticado por pagamento'
(RT 532/343) - Cdigo Penal Comentado, Ia ed.5 6a tiragem, pg. 201. Damsio de Jesus assim o conceitua: ' o
171
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INDCIOS.
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os Senhores Desembargadores da 2 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios,
JOO TIMOTEO DE OLIVEIRA - Relator, SOUZA E AVILA - Revisor, SILVNIO BARBOSA DOS
SANTOS - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador SILVNIO BARBOSA DOS SANTOS, em
proferir a seguinte deciso: DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNNIME, de acordo com a ata do julgamento e
notas taquigrficas. Braslia (DF), 9 de fevereiro de 2012. Desembargador JOO TIMOTEO DE OLIVEIRA.
Relator.
EMENTA
acusao descrita na denncia, lhe sendo vedado o exame aprofundado do mrito da causa, incumbindo tal tarefa
ao juiz natural, o Tribunal do Jri. Se nesse exame entender existir prova da materialidade do delito e suficientes
indcios de autoria, a deciso de pronncia deve ser proferida para que o acusado seja submetido a julgamento
por seus pares. o que aqui se verifica. H nos autos prova da materialidade do delito em funo do contedo do
laudo de exame necroscpico, atestando que a vtima veio a falecer em decorrncia de "traumatismo crnioenceflico pela ao vulnerante de projetis de arma de fogo" (fls. 79/80). Por outro lado, ao contrrio do que vem
123
Sem formatao
177
sustentado no recurso da combativa defesa, existem nos autos indcios suficientes de autoria pelo recorrente, que
confessou a prtica dos fatos delituosos no inqurito, em presena de seu advogado, ocasio em que admitiu ter
cometido o homicdio e ocultado o corpo da vtima na fazenda de Benjamim Gobbi, tendo agido na companhia
de um adolescente chamado Andr e a matado com dois tiros de revlver, alegando ter assim agido porque devia
dinheiro a ela, que o ameaava por conta disso (fls. 50/51). bem verdade que, em Juzo, ele veio a se retratar,
afirmando no ter matado a vtima e somente confessou porque fora agredido por quatro policiais civis que no
soube identificar, aduzindo no ter sido ouvido na presena do Delegado, bem como que gostava da vtima, pois
ela era uma pessoa boa, que o ajudou com a doao de alimentos (fl. 99v). Todavia, h indicao na prova oral
por parte da testemunha Luciana Romo da Silva de que esta teria ouvido o co-ru Marcelo dizer ao recorrente
que a cova da vtima estava pronta, tendo tambm ouvido comentrios de que eles pretendiam matar o ofendido
porque este denunciara os participantes de um roubo. Aduziu ter ouvido tambm o co-ru Marcelo admitir para
um vizinho ter matado a vtima com um s tiro e que comentrios no bairro dizem que eles souberam do
contedo do depoimento dela e pretendem mat-la, tudo tendo se acalmado depois da priso deles. Afirmou
tambm que um menor chamado Rogrio lhe dissera ter ouvido o co-ru admitir haver desferido um tiro na
cabea da vtima (fls. 117/v). A testemunha Srgio Aparecido Bagiani ao depor em Juzo informou ter sofrido
roubo em sua chcara e, em conversa com a vtima Edson, dela ouviu que o ru Sidney e um tal Alehice,
conhecido como "Nego do Campo", teriam participado desse assalto. Segundo essa testemunha, a vtima Edson
temia represlias caso se descobrisse que estaria passando informaes sobre a autoria daquele roubo. Por fim,
essa testemunha tambm relatou que seu cliente de nome Baltazar estivera em seu escritrio e contara sobre uma
reunio entre Alehice, o ru Sidney, Andr e um outro indivduo cujo nome no foi declarado e que nessa
ocasio tais pessoas teriam deliberado sobre o assassinato da vtima Edson, pois ela estaria delatando os
participantes do referido roubo (fls. 115). Assim, a despeito da retratao judicial do recorrente, h nos autos
outros elementos de convico que o apontam como um dos autores do homicdio da vtima e da ocultao do
cadver dela, tanto em face do contedo da prova oral acusatria, mas tambm devido sua confisso, prestada
no inqurito em presena de seu advogado. Bem por essas razes, foroso reconhecer a suficincia dos indcios
para a manuteno da pronncia pelo homicdio e pelo delito conexo de ocultao de cadver, a fim de que ele
seja submetido a julgamento por seus pares, quando ento os jurados apreciaro as provas reunidas com
amplitude e profundidade e decidiro com a independncia que lhes reconhecida. As qualificadoras
reconhecidas na douta deciso impugnada, do emprego de recurso que impossibilitou a defesa do ofendido e de
que o delito teria sido praticado para garantir a impunidade e vantagem de outro crime, devem ser mantidas, para
que com elas v o recorrente a julgamento pelo Jri, pois no so repelidas de forma manifesta e declarada pelos
elementos probatrios at aqui coligidos, havendo nos autos indicao de que a vtima fora morta porque estaria
a revelar a autoria de um roubo anteriormente praticado e teria sido atrada ao local e morta de surpresa, com
dois tiros na cabea, sem que pudesse esboar gesto de defesa. Assim, cumpre relegar o aprofundado exame das
qualificadoras ao Conselho de Sentena, que com maior amplitude e depois do debate em plenrio far a anlise
completa de todas as circunstncias que rodearam o evento. Portanto, nada havendo que modificar na respeitvel
deciso guerreada, o improvimento do recurso se impe, como melhor medida. 3. Destarte, por votao unnime,
nega-se provimento ao recurso, mantida a douta deciso atacada. A C R D O. Vistos, relatados e discutidos
estes autos de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 963.620.3/3-00 (Ao Penal n 373/05), da Comarca de
IGARAPAVA, em que recorrente SIDNEY LIMA DE ARAJO, sendo recorrido o MINISTRIO PBLICO.
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