MATERIA DE CODIGO CIVIL III

DERECHO SUCESORIO

QUINTO SEMESTRE

DR. EDWIN CORTES

CODIGO CIVIL III

DERECHO SUCESORIO
CAPITULO I

EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO DE FAMILIA.

DERECHO CIVIL:
-

EL Derecho Civil aspira plantear los problemas inherentes a las personas

humanas,
Regula las relaciones de familia y su patrimonio.
Por ello la mayora de los Cdigos Civiles, inspirados en Andrs Bello,
contemplan:
Ttulo Preliminar:

Ttulo preliminar, que determina los preceptos fundamentales acerca de

la ley, su promulgacin, efectos interpretacin y derogacin.
Consigna definiciones de vocablos empleados frecuentemente en las
leyes;

Libro Primero
-

se refiere a las personas

Libro Segundo
-

Enfoca Los bienes, su dominio, posesin, uso y goce.

Libro Tercero
-

Estudia la Sucesin por Causa de Muerte y

Las donaciones entre vivos.

Libro Cuarto
-

Estudia todo lo relacionado con obligaciones y contratos.

Es decir que, el Derecho Civil es el mximo regulador de la rbita de

intereses de los particulares.
El Derecho Civil, destaca y consagra todo cuanto se refiere a las
personas y a sus bienes.

Existen muchas crticas con el afn de destruir conceptos tradicionales,

sin embargo el Derecho de la Familia, cada da alcanza mayor vigor.
EL DERECHO DE LA FAMILIA:

Definiciones:
LEHMANN, Heinrich manifiesta:
-

El derecho de familia, debe reglamentar las relaciones familiares.

Regula las relaciones
vitales que derivan del matrimonio y del
parentesco.
BONNECASE, Julin dice:

El Derecho de Familia es el conjunto de reglas de derecho, de orden

personal y
patrimonial.
-

El objeto del Derecho de Familia exclusivo, principal, accesorio o

indirecto es
presidir la organizacin, vida y disolucin de la familia.

CONCLUSIN:
-

La familia ser el instrumento maravilloso de la especie humana en

funcin de
la creacin y requerir el estmulo de la sociedad y del mundo.

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

-

El Libro Segundo, Consagra un principio ordenador en torno a los Modos

de
Adquirir el Dominio que son seis:

La Ocupacin,

La Accesin,

La Tradicin,

La Sucesin por Causa de Muerte; Donaciones entre vivos; y,

La Prescripcin.

En otras legislaciones se toma en cuenta como un modo de adquirir el dominio a la ley, sin
embargo el Art. 60322 de nuestro Cdigo limita la enumeracin a cinco, y prescinde de la
ley, porque es el origen de todo derecho.

Modos Originarios de adquirir los bienes:

-

La ley y la ocupacin

En la ocupacin para que se perfeccione, se requiere que el bien materia

de la
ocupacin sea res nullius, ya porque jams ha tenido dueo o porque
ste lo
-

abandon.

Modos Derivativos:
-

La tradicin y La Sucesin por causa de muerte

El nuevo adquirente llega al dominio de los bienes en las mismas
condiciones
circunstancia y caractersticas, vicios y defectos de quien le presidio en

el
Derecho.
La Sucesin por causa de Muerte:
La sucesin por causa de muerte, es un modo derivativo porque el
derecho del sucesor emana o procede del predecesor;
El sucesor no adquirir ms derechos que los que le corresponda al
causante
-

Y es un modo gratuito. Porque el que adquiere el bien no esta obligado a

corresponder,

Recibe el objeto materia de la sucesin sin que se le imponga la

obligacin de una
retribucin o contraprestacin.

Modos a ttulo gratuito o a ttulo oneroso:

- A ttulo gratuito: Quien sucede en el derecho, nada debe por l;

- Recibe un beneficio, pero no esta obligado a una contraprestacin.
- Recibe sin ningn gravamen, sin que tenga que dar nada a cambio.
La donacin tiene el carcter de gratuito, porque el que adquiere el
bien puede
aceptar o repudiar.

A ttulo oneroso: Debe existir una respuesta efectiva y necesaria como

Compensacin.

La compraventa, la permuta.

CAPITULO II

LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE:

En esta materia la palabra clave

correspondiente verbo SUCEDER.

es

SUCESION,

que

tiene

el

DEFINICION:

PEREZ GUERRERO Alfredo, y DE GASPARI Luis, manifiestan:

SUCEDER es REEMPLAZAR;
-

Es ocupar el lugar que otro ocup.

Es desplazarle para sustituirle, seguirle.

Sucesin en un sentido amplio, significa:

.Suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a
cualquier ttulo.
-

La expresin suceder es aplicable a todos los modos derivativos de

adquirir el
dominio.

Ejemplo, el comprador sucede al vendedor; el donatario sucede al

donante.

Sucesin en un sentido ms concreto y limitativo:

La expresin sucesin evoca la idea de muerte y encarna una
significacin triple:

a) Designa la transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona

fallecida, a una

o ms personas vivas,
-

por voluntad del causante o por mandato de la ley.

b)
Sirve para designar el patrimonio mismo que es materia de la
transmisin.
No habiendo lo suficiente para el pago de legados o deudas, se rebajar
a prorrata.
es decir que, la palabra sucesin se aplica en un sentido de caudal de
bienes.
(Art.993 c.c.)

C) La expresin sucesin designa frecuentemente el conjunto de sucesores.

-

Se habla, en las diligencias judiciales de la sucesin del seor xx.

CONCLUSION:
- La sucesin por causa de muerte podra definirse como la transmisin de los
bienes, derechos y obligaciones que forman el patrimonio de una persona
muerta a la persona o personas que sobreviven y que son llamadas a suceder
por voluntad del testador o por mandato de la ley.
-

La sucesin por causa de muerte, es el modo de adquirir el derecho de

dominio del patrimonio de una persona difunta, ya por su voluntad
expresada testamentariamente o por disposicin de la ley.

ELEMENTOS
MUERTE:

CONSTITUTIVOS DE

LA

SUCESION POR

CAUSA

DE

Elementos Subjetivos:
-Dicen relacin a los sujetos que generan el proceso
-La persona fallecida, origen de la sucesin y cuyos bienes van a ser
transmitidos a otra
u otras personas
- La persona u personas llamadas a suceder por voluntad del fallecido o
por mandato de la ley.

Elementos Objetivos:
-Se refieren al conjunto de bienes del que era titular quien ahora es difunto.
-Estos bienes sern materia de la sucesin; es decir, el patrimonio del
causante.

BIENES DERECHOS Y OBLIGACIONES TRANSMISIBLES E

INTRANSMISIBLES
REGLA GENERAL:
Por regla general, se transmiten todos los bienes, derechos y obligaciones.
-Sin embargo no pueden transmitirse determinados bienes, derechos y
obligaciones.
a) No pueden transmitirse los bienes que la naturaleza ha hecho comunes
a todos los hombres. Ejm. El Alta mar, el aire, el sol, etc.
b) Como excepcin, no se transmiten ciertos derechos personalisimos, ya
que se extinguen con la muerte de su titular
-

En nuestra legislacin no existe una sola disposicin que determinen los

derechos intransmisibles, pero nuestro Cdigo Civil en diversos pasajes
puntualiza como derechos intransmisibles
seis y que son los
siguientes:

1.- No es transmisible el Derecho de Alimentos. (Art.362 C.C.)

2.-La expectativa del fideicomisario no es transmisible. Y no es
transmisible porque no se trata de un derecho, sino simplemente de una
expectativa. Art.775 C.C.
3.-No es transmisible el Derecho de Usufructo. (Art 787 cc.)
4.-No es transmisible el derecho de uso y habitacin (Art.815 C.C)
5.-No son transmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad,
ya que las sociedades se construyen a base de confianza. (Art.2007 y
2009 C.C.)
6.-No son transmisibles los derechos del mandato, porque el mandato
termina con la muerte del mandante (Art. 2072 y 2073 c.c.)

c) Obligaciones Intransmisibles:

1.- La relativa a alimentos, por ser eminentemente personal,

(RECTIFICADA)
-Muerto el alimentante se extingue la obligacin, ya que no se
transmite a
persona alguna
-A menos que por acto testamentario imponga tal modalidad a su
sucesor.
2.-Aquellas obligaciones que suponen una aptitud, una calidad
singular del
deudor.
Ejemplo:
excepcional. (Art.

Contratar la ejecucin de una obra con un artista

1939 y 1123 C.C.)

3.- Aquellas obligaciones que entraan una demostracin de
confianza;
Ejm. Casos de Mandato y Sociedad. (Art. 2072 C.C)
4.- Las obligaciones de las corporaciones contradas por sus personeros, en
caso
de fallecimiento de stos.
Ejemplo: Si el rector de la Universidad
fallece,

contrae una obligacin, y luego

sus herederos no se veran forzados a cumplirla. Art. 568 C.C.

5.- No se transmite la solidaridad, ejem. En materia ejecutiva, una letra de
cambio
que ha sido aceptada y avalizada, si fallece el aceptante o aval, los
acreedores
podrn demandar por la totalidad de la deuda o a cada uno de los
herederos. (Art.
1539 CC)

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DEL DERECHO SUCESORIO

PLANTEAMIENTO DIALECTICO DEL PROBLEMA:
Tesis: DEBE EXISTIR EL DERECHO SUCESORIO

Guillermo Borda, asevera que el derecho de sucesin es tan antiguo como la

propiedad y que es una institucin consustanciada con la naturaleza humana.
Existen cuatro inquietudes valederas para demostrar el valor y trascendencia
del Derecho Sucesorio:
a) La transmisin de los bienes mortis causa, es inseparable de la
propiedad privada.
El patrimonio que logr modelar una persona, a su fallecimiento, debe
pasar a quienes estuvieron ms ntimamente ligados a ella.
b) La sucesin tiene un sentido trascendente,

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El paso de un ser humano por el universo debe estar marcado por la

presencia de su espritu, de sus obras, de las huellas que deja para el
futuro y que consagra su personalidad
c) El Derecho Sucesorio, responde a la necesidad de defender y fortificar a
la familia.
-Si desaparece el Derecho Sucesorio se liquida los secretos, resortes
que mueven el impulso creado de la unidad familiar y la propia familia,
se tambalea en su estructura y se destruye.
d) La sucesin por causa de muerte, encarna un inters econmico social
-La sociedad individualista que vivimos ha determinado que, el hombre
produzca
Para s y para los suyos y no para el Estado.
-Ante la perspectiva de la eliminacin del Derecho Sucesorio, el hombre
dejara de
ser productor, para constituirse en un destructor y hacer
desaparecer todo cuanto se ha constituido como la agricultura, la
industria, el comercio.

Antitesis: DEBE ELIMINARSE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

Algunos tratadistas comunistas, creen que la sucesin por causa de muerte

constituye factor negativo para la sociedad y que debe abolirse, por las siguientes
razones
a) Afirma que el sistema de transmisin del dominio de los bienes por
causa de
muerte estimula y fomenta el parasitismo social.

Ejemplo: El hijo de un acaudalado solamente esperara heredar y no se

esforzara por producir.
No sera un elemento creativo, til a la sociedad. Se aplicara el principio
liberal de dejar hacer y dejar pasar. Y esperara que su antecesor
desaparezca para consumir sus bienes.
a) Hay quienes creen que la sucesin por causa de muerte propicia el
mantenimiento de la gran propiedad, la misma que no circula ni pasa a
otras manos.
Hay tratadistas que dicen que la sucesin por causa de
muerte hace ms ricos a los ricos y empobrece a los pobres. Y esto
constituye una gran verdad porque se acumulan las fortunas. (ejm.
Matrimonio)
-

11

b) Tambin se dice que, la sucesin por causa de muerte hace ms ricos a

los ricos y empobrece a los pobres, es verdad, los crculos de relacin son
homogneos: el rico busca al rico para las uniones matrimoniales y los
hijos de estas uniones tienen doble aspiracin: en lnea paterna y en lnea
materna, mientras que los menesterosos permanecen estticos,. Y con
menos posibilidades de satisfacer sus necesidades.
b) Otros tratadistas consideran que el Estado es el origen y fundamento de
la paz, seguridad y desarrollo de los pueblos, y por lo tanto, a l solo le
pertenece todo el patrimonio y que los particulares apenas son meros
usufructuarios. El Estado tiene el deber de velar por la vida, salud,
educacin y progreso de los ciudadanos, y que los pueblos pueden
alcanzar sus metas por lo que es imperativo de los individuos
corresponder, contribuyendo por lo menos con una parte de sus bienes.
Sntesis: EXPERIENCIAS
ECUATORIANA.

INCASICAS

SOVIETICA

REALIDAD

Experiencia Incsica.El sistema comunista, nos presenta un pueblo en el que se haba abolido
total y definitivamente la propiedad privada, como sistema y estructura
bsica de su existencia.
Todo era del imperio, sus representantes se encargaban de entregar a
cada inca la tierra, las semillas, los vestuarios, armas alimentos,
utensilios e inclusive entregaban a la mujer que deba ser recibida como
esposa.
El vasallo por lo tanto era un mero usufructuario.
A la muerte del inca, todo regresaba al Estado
Esto se cumpli gracias a la formidable estructura social.
Se aplicaba el principio de
ocioso.

no ser ladrn, no ser mentiroso, no ser

Experiencia Sovitica.A raz de la Revolucin comunista operada en Rusia en el ao 1917,

aspiro a liquidar el sistema sucesorio de los zares.
En la sucesin, los herederos
reciban solamente una parte del
patrimonio del fallecido, especialmente de los bienes que han estado en
posesin.
Solamente eran herederos en lnea directa los, hermanos y cnyuge
sobreviviente, a condicin de que no pudieran trabajar.

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- Esta tesis, tericamente representaba una conquista y avance en el

orden econmico social, pero resulto impracticable.

Realidad Ecuatoriana.-

Dentro de nuestra Legislacin podemos decir que:

El Derecho Sucesorio es de los ms avanzados en esta materia, sin
embargo es necesario de la derogatoria de una serie de instituciones
inservibles.
-

Hay que reconocer que las limitaciones testamentarias han rendido sus
mejores frutos, pues legitimarios son los hijos y solo a falta de stos los
padres, considerados como herederos forzosos.
Sin embargo en la sucesin intestada, son herederos los que la ley
determina.
CONCLUSIONES.
a) El Derecho Sucesorio aspira a cumplir de manera ms ajustada a la
realidad su funcin de amparo a la familia; consagra ms derechos a
los legitimarios y herederos forzosos, reconociendo los vnculos de
sangre entre ellos y su antecesor.
b) El Derecho Sucesorio tiene el afn de que prevalezca un sentido de
mayor justicia en la distribucin del patrimonio del fallecido, la
mayora de legislaciones tratan de proteger al cnyuge suprstite, la
igualdad de derechos de los hijos, as como el derecho de los
ascendientes en forma ilimitada.
c) En relacin a los parientes colaterales, predomina el sentido de
limitar la herencia a los grados ms prximos y de todos modos
gravarlos con fuertes impuestos. (libre disposicin).
d) En algunos pases comunistas han tratado de reducir el monto de
herencias a lo estrictamente necesario, de tal forma que los
acaudalados no reciban nada o muy poco, y las personas pobres
adquieran el derecho de dominio sobre aquellas cosas.
e) Como el fallecido tiene deberes que cumplir, no solamente con su
familia sino con el Estado, por lo tanto el Estado ha sido considerado
como un heredero forzoso, al ser beneficiario con realizar un
sinnmero de pago de impuestos.
f) Por otra parte, es necesario destacar que tenemos deberes para con
el Estado que requieren mayor atencin, como es la educacin y la
seguridad social, por lo que la nueva legislacin deber gravar a
beneficio de estas dos instituciones, con el fin de tener un equilibrio
econmico-social y se aspire a borrar las diferencias sociales. Esto se
justifica en vista de que el patrimonio de la persona se acrecienta,
gracias a la contribucin de la comunidad que por diferentes causas:
nos permite la paz, la convivencia y el que los medios de produccin
y consumo alcancen los ms altos ndices.

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Quien ha hecho una fortuna, no lo ha hecho solo; ha recibido el

auspicio directo o indirecto a travs de varios canales, es por ello que
se aplique un principio humano de equidad, para alcanzar metas de
desarrollo y justicia.
CAPITULO IV

EL MODO Y EL TITULO EN LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

Queda establecido que el Derecho Civil se ocupa fundamentalmente de
la familia y del patrimonio.
Si el Derecho Civil tradicional y clsico garantiza los derechos de la
familia, es obvio considerar que ese patrimonio, una vez muerta la
persona, pasarn a radicarse en quienes, que por vnculos de sangre
estaban ligados con el causante.
Para que se perfeccione este modo de adquirir el derecho de dominio de
los bienes se requiere que:
1.- Tiene que fallecer la persona, porque si no fallece no puede existir la
sucesin.,
2.-Simultneamente al hecho fsico
y jurdico de la muerte del
antecesor, es indispensable determinar quien o quienes le van a
suceder
3.- Necesitamos el instrumento que una al predecesor y sucesor, como
es el parentesco. Sin este instrumento no se dara la sucesin.
El elemento
TESTAMENTO

que ata a causante y sus causahabientes,

es el

Que es la ltima voluntad del de cujus, con respecto a sus bienes, y la

ley
CLASES DE SUCESIONES:
a) Sucesin
testamentaria , es aquella en que el testamento
constituye el ttulo para adquirir el derecho de dominio de los bienes
por sucesin por causa de muerte
b) Sucesin intestada o legal, es aquella en la cual, por no haber
testamento, es la ley la que llama a suceder en el patrimonio que
qued vacante por la muerte de su titular.
c) Sucesin Mixta, en la cual concurren las dos clases de sucesiones;
en parte se aplica el testamento; y, en parte, la ley.

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En conclusin

En nuestra legislacin existen dos clases de sucesiones: la sucesin testada o testamentaria

y la intestada o abintestato, legal o dativa. (Art. 994 CC).
ASIGNACION:

Asignar: para la Real Academia de la lengua Espaola, es sealar lo que le

corresponde a una persona o cosa.

-Jurdicamente significa: fijar, designar, atribuir, destinar.

ASIGNACION POR CAUSA DE MUERTE
Destina los bienes a las personas llamadas a suceder por voluntad del
causante mediante testamento o por mandato de la ley, en los bienes de una
persona difunta, para suceder en los bienes de sta. (Art. 995 cc.
ASIGNATARIO: es la persona a favor de la cual el testador o la ley
asignacin.

hacen la

HEREDERO Y LEGATARIO
Las asignaciones son de dos clases:
a) Asignacin a ttulo universal, aquella en la cual se sucede al
acusante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o
en una parte, alcuota de ellos.
Esta asignacin se llama: herencia y sutitular heredero.
Cuando se trata de todos los bienes se llama herencia universal
Cuando se trata de una parte o alcuota se conoce como herencia de
cuota.
Heredero universal es la persona que sucede al causante en todos sus
bienes
Derechos y obligaciones transmisibles.
En la sucesin intestada solo existen herederos universales, por cuanto
la ley no
discrimina.
Heredero de
alcuota de

cuota,

es la persona que sucede al de cujus en una parte,

sus bienes.

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Este heredero solo puede presentarse en la sucesin testada.

Solo el testador puede hacer un llamado discriminatorio en la sucesin

b) Asignacin a ttulo singular, es aquella en la cual el causante seala

una o ms especies indeterminadas de tal gnero
La asignacin a ttulo singular se llama legado y su titular legatario

Legatario de especie: es la persona que sucede al causante en una o

ms especies

o cuerpos ciertos.

Ejm. Dice el testador: dejo mi casa a Manuel,

Asigno mi hacienda xx ubicada en Quevedo a la Facultad de
Jurisprudencia de la UTA
Lego mi biblioteca al Tercer curso de la Escuela de Derecho de la UTA.

Legatario de Gnero: es la persona que sucede al de cujus en una o

ms especies indeterminadas de tal gnero:
Ejem. Asigno a Israel un automvil
Lego a Carlos mil sucres
Dejo al Instituto de Criminologa de la UTA cien libros.
El legatario de gnero lo que adquiere es un derecho de crdito, a
veces una simple expectativa y generalmente un problema, un
conflicto o un juicio.
Para realizar el testamento, es importante que el testamento se elabore
de acuerdo con la disposicin del Art. 1097 CC, Inciso segundo que
dice:
Para conocer la voluntad del testador se estar, ms a la
sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya
servido

SEMEJANZAS ENTRE HEREDERO Y LEGATARIO:

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1.- Heredero y legatario, adquieren el derecho de dominio de los bienes por

sucesin por causa de muerte;
2.- Heredero y legatario, adquieren el derecho de dominio de los bienes
a ttulo gratuito;

3.- Heredero y legatario, adquieren los bienes en la misma situacin,

con las mismas caractersticas y con los mismos vicios y defectos que
tuvieron en poder del antecesor;
4.- Herederos y legatario, tienen como sujeto del que deriva su derecho,
a la persona difunta, que indistintamente se conoce con los nombres de
causante, de cujus, antecesor o predecesor;
5.- Heredero y legatario,
causahabientes o asignatarios;

se

denominan

tambin

sucesores,

6.- Heredero y legatario, adquieren los bienes a travs del proceso

jurdico de transmisin y no de transferencia, porque sta se limita tan
slo al campo de los actos y contratos entre vivos;
7.- Heredero y legatario, tienen que ser personas ciertas y determinadas
8.- Heredero y legatario, tienen que ser personas capaces y dignas para
suceder;
9.- Heredero y legatario, estn asistidos por la facultad de aceptar o
repudiar la asignacin; y,
10.- Heredero y legatario, estn amparados por acciones propias.

DIFERENCIAS ENTRE HEREDERO Y LEGATARIO

1.- El heredero es un asignatario a ttulo universal, el legatario es un asignatario a
ttulo singular.
2.- El heredero es el continuador de la personalidad jurdica y econmica
del de cujus, ocupa su lugar; el legatario en cambio sucede en un bien
especfico o genrico y nicamente tiene derecho a reclamar aquello
que es materia del legado.
3.- El heredero, a ms de recoger los bienes y derechos, esta obligado a
pagar las deudas de su antecesor, por cuanto asume todas las
obligaciones transmisibles. El legatario, no est obligado a nada, a
menos que el testador de modo expreso le hubiera impuesto una
obligacin;

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4.- El heredero, puede ser instituido por testamento o por mandato de la

ley. El legatario nicamente por testamento.
5.- El heredero adquiere el derecho de dominio sobre los bienes materia
de la herencia desde el instante en que se produce la muerte del de
cujus. No as el
legatario de especie indeterminada de cierto gnero, que slo adquiere
un derecho real de crdito.
6.- El heredero, adquiere la posesin de los bienes desde el momento en
que se le difiere la herencia, as l no tenga conocimiento de tal hecho.
El legatario, en cambio, slo adquiere la posesin sobre el respectivo
bien materia del legado, en el momento en que el albacea o el heredero
entrega en forma material la cosa;
7.- La posesin efectiva es una institucin que ampara exclusivamente al
heredero abintestato, ms nunca al asignatario a ttulo singular o
legatario;
8.- El beneficio de inventario, asimismo, es para favorecer al heredero y
no al legatario, desde luego que slo el heredero sucede al causante en
todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles y por lo tanto,
cuando se acoge a tal garanta, no estar obligado a pagar las deudas
hereditarias o testamentarias, sino solamente hasta el monto del acto
sucesorio;

9.- El heredero puede ser intervenido con el beneficio de separacin, no as el

legatario.
El beneficio de separacin, es aquel que impetran en su favor los
acreedores del causante, para obtener
que no se confundan los
patrimonios del antecesor con el patrimonio de los herederos. Salvan de
este modo su situacin frente a un heredero insolvente;
10.- El heredero tiene el derecho de peticin de herencia. El legatario no;
11.- El heredero puede pedir la reforma del testamento; el legatario no
esta amparado por tal derecho; y,
12.- En toda sucesin existe heredero; no as legatario.

18

CAPITULO V

FASES QUE COMPRENDE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

Producido el fallecimiento de una persona, su patrimonio queda sin un

titular, es decir, se opera la vacancia, ya que un muerto no puede ser
titular de ningn derecho,
Al fallecimiento del de cujus, su patrimonio pasa a radicarse en sus
causahabientes, se opera un verdadero proceso

Y para que se perfeccione deben cumplirse tres fases jurdicas:

a) Apertura de la sucesin
b) Delacin, y,
c) Aceptacin de la asignacin:

a)
APERTURA DE LA SUCESION
La apertura de la sucesin, es esa especie de trance en que se encuentra el
patrimonio de quien fallece para pasar a sus sucesores; o es la aptitud jurdica
en que se hallan los bienes del causante para ir a radicarse en sus herederos o
legatario.

La apertura de la sucesin tiene que manifestarse tanto en el tiempo como en

el espacio.

19

Es importante,
estos dos fenmenos, por las consecuencias jurdicas y
econmicas que generan. , ya que es preciso recordar que doctrinariamente
existen tres clases de muertes:

Muerte Natural, cese de funciones vitales del hombre.

BICHAT Y DASTRE definen como El cese de los acontecimientos y de
los fenmenos que caracterizan la vida

Muerte Civil, renuncia al mundo, ingresa a la vida monstica, culto religioso.

Insolvencia.

Muerte Presunta o presuntiva: muerte por desaparecimiento Art.66, 67 cc.

En que momento
sucesin?

y en que lugar se produce la apertura de la

En caso de muerte natural, en el momento mismo en que ocurri la defuncin

de la persona de cuya sucesin se trata.
La determinacin del momento de la apertura de la sucesin tiene singular
importancia por los efectos jurdicos y econmicos que van a derivarse de tal
hecho;
En nuestra legislacin la sucesin se abre en el caso de muerte natural, en el
ltimo domicilio del causante.
El juez o tribunal que conocer la causa ser el del ltimo domicilio.
En el caso de muerte presunta (Art. 66 cc), se tomar en cuenta el ltimo
domicilio conocido en el Ecuador, respuesta que nace de la ley.
De la misma forma, el juez o tribunal que conoce de la causa ser
determina la ley

el que

En relacin al domicilio, existen tres corrientes al respecto de la ley que se ha

de aplicar:
La ley nacional

20

La ley del ltimo domicilio del causante

La pluralidad de legislaciones.

b.-

LA

DELACION

Delacin, es la segunda fase del derecho sucesorio por la cual la ley, en

el momento mismo de la muerte del causante, llama a sus sucesores para
que acepten o repudien la respectiva asignacin.
La delacin ya llama a esas personas y como que les dice: ustedes tienen
esta asignacin, son libres de escoger: aceptan o repudian? (Art.998
cc.)

La delacin, por norma general, se produce en el momento mismo de la

apertura de la sucesin, vale decir, al tiempo mismo del fallecimiento de la
persona de cuya sucesin se trata.

Pero tambin existe una excepcin, cuando se refiere a asignaciones

condicionales, que son aquellas que contienen una condicin.

La condicin es un hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o la

extincin de un derecho:
1.- Condicin Suspensiva, es aquella en que mientras no se realiza el hecho,
lo nico que existe es una mera expectativa; el derecho est suspenso,
Ejemplo: Asigna un bien a una persona si se grada de ingeniero agrnomo;
mientras no se grade no tiene ningn derecho, sino una simple expectativa.
2.- Condicin Resolutoria, es aquella en la que por realizarse el hecho
contrario al impuesto, se resuelve el derecho, como cuando el testador asigna
un bien a una persona siempre que no se case con determinada persona,
Ejemplo: Le dejo a Juan la Hacienda Guadalupe, siempre y cuando no se case
con xx

21

c)

LA

ACEPTACION

Es la ltima fase del derecho sucesorio con la cual se completa el proceso

jurdico, y all si el patrimonio del causante pasa a sus sucesores.

La aceptacin , es la expresin de voluntad de la persona, que puede aceptar

o repudiar la asignacin..
Si acepta, asume una responsabilidad y culmina todo el proceso sucesorio.;
Si repudia, el proceso queda trunco y vuelve a la segunda fase, para que la
ley vuelva a llamar a los sucesores, hasta inclusive al Estado.

La aceptacin puede ser expresa o tcita; total o parcial.

Aceptacin expresa, cuando hay manifestacin declarada de la voluntad de
la persona de incorporar a su propio patrimonio la herencia o legado.

Aceptacin Tacita, cuando no habido manifestacin expresa, pero se ha

hecho algn acto de seor y dueo, demostrando que se hace suyo el
patrimonio del antecesor.

Aceptacin Total, cuando se incorpora a su patrimonio la totalidad de la

asignacin

Aceptacin Parcial, cuando tan slo se admite parte de la herencia o del

legado.

CAPITULO VI

REQUISITOS PARA SUCEDER

22

CAPACIDAD E INCAPACIDAD - DIGNIDAD E INDIGNIDADES

CAPACIDAD.DEFINICION: Capacidad proviene de dos voces latinas: caput capitis
que significan cabeza.
Para los romanos, ser capaz era tener cabeza; alta, en funcin de pensamiento
y responsabilidad.

En el Derecho Civil, la capacidad ha sido contemplada en ngulos diversos

que nos llevan a la consideracin de la existencia de una capacidad general y
de varias capacidades especiales.
De modo general la capacidad es: la aptitud jurdica para celebrar todo
acto o contrato y para obligarse;

De modo particular, la capacidad

determinado acto o contrato.

es la aptitud para representar a otra persona en

En el Derecho Sucesorio, consiste en la idoneidad de una persona para

suceder a otra en su patrimonio.
Es la habilidad para adquirir el derecho de dominio por sucesin.
Es la aptitud jurdica para ser heredero o legatario. (Art. 1004 cc.)

INCAPACIDADES
Por excepcin, no son capaces aquellas personas expresamente determinadas
por la ley.
En el Derecho Sucesorio, la incapacidad para suceder, como es una
incapacidad especial, solo se refiere a la adquisicin del derecho de dominio
por causa de muerte y al goce del bien materia de la sucesin.
El incapaz para heredar en la sucesin por causa de muerte, puede
perfectamente capaz para intervenir en otros acto.

CLASES DE INCAPACIDADES

23

ser

Incapacidad Absoluta, es aquella que imposibilita suceder de un modo total,

pleno;

No puede suceder jams a persona alguna.

La incapacidad absoluta, margina definitivamente de toda sucesin.

CLASES:

Dentro de las incapacidades absolutas tenemos en nuestra legislacin dos:

1.- Inexistencia de las personas naturales;

Sea porque ha fallecido antes que el causante, o simplemente porque no ha
existido nunca o no ha existido al tiempo de abrirse la sucesin. (Art. 60 cc.)

2.- Inexistencia de las personas jurdicas. Corporaciones y fundaciones.

EXCEPCIONES:
1.- Las personas concebidas antes del fallecimiento del causante; (Art. 60 cc)
2.- Las personas cuya existencia se espera; (Art. 1005 cc.), asignacin a favor
de los hijos de Luis y Fanny, aunque estos a la muerte del causante fueron
novios.
3.- Las personas favorecidas con una asignacin para estimular una obra
trascedental;
Ejemplo: El causante puede dejar bienes a favor del hombre de ciencia que
descubra una medicina eficaz para combatir el SIDA.
4.- Las personas que resultan beneficiadas por una asignacin condicional,

Condicin suspensiva: ejem le dejo cinco millones de dlares a Juan

Snchez, si se grada de abogado.

24

Condicin resolutoria: ejem. El causante dice: dejo mis bienes a Mara Sols,
si no viaja al exterior,
Si viaja antes de los quince aos, pierde este derecho.
5.- Las personas asistidas por el derecho de transmisin.

INCAPACIDADES RELATIVAS
Es necesario analizar las incapacidades relativas, con sus requisitos, caracteres
, efectos, dems factores y circunstancias ( C.C. Ar. 1007 )
El incapaz relativo es perfectamente capaz para suceder a todas las personas,
menos a ciertas personas por mandato de la ley.

Clases:
a) Incapacidad relativa del confesor, al aplicar esta regla en forma
general, se estara cometiendo una injusticia, por lo que nuestra ley prevee
en su Art. 1007 CC:
Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede
recibir herencia o legado alguno ni an como albacea fiduciario, el
eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al
testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el
eclasistico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive.
Esta incapacidad comprender a las iglesias parroquiales de que son
curas los confesores, excepto la iglesia parroquial del testador, a la
que se
podrn hacer asignaciones, aunque el testador se haya
confesado con el cura de ella.
La incapacidad establecida en los incisos anteriores no recaer sobre
la porcin de bienes que el eclesistico o sus deudos habran
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
En igual incapacidad incurrirn los ministros y las instituciones
religiosas de otros cultos que hubieren prestado asistencia espiritual
al difunto.

25

Esta incapacidad relativa exige dos requisitos:

a) Que el testamento sea otorgado en la ltima enfermedad del

causante; y,
b) Que el confesor a quien se hace la asignacin haya sido el
habitual durante los dos aos anteriores al otorgamiento del
testamento o que haya confesado al testador durante la ltima
enfermedad.

Pero tambin pueden darse excepciones en torno a personas naturales y jurdicas:

1.- Que la incapacidad relativa no recaer sobre la porcin de bienes
del eclesistico o sus deudos que habran heredado abintestato, si no
hubiera testamento.

2.- As como en el mismo artculo dice: excepto la iglesia parroquial del testador, a la
que se podra hacer asignaciones, aunque el testador se haya confesado con el cura de
ella.
b) Incapacidad relativa del notario:
No se hace alusin a esta incapacidad, sino ms bien el legislador lo puntualiza
en el tema de las asignaciones testamentarias, Art. 1089 del CC. Que dice:
No vale disposicin alguna testamentaria a favor del notario que
autorice el testamento, o del empleado que haga veces de tal, o del
cnyuge de dicho notario o empleado, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuados o empleados del
servicio domstico del mismo.
Lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los
testigos

Como excepcin puede ocurrir que, el notario como incapaz relativo sea heredero forzoso
del testador, en cuyo caso, con testamento o sin l, ser llamado a suceder por mandato de
la ley.
De la misma manera en caso de que el notario sea el nico heredero y haya
celebrado testamento ante ste (su hermano), la asignacin vale, ya que con
testamento o sin testamento es el nico heredero, le corresponde todo su
patrimonio, por ser el nico consanguneo.

c) Incapacidad relativa de los ministros y las instituciones religiosas de otros cultos:

Cuando se legisl el Cdigo Civil, en su inici no se tomo en cuenta a otras instituciones
religiosas, ya que la religin catlica era la que imperaba en nuestro pas.
Sin embargo a partir de 1970, con el aparecimiento de varias sectas religiosas,
el legislador dicta una tercera incapacidad relativa en el ltimo inciso del Art.
1007

26

En igual incapacidad incurrirn los ministros y las instituciones religiosas de otros

cultos que hubieren prestado asistencia espiritual al difunto
DIGNIDAD E INDIGNIDAD
DIGINIDAD:
TRATADISTAS: Es la vocacin jurdica que tiene una persona para
suceder
Es digno de suceder cuando rena ciertas condiciones ticas en un sentido
positivo entre antecesor y sucesor; es merecedor.
Entre causante y causahabiente, tiene que existir un ligamen una corriente de
sangre, ya de afecto ya de consideracin, gratitud.
Entre los dos sujetos de la relacin jurdica debe haber una suerte de
vinculacin que signifique armona y respeto por lo menos.

El principio general es que, toda persona es digna para suceder

INDIGNIDAD:
Segn PLANIOL: La indignidad es un desheredamiento legal y que el
desheredamiento es una indignidad testamentaria

Pero se considera que existe una diferencia entre una y otra institucin.
(Dignidad y desheredamiento)
La indignidad puede operar ampliamente tanto en la sucesin testada como en
la intestada y es aplicable a toda clase de persona;
No as el desheredamiento que se circunscribe nicamente a la esfera de la
sucesin testamentaria y slo afecta a los legitimarios y a nadie ms

MEZA BARROS, nos dice: la indignidad es una falta de mrito para suceder
a otra persona
JORGE O. MAFFIA, manifiesta: si bien resulta innegable que la
conciencia se rebela frente a la posibilidad de que alguien que ha

27

cometido un grave delito con el difunto pueda sucederle, el

fundamento de la indignidad no debe buscarse en una razn de orden
pblico, sino que esta referida a una interpretacin de la presunta
voluntad del causante.

CONCLUSION:

En conclusin, para suceder no slo se requiere ser capaz, existir civil o jurdicamente,
sino tambin ser digno, es decir, que la lnea tica que une a causante y sucesor sea
absolutamente inseparable en esencia y en contenido, es decir se trata de los valores
internos del sucesor..
De acuerdo con nuestro C. C, tenemos diez casos de indignidades Art. 1010 al 1014.
CARACTERES Y EFECTOS DE LAS INDIGNIDADES
Es importante la declaracin judicial declarando indigno, para evitar que se
cometan injusticias y que impere el capricho o la arbitrariedad.
Deber presentarse la demanda, la misma que deber ser justificada para que
exista el fallo por parte del juez competente, y en ese momento surge sta
especie de categora.
El indigno mientras no exista sentencia conservar el bien materia de la
herencia o legado.
Si existe sentencia y se justifica la indignidad, deber restituir el bien, debiendo
pagar los daos y perjuicios y responder por el deterioro que haya sufrido el
bien.
Mientras la indignidad no esta declarada judicialmente, puede transmitir sus
derechos a sus sucesores.
La accin de indignidad no tiene cabida contra terceros de buena fe (Art. 1018
CC).
Mientras que a los terceros que adquirieron a sabiendas, es mala fe, se les
priva del derecho de dominio.

EXTINCION DE LAS INDIGNIDADES

1.- Por el perdn del causante ofendido, en el evento de no haberle quitado la vida
- Perdn expreso, cuando en acto testamentario a pesar de ser indigno es la
voluntad

28

del causante perdonar al sucesor.

- Perdn Tcito, cuando en el acto testamentario se hace constar una

disposicin a favor
del indigno, con posterioridad al acto u omisin que gener tal situacin
jurdica.
2.-Por estarpor ms de cinco aos en posesin del bien materia de la
herencia o legado, y los interesados no plantearon ninguna accin de
indignidad.

- Los tratadistas a esta accin lo denominan LA PURGA, (Art. 1017 del CC)
- Tambin se puede decir que la accin de indignidad prescribe en cinco aos.
ESTUDIO COMPARATIVO DE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
SEMEJANZAS:

1.- Incapacidades e indignidades, inhabilitan para suceder

2.- Tanto las incapacidades como las indignidades, son excepciones a los
requisitos para suceder, porque para ser heredero o legatario se requiere
capacidad y dignidad
3.- Incapacidades e indignidades,
expresamente en la ley

tienen

que

estar

contempladas

4.- Incapacidades e indignidades, se aplican a las sucesiones a ttulo universal

y a las sucesiones a ttulo singular, esto es, que afectan igual as al heredero
como al legatario;
5.- Incapacidades e indignidades, surten efecto por igual tanto en la sucesin
intestada, como en la testada y mixta, con las excepciones legales;
6.- Tanto las incapacidades como las indignidades, se retrotraen el momento
mismo de abrirse la sucesin;
7.- Los incapaces e indignos, no podrn oponerse a los acreedores hereditarios
o testamentarios que los demanden la excepcin de ser tales como lo
establece el Art. 1020 CC. Y,

8.- Ni el incapaz ni el indigno, podrn ser privado del derecho de alimentos, a excepcin
de injuria atroz, Art. 1010 CC.

29

DIFERENCIAS:
1.- Las incapacidades son de orden pblico, las indignidades son de orden
particular;
2.- Las incapacidades impiden adquirir por sucesin por causa de muerte;
mientras que las indignidades slo impiden conservar, desde el momento que
han sido declaradas tales por sentencia judicial; es decir, el indigno adquiere,
pero no puede conservar;
3.- Las incapacidades no requieren de declaracin judicial; en cambio, para
que exista indignidad, es requisito indispensable la declaratoria judicial, de tal
suerte que, si no se pronuncia fallo alguno, tampoco existe indigno
4.- Las incapacidades son absolutas o relativas; las indignidades
exclusivamente son relativas, porque dicen relacin con determinado causante
y nadie ms;
5.- Las incapacidades son intransferibles, desde luego que, como el incapaz,
nada adquiere, tampoco puede transferir; no as las indignidades que si son
transferibles, porque el indigno adquiere la herencia o legado con el referido
vicio y as lo transmite a sus sucesores;
6.- Igualmente las incapacidades son intransferibles, puesto que, como el
incapaz nada adquiere, nada puede transmitir; las indignidades en cambio, son
transferibles, ya que el indigno adquiere la herencia o legado con el referido
vicio y as lo transmite a sus sucesores;
7.- Las incapacidades pasan a terceros; las indignidades slo contra terceros
de mala fe;

8.- Las incapacidades no se borran, son indelebles, imprimen carcter; las indignidades
pueden convalecer, pueden borrarse;
9.- Las incapacidades no pueden perdonarse, no as las indignidades, son
suceptibles de perdn por parte del testador;
10.- Los incapaces pueden adquirir el bien materia de la herencia o legado por
prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio, (posesin 15 aos) ;
mientras que el indigno puede adquirirlo en cinco aos de purga, si est en
posesin del bien sucesorio

CAPITULO VII
DERECHO DE TRANSMISION:
. CONCEPTO:

30

El Derecho de Transmisin, es la facultad que tiene el heredero para aceptar o

repudiar la asignacin que su antecesor ni acepto ni repudio;
Por este derecho el causante transmite a sus herederos la facultad de aceptar
o repudiar la asignacin, que l ni acepto ni repudi.
Ejm: Lus deja una casa a Zoila, y sta fallece a continuacin.
Por el derecho de transmisin, sus herederos recogen, junto con la herencia, el
derecho para
Aceptar o repudiar el legado relativo a la casa.

ELEMENTOS SUJETIVOS DEL DERECHO DE TRANSMISION:

Para que se perfeccione este derecho deben existir tres titulares o sujetos de
la relacin jurdica:
a) Primer causante, generador de la sucesin;
b) Transmitente o transmisor, es el heredero o legatario del primer
causante; y,
c) Transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor.

REQUISITOS PARA QUE SURTA EFECTO LA TRANSMISIN:

1.- Debe fallecer una persona dejando una herencia o legado;
2.- El heredero o legatario debe sobrevivir al primer causante;
3.- El transmitente o transmisor, debe ser capaz y digno de suceder al primer causante;
4.- El transmitente o transmisor, debe fallecer sin aceptar ni repudiar la herencia o legado;
5.- Debe existir un heredero del transmitente o transmisor; heredero que nunca falta, por
cuanto an cuando no existan consanguneos, en ltimo termino ser el Estado quien tiene
el carcter de heredero universal;
6.- El transmitido tiene que ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor;
7.- El transmitido tiene que aceptar forzosamente la herencia al transmitente o transmisor;
8.- El transmitido no puede aceptar la herencia o legado que no acepto ni repudi el
transmitente y repudiar su propia herencia;
9.- Los derechos del transmisor para aceptar o repudiar la asignacin, no deben haber
prescrito, porque si ya han prescrito no cabe que opere el derecho de transmisin; y,
10.- El derecho de transmisin alcanza un carcter de verdadera accesin, pues el derecho a
aceptar la herencia o legado, que no acepto ni repudi el transmitente o transmisor, se
deriva la calidad de heredero y es en ese carcter que tambin recoge dicha facultad, como
accesoria, desde luego que el heredero debe ser el continuador de la personalidad jurdica
del causante y sucede a ste en todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles; y
uno de estos derechos es el de aceptar o repudiar.
31

A criterio del profesor chileno SOMARRIVA:Se puede suceder por causa de muerte a
una persona en forma directa o indirecta:
La sucesin es directa cuando la persona hereda por s misma, sin intervencin de otra, lo
cual es naturalmente lo ms frecuente. Es directa la sucesin, por ejemplo, cuando el hijo
sucede al padre.
La sucesin es indirecta, cuando se adquiere por intermedio de otra persona.
El derecho de transmisin, es un caso tpico de sucesin indirecta, porque el transmitido
adquiere la herencia o legado a travs del transmitente o transmisor...

CAPITULO VIII
ACERVOS
TEORIA DE LOS ACERVOS
DEFINICION:
La palabra acervo tiene su origen etimolgico en la expresin latina
acervus que significa el todo de la herencia indivisa.

Acervo, es el conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante.

Al estudiar el Derecho Sucesorio, necesariamente tenemos que trasladarnos al campo

econmico, porque al tratar de un patrimonio estamos hablando de valores materiales.
Todo lo relativo a la valoracin econmica en el mbito de esta materia se
expresa en trminos de acervos.

En materia sucesoria tenemos acervos reales y acervos imaginarios.

ACERVOS REALES:

32

Son aquellos que existen, que pueden contabilizarse.

Dentro de los acervos reales tenemos tres clases: Comn, ilquido y
lquido:

a) ACERVO COMUN GENERAL O BRUTO: Segn ABRAHAM KIVERSTEIN H. Es

el que esta formado por el patrimonio del difunto unido a otros
bienes que no le pertenecen.

El Dr. GUILLERMO BOSSANO nos dice que, no es otra cosa que el

patrimonio del de cujus confundido con otros patrimonios, ya
porque integr otra suerte de corporacin o simplemente porque,
mediante contratos de arrendamiento, prstamo, comodato,etc..,
aparecen constituyendo su patrimonio al tiempo de abrirse la
sucesin

Ejemplo: Fallecido un miembro de la sociedad conyugal, se produce una confusin de

patrimonios entre los cnyuges. En este caso, para hacer la separacin, ser menester
liquidar la sociedad.
Esta masa comn de bienes no puede constituirse en masa partible, para proceder a las
operaciones de adjudicacin de los bienes sucesorios entre herederos y legatarios del
causante, por lo tanto, se impone una primera operacin, cual es?, la separacin de
patrimonios, conforme lo prescribe el Art. 1357 del C. C. Que dice:
Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a
otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de
sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder,
en primer lugar, a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes
segn las reglas precedentes.
EJEMPLO:
El seor xx ha heredado de sus padres conjuntamente con sus dos hermanos una
hacienda en la parroquia Huambalo del Cantn Pelileo en $ 3000.000,oo; adquiri una
casa en la Avenida el Rey de la ciudad de Ambato en $ 500.000,oo; integra una
sociedad constituda por cinco miembros cuyo capital social es de $ 1500.000,oo;
contrae matrimonio con XY y dentro de la sociedad conyugal, adquieren una hacienda
en Patate con el valor de $ 2000.000,oo; un terreno en la lotizacin El Sol de la ciudad
de Ambato en $ 200.000,oo, un vehculo marca Chevrolet, ao 2004, con un valor de $
50.000,oo; fallece xx, y se realiza por concepto de gastos de funeral, ltima
enfermedad y judiciales $ 10.000,oo, deudas hereditarias $ 30.000,oo, Impuestos

33

fiscales $ 5.000,oo; por lo tanto, es necesario conocer el monto de sus bienes. Primero,
tenemos que sumar todos los bienes, para formar el acervo comn,.
Una Hacienda Pelileo...............................................$ 3000.000, oo
Casa Av. El Rey.......................................................
500.000, oo
Sociedad, Capital....................................................
1500.000, oo
Hacienda en Patate...................................................
2000.000, oo
Terreno Lot.El Sol....................................................
200.000, oo
Vehculo....................... ..........................................
50.000, oo
---------------------ACERVO COMUN................................................. $ 7250.000, OO
Por lo tanto el acervo comn, o masa comn, o acervo bruto es la cantidad del $
7250.000, oo que no es partible, por cuanto estan involucrados ciertos bienes que no
son propiedades del causante.
Por lo tanto hay que eliminar los bienes que no le pertenecieron a xx.
b) ACERVO ILIQUIDO.-Es el cuerpo de bienes formado por el patrimonio
del difunto, separado ya de los otros bienes con que estaba
confundido, pero al cual no se le han deducido an las rebajas
generales. ( Kiverstein)

Es el patrimonio separado de los bienes que no corresponden al difunto, es

necesario
decucir del patrimonio de ste ciertas cargas que son forzosas por
disposicin de la ley
y que deben efectuarse aunque el testador se olvide de ellas. Estas cargas
son las
llamadas rebajas generales o de ley.
En nuestra legislacin el Art. 1001 nos dice:
En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a ejecucin las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa
de bienes que el difunto ha dejado, incluso los crditos hereditarios:
1.- Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, las
anexas a la apertura de la sucesin, lo que se debiere por la ltima
enfermedad, y los gastos funerales;
2.- Las deudas hereditarias;

34

3.- El impuesto progresivo que causen las sucesiones indivisas; y,

4.- la porcin conyugal a que hubiere lugar en todos los rdenes de
sucesin.

El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.

EJEMPLO:

Hacienda Derechos y acciones (1/3) Pelileo.............................$ 1000.000, oo

Casa Av. El Rey........................................................................

500.000, oo

Sociedad (Acciones)..................................................................

300.000, oo

Hacienda Patate gananciales m.................................................

1000.000, oo

Terreno Av El Rey....................................................................
Vehculo...................................................................................

100.000, oo
25.000, oo
-----------------------

ACERVO ILIQUIDO...........................................................$

2925.000, oo

Es el patrimonio exclusivo del causante

EL ACERVO LIQUIDO: Es el patrimonio exclusivo del de cujus, luego de haber

sido separado de los otros patrimonios, es decir, una vez practicadas las
rebajas de ley
Es ste acervo el que se divide entre los asignatarios.

EJEMPLO:
ACERVO LIQUIDO.......................................................................$ 2925.000, oo
1ra rebaja: ltima enfermedad funerales y judiciales......................
oo

35

10.000,

Segunda
30.000, oo

rebaja:

deudas

hereditarias..............................................

Tercera Rebaja: Impuestos Fiscales...............................................

oo

5.000,

Cuarta rebaja: Porcin conyugal

-------------------ACERVO LQUIDO.................................$ 2880.000, oo

TEORIA DE LOS ACERVOS IMAGINARIOS

Es una creacin del legislador con el propsito de amparar a los legitimarios
por donaciones hechas por el causante.

El legislador no deja al testador en absoluta libertad para disponer de sus

bienes, sino que le ordena respetar los intereses del cnyuge y de ciertos
parientes.
Se requiere que cada asignatario forzoso reciba la parte que le corresponde, y
si el testador quiere mejorar su situacin, puede hacerlo empleando la cuarta
de mejoras o la cuarta de libre disposicin.
Los legitimarios son los hijos y los padres, excluyendo los primeros
segundo.

a los

Los legitimarios tienen derecho a la legtima rigurosa, que esta representada

por la mitad del patrimonio del causante.
Bien puede ocurrir que el causante se burle de la ley privando a los legitimarios
de su asignacin forzosa, mediante donaciones; por esta razn con el fin de
proteger los derechos de los legitimarios, la ley ha creado los acervos
imaginarios que son de dos clases:

Primer Acervo Imaginario, cuando el causante ha hecho donaciones a otros

legitimarios, que no es otra cosa que la suma del acervo lquido ms los
valores donados.

36

Ejemplo:
XX tiene cuatro hijos: A, B, C y D. Dona a A $ 100.000, oo, a B 200.000 y a C
300.000
Del acervo lquido que es la cantidad de $ 2880.000, oo la legtima rigurosa
les correspondera a cada heredero la cantidad de $ 870.000, oo, pero como A
recibi $ 100.000,oo, B recibi $ 200.000,oo, y C recibi $ 300.000oo, en vida
del predecesor, resultara que en definitiva recibiran de la siguiente manera:
A- $ 970,000,oo
B- 1070.000,oo
C- 1170.000,oo
D- 870.000,oo
Este reparto constituira una injusticia. Y para evitar tal cosa se ha institudo el
PRIMER ACERVO IMAGINARIO,
que se forma de la siguiente manera:

Acervo Lquido...................................................................... $ 2880.000, oo

Donaciones A, B, y C..............................................................

600.000, oo

----------------------PRIMER ACERVO IMAGINARIO

$ 3480.000, oo

Este acervo imaginario dividimos para el nmero de legitimarios, en este caso

cuatro y obtenemos $ 870.000, oo que es la legtima rigorosa que corresponde
a cada hijo que nada recibi en vida de su padre, y a los que recibieron se
imputa la donacin a dicha legtima y por consiguiente se deduce la cantidad
recibida en este concepto, de tal surte que recibirn de este modo:

Legtima rigurosa

Donaciones

A $ 870.000, oo
770.000, oo
B
oo

870.000, oo

Legtima efectiva
100.000, oo

200.000, oo

37

$
670.000,

C
oo

870.000, oo

300.000, oo

570.000,

D
oo

870.000, oo

-------------

870.000,

---------------------

---------------------

3480.000, oo
2880.000, oo
!er Acervo Imaginario
lquido

----------------------600.000, oo

Total donaciones

Acervo

a) Segundo Acervo Imaginario, Donaciones a no legitimarios:

Cuando el causante ha hecho donaciones a no legitimarios,

Tenemos tres casos:

1.- Que lo donado no exceda de la cuarta parte de libre disposicin;
2.- Que las donaciones sean mayores, pero no excesivas, en relacin a la
cuarta de libre disposicin; y,
3.- Que la materia de la donacin sea voluminosa.

PRIMER CASO:
Donacin igual o menor a la cuarta de libre disposicin.

Ejemplo
El causante a donado $ 500.000, oo a un amigo, si bien el acervo lquido
tenemos de $ 2880.000, oo. A ste acervo lquido hay que sumar lo donado o
sea los $ 500.000, oo

Acervo lquido........................................................................ $ 2880.000, oo

Donacin, no legitimario........................................................

38

500.000. oo

------------------

ACERVO IMAGINARIO................................................. $ 3380.000, oo

Otro ejemplo:
De ste acervo imaginario de $ 3380.000, oo calculamos la cuarta de libre disposicin, que
resulta $ 845.000, oo, o sea, que poda donar hasta los $845.000,oo,como no se excedi en
la donacin no existe nign problema.
Acervo lquido......................................................................... $ 2880.000, oo
Donaciones, no legitimarios....................................................

845.000, oo
-------------------------

ACERVO IMAGINARIO..................................................... $ 3380.000,

oo

En este ejemplo no existe ningn problema porque don lo permitido por la ley, la cuarta de
libre disposicin, es decir, no se excedi, por lo tanto no existe ningn conflicto.
SEGUNDOCASO:
Donacin mayor que la cuarta de libre disposicin, pero no excesiva.
El causante ha donado a otras personas, que no son sus legitimarios, sumas que alcanzan a
$ 1200.000, oo, y el acervo lquido es de $ 2880.000,oo, tenemos entonces lo siguiente:
Acervo lquido........................................................................... $ 2880.000, oo
Donaciones no legitimarios....................................................... 1200.000, oo
---------------------ACERVO IMAGINARIO.......................................................$ 4080.000,
oo

De este acervo imaginario calculamos la cuarta de libre disposicin, para

conocer hasta que monto poda donar.
$ 4080.000.oo dividido para cuatro tenemos $ 1020.000, oo, hasta ste
monto poda donar.
De las donaciones esto es de $ 1200.000, restamos $ 1.020.000, oo, y el
exceso donado es de $ 180.000, oo. En este caso, al acervo lquido, le
sumamos el exceso, para obtener un nuevo acervo imaginario.

39

Acervo lquido.................................................................$ 2880.000, oo

Exceso donado.................................................................

180.000, oo
-----------------------

ACERVO IMAGINARIO............................................... 3060.000, oo

De este nuevo acervo imaginario, calculamos la mitad de legtimas, la cuarta de mejoras y
la cuarta de libre disposicin que fatalmente se ver afectada as:
Acervo Imaginario.............................................................$ 3072.500, oo

Mitad de legtimas.............................................................

1530.000, oo

Cuarta de mejoras..............................................................

765.000, oo

Cuarta de libre disposicin................................................

585. 000, oo
--------------------

ACERVO LIQUIDO....................................................... $ 2880.000, oo

En este segundo caso se puede observar que se encuentra afectada la cuarta
parte de libre disposicin, justamente por el exceso, normalmente la cuarta
de libre disposicin tiene que ser igual a la cuarta de mejoras, y las dos unidas
a la mitad de legtimas; pero como en este caso el causante se excedo en la
donacin en $ 180.000 la cuarta de libre disposicin se reduce a $ 575.625, oo,
es decir menos $ 180.000 que corresponde matemticamente a la suma
donada excesivamente.

SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO

Tercer caso: Donacin excesiva o voluminosa

Como en el caso anterior, es necesario plantear un problema para poder entender y apreciar
el desarrollo de las operaciones y las consecuencias de orden matemtico:

40

Ejemplo

El causante ha donado a no legitimarios $ 340.000, oo y el acervo lquido

alcanza solo a $ 100.000, oo; practiquemos las operaciones:

Acervo lquido................................................................................ $ 100.000, oo

Donaciones......................................................................................
oo

340.000,

-------------------

ACERVO IMAGINARIO.......................................... $ 440.000, oo

De este acervo imaginario tomamos la cuarta parte, para saber hasta cunto poda donar, y
tenemos $ 110.000, oo; pero como don $ 340.000, oo tenemos un exceso:
Donaciones....................................................................................... $ 340.000,
oo
4ta libre disposicin..........................................................................
oo

110.000,
---------------

DIFERENCIA................................................................$ 230.000,oo
Esta diferencia o exceso en la donacin lo agregamos al acervo lquido

Acervo
lquido......................................................................................
100.000, oo
Diferencia
o
230.000, oo

exceso

donado....................................................................
----------------

----

SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO

330.000, oo
41

Este rubro constituye el Segundo Acervo Imaginario, del cual tiene que
obtenerse la mitad de legtimas y la cuarta de mejoras:

SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO

$ 330.000, OO
Asig. Forzosas

Acervo lquido

restitucin

Mitad de legtimas.........................$
= 65.000,oo

165.000, oo

Cuarta de mejoras..........................
82.500,oo

100.000,oo
82, 500, oo

-------------------------------------$

247.500, oo

147.500,oo

El acervo lquido apenas llega a $ 100.000,oo y el total de la legtima y la cuarta de mejoras

llega a $ 247.500,oo, falta $ 65.000,oo para cubrir la legtima y la cuarta de mejoras
$ 82.500,oo, es decir que necesitamos para cubrir los valores de la mitad de legtimas y
cuarta de mejoras $ 147.500,oo
El objeto de los acervos imaginarios es justamente proteger a los legitimarios
por las donaciones hechas por el causante, en el primer acervo imaginario se
aspira a igualarles, pero en las donaciones que no son a legitimarios y son
voluminosas, esto es, que se presente el tercer caso de tales donaciones; se
produce el fenmeno del segundo acervo imaginario

Que tiene como consecuencia jurdica que l o los legitimarios exijan la

restitucin, de conformidad con el Art. 1210 del CC., y las acciones se
intentarn en orden inverso al de las donaciones, es decir que primero se
exigir la restitucin al ltimo donatario y as en

42

forma sucesiva, porque se presume que las ltimas donaciones afectaron el

patrimonio de los legitimarios.

Al analizar los acervos, en la vida practica, tan solamente se presentan los dos ltimos
acervos reales, es decir, el acervo ilquido y el acervo lquido o partible,
EJEMPLO:

EJERCICIO EN DONDE INTERVIENEN TODOS LOS ACERVOS.

El seor Juan Carlos Lpez, hereda de sus padres bienes por un monto de $
200.000,oo; con el producto de su trabajo adquiere un terreno por $
100.000,oo; contrae matrimonio con XY y adquiere bienes muebles por un
valor de $ 300.000,oo; constituye una sociedad con Pedro T y Julian M, cuyo
capital lquido alcanza a la suma de $ 600.000,oo;. Procrean tres hijos: Luis.
Carlos y Mara a los cuales les dona: a Luis, $ 100.000, oo y a Mara $40.000,
oo
A su fallecimiento existe una deuda hipotecaria de $ 200.000, oo, adems ha
realizado una donacin a su hermana en el ao 1998 $ 400.000, oo y a su
amigo Hernn en el ao 2000, le ha donado $ 200.000,
Por gastos de ltima enfermedad y mortuoria se ha gastado $ 50.000, oo,
Pago de Impuestos fiscales $ 2.000, oo
En este ejemplo vamos a calcular todos los acervos, los tres reales, y los dos
imaginarios.
Comencemos por formar el acervo comn, o masa comn de bienes, o tambin
conocido como confusin de bienes, para pasar luego a separar los
patrimonios.

Herencia de los padres..................................................................

oo

$ 200.000,

Terreno..........................................................................................
oo

100.000,

Bienes sociedad conyugal............................................................

oo

300.000,

Sociedad Mercantil.........................................................................
oo

600.000,

43

------------------

ACERVO COMUN..................................................$ 1200.000, oo

Herencia...................................................................................... $

200.000, oo

Terreno........................................................................................

100.000, oo

Gananciales Matrimonio.............................................................

150.000, oo

Cuota Sociedad. Mercantil...........................................................

200.000, oo
-----------------

--ACERVO
650.000, oo

ILIQUIDO................................................................$

Suponemos que la sociedad mercantil la integr cuando era soltero, por lo tanto no
era parte de la sociedad conyugal, caso contrario se imputaba el cincuenta por ciento
a favor de la cnyuge sobreviviente.
REBAJAS:
1.- Gastos de ltima enfermedad y funerales:............................... $ 50.000, oo
2.- Deudas hereditarias..................................................................

200.000, oo

3.- Pago Impuesto fiscales.............................................................

2.000, oo

4.- Porcin conyugal, no corre.

--------------------

TOTAL DE REBAJA............................................. $ 252.000, oo

En la cuarta rebaja de ley, que se refiere a la porcin conyugal, es necesario
aclarar que esta rebaja se da siempre y cuando el cnyuge sobreviviente, no
tenga bienes o tenga menos de la cuarta parte del patrimonio del causante, de
ser as puede tener derecho a la compensacin.

Acervo
650.000, oo

Ilquido......................................................................................$

44

Total
de
252.000, oo

rebajas........................................................................................
-----------

-----

ACERVO LIQUIDO........................................................ $ 398.000,oo

Calculo del segundo Acervo Imaginario
Para este clculo tomamos en cuenta las donaciones a no legitimarios

Donacin
hermana
400.000, oo
Donacin amigo
200.000, oo

ao

Hernn

1998,.................................................................$
ao

2000..........................................................
------------

--------

TOTAL DONACIONES NO LEGITIMARIOS: .............. $ 600.000, oo

Al acervo lquido le agregamos estas donaciones:

Acervo
lquido...............................................................................................$
398.000, oo
Donaciones
600.000, oo

no

legitimarios............................................................................
----

---------------

ACERVO IMAGINARIO.......................................................$ 998.000, oo

La cuarta parte de libre disposicin que poda donar del acervo imaginario $
998.000, oo
era $ 249.500, oo, como don en exceso, $ 600.000, oo, hay que sacar el
exceso que es $350.500,oo, hacemos el ejercicio:

45

Acervo Imaginario.....................$ 998.000, oo dividido para cuatro = 249.500,

oo
Donacin no legitimarios..........$
350.500, oo

600.000, oo

menos 249.500, oo =

Por lo tanto el exceso donado es de $ 350.500, oo

Acervo lquido.....................................................................................$ 398.000,

oo
Exceso donado....................................................................................
oo

350.500,

-------------------2do
ACERVO
748.500, oo

Mitad
de
374.250 oo
Cuarta
de
187.125, oo

IMAGINARIO.........................................................$

legtimas......................................................................................$
mejoras.......................................................................................
-------

----------Suman:........................................................................................................$
561.375, oo
Menos
Acervo
398.000, oo

Lquido...............................................................................
-------

-------------

DIFERENCIA............................ .........................................$ 163.375.oo

Esta diferencia de $ 163.375, oo, tiene que restitur, a pedido de los
legitimarios, su amigo Hernn, por cuanto el recibi la ltima donacin en el
ao 2.000, y en caso de faltar tendra que pedir la restitucin a su hermana.

46

Una vez que ya sabemos cual es el segundo acervo imaginario y sabemos la cantidad a
restiturse, procedemos a calcular el primer acervo imaginario, para establecer la legtima
rigorosa y la efectiva que corresponde a cada legitimario o heredero:
Acervo
398.000, oo

Lquido.......................................................................................$

Suma
a
163.375, oo

restituirse....................................................................................

Donaciones
140.000, oo

legitimarios......................................................................
-------------

------1er ACERVO IMAGINARIO............................................................... $

701.375, oo

De este primer acervo imaginario dividimos para el nmero de legitimarios, y

sabemos la cuota hereditaria o legtima rigorosa que le corresponde a cada
heredero, si no ha recibido ninguna donacin., a los otros legitimarios si han
recibido alguna donacin como en este caso, se les descontar las sumas
recibidas y se les entregar las diferencias que se conoce como legtima
efectiva:

Legitimarios

Legtima rigosora

Luis
133.791,66

Carlos
233.791,66

Mara
193.791,66

donaciones

233.791,66

233.791,66

233.791,66

47

legitima efectiva
100.000, oo

------------

40.000, oo

-----------------------1er ACERVO
561.374,98

------------------

----------------

$ 701.374,98

140.000, oo

IMAGINARIO

Acervo lquido

$ 561.374,98

Restitucin

140.000, oo
----------------------

1er Acervo Imaginario

$ 701.374,98

CAPITULO IX

SUCESION INTESTADA O LEGTIMA

CONCEPTOS:

Segn Abraham kiverstein Sucesin intestada es aquella que tiene lugar

cuando el difunto no dispuso de sus bienes, o cuando dispuso no lo hizo
conforme a derecho o cuando sus disposiciones no han tenido efecto.

Guillermo Bossano, nos diceEs aquella en la cual, por carecer de

testamento vlido eficaz, el legitslador aspira a interpretar la
voluntad presunta del causante y dispone de su patrimonio. (Art. 1021
CC.)

Las normas de la sucesin intestada se aplican en tres casos:

a) Cuando el difunto no ha dispuesto de su bienes;
b) Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho;
c) Cuando por otras causas diferentes no han podido tener efecto sus
disposiciones,

48

El tratadista ARTURO VALENCIA ZEA, manifiesta que: la sucesin intestada

comprende un conjunto de normas mediante las cuales se determina quienes
tienen la vocacin hereditaria para recibir los bienes que deja una persona al
morir, en los casos en que dicha persona no haya hecho testamento
HISTORICAMENTE:
Analizando histricamente consideramos que primero surgi la sucesin
intestada, en forma ms espontnea, las personas ms apegadas con el
fallecido, reciban sus bienes en calidad de herederos.

El testamento, Resulta de una elaboracin del Derecho Civil apareciendo en Roma con las
Doce Tablas.
En otros pases fue desconocido, en otros surgi en pocas muy antiguas, y en otros
apareci el testamento, cuando los procesos de civilizacin ya haban evolucionado.
En el Derecho Romano aparece el testamento con mayor importancia y frecuencia
Se considera como la forma normal de sucesin, no se poda concebir que una
persona muriese sin haber otorgado testamento, si tal caso hubiera ocurrido,
se lo catalogaba como una expresin propia del capitis diminutio, una
prdida del nivel moral, una degradacin jurdica.
Estadsticamente hablando, despus de Roma pocos pueblos han reconocido el
carcter trascedental, a tal punto que va perdiendo cierta categora e
importancia.

En nuestro sistema, En el Cdigo Civil encontramos primero reglas para la

sucesin intestada, en el Ttulo II del Libro III, y desde el Ttulo III trata del
testamento, se considera como la forma normal de sucesin y la otra, lleva
esta denominacin de carcter negativo: intestada, es decir, no
testamentaria.
El Art. 1021, de nuestra legislacin civil, manifiesta:

Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si

dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han surtido efecto sus disposiciones
En la actualidad podramos decir, que quiz ms de un noventa por ciento de
las sucesiones corresponde a la intestada o legtima.
Para SIMON CARREJO, nos dice sin duda, la sucesin intestada refleja
el natural inters social, familiar, poltico y jurdico encaminado a dar
mayor solidez al ncleo familiar, en cuya base estn los vnculos de la

49

sangre; en ello se ve la principal justificacin de la distribucin

herencial intestada.

ALFREDO PEREZ GUERRERO, no acepta el criterio de la voluntad presunta

del causante y considera que mal puede interpretar la ley una voluntad que no
fue expresada
Por lo tanto la ley, hace pues una labor de indagacin de la voluntad
presumible del causante; lo que ste hubiera hecho en materia de repartir sus
bienes, si hubiera habido lugar a ello
El legislador al elaborar la ley trata de favorecer a las personas a quienes con
toda probabilidad estn ligadas al de cujus constituyndose en herederos.
Lo natural es entonces que el ordenamiento llame a quienes el causante
profesaba mayor afecto, que se entienden ser sus parientes ms prximos,
comenzando por sus hijos, con los padres y as en adelante.

GENERALIDADES DE LA SUCESION INTESTADA:

De acuerdo con la doctrina tenemos tres clases de sucesiones:

1.- Testamentaria, en la que prevalece la voluntad del causante expresada

conforme a la ley;
2.- Intestada, en la cual por no existir testamento vlido y eficaz se aplican
las disposiciones legales; y,
3.- Mixta, en la cual a pesar de la existencia del testamento, no se lo puede
aplicar en su totalidad, siendo necesario proceder con las disposiciones
legales, en la parte en que no haya podido manifestar su voluntad el testador.

PLANIOL, considera que la sucesin intestada es la transmisin de los

bienes, derechos y obligaciones de una persona a otra por mandato de
la ley;

50

La mayora de tratadistas convienen en sustentar que la sucesin abintestato

es aquella en que la ley dispone de los bienes del causante que no otorga
testamento.

CASOS DE SUCESION INTESTADA

Los casos de sucesin intestada se encuentran puntualizados en el Art. 1021
del CC. Y son los siguientes:

1.- Cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes;

a) - Es decir, cuando no ha otorgado testamento.
b) -Cuando el testamento es nulo, es como si jams se hubiera otorgado, y por
lo tanto no se ha dispuesto de los bienes;
c) -Cuando el testamento se contrae exclusivamente a declaraciones
(reconocimiento de un hijo) y no contiene disposiciones, en este caso la ley
tiene que asumir la responsabilidad de suplir la responsabilidad en que incurri
el testador
d) -Cuando mediante acto testamentario posterior, el causante revoca en su
totalidad las disposiciones contenidas en el testamento anterior. El testador
tiene la potestad para dejar sin efecto las disposiciones testamentarias, y si
las revoca en su totalidad, estamos en el caso de que no existan disposiciones,
y en consecuencia intervendr la ley.
Tambin puede darse el caso de una sucesin mixta, en donde en parte
funciona el testamento; y en la parte, que no se ha dejado los bienes por
testamento interviene la ley, Art. 994 CC inciso segundo
La sucesin en los bienes de
testamentaria, y parte intestada

una persona puede

ser,

parte

2.- Cuando no obstante haber dispuesto de su patrimonio, no lo ha hecho conforme a

derecho;
HERNANDO CARRIZOSA PARDO, sostiene que entre los preceptos que
organizan la testamentacin, unos sealan imperativamente las
formalidades propias de los testamentos, y otros marcan los linderos
de la libertad de testar. Todos estos imperativos son de rden pblico;

51

la violacin de los primeros acarrea la sancin de nulidad, la de los

otros puede originar la reforma del testamento;

Esto quiere decir que, en el primer caso no se ha cumplido con ciertas solemnidades; y en
el segundo caso, no se ha cumplido cuestiones de fondo, como al haber violado
disposiciones de orden pblico.
Ejemplo, en ciertos casos se ha instituido como heredero a un incapaz de
suceder, el testamento no es conforme a derecho , por lo tanto la totalidad de
la herencia pasar
a los herederos abintestato, o de algn vicio del
consentimiento, en el caso de un error en el testamento, se extiende a todo el
testamento, y los abintestato sern los llamados a recibir la herencia..
Pero si con el incapaz se llamo a otro, la nulidad perjudica solamente al
incapaz y no al otro, quien por acrecimiento, ser heredero testamentario.
Si la nulidad es de error o de dolo, y el error se extiende a todo el testamento,
los abintestatos sern llamados a recoger la herencia.

3.- Cuando el de cujus dispuso sus bienes conforme a derecho, pero no surten efecto
las disposiciones testamentarias:
Cuando el testamento rene todos los requisitos legales; es perfecto en el fondo y en la
forma; es decir, no existe ningn fundamento para alegar su nulidad, pero, resulta a
posteriori ineficaz, en cuyo caso contemplamos las siguientes situaciones:
a) Cuando el sucesor es premuerto, es decir cuando ha fallecido antes que el testador,
no surte efecto el testamento.
b) Cuando el asignatario es incapaz, puesto que para suceder hay que reunir los
requisitos de capacidad
c) Cuando el causahabiente es indigno;
d) Cuando el heredero o legatario repudian sus respectivas asignaciones
e) Si se trata de testamento privilegiado, no surten efecto sus disposiciones, por
cuanto caduca a los noventa das, contados desde que cesaron las circunstancias
imperativas y consignadas por el legislador y que facultan para otorgar tal
modalidad testamentaria.
CONCLUSION:
A falta de testamento vlido y eficaz, la ley suple la omisin o corrige el error en que
incurri el causante, y llama a los herederos.
La totalidad del patrimonio pasar a la unidad sucesoria radicndose en todos cuantos
constituyen la lnea de sucesin.
52

Por lo tanto de acuerdo con la ley, la sucesin se da primero en lnea descendente, luego en
lnea ascendente, y posteriormente en lnea colateral, pasando por ltimo al Estado.
SUCESION ABINTESTATO POR DERECHO PERSONAL Y POR DERECHO DE
REPRESENTACIN
De acuerdo con nuestra legislacin civil Art. 1023
Son llamados a la sucesin intestada los hijos del difunto, sus ascendientes, sus
padres, sus hermanos, el cnyuge sobreviviente y el Estado
En otras legislaciones como por ejemplo la chilena, son llamados a la sucesin intestada
los descendientes legtimos del difunto; sus colaterales legtimos; sus hijos naturales; sus
padres naturales; sus hermanos naturales; el cnyuge sobreviviente; el adoptado en su caso;
y el Fisco
El Art. 1024 CC. Dispone:
Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin
Por Derecho Personal, cuando la relacin entre antecesor y sucesor es
directa, como la que existe entre padre e hijo.

Ejemplo
Fallece X, que tiene dos hijos A y B, estos suceden a X en todos sus bienes derechos y
obligaciones
Por Derecho de Representacin Cuando se ocupa el lugar de otra persona
en la sucesin, a la que se le instituye por autorizacin de la ley.

Ejemplo
Al fallecimiento de X sin otorgar testamento, tuvo tres hijos; A, B y C, muere C quien a su
vez dejo dos hijos R y S
En este caso si nos atuvieramos al principio general, tendramos que los
parientes de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano; y los hijos
estn ms cerca del padre que los nietos.
Pero por un principio de justicia, se acerca a los nietos el causante, haciendo
que ellos ocupen la vacante dejada por su padre, para suceder a su abuelo, en
el mismo nivel que sus tos, con la diferencia que los hijos heredan por
cabezas, y los nietos heredan por estirpes.

53

En el caso de muerte de X si le corresponda la cuota hereditaria por cabeza a

C los $ 50.000,oo , esta cantidad se dividir los nietos en $ 25.000,oo., es decir
que la cuota ntegra que le hubiera correspondido a su padre se divide para sus
dos hijos.

Respecto a la representacin nuestra legislacin en el Art. 1024, Inciso

Segundo nos dice que:

la representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar
y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su
padre o su madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder .
Al referir a la definicin como una ficcin legal, algunos tratadistas no comparten, porque
al analizar el vocablo ficcin, existen varias acepciones
Ficcin=acciny en efecto de fingir; creacin de la imaginacin.

En este caso se busca la imaginacin de solucionar un problema hacindoles ocupar a los

nietos el lugar del padre.
GUILLERMO BOSSANO nos dice: El Derecho de representacin es la
institucin del derecho sucesorio propia de la sucesin abintestato,
por la cual cuando el padre o la madre no pueden o no quieren
suceder, la ley llama a sus hijos para que ocupen el lugar de aquellos
y hereden a su antecesor.

El Art. 1026 CC. Establece que:

Solamente hay lugar a la representacin en la descendencia del difunto o de sus

hermanos
En consecuencia, en lnea directa no hay limitacin al usar la expresin descendencia,
estamos incluyendo todas las posibilidades. No as en el caso de la lnea colateral en que
nicamente hay representacin hasta los hijos de los hermanos y nada ms, pues inclusive
al ser llamados los sobrinos, concurre con ellos el Estado, y si no existe tal clase de
parientes, el gran heredero universal ser el Estado.
TITULARES DEL DERECHO DE REPRESENTACIN

Para que se d el derecho de representacin es necesario la presencia de tres

sujetos, para que se de la relacin jurdica:

54

1.-Causante o de cujus; que es la persona fallecida, cuya herencia se trata

de suceder

2.- El representado, que es el hijo o hermano del fallecido, que no

puede o no quiere suceder, conocido con el nombre de representado;
Es la persona que no puede o no quiere adquirir la herencia que naturalmente
le corresponde.

3.El representante, que es el hijo del representado, que por mandato de

la ley va a ocupar el lugar de su antecesor, y va a ser quien suceda por
derecho de representacin, por lo cual se lo llama: representante.
El representante es el descendiente del representado que ocupa el lugar de
ste; su derecho nace de la ley.
El derecho de representacin, se basa en los tres primeros rdenes de la
sucesin abintestato, alcanza vigencia y vivencia tan slo a travs de los
vnculos de consanguinidad.
De tal manera que el causante tiene que ser padre o hermano del representado
y abuelo o to del representante.

NATURALEZA JURIDICA DE LA REPRESENTACIN.-

El Derecho de representacin invoca una calidad ajena para reclamar

derechos propios
Mencionamos que invoca una calidad ajena porque a travs de una ficcin se
va areconocer al representante un grado de parentesco que realmente no
tiene.

Se dice que se reclaman derechos propios porque, a diferencia del derecho de

transmisin, los derechos del representante los reconoce la ley directamente
en la sucesin del causante.

55

REQUISITOS
1.- Debe tratarse de una sucesin intestada, la misma que esta
reglamentada en el ttulo I del Libro III del Cdigo Civil Titulo II, Art. 10211036.
En algunas legislaciones tiene cabida en la sucesin testamentaria, cuando se
deja las asignaciones en forma indeterminada a los parientes

Ejemplo:
Dejo todos mis bienes a mis parientes.

2.- Debe faltar el representado, esta falta puede deberse a la muerte, real
o presunta, incapacidad, indignidad, desheredamiento, e inclusive repudiacin
de la herencia

3.- El representante debe ser descendiente legtimo del representado,

esta representacin tiene lugar slo en la lnea descendente y no tiene cabida
en la ascendencia del causante
Por lo tanto para concluir podemos decir que la representacin se produce:
a) en la descendencia legtima del difunto
b) En la descendencia legtima de los hermanos legtimos del difunto;
c) En la descendencia legtima de los hijos y hermanos naturales del
difunto.
4.-El representado debe ser pariente del causante, esto es, que sea
descendiente legtimo, hermano legtimo, hijo natural o hermano natural.

5.- El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante,

no es necesario reunir estos requisitos con respecto al representado.
Para que acte la representacin, tampoco es necesario que el representante
acepte la herencia del representado
Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.
Todo esto resulta de que el derecho de suceder al causante emana de la ley y
no del representado.

56

6.- La representacin no tiene lugar en los legados, por regla general,

los legados no entran en la sucesin intestada, de la cual se hallan proscritos
Por derecho de representacin jams se pueden adquirir legados.
CORREGIDO

EFECTOS DEL DERECHO DE REPRESENTACION:

Los representantes pasan a ocupar el lugar del representado;
Toman la porcin que hubiera percibido, de haber vivido, el representado, y no
tienen ms derecho ni obligacines que las que hubiera tenido l.
Lo dicho resulta de la propia definicin que da la representacin en nuestra
legislacin.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE REPRESENTACION:

En el Derecho de representacin tenemos las siguientes caractersticas:

a) El derecho de representacin es una institucin jurdica propia,
exclusiva de la sucesin intestada;
b) En el derecho de representacin no es preciso que exista el
representado; el, caso ms generalizado es que se trate de un
premuerto o sea que haya fallecido antes que el causante.
c) En consecuencia no es necesario que el representado sea capaz y
dgno de suceder al causante, porque no le va a suceder;
d) El representante, en cambio, forzosamente tiene que ser capaz y
dgno de suceder al de cujus, porque es a l a quien va a suceder;
e) El representante no es necesario que sea capaz y digno de
suceder al representado, porque no va a recoger la herencia de l,
(sino del causante);
f) Quien sucede por el derecho de representacin, hereda por estirpes, es
decir que el conjunto de representantes recoge una porcin igual
a la de cada uno de los sucesores directos;
g) El derecho de representacin tan slo tiene cabida para los
descendientes, mas
nunca para los ascendientes; y,
h) El derecho de representacin, en lnea recta, es ilimitada,
mientras en lnea colateral se circunscribe nicamente a los hijos de los
hermanos, o sea a los sobrinos.

57

PARALELO ENTRE EL DERECHO DE TRANSMISIN Y EL DERECHO DE

REPRESENTACIN

Vemos que en el Derecho Sucesorio existen dos instituciones que tienen

puntos evidentes de contacto, que hasta nos hacen dudar en determinados
casos acerca de su identidad: el derecho de transmisin y el derecho de
representacin. Por ello es necesario aplicar los principios de la lgica para
descubrir sus semejanzas y sus diferencias.

SEMEJANZAS:

1. El derecho de transmisin y el
instituciones del Derecho Sucesorio;

derecho

de representacin son

2. A travs de estas dos instituciones se adquiere el derecho de dominio

de los bienes;
3. En la transmisin y en la representacin intervienen tres sujetos en la
relacin jurdica. En el derecho de transmisin: primer causante,
transmitente o transmisor y transmitido;
En el derecho de representacin: causante representado y representante;
4. En ambos derechos el favorecido es el tercer sujeto de la relacin jurdica.
5. En los dos derechos opera el principio de la sucesin indirecta,
porque el transmitido adquiere la herencia o legado a travs del transmitente o
transmisor y el representante a travs del representado.

DIFERENCIAS:

1. El derecho de transmisin opera tanto en la sucesin testamentaria, como

en la abintestato; el de representacin opera exclusivamente en la sucesin
intestada;
2. En el derecho de transmisin no se requiere ligamen de familia. No es
necesario que el transmitido sea pariente del transmitente o primer causante,
porque heredero puede ser cualquier persona, si no hay legitimarios. En
cambio, en el derecho de representacin, tiene que existir en vnculo de

58

parentesco.
El
representado,

representante siempre tiene que ser descendiente del

Ejemplo: el abuelo tendr relacin con el bisnieto, en lnea recta y el to con el

sobrino, solamente en lnea colateral;
3. En el derecho de transmisin, el transmitido puede suceder a ttulo universal
o a ttulo singular, esto es que, se puede recoger la herencia o legado del
primer causante; no as en el derecho de representacin, en que slo se sucede
a ttulo universal, o sea que se recoge nicamente las herencias;
4. Mientras en el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor tiene
que sobrevivir obligatoria y forzosamente al primer causante porque el
fenmeno consiste en que aqul fallece sin aceptar o repudiar la herencia o
legado del primer causante y transmite a sus herederos de aceptar o repudiar
la asignacin que l ni acept ni repudi; en el derecho de representacin no
es necesario que el representado sobreviva al causante, porque, como se ha
insistido, el caso ms comn es que haya fallecido antes que el causante y
que sea, por lo tanto, premuerto;
5. Mientras en el derecho de transmisin el transmitente o transmisor tiene
que ser capaz y digno de suceder al primer causante; en el derecho de
representacin no es indispensable que el representado lo sea en relacin con
el causante, porque precisamente el derecho opera por incapacidad o
indignidad de l;
6. En el derecho de transmisin, el transmitido tiene que ser capaz de suceder
al transmitente o transmisor; no as en el derecho de representacin, en el que
el representante no requiere ser capaz de suceder al representado, porque a l
no le va a suceder;
7. Mientras en el derecho de transmisin, el transmitido no es necesario que
sea capaz y digno de suceder al primer causante, porque no le va suceder a l;
en el derecho de representacin, el representante forzosamente tiene que ser
capaz y digno de suceder al causante, puesto que es a l a quien va a suceder;
8. Mientras en la transmisin se sucede por derecho personal y se recoge la
asignacin por cabezas, en el derecho de representacin se hereda por
estirpes.

9.

Mientras el transmitido tiene que aceptar la herencia del transmitente; el

representante puede repudiar la herencia del representado, porque se puede
representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado (Art. 1027 cc)

LOS RDENES DE LA SUCESIN INTESTADA

59

CONCEPTO.

Se entiende como orden de la sucesin, al grupo de parientes que tienen

preferencia en la sucesin sobre otro, de tal modo que slo en ausencia del
primer orden, se pasa al segundo, al tercero, o al cuarto; etc.
Todas las legislaciones han enumerado taxativamente los rdenes de la
sucesin intestada, con el fin de que estn perfectamente definidos los
derechos.
No existe concordancia en el nmero y en las limitaciones, existen pases en
donde se aplican hasta ocho y diez ordenes de sucesiones, que van hasta el
sexto u octavo grado de consanguinidad, reconociendo por lo tanto en forma
ilimitada este derecho, incluyendole al cnyuge divorciado.

En nuestra legislacin: existe limitacin y solo podemos ver cuatro

rdenes de la sucasin intestada, con las regulaciones y restricciones
que vamos analizar:

1er. orden:
Los hijos, por derecho personal y los nietos, por derecho de
representacin;

2do. orden:
sobreviviere;

Ascendientes

cnyuge

suprstite

conviviente

que

3er. orden: Hermanos, por derecho personal y sobrinos, por derecho de

representacin, incluyndose entre estos el Estado, asimilndose a sobrino de
mejor calidad;

4ta. orden: El Estado.

60

PRIMER ORDEN DE LA SUCESIN INTESTADA:

Los Hijos
El Ecuador posiblemente es uno de los estados en los cuales mayores conquistas se han
alcanzado en el mbito de la legislacin social, ya que desde el ao 1970, en la ltima
Codificacin se sancion la existencia nicamente de hijos, dejando de lado la clasificacin
de hijos legtimos e ilegtimos.
Tradicionalmente en la mayora de legislaciones siguiendo la clasificacin de Don Andrs
Bello se contemplaba la existencia de los hijos legtimos, hijos naturales, hijos adulterinos e
hijos sacrilegos; ms tarde quedaron reducidos tan slo a hijos legtimos e hijos ilegtimos.
Dentro de la doctrina en forma general, podemos hablar de las siguientes clases de hijos
para otros efectos:
a) hijos nacidos dentro del matrimonio;
b) hijos nacidos fuera del matrimonio;
c) hijos adoptivos; y,
d) Los expsitos, o sea aquellos abandonados, no reconocidos ni por su padre ni por su
madre.
En materia sucesoria se contempla solamente la existencia de hijos, de cualquier origen,
pero revestidos de iguales derechos.
En este primer orden, tendramos un desdoblamiento:
a) Hijos, por derecho personal, que excluyen a los dems parientes.

b) Los nietos, por derecho de representacin, ocupando el lugar de sus padres, y en el

evento de que existiesen otros hijos del causante, se colocan al mismo nivel que ellos, que
resultan ser sus tos, quienes heredan por cabezas, a diferencia de los representantes, que
suceden por estirpes.
De tal suerte que, en una sucesin que existen hijos, el acervo lqui do
corresponder a todos ellos por igual,

Ejemplo:
Si queda un acervo lquido de $ 800.000, oo para cuatro hijos, la legtima
rigorosa ser de $ 200.000, oo para cada heredero, que suceden por cabezas y
heredan la totalidad de su cuota.

61

Pero si uno de los herederos falleci y tuvo dos hijos, estos sucedern por
derecho de representacin correspondendoles a cada nieto a $100.000, oo ya
que le suceden por estrpes.

Reconocimiento voluntario, pueden tener la calidad de hijos las personas

que, concebidas fuera del matrimonio, han sido reconocidas voluntariamente,
por su padre, o por su madre o por los dos, o declaradas judicialmente hijos de
tales padre o madre, jurdicamente es hijo, por lo tanto, entra en el primer
orden de la sucesin. (Art. 261, 240 y 259 cc).

Hijo pstumo, los nacidos despes de la muerte del causante tiene derecho a
la sucesin al igual que los dems hijos, siempre y cuando se establezca la
relacin de paternidad.

En el caso del concebido dentro del matrimonio, se tomar en cuenta la

presuncin; es decir, tomar en cuenta dentro de los lmites de tiempo que
indica la ley.
En el caso de hijos concebidos fuera del matrimonio, se tomar en cuenta el
reconocimiento y la aceptacin del hijo, que lo har atravs de la madre o de
un tutor o curador.

Hijos adoptivos, Dentro de la doctrina, en la mayora de sistemas jurdicos

consiste en reconocerles un derecho hereditario, pero no igual que los hijos
propios.

Consideran que no es justo que un extrao pueda excluir totalmente de la

herencia a otra persona, que tengan un vnculo ms estrecho con el causante,
como pueden ser los padres o el cnyuge. No sera justo que reciba a lo mejor
dos herencias, una de los padres adoptivos y otra de los padres naturales,
desplazando as a la propia familia de sangre del antecesor.

Nuestro Cdigo Civil en el Art. 326 y 327 se refieren a que los hijos adoptivos
tienen los derechos y obligaciones de los hijos, pero excepta el derecho de
herencia que se rige por una norma especial.

62

Si el causante deja hijos adoptivos y tambin padres, la herencia se divide en

dos partes, una para los hijos adoptivos y la otra mitad para los padres. De esta
manera los hijos adoptivos no excluyen sino ms bien concurren con los
padres del adoptante. El art. 326 deja a salvo los derechos del cnyuge
sobreviviente.

Adems el Art. 327, es bien claro al decir:

La adopcin no confiere derechos hereditarios, ni al adoptante respecto del

adoptado, ni de los parientes de ste, ni al adoptado respecto de los parientes del
adoptante.
En consecuencia si muere el adoptado, no heredaran sus padres adoptivos,
sino ms bien sus parientes naturales o de sangre. El hijo adoptivo podra
recoger adems de la herencia de sus padres adoptantes, la de sus padres
naturales.

Porcin conyugal, Al referirnos a la porcin conyugal, podemos observar

que el Ar. 1028 CC, pone a salvo este derecho en beneficio del cnyuge
sobreviviente, que dice:

Los hijos excluyen a los dems herederos, sin perjuicio de la porcin conyugal
Este derecho, es una asignacin forzosa que tiene que ser respetada por el
testador;

Adems por ser un derecho reconocido por la ley, el cnyuge sobreviviente

interviene con los herederos desde el primer orden de la sucesin.

Es importante notar que, la porcin conyugal es un derecho de previa

deduccin, es decir que se asegura antes de distribuir a los herederos lo que
les corresponda.

Dentro de la porcin conyugal podemos ver que existen ciertas modalidades

para recibir esta cuota,

63

Larrea Holgun, nos dice:Sabemos que la porcin conyugal es siempre de

deduccin previa y esta constituda hasta por la cuarta parte de los bienes del
causante, y se menciona hasta, porque puede reducirse en el caso de que el
cnyuge tenga bienes suficientes, o pueda renunciar a sus propios, y a los
gananciales para recibir en forma ntegra la porcin conyugal, o tambien se le
puede complementar en el caso de que no tenga lo suficiente.
Pero en ningn caso quedar con menos de la una cuarta parte de los bienes
del causante.

Segn la doctrina, en algunos pases como Argentina por ejemplo, se

desconoce el derecho al cnyuge cuyo matrimonio se ha celebrado durante la
ltima enfermedad, o dentro de los treinta das anteriores a la muerte.

SEGUNDO ORDEN DE SUCESIN INTESTADA:

Ascendientes, cnyuge sobreviviente o conviviente que sobreviviere.

El segundo orden de la sucesin intestada corresponde por igual a los

ascendientes y al cnyuge suprstite o conviviente,

En relacin a los ascendientes debemos decir que la ley no ha limitado al

primer grado o segundo, sino que tendramos que considerar como sucesores a
los ascendientes hasta el infinito, esto es primero si existen los padres, a falta
de padres los abuelos y de ser posible alcanzaria hasta los bisabuelos.

En el segundo orden de la sucesin intestada, no slo est ntegrada por los

ascendientes, sino que igual derecho tienen tambin el cnyuge sobreviviente
y el conviviente, quien concurre con el mismo derecho,

64

En el caso del cnyuge o conviviente, en este segundo orden de la sucesin, es necesario

analizar que el cnyuge es llamado a recibir la herencia, diferencindose de la porcin
conyugal, que ya puede recibir en el primer orden sucesorio.
En el segundo orden el cnyuge o conviviente recibe simplemente la herencia que le
corresponde por ley, sin tomar en cuenta el volmen de sus bienes, o los que haya recibido
en la liquidacin de la sociedad conyugal. Y adems por ser una asignacin forzosa puede
recibir la porcin conyugal.
En este caso el cnyuge o conviviente sobreviviente podra recibir por una parte la porcin
conyugal y por otra la herencia. (Art. 1196, 1199, 1200 cc).
En el caso de que no exista ni ascendiente ni descendientes, el cnyuge o
conviviente sobreviviente, sern herederos universales. Y en el caso de los
ascendientes si no existen los padres ingresarn los abuelos, y en ausencia de
estos inclusive los bisabuelos, puediendo dividirse la
parte que
les
corresponde a los ascendientes en partes iguales, que pueden ser mitades,
tercios, cuartos, quintos, segn el nmero de dichos ascendientes. Por ejemplo
pueden darse el caso de la existencia de cuatro abuelos o a su vez ocho
bisabuelos.
Ejemplo:
En este segundo orden es necesario ejemplificar, en el caso de que existan
como herederos los padres y el cnyuge sobreviviente o conviviente, se
liquidar de la siguiente manera:
Si el causante dejo un acervo lquido de $ 800.000, oo se dividirn en partes
iguales: los padres recibirn $ 400.000, oo, y el cnyuge sobreviviente recibir
$ 400.000, oo;
Tambin podemos decir en el caso de que los padres estn separados,
recibirn de la siguiente manera: el padre $ 200.000, oo, la madre $ 200.000,
oo y el cnyuge sobreviviente $ 400.000, oo.
Y si concurren slo los padres sern los herederos universales del causante.

LAS UNIONES DE HECHO

En lo que tiene que ver al reconocimiento jurdico de las uniones de hecho se
ha hecho justicia al reconocer legalmente en base al Decreto Legislativo No.
115 expedido por la Camara Nacional de Representantes del 9 de diciembre de

65

1982, publicado en el Registro Oficial No. 399 del 29 de diciembre de 1982 y

que en la nueva codificacin del ao 2005 se inserta en el Art.222 que dice:
La unin estable y monogmica de un hombre y una mujer, libres de
vnculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho,
por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seala ste
Cdigo, generar los mismos derechos y obligaciones que tienen las
familias constitudas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la
presuncin legal de paternidad, y a la sociedad conyugal.
La unin de hecho estable y monogmica de ms de dos aos entre un
hombre y una mujer libres de vnculo matrimonial, con el fin de vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de
bienes.

Por lo tanto en lo que tiene que ver al regmen de bienes dentro de la unin de hecho, sta
se sujeta a las disposiciones para la sociedad conyugal del Cdigo Civil
TERCER ORDEN DE SUCESIN INTESTADA:

HERMANOS:
Si fallecida una persona, no deja posteridad ni ascendientes ni cnyuge
sobreviviente o conviviente que sobreviviere, los parientes llamados en tercer
lugar son los hermanos. Pero
los hermanos suceden por derecho personal y con ellos concurren tambin
sobrinos, por derecho de representacin. (Art. 1026 c.c.)

En el caso de los hermanos, puede darse el caso de que unos pueden ser
concebidos dentro del matrimonio, otros fuera del matrimonio y reconocidos o
declarados judicialmente hijos; es decir, todos por igual son hijos, para efecto
de recibir la herencia simplemente se observar si tiene el doble vnculo de
paternidad y maternidad o el vnculo menor de tener solamente al mismo
padre o la misma madre, as lo define el Art. 1031 cc, que manifiesta lo
siguiente:
Si el difunto no hubiere dejado ninguno de los herederos expresados
en los artculos anteriores, le sucedern sus hermanos, ya sea
personalmente, o ya representados de acuerdo con el Artculo 1026, y
conforme a las reglas siguientes:

66

1 Si el difunto hubiere dejado solamente hermanos carnales o

solamente medios hermanos, cada uno de ellos recibir partes
iguales; y,
2 Si el difunto hubiere dejado uno o ms hermanos carnales y
tambin uno o ms medios hermanos, cada uno de los primeros
recibir una cuota igual al doble de la de cada uno de los segundos.
Por consiguiente, la herencia se dividir en tantas partes cuantos
fueren los medios hermanos, ms el doble del nmero de hermanos
carnales; as cada uno de stos recibir dos de dichas partes, y cada
uno de los medios hermanos recibir una de tales partes.

De acuerdo con la regla matemtica dada por ste artculo: Se dividir la herencia
multiplicando por dos el nmero de hermanos carnales, ms el nmero de los medios
hermanos.
Ejemplo:
El patrimonio del causante lquido es de $ 800.000,oo habiendo quedado
como herederos tres hijos dentro del matrimonio A, B y C ( hijos de padres y
madre) y dos hijos fuera de matrimonio X y Z ( hermanos de padre) el
patrimonio lo dividiriamos as:

HEREDEROS

LEGITIMA QUE RECIBE

Hermano carnal A

$ 200.000, oo

Hermano carnal B

200.000, oo

Hermano carnal C

200,000, oo

Medio hermano X

100.000, oo

Medio hermano Z

100.000, oo
----------------------

TOTAL ACERVO DEL CAUSANTE

$ 800.000, oo

Una vez que se ha determinado el acervo partible entre hermanos, y si alguno de llos da
origen a la herencia por representacin (por haber fallecido, por ser incapaz de suceder,
indigno, desheredado o por haber repudiado la herencia del hermanos) la parte que les
67

Corresponde a los sobrinos, interviene el estado como sobrino de mejor calidad,

conforme lo prescribe el artculo 1054 que dice:
"En concurrencia con sobrinos del causante, el Estado suceder de acuerdo con las
siguientes reglas:
La cuota del Estado se deducir de la porcin de bienes que corresponda a los
sobrinos, y hecha esta deduccin el resto constituir un nuevo acervo divisible entre
los sobrinos, de acuerdo con las reglas generales.
La cuota del Estado ser la mitad de esa porcin, si hubiere un solo sobrino; un tercio
si hubiera dos; y un cuarto, si hubiere tres o ms.
Ejemplo
Si el causante tuvo dos hermanos y el acervo lquido fue de $ 800.000, oo, recibirn de la
siguiente forma:
HEREDEROS
CUOTA HEREDITARIA
1er hermano.............................................................................$ 400.000, oo
2do hermano............................................................................... 400.000, oo
----------------ACERVO LIQUIDO REPARTIBLE....................................$ 800.000, oo
En el caso de que el acervo lquido del causante sea de $ 800.000, oo y han quedado como
herederos dos hermanos, el primero vive y el segundo de los hermanos ha fallecido el
mismo que ha tenido tres hijos A, B y C, la cuota que le corresponda, habr que dividir
de la siguiente manera: la una cuarta parte para el Estado y las tres cuartas partes para los
tres sobrinos
HEREDEROS
CUOTA HEREDITA0RIA
1er hermano...........................................................................$ 400.000, oo
Sobrino A................................................................................ 100.000, oo
Sobrino B................................................................................ 100.000, oo
Sobrino C................................................................................. 100.000, oo
Estado..................................................................................... 100.000, oo
------------------TOTAL ACERVO LIQUIDO................................................$ 800.000, oo
Demostrando as que el Estado es el sobrino de mejor calidad.

CUARTO ORDEN DE SUCESIN INTESTADA:

EL ESTADO:

68

El cuarto y ltimo orden de la sucesin intestada a diferencia de los anteriores

que son complejos, no abarca ms que un sucesor: el Estado, esto es, cuando
faltan hijos o nietos, ascendientes, cnyuge o conviviente que sobreviviere,
hermanos o sobrinos, el gran heredero universal es el Estado.

GUILLERMO BOSSANO, considera que, el patrimonio de una persona

no puede considerarse como producto exclusivo de la iniciativa y el
trabajo de cada sujeto, es consecuencia tambin de los diversos
factores sociales, polticos, de seguridad y paz que han permitido que
el individuo se desenvuelva en un medio propicio garantizado por la
convivencia civilizada. Y quien estimula el clima adecuado para que
el hombre pueda desarrollarse libre de temor y amparado en sus
derechos y libertades,
es el Estado, al cual estamos obligados a servir y proveer de los
medios necesarios para que atienda precisamente a los servicios
pblicos, que generan los dones admirables que hacen posible la paz,
convivencia y subsistencia de los asociados.

Sucesiones mixtas, son aquellas que en parte son testamentarias, y en parte

se rigen a las reglas de la sucesin intestada.
Consiste en el caso de que el causante haya hecho testamento vlido y eficaz,
pero no ha hecho constar de todos sus bienes, o a lo mejor adquiro otros
bienes luego de haber elaborado el testamento, o no dispuso de todos sus
bienes y qued un remanente.

La voluntad del testador prevalecera sobre todo lo dicho la voluntad expresa

del testador, en lo que de derecho corresponda.
Se cumplen las dispociciones testamentarias, y el remanente se distribuye de
acuerdo con las reglas de la sucesin abintestato.

Los bienes que no pueden asignarse conforme al testamento, deben asignarse

segn las indicaciones del testador, si aparecen con claridad en el testamento,
con el finde dar preferencia a su voluntad.

El caso ms frecuente en las sucesiones mixtas se producen cuando el testador no ha

dispuesto de todos sus bienes o sus disposciones no sean legales respecto de alguno bienes,
o a lo mejor no se puedan aplicar de acuerdo con la ley o alguna condicin que haya dejado
69

el causante, en este caso puede existir un remanente que estar sujeto a la sucesin
intestada, en esta caso hablamos de una primaca de las disposiciones testamentarias.
El testador tiene el derecho a disponer de sus bienes libremente cuando no tiene
legitimarios, caso contrario tiene que sujetarse a la ley, esto es, debe respetar las
asignaciones forzosas, como son la porcin conyugal, las legtimas, la cuarta de mejoras y
la cuarta de libre disposicin.
SUCESIONES ABINTESTATO DE EXTRANJEROS

LOS EXTRANJEROS HEREDEROS

Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas, en el

Ecuador de la misma manera y segn las mismas reglas que los ecuatorianos.
Por norma general, nuestra legislacin no establece diferencia en cuanto al
goce de derechos civiles entre nacionales y extranjeros.
El cdigo de Derecho Internacional Privado Snchez de Bustamante artculo
144 formula la norma al respecto, y dice:

Las sucesiones intestadas y las testadas, incluso en cuanto al orden de suceder, a la

cuanta de los derechos sucesorios y a la validez intrnsica de las disposiciones, se
regirn salvo los casos de excepcin ms adelante establecidos, por la ley personal del
causante, sea cualquiera la naturaleza de los bienes y el lugar que se encuentren".
Y el artculo 157:
En la sucesin intestada, cuando la ley llame al Estado como
heredero, en defecto de otros, se aplicar la ley personal del
causante; pero si lo llama como ocupante de cosas nullius se aplica el
derecho local.

El artculo 1058 de nuestro Cdigo Civil dispone que:

En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio

de la Repblica, tendrn los ecuatorianos, a ttulo de herencia, de porcin conyugal o
de alimentos, los mismos derechos que, segn las leyes ecuatorianas, les
corresponderan sobre la sucesin intestada de un ecuatoriano.

70

Los escuatorianos interesados podrn pedir que se les adjudique, en los bienes del
extranjero existentes en el Ecuador, todo lo que les corresponda en la sucesin de
dicho extranjero.
Para terminar todo lo relativo a la sucesin intestada o legal, es preciso
examinar la situacin de un ecuatoriano que deja bienes en el extranjero. Al
respecto, nuestro Cdigo, al referirse a los bienes del extranjero existentes en
el Ecuador, sostiene el principio de que los ecuatorianos podrn pedir como se
enunci que se les adjudique todo lo que corresponda en la sucesin de dicho
extranjero; y en relacin con la sucesin de un ecuatoriano que deja bienes en
pas extranjero, en el final del artculo 1058 inciso tercero, adopta esta
expresin:

"Esto mismo se aplicar, en caso necesario, a la sucesin de un ecuatoriano que deja

bienes en pas extranjero".

71

SEGUNDO BIMESTRE

CAPITULO

SUCESIN TESTADA
DE LOS TESTAMENTOS EN GENERAL
ETIMOLOGA
MEZA BARROS, manifiesta que viene de las voces latinas testacio mentis,
que significa testimonio de la voluntad
DEFINICIONES:

En el Derecho Espaol, encontramos como definicin la siguientetestamento es un

negocio jurdico unilateral, formal o solemne personalsimo y revocable, por el que
una persona dicta disposiciones patrimoniales, para despus de la muerte
En un sentido ms amplio se entiende por testamento todo acto de
voluntad destinado a producir efectos patrimoniales despus de la
muerte del otorgante

ABRAHAM KIVERSTEIN, define el testamento es un acto ms o menos

solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando
la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras
viva

72

GUILLERMO BOSSANO, nos dice TESTAMENTO es un acto jurdico,

solemne por el cual una persona dispone de su patrimonio para que
tenga pleno efecto despus de sus das, reservndose la facultad de
revocar sus disposiciones.

En la mayora de pases latinoamericanos la definicin de testamento es similar, a la misma

que ha sido inspirada por el profesor don ANDRES BELLO Y ABRAHAM KIVERTEIN
y que est incorporada en nuestra legislacin en el Art. 1037 que dice

El testamento es un acto ms o menos solemne

que una persona dispone del todo o de una parte
sus bienes, para que tenga pleno efecto despus
sus das, conservando la facultad de revocar
disposiciones contenidas en l, mientras viva

en
de
de
las

La mayora de tratadistas consideran que el testamento es una consecuencia

del derecho de propiedad, es un Derecho Natural que tiene su origen en la
naturaleza y responde a los espontneos sentimientos del hombre y a la
natural organizacin de la sociedad que se basa en la familia.

CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO EN EL ECUADOR:

Dentro de nuestra legislacin, de acuerdo con los tratadistas ecuatorianos, podemos deducir
las siguientes caractersticas del testamento.
a) El testamento es un acto jurdico, por cuanto la voluntad de una persona es su
generadora.
Debiendo aclarar lo que es acto jurdico y no confundir con hecho jurdico.
Hecho jurdico, es un acontecimiento que se da sin la intervencin de la voluntad
humana y que genera o extingue derechos.
Ejemplo: el nacimiento, la muerte de una persona.
Acto jurdico, es el producto de la voluntad humana
73

Ejemplo: el reconocimiento de un hijo, el otorgamiento de un poder, el

testamento.
Es un acto solemne, porque nos hallamos ante una manifestacin libre de la voluntad
humana revestida de ciertas formalidades.
Al no cumplir estas formalidades, no podramos hablar o calificar de testamento.
En nuestro pas, debe realizarse mediante un acto escrito solemne, constituyndose en un
instrumento pblico desde el primer momento, o llega a ser menos solemne cuando se ha
omitido ciertos requisitos, o despus llega a serlo por una posterior protocolizacin
notarial.
El testamento a ms de ser una escritura, requiere del cumplimiento de ciertas solemnidades
que se acumulan a las propias del instrumento pblico.
Ejemplo:
El nmero mayor de testigos
Entre las solemnidades ms especiales tenemos la escritura.
Si faltan las solemnidades que determina la ley, el testamento puede ser nulo. Y lo puede
pedir quien tenga inters en ella.
Pueden pedir la nulidad los herederos intestados o los designados en otro testamento
El testador al celebrar un testamento debe expresar su voluntad encuadrado en la ley.
b) El testamento es un acto personal y unilateral, es personalsimo producto de la
manifestacin de la voluntad de una persona.
En algunas legislaciones como la italiana por ejemplo consideran que el testamento es
un contrato,
Nuestra legislacin en cambio en el Art. 1059, considera que se refiere a un Acto de
una persona descartando as el carcter contractual.
Y el Art. 1041 del CC nos dice El testamento es un acto de una sola persona
Es decir que, en nuestra legislacin no cabe la sucesin contractual.
Tampoco pueden darse los testamentos mancomunados, como en el caso de Alemania
que puede realizarse solamente entre cnyuges.
c) Acto realizado por causa de muerte, El testamento surte efectos a raz de la
muerte del causante.
Quiz sta caracterstica es la ms esencial del testamento.
Autores ecuatorianos como LARREA HOLGUIN Y GUILLERMO BOSSANO,
consideran que el testamento que se otorga con las solemnidades de ley, no puede
ser un proyecto, es un acto jurdico solemne, sujeto como es obvio, al requisito fatal
del fallecimiento del testador

74

Hay que aclarar que el testamento no es un modo de adquirir el dominio, el testamento

es el ttulo de dominio,mientras que el modo de adquirir el dominio es la sucesin por
causa de muerte.
d) Acto revocable,El testador mientras est vivo puede revocar el testamento.
Se considera que el testamento es un acto jurdico voluntario unilateral, y que produce
efectos en el momento que fallece el testador.
Mientras tanto el testador tiene todas las facultades para revocar. Esto es para cambiarlo
las veces que l considere necesario.
Es por esta razn que nuestra ley en el Art. 1039, manifiesta lo siguiente
Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, an cuando
el testador exprese en el testamentola determinacin de no revocarlas...
Puede darse el caso que despus de haber otorgado el testamento, se den cambios ya sea en
el orden de las personas o ya sea en el orden del patrimonio.
En nuestra legislacin existe jurisprudencia en relacin a la
revocatoria del testamento en relacin a la distribucin del patrimonio
o la determinacin de las personas o bienes sucesorios, ms no a
otras expresiones de voluntad.

75

CAPITULO XI

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

CLASES: De acuerdo con la mayora de legislaciones hay que distinguir tres
clases de requisitos:
1.- requisitos internos, los que se refieren a la capacidad para testar y la
voluntad libre y espontnea del testador.
2.- Requisitos Externos o formalidades, que son variables y dependen de
la clase de testamento: si es ms o menos solemne o menos solemne, si es
cerrado o abierto, si se otorg en nuestro pas, o en el extranjero.
3.- El Objeto del
testamento, es el contenido de l, es decir, las
declaraciones y las disposiciones de bienes que hace el testador.

En nuestra legislacin, en base al criterio del Dr. GUILLERMO BOSSANO, en

su obra Manual de Derecho Sucesorio, vamos analizar de la siguiente forma:

REQUISITOS:

El testamento como todo acto jurdico tiene los siguientes requisitos:

Los requisitos subjetivos, que dicen relacin con las personas.

Es indispensable la participacin del sujeto activo en el acto jurdico, esto es, el
testador por ser el titular del derecho.

Los requisitos objetivos, que tienen relacin con el patrimonio del testador.

CAPACIDAD PARA TESTAR:

76

Es una capacidad especial, es la aptitud

vlidamente el acto testamentario.

que habilita

para ejercitar

La capacidad para testar se encuentra circunscrita exclusivamente para

suceder, mientras que a lo mejor no tenga capacidad para otorgar testamento,
o viciversa.

En esta capacidad nos referimos a la capacidad activa de la persona

que otorga el testamento.

De acuerdo con los principios universales del derecho en esta materia tambin
se aplica el criterio general de la capacidad, esto es que: todas las
personas son capaces para ejercer el acto jurdico testamentario;

Sin embargo por excepcin podemos decir que, algunas personas no

estn revestidas de esta facultad y se los conoce como incapaces. Por
lo tanto la capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin.

INCAPACIDADES PARA TESTAR:

Dentro de nuestra legislacin al hablar de las excepciones, el Art. 1043, en forma taxativa
nos dice:
No son hbiles para testar:
1.- El menor de dieciocho aos;
2.- El que se hallare en interdiccin por causa de demencia;
3.- El que actualmente no estuviere en su sano juicio, por ebriedad u otra causa; y,
4.- El que de palabra o por escrito no pudiese expresar su voluntad claramente
Y en el inciso final nos dice:

Las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar

Si el testador se encontrare en cualquiera de las disposiciones del artculo mencionado el
testamento sera nulo. ( Art. 1044 CC.)
La nulidad debe ser planteada por la persona que tenga inters en la sucesin
mediante la accin judicial, en la cual deber alegar y probar.

77

IMPUGNACION DEL TESTAMENTO:

Esta impugnacin podr realizarse solamente despus de la muerte del

testador.
Mientras viva el testador, l puede revocar, hacer otro y si en un segundo
testamento ratifica su voluntad o perfecciona lo que anteriormente fue
defectuoso, su ltima voluntad es la que tendr valor.

Para conseguir la nulidad del testamento, deber probar el inters del actor
para impugnar la validez del testamento, as lo afirma la doctrina y lo confirma
la jurisprudencia de nuestro pas.

Voluntad libre y espontnea, es la expresin libre del deseo de una

persona, La voluntad de testar puede estar viciada, como en cualquier otro
acto jurdico: el error, la fuerza y el dolo.

El ERROR:
Juicio equivocado o falso, esto es, que no corresponde a la realidad material o intelectiva y
por lo mismo afecta a lo esencial y principal.
El error significa ignorancia, que es el desconocimiento total de una cosa;

El error, como el primer vicio del consentimiento puede presentarse ya en

cuanto a personas, ya en cuanto a las cosas y puede ser error esencial o error
accidental.
El primero indudablemente es de fondo, y por consiguiente anula el acto
jurdico y no as el segundo, que no afectara mayormente la validez del
testamento.

LA FUERZA:
Puede ser la presin moral o fsica, con el propsito de intimidar a la

persona.
78

Puede ser considerada como todo acto que anule la voluntad o perdida
o debilitamiento de la conciencia humana

La fuerza puede ser de dos clases:

La Fuerza Fsica, que doblega la voluntad de una persona mediante el dolor,

la tortura
fsica, esto es el sufrimiento en el ser humano.

La Fuerza Moral o Sicolgica,

por el justo

es la que doblega la voluntad de la persona

temor de verse expuesta ella, su cnyuge, ascendientes o descendientes a un

mal posible
inmediato, irreparable y grave, menoscabando la personalidad en cualquier
forma que se
emplee para ello:

Art. 1045 da una posibilidad amplsima y nos dice:

El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la
fuerza, es nulo en todas sus partes.

EL DOLO:
De acuerdo con el Art. 29 del C.C. contiene la definicin obligatoria, por as
decirlo, cuando manifiesta que:
Consiste en la intencin positiva de irrogar injuria a la persona o
propiedad de otro.
Sin embargo existen autores como el Dr. Anbal Guzman Lara que dice El
dolo equivale al engao y a la mala fe del agente causante.

79

La culpa grave que dimana del descuido grave o negligencia grave en

materia civil equivale al dolo civil.

El dolo, vicia el consentimiento cuando se deduce que no se hubiera

realizado el hecho, al no mediar engao o que el acto doloso tiende a
causar dao a un tercero que sera afectado por un hecho humano.

Dentro de la sucesin podemos ver el dolo en qu casos se puede dar:

a) El que en forma dolosa obtuvo del testador alguna disposicin

testamentaria o impidi a la persona testar, se hace indigno de suceder,
esto es de heredar (Art. 1010 No 4).
b) El que dolosamente ocult o detuvo el testamento se hace indigno de
suceder. Se presume el dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultamiento (Art. 1010 No. 5)
c) El ascendiente o descendiente del testador puede ser desheredado por
haberse vlido del dolo para impedirle testar (Art. 1231 No. 3 ( C.C.)
d) La aceptacin de una herencia es rescindible en caso de haber sido
efectuada mediante dolo (Art. 1260 CC).
e) Igual es rescindible, el repudio de una herencia en el mismo caso de
dolo (Art. 1260 CC).
Dentro de nuestra legislacin, el dolo tiene que probarse en el mbito
judicial,
Y terminaramos con el criterio del Profesor Somarriva que dice:
El dolo para viciar la voluntad del testador puede ser obra de
cualquier persona, ya no existe contraparte. Quienquiera que sea el
que se ha valido del dolo para obtener una clusula testamentaria en
su favor, ser nula la disposicin

CAPITULO XII

80

REQUISITOS OBJETIVOS DE FORMA DEL TESTAMENTO

CLASIFICACIN DE LOS TESTAMENTOS

Analizado los requisitos subjetivos inherentes al titular del acto jurdico, es necesario
observar las cuestiones que tienen relacin a los requisitos objetivos, que pueden ser de
forma y de fondo.
Los requisitos de forma, se relacionan con las solemnidades.
Los requisitos de fondo, se relacionan con las asignaciones testamentarias.

A pesar de que antes se manifest que todo testamento es solemne, de

acuerdo a las circunstancias no siempre se emplean las mismas formalidades
para la validez de un testamento.

Por ello ANDRES BELLO manifiesta que el testamento es un acto ms o

menos solemne, ya que los testamentos se lo hacen en base a ciertas
solemnidades, unos son ms solemnes que otros, de acuerdo tambin a la
legislacin que sea aplicada en cada pas.

Para el tratadista ALFREDO PEREZ GUERRERO y otros de la poca

contempornea consideran que todos los testamentos son solemnes y que es
preferible desdoblar a los testamentos con un criterio lgico como el siguiente:
a) Testamentos comunes u ordinarios (solemnes); y,
b) Testamentos especiales (menos solemnes o priviligiados).
Opinin compartida con Guillermo Bossano por considerarlo que tiene
fundamento racional.

TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN EL ECUADOR..

81

Dr. GUILLERMO BOSSANO nos dice:Testamento Solemne, es aquel en

que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere

La solemnidad, es uno de los requisitos establecidos por la ley para su validez, segn se ve
al tratar de los testamentos sus aspectos generales.
El testamento, es considerado como un instrumento pblico autorizado de
carcter formalista, en cuanto deben cumplirse determinados requisitos de
forma. Y al no cumplir con ciertos requisitos es causa de invalidez.
Nuestra legislacin hace una clasificacin, los testamentos otorgados en el
Ecuador y los testamentos otorgados en el extranjero.

De acuerdo con JUAN LARREA HOLGUIN, se dividen en solemnes y

privilegiados, dentro de los solemnes en nuestro cdigo tenemos el
testamento abierto y el testamento cerrado, clasificacin que tambin es
aplicada a los testamentos celebrados en el extranjero y a los privilegiados.

Los testamentos privilegiados son: el militar y el Martimo

El Dr. ANIBAL GUZMAN, nos dice: El testamento es solemne por
cuanto al ser elaborado se han observado todas las solemnidades que
la ley lo requiere y ordena precisamente como formalidad o
solemnidad.

Nuestro Cdigo Civil tambin menciona en el Art. 1049 lo siguinte

El testamento solemne es siempre escrito

En nuestro pas y de acuerdo con nuestra legislacin tenemos testamentos
comunes, ordinarios o solemnes, pueden ser:

a)Testamento abierto, nuncupativo o pblico; y,

b) Testamento cerrado, secreto o mstico.

82

En el Ecuador los testamentos solemnes por lo menos debern reunir dos formalidades
imprescindibles:
a) Debe otorgarse por escrito; y,
b) Debe perfeccionarse ante testigos.

TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO

El Dr. GUILLERMO BOSSANO, nos dice: Testamento abierto, pblico o
nuncupativo: Es aquel por el cual el testador hace conocedoras de su
ltima voluntad a otras personas

El Dr. JUAN LARREA HOLGUIN, nos dice: Es el acto en que el testador

hace sabedores de sus disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los
testigos, considera que sta es la esencia de esta clase de testamentos, es
decir, la manifestacin de la voluntad
del testador ante testigos y
eventualmente, un notario o quien hace sus veces.

En conclusin, podemos decir que, si no existe la manifestacin de voluntad

ante los testigos y eventualmente ante el notario, no existe ste testamento;
no podramos hablar de nulidad, sino de la inexistencia, por no haber el
requisito esencial, como es la voluntad.

El Dr. ANIBAL GUZMAN LARA, nos dice Se llama tambin nuncupativo o

pblico y es aquel en el cual el testador hace saber de sus
disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos, los mismos que
quedan enterados del contenido de tales disposiciones de los cuales
siempre queda constancia escrita, sometindose en el otorgamiento
a los requisitos de forma previstos en la ley, ya que siendo solemne
esta clase de testamento es esencialmente formalista, bajo sancin de
nulidad .

El testamento solemne abierto se encuentra tipificado en el Art. 1050 hasta el Art. 1057.
Nuestra ley a su vez considera dos procedimientos:
83

a)
y,

Testamento solemne abierto otorgado ante notario y tres testigos;

b)

Testamento solemne abierto otorgado ante cinco testigos.

Anteriormente, en esta materia la ley facultaba para que el testamento

solemne abierto pueda otorgarse ante un juez de primera instancia, sea
parroquial, cantonal o provincial, cuya jurisdiccin comprenda el lugar de
otorgamiento", hoy en la actualidad no se aplica, porque se considera que un
teniente poltico por ejemplo no proviene de una categora judicial sino ms
bien de la funcin ejecutiva, y por ende se transforma en una autoridad
poltica.

Lo que singulariza al testamento solemne abierto de la primera es el hecho de

que el notario da lectura de las disposiciones testamentarias en alta voz y en
unidad de acto, en presencia del testador y de tres testigos; y la lectura
tiene que ser en alta voz, por cuanto es esencia del instrumento hacer conocer
la voluntad del testador por lo menos a los testigos que estn presentes en el
acto; he ah la razn por la cual se le denomina tambin pblico,

En el caso del ciego: podr hacer testamento abierto, ser ledo en alta voz:
la primera por el notario o empleado y la segunda por uno de los testigos,
elegidos al efecto por el testador. Se har mencin especial de esta
solemnidad en el testamento (art. 1057 cc).

TESTAMENTO NUNCUPATIVO O DE EMERGENCIA EN EL ECUADOR

Es el otorgado ante cinco testigos, si no existe la posibilidad de la presencia del notario.
El testador pedir que uno de los testigos de lectura en alta voz y luego firmar
con los testigos que sepan hacerlo.

Pero este testamento ser necesario que, el juez competente solicite la

comparecencia de los testigos para que reconozcan sus firmas y rbricas, la
del testador y ordenar su publicacin.

84

En caso de ausencia de algn testigo, bastar que los otros

reconozcan las firmas de los testigos ausentes

tambin

En casos excepcionales, podrn ser abonadas las firmas del testador y de los
testigos ausentes por declaraciones juramentadas por
otras personas
fidedignas.
Para finalizar el juez mandar a entregar todo lo actuado al notario para que
se protocolice y confiera copia para acreditar sus derechos.

Este testamento constituye un caso excepcional, y puede darse en caso de

estar totalmente alejado de la cabecera cantonal o ante la emergencia o
urgencia de no poder contar con la presencia de un notario.

Sin embargo, bien valdra la pena que se lo denominar testamento de

emergencia, en consideracin a que se acudir a tal procedimiento
preferentemente cuando los hechos son apremiantes y as lo exijan las
realidades

TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO

ABRAHAM KIVERSTEIN Es un documento escrito por el testador u otra
persona y que se presenta ante tres testigos en sobre cerrado a un
Notario (o a un Juez de Letras), el cual levanta acta de su
otorgamiento sobre la cubierta del sobre, suscribindola a
continuacin l, los testigos y el testador

Segn el tratadista PLANIOL, este testamento ofrece ventajas del

olgrafo y del notarial. Toda persona puede redactar por s sola su
testamento y ser tan secreto como el holgrafo. Y an los que no
supieren escribir, siempre que puedan leer, encontrarn en estos
testamentos cierta ventaja, con slo obtener la ayuda de un amigo
fiel, a quien, privadamente le dicten sus disposiciones; por otra parte,

85

se evita la inseguridad de los olgrafos; la intervencin del notario

afirma ante todos la existencia del testamento y frecuentemente el
mismo notario se encarga de su conservacin segura. Por tanto, esta
forma de testamento presenta muchas ventajas, aunque trae consigo
el inconveniente de que se multiplican las solemnidades que la ley
establece para garantizarlo mejor, dado que no existe una constancia
directa de la voluntad del testador manifestada ante testigos.

TESTAMENTO CERRADO

Testamento cerrado, secreto o mstico se halla definido en el Art. 1061 C.C., Es aquel por
el cual el testador, reservadamente, ha discutido sus bienes, en un documento que lo entrega
al notario y cinco testigos.
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en
que el testador presenta al notario y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz y de manera que el notario y testigos le vean,
oigan y entiendan, salvo el caso del artculo siguiente, que en aquella
escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta
declaracin escribindola a presencia del notario y testigos.
El testamento deber estar escrito o a lo menos firmado por el
testador.
La cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar exteriormente,
de manera que no pueda extraerse el testamento sin romperla...

El Art. 1062 del C.C., nos dice Cuando el testador no pudiere entender o
ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado.
El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra
testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del
mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos,
su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece. En lo
dems, se observar lo prevenido en el artculo precedente.

Durante el otorgamiento del testamento cerrado adems del testador, el

notario, estarn los testigos, y no habr interrupcin alguna, sino en los

86

breves intervalos que lo exigiere, por ejemplo, si el testador est enfermo y es

preciso suministrarle una medicina, o le sobreviene un colapso o tiene que
aplicrsele algn tratamiento.

En la prctica no es muy aconsejable el otorgamiento del testamento

cerrado, por las siguientes razones:
1.- Porque se corre el riesgo de su anulacin cuando no se lo abre y publica
con sujecin a las normas pertinentes; y,
2.- Por cuanto los trmites que deben hacerse, constituyen trabas y ocasionan
molestias y gastos a los interesados.
No por estos criterios podemos dejar de respetar la ltima voluntad
del testador.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTERIOR

JUAN LARREA HOLGUIN, se puede celebrar testamento en el
extranjero sujetndose a la ley ecuatoriana o a una ley extranjera;
sta ser normalmente la del lugar en que se otorgue, pero tambin
son aplicables la ley de la nacionalidad o del domicilio del causante y
an debe tenerse en cuenta la (a las) del lugar en que se hallen
los bienes y de la nacionalidad o domicilio de los sucesores.

La complejidad del acto determina la necesidad de aplicar varias leyes personales

nacionalidad o domicilio -, pero puede ser preciso que el testador sea capaz tanto segn su
ley personal como segn las exigencias de la ley local.
Por esta razn no vamos analizar los diversos aspectos del testamento, que pueden estar
sujetos a una o a otra ley, de acuerdo con el Derecho Internacional Privado, sino
nicamente a lo referente a la forma o solemnidades del testamento, que es objeto de este
estudio.
Tenemos dos clases de testamentos solemnes otorgados en el exterior:
1. Los testamentos solemnes otorgados en pas extranjero, conforme
a las leyes que rigen la vida de esa nacin, son vlidos en el Ecuador ,
porque as lo dispone nuestra ley, siempre que esos testamentos se hayan
celebrado con arreglo a las solemnidades prescritas en ese pas, y que se
cumplan los requisitos de legalizacin y autenticacin de las firmas de tal
instrumento. El otorgante puede tener, en este caso, cualquier nacionalidad.

87

Un ecuatoriano o un extranjero domiciliado en el Ecuador pueden otorgar

testamento solemne en el exterior y con plena validez jurdica en el territorio
ecuatoriano, siempre que se lo otorgue ante un agente diplomtico o un cnsul
de nuestra nacin y en concordancia con las leyes en el territorio de la
Repblica.

Nuestra legislacin en el Art. 1065 C.C. Nos dice Valdr en el Ecuador el

testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a
las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del
pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del
instrumento respectivo, en la forma ordinaria.

Los testigos deben ser ecuatorianos, o extranjeros domiciliados en donde se

otorgue el testamento;

El Cdigo Snchez de Bustamante est reconociendo este derecho a testar

libremente en cualquier pas, y que los dems lo reconozcan como vlido. El
otorgante puede tener, en este caso cualquier nacionalidad
2. Un ecuatoriano o un extranjero domiciliado en el Ecuador pueden otorgar
testamento solemne en el exterior y con plena validez jurdica en el territorio
ecuatoriano, siempre que se lo otorgue ante un agente diplomtico o consular de nuestra
nacin, acogindose a las solemnidades del testamento abierto ya del testamento cerrado
del Cdigo Civil Ecuatoriano. Criterio que es emitido por GUILLERMO BOSSANO.
El testamento celebrado en el exterior adems debe reunir varios requisitos:
a) Podr autorizar la celebracin de estos testamentos solamente un agente diplomtico
con la jerarqua de jefe de misin, un cnsul que tenga ttulo de tal, extendido por
el Presidente de la Repblica, pero no un vicecnsul,
b) Los testigos deben ser ecuatorianos, o extranjeros domiciliados en la ciudad en
donde se otorgue el testamento.
c) Se observarn las reglas del testamento solemne otorgado en nuestro pas; y,
d) El instrumento llevar el sello de la misin diplomtica o consulado.
Una copia del testamento abierto o la cubierta en el caso del testamento cerrado, ser
remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores, en donde se autenticar la firma y rbrica
del agente respectivo y se enviar al juez del ltimo domicilio del testador, o a su vez a un
juez de Quito, en caso de desconocer el ltimo domicilio del causante, para que dicha
autoridad ordene que el notario protocolice y confiera las copias que soliciten.

88

TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES PRIVILEGIADOS O ESPECIALES

La mayora de
manifestado
solemnes y
tratadistas, es
en todo caso
especiales,
paraguaya.

tratadistas ecuatorianos con relacin a nuestra legislacin, han

que existe dos clases de testamentos: Los testamentos
testamentos menos solemnes, segn criterio de los
una clasificacin impropia e inadecuada, ya que, debe hablarse
de testamentos comunes u ordinarios y de testamentos
de acuerdo con otras legislaciones como la argentina y

El espritu de estos testamentos, es adoptar la denominacin de testamentos

especiales, debido a que ciertas circunstancias, la ley faculta para que se
otorgue un testamento con menos formalidades, con ciertos requisitos de
forma que los otros conocidos con el nombre de testamentos solemnes.

Estos testamentos menos solemnes o priviligiados fueron ms conocidos en el Derecho

Romano, especialmente por las circunstancias blicas que imperaron en esa poca dentro
de la historia.
En el Derecho espaol, no fue admitido como testamento priviligiado, sino
como testamentos militar.
En el Derecho Frances exista el testamento militar, el testamento martimo y el
testamento de epidemia.

En Latimoamrica, en los pases como Colombia, Chile, Venezuela, y algunos

de Centro Amrica, dentro de sus legislaciones tenan el verbal, el militar y el
martimo, y en nuestra legislacin, dos, el testamento militar y el
testamento martimo

En la actualidad de acuerdo con nuestro Cdigo Civil reformado, en su Art.

1068 nos dice que:
Son testamentos privilegiados:
1.- El testamento militar; y,
2.- El testamento maritimo.

89

TESTAMENTO MILITAR
Son aquellos que se otorgan en tiempo de guerra, por quienes se encuentran
en operacin blica, no solo como jefes, oficiales y soldados, sino tambin
como empleados, voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a las
tropas de nuestro pas. Y todas las personas que cumplan cualquier servicio a
cualquiera de las personas antes mencionadas, siempre y cuando se
encuentren en una expedicin de guerra; nuestra legislacin lo describe a
partir de los Art. 1071, al 1076 C.C.
Ante quien puede otorgarse el testamento militar:
1.- Ante un capitn u oficial de grado superior al de capitn,
2.- Ante el capelln o mdico que les asistan a los enfermos o heridos.
3.- El oficial de grado inferior a capitn en caso de que se encuentre
en un destacamento avanzado.

El testamento militar deber ser firmado por el testador, si supiere escribir (?),
por el empleado ante quien lo otorga. Si el testador "no supiere o no pudiere
firmar", se expresara as en el testamento. De tal suerte que el testamento
militar es, como si dijramos, un testamento sujeto a plazo, vencido el cual
caduca y es como si jams se hubiera otorgado. En nuestro pas de acuerdo a
nuestra legislacin se caduca en noventa das si el testador sobreviviere a
este plazo.

Una vez otorgado el testamento militar, con las solemnidades que contempla la
ley, deber llevar al pie del visto bueno del jefe superior o del comandante de
la plaza, el mismo que en forma inmediata lo remitir al Ministro de Defensa
Nacional, para que ste enve al Juez de lo Civil del ltimo domicilio del
testador, o a un juez de lo civil de la ciudad de Quito, en caso de desconocer el
domicilio del testador, para que ste a su vez ordene a un notario la
protocolizacin del testamento y posteriormente terminar su legalizacin con
la inscripcin en el Registro de la Propiedad.

TESTAMENTO MARTIMO

90

El testamento martimo puede otorgar toda persona que se encuentre a bordo

de una embarcacin, no solamente integrando la tripulacin, sino por el evento
de estar embarcada.

La ley reconoce el derecho para otorgar esta clase de testamento y as lo

determina los arts. 1077 al 1083 CC.

Este testamento, a su vez en

clases:

nuestra legislacin considera que es de dos

1.- El otorgado a bordo de un buque ecuatoriano de Guerra, en alta

mar (Art. 1077 C.C.); y,
2.- El otorgado en buques mercantes, bajo bandera ecuatoriana. (Art.
1083 C.C.)

En el primer caso se otorgar ante el comandante o su segundo, en presencia

de tres testigos y en el segundo caso, ante el capitn, su segundo, o el piloto y
desde luego con la concurrencia de tres testigos.

Si el buque antes de regresar al Ecuador, arribare a un puerto extranjero, en

donde haya un agente diplomtico de nuestro pas, entregar un ejemplar del
testamento.
El agente diplomtico tiene la obligacin de remitir al Ministerio de Relaciones
exteriores, para que proceda como en el caso de los testamentos otorgados en
el exterior.
Si la nave llegara al Ecuador, se entregar un ejemplar del testamento al
respectivo capitan de puerto, el mismo que entregar al Ministerio de Defensa
Nacional, el mismo que ordenar que se enve al Juez competente, para que se
proceda a su protocolizacin e inscripcin.
Es necesario tomar en cuenta que estos testamentos tambin pueden
caducarse.

91

Si el testador falleci durante la travesa o antes de los noventa das del

desembarco final, el testamento es vlido y surte efecto.
Si el testador sobreviviere a los noventa das, caducar el testamento
martimo.

corregido

CODIGO CIVIL TERCER LIBRO

DERECHO SUCESORIO

SEGUNDA PARTE

REQUISITOS OBJETIVOS DE FONDO DEL TESTAMENTO

LAS ASIGNACIONES:

Son aquellas que imperativamente tiene que hacerlas el testador a favor de

ciertas personas, y si no las hace o las hacen indebidamente, la propia ley
suple la omisin o corrige el error, an contrariando la voluntad del testador.

De modo que el causante que tiene asignatarios forzosos no puede dejar de

cumplir este mandato, ineludible como es el de disponer de sus bienes a trves
del testamento, caso contrario entraramos hablar de la institucin conocida
como LA REFORMA DEL TESTAMENTO.

En ciertos casos el testador puede disponer libremente de sus bienes cuando carece de
asignatarios forzosos (hijos, padres y cnyuge).
92

Pero cuando existe, asignatarios forzosos solamente el testador en muchos

casos puede disponer de una cuarta parte de sus bienes (Cuarta de libre
disposicin); es decir, que estamos hablando de las asignaciones forzosas.

De acuerdo con nuestra legislacin tenemos dos sistemas sucesorios

diferentes: El de la libertad para testar, y el de las asignaciones forzosas.

JOSE CLEMENTE FABRES, era partidario de las legtimas, porque estimaba

que los hijos tienen una especie de condominio sobre los bienes de sus padres.

LUIS CLARO SOLAR, se inclinaba a favor de la libertad de testar, pues

consideraba que ella no se opone a las legtimas y, en cambio, fortalece la
libertad paterna.

ASIGNACIONES FORZOSAS:
Son instituciones de derecho pblico, porque tienen un carcter eminentemente social, ya
que se trata de proteger a los integrantes de la familia del causante; esto es, a la familia
como clula bsica y primordial de toda estructura humana.
ABRAHAM KIVERTEIN, nos dice En el sistema de asignaciones voluntarias, el
asignatario es elegido libremente por el causante. En cambio, en las asignaciones
forzosas la persona del asignatario le es impuesta al causante, como sucede en las
legtimas, o el nmero de personas entre las cuales se puede elegir es ms reducido,
como ocurre en la cuarta de mejoras
Por lo tanto, las asignaciones fozosas como ya hemos dichos de acuerdo con nuestro
Cdigo Civil Art. 1194 son:
1.- La porcin conyugal
2.- las legtimas
3.- la cuarta de mejoras, en las sucesiones de los descendientes.
Sin embargo existen tratadistas que consideran que en el estricto sentido jurdico y en
consecuencia con la realidad econmica-social, solo las legtimas constituyen una
autntica asignacin forzosa con un carcter absoluto

93

ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Al hablar de los requisitos del testamento hemos estudiado los subjetivos,

que tienen relacin con la persona del testador y entre los objetivos, los de
forma, que tienen relacin con las solemnidades.

Asignaciones Testamentarias (a sus herederos), cuando el testador

dispone de su patrimonio a favor de sus sucesores, mediante el testamento;
lo medular del testamento son las asignaciones testamentarias, la disposicin
de sus bienes que lo hace al elaborar el testamento

Caso contrario, si no dispone de sus bienes el acto testamentario sera un acto

meramente declarativo, sin substancia, vaco, sin ningn valor.

Toda asignacin testamentaria debe tener dos elementos imprescindibles:

Elemento Subjetivo, que se refiere a la persona en favor de la cual se hace la asignacin

Elemento Objetivo, que se contrae a sealar el objeto materia de la asignacin.

ELEMENTO SUBJETIVO:
Debemos aclarar que al tratar de las asignaciones testamentarias, a ms de hablar de la
capacidad y dignidad, es necesario que la persona natural o jurdica que va a ser favorecida
con la asignacin, sea cierta y determinada.
Manifestamos que una persona es cierta, cuando existe. No podemoshablar en una sucesin
testamentaria de una persona que no existe.
Por lo tanto podemos hablar de un principio universal general: para suceder hay que existir.
Sin embargo existen tratadistas como Bossano que manifiestan que:Es vlida la
asignacin testamentaria a favor de una persona natural que no existe, pero cuya
existencia se espera que se produzca antes de vencer los quince aos, a contarse desde
la apertura de la sucesin, ya que puede a partir de ese plazo operar la prescripcin
mayor extraordinaria, a favor de quien est en posesin del bien materia de la
herencia o legado.
94

Al hablar de personas ciertas y determinadas, quiere decir, que se trata de

personas identificadas, sealadas, caso contrario no surte efecto y por lo tanto
sera nula la asignacin.
Por lo tanto al elaborar un testamento, el causante al manifestar su voluntad,
sta tiene que ser clara, precisa y concreta.

Ejemplo:
Si el testador tiene varios hijos, al manifestar su voluntad deber decir : dejo
mi casa para mi primer hijo, en este caso la asignacin puede ser vlida.

Pero si dice: Dejo diez mil dlares para el hijo de Pedro esa asignacin ser nula,
porque falta determinar para el hijo de cul Pedro?.
Por lo tanto la ley exige que la persona natural o jurdica debe ser cierta y
determinada o determinable.

Es as como lo define el Art. 1093 del C.C. que dice:

Si la asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos que
no se sepa a cul de dos o ms personas ha querido designar el
testador, ninguna de dichas personas tendr derecho a ella

DISPOSICIONES CAPTATORIAS:
En nuestra legislacin, el
disposiciones captatorias

legislador

tambin

hace

relacin

las

y las define como aquellas en que el testador asigna alguna parte de

sus bienes, a condicin de que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos.
En estos casos la ley determina que no valdrn estas disposiciones

Al referirnos al elemento subjetivo, es importante la determinacin ya que pueden darse

varios casos de confusin, como por ejemplo si en el testamento aparece una persona como
acreedor, cuyo crdito no consta sino en el testamento y no exista ningn otro medio de
prueba escrito, ser considerado como legatario.

95

Es necesario aclarar que en nuestra legislacin, existen ciertas disposiciones que no tienen
razn de ser, que se relacionan con los testamentos verbales que en nuestra legislacin son
inexistentes; toda vez que, el testamento es un acto personal, personalsimo, que no admite
intervencin o interpretacin de terceras personas, posibilidades de preguntas y respuestas,
que estaran viciando de nulidad el acto testamentario. (Arts. 1088, 1091 C.C.)
ELEMENTO OBJETIVO:

Al hablar del elemento objetivo en una asignacin testamentaria, estamos hablando de una
relacin del bien materia de la herencia o legado.
Al referirnos a las asignaciones testamentarias, nos referimos exclusivamente a todos los
bienes, a una parte o alcuota de ellos, o a una o ms especies o cuerpos ciertos o a una o
ms especies determinadas de tal gnero;
Por lo tanto tendremos:
Asignatarios a ttulo universal: herederos universales o herederos de cuota
Asignatarios a ttulo singular: legatarios de especie o cuerpo cierto o legatarios de
gnero.
En este caso, todo objeto de la asignacin deber ser determinado o
determinable, lcito y posible.

Ejemplo
Si el testador dice: dejo todos mis bienes a Juan, o asigno la tercera parte de mi
patrimonio a Luis, en todos estos casos hay que observar que se cumple la
norma jurdica, es decir que, el testador dispone de sus bienes enmarcado
dentro de la ley.

Las asignaciones tambin pueden no ser sobre objeto determinado, pero

puede referirse a ciertos caracteres, a ciertos detalles que el objeto puede ser
determinable.

Ejemplo
Asigno a Luis la computadora marca Sony que se encuentra en mi cuarto de
estudio.

96

Si no podemos identificar al objeto materia de la asignacin, sta ser nula, se

tendr como no escrita.

Nuestra legislacin nos recuerda que en un testamento vlidamente celebrado

prevalecer la voluntad del testador, siempre y cuando lo haya redactado
apegado a la ley.

Y en relacin a la expresin misma, se estar ms al contenido, al fondo, a la

esencia, al espritu, que a sus simples palabras y prevalecer siempre lo
substancial, lo medular.

Para interpretar el testamento, es necesario que nos acerquemos al temperamento, al

espritu, a la intencin del testador, quien gener una suerte de manifestacin para
que surta efecto cuando l ya no es rbitro de su destino.

corregido

CLASIFICACIN DE LAS

ASIGNACIONES

ASIGNACIONES CONDICIONALES, A DA Y A PLAZO Y MODALES

Las asignaciones por norma general son : puras o simples y no estan sujetas a ninguna
restriccin, es la manifestacin de la voluntad del testador hacia el asignatario en forma
pura y simple.
ASIGNACIONES SIMPLES:
1.- Nombro mi heredero universal a mi hija Luisa;
2.- Dejo todos mis bienes a Juan;
97

3.- Sean mis herederos C, D y E;

4.- asigno la sexta parte de mi patrimonio a Carlos;
5.- Es mi voluntad que mi casa de la Av. Amrica, nmero 46, se entregue despes de mis
das a Froiln, Carlos y Mara;
6.- Asigno mi automvil a Roberto.
Esta forma de reparto, sera la manifestacin de la voluntad del testador en
una forma limpia clara con la inteligencia normal de una persona.

Sin embargo de las asignaciones puras y simples, el legislador dentro de las asiganaciones
testamentarias ha creado las asignaciones sujetas a modalidades, a limitaciones.

ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD:

a) Asignaciones condicionales;
b) Asignaciones a da y a plazo; y,
c) Asignaciones propiamente modales
Asignaciones Modales: son
cumplimiento de una condicin.

aquellas

que

estn

subordinadas

al

Condicin, jurdicamante hablando, es un hecho futuro e incierto del que

depende el nacimiento o la extincin de un derecho.

Clases de condiciones:
1.- Condiciones suspensivas; y,
2.- Condiciones resolutorias,

Condicin Suspensiva: Bossano nos dice quees aquella que mientras

no se realiza el hecho materia de ella no nace el derecho y lo nico
que existe es una mera expectativa.

98

Ejemplo:
Asigno mi casa a Juan si se gradua de mdico, en este caso si no se gradua de
mdico no podr hacerse efectiva la asignacin, as haya egresado.

En vista de que no se cumple la condicin, ese derecho estar en suspenso. Y lo nico que
estar pendiente es una mera expectativa, no adquieren nada por lo tanto no pueden hacer
ninguna transferencia de ese bien, no pueden transmitir, porque an no se genera el
derecho.
Condicin Resolutoria: el mismo tratadista, manifiesta que es aquella en
que, por la circunstancia de realizarse o consumarse el hecho contrario al
impuesto por el testador, se extingue el derecho.

Ejemplo
Nombro como heredero universal a Carlos, si no contrae matrimonio con Luisa.
El asignatario Carlos recibe la herencia en el momento que se abre la sucesin; pero
mientras no se case con Luisa contina en el goce del derecho de dominio del inmueble ,
es decir, mantiene el carcter de heredero universal
Pero si se casa con Luisa inclusive despes de la muerte del causante se
extingue su derecho por cuanto viol la prohibicin contemplada en la
asignacin.

En estos casos todos los asignatarios podrn ser acreedores de las

asignaciones dejadas por los causantes, pero perdern ese derecho, por
ejecutar lo contrario de lo previsto por el testador.

Aclarando tambin que estas acciones tambin son objeto de prescripcin

adquisitiva extraordinaria de dominio, en caso de que ningn heredero haya
reclamado.

Jurdicamente hablando podemos decir que, las condiciones en general estan

sujetas a requisitos sinequanon: Futuridad e incertidumbre.

99

Futuridad, toda condicin debe cumplirse despes de haber sido impuesta.

Incertidumbre, no se sabe si va a cumplirse o no.

Nuestra legislacin tambin admite la posibilidad de asignaciones a tiempo
pasado y de asignaciones a tiempo presente, Art. 1099 C.C.

La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el

cumplimiento de la disposicin, Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no
existe o no ha existido, no vale la disposicin.
Lo pasado, presente y futuro, se entender con relacin al momento de testar, a menos
que se exprese otra cosa.
De acuerdo con los efectos jurdicos, pueden presentarse dos clases de asignaciones
condicionales:
1.- Las asignaciones condicionales ineficaces; y,
2.- Las asignaciones condicionales vlidas.

Las asignaciones condicionales ineficaces, que tienen tres categoras de

acuerdo a nuestra legislacin:

1.- No surte efecto la condicin que se imponga a los asignatarios de no

impugnar el testamento, porque la impugnacin es de orden pblico y es un
derecho que asiste a todo sucesor, que nadie puede prohibir;

2.- La condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se

la tendr por no escrita, porque atenta contra las leyes ticas, naturales y
sociales; y,

3.- La condicin de mantenerse en estado de viudez tambin ser ineficaz, por

el mismo fundamento racional.

100

Las asignaciones condicionales vlidas, que aperentemente pugnan con

las ineficaces:

a.Valen las asignaciones condicionales en que se prohibe contraer

matrimonio antes de la mayora de edad, o antes de cumplir determinada
edad;

b.- Es asimismo vlida la asignacin en que el testador impone la condicin de

casarse con determinada persona o de no casarse con determinada persona:
Ejemplo: Dejo mi casa a Matilde; asigno mis bienes a Luis si no se casa con
Laura;

c.- Surte efecto la disposicin testamentaria que impone la condicin de

mantenerse en estado de viudez, siempre que el asignatario tenga uno o ms
hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferirsele la asignacin; y,

d.- Es vlida la asignacin sujeta a la condicin de abrazar determinado estado

o profesin no prohibida por la ley, an cuando sea incompatible con el estado
matrimonial. Ejemplo: sera vlida la asignacin que hace el testador a favor de
Juan, siempre y cuando se haga franciscano, y la que haga en beneficio de
Alexandra, siempre y cuando ingrese como hija de la caridad.

Asignaciones a da y a plazo, Mientras las asignaciones condicionales se

refieren a un hecho futuro e incierto que puede ocurrir o n, las asignaciones a
plazo se refieren a un hecho futuro, pero cierto.

Si hay incertidumbre, hay condicin;

Si hay certidumbre, hay plazo.

El plazo, de acuerdo con el criterio del profesor, BOSSANO, es el perido

de tiempo que va hasta la realizacin de un hecho fatal. Es un hecho
futuro y cierto, positivo, que sabemos que necesariamente se va a
realizar

101

Sin embargo existen tratadistas que confunden el da con el plazo.

El da es ms abstracto y generico;
El plazo es lo especfico, lo concreto;

Es importante por lo tanto, hablar de la clasificacin de los das:

a) Da cierto y determinado,
sabemos cundo,

es aquel que fatalmente va a llegar y

Ejemplo:
Como el 7 de octubre del 2006,.

Asigno mi casa a Luisa a partir del segundo ao despes de mi muerte.

Al analizar, tenemos que el plazo de dos aos tendr que correr desde la
fecha del
Fallecimiento del causante o testador, siendo este ltimo da incierto y
determinado,
Es decir que, desde la fecha de este acontecimiento fatal comienza a correr
el
Tiempo previsto, (dos aos).

b) Da cierto e indeterminado, es aquel que necesariamente ha de

llegar, pero no sabemos cundo,

Ejemplo:
Como el da de nuestra muerte.

102

Lego mi casa a Mario desde el da que fallezca Elizabeth. En este caso

existe una
Condicin, la asignacin est subordinada a la muerte de sta (Elizabeth);
inclusive
es una condicin porque el asignatario puede morir antes que el testador.

c) Da incierto y determinado, es aquel que no sabemos si llegar o no

llegar, pero suponiendo que llegue, sabemos cundo llegar,
Ejemplo:
Como el da del cumpleaos de los estudiantes; el da en que el maestro
cumpla
sesenta aos;

Instituyo mi heredero universal a Miguel desde que cumpla diez y ocho

aos.

De la misma forma podemos ver que se trata de una condicin, porque

ya sabemos que puede darse o no ese evento, pues tambin existe la
posibilidad de que fallezca el asignatario antes de cumplir su mayora de
edad.

d) Da cierto e indedterminado, es aquel que no sabemos si llegar o

no y cuando llegar;
Ejemplo:
Como el da que los estudiantes del noveno semestre de derecho opten los
ttulos de
Abogados de la Repblica.

Lego mi biblioteca a Juan desde que se grade de ingeniero.

103

Es el caso clsico y perfecto de la condicin; no sabemos si se graduar

o n, ni cuando se graduar.

Asignaciones propiamente modales, son

aquellas en las cuales
el
testador impone a su sucesor algn gravamen o el cumplimiento de una
obligacin.

El asignatario adquiere el derecho de dominio sobre el bien materia de la

herencia o legado, slo que sta obligado a cumplir la voluntad de su
antecesor, quien le ha impuesto algn deber, alguna responsabilidad, algo que
puede constitur una limitacin al derecho pleno de dominio,

Ejemplos:

1.- El testador dice: Dejo mi casa a Carlos quien estar obligado a suministrar
cien dlares mensuales a Mara por toda su vida.

Esta asignacin es propiamente modal.

El asignatario recibe el legado al tiempo mismo de abrirse la sucesin, pues no
se trata de una condicin, que presupone la realizacin de algn acto, sino que
pesa sobre el asigntario un gravamen, que tiene que cumplir.

2.- El testador dice: Dejo mi hacienda a mi hijo carlos, quien constituir y

pondr en funcionamiento una escuela para la educacin de los hijos de los
trabajadores.

Esta asignacin tambin es de carcter modal, pues entraa una obligacin, el

asignatario al tiempo de abrirse la sucesin adquiere el derecho de dominio,
pero tiene que cumplir con la voluntad del testador.

3.- El testador dice: Instituyo como mi heredera universal a Susana, quien

suministrar doscientos dolares mensuales a Carlos, en concepto de alimentos

104

Se trata de una asignacin estrictamente modal, porque ha sido voluntad del

causante poner a la sucesora a ttulo universal una obligacin alimenticia; y
propiamente tendramos dos clases de causahabientes; una heredera universal
Susana y un legatario de gnero, Carlos.

4.- El testador dice: Asigno la mitad de mis bienes a Claudia, quien atender a
la educacin de Manuel.

Tambin en este caso se trata de una asignacin modal, porque se ha

impuesto al heredero de cuota la obligacin de atender a la educacin de aqul
(Manuel).

CONCLUSION
Para conclur podemos decir que, la asignacin condicional con las
asignacin modal, son dos instituciones diferentes en su esencia
misma.

Mientras en la asignacin condicional, para adquirir el derecho de dominio

se requiere que se cumpla la condicin suspensiva, sin cuyo requisito nada se
incorpora al patrimonio del asignatario; en la asignacin modal, se adquiere
el derecho de dominio al tiempo mismo de abrirse la sucesin; primero tiene
vigencia la asignacin, para luego, a base de ella, cumplir la obligacin.

ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL

Anteriormente ya se toco el tema de las clases de asignaciones las mismas que
son: a ttulo universal y a ttulo singular, por lo que hoy vamos a estudiar en
forma individual.

ASIGNACIONES
A TITULO UNIVERSAL.- Llamadas herencias, los
asignatarios a titulo universal son los herederos, estas asignaciones se refieren
a la totalidad del patriomonio del causante o a una parte alcuota del mismo.

105

Una es la herencia y otro es el legado. La responsabilidad del heredero es por

naturaleza mayscula, porque suscede al predecesor en todos sus bienes
derechos y obligaciones transmisibles.

Los herederos estn obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que
se constituyen por testamento y que no se imponen a determinadas personas,
conforme lo determina el Art. 1125 C.C. inciso segundo:

....Los herederos tambin estn obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las
que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas
Es necesario aclarar que a pesar de que la herencia en el capitulo anterior se
manifesto que son de dos clases: herederos universales y herederos de cuota;
sin embargo el legislador ha crado una nueva categora, la de los herederos de
remanente, por lo que en forma definitiva tendramos tres clases de herederos:

1.- Herederos Universales,

2.- Herederos de cuota; y,
3.- Herederos de remanente.

Herederos Universales, aquellos que reciben o se les asigna la totalidad del

patrimonio del causante.
Se trata de una asignacin a ttulo universal de primera clase.

Ejemplo:
Dejo mis bienes a X
Sea mi heredero universal Y:
Asigno todos mis bienes a X, Y, Z.

106

Al referirnos a los herederos universales debemos manifestar que estamos

hablando del llamamiento a la sucesin del patrimonio de una persona, esta
unidad patrimonial tendr la presencia de varios herederos (X, Y, Z);

Sin embargo, podra interpretarse que no se trata de herederos universales,

por cuanto cada uno de ellos va a recibir una tercera parte del antecesor, en el
orden jurdico debemos defender que se trata de herederos universales.

Herederos de cuota, Aquellos a los cuales el testador les asigna una parte
alcuota de su patrimonio.

En esta asignacin tenemos un caso tpico de llamamiento de herederos de

cuota, que requieren que en primer lugar exista testamento

En cambio en la sucesin universal slo existen herederos universales.

En los herederos de cuota no existe el derecho de acrecimiento, como si existe

entre los herederos universales.

Ejemplo:
Asigno un cuarto de mis bienes a Mara, un cuarto a Luis, un cuarto a carlos y
un cuarto a Nelson,

El testador dice: sea heredero de la cuarta parte de mis bienes emilio, y en otra
cuarta parte, Elsa; en este caso, se presentan dos herederos de cuota, para
que hereden en las dos cuartas partes, pero nada ms;

Herederos de remanente,aquellos asignatarios a los cuales el testador les

deja lo que queda luego de haber efectuado su disposicin sobre sus bienes.

107

Para que exista heredero de remanente, se requiere una especie de frmula

sacramental que le acredite como tal.

Ejemplo:
El testador dice: Asigno mi terreno a Luis, mi automovil a Juan, y todo el
sobrante dejo a Mara, sta es heredera de remanente y los otros asignatarios
a ttulo singular.

La norma general es que el heredero universal asume todas las

responsabilidades, a menos que el testador imponga tambin a los otros
asignatarios alguna obligacin especial.

Para conclur, podemos decir que tanto el heredero universal como el heredero de cuota y
los herederos de remanente, pueden acogerse al beneficio de inventario, caso contrario
sern responsables ilimitadamente por las deudas hereditarias y testamentarias,
Es necesario estar convencidos que el heredero es el continuador de la
personalidad jurdica y econmica de su antecesor

En cambio el lagatario, al cual si expresamente no le impone el testador

alguna carga, nada debe por ningn concepto.

Asimismo es necesario tener presente que si el testador tiene legitimarios, y

cnyuge sobreviviente y descendientes, y al elaborar el testamento los
desconoce, cualquiera de ellos puede plantear la accin civil respectiva como
es la Reforma del testamento, por tratarse de herederos forzosos.

108

ASIGNACIONES ATITULO SINGULAR

CONTENIDO Y ESPRITU DE LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR:
LEGADO:
CONCEPTO.- Segn el criterio de ANIBAL GUZMAN, Es la asignacin que
hace el testador a una
persona de un bien singularizado o
especificado. El bien que se asigna debe existir o puede ser adquirido

Para ABRAHAM KIVERSTEIN,

Es aqul que sucede en una especie
determinada
o
en
una
especie
indeterminada
de
gnero
determinado.

Nuestra legislacin en el Art. 1132, nos dice:

Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se los llame, y
aunque en el testamento se los califique de herederos, son legatarios, y no representan
al testador, ni tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de
los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma.
Por lo tanto con cualquiera palabra que se les llame (legatario, asignatario) y
an cuando en el testamento se les califique de herederos, son legatarios:
El legatario no representa al testador y no tiene ms derechos y cargas que las
que expresamente se les confiera o imponga, y su responsabilidad es slo
subsidiaria.

Guillermo Bossano tambin nos dice: Las asignaciones a ttulo singular

se refieren a las especies o cuerpos ciertos o a las especies
indeterminadas de tal gnero

109

Por lo tanto toda asignacin a ttulo singular ser siempre un LEGADO y su

favorecido ser siempre LEGATARIO.

Ejemplo

Puede el testador decir: Nombro heredero de mi casa ubicada en la calle

Rocafuerte No. 41 de la ciudad de Ambato a Carlos;
Carlos ser legatario y jmsa heredero, puesto que lo que se le asigna es una
especie o cuerpo cierto;
Dejo mi caballo en calidad de herencia a Pedro.

La asignacin no perder el carcter esencial de ser a ttulo singular, o sea

que no dejar de ser legado por ms que ocurran otras circunstancias.

Debemos indicar que el legatario no es responsable del pago de deudas por

ejemplo, en el caso de que el causante haya dejado deudas, los responsables
sern los herederos universales.

Solamente podra pagar el legatario en el momento en que el causante en forma expresa lo

manifieste en el testamento, es decir que podramos hablar de un legado con condicin.
En conclusin podemos decir: que, el legatario tan solo recoge aquello que es
materia de la asignacin a ttulo singular y nada ms.
Mientras que el heredero es el continuador de la personalidad jurdica y
econmica del causante, criterio que viene arrastrndose desde la poca del
Derecho Romano en que se consideraba que el heredero le suplantaba
por asi decirlo, en la multifsica esfera humana: social, poltica,
familiar, econmica, jurdica, religiosa, etc.

CARACTERISTICAS DE LOS LEGATARIOS:

1.- El legatario, adquiere la asignacin desde la entrega por el heredero, salvo

que se trate de un legado de especie o cuerpo cierto, pues en este caso la
adquiere desde la muerte del causante.
Aclarando que si el legatario es condicional, adquirir la asignacin al
cumplirse la condicin.

110

2.- Respecto del legatario no cabe hablar de posesin legal, mientras no se le

entregue el bien mencionado en el testamento en forma legal, cumpliendo con
todas las formalidades.

3.- El legatario no puede solicitar la posesin efectiva.

4.- No est amparado por la accin de peticin de herencia.

5.- El legatario slo puede ser testamentario.

6.- Un legado puede adquirirse por derecho personal, pero no por derecho de
representacin.

7.- No puede suceder por transmisin (slo heredero);

BIENES QUE PUEDEN LEGARSE:

1.- Bienes corporales: como un bien inmueble, un bien mueble, un semoviente; bienes
incorporales, como los derechos, los crditos.
2.- Bienes presentes: como todos los que existen al tiempo de celebrar el testamento o de
la apertura de la sucesin;
Tambin podemos hablar de bienes futuros, cuya existencia se espera, como una cosecha de
maz, trigo, una cra de ganado vacuno, la produccin de una fbrica.
3.- Bienes propios: como todos los que integran el patrimonio del testador;
BIENES QUE NO PUEDEN SER LEGADOS:
1.- Los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire, el
sol, etc.
2.-Los bienes nacionales de uso pblico. Como los ros, los nevados, carretaras, plazas.
3.- Los bienes dedicados culto religioso, templos, conventos, objetos sagrados.

111

4.- Las partes de una unidad, que al desintegrarse de ella dejan sin valor al bien u objeto,
como el cielo razo, las gradas de una vivienda, la llanta o el volante de un automovil,
Legados de especie o cuerpo cierto y legados de genero.
LEGADOS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO:
Tenemos un legado de especie o cuerpo cierto, cuando se adquiere el derecho de dominio
sobre el objeto materia de la asignacin, en el momento mismo de abrirse la sucesin, esto
es, luego de la muerte del testador.
Este legado nos permite adquirir el bien en el estado en que se encuentra al fallecimiento
del testador, comprendiendo los utensillos necesarios y que se encuentren en ella.
Ejemplo:
Dejo a mi hijo Mario una casa ubicada en la Urbanizacin Santiago de la parroquia La
Magdalena del Cantn Ambato, adquirido por compra a Juan Muoz, mediante escritura
celebrada ante el Notario de Ambato, seor Genaro Jordn, el 20 de octubre del ao 2.000,
e inscrita el 23 de octubre del mismo ao, cuya superficie , linderos y ms especificaciones
constan en el ttulo escriturario.
Una vez que se ha producido la muerte del testador, el predio antes mencionado
automticamente es de propiedad de Mario, por lo tanto tiene derecho a percibir sus frutos
y a ejercer sus derechos.
Dejo a Mario mi automovil color azul, marza mazda, de placas TCU580, modelo 1999,
motor nmero K454326, matriculado en la ciudad de Ambato con el nmero: 4141
LEGADOS DE GNERO:
Los legados de genero slo se refieren precisamente al gnero del bien asignado.( Dejo un
caballo).
Son especies indeterminadas de tal gnero, que en la prctica puede producir conflictos en
el momento de la entrega del bien materia de la asignacin al legatario y como
consecuencia puede producir conflictos
En este tema, el legatario no adquiere la cosa o el bien mencionado en el testamento, al
fallecimiento del testador, sino en el momento en que el heredero o albacea lo entrega.
Los frutos no los adquiere por el simple hecho del fallecimiento del testador, sino desde
que se le hace esta entrega o desde que el heredero est en mora de hacerla.
Ejemplo:
El testador dice: asigno a pablo un automivil.
Lego sis vacas de entre las que se encuentran en la hacienda La pradera.
Asigno a mi sobrino una bicibleta de entre las que se encuentran en el Almacn La Ganga.
112

En estos ejemplos lamentablemente se esta hablando en forma general sin determinar

ninguna caracterstica, por lo tanto al referirnos a la apreciacin de valores, el legatario
aspira recibir un vehculo de buena marca, ltimo modelo,
El heredero en cambio, para cumplir con la disposicin testamentaria aspira entregar un
automovil cuyo egreso sea mnimo, por lo tanto estara entregando un vehculo con una
nfima inversin, capaz de que no perjudique su economa.
Como consecuencia de estos hechos, podra acarrear una accin judicial, en donde el juez
pueda ordenar la entrega de un automovil de mediano valor, observando quiza las
circunstancias del monto de los bienes sucesorios, situacin socioeconmica del legatario,
sus pretensiones y el deseo de los obligados (herederos).
La gran diferencia que podramos observar entre los legados de especie y cuerpo cierto y
los legados de gnero, es que los primero, pueden recibir el bien materia de la asignacin
en forma inmediata despes de la muerte del testador.
En cambio en el lagadode de gnero, el legatario tendr que esperar que el heredero o el
albacea testamentario procedan a entregar el bien que a bien tengan en el momento en que
ellos crean conveniente, o a su vez cuando se produczca una reclamacin judicial.
LEGADOS DE CREDITO LEGADOS DE CONDONACION LEGADOS DE
DEUDA - LEGADOS DE ALIMENTOS
Anteriormente se manifesto que pueden ser materia de legado los bienes corporales como
los bienes incorporales, teniendo por lo tanto esta clasificacin:
1.- legados de crdito;
2.- Legados de condonacin;
3.- Legados de deuda; y,
4.- Legados de alimentos.
1.- Legados de Crdito, Un crdito tambin puede ser objeto de legado.
La ley, manifiesta que por el hecho de legarse un ttulo, se lega de hecho un crdito.
Ejemplo:
Lego a Ral una letra de cambio, siendo deudor Juan por veinte mil dlares, que vence el
30 de octubre del 2005, por lo tanto se entiende que se esta legando el crdito exigible, no
el simple documento o papel o ttulo ejecutivo. Por lo tanto el acreedor tiene el derecho
para cobrar el capital y los intereses.
Pero tambin podemos observar que en materia de legados de crdito pueden ocurrir varios
casos:
a) Que el deudor haya cancelado el capital e intereses al propio testador; y se haya
extenguido el crdito; se tratara de un legatario.
b) Si el deudor ha realizado abonos parciales a su obligacin, el legatario lo nico que
podra reclamar es el saldo del crdito.
113

Ejemplo:
Lego a Mara un pagar por el valor de diez mil dlares y el deudor ha hecho pagos
parciales;
En este caso se tendr que reconocer abonos parciales.
2.- Legados de Condonacin, El causante puede mediante acto testamentario, perdonar
a su deudor aquello que es materia de su obligacin, pero tendr que hacerlo
expresamente.
En relacin a estos legados de condonacin, tenemos tambin que examinar algunos
problemas:
a) Si una persona debe al testador una suma de dinero y el testador en forma expresa
en el testamento manifiesta Perdono a x los diez mil dolares que me debe, la
misma que me firmo una letra de cambio (con determinacin de las
caracteristicas del documento).
b) Puede ocurrir que el deudor a quien se le perdona la obligacin, haya hecho abonos
al testador; en este caso se le estar perdonando solamente el saldo que adeuda al
momento en que se abre la sucesin.
c) Puede darse el caso de que una tercera persona como X adeude al testador la
cantidad de diez mil dlares, y a su vez el testador en su testamento manifieste que
lega a X diez mil dlares;
En este caso, podramos hablar de dos figuras jurdicas: por una parte, un crdito a
favor de los herederos del testador; y por otra parte, un legado de gnero,
reclamacin que deber realizar pagando el impuesto respectivo de la sucesin.
3.- Legados de deudas, El testador esta facultado tambin para legar deudas; y,
como en el caso de la condonacin, tendr que hacerlo de modo expreso, de lo contrario
no surte efecto, a no ser que exista algn medio de prueba por escrito.
En estas clases de legados se presentan algunos casos:
a) Si el testador establece un legado pagando una deuda que crea tener y sta no ha
existido jams; el legado es nulo, por razones obvas.
b) Si en el testamento consta una deuda respecto de la cual no existe ningn principio
de prueba por escrito, se entender que se trata de un simple legado, con todas las
responsabilidades, cargas legales y a veces expectativas y problemas.
Ejemplos:
Debo a Juan la cantidad de diez mil dolares y ordeno a mis herederos que paguen dicha
deuda y soliciten que se devuelva la letra de cambio.
En este caso Juan recibe los diez mil dlares y devuelve la letra de cambio.
114

En este otro caso, dice el testador: Debo diez mil sucres a Juan y dipongo que se lo pague.
Se reputa que se trata de un simple legado ya que Juan no tiene ningn documento de
crdito, para justificar la existencia del crdito.
4.- Legados Alimenticios, Debemos aclarar que los alimentos son intransmisibles ya como
derechos ya como obligaciones de carcter personal.
Al morir el alimentario se extingue su derecho.
Fallecido el alimentante, tambin fence la obligacin de dar alimentos.
Pero ya no puede tratarse de un derecho de alimentos sino ms bien de un legado en el
momento en que el fallecido haya dejado en el testamento alguna disposicin para que el
alimentario siga gozando de ese derecho.
Adems el testador puede poner una condicin a su sucesor como es la de proporcionar
alimentos a una tercera persona, lo que pasara a configurarse como una asignacin
testamentaria modal:
Ejemplo:
Nombro mi heredero universal a David, quien suministrar a Mara cien dlares mensuales,
en calidad de alimentos.
Asigno mi casa a Carlos, el mismo que entregar doscientos dlares mensuales a Roberto,
para su alimentacin; los dos casos seran de lagados alimenticios.
En estos casos no son obligaciones que exige la ley para que cumplan, sino que son
disposiciones que ha determinado el testador y tienen que cumplir.
En relacin a los legados de alimentos tambin pueden darse ciertos casos:
a) Cuando el testador asigna un legado de alimentos determinando la cantidad y la
fecha fija o el plazo, se estar por lo tanto a la voluntad del causante y se cumplir
tal suerte de legado en la media y dentro del tiempo previsto.
b) Si el legatario a quien el testador impuso la obligacin de suministrar alimentos
fallece antes de cumplir el plazo, en caso de que se haya fijado, la obligacin
del asignatario termina con su muerte, y aquello que constituy materia de legado
se transmitir a sus herederos, sin ningn gravamen, ya que la obligacin que le
impuso el causante al legatario o asignatario tena un carcter personal.
c) Cuando el testador ha institudo de modo general el legado de alimentos
Ejemplo:
Dejo una casa a Mara, quien suministrar alimentos a Carlos.
115

En este caso, no se determina cantidad, ni plazo, por lo que necesariamente tendr que
ventilarse esta accin por la va judicial. Para lo cual el juez deber analizar la situacin
econmica de la persona beneficiada de los alimentos, el monto de los bienes legados,
la situacin social del alimentario y las relaciones que mantena con el testador.
En relacin al tiempo, si no se ha determinado el plazo, se entender que el legado de
alimentos es para toda la vida del favorecido.
d) Si se legare una pensin para la educacin, durar hasta que cumpla dieciocho aos
y cesar si muere antes de cumplir esa edad.
El Art. 1161 de nuestra legislacin nos dice lo siguiente al respecto de los legados:
Si se legaren alimentos voluntarios, sin determinar su forma y cuanta, se
debern en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a la
misma persona; y a falta de esta determinacin, se regularn tomando en cuenta
la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y el caudal del
patriomonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribucin del legatario,
durar hasta que cumpla dieciocho aos, y cesar si muere antes de cumplir esa
edad.
EXTINCION DE LOS LEGADOS
Los legados pueden extinguirse por las siguientes razones:
1.- Por la destrucccin total del bien materia del legado, esta disposicin trata de los
lergados de especie o cuerpo cierto as como los legados de gnero.
Ejemplos:
Si el testador ha legado un vehculo a Juan, y ste se destruye en vsperas de la muerte del
causante (incendiado), en este caso se extingue el legado y no se debe nada al legatario de
especie o cuerpo cierto.
Si el testador ha asignado una cabeza de ganado y por efecto de una enfermedad perecen
todas las cabezas de ganado, resulta ineficaz la asignacin, por lo tanto se extinguo el
legado de gnero.
En caso de destruccin de un bien objeto de legado, si es total se extinguir el legado, y si
es la destruccin en forma parcial, el legado tambin lo recibir en forma parcial.

2.- Por venta y en general por la enajenacin del objeto asignado,

116

Ejemplo:
Al elaborar el testamento el testador dice: Lego a Mara mi casa ubicada en la calle Garca
Moreno No. 342 de la ciudad de Quito; pero sucede que, antes de su muerte dicho inmueble
dona a Rosa, se extingue el legado porque este inmueble ya no es parte del patrimonio del
causante a la fecha de fallecimiento, es decir, desaparece el objeto de la asignacin.
De la misma forma es necesario aclarar que puede en esta clase de asignaciones darse la
asignacin total o parcial.
Ejemplo:
El testador despes de hacer constar como asignacin o legado un lote de terreno de diez
hetreas, antes de su fallecimiento vende la mitad, en este caso se producira la asignacin
testamentaria en forma parcial.
3.- Extincin del legado por el cambio de la substancia o de la forma y contenido del
bien materia de la asignacin.
En este caso podemos observar que, la voluntad del testador es legar un bien de tal
naturaleza, y luego, por su propio querer, lo transforma; es decir, deja de ser aquello que
estaba determinado en la asignacin, por ese hecho se extingue el legado, lo cual es justo y
responde a un criterio lgico.
Ejemplo:
El testador lega veinte quintales de hierro y ms tarde ordena la fabricacin de puertas que
las utiliza en la construccin de su vivienda; el legatario no podr reclamar, porque
desaparecio el hierro como tal, para dar forma a nuevas cosas, contenido, esencia y valor.
Si el testador en su testamento asign un bosque y de la madera del mismo en parte
construy muebles, en parte se utiliz en lea, en este caso tampoco es eficaz el legado.
Si dejo la lana existente en bodega y el propio testador dispuso la confeccin de vestidos.
Todos estos casos estn tipificando la casustica que nos permite concluir que siendo la
voluntad del testador legar un bien de tal naturaleza, y luego, por su propio querer, lo
transforma;
Lamentablemente no se cumple, porque la voluntad del testador a pesar de haber dispuesto
en el testamento una cosa, en el futuro antes de su fallecimiento lo cambio al dar otro uso al
bien materia de la asignacin, por lo tanto no procede, y se extingue la asignacin.
4.- En el caso de Legado de Crdito, En este caso si el testador al elaborar su testamento
manifiesta que es acreedor de Juan, pero sucede que antes de su muerte el testador ya cobro
el capital e intereses; en este caso se extinguo la obligacin, por lo tanto el asignatario ya
no puede ejercer ese derecho, ya que se frustro o extinguo la obligacin crediticia.

117

5.- En el caso de legados de deuda, se produce cuando el testador luego de otorgar su

testamento, cubre el valor total de la deuda; el respectivo legado queda sin efecto, pues se
opera su extincin.
En los casos 4 y 5, si no se pagase el crdito o deuda en su totalidad, el legado queda
pendiente en el saldo, atenta la circunstancia de que la voluntad del testador era hacer esa
asignacin., y hay que entender que su intencin es que surta efecto en todo cuanto no
dispone en vida.
Al final no podemos dejar de decir que la prenda o hipoteca constituda sobre la cosa
legada, no extingue el legado, pero lo grava con dicha prenda o hipoteca al tenor de lo que
prescribe el inciso penltimo del Art. 1162 del C.C.

DERECHO DE ACRECER O ACRECIMIENTO

CONCEPTO: ANIBAL GUZMAN nos dice: Acrecer significa percibir un partcipe el
aumento respectivo de la parte que corresponda a otro copartcipe por falatar ste o
renunciar a su asignacin.
KIVERSTEIN, nos dice: El derecho de acrecer consiste en el hecho de que habiendo
varios asignatarios llamados a la totalidad de una misma cosa sin determinacin de
cuota, la porcin del que falta se junta o aumenta la de los otros asignatarios.
GUILLERMO BOSSANO, nos dice El Derecho de Acrecer o Acrecimiento, es aquel
que la ley establece a favor de los sucesores llamados a una misma asignacin, en el
evento de faltar uno de ellos, la porcin de ste se suma o incorpora a la de los dems.
O sea que por el Derecho de acrecer, la asignacin instituda a favor de un asignatario
que falta, incrementa el patrimonio de los asignatarios llamados conjuntamente con
aqul para recoger una misma asignacin.
Una vez que ha fallecido el causante se abre la sucesin; siendo llamados a suceder los
asignatarios, ellos se encargan de recoger sus herencias o legados y culmina el proceso
sucesorio.
El problema es, cuando fallecido el causante, falta uno de los sucesores y puede faltar por
ser premuerto, por ser incapaz, indigno, por no aceptar o repudiar las asignaciones, por lo
que la asignacin que le corresponda al ausente, puede incrementarse el patrimonio general
de la sucesin, para que se beneficien los herederos abintestato.
Ante esta situacin existe una frmula jurdica que ayuda a solucionar este problema;
cuando concurren ciertos requisitos, la herencia o legado del asignatario ausente se
incorpora e incrementa o acrece la porcin que corresponde a los dems asignatarios,
conocidos tambin como COASIGNATARIOS O ASIGNATARIOS CONJUNTOS.
118

Ejemplo:
El testador dice: Dejo mi finca La Candelaria a mis hijos Juan, Carlos y Rosario; fallece
Rosario antes que el causante, la cuota o porcin que le habra correspondido a Rosario si
viviera acrece las cuotas de Juan y Carlos, de tal forma que los nicos beneficiarios que
reciben el patrimonio del causante son Juan y Carlos.
El testador dice: dejo a mis cuatro hijos: Laura, Mara, Carlos y Elizabeth, la cantidad de $
800.000,oo, es decir que, les corresponder a cada heredero $ 200.000,oo; pero sucede que
Carlos fallece antes que el causante y Elibabeth repudia la herencia;
En este caso las partes Carlos (premuerto) y Elizabeth (repudiante) dan la oportunidad de
acrecer los bienes de Laura y Mara, quienes sern los nicos herederos universales, por lo
tanto Laura recibir $ 400.000,oo y Mara recibir $ 400.000,oo.
CUANDO PROCEDE EL DERECHO DE ACRECER O ACRECIMIENTO:
El derecho de acrecimiento podemos decir que no nace de una disposicin testamentaria,
sino de la ley, es as como en nuestra legislacin el Art. 1174 nos dice:
Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que
por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice que acrece a ellas.
Pero en cambio el testador si tendr la potestad de prohibir el acrecimiento en forma
expresa, as podemos ver en el Art. 1182 C.C.
El testador podr en todo caso prohibir el acrecimiento
En el caso del derecho de usufructo el Art. 794, es muy claro y manifiesta lo siguiente:
Siendo dos o ms los ususfructuarios, habr entre ellos derecho de acrecer, y durar
la totalidad del usufructo hasta la expiracin del derecho del ltimo de los
usufructuarios.
REQUISITOS PARA QUE SURTA EFECTO EL DERECHO DE ACRECIMIENTO
Para que surta efecto el derecho de acrecimiento es necesario que se den estos requisitos:
1.- Que todos los asignatarios sean llamados a una misma herencia o legado, segn don
ANDRES BELLO, En derecho, toda relacin jurdica se consolida gracias a la
presencia de un sujeto y un objeto, El sujeto es el ttular del derecho; el objeto es el
bien materia del derecho.
En este caso la intencin del legislador fue referirse a las asignaciones sean herencias o
legados, mas no a las especficas, o sea a las asignaciones a ttulo singular. (Art. 1174 CC).
El llamamiento debe ser de por lo menos dos asignatarios a un mismo objeto de derecho:

119

Ejemplo:
Dejo a Carlos y a Mara mis todos mis bienes, el objeto en este caso son todos los bienes
(herencia).
Lego mi casa ubicada en... a Marco Eduardo y Eloisa, el objeto en este caso es la casa
(legado).
En estos ejemplos, podemos observar que se trata de una asignacin a varias personas o
sucesores; es decir, que todos son llamados a una misma herencia o a un mismo legado. Por
lo tanto es importante comprender bien la disposicin y darle un verdadero alcance preciso
para determinar la forma de heredar.
2.- Que el llamamiento a los sucesores sea en la totalidad de la asignacin, mas no en
una cuota, en este caso la asignacin tiene que ser clara y completa, la asignacin tiene que
estar destinada a dos o ms personas, tiene que referirse exclusivamente a la totalidad del
inmueble y no a una parte.
Ejemplo:
El testador dice: dejo mi hacienda La Candelaria compuesta de tres fundos, en el sector
La Delicia, El Rosario, y en La Florida, para Carlos, Maria y Luisa, en partes iguales.
Pero si dice: dejo mi hacienda La Candelaria compuesta de tres fundos, en el sector La
Delicia, El Rosario y en la Florida, de la siguiente manera a Carlos La Delicia, a Mara El
Rosario y a Luisa La Florida, en este caso si fallece Luisa, no existe acrecimiento, porque
se ha dejado a los herederos distintas partes de un todo.
De la misma manera podemos decir, que el testador deja sus bienes de la siguiente forma:
Dejo una cuarta parte de mis bienes a Mario y a Luis, una cuarta parte a Carlos, una cuarta
parte a Ramiro, Alfonso y a Luca; y la ltima cuarta parte dejo a Elizabeth;
En esta sucesin si falta Carlos y Elizabeth, no hay acrecimiento, pues sus cuotas pasarn
al patrimonio hereditario de la sucesin abintestato.
Pero en el caso de que fallezca Mario la parte de ste pasar o acrecer a Luis.
En el caso de que el testador diga: Dejo la mitad de mis bienes a Carlos y la mitad a
Sonia, si falta Carlos, la parte de ste no acrecienta la de Sonia; en general, no hay derecho
de acrecimiento si falta uno de ellos por la forma de llamamiento a la sucesin.
En conclusin, podemos decir que la ley prohibe que opere el acrecimiento entre herederos
de cuota, ya que cada cuota es una asignacin independiente.
3.- Debe faltar un asignatario conjunto, Podemos ver que nuestro Cdigo Civil nos da una
definicin de lo que es el asignatario adjunto en el Art. 1177 inciso segundo:
Se entendern por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin
copulativa, como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva,
como los hijos de Pedro.
120

Es decir, cuando el testador instituye como herederos o legatarios a dos o ms personas,

unidas por la conjuncin y
Ejemplo:
Asigno todos mis bienes a Carlos, Xavier y Luz Maria.
O sea mi quinta de Rosa y Angel,
O a veces enlazadas por la vocal e que remplaza a y por las reglas gramaticales de
eufona.
Cuando el testador dispone de la seguiente manera: Nombro mis herederos universales a
Carlos e Ins,
En este ejemplo estamos viendo que tenemos asignatarios conjuntos, asociados por una
expresin cpulativa
Tambin podemos tener asignatarios conjuntos cuando se hace el llamamiento a varias
personas con una denominacin colectiva: dejo mi biblioteca a los sobrinos de Mario,
En este caso se entender la asignacin vlida hasta cuando exista el ltimo de los
ntegrantes de esa colectividad; si falta uno de ellos, por las causales tantas veces
invocadas, la porcin del que falta se junta a la de los dems.
En estos dos casos en que se les a unido mediante conjuncin copulativa o por
denominacin colectiva, como son dados en forma simultanea o conjunta, se les conoce con
el nombre de coasignatarios, por ser sucesores en una misma asignacin.
En estos casos el derecho de acrecer puede darse cuando uno de los coasignatarios falta ,
conociendo las causas; la parte que le habra correspondido al coasignatario beneficiar a
los otros coasignatarios.
Un coasignatario no puede recibir la asignacin cuando es premuerto, incapaz o indigno; no
quiere, cuando no acepta o repuda.
Sin embargo a falta de uno o ms coasignatarios, existen algunas reglas que deben
aplicarse por mandato de la ley y con un carcter obligatorio:
a) Tanto la ley como los tratadistas, estan de acuerdo que puede llamarse a los
asignatarios conjuntos dentro de una misma clusula testamentaria,
Ejemplo:
Dejo mi hacienda a Mara, Carlos y Eudosia, puede ocurrir que este llamamiento se
pueda realizar por clusulas, lo que permitira dudar acerca de aplicar el principio del
derecho de acrecimiento.
Ejemplo:
El testador en la clusula quinta del testamento dice: Asigno mi casa ubicada en la calle
Bolvar No. 500 de la parroquia La Merced de la ciudad de Ambato a Juan; y en la
clusula septima dice: dejo mi casa ubicada en la calle Bolvar No. 500 de la parroquia
La Merced de la ciudad de Ambato a Enrique.
En este ejemplo, la ley admite como vlido el llamamiento y manifiesta que se
entender que han sido llamados los dos; esto es, Juan y Enrique para la misma
asignacin;
121

Por lo tanto se trata de coasignatarios conjuntos, por lo tanto estaran asistidos del
derecho de acrecer, en caso de que uno de los dos no aparezca o repudie.
Sin embargo por existir dos clusulas en el testamento que hacen relacin al mismo
inmueble podra creerse que se trata de un caso de nulidad testamentaria, por cuanto
no se sabe a cual de los dos se quizo asignar dicho inmueble, pero con la aclaracin que
hace la ley a pesar de la forma defectuosa de eleborar el testamento los dos
coasignatarios sern los beneficiados.
b) El llamamiento puede ser conjunto en relacin con las personas, mas no en cuanto a
las cosas.
Ejemplo:
El testador en una clusula del testamento puede decir:
Dejo a Matilde y a Carlos una casa y una hacienda respectivamente,
En este ejemplo podemos ver que se trata de dos asignaciones diferentes, ya en lo que
concierne a las personas ya en lo que concierne a los bienes.
Por lo tanto en este caso no procede el derecho de acrecimiento, por no existir
coasignatarios; esto es, dos personas llamadas a una misma asignacin.
c) En este caso, puede suceder que el testador otorgue un testamento solemne cerrado
en una fecha y luego con otra fecha haya elaborado un testamento solmene abierto.
Ejemplo:
El testador con fecha 30 de agosto del ao 2.000, elabora un testamento solemne
cerrado, en el cual instituye un legado de la siguiente forma: Asigno mi casa ubicada en
la calle Sucre No 300 de la ciudad de Ambato, a Luca.
Luego despes de cinco aos, el mismo testador elabora un nuevo testamento solemne
abierto con fecha 20 de mayo del ao 2.005, en el cual dispone en una de las clusulas
que: Dejo a mi hermano Carlos mi casa ubicada en la calle Sucre No. 300 de la ciudad
de Ambato.
En este ejemplo, se presentan dos testamentos distintos, de acuerdo con la ley, el
testamento que tiene validez es el ltimo; es decir, el testamento solemene abierto
celebrado el 20 de mayo del ao 2,005, por ser la ltima voluntad del causante.
Inclusive en el ltimo testamento no puede estar en forma expresa la revocacin del
otro testamento.
Adems no debemos olvidar que el testamento puede ser revocado en forma expresa o
tcita, total o parcialmente.
De la misma forma, no ser vlido que el testador en un testamento haya institudo una
herencia o legado a favor de una persona y ms tarde en otro testamento ese mismo
bien haya dejado a otra persona.
Ejemplo:
El testador elabora un testamento el 10 de mayo del ao 2.002, en el cual manifiesta que
asigna una casa ubicada en la calle Martnez No. 420 de la ciudad de Ambato, a favor
de Luis; posteriomente el testador con fecha 20 de Julio del ao 2.004, asigna una casa
ubicada en la calle Martnez No. 420 de la ciudad de Ambato a Mara.
122

En este caso debemos tomar en cuenta que el testamento que prevalece ser el
celebrado en el ao 2.004, por ser el ltimo, por lo tanto la beneficiaria ser Mara ,
Por lo tanto no se puede concebir que mediante dos testamentos diferentes e
independientes se instituya coasignatarios o asignatarios conjuntos.
La expectativa del beneficiario del primer testamento esto es de Luis, se desvanecera
al otorgarse un nuevo testamento.
4.- Para que el derecho de acrecer surta efectos legales, se requiere que el testador no
haya designado sustituto, en el evento de que faltase el asignatario principal:
En este caso la ley, faculta al testador para que en el momento de elaborar su testamento
al tratarse de una asignacin, el testador puede asignar a una persona y a falta de sta,
podra dejar sealando otra persona que le sustituya; por lo tanto si existe sustituto, ya
no cabra aplicar el derecho de acrecimiento. Ya que en este caso tambin tenemos que
respetar la ltima voluntad del causante.
Ejemplo:
El testador dice: Dejo mi casa ubicada en la calle Sucre No. 34 de la ciudad de Ambato,
a Carmen, Zoila y Elizabeth; en el caso de llegar a faltar Carmen le sustituir Juan; si
llegare a faltar Zoila, le sustituir Mario; y, si faltare Elizabeth, le sustituir Roberto.
En este ejemplo, el testador dej sustitutos a cada uno de los asignatarios, por lo tanto
no podra darse el derecho de acrecer en el caso de faltar los asignatarios principales;
pero si llegaren a faltar tanto el asigntario como el sustituto, en este caso si sera factible
aplicar el derecho de acrecer.
5.- Que el testador no haya prohibido expresamente el derecho de acrecer:
En este caso, podemos hablar del derecho que tiene el testador para dejar en el
testamento la prohibicin de aplicar el derecho de acrecer entre los coasignatarios
conjuntos, por lo tanto en el caso de faltar algn coasigntario, esta cuota que le
correspondera, pasar expresamente a la sucesin abintestato; esto es, a los herederos
del causante, y en caso de no existir herederos, el beneficiario ser el Estado.
Ejemplo:
El testador dice: Dejo mi casa ubicada en la calle Rocafuerte No. 45 de la ciudad de
Ambato a Rosa y a Elizabeth, y en caso de faltar cualquiera de los asignatarios, la
porcin que corresponda a la persona que falto, no acrecer a la del otro legatario.
En este caso, podemos observar que tambin prima la ltima voluntad del causante al
expresar en el testamento.
EFECTOS DEL DERECHO DE ACRECER O ACRECIMIENTO
Al referirnos a este tema podemos decir, que el derecho de acrecer, es un derecho
accesorio, que deriva su modalidad del principio de la accesin, por lo tanto podemos
decir que por tratarse de una especie de derecho sucesorio, de esta calidad se derivan
cierto efectos y podemos decir, que son los principales:
1.- Para poder recibir la porcin del asignatario que falta, los coasignatarios conjuntos
primero debern recibir las asignaciones que les corresponda, caso contrario la
123

porcin del asigntario que falte no podrn recibir, si no han recibido las asignaciones
propias de cada uno de ellos.
En este caso, la accin principal ser que los coasignatarios reciban la parte que les
corresponda a cada uno.
Y la accin accesoria ser: que luego de recibir la parte que le corresponde a cada
coasignatario; podrn recibir la proporcin que les corresponde de la parte del
asigntatario que falto.
2.- El dueo de lo principal es dueo de lo que a ello se junta o accede, por lo tanto, no
se puede aceptar la porcin del asignatario que falta y repudiar su propia asignacin.
3.- Los asignatarios que recogen la porcin del asignatario que falta, lo harn con todos
los gravmenes, con todas las cargas, vicios y defectos, en la misma situacin y tal
como se encuentran al momento de abrirse la sucesin.
Pero puede darse el caso, que las cargas o gravmenes que impone el testador hayan
sido constitudos con dedicatoria para ciertas personas, por sus habilidades y
cualidades, en cuyo caso al producirse el acrecimiento, no se transmite a los dems
asignatarios conjuntos los gravmenes, cargas, defectos o vicios que le corresponda al
asigntario que falto o repudi.
CONCLUSION:
El derecho de acrecer, incrementa el derecho de acrecer a los coasignatarios conjuntos,
en el caso de que algn asignatario faltare.
En el sistema jurdico ecuatoriano, consideramos que a pesar de que esta institucin,
esto es, el derecho de acrecer, corresponde exclusivamente a la sucesin testada, en el
evento de faltar uno de los herederos por ley, de hecho tambin se aplican a los casos
de sucesin intestada.
Ejemplo
El testador tiene cuatro hijos Carlos, Carmen, Zoila y Silvia, fallece sin otorgar
testamento. Efectuadas todas las operaciones el acervo lquido es de OCHOCIENTOS
MIL DOLARES. Cada hijo recibira la cantidad de doscientos mil dlares.
Sin embargo podemos observar que, Carlos ha fallecido y que Carmen a repudiado la
herencia.
En este caso el resto de herederos por el derecho de acrecer recibiran de la siguiente
forma:
Herederos:

legtima rigorosa

derecho de acrecer

Zoila

$ 200.000,oo

$ 200.000,oo

$ 400.000,oo

Silvia

200.000.oo

200.000,oo

400.000,oo

124

total a recibir

Para conclur podemos decir, que en la sucesin testada aplicamos en forma expresa las
disposiciones dadas por el testador, siempre y cuando estn subordinadas a las
regulaciones especficas de la ley; es decir, que el testamento haya sido elaborado de
acuerdo con la ley.
Y En la sucesin intestada, la ley trata de interpretar la voluntad presunta y llama a los
herederos del causante, respetando la norma jurdica de nuestra legislacin.
DERECHO DE SUSTITUCION
LA SUSTITUCION :
Generalidades: Dr. Anbal Guzmn, nos dice: Sustituir es reemplazar una cosa por
otra o una persona a otra, en caso de faltar la primera, siendo necesario que exista
un titular que ejerza el acto o un derecho.
Es el acto jurdico por el cual el testador designa una persona para que reemplace al
asignatario, si ste llegara a faltar por cualquier causa.
El derecho de sustitucin es un acto previsivo del testador, para que en el evento de
faltar el asignatario principal exista una persona que lo reemplace, no en forma
arbitraria sino por voluntad del causante, expresada en el testamento.
Asignatario principal = persona que no recibe el bien
Sustituto = persona que recibe el bien materia de la asignacin
Sin embargo puede darse el caso de que en una sucesin testada falte asignatario, en
cuyo caso pueden presentarse varias situaciones, segn el criterio del Dr. Guillermo
Bossano:
a) Que la asignacin sin titular ingrese al patrimonio total, caso en el cual son
llamados los herederos abintestato.
b) Que existan varios sucesores llamados a una misma asignacin, caso en el cual se
aplica propiamente el derecho clsico del acrecimiento: y,
c) Cuando el testador previamente instituy sustituto del asignatario principal, para
que ocupe el lugar de ste, en el evento de que llegue a faltar cualesquiera clase de
circunstancias; es entonces cuando surge la figura de la sustitucin.
En definitiva, la sustitucin es el derecho de designar a una persona que le
reemplace a otra que falta por muerte, por excusa, incapacidad, indignidad, etc., a
fin de que reciba la asignacin hecho por el testador.
Es bsicamente, el derecho que tiene el testador que ha previsto la facultad de un
asignatario para dejarle un bien, y que a falta de ste, vendr el sustituto designado por el
mismo testador.
Clases de Sustitucin:
De acuerdo con el Art. 1183 en nuestra legislacin tenemos la siguiente clasificacin:
a) Vulgar o comn, y
b) Fideicomisaria o especial.

125

Sustitucin Vulgar: Es aquella en la que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar
de otro que no acepta la asignacin o que antes de deferirse la asignacin llegue a faltar por
fallecimiento u otra causa que extingue su derecho eventual.
Bossano, nos dice: es aquella por la que el testador simple y llanamente dispone que en el
caso de faltar el asignatario, ocupe su lugar la persona por l designada, que se llama
sustituto.
Ejemplo:
El testador dice: Asigno mi vehculo Zoila y si ella falta, sea mi heredera universal Victoria.
Requisitos para que surta efecto la Sustitucin:
Como se trata de un acto jurdico esta institucin debe tener ciertos requisitos:
a) Tiene que ser exclusivamente por acto testamentario: Es un derecho enmarcado
en la sucesin testada. La ley no puede hacer las veces del causante, es decir no
puede interpretar la voluntad del testador, como es designar al sustituto.
La fuente de esta sucesin vulgar es el testamento, por lo tanto la sustitucin
se da solamente en la sucesin testada
b) La designacin de sustituto tiene que ser expresada en forma expresa, esto es,
en acto testamentario: No puede darse sustitucin presunta ni sustitucin dativa ni
sustitucin legal.
Jams podramos interpretar la voluntad del causante al momento de entregar una
asignacin. Por lo tanto la sustitucin dada por el testador tiene que ser clara y
precisa, que no exista objeto de ninguna duda al determinar a la persona que va a ser
beneficiaria en la sucesin de determinada persona.
c) Debe faltar el asignatario principal: La falta del asignatario principal, es la
esencia misma de esta institucin, pues se ha creado el sustituto para el evento de
que falte el asignatario principal.
De acuerdo con la casustica, pueden darse algunos grados:
1.- Primer Grado: Sustitucin vulgar o comn simple: El testador dice: Dejo mi vehculo
a Mara, si sta llega a faltar, le reemplazar Carlos. Es decir que, el testador prev en dejar
a otra persona para que se beneficie del bien si no desea o no aparece el asignatario
principal.
2.- Segundo Grado: Cuando se ha previsto la posibilidad de dos sustitutos, como una
demostracin del celo de preocupacin del causante:
Ejemplo: El testador dice: Asigno mi terreno a Lus, y si ste falta, que sea de Roberto y si
tampoco puede suceder ste, sea de Manuel.
3.- Tercer, Cuarto y ms Grados: Cuando se trata de la presencia de varios sustitutos.
Ejemplo: Asigno mi fundo a Mara, si falta ste, sea de Beatriz, si sta falta, que sea de
Carlos, si falta ste de que sea de Zoila y as sucesivamente.
En todo caso lo importante es observar que debe faltar el asignatario principal para que se
d la sustitucin en cualquiera de los diferentes grados ya anotados.

126

La Sustitucin Fideicomisaria o Especial: Segn Bossano Es aquella por la cual se

designa un sustituto que reemplaza al titular de la propiedad fiduciaria, por el hecho
de cumplirse la condicin impuesta por el testador.
Es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condicin se hace
absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria (Art. 1191 CC).
La propiedad fiduciaria es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el
hecho de verificarse una condicin.
Por lo tanto, la ley dice: el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de
existir el fideicomisario o su sustituto a la poca de la restitucin. (Art. 676 772 C.C.).
Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro, la misma que pasar a Juan el da de su matrimonio.
En este ejemplo la condicin est senalada, el da que contraiga matrimonio es algo que se
dar en el futuro pero incierto, de tal forma que, Pedro es el titular fiduciario mientras no se
cumpla la condicin. Pero en el evento de cumplirse la condicin tenemos un
fideicomisario, que es Juan;
Pedro = titular fiduciario
Juan = Fideicomisario (o beneficiario).
Otro ejemplo: El testador dice: Dejo mi casa a Juan, pero si Ramiro se grada de abogado
esta casa pasara a ser de propiedad de ste, este caso tambin es de sustitucin fiduciaria.
Problemas que pueden presentarse en materia de Sustitucin:
Es necesario anotar algunos problemas que pueden presentarse y de hecho se van a dar en
esta materia. Los cuales son de doble apreciacin:
1.- Cuando el testador instituye una asignacin a favor de una persona, y al mismo tiempo
establece que si por cualquier motivo falta dicha persona, le reemplazar otra. El motivo
expreso de la asignacin fall, ms la ley manda que si ese motivo no se ha cristalizado, no
obstante, valga la asignacin a favor del sustituto.
Ejemplo: Dejo mi biblioteca a Carlos, pero si ste repudia la asignacin pasar a Mara.
Carlos muere antes que el testador; aunque no se cumpli lo previsto por el testador, esto es
que repudie la asignacin, la sustitucin es valida, por mandato de la ley, Art. 1184 del CC.
Criterio bastante acertado, porque esta tratando de interpretar la voluntad del causante,
quien quiso que, en caso de faltar el asignatario principal, ocupe su lugar la persona
designada como sustituto.
2.- Cuando el asignatario testamentario, fallece con posterioridad a su antecesor, sin
aceptar ni repudiar la asignacin, no opera la sustitucin, sino el derecho de transmisin,
por las consideraciones que quedaron enunciadas en el estudio pertinente.

127

Ejemplo: Amilcar deja su casa a favor de Beatriz, y establece la misma clusula

testamentaria, que si falta Beatriz, le suceder C. La sustitucin requiere que no exista el
asignatario al tiempo de abrirse la sucesin; pero, en el caso propuesto, Beatriz, asignataria
de Amilcar, sobrevive a ste y porque sobrevive a Amilcar, recoge su derecho. Pero si
fallece Beatriz despus de Amilar, sin aceptar ni repudiar la asignacin, entonces, ya no
cabe aplicar los principios de sustitucin, sino especficamente corresponde el caso a la
institucin jurdica de la transmisin.

CODIGO CIVIL III

DERECHO SUCESORIO
II PARTE

I
CAPITULO I

ASIGNACIONES:

Juan Larrea Holgun:

Las asignaciones, son las cosas que el testador deja a favor de un heredero o
legatario. Disposicin testamentaria de especie o cuotas a favor de alguien.

128

Pero es necesario aclarar que, desde el aparecimiento del Derecho Romano se han
planteado cuestiones inherentes al fundamento sobre las asignaciones, teniendo dos
posiciones

1.- Plantea una libertad dispositiva plena amparndose en el

razonamiento de quien gener su patrimonio, y que puede disponer del
mismo.
Este tipo de fundamento tenemos en el Derecho Anglosajn.
2.- Limitaciones a la libertad dispositiva, en el sentido de que jams una
persona puede llegar a tener una fortuna por s sola, considerando su
patrimonio, una especie de patrimonio social. Por lo tanto est obligada a
compartir con aquellos seres que estn ntimamente ligados por lazos de
consanguinidad y parentesco.

Pudiendo concluir que los deberes sociales son imperativos e inexcusables.

En la actualidad podemos observar que en las legislaciones que se han

modernizado se inclinan generalmente por este criterio, el de ser ms justo y
humano.

Estos cometarios fueron abordados en la Revolucin Francesa y es por esta

razn :

SCHUTZEMBERGER nos dice La historia de las revoluciones polticas y

sociales est escrita en la historia del derecho de sucesin

MANUEL SOMARRIVA, nos dice Las asignaciones forzosas constituyen una

limitacin a la libertad de testar

ABRAHAM KIVERSTEIN,
nos dice En el sistema de las asignaciones
voluntarias, el asignatario es elegido libremente por el causante. En
cambio, en las asignaciones forzosas la persona del asignatario le es
impuesta al causante, como sucede en las legtimas, o el nmero de
personas entre las cuales se puede elegir es mas reducido, como ocurre en
la cuarta de mejoras

129

LIBERTAD PARA TESTAR.

De acuerdo con la ley son incapaces:

1. Los menores de 18 aos de edad.
2. Las personas que se hallaren en interdiccin por causa de
demencia.
3. Los que no estuvieren en su sano juicio, por ebriedad o por
otra de estas causas.
4. Las personas que no se puedan darse a entender de
palabra o por escrito.
Por consiguiente, el principio constituye la libertad testamentaria, quien es
capaz, tiene libertad para
realizar dicho acto jurdico, empero, quien es
incapaz para otorgar testamento carece asimismo de libertad para intervenir
en el referido acto.

Toda persona que es capaz para otorgar testamento y que goza de libertad
testamentaria, estar asistida de la libertad dispositiva.

LIBERTAD TESTAMENTARIA
Tiene sus limitaciones, como se ha visto, la persona capaz tiene
libertad,
no as el incapaz, que est privado de la libertad. Esta por lo tanto, bien
podra equipararse a la capacidad y podramos hasta proponer una especie de
igualdad algebraica: capacidad para testar igual libertad para testar.

Todo esto depende de

las relaciones familiares.
Quien carece
de
descendientes, de padres y cnyuge, gozan de plena libertad dispositiva, sin
limitacin alguna. No as, quien tiene miembros familiares antes numerados,
cuyo derecho a disponer libremente est limitado por las llamadas
asignaciones forzosas.

LIBERTAD DISPOSITIVA PLENA

Est asistido de las ms amplias garantas y facultades para disponer del
patrimonio del causante, en su totalidad, pero como se presume de que jams

130

persona alguna a de llegar a modelar una fortuna por si solo, sino con la
ayuda de muchos factores, y que por lo mismo, siendo su patrimonio una
especie de PRODUCTO SOCIAL, est obligado a compartirlo con aquellos seres
que le estn ms ntimamente vinculados por lazos de consanguinidad y
parentesco. He aqu como los
DEBERES SOCIALES, son imperativos e
inexcusables. Es por eso que se ha visto en la necesidad de LIMITAR LA
LIBERTAD DISPOSITIVA
DE
TESTAR,
negando el derecho a la
arbitrariedad.

EDUARDO VAZ FERREIRA.- Sobre la libertad de disponer dice:

Mientras subsista la herencia, las asignaciones forzosas deben

mantenerse como medio de evitar que el testamento pueda ser
utilizado, sea para crear excesivas desigualdades dentro
de
la
misma familia, sea para hacer salir del circulo familiar excluyendo de
toda participacin en los mismos a los integrantes de la familia del
testador.En efecto la libertad de testar ilimitada, segn la manera de
utilizarla, podra tener dos principales consecuencias:

1. O favorecer a un hijo en perjuicio de todos los

dems.
2. O favorecer a extraos en perjuicio de todos los
hijos.
En nuestra legislacin, se admite la plena libertad dispositiva a favor del
testador, que careciera de descendientes, padres o
cnyuge
suprstite,
no as en el efecto de estar ligado a alguno de los anteriormente mencionados,
la ley le impone al testador las asignaciones forzosas.

Las limitaciones se fundan en el hecho de que el hombre no vive solo, su

medio natural es la sociedad, la que le provee todo cuanto requiere para
satisfacer
sus necesidades, tales como iniciativa,
ahorro, solidaridad,
esfuerzos, afecto, etc. ya que el hombre est cercado por un ncleo familiar,
hacia el cual tiene deberes ineludibles y bsicos, de modo que el patrimonio
siempre resulta ser un producto social, y de all que encarna un profundo
sentido humano y de justicia, el limitar al hombre en la libertad para
disponer de los bienes que no son, pueden ser exclusivos en
trminos
absolutos.

131

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Son aquellas que imperativamente tiene que hacerlas el testador a favor de

ciertas personas, y si no las hace o las hace indebidamente, la propia ley
suple la omisin o corrige el error, an contrariando la voluntad expresa del
testador. De modo que quien tiene asignatarios forzosos no puede dejar de
cumplir este mandato, ineludible, y si pretende burlar tal disposicin legal,
disponiendo de su patrimonio arbitrariamente, la misma ley garantiza su fiel
practica, mediante la institucin conocida con el nombre de reforma del
testamento.

REFORMA DEL TESTAMENTO: Es el acto jurdico por el cual los asignatarios

forzosos deducen ante el juez competente la respectiva accin, para exigir
que se restablezca el derecho violado, cuando el testador ha prescindido de
ellos a travs de disposiciones a favor de personas extraas a quien no les
asista derecho alguno.

En ciertos casos el testador puede libremente disponer de todos sus bienes,

cuando carecen de asignatarios forzosos (hijos, padres y cnyuges), y en otros
casos, tiene libertad para disponer de la mitad de sus bienes, ms con la
obligacin de destinar la otra mitad para los asignatarios forzosos, en la forma
prescrita por la ley, por ltimo existen casos extremos en que el testador slo
puede disponer libremente de una cuarta parte de bienes, pues las tres
cuartas partes deben asignarse a los asignatarios forzosos.

Las asignaciones forzosas, son, por consiguiente, de derecho pblico,

puesto que tienen un carcter eminentemente social, ya
que se
trata de proteger a los integrantes de la familia del causante, ya
que se considera a la familia como la clula bsica y primordial de
toda estructura humana.

El Art. 1194 del Cdigo Civil dice

Asignaciones forzosas, son las que el testador est obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentaria expresas
y son:
132

1. La porcin conyugal.
2. Las legitimas
3. La cuarta de mejoras, en las sucesiones de los
descendientes.

En el estricto sentido jurdico y en consonancia con la realidad econmica-social,

solo las legtimas constituyen una autntica asignacin forzosa con un carcter
absoluto.
LA PORCION CONYUGAL

CONCEPTO: El Art. 1196 del Cdigo Civil nos dice:

La porcin conyugal es la parte de una persona difunta, que la ley asigna al cnyuge
sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentacin.
Este derecho se consigue al fallecimiento del otro cnyuge, y no fenecer o caducar
este derecho por la adquisicin posterior de bienes hecha por el cnyuge sobreviviente,
ni tampoco obtendr posteriormente esta porcin si al momento de la muerte del
causante no tuvo este derecho aunque caiga en un estado de pobreza.
Y si el cnyuge sobreviviente tiene bienes, pero inferiores a los bienes del causante, la
porcin conyugal solo tendr derecho a que se le complete.
La porcin conyugal equivale a la cuarta parte de los bienes de la persona
difunta, pudiendo el cnyuge sobreviviente renunciar a dicha porcin
conyugal.
Se trata de un derecho que dimana de la condicin de persona casada derecho
del
La ley le asigna esta porcin del patrimonio del causante, sin distinguir si se
trata de sucesin legal o testamentaria.

Cabe mencionar que la ley no le ha otorgado la calidad de heredero al cnyuge

sobreviviente por su porcin conyugal. La idea principal del legislador al
momento de crear esta institucin jurdica, era con el fin de no dejar
desprotegida a la cnyuge sobreviviente, pero para no hacer distinciones
legales este derecho ha concedido tanto al cnyuge como a la cnyuge
sobreviviente.

133

La porcin conyugal no es una asignacin a ttulo singular, ni es un legado,

tampoco la porcin conyugal es una asignacin alimentara, ya que los
alimentos solo se dan en vida del causante.
La diferencia entre lo que le corresponda a ttulo de porcin conyugal,
que tiene por concepto de legados, donaciones, etc., se imputarn a
cuarta de libre disposicin.

y lo
la

La porcin conyugal es la primera asignacin forzosa, por lo que el

testador lo tiene que hacer de un modo inevitable e imperativo.

REQUISITOS DE EXISTENCIA
Los requisitos para que exista la porcin conyugal son:
1. CARENCIA
DE
BIENES O POBREZA.- El cnyuge
sobreviviente, para tener derecho a la porcin conyugal,
debe carecer de lo necesario para su congrua subsistencia,
o cuando sus bienes tengan un valor inferior a lo que
correspondera por porcin conyugal, la pobreza de
acuerdo a la ley, debe
existir
al momento
del
fallecimiento del causante.

2. QUE NO SE
HAYA DICTADO LA SEPARACIN
CONYUGAL JUDICIALMENTE AUTORIZADA.
3. DIGNIDAD Y CAPACIDAD PARA SUCEDER.- En nuestro
Cdigo no se aclara, si la indignidad se debe aplicar a la
porcin conyugal, pero los tratadistas y otras legislaciones
consideran que para acceder a la porcin conyugal el
cnyuge sobreviviente debe ser digno y capaz.
Si el cnyuge suprstite rene los requisitos contemplados
en la ley, CAPACIDAD, DIGNIDAD Y POBREZA, al tiempo del
fallecimiento
del causante, naci su derecho a la
pobreza conyugal, pues antes lo nico que exista era la
mera expectativa, y an en el evento de que vare su
situacin con posterioridad por la adquisicin de nuevos
bienes, no se le podr privar de su porcin conyugal,
porque el legislador quiere, como se ha visto, que los

134

requisitos se cumplan en el momento mismo del deceso de

uno de los cnyuges.

Y si el cnyuge sobreviviente tuviera bienes costosos, que

superan
la cuota que le correspondera por porcin
conyugal, al tiempo de la muerte del cnyuge muerto, no
tendr derecho a la porcin conyugal, por ms que
transcurrido el tiempo caiga en una extrema pobreza.
Como no tubo derecho de dicha asignacin en el momento
de la muerte del causante, jams tendr o volver a tener
ste derecho.

En nuestra legislacin, no se habla de la porcin conyugal

a favor del ex cnyuge, del divorciado, una vez disuelto el
vnculo matrimonial dejan de ser cnyuges y son personas
totalmente
extraas, pero en el caso
de separacin
conyugal judicialmente autorizada,
subsiste
el
matrimonio, y por consiguiente la calidad de cnyuges, ya
que muerto uno de ellos, el otro tiene derecho a la porcin
conyugal.

La porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes de la

persona difunta, en todos los rdenes de la sucesin, previa
a todas las rebajas correspondientes, y practicada la
separacin de los patrimonios, obteniendo el acervo liquido
tentativo, o partible.

CLASIFICACION:

1.- PORCIN CONYUGAL TERICA O ABSTRACTA Y EFECTIVA O

CONCRETA.- La porcin conyugal abstracta, es la establecida por la ley. Art.
1201. Mientras que aquella parte de los bienes que en una sucesin en
concreto tiene derecho a recibir el cnyuge sobreviviente como porcin
conyugal es la porcin efectiva.

135

El derecho abstracto establecido por la ley, debe comparecerse con lo bienes y

los derechos propios del cnyuge sobreviviente y esta operacin matemtica
determina el monto de dicha porcin.

2.-PORCION CONYUGAL NTEGRA Y COMPLEMENTARIA.

o

Es ntegra, cuando el cnyuge sobreviviente recibe

en la sucesin de su marido o mujer, una parte de
los bienes, para lo cual debe carecer absolutamente
de bienes

Es complementaria, cuando el monto de los bienes

que el cnyuge sobreviviente recibe en la sucesin
de su marido o mujer, es inferior a la porcin
conyugal terica y tal monto adicional al valor de
los bienes propios suma una cantidad considerable.

PORCION CONYUGAL Y OTRAS

ASIGNACIONES

Hay que tomar en cuenta si es que el cnyuge sobreviviente recibe bienes, y

si es que estos son suficientes para su subsistencia, si es que no son
insuficientes la ley manda completarla para que exista una equidad entre lo
que recibe y lo que reciben los dems herederos.

Si es que el cnyuge sobreviviente tiene bienes suficientes no podr recibir

dicha porcin conyugal. Sin embargo el o la viuda puede acogerse al derecho
de elegir entre la asignacin que le corresponda o la porcin conyugal segn le
convenga, pudiendo ser estas asignaciones: donaciones o legados que son
a titulo singular, revocables y que se confirman con la muerte, y las
herencias que son a ttulo universal. El cnyuge sobreviviente tiene derecho
a recibir legados, siempre que su activo no pase a la suma de la parte de
libre disposicin.

EL DERECHO DE OPCIN
El Art. 1200 del CC. Confiere al cnyuge sobreviviente el derecho de optar
una decisin para evitar:

136

1. Que el cnyuge sobreviviente sea perjudicado, con

tasaciones excesivas de sus bienes propios,
remediando conflictos entre el cnyuge sobreviviente y
los dems herederos.
2. Que el cnyuge, si as lo desea, adquiera la
responsabilidad directa del heredero.
3. Favorecer mediante la adquisicin de bienes
econmicamente ms productivos.

REPUDIAR Y RENUNCIAR

REPUDIAR.- La esencia de la repudiacin es la voluntad del asignatario de no

tener relacin alguna con la sucesin en lo referente a la asignacin.
La repudiacin es irrevocable igual que la aceptacin.
No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da,
Art. 1250 CC.

RENUNCIA.- La esencia de la renuncia es la manifestacin expresa del

asignatario de preferir sus bienes propios, abandonando la porcin conyugal.
Se puede aceptar la porcin conyugal y luego renunciar a ella para optar por
los bienes propios.

DOCTRINA
MANUEL BALAREZO.- El abandono de los bienes propios, para optar por la
porcin conyugal, es un acto por el cual el cnyuge consiente en desprenderse
de sus bienes a favor de la herencia.
CARRIOZOSA.- El abandono por parte del cnyuge sobreviviente debe ser en
forma general, esto es los adquiridos por l, la mitad de los gananciales, y
todos los derechos que le corresponda en la sucesin.
GOMEZ JARAMILLO.- Considera que no cabe abandonos parciales ni
repetidos.
ABELIUK, ROJAS Y TASSO.- La ley no impone la obligacin de hacer una
renuncia previa de la porcin conyugal, para pedir los otros bienes y
derechos, ni hacer una renuncia previa para pedir la porcin conyugal.

137

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE CHILE.- El derecho

de opcin puede, pues, ejercer hasta el momento de la particin. Y la ley no
exige solemnidades para su ejecucin. Si en el abandono de bienes propios
constan inmuebles, ste acto debe constar en escritura pblica.

De la misma forma debe constar en escritura la particin extrajudicial de la

herencia.

CALCULO:

PORCION CONYUGAL INTEGRA.

Por carecer de bienes
Por abandonar los bienes.

PORCION CONYUGAL COMPLEMENTARIA

Por tener bienes propios.
Por tener mitad de gananciales.
Por tener derechos sucesorios 1) Herencia 2) Legados
Por tener bienes propios y mitad de gananciales
Por tener bienes propios y derechos sucesorios.
Por tener mitad de gananciales y derechos sucesorios
Por tener las tres especies de bienes.

CASO ESPECIAL.- existencia de donaciones revocables a ttulo de legtima

CASOS EN LOS CUALES NO HAY LUGAR A PORCION CONYUGAL.

138

1. Por renuncia.
2. Bienes propios y mitad de gananciales de una
cuanta mayor que la porcin conyugal.
3. Derechos sucesorios de un valor superior a la
porcin conyugal.
4. Concurrencia de las tres especies de bienes en
un monto superior a la porcin conyugal.
En evento de renuncia a la porcin conyugal, los bienes que deba recibir por
tal renuncia vuelven al acervo lquido para ser divididos segn las reglas
generales.
Igual ocurre en el caso de que el cnyuge sobreviviente tenga bienes propios
o mitad de gananciales por un valor superior o igual a la porcin conyugal.
En el caso de que tenga derechos en la sucesin a un ttulo distinto que el de
porcin conyugal, por un monto igual o superior al de este, nada recibe por
porcin conyugal.
La cuanta de lo que puede recibir por herencia o legado es igual a la porcin
conyugal y
la parte
de libre disposicin. Si es que las asignaciones
voluntarias imputables a la parte de libre disposicin llegan a invadir la
mitad legitimara en todos los rdenes de sucesin o la cuarta de mejoras en
el primero, tales asignaciones tienen que reducirse proporcionalmente
(inclusive la asignacin al cnyuge imputable a libre disposicin).
Ejemplo: PORCION CONYUGAL INTEGRA.
Si el cnyuge sobreviviente no tiene bienes propios, y el
cnyuge difunto tiene un acervo de 100.000 USD, le
corresponde la cuarta parte al cnyuge sobreviviente, que
es 25.000 USD .
Ejemplo: PORCION CONYUGAL COMPLEMENTARIA
Si el cnyuge sobreviviente tiene bienes propios,
mitad de
gananciales o bienes propios y mitad de gananciales por un valor
de 15.000 USD, tomando en cuenta que el cnyuge muerto tiene
un acervo de 100.000, el clculo se realizar as:

Porcin conyugal terica

25.000

Acervo lquido
75.000
Bienes propios

(-) 15.000

139

------------------Porcin complementaria

10.000

Porcin conyugal terica

25.000

Bienes propios

(-) 10.000

--------------------Deduccin a la porcin conyugal

15.000

15.000

-----------------Acervo Divisible
85.000

Si el cnyuge tiene un legado en la sucesin por 15.000 USD, se

procede as:

Porcin conyugal terica

25.000

Acervo lquido
75.000
Bienes propios

(-)

15.000

---------------Porcin conyugal complementaria

EJEMPLO:

140

10.000

Si el cnyuge tiene una asignacin hereditaria equivalente a 1/5 de la herencia, que

equivale a 20.000 USD recibe a ttulo de complemento 5.000 USD y el momento de la
asignacin se imputa a la porcin conyugal, quedando, consiguientemente el acervo
divisible en 75.000 USD.

Si el cnyuge tiene bienes propios (inclusive mitad de

gananciales) por un valor de 5.000 USD, y un legado o herencia
por 10.000 USD se procede as:

Porcin conyugal terica

25.000

Acervo lquido

75.000

Bienes Propios

(-)

Legado

5.000

(-) 10.000

-------------Porcin conyugal complementaria

10.000

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA PORCION CONYUGAL.

El asignatario de la porcin conyugal ha de ser tratado como un legatario

privilegiado, en relacin con sus responsabilidades subsidiarias, en cuanto al pago de
las deudas hereditarias, y no ha de ser considerado como legatario comn;
Para que haya lugar a esta responsabilidad subsidiaria, es necesario que al
tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo suficiente para pagar
las deudas, por lo tanto los acreedores no impondrn ninguna accin en contra
de los herederos. Ya que las obligaciones con los acreedores solo alcanzarn
hasta el monto recibido en la porcin conyugal.

ASIGNACIN DEL ASIGNATARIO DE PORCIN CONYUGAL.

La porcin conyugal, es una deduccin previa en todos los ordenes de sucesin, por
lo tanto el cnyuge sobreviviente se encuentra en una situacin privilegiada, ya que
en cierta forma, toma la posicin de un acreedor hereditario, lo cual no le obsta a
141

que, si prefiere, concurra a la particin, evento en el cual, antes de proceder a

dividir los bienes entre los dems asignatarios, se ha de adjudicar al cnyuge
sobreviviente, lo que a ttulo de porcin conyugal le corresponde. Por lo tanto el
asignatario de la porcin conyugal tiene derecho a:

Solicitar la reforma del testamento.

Solicitar la porcin conyugal correspondiente.
Solicitar la particin.
Exigir la entrega de la porcin conyugal.
Acciones conexas con la apertura de la sucesin, tales
como:
1. Apertura y publicacin del testamento cerrado.
2. Publicacin del testamento abierto.
o
o
o
o
o

3. Guarda de los bienes muebles y posicin de sellos.

4

Declaratoria de que la herencia se halla vacante y nombramiento

de un curador para la misma.
5. Publicacin por la apertura de la sucesin.

6. Declaratoria de que la herencia se halla vacante y

nombramiento de un
curador para la misma.
7

Solicitar la nulidad del testamento.

JURISPRUDENCIA:
G. J. II, 41, Pg. 326,. Juicio Alberto Hermann Familia Salguero, por
particin de una casa. (con artculos anterior codificacin)
1. La porcin conyugal es un derecho establecido con las
limitaciones de los Arts. 1166, 1167 y 1170 del CC. Por lo
cual la persona que lo hubiera comprado al cnyuge sus
derechos sobre un inmueble perteneciente a una sucesin,
no puede pedir la divisin de tal inmueble, mientras la
divisin permanezca indivisa
2. La particin da a cada uno
de lo herederos el dominio
exclusivo de los bienes adjudicados.
3. La particin de la herencia es el nico medio de saber que
objeto de la sucesin viene ha pertenecer al cnyuge
sobreviviente, y cual a los hijos legtimos.
4. Por lo tanto, los herederos no pueden ser compelidos a la
divisin de un bien singular, por el comprador de una
cuota de dicho bien.
G. J. II 58, Pg. 460.- juicio sucesorio de Manuel Astudillo.

142

Atentos a los Arts. 970 y 1107 del CC. En la sucesin intestada, el

cnyuge sobreviviente puede elegir entre la cuarta parte de lo
bienes hereditarios y la mitad de las gananciales.

G. J. V. PG. 1204. Juicio de particin de los bienes de Santiago Pino.

1. Por la divisin de una herencia, el cnyuge sobreviviente,

asignatario de cuota, al preferir la porcin conyugal, no lo
es respecto de ningn bien determinado, en tanto no se le
adjudique, por un acto de particin legal, an de
considerrselo como heredero, por lo que se deduce el
precepto del Art. 1334 del CC.
2. si por el derecho del cnyuge a gananciales, de haberlos,
lo que slo puede saberse mediante la liquidacin del
haber social, nicamente tendran opcin a la mitad del
valor de ellos ya que los bienes adquiridos durante el
matrimonio a ttulo oneroso, no pertenece individual a cada
cnyuge, sino que pasa a formar parte de los bienes de la
sociedad conyugal.
3. En consecuencia la venta o hipoteca de los derechos y de
la acciones sobre inmuebles indeterminados, constituyen un
derecho eventual, ya que la eficacia de ese derecho
depende del hecho de la adjudicacin de los inmuebles en
la divisin de los bienes hereditarios.
4. por lo mismo, no siendo el cnyuge sobreviviente
asignatario de una cuota a ningn ttulo, en esos inmuebles,
l solo no puede pedir su particin, ni consiguientemente lo
pueden los adquirientes de ese derecho eventual sujeto a
caducidad, conforme a lo dispuesto por el Art. 2399 del CC.
Aplicable por analoga al caso de venta de bienes indivisos
5. La citacin hecha a los herederos del depsito de los bienes
embargados pertenecientes a la sucesin, no les acarrea el
deber de comparecer oponindose al remate, ya que no
hay disposicin alguna a ese respecto ni puede traducirse
esa notificacin por un allanamiento a juicio por el inciso
tercero del Art. 2410 del CC.
G. J. v. 123. Pg. 2961.- juicio Jurado-Eguez por liquidacin de la
sociedad conyugal.

143

El derecho a la porcin conyugal queda fijado al momento del fallecimiento del otro
cnyuge.
G. J. XI. 2, Pg. 243.- juicio Guerra Vega-herederos de Wenceslao
Montero por incumplimiento de un contrato.

1. El heredero responde de todas las obligaciones

transmisibles del difunto.
2. La cnyuge no es heredera y sus responsabilidades est
determinada en los Arts. 1233 y 1415 del CC: y por lo
dispuesto en cuanto a gananciales a lo que en el
correspondiente ttulo se dispone. Por lo tanto, no siendo
heredera no procede el reclamo contra el cnyuge
sobreviviente.
LEGITIMAS Y MEJORAS

LEGITIMA.Concepto: Es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a

ciertas personas llamadas legitimarios o herederos.

JUAN LARREA HOLGUIN,dice Parte de los bienes de un causante que

deben destinarse a los legitimarios; stos son los hijos, por propio
derecho, y sus descendientes, por derecho de representacin; o los
padres a falta de hijos y otros descendientes.

Por lo tanto las legtimas deben ser respetadas por el testador y sino lo hace los
legitimarios podrn hacer su reclamacin mediante la reforma del testamento, pues
aquella es la caracterstica fundamental de estas asignaciones para poder hacer valer
sus derechos.
Segn el Art. 1204 de nuestra legislacin:
Legtima es la cuota de los bienes del difunto, que la
ley asigna a los legitimarios. (hijos).

144

Kiverstein, nos dice Las legtimas, tratan de interpretar la voluntad

del testador, tienden a favorecer especialmente a los hijos.

Las legtimas no son una cantidad fija, sino una variable, y equivale a la mitad
de lo que lleva el legitimario en la sucesin abintestato del causante.
En la mayora de legislaciones podemos observar que las legtimas deben sacar
la mitad de los bienes del causante, y que esta mitad debe ser fija, invariable.

NUESTRA LEGISLACIN llama legitimarios a:

1. Los hijos.
2. los padres.

Si en una sucesin concurren tanto los hijos y los padres, los hijos excluyen a los padres,
Si solo hay padres estos sern los nicos legitimarios.

Cuando en la sucesin intestada, el padre o la madre no pueden o no quieren

suceder, son llamados a ocupar el lugar de ellos sus respectivos hijos
(nietos), quienes jurdicamente se colocan al mismo nivel de sus tos, aunque
econmicamente no, ya que estos heredan por cabezas, mientras que los hijos
heredan por estirpes, como el derecho de representacin se presenta
exclusivamente en la lnea de descendiente y solo quedan como legitimarios
los hijos, en el evento de que faltaran ellos, serian llamados sus hijos;. vale
decir, los nietos del causante, en consonancia con los lineamientos generales
de este derecho porque en el caso de que no existieran hijos del de cujus
llamados a ser legitimarios, tendran tal carcter los padres de ste y desde
luego no podra operar la institucin de la representacin, ya que no esta
premuerto.

El derecho de representacin es exclusivo de la sucesin intestada, en que se

aplica con toda la amplitud y sin restricciones en lnea recta hasta el infinito,
y en lnea colateral nicamente hasta los hijos de los hermanos, o sea los
sobrinos, cuando los padres no pueden por ser premuertos, incapaces o
indignos, o no quieren, por aceptar o repudiar la asignacin, la sucesin pasa
a los hijos de estos.
Si las legitimas constituyen la mitad del patrimonio del testador que tiene
que asignar obligatoriamente a los hijos y tan solo a falta de stos a sus
padres, las mejoras constituyen, en cambio, la cuarta parte del patrimonio
sucesorio que el testador puede distribuir a favor de los descendientes que el
desee.

145

Legtima rigorosa:
Es la parte que le corresponde a cada legitimario personal o representado, que
se forma luego de los aumentos o disminuciones a los que se hace relacin en
la parte respectiva

Kiverstein, nos dice: Es aquella parte de la mitad legitimaria que va a

corresponder a cada uno de los legitimarios.

Caractersticas de la legtima rigorosa:

a) Es una asignacin forzosa, esto es que el testador est
obligado a respetarla, y el legislador la suple an con
perjuicio de disposiciones expresas de aquel.
b) No es susceptible de condicin, plazo modo o
gravamen alguno:
c) El testador tiene derecho a sealar los bienes con
que se va a pagar la legtima; pero no podr delegar
esta facultad a persona alguna, ni testar los valores de
dichas especies.
d) La legtima rigorosa goza de absoluta preferencia
para pagarse; por cierto, antes que los legados, que la
cuarta de libre disposicin y que la cuarta de mejoras.
El legitimario, por su legtima rigorosa, est colocado en la
situacin ms ventajosa posible.
e) Puede acontecer que en el testamento el testador
pase en silencio a un legitimario; ni siquiera lo
nombre. El pasarlo en silencio significa que lo instituye
heredero en su legtima. Es lo que en Derecho se llama
pretericin
que,
como
vemos,
no
constituye
desheredamiento.
f) En caso de faltar un legitimario por incapacidad,
indignidad, desheredamiento o repudiacin, la parte
de ste se divide entre los otros legitimarios, incluyendo al
cnyuge cuando hay descendientes legtimos.
Legtima Efectiva:

146

Es la legtima rigorosa aumentada por la cuarta de mejoras, o la cuarta de libre

disposicin que el testador no dispuso o si dispuso no tuvo efecto su
disposicin.

El Dr. Anbal Guzmn nos dice: La ley ha previsto que despus de

establecer la legtima rigorosa a base del acervo lquido se hagan
acumulaciones y deducciones imaginarias, esto es contablemente y
que naturalmente modifican el cmputo divisible. Este cmputo o
acervo imaginario o segundo habr de ser dividido y lo que cupiere a
los legitimarios personalmente o por estirpes en virtud del derecho de
representacin forman la legtima efectiva

Divisin de los Bienes:

Es necesario distinguir si la sucesin es testada o abintestato, ya que hay que
distinguir un problema en el aspecto legal: al referirnos a las legtimas, la ley
dice que son legitimarios los hijos y los padres. Por otra parte al tratar de la
sucesin intestada el Art. 1028 Establece el primer grado de sucesin y lo
constituye con hijos.
Esto nos lleva a concluir que heredan los legitimarios, establecida en el Art.
1205, sea testamentaria o abintestato as:

Hijos personalmente o representado, en este caso por los nietos .

Padres de no haber hijos.

Sucesin Testada:

Primer caso:

Hijos
1 50% legtima

147

2 25% Mejoras slo para los hijos, uno, varios o todos, de

acuerdo a la voluntad del testador.
3 25 % Cuarta de Libre disposicin
Segundo caso:

Padres No hay hijos-

1 50% Legtimas para padres. Pueden ser uno o dos. En este

segundo caso a cada uno correspondera el 25 %.
2 50 % Libre disposicin a voluntad del causante.
Si no hay hijos ni padres no hay legitimarios y todos los bienes
son de libre disposicin.
Sucesin Intestada:
En la sucesin intestada rige el sistema de los grados
sucesorios.
Primer grado: corresponde a los hijos. Los hijos pueden concurrir en persona
o
representadas en estirpe.
50 % legtimas
Segundo grado: Ascendientes y cnyuge
50 % Ascendientes, 50% el cnyuge

Tercer grado: Hermanos personalmente o por representacin- en estirpe, es

decir el
grupo o grupos de sobrinos, interviene el Fisco

100 % Hermanos.

75% sobrinos y 25% Estado.

148

Por lo tanto con estos ejemplos podemos observar que en la sucesin testada
se aplica el rgimen de legtimas, mejoras y libre disposicin.

En la sucesin intestada se aplica el rgimen de grados sucesorios. Desde luego en

esta sucesin intestada tiene que establecerse derechos de haber anticipaciones o
pactos anticipados en vida libremente aceptados por la interesada.
LA CUARTA DE MEJORAS:

CONCEPTO: Aquella cuota de sus bienes con que la ley permite al testador
favorecer a uno o ms de sus descendientes legtimos.

Segn, JUAN LARREA HOLGUIN, Porcin hereditaria que el testador debe

asignar a uno o ms de sus descendientes: abarca la cuarta parte del
acervo lquido. Asignacin forzosa a favor de los descendientes
Por eso algunos tratadistas sostienes que la cuarta de mejoras si es una
asignacin forzosa, por lo tanto, esta designada slo y exclusivamente para los
descendientes.
Lo que no puede el testador es mejorar la situacin econmica a quienes no
son sus descendientes, y ni siquiera a sus ascendientes ni a su cnyuge sino a
sus hijos.
Por consiguiente tenemos que la mitad de las legitimas est destinada a
favor de los legitimarios; es decir, los hijos, o a falta de stos los padres; la
cuarta de libre disposicin, que no tiene un carcter absoluto pues algunas
veces ser la mitad y an en otras la totalidad del patrimonio.

Las mejoras, por lo tanto, constituyen asignaciones testamentarias por las

cuales el testador expresamente asigna la cuarta parte de sus bienes a uno o
ms de sus descendientes, hasta el infinito, y sin limitacin alguna.
Esta porcin sucesoria se destina precisamente para que el testador pueda
beneficiar a uno o a varios de sus descendientes. (Art. 1207 CC.)

149

Larrea Holgun, tambin manifiesta que:

la mejora se puede asignar ntegra a un hijo, nieto, bisnieto o ulterior
descendiente, y puede
ser conferida, incluso cuando exista un
descendiente ms prximo por la misma lnea, es decir que una
persona puede dejar la mejora a su nieto, cuando todava vive el hijo
del causante que sea padre de dicho nieto. No se trata, pues, de una
representacin, sino de una atribucin libre a favor de un
descendiente; esto si, debe ser un descendiente del testador y no
otro pariente por lnea ascendiente o colateral

REQUISITOS PARA QUE LAS MEJORAS TENGAN EFICACIA.

Que exista testamento, pues se trata de una institucin propia, exclusiva de

la sucesin testamentaria.
1. Que el testador tenga descendientes.
2. Que sean instituidos expresamente uno o ms de dichos
descendientes para ser favorecidos con esta asignacin
forzosa.
3. Que lo asignado en concepto de mejoras no exceda de
la cuarta parte del acervo lquido o partible.
Puede el testador asignar menos de la cuarta parte, en concepto de
mejoras?
Si puede, pero no puede excederse del lmite de la cuarta parte establecida,
ya que si se da este exceso, no surtira ningn efecto, o si el testador prevee
diciendo que dicho exceso se imputara a la cuarta parte de libre disposicin.
Al no tener una informacin precisa, al tiempo de otorgar el testamento, y al
realizarse el clculo del acervo post mortem, es imposible determinar la
cuarta establecida por la ley, ya que no se sabe cunto sern por los gastos de
ltima enfermedad, impuestos, etc.

Es aconsejable que en el caso de mejoras no se haga por cuerpos ciertos o

especies, solo salvo en los caso en que los clculos los lleve a una
determinacin de que siempre quedar un margen de operatividad.

150

Las mejoras constituyen herencias o legados?

Depende como estn constituidos en el acto testamentario.

Se puede constituir herencia cuando este sealando la cuarta

parte de esos bienes, pasando hacer heredero de cuota.

Ejemplo:
El testador dice: mejoro a mi nieta Maria en la octava
parte de mis bienes, o asigno a mi hijo Miguel la cuarta
de mejoras.

Se puede constituir un legado, cuando se asigna uno o ms cuerpos ciertos o

especies.

Ejemplo:
Dejo mi casa de la Avenida 12 de Noviembre N 578 a mi hijo
Rodrigo,
Imputndose a la cuarta de mejoras y en lo que exceda a la Cuarta
de
Libre Disposicin, O mejoro a mi hija Ximena con el terreno en
la ciudad de Ambato, O asigno a mi nieta Adriana, en calidad
de mejoras, cien libros de mi biblioteca.

El testador est obligado a mejorar a sus descendientes siempre e

indudablemente?

No, interviene la voluntad del testador, si el testador desea mejorar lo har,

pero siempre mirando la ley y sus restricciones y limitaciones;

151

Se puede favorecer a los descendientes y no ms all de la cuarta parte del

acervo lquido.

MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA.- Dice que las mejoras constituyen

una asignacin forzosa, que no se presume y que no son susceptibles de
sujetarse a modalidades o gravmenes, y que deben
ser declaradas
expresamente por el testador,
pero el testador
puede imponer a los
beneficiarios de estas asignaciones una condicin.

Ejemplo:

Asigno a mi nieto Lus la cuarta de mejoras y le impongo la obligacin de

educar a su hermana Alexandra.

ASIGNACIONES DE LIBRE DISPOSICION

CONCEPTO: Larrea Holgun nos dice:Parte de los bienes
de una persona que puede asignarlos arbitrariamente, en su
testamento, a cualquier sujeto.

Dentro de nuestra legislacin el Art. 1207, se refiere a la Cuarta de libre

disposicin.
Las legtimas y las mejoras, examinamos algunas situaciones que se pueden
presentar:

1.- Que en la sucesin concurran hijos y descendientes de stos. A los

hijos deber asignar el testador, con el carcter de obligatorio, la mitad de su
patrimonio, en concepto de legtimas;
La cuarta parte podr asignar a cualquiera de sus descendientes:
Hijos, nietos, bisnietos, etc., a ttulo de mejoras, y le quedar la
Ultima
natural o

cuarta parte de libre disposicin,

que puede destinar a persona

jurdica que el quiera, al que pase por la calle

152

2.- Que en la sucesin no exista descendientes, ni hijos ni nietos. Solo

deben existir los padres, a estos tendr que asignarles forzosamente la
mitad de las legtimas; y como carece de descendientes, no tiene a quien
asignar la cuarta de mejoras, la que se suma a la cuarta de libre disposicin,
y por consiguiente la otra mitad el testador podr disponer a su arbitrio; es
decir, la mitad de libre disposicin.

3.- Que en la sucesin no existan ni descendientes ni padres. No

habiendo ni hijos ni padres, queda vacante la mitad de legtimas, pero como
tampoco hay clase de descendientes, en ningn grado, tambin queda vacante
la cuarta de mejoras, asignaciones forzosas que se suman a la cuarta de libre
disposicin, convirtindose en una unidad, interviniendo la libertad positiva
plena del testador, pudiendo disponer libremente de la totalidad de su
patrimonio.

El hijo es legitimario,
el nieto puede serlo circunstancialmente,
cuando se aplica el criterio de representacin, en virtud de que su
padre o madre han sido premuertos al tiempo de que el causante hace
sus disposiciones testamentarias,
pero los bisnietos y dems
descendientes nunca alcanzan la categora de legitimarios, aunque
estn en aptitud jurdica de ser beneficiarios, de la asignacin forzosa
sobre la cuarta de mejoras, que no admite limitacin alguna en la
rbita de la descendencia del de cujus.

REQUISITOS PARA QUE SURTA EFECTO EL LLAMAMIENTO A SUCEDER

DE LA CUARTA DE LIBRE DISPOSICION, DE LA MITAD O DE LA
TOTALIDAD DEL PATRIMONIO.

1.- Que exista testamento, porque la parte de libre disposicin slo puede
asignarse expresamente, mediante acto testamentario. No puede haber
asignacin tcita, ni el legislador podra atribuirse la facultad de disponer de
aquello que nicamente incumbe a la voluntad del testador.

153

2.- Que lo asignado a ttulo de libre disposicin no exceda de la

cuarta o de la mitad del patrimonio sucesorio, puesto que cuando el
testador tiene descendencia, slo podr disponer a su arbitrio de la cuarta
parte del acervo lquido y nada ms; y si carece de descendientes en general y
tenga padres, con el carcter de legitimarios, a quien tiene que asignarles
obligatoriamente la mitad de legtimas.

3.- Que el beneficiado con la asignacin de libre disposicin, cuarta

parte, mitad o totalidad del patrimonio, sea capaz y digno. Porque si no
lo es capaz no puede suceder, y esa parte quedara vacante y acrecentara al
acervo lquido, para aplicar finalmente las reglas de la sucesin intestada.

LOS ACERVOS IMAGINACIOS

El captulo de las mejoras, legtimas y los acervos imaginarios estn
ntimamente vinculados, ya que son creaciones del legislador encaminadas a
proteger a los legitimarios, por donaciones hechas por el causante.

PRIMER ACERVO IMAGINARIO.

Es creado con la finalidad de igualar a todos los legitimarios en cuanto a las
donaciones hechas por el causante a otros legitimarios.
La ley impide por Ejemplo: el testador quiera favorecer a uno de los hijos,
ms que a otros, en atencin a consideraciones varias, tales como: por la edad,
el sexo, incapacidad fsica o mental, etc.

El donante esta en todo su derecho de mejorar la situacin a uno de sus hijos,

pero sin perjudicar a los dems, inclusive favorecindole con la cuarta de libre
disposicin, que puede destinarla a quien quiera, con ms razn a quien est
atado por lazos de sangre y amor.
Pero el de cujus no slo tiene la facultad para donar sus bienes a otros
legitimarios, sino tambin puede hacerlo en beneficio de terceras personas que
no son ni hijos ni sus padres.

CUANDO EL CAUSANTE HA HECHO DONACIONES A NO LEGITIMARIOS

SE PUEDE PRESENTAR TRES SITUACIONES:

154

1.- Que las donaciones no excedan de la cuarta de libre disposicin, que sean
iguales o menores que aquellas.

2.- Que las donaciones sean mayores que dicha cuarta parte de libre
disposicin, pero no excesivas.

3.- Que las donaciones sean desmedidas, con la cual se perjudican a los
descendientes en su cuarta de mejoras, y an se puedan afectar a hijos o
padres, segn las circunstancias, en sus legtimas.

Ejemplo:
X tiene 5 hijos: A, B, C, D y E, a B, le don 100.000,00, a D 50.000,00, y a E,
150.000,00. Fallece X y abierta la sucesin y formado los inventarios, se calculan los
diversos acervos reales: acervo comn, acervo ilquido, acervo lquido.
Legitimarios

Legtima Rigorosa

Donaciones

Legtima Efectiva

200.000, oo

200.000,oo

200.000,oo

200.000,oo

50.000,oo

150.000,oo

200.000,oo

150.000,oo

50.000,oo

1000.000,oo

300.000,oo

700.000,oo

1er Acervo Imaginario

200.000,oo
100.000,oo

100.000,oo
200.000,oo

Donaciones

Acervo Lquido

Todos los hijos han sido igualados, en sus asignaciones, pues nadie ha recibido
ms de los 200.000,00, a que tenan derecho. Es una medida saludable, para
que permita apreciar la bondad de la creacin legislativa.

SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO

155

Tambin ampara a los legitimarios, en estas donaciones se trata de las

donaciones hechas a personas que no son legitimarios; por consiguiente en
defensa de los derechos vulnerados.
El
legislador cre el segundo acervo imaginario, que ampara
a los
perjudicados, quienes pueden interponer la accin de restitucin, en contra de
los donatarios.

En el evento de que el causante, teniendo legitimarios, haya hecho

donaciones a no legitimarios, pueden presentarse tres clases de situaciones:

1.- Que los bienes materia de las donaciones no tengan un valor

mayor que la cuarta parte de libre disposicin, es decir sean menores
o iguales.

EJEMPLO:
Mara dona a su hermana Victoria 600.000,00 a su to Lus 80.000,00 y a su amigo
Nelly 20.000,00. Todas estas tres donaciones alcanzan a la cantidad de 160.000,00.
Muere Mara, y calculados los varios acervos reales, se obtiene la suma de
480.000,00 de Acervo lquido.
Acervo liquido

480.000,00

Donaciones a no legitimarios

160.000,00

__________________

Acervo imaginario

640.000,00

De este acervo imaginario calculamos la cuarta de libre disposicin, mediante

una simple divisin para 4.

640.000,00 /

4 = 160.000,00

Mara puede donar mximo hasta 160.000,00, valor que alcanza las
donaciones realizadas.

156

2.- Que las donaciones efectuadas por el causante a no legitimarios,

sean mayores que la cuarta de libre disposicin, pero no excesivas.

EJEMPLO:

Enrique dona a su sobrino 200.000,00 y el acervo lquido alcanza a

280.000,00.

Acervo liquido... ........................................................ 280.000,00

Donaciones a no legitimarios..................................... 200.000,00
______________

Acervo imaginario

480.000,00

Calculando la cuarta de libre disposicin:

480.000,00 / 4 = 120.000,00.
120.000,00, es la cantidad mxima que poda donar, pero como don
200.000,00, la diferencia o exceso es 80.000,00.
Acervo liquido..............................................................280.000,00
Exceso o diferencia....................................................... 80.000,00

Acervo imaginario

360.000,00

De este acervo imaginario, calculamos tanto la mitad de legtimas, como la

cuarta de mejoras.
Acervo imaginario.........................................................
360.000,00
Mitad de
legtimas...........................................................180.000,0
0
Cuarta de
mejoras.............................................................90.000,00

157

Legalmente la cuarta de mejoras es 90.000,00, pero como se excedi en las donaciones con
80.000,00 entonces hay 10.000,00 que corresponde a la cuarta de libre disposicin.
Mitad de
legtimas.............................................................180.000,00
Cuarta de mejoras...............................................................
90.000,00
________________
Legitimas, mejoras, mitad y cuarta
Respectiva..........................................................................270.000,
00

Acervo
liquido....................................................................280.000,00
Sumas de Legtimas, mejoras...................................... .....
270.000,00
_______________
Saldo para cuarta de libre
disposicin.................... .......10.000,00

RESULTADO FINAL

Mitad de
legtimas.............................................................180.000,00
Cuarta de mejoras................................................................
90.000,00
Cuarta de libre
disposicin...................................................10.000,00
_________________

ACERVO LQUIDO

280.000,00

158

3.- Que las donaciones a no legitimarios sean exageradamente

elevadas, que sobrepasen a la cuarta de libre disposicin de manera
voluminosa.

EJEMPLO:
A tiene hijos, ha donado a no legitimarios, 120.000,00 a su primo, 200.000,00 a un
amigo, 80.000,00 a su padre y 40.000,00 a su sobrina. TOTAL DE DONACIONES
440.000,00. Fallece A, y calculados los acervos reales, tenemos 400.000,00 como
acervo liquido partible.
Acervo
liquido....................................................................400.000,00
Donaciones a no
legitimarios.............................................440.000,00
_____________

Acervo imaginario

840.000,00

CALCULAMOS LA CUARTA DE LIBRE DISPOSICION.

840.000,00 /

210.000,00

Donaciones a no legitimarios...............................................
440.000,00
Cuarta de libre
disposicin................................................210.000.00
_______________
Exceso o diferencia
230.000,00

Acervo
lquido....................................................................400.000,00
Diferencia o
exceso...........................................................230.000,00

159

________________
SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO 630.000,00

Mitad de
legtimas..............................................................315.000,00
Cuarta de mejoras..............................................................
157.500,00

Sumamos mitad de
legtimas.............................................315.000,00
Cuartas de
mejoras..............................................................157.500,00
_________________
TOTAL que se necesita para
Cubrir legitimas y
mejoras.............................................472.500,00
MENOS acervo
liquido...................................... ............400.000,00
_________________
Falta para completar la cuarta de mejoras
72.500,00

En consecuencia los descendientes del causante, tendran que ejercer su

derecho proponiendoLA ACCION DE RESTITUCION. Primero en contra de la
sobrina por 40.000,00 y en contra del padre por los 32.500,00, y del amigo y
del primo los 72.500,00, hasta completar los 157.500,00 que les corresponde
a los descendientes a ttulo de cuarta de mejoras.

160

CAPITULO II

161

EL DESHEREDAMIENTO
CONCEPTO: Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.- No valdr el
desheredamiento que no se conforme a las reglas que en este Ttulo se
expresan. (Art. 1230 CC).

Nuestro cdigo es terminante en no admitir desheredacin sino por disposicin

testamentaria.
Si bien hemos manifestado que las asignaciones forzosas tienen que ser
respetadas y una de ellas justamente es la legtima. Pero bien puede suceder
que el comportamiento del legitimario no lo haga digno de que se respete su
legtima.
Por lo tanto, la ley concede una vlvula de escape al testador para que dicha
asignacin forzosa no pueda ser respetada. Es decir, que se les pueda privar
de la herencia a quienes no han cumplido sus ms esenciales deberes o le han
irrogado graves ofensas al testador.

Tito Rodrguez, considera que

El desheredamiento se impone como un medio para conservar la organizacin de la

familia castigando los graves atentados contra ella. Al mismo tiempo, pone un lmite a las
arbitrariedades y a los excesos que el resentimiento de una persona podra producir un
desavaro de sus hijos o de sus padres.
En la antigedad el Derecho Pretoriano determino que no bastara, la mera
omisin para desheredar, sino que se requera una expresa voluntad de
hacerlo.

Justiniano extendi a los diversos posibles herederos la desheredacin, pero

exigiendo una causa justa.

En el Derecho Romano Clsico, podemos ver, que permiten con amplitud el

desheredamiento, no slo de los descendientes sino tambin de los
ascendientes, siempre que exista alguna de las causas que se enumeran.

162

Resulta equitativo que el derecho garantice a los parientes ntimos: hijos y

padres, y al cnyuge, participar en la herencia de una persona;
Pero tambin parece justo que el testador pueda privar de la herencia a
quienes no han cumplido sus ms esenciales deberes o que hayan ocasionado
graves ofensas al testador.

REQUISITOS:
a) Que exista testamento;
b) Que la persona que va a ser afectada por el desheredamiento
sea legitimario del testador ( hijo o padres);
c) Que el testador expresamente desherede mediante la
respectiva clusula testamentaria;
d) Que el acto u omisin en que ha incurrido el legitimario estn
tipificados en la ley; (Art. 1231 CC)
e) Que el testador invoque la causal legal en que funda el
desheredamiento; y,
f) Que la causal en la que ha incurrido el legitimario sea
judicialmente comprobada.
Art. 1232 CC., nos dice :
No valdr ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas
en el
articulo
anterior, si no se expresa en el testamento
especficamente, y si adems no se hubiese probado judicialmente en
vida del testador, o
las personas a quienes interesare el
desheredamiento no lo probaren despus de su muerte.
Sin embargo, no ser necesaria la prueba cuando el desheredado no
reclamare su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes
contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de
administrar, si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz

CAUSALES:
Podrn ser desheredados, quienes incurran en una o ms de estas causales
determinadas en el Art. 1231 CC.:
1.- Por haber cometido injuria grave contra el testador, en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes;
2.- Por no haberle socorrido en el estado de demencia o desvalimiento,
pudiendo;
3.- Por haberse valido de la fuerza o dolo para impedir testar;

163

4.- Por haber cometido un delito al que se haya aplicado alguna de las penas
designadas en el numeral 4to del Art. 311 CC. (Emancipacin Judicial). O por
haberse abandonado a los vicios o ejercicios granjeras infames; a menos que
se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado.

En el caso de los ascendientes podrn ser desheredados por cualquiera de las

tres primeras causas.

SEMEJANZAS ENTRE LA INDIGNIDAD Y EL DESHEREDAMIENTO

1.- Ambas constituyen instituciones del derecho sucesorio;

2.- Las dos representan sancin en contra del sucesor, por actos u omisiones
conscientes;
3.- Una y otra privan al causahabiente de sus asignaciones; y,
4.- Indignidades y desheredamiento constituyen casos de excepcin y por lo
tanto deben estar expresamente contemplados en la ley.

DIFERENCIAS ENTRE LA INDIGNIDAD Y EL DESHEREDAMIENTO

1.- La indignidad afecta a todo sucesor; el desheredamiento exclusivamente a
los legitimarios.
2.- La indignidad puede presentarse tanto en la sucesin testada como
intestada; el desheredamiento es institucin propia y exclusiva de la sucesin
testada.
3.- La indignidad es aplicable tanto para los asignatarios a titulo universal
como a los asignatarios a ttulo singular; la desheredacin
slo a los
legitimarios o herederos.
4.- La indignidad es declarada por el juez a peticin de cualquier persona
interesada en la sucesin; el desheredamiento es privativo del testador.
5.- La indignidad puede ser declarada por cualquiera de las causales del art.
1010, 1011, 1012, 1013, 1014; la desheredacin para los descendientes tan
slo por una o ms de las cinco establecidas en el Art. 1231 CC. Y para los
ascendientes nicamente por una o ms de las tres primeras.

164

6.- La indignidad puede perdonarse; el desheredamiento no.

7.- La indignidad admite purga por la posesin del bien materia de la
herencia o legado por ms de cinco aos; la desheredacin no admite purga.
8.- El indigno puede adquirir el bien materia de la sucesin, pero declarada la
indignidad, se le impide conservar; el desheredado jams adquiere el derecho
de dominio, pero podra adquirir por prescripcin adquisitiva extraordinaria de
dominio, si no hay quien reclame.
9.- La indignidad abarca un campo amplsimo especialmente en la sucesin
intestada; mientras la desheredacin es limitada porque se da en la sucesin
testada.

CLASES DE DESHEREDAMIENTO:
1.- Total, si se priva de toda la legtima;
2.- Parcial, si slo se le priva de parte de ella.
En nuestra legislacin podemos observar que el Art. 1230 se refiere a estas dos
clases de desheredamiento. Por lo tanto es necesario que el testador
especifique caso contrario podra tambin perjudicar al legitimario en el caso
que lo desee hacer en forma parcial y no lo haya manifestado en forma
concreta. (Art. 1233 CC).

CONSECUENCIAS DEL DESHEREDAMIENTO

Jos Arias, nos dice: La desheredacin es una sancin; mediante ella se
priva de su legtima al culpable de alguno de los hechos reprobables
previstos por la ley.

En definitiva el testador puede privar a su legitimario de una parte de su

legtima y no de toda ella, ni de las mejoras, ni de las cuotas de libre
disposicin, o a su vez podra privarle de la totalidad.

Interrogantes:
a) El desheredado pierde su derecho relativo a alimentos?
El desheredado no pierde su derecho a los alimentos
necesarios, salvo los casos de injuria atroz.

165

b) Puede revocarse el desheredamiento?

El desheredamiento es un acto jurdico que se concreta
mediante una disposicin testamentaria, est comprendida
dentro de la posibilidad de revocarse total o parcialmente y
expresamente est contemplada en el Art. 1234.

La revocacin puede darse, en vista que la situacin de la familia puede

variar en el patrimonio, en los sentimientos y por lo tanto si se pueden dar
cambios, modificaciones y otras alternativas, es por esta razn que la
revocacin del desheredamiento tiene que ser manifiesta en forma expresa,
es decir que las cosas en derecho se deshacen de la misma manera
como se hacen.

CAPITULO III

166

DE LA REVOCACIN Y REFORMA DEL

TESTAMENTO.
CMO SE REVOCA UN TESTAMANTO SOLEMNE?
1. El Art. 1037 CC., se refiere al testamento como un acto revocable, razn por
el cual el testador durante su vida est en todo su derecho de cambiarlo
cuantas veces crea necesario.
2. Es un acto en el cual el testador modifica o retracta, anula y deja sin efecto
en todo o en parte un testamento anterior, Art. 1236 CC.
Es un acto jurdico que deja sin efecto otro anterior, por la voluntad del
otorgante;
acto que debe estar revestido de las formalidades exigidas
por la ley.
El testamento solo puede ser revocado en su totalidad o en parte
testamento solemne o privilegiado.

por

Los testamentos que no revoquen lo anterior, dejarn subsistente

estipulado.

lo

un

3. No se puede revocar un testamento solemne, mediante escritura pblica

sino mediante otro testamento solemne o privilegiado.

SI UN TESTAMENTO NO ES ANULADO, Y SE SOLICITO LA PARTICIN,

DEBE REALIZARSE ENTRE LOS SUCESORES TESTAMENTARIOS.

La declaratoria de la ltima voluntad del testador, surte efectos jurdicos,

siempre y cuando mediante una sentencia que manifieste que la expresin
del testador carece de valor. Es ms, el fallo atinente a la invalidez del
testamento debe ser previo a la particin.

Mientras no se reforme el testamento o se lo declare sin valor por omisin de

algn requisito sustancial, surte todos sus efectos legales, y la particin de los
bienes ha de hacerse necesariamente entre los instituidos como herederos y
legatarios del testador. Para que proceda la demanda de particin propuestas
por personas que fundan su derecho, a los bienes en su condicin de
herederos abintestato del difunto, existiendo testamento, es preciso como

167

antecedente indispensable que se hubiere demandado y obtenido la nulidad o

reforma del testamento a fin de que anulado o reformado, puedan los
herederos abintestato demandar con xito la particin.

El testamento deja de surtir efecto: o porque se declare su nulidad, o porque

se produzca la caducidad, o por revocacin vlidamente otorgada.

Las causas de nulidad de los testamentos pueden ser iniciales, por las cuales
el testamento en ningn momento tendra eficacia. O causas consistentes en
eventos posteriores, a la confeccin del mismo, en virtud de las cuales el
testamento que naci vlido, queda invalidado.

Se considera nula cualquier clusula anterior del testador, en la que declare de

antemano, que no modificar su testamento, ya que ste podr modificarlo,
revocarlo, anularlo, cambiarlo, las veces que considere necesario.

La revocacin del testamento se efectuar por un nuevo testamento, y puede

hacerse bajo una condicin, por ejemplo bajo una condicin resolutiva, de la
misma manera se puede revocar expresa o tcitamente.

Y para que la revocacin sea legal se necesita que sea eficaz y vlido.

El testamento es siempre un acto solemne o menos solemne. Consiste en

hacer saber las disposiciones testamentarias al notario y a los testigos.
Se traduce siempre en una ceremonia a la que asisten simultneamente, el
notario el testador y 3 testigos.

Realizada la asistencia de los antes nombrados, el notario da lectura al

testamento de MANERA QUE TODOS OIGAN. Esto quiere decir, que todos deben
estar presentes (Art. 1052 CC.).

168

El notario lee el testamento que el testador le llev escrito o el que le orden

escribir. En todo caso la lectura del testamento por el notario se realizar en
un mismo acto continuo, con el fin de que si hay algo fuera de la ley, se pueda
rectificar.
Las disposiciones testamentarias deben ser revocadas por medio de otro
testamento.
Se deroga tcitamente un testamento cuando al otorgarse uno posterior no
puede conciliarse con el primero.

Si en un primer testamento se le deja determinado cuerpo cierto a Juan, y

ese mismo cuerpo cierto en posterior testamento se le asigna a Pedro, se
entiende derogada la asignacin originariamente dada a Juan, Sea como fuere,
un testamento no se entiende revocado tcitamente por la existencia de otro u
otros testamentos posteriores,
pues los testamentos posteriores
que
expresamente no revoquen los anteriores dejarn subsistentes en stos las
disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores o contrarias a
ella.

169

CAPITULO IV

DECLARACION DE APERTURA DE LA SUCESION Y

FORMACION DE INVENTARIOS

La sucesin de los bienes de una persona se abre en el momento de su

muerte, (momento incierto) y en su ltimo domicilio, mediante un acto jurdico
instantneo.

Mientras el causante pierde los derechos y las obligaciones, ya que no esta

fsicamente presente para representarlos, stos se transmiten; este fenmeno
se conoce como paso de titularidad de los bienes del causante a los sucesores.
La sucesin produce un hecho jurdico, a pesar de que los herederos

170

desconozcan de dicho acto, la ley manda abrir judicialmente la sucesin en el

momento y lugar adecuado.

La apertura de la sucesin es un acto jurdico muy diferente que la apertura

del testamento, ya que cada uno tiene sus caractersticas especficas.

La apertura de la sucesin no requiere otra disposicin especial para que se

lleve a cabo, sino las dispuestas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de
Procedimiento Civil Ej. Poner los bienes objeto de la sucesin, bajo llaves, con
sellos, realizar los correspondientes inventarios, ponerlos bajo custodia de un
depositario, etc.

Claro que estas medidas se las realiza a peticin de alguna de las partes
interesadas, y con autorizacin y presencia del Juez competente, para evitar
que alguno de los bienes que van a ser objeto de la sucesin se pierdan, sean
sustrados o simplemente se destruyan; dicha autoridad deber guardar las
llaves y dar las seguridades en donde se encuentran guardados dichos
bienes.

Para que esta accin se realice, se deber cancelar la correspondiente tasa

judicial. Se puede dar el caso en que dichos bienes estn ubicados en varios
cantones, el nico juez que deber conocerlos, guardarlos, ser el juez del
ltimo domicilio del causante, quien deber exhortar a los dems jueces de los
otros cantones para que ya no conozcan.

El juez competente deber cerciorarse de la muerte del causante, con la

partida de defuncin en caso de la muerte natural, o con la sentencia en el
caso de la muerte presunta.

La apertura de la sucesin ser publicada en el peridico de mayor circulacin

del pas, en el caso de que haya algn interesado y forme parte de tal
particin.

APERTURA, DELACION Y ACEPTACION DE LA SUCESION:

171

Estas fases de la sucesin ya fueron tratadas en la primera parte de este

estudio.
La apertura de la sucesin, es esa especie de trance en que se encuentra el
patrimonio de quien fallece para pasar a sus sucesores.
Delacin, es la segunda fase de la sucesin, en el momento mismo de la
muerte del causante, llama a sus sucesores para que acepten o repudien la
herencia.
Aceptacin o Repudio, Inmediatamente realizado el llamamiento a los
sucesores a tomar lo que les corresponde, estos pasan a tener derechos y
obligaciones para con los bienes. Hasta que sean expresamente aceptados, o
simplemente repudiados, en este caso los derechos y obligaciones se
retrotraen al mismo momento de la muerte del causante.

La apertura y la delacin se producen en un mismo momento, excepto cuando

hay condicin suspensiva, ya que una vez cumplida la condicin, se produce la
delacin, pudiendo el beneficiario aceptar o repudiar la asignacin.

Adquiridos los derechos y obligaciones los beneficiarios, inmediatamente

entran en posesin civil de la herencia, en este momento an se desconoce
exactamente la magnitud de los bienes, hasta entrar en la posesin material
de los bienes, que es cuando se tiene el conocimiento exacto de los bienes,
que es cuando se entra a realizar todos los actos de seor y dueo de los
bienes, acto denominado aceptacin de la herencia.

La apertura determina el estado en que se transmiten los bienes y su valor,

para la transmisin. Tambin se determinan las personas que tienen derechos
a la sucesin, las mismas deben existir al momento de la apertura, caso
contrario se debe esperar que existan. Pero no deben pasarse de los 15 aos
mximo exigidos por la ley para dar paso a la apertura.

La posesin regular o irregular se determina de acuerdo a la mala o buena fe

del poseedor.

Plazos para intentar cualquier accin.

172

Desde el momento de la apertura: 4 aos para

iniciar el trmite del
desheredamiento, siempre que tenga la libre administracin.
4 aos para pedir la reforma del testamento.
6 meses para arreglar deudas hereditarias o testamentarias, y si el heredero a
hipotecado, enajenado, sin antes arreglarlas, este acto ser rescindible, en
beneficio de los acreedores.

Lugar de la apertura
En el ltimo domicilio del causante, y si su muerte fue en el extranjero y tiene
bienes en el ecuador, o si es un extranjero que tiene bienes en el ecuador, los
jueces competentes sern los ecuatorianos o se estar a lo dispuesto en los
convenios internacionales.
El lugar es importante ya que sirve para fijar la competencia de los jueces y
para que se de inicio a:
La publicacin
La delacin
La aceptacin
La conservacin de los bienes
La particin
La reivindicacin
La particin
La recuperacin, etc.

Guarda y sellos.Una vez muerto el causante, los bienes pasan a formar una comunidad
provisional, ya que no se sabe con exactitud tal o cual heredero tiene
derechos sobre tal o cual bien, la misma que se termina con la particin. Esta
etapa es peligrosa para los bienes, ya que muchos pueden desaparecer, an
por los tenedores de buena fe, Cualquier persona que tengan algn inters
podr solicitar fundamentadamente esta medida cautelar al juez de que se
selle, guarde y ponga bajo cuidados de un depositario, hasta que se realice el
inventario solemne correspondiente, y se publique llamando a la apertura de la

173

sucesin. Situacin que no en todos los casos sucesorios se pueden llegar a

dar.
Esta situacin de sellado y guarda de los bienes situados en otros cantones
debern realizarse los mismos actos a travs de los respectivos Exhortos y
Deprecatorios del juez competente al o a los jueces de los cantones en donde
se encuentren los dems bienes.

Sellos
Son tiras de papel o tela, que se coloca en cada bien, documento, o
instrumento objeto de la sucesin.
Cuando son bienes ms costosos o de fcil sustraccin, el juez ordenar la
colocacin de dichos bienes en manos de entidades pblicas o privadas, o en
cajas de seguridades, Ej. Joyas.

Sanciones para las personas que sustraen los bienes objeto de la

sucesin.El Heredero. Pierde el derecho de repudiar.
El Heredero. Pierde el derecho de participar en la cuota del bien sustrado.
El Heredero. Debe restituir el doble de lo sustrado.
El Heredero. Queda sujeto bajo las penas para el delito prescrito en el Art.
1254.
El legatario. Pierde su derecho de recibir su legado.
El legatario. Debe restituir el doble de lo sustrado
El legatario. Queda sujeto bajo las penas para el delito prescrito en el Art.
1254.

Una vez concluido el respectivo inventario solemne, a peticin de las mismas

personas que solicitaron las medidas cautelares de sellado y guarda de los
bienes, solicitarn se quiten dichas seguridades.

174

Inventario y tasacin:
Es la enumeracin detallada de los bienes muebles e inmuebles dejados por el
causante, incluidas las deudas.
inventum invenire significa encontrar hallar..
Inventario simple.- Cuando todos los herederos son capaces.
Inventario solemne.- Es necesario cuando los herederos son
incapaces y se realizar lo siguiente,

personas

Lista detallada de las cosas, obligaciones, cargas,

La tasacin, y valoracin de los bienes.
Enumeracin de los ttulos, escrituras, crditos, cuentas, y todos aquellos
documentos que tengan intereses personales o sentimentales para el
causante y por ende para los herederos, ya sean para conservarlos o
destruirlos.

El inventario es solemne porque interviene el Juez, el Secretario, el o

los peritos y dos testigos, a falta de uno de stos en la actuacin del
inventario, este acto pasa ha ser nulo, o simplemente un acto ilegal.

Objetivo del inventario:

Sirve para determinar, las responsabilidades, en caso de prdida o deterioro, y
para saber con exactitud cul es el monto o masa partible que se va a designar
a cada heredero.

Detalle minucioso del inventario.

o
o
o
o
o

Nombres y apellidos de los solicitantes del inventario,

de
los
interesados que comparezcan, de los citado, de los ausentes, del o de
los peritos.
Designacin del lugar en donde se realizarn los inventarios.
Descripcin de los objetos, con sus precios.
Descripcin y lubricacin de papeles, libros contables, tanto por el juez,
secretario o testigos.
Enumeracin, descripcin de titulos de crditos, activos o pasivos,
recibos.

175

o
o
o

Pronunciamiento del juramento de las personas que han estado en

posesin de los bienes, y que conozcan o desconozcan de la existencia
de algn otro bien.
Entrega de documentos, bienes y papeles al Albacea y Depositario.
Firmas del inventario por los presentes.

Personas que pueden solicitar el inventario.

Los interesados., o los que presuman tener algn inters.
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o

El cnyuge del causante

Los herederos o legatarios.
Los acreedores hereditarios o legatarios.
Los que sin ser herederos o legatarios, reciban del causante algn
beneficio.
Si hay testamento, todos los sealados en l, los que tengan algn
inters, los asignatarios, forzosos o herederos legales
El albacea.
El curador.
Los herederos presuntos.
Los socios de comercio.
Los fideicomisarios.
Toda aquella persona que tenga algn parentesco con el difunto.

La demanda de inventarios no es susceptible de prescripcin en ningn

tiempo.

El juicio de inventarios, es de jurisdiccin voluntaria, producindose la nulidad,

en el caso en que en que el juez resuelva primero los inventarios antes de
cualquier conflicto relativo al dominio, que por cierto se sigue por separado.
Se debe citar a los interesados por medio de un comunicado en la prensa, para
que acudan a dicho acto jurdico.

Una vez concluido el inventario, el juez mandar or a los interesados, el

resultado de los mismos, con la finalidad que presenten sus alegaciones, en lo
que no estn de acuerdo, o simplemente hacer sus comentarios diciendo,
talvez de que se omiti tomar tal cual bien.

Situaciones que se deben resolver por separado.

176

Si los herederos tienen o no derecho de suceder.

El Estado civil de tal o cual heredero o legatario para suceder
La alegacin de la prescripcin de un bien
Cuestiones de dominio.
Incidentes.
Falsedades de documentos.
Ocultamientos de los bienes

Los bienes que se van a inventariar

Pues son los que le pertenecan al antecesor, o los que se presume que les
perteneca, se debe indicar claramente que solamente los bienes del causante,
no el 50% de su cnyuge sobreviviente, ni los que ste Administraba. Tampoco
se deben inventariar, supuestos bienes que algn interesado los menciona,
solamente se cuentan los bienes presentes fsicamente en el momento mismo
del acto. No se puede inventariar los bienes que no existan. Y en caso de algn
bien que no pertenezca al causante, simplemente se sacarn del inventario
sentando la razn justificada del porque se lo hace, tal es el caso de no
pertenecer al causante. Si posterior al inventario, aparece otro bien del
causante, se preceder a realizar el inventario solemne de dicho bien. Se
deben inventariar los Frutos percibidos despus de la muerte del causante.

El heredero que omitiera dolosamente, con mala fe un bien producto de

sucesin, en el momento de realizar el inventario, no tendr derecho
beneficio del inventario. Pero si la omisin
fuera por inadvertencia
equivocacin del heredero, no ser sancionado. Si alguna persona denuncia
ocultamiento, este deber probar tal acto ilegal.

la
al
o
el

Avalo de los bienes.

Se har al mismo tiempo que los inventarios, por lo peritos sealados para
esto, si transcurridos 2 aos no se parten los bienes el juez volver a avaluar
los bienes, a peticin de cualquiera de las partes, por el incremento de su
valor, especialmente en los bienes inmuebles. Aunque el causante haya sido
solamente dueo de los derechos, y no de las acciones, mismos que se deber
dejar constancia en el acta del inventario.

177

Lo que ingresa al inventario.

o
o
o
o
o
o
o
o

Los bienes muebles e inmuebles.

Papeles, libros contables.
Ttulos de crditos, activos o pasivos, recibos.
Joyas
Escrituras pblicas y privadas.
Cuentas por cobrar y por pagar.
Cheques, letras de cambio, pagars,
Ttulos valores, Etc.

ACEPTACION O REPUDIO DE LAS ASIGNACIONES

Realizada la apertura, publicacin, e inventarios, se deber poner

por manifiesto el acta del inventario ante los ojos de los herederos,
legatarios, y todos aquellos que crean tener derecho alguno sobre
dichos bienes. Con el fin de que acepten o repudien dichas
asignaciones. Siempre y cuando no penda ninguna condicin para
que se de tal acto, ya que en este caso se esperar que se cumpla
dicha condicin para que se efectu la aceptacin o repudio de la
herencias.

No se puede aceptar la asignacin, sino despus de la muerte del de cujus, no

vale el convenio de asignaciones futuras, ni tampoco de renuncias anticipadas
de asignaciones antes de la muerte del causante.

La renuncia o aceptacin de los bienes sucesorios, los estabiliza.

Los acreedores debern esperan de que exista la aceptacin o repudio de la
herencia o legado, para intentar cualquier accin.

Plazos para la aceptacin o repudio.

Los sucesores tienen 40 das para aceptarla o rechazarla. El juez puede
ampliar este tiempo hasta en un ao, cuando los sucesores estn ausentes, o
simplemente los bienes estn en varias provincias, o por motivos graves, los
acreedores pasando este plazo o dentro del mismo podrn solicitar un curador

178

de los bienes, contra quien podrn interponer las acciones ejecutivas para
cobrar sus deudas.

Si dentro de quince das posteriores a la apertura de la sucesin, no se acepta

o repudia la asignacin o cuota, ni hubiera albacea, se solicitara que se declare
yacente la asignacin, situacin ms conveniente para que los acreedores
cobren inmediatamente sus deudas.

Situaciones que se pueden dar con respecto a los bienes sucesorios.

o
o
o

Aceptarlos
Rechazarlos.
Aceptarlos con beneficio de inventario.

El hijo de familia frente a los bienes

La aceptacin o repudio corre por cuenta de los que sobre stos ejerzan la
patria potestad, pasando a tener los mismos derechos y obligaciones que los
curadores o tutores, con la respectiva autorizacin del juez.
Los que reciben los bienes sucesorios con beneficio de inventario, responden
las deudas slo hasta el monto a que asciende lo recibido, en el caso de no
recibir con beneficio de inventario, responden incluso hasta con sus bienes.
El heredero o legatario, que haya o no aceptado o repudiado la herencia o
legado referido o no referido transmite con su muerte a sus herederos el
derecho de aceptar o repudiar la misma.
Si dentro del tiempo establecido por la ley, el heredero o legatario no acepta ni
repudia dicha asignacin, caer en mora, tomndose como que repudia.

El derecho de opcin.
Es facultativo del heredero. La opcin es vlida si se lo hace conforme a la ley
y el lugar que se verifica.

Clases de aceptacin:
Aceptacin Tcita.- Cuando el heredero realiza actos que se supone la
aceptacin, que no haya tenido la obligacin de ejecutar.

179

Aceptacin Expresa.- Cuando se toma el ttulo de

escritura pblica o privada, obligndose como tal.

heredero, mediante

El que acepta, luego no puede arrepentirse y revocar la aceptacin puede

repudiar, ya que este derecho lo perdi al mismo momento de aceptar la
herencia o legado.
Si hay varios herederos, y solo uno acepta la herencia, el que acept no puede
administrar por los dems, ya que este acto sera nulo.
El Depositario de bienes hereditarios, no se constituir jams como heredero.
El heredero acepta tcitamente, cuando dispone de los bienes con toda
autoridad, es decir, cuando vende, dona, o traspasa el dominio a otra persona
por cualquier forma.

El heredero no acepta tcitamente, solo por el hecho de que pague los gastos
funerales, deudas urgentes,
salarios a trabajadores del causante, o
abastecimiento de subsistencia, administre, inspeccione.
El heredero que acepto la herencia del presunto causante, pero que su
muerte fue un error, es decir no muri, cuando realmente muera puede
repudiar la herencia.

La aceptacin no implica modo, tiempo ni condicin. Simplemente se acepta o

no.
Realizada la aceptacin, los bienes del causante se confunden con los bienes
del heredero, formndose uno solo.
La aceptacin o el
puede cambiar de
antes de constituir
por lesiones graves

repudio son irrevocables, una vez realzado tal acto no se

opinin, excepto: cuando fue hecha con fuerza o dolo,
la herencia, cuando prescribi el derecho del aceptante,
provenientes de disposiciones testamentarias.

La aceptacin o repudio se retrotraen al momento mismo de la apertura de la

sucesin.
Barros Errzuriz dice: que la aceptacin es un cuasicontrato, Somarriva dice:
que no es un cuasicontrato, pero que los efectos que este acto produce, si lo
es.

180

La aceptacin o repudio tiene que ser integra, ya que no cabe la aceptacin o

repudio en parte.
La aceptacin o repudio se puede anular por haber vicios del consentimiento.
Los acreedores pueden pedir al juez que se anule, la aceptacin o repudio que
adolezcan de vicios, ya que este acto lo puede perjudicar. (Podran interponer
la accin Pauliana).

DE LA RENUNCIA EN PARTICULAR.
La repudiacin.- Es una declaracin
recibir una herencia o legado.

de voluntad del llamado a heredar o

El heredero o legatario, tiene que ser capaz para aceptar o repudiar.

Caduca: El derecho de repudiar si el sucesor sustrae bienes o inventa una
deuda que no existe. Siendo sta una sancin civil, a parte de la penal.
La renuncia a diferencia de la aceptacin no se presume, sino que debe ser
expresa.
El renunciante que concurriera a la sucesin con otros herederos, sus bienes
pasan a estos. Dndose lo siguiente:
Renuncia genrica.- estos bienes pasan
coherederos.

a favor de

alguno de los

Renuncia pura y simple.- existe la aceptacin tcita, por acto de disposicin

de los bienes, seguida por la cesin de derechos, por ende asume las
obligaciones del causante.

EL QUE VALIDAMENTE REPUDIA

HEBERLA POSEIDO JAMS

UNA HERENCIA SE ENTIENDE NO

Si un legitimario repudia la legtima, su posible parte contribuye a formar las

legitimas rigorosas de los dems.
El cnyuge solo puede renuncia la herencia, para recibir la porcin conyugal, o
renunciar a la porcin para recibir la herencia.
El que repudia una donacin, legado o herencia no hace con este acto una
donacin. Simplemente los derechos y obligaciones que habra podido recibir.

181

La repudiacin se debe hacer despus de la muerte del causante, no antes

.siempre que no haya prescrito el derecho.

Posesin, Administracin y disposicin derechos bienes hereditarios.

Una vez deferida y aceptada la herencia, los herederos entran eficazmente y
con plenitud en el ejercicio de sus derechos y obligaciones.

Posesin legal.- habilita a los herederos

bienes con nimo de seor y dueo con:

a disponer legtimamente de los

1. La inscripcin del testamento.

2. Las inscripciones de los ttulos de dominio de los inmuebles.
3. La inscripcin de las adjudicaciones que surjan de la particin.
La materialidad de los bienes no requiere del corpus ni tampoco la intencin,
el animus basta que sea heredero y que haya aceptado la herencia.
La posesin legal se complementa con la posesin efectiva de los bienes
hereditarios.
La posesin efectiva hace plenamente eficaz a la posesin legal. El aparente
heredero o legatario que fue revocado por otro acto testamentario no podr
adquirir por prescripcin ordinaria, por falta de justo titulo.
La posesin efectiva concedida por sentencia judicial tiene fuerza probatoria,
consolidando la posesin legal.
El efecto de la posesin efectiva, es que el heredero no podr adquirir los
bienes del causante por prescripcin, cualquier otro bien menos los bienes
sucesorios.
La posesin efectiva de los bienes muebles e inmuebles se la obtendr a
peticin por parte de uno o de todos los herederos proindiviso, esto ante el
juez competente.

La peticin de posesin testada, deber ir acompaada de la copia inscrita del

testamento y la partida de defuncin del causante. Partidas de nacimiento de
los herederos.

182

La peticin de la posesin intestada, se deber adjuntar, una informacin

sumaria de dos testigos, partida de defuncin o certificado de defuncin.
Partidas de nacimiento de los herederos.
Los herederos podrn hacer uso de las acciones judiciales que habra
utilizado su antecesor, contra un tercero que ocupara los bienes hereditarios,
para defender sus derechos.
La posesin efectiva se tramita por juicio de jurisdiccin voluntaria,
convirtindose en contencioso por la interposicin de interese de otros que
alegan la calidad de herederos, situacin que el juez deber escuchar a todos,
para tomar una correcta decisin de acuerdo a las pruebas.
La sentencia de la posesin, permite a los herederos iniciar una posesin de
buena fe, aunque el sucesor haya sido poseedor de mala fe.
La posesin efectiva no es indispensable para adquirir los bienes sucesorios. El
solo hecho de que los bienes estn inscritos es suficiente, o simplemente que
el testamento este inscrito.
La posesin no define cuestiones de derechos reales, por lo tanto concederse
este derecho no afecta el derecho de terceras personas.
La sentencia de la posesin se la debe inscribir, para que tenga validez.

Si un heredero vende un bien que perteneca a todos los herederos, se

aplicarn las reglas en los dispuesto para la venta de cosa ajena.
Los bienes inmuebles son ms fciles de conservar, y mucho ms difcil de ser
hurtados, ya que para el paso de dominio de estos bienes se requiere de la
aceptacin de los dems herederos para el traspaso, y la respectiva inscripcin
en el registro de la propiedad, mientras que para los bienes muebles todo lo
contrario, ya que son ms fciles de venderse sin la autorizacin de los dems
coherederos. En este caso este heredero responde legalmente por la prdida o
mala administracin de los mismos, incluso responde por el deterioro de mala
fe.

Herencia Yacente:
Si despus de 15 das de abierta la sucesin, no se hubiera aceptado los
bienes, no hubiera quien administre, el juez de oficio o a peticin de algn
familiar sea cercano o lejano del difunto, declarar yacente la herencia,
posteriormente nombrar un curador para los bienes y la resolucin mandar
a publicar en el peridico por tres das.

183

Los llamados a formar parte de la herencia yacente, tienen un plazo de 40 das

prorrogables hasta un ao para deliberar si aceptan o no la herencia. Al aceptar
termina el estado de la herencia yacente. Y si no acepta se podra llegar hasta
liquidar, declarndola herencia vacante, y pasando a manos del Estado, que es
el ultimo en heredar a falta de los otros legitimarios.
La herencia yacente da lugar a la curadura dativa, esto quiere decir que el
juez nombrar a una persona idnea para el cuidado de dichos bienes.
La curadura dativa expira por la aceptacin de la herencia, debindose pagar
al curador una remuneracin por dicha administracin.
La finalidad de esta curadura, pagar todas las deudas hereditarias y
testamentarias, posteriormente a esto en un tiempo de 4 aos el juez mandar
vender en subasta pblica los bienes, siempre y cuando no haya la aceptacin
de los herederos.
El curador de la herencia yacente tiene derecho a recibir los bienes bajo
inventario y estar presente mientras se realiza en el mismo.

BENEFICIO DE INVENTARIO:
El beneficio de inventario tiene por objeto limitar la responsabilidad del
heredero que acepta la herencia. Ya que es responsable hasta el monto que
recibe, en el caso de no aceptar la herencia con beneficio de inventario se
hace responsable hasta cubrir todas las obligaciones del causante, incluso
hasta con sus propios bienes.
El legatario, puede aceptar, repudiar o aceptar con el beneficio de inventario el
legado.

El beneficio de emolumento.- limita las responsabilidades del cnyuge, una

vez disuelta la sociedad, al monto de los gananciales.
El beneficio de separacin.- derecho de los acreedores a pedir que no se
confundan los bienes del causante con los del heredero, a fin de que se cubra
su obligacin.
El beneficio de competencia.- Limita el monto de las obligaciones del
deudor con los acreedores dejndole para su subsistencia.

184

Beneficio de divisin.- acta de manera parecida a la de separacin,

neutralizndole los efectos de la solidaridad.
Beneficio de excusin.- permite hacer el cobro al principal deudor, y en su
defecto al fiador.

Sujetos del beneficio del inventario.

Toda persona natural o jurdica es libre de aceptar una herencia con beneficio
de inventario, mientras no pierda este beneficio por su culpa o caducidad.

Sujetos que no tienen derecho al beneficio de inventario

Las personas que aceptan la herencia o legado sin el beneficio de inventario
tcitamente renuncian a este,
De igual manera los que hubieran omitido de mala fe algn bien o crearan una
deuda inexistente.
Los que hayan realizado algn acto de heredero sin previo inventario.
Los legatarios.

Prescripcin de la aceptacin de la herencia.

Si no acepta dentro de 5 aos ser la prescripcin ordinaria
extraordinaria, pasando a otros stos bienes.

y 15 aos la

El derecho del beneficio de inventarios no podr ser quitado por el testador, ya

que la ley lo ampara para que se pueda acoger.

Cmo se obtiene el beneficio de inventario.

A travs de la ley, el Cdigo Civil establece cuando procede el inventario
solemne, mientras que el Cdigo de Procedimiento Civil dice cmo se debe
realizar.
No cabe el inventario cuando ya a pasado a otras manos por medio de la
prescripcin.

185

Efectos del beneficio de inventario.

Limitar la responsabilidad del heredero. Es decir que el heredero responda solo
hasta el monto que recibi.
Que los bienes del causante no se mezclen con las del o los herederos y los
acreedores puedan cobrar sus deudas.
El heredero deber administrar los bienes del causante como si fueran cosas
ajenas.
El heredero que acepta lisa y llanamente con el inventario es legalmente
heredero solo del monto que recibe.
El heredero puede abandonar los bienes recibidos del de cujus a favor de los
acreedores, para cubrir lo adeudado.
El beneficio convierte al heredero en un liquidador de las obligaciones del
causante.
El heredero es responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las
especies o cuerpos ciertos que se deban.
Los herederos deben pagar las deudas y los legados de acuerdo al orden de
prelacin de crditos de acuerdo a la ley.
En el caso de embargo de los bienes para el pago de deudas, el heredero
subastar, para pagar con sus propios bienes el valor de la cosa subastada y se
pagar las deudas.

Terminacin del beneficio de inventarios.

Por aceptacin de la herencia.
Por caducidad
Por culpa leve o grave.
Por el pago de todas las deudas y legados.
Por el abandono de los bienes a favor de los acreedores.
Por el agotamiento o el consumo de los bienes hereditarios.

186

Estas situaciones se debern probar ante el juez competente. Para que el

mismo declare libre al heredero de toda obligacin, el mismo que no deber
ser molestado ms.

PETICION DE
HEREDERO

HERENCIA

OTRAS

ACCIONES

DE

PETICION

DEL

La principal accin para defender el derecho de la propiedad y de los dems

derechos reales es la accin reivindicatoria. Y se refiere a cuerpos ciertos y
perfectamente identificados.
La accin para defender el derecho de la herencia, es la peticin de la
herencia, y se refiere a una universalidad o cuota de la universalidad.
El que probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en calidad
de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia y se les
restituyan las cosas hereditarias, corporales como incorporales, y de aquellas
en las que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario etc.

Aubry
La peticin de herencia es una accin real, por lo cual una persona que se
pretende llamada a una herencia, reclama de aquel o aquellos que han
tomado posesin en todo o en parte de los objetos que lo componen.
Esriche.
La accin que se concede al heredero de un difunto, para pedir los bienes
hereditarios de cualquiera que los tuviera en su poder, en calidad de heredero
o de poseedor. Como los frutos acciones y pertenencias.
Mazeaud
La accin de peticin de la herencia, es la accin que opone a dos partes,
cada una pretende tener derechos inconciliables sobre una parte o una
alcuota de la sucesin.
Meza Barros
La accin de peticin de herencia es la que comprende al heredero para que
se la reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia, y se lo
restituyan los bienes que la componen, atribuyndole como legitimo heredero.

187

Diferencias de la peticin de herencia y la reivindicacin.

1. La accin de peticin de la herencia le corresponde al heredero, y en
juicio se discute la calidad de heredero. La accin reivindicatoria le
pertenece al dueo, y en juicio se discute sobre la propiedad.
2. La accin de peticin de herencia tiene por objeto reconocer al actor su
calidad de heredero, y como consecuencia que se le restituya los bienes
hereditarios. La accin reivindicatoria tiene como objeto recobrar la
posesin de las cosas singulares en la que el dueo no esta en posesin.
3. La accin de peticin de herencia, se dirige contra la persona que posee
la calidad de heredero, desconociendo esta calidad al actor. La accin
reivindicatoria se entabla contra el poseedor cuya posesin tiene como
antecedentes cualquier titulo que no sea el de heredero.
4. La accin de peticin de la herencia prescribe en un plazo que desde los
5 aos hasta los 15 aos, la accin reivindicatoria prescribe en un
plazo que va de 2 a 15 aos
Quien tiene esta accin.
1. Este derecho lo tiene el heredero, no el legatario.
2. El cesionario del derecho de herencia
3. Las personas a quienes se les transmitan o transfieran el derecho de
heredar.
El actor de la peticin Deber probar:
1. Su calidad de heredero. (Parentesco)
2. Si es heredero de cuota o universal.
3. Si es nico heredero o si hay varios.
Si
producida una cesin de la herencia, tambin se deber probar su
existencia y validez.
Si al momento de heredar aparece un tercero legitimo, este deber demandar
contra los otros herederos o contra uno de ellos para que se le reconozca su
derecho,
o simplemente alegar su calidad de heredero, demostrando su
parentesco.

Contra quien se presenta la accin de peticin de herencia.

Contra la persona o personas que estn ocupando su lugar.

188

Contra los causahabientes

herederos.

a titulo universal,

que hayan pretendido ser

Contra el poseedor de los bienes a titulo universal.

Contra quien usurpa la herencia.

Ante quien se presenta la accin de peticin de herencia.

Ante el juez que ordeno la apertura de la sucesin.

En contra de quienes no se puede interponer la accin.

Contra el poseedor a titulo de comprador.
Contra de aquellos que adquirieron por cualquier otro titulo que no sea el de
heredero.

Objeto de la accin de la demanda.

Es el reconocimiento del derecho de heredar, sea universal o de cuota.
Entrar en el ejercicio de los derechos que le correspondan como herederos.

La accin reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de terceros, de

lo que ste deba como precio o permuta al poseedor que enajen la cosa.
o
o
o
o
o
o

Siempre que haya obtenido los bienes de buena fe, y en el caso de que
esta adquisicin lo haya hecho rico, deber restituir el bien.
El acto debe ser a titulo oneroso.
Las transmisiones a titulo singular son validas.
Se deben adquirir de buena fe.
El error debe ser comn.
El error debe ser irreversibles.

Efectos de la peticin de herencia.

Esta accin permite al heredero beneficiarse
mejoras de los bienes que adquiri.

con los aumentos frutos y

No solo de los bienes que tuvo el de cujus al momento de la apertura, sino de

sus respectivos aumentos.

189

Diferencias entre el poseedor de buena y mala fe desde que entro en

posesin.
o

El poseedor de buena fe que haga sus frutos como suyos, no responde

de los casos fortuitos, sino de las prdidas y deterioros, y tiene derecho
a que se les reembolsen las especies y compensen las mejoras
necesarias.
El poseedor de mala fe, deben restituir con todos los cargos.

Si el heredero aparente a cedido sus derechos,

refieren a los derechos patrimoniales.

tal cesin nicamente se

Accin contra el cesionario.

Si es obligado a devolver los bienes, puede repetir el precio que pago contra el
cedente.
Accin contra el cedente.
Solamente tendr que recibir el precio pagado, si estuvo de buena fe, y las
indemnizaciones correspondientes en caso de poseedor de mala fe.

Prescripcin de la accin.
El heredero falso no puede adquirir los bienes por prescripcin ordinaria sino
por la prescripcin extraordinaria que es en 15 aos.

Perdida de los derechos.

El heredero puede perder por prescripcin extintiva. Sino demanda dentro de
los 15 aos desde la apertura de la sucesin.
Ningn heredero puede arrogarse el derecho de representacin, por los
dems, para seguir la accin, ya que quien solicita solamente interrumpe la
prescripcin para si y solo en sus bienes. Solo en el caso de que haya un
acuerdo para solicitar conjuntamente.

Reivindicacin de las cosas heredadas.

190

Esta accin compete tanto al heredero como al legatario,

o
o
o

El derecho real de la herencia

La reivindicacin de especies o cuerpos ciertos que forman parte de la
herencia.
Las cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros y no
prescritas en sus manos.

Si los reivindicadores son muchos, debern guardar el orden de precedencia

establecida por la ley. Cediendo el paso a los legatarios, a los acreedores
hereditarios, tomndose en cuenta la orden de prelacin de crditos.

CAPITULO V

EJECUTORES TESTAMENTARIOS

EL ALBACEAZGO

Concepto, definicin.
Los ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador
da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.

191

Es la ejecucin y pleno cumplimiento de la voluntad del testador, encargado a

los propios herederos, o a terceros no herederos.
o
o
o

La misin es por el correcto cumplimiento del testamento.

Es una institucin destinada asegurar el cumplimiento de la ltima
voluntad del testador.
Resguardar el cumplimiento del derecho y proteger aun de terceras
personas, como los acreedores.

A falta de albacea nombrado por el testador.

Realizan esta clase de labor los herederos.

Muerte o incapacidad del albacea para su ejercicio.

Por la falta, muerte o incapacidad del albacea nombrado, realizan esta clase de
labores los herederos, siendo esta la causa para que la ley prevea y ordene al
testador que nombre a uno o ms sustitutos.

Inters del o los albaceas y herederos.

Es que se de fiel cumplimiento del testamento.

Ejercicio y atribucin de albacea.

o
o
o
o
o
o
o

El ejercicio del albacea es limitado.

Intervenir en las medidas de seguridad iniciales y en la formacin de
inventarios.
Administrar los bienes con el objeto de liquidar el patrimonio.
Pagar deudas
Rendir cuentas de la administracin.
Entrega de legados y dems cargas.
Entregar los bienes a los herederos.

Si 15 das posteriores a la apertura de la sucesin, no aceptado ningn

heredero, y tampoco hay albacea, se declara como herencia yacente.

Incapacidad para ser albacea.

o

Los menores de 18 aos.

192

o
o
o
o
o
o
o
o

Los que no pueden ejercer una tutela o curadura.

Los que tengan impedimentos fsicos tal como los ciegos los mudos.
Los que carecen de capacidad jurdica general y especial,
Los de mala conducta notoria.
Los que no tienen domicilio dentro de la repblica.
Los que desempeen otros cargos
que les impidan ejercer el
albaceazgo.
Los guardadores.
Los eclesisticos que dieron ayuda al de cujus 2 aos antes del suceso.

Obligatoriedad del cargo del Albaceazgo.

El Albacea nombrado, puede rechazar libremente el cargo dentro del plazo
establecido por el juez, pero con justa razn, por grave impedimento: es decir,
que debe probar su excusa, caso contrario se har indigno para suceder a
testador.
Una vez aceptado el cargo no puede renunciar o excusarse al mismo.
Si fallece o se hace incapaz el albacea, los herederos darn aviso
inmediatamente al mandante, pasando estos a ejercerlo, la falta de aviso se
harn responsables de todos los perjuicios, al igual que los albaceas.

Cargo indelegable e intransferible.

La ley estipula esto, pero el albacea podr nombrar un mandatario no para
que lo represente, sino para que vele el buen funcionamiento, para que acten
como ministros suyos, conservando todas las responsabilidades nicamente el
Albacea.

Atribuciones de los albaceas.

Los Albaceas debern obrar de consuno, salvo dicha distribucin de las
atribuciones, que pueden ser ordenadas por el juez o el testador, al ser
muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, excepto cuando
entre ellos el juez determine la administracin, quien ser responsable.

Conservacin y seguridades.
Toca al albacea:
o

Velar sobre las seguridades de los bienes

193

o
o
o

Hacer que se guarden bajo llave y sellos el dinero, muebles y papeles

mientras se realiza el inventario solemne.
Cuidar de que se proceda a este inventario.
Asistir al inventario.

Las guardas bajo llave y sellos

Este acto se da con la voluntad de los herederos, excepto de los bienes de uso
domestico.
Tanto los Albaceas, los herederos o terceras personas pueden solicitar al juez,
las debidas seguridades, para evitar su prdida o deterioro de los bienes.

Todo Albacea deber dar noticia de la apertura de la sucesin, sea

mediante carteles o peridicos de mayor circulacin a todos los
interesados, a que formen parte de esta sucesin, caso contrario
sern responsables en cuanto a las deudas hasta con sus propios
bienes.

Pago de deudas.
Es responsabilidad del Albacea cobrar crditos y pagar deudas hereditarias o
testamentarias.

Las deudas pueden ser satisfechas:

Antes de la particin.- El Albacea lo debe hacer con el concurso de las
voluntades de los herederos, aunque el testador hubiera dispuesto
el
cumplimiento de dichas obligaciones. Ya que tal pago afecta a la masa partible,
siempre y cuando se respete la prelacin de crditos, acto que se deber dejar
constancia de dicha particin. Designando incluso una hijuela especial para
cubrir el monto total de las deudas.

Si durante el plazo de los 40 das establecidos para aceptar o renunciar la

herencia los herederos no lo hacen, los acreedores podrn exigir al Albacea o
al curador de la herencia yacente que se les cubran sus obligaciones.

194

Para los legatarios, el testamento constituye un titulo ejecutivo, con el cual

pueden exigir a el Albacea el cumplimiento de la ultima voluntad del causante.
La obligacin de pagar las deudas, terminan con la duracin del cargo, una
vez concluido sus obligaciones, no se podr exigir al Albacea dicho pago,
posteriormente respondern nicamente los herederos.
Es obligacin del Albacea defender dentro de un juicio, la validez del
testamento, presentado ya sea por un heredero, acreedor,
o cualquier
persona.
Para el cumplimiento de legados, el albacea puede pedir las seguridades
pertinentes para su proteccin, hasta la entrega a sus dueos.
El Albacea puede cobrar aun judicialmente los crditos producidos con la
muerte del causante, siempre que ste no disponga otra cosa, como el pago
de deudas con estos rubros.

Venta de los bienes hereditarios.

La necesidad de pagar las deudas conduce a la venta de dichos bienes.
Concurriendo lo siguiente:
o
o
o

En pblica subasta.
En presencia de los herederos, y si se oponen a la venta, debern dar el
monto para cubrir la deuda.
Se deber vender primero los bienes muebles y si no cubre la deuda se
procede a la venta de inmuebles.

Forma de la venta.
Es el mismo proceso que para la enajenacin de los bienes de los menores o
incapaces sometidos a guardas.

Prohibiciones de la venta.
Se prohbe la compra de dichos bienes, ya que ni con autorizacin judicial
podran a:
o
o
o
o
o

Los Albaceas.
Los cnyuges del causante.
Parientes cercanos del causante
Los socios de comercio.
Tutores o curadores.

195

Comparecencia a juicio.
Lo nico que est facultado el Albacea es en hacer respetar lo dispuesto en el
testamento y hacer respetar su validez, si fuera impugnada por alguien. Se le
concede al Albacea es intervenir en cualquier juicio con el fin de hacer los dos
puntos antes mencionados. Caso contrario se alegara falta de personera
jurdica para intervenir en juicio contra el actor.
El albacea tambin podr intervenir en el juicio de inventarios o de aposicin
de sellos. Situaciones que se lo hace para defender la ltima voluntad del
causante.

Tenencia de los bienes.

La tenencia no implica posesin. Y el Albacea no es poseedor, esta
caracterstica lo adquieren los herederos desde la muerte del causante y lo
ratifican con la aceptacin, el Albacea es mero tenedor, es decir debe cuidar
los bienes. El testador puede disponer que el Albacea tenga bajo su
proteccin el cuidado de parte o de todos los bienes del causante.

Remuneracin del Albacea.

Al Albacea que administra los bienes le corresponde por ley un rubro por el
ejercicio de sus funciones, pero siempre y cuando tenga la tenencia, caso
contrario sino tiene la tenencia, tampoco podr administrar y mucho menos
tendr derecho a una remuneracin.
Si los herederos consideraren que existe justo temor sobre dichos bienes, el
juez calificando las justificaciones del justo temor, ordenar que el Albacea
rinda caucin, en proporcin a los bienes encargados a estos.

Responsabilidades.
Todos los Albaceas son solidariamente responsables, excepto si el juez dividi
esta responsabilidad, en este caso sern solamente responsables por la parte
encomendada:
o
o
o

El Albacea es responsable hasta la culpa leve, en el desempeo de su

cargo.
Responde hasta por dolo.
No se lo puede exigir reparacin por culpa levsima.

196

o
o

Respetar la ley,
es decir no podr
cumplir con obligaciones
encomendadas por el testador, que estn enmarcadas fuera de la ley o
que estn prohibidas por esta.
Rendir cuentas de todo lo actuado.

Terminacin del Albaceazgo.

El Albaceazgo es temporal o transitorio, y se termina cuando se han ejecutado
la total y absoluta voluntad del testador, una vez culminado, cesa el cargo.

Extincin del Albaceazgo.

o
o
o
o
o
o
o
o
o

Por muere del Albacea.

Por el cumplimiento del plazo.
Por el cumplimiento del cargo encomendado.
Por incapacidad sobreviviente del albacea, declarada por el juez, Ej.
Interdiccin.
Por renuncia o dimisin aceptada por causas legales justificables
Por remocin del cargo por culpa grave o dolo. A peticin de parte.
Por acto judicial declarado.
Por ausencia o desaparecimiento declarado judicialmente.
Por renuncia sin justificacin.

Los herederos no podrn nombrar un Albacea sustituto por la falta del Albacea.
los herederos podrn nombrar un administrador comn, que tendrn las
mismas responsabilidades que el Albacea.

Plazos de duracin del cargo.

Ser el que determine el testador, el mismo plazo que deber ser cierto y
determinado.
Si no se ha determinado por el testador la ley determina que ser de un ao
desde que acepto el desempeo de dichas funciones, prorrogndose por un
ao
ms en los casos justificables en los que tenga el Albacea que
desempear funciones referentes al cargo.
Tambin se termina el plazo por peticin de los herederos, una vez que el
albacea haya cumplido con todo y haya rendido cuentas.

Extensin del cargo del Albaceazgo.

197

Al existir bienes legados o fideicomisos, se extiende el ejercicio del Albacea,

se puede dar el caso de que el testador haya dejado estipulado, o puede haber
una orden expresa del juez, cabe sealar que este tendr derecho a sus
respectivas remuneraciones y derecho a todas las facilidades para el pleno
ejercicio. Dando lugar a posteriores cuentas.

La sancin.
Por remocin perder:
o Su remuneracin.
o El derecho de indemnizar cualquier perjuicio
o El derecho de suceder.
La remocin se puede dar una vez que el Albacea haya aceptado el cargo.

Rendicin de cuentas.
El Albacea debe rendir cuentas una vez que haya cesado su cargo. Claro que el
Albacea puede ir presentando peridicamente estas cuentas, o a medida que
va cumpliendo sus obligaciones.
Las cuentas son rendidas ante el juez y justificables y revisadas por los
interesados quienes pueden resultar satisfechos o perjudicados con dichos
actos, pudiendo demandar al Albacea.
El testador no podr relevarle de esta obligacin.

Surgimiento de oposicin al informe contable.

Dando paso a un juicio de cuentas, ya sea sobre la obligacin de rendirlas
o sobre las cuentas rendidas con las objeciones de las cuentas, fijada la litis
pendencia no se admiten ulteriores reclamaciones, y la sentencia solo recaer
sobre lo inicialmente solicitado.
Rendidas y satisfechas las cuentas se citarn a los herederos, para examinar y
determinar el resultado del juicio de cuentas. Si hay un saldo en contra del
Albacea ste deber cubrirlas, y sale un saldo a favor de los herederos.

Las expensas.
Son los montos utilizados para la conservacin y administracin.

198

o
o
o
o
o

Los gastos de aposicin de sellos.

De la factura del inventario.
Los destinados hacer producir un negocio.
Los de reparaciones locativas.
Las costas judiciales de la rendicin de cuentas.

Remuneracin.
La administracin implica riesgos y esfuerzos por ende tambin implica una
remuneracin. La misma que debe ser fijada por el testador, no excedindose
de la cuarta parte de libre disposicin. Pudiendo ser la mitad de los bienes,
siempre y cuando no haya legitimarios.
La remuneracin se deduce del acervo total de los bienes, ya que debe ser
soportado por todos los bienes.
Si la remuneracin no ha sido estipulada por el testador, la ley seala que ha
de ser el 4% de los bienes que administre.
Las remuneraciones sern fijadas por los herederos
o
o
o

Peridicamente.
Por medio de anticipos.
Parciales retribuciones.

Pero sern liquidadas una vez que

rendidas y satisfechas las cuentas.

199

ha terminado el Albaceazgo,

CAPITULO VI

ALBACEA FIDUCIARIO.

No tienen mucha aplicacin de esta figura en la vida diaria, quizs por la falta
de conocimiento o porque tiene su propia naturaleza.
El Albacea fiduciario debe ser una persona de suma confianza del testador.

Concepto:
El Albaceazgo consiste en el cierto encargo secreto o confidencial que hace el
testador a cualquier persona, para que se invierta en uno o ms objetos lcitos,
de una parte de bienes que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama Albacea Fiduciario.
constituye en propietario

Quien no se

Es un mtodo que es testador para reparar un dao que a ocasionado, y que

no quiere reconocer abiertamente, ya sea por un malestar social o por
vergenza. Ayudar a un hijo concebido fuera del matrimonio, no dejarle
desprotegido.
De igual manera que a esta figura se la puede utilizar para fines legales,
tambin se la puede utilizar para fines torcidos, es por eso que esta institucin
es bastante criticada.

200

El fin legal de esta institucin es de ayudar a terceras personas, mediante

un plazo o del cumplimiento de una obligacin.
o
o
o

El encargo debe ser secreto.

El encargado no puede revelar bajo ninguna circunstancia el motivo de
esta fiducia.
El encargado no deber dar cuentas de su administracin.

Objeto.
Deber ser lcito, no debe ser inmoral o perjudicial para los herederos y la
sociedad, pero al ser secreto, se da paso a esta clase de abusos hechos por el
testador. Tampoco se puede probar esta clase de irregularidades.

Una vez cumplida con la entrega de dichos bienes, solo as se podr saber cul
es el destinatario, si el fin es licito, o si los bienes que se destinaron a esta
figura fueron los apropiados o afectaron a los interesados, solo en este
momento se podr solicitar la nulidad de dicho acto.

El Albacea podr invertirlos, venderlos cambiarlos, pero al fin deber cumplir

con lo dispuesto por el testador.

Requisitos indispensables para que exista el Albaceazgo.

Si falta uno de sus requisitos no valdr el Albaceazgo:
o
o
o
o
o

Prestar el juramento correspondiente.

Que los encargos se hagan secretos y confidencialmente.
Se deber designar en el testamento el Albacea correspondiente.
El Albacea deber cumplir con todas las cualidades o capacidades para
ser Albacea o legatario.
Se deber indicar en el testamento la especie o bien que se destina
para este fin.

La aceptacin.
La aceptacin del cargo es libre, pudiendo rechazarlo sin justificacin alguna,
situacin que algunos tratadistas consideran que si debera excusarse
justificadamente, ya que desempean de igual forma que los Albaceas
comunes, es ms sobre este albacea fiduciario recae ms responsabilidades.

201

Del monto de bienes que se pueden destinarse.

La mitad de los bienes que el testador haya dispuesto a su arbitrio. Que sern
uno o ms especies o cuerpos ciertos o determinada cantidad de dinero y al
tratarse de bienes especficos se debe realizar un avalu, esto para saber si el
testador est dentro de los limites de suceder.

Juramento previo.
El albacea deber prestar un juramento ante el juez, dentro del plazo
establecido por el mismo, con respecto que los bienes que van a pasar, que no
se lo pasara a personas incapaces o se lo invertir en fines ilegales. De igual
manera que su desempeo ser fiel y legalmente sujetndose a la voluntad
del testador. En el caso de que no preste el juramento, caducar el encargo y
se tomara como una excusa al cargo. El mismo que deber ser justificado, en
caso de que sea ilcito.

Caucin.
El Albacea fiduciario deber dejar la cuarta parte de los bienes
poco ms con respecto a los intereses, en garanta del
desempeo de sus funciones. Pasado los 4 aos desde la
sucesin, se devolver al Albacea fiduciario lo que reste o
CAUCIN.

que recibe o un
fiel y correcto
apertura de la
el valor de la

Cuentas.
Nadie podr exigir al Albacea Fiduciario que rinda cuentas.
El Albacea podr por iniciativa propia rendir cuentas, con el fin de librar su
buen nombre, y para demostrar su correcto desempeo en sus funciones.

202

CAPITULO VII

LA PARTICION

Se llama particin al procedimiento privado o judicial por el que se da trmino

a un estado de comunidad, condominio o indivisin de bienes hereditarios y
cuando hay ms de un heredero, sujetndose a la ley vigente al tiempo de la
muerte del causante. Pudiendo solicitar esta particin cualquier persona que
crea tener algn derecho. Ya que ninguna persona podr permanecer en la
indivisin, excepto que los condminos hayan estipulado lo contrario, pero este
plazo expira en 5 aos, pudindose renovar el pacto de la indivisin las veces
que se quiera. Los que pactaron en la indivisin podrn nombrar un
administrador comn, acto que no supone indivisin, claro que se debe probar
justificadamente.

203

Ningn coheredero podr obligar a los dems a permanecer en la indivisin,

solo deber manifestar su voluntad o su deseo.
El comunero mayor de edad puede pedir la particin, aunque los dems
comuneros sean menores de edad. Este acto se da por orden judicial y
vendindose el bien en pblica subasta.

Quienes pueden pedir la particin.

Este derecho corresponde a cualquiera de los
singular o universal.

coasignatarios de una cosa

Si son varios los coherederos, se nombrara un procurador comn, para que

ste los represente.
Cuando uno o ms coherederos se encuentran ausentes, se puede actuar con
su representante, o un curador de bienes.
Quien alegue tener derecho como sucesor de un
particin demostrando su calidad.

heredero podr

pedir la

Cuando dentro de los coherederos existan menores de edad o incapaces, los

representar el que posea este derecho, ya sean el padre o la madre, curador o
tutor. y para proceder a la particin de la herencia debern solicitar una
autorizacin al juez.

En el caso de los cnyuges los dos de consuno pueden solicitar la particin o

cada uno por su cuenta.
Si alguno o algunos de los coasignatario fueren sometidos a condicin
suspensiva, estos no podrn pedir la particin, los dems si, ya que no se sabe
si recibirn o no su parte.
De igual manera cuando hay una propiedad fiduciaria. Ya que el fideicomisario
solo tiene la expectativa de recibir algo, mientras que el propietario puede
perder lo que tiene. Al llegar el plazo y no cumplirse la condicin.
Entre el usufructuario y el nudo propietario no cabe la divisin, ya que son
dos derechos diferentes. Y no son copropietarios

Naturaleza de la particin.

204

La particin se retrotrae al momento mismo de la muerte del causante, es decir

que sea cual sea el momento de la aceptacin de la herencia. Se los considera
como herederos desde la muerte del causante.
Los llamados a heredar son uno de los herederos o un tercero nombrado por
estos.

No se puede transferir el dominio de una cosa concreta,

especfico le pertenece a nadie.

porque nada

Los acreedores pueden embargar un bien pero no lo pueden hacer sobre una
cosa en concreto.
No se puede vender algn bien que no se haya partido, ya que no es de nadie
hasta que se parta el mismo, caera en la venta de cosa ajena.
Un coheredero si puede vender sus derechos y acciones, y los dems
coherederos no podrn solicitar la reivindicacin. Pero el cedente adquiere
tambin las obligaciones tales como el pago de deudas hereditarias.

La accin de particin es imprescriptible, ya que los coherederos pueden

permanecer bajo indivisin por el tiempo que ellos deseen, pero si opera la
prescripcin extraordinaria en 15 aos de dichos bienes.
Los actos legales de particin y adjudicacin constituyen un titulo traslativo de
dominio de quienes adquieren los bienes hereditarios.
En la particin intervienen los que realmente tienen derechos, tal como los
herederos.

Nuestro cdigo no reconoce el derecho de los acreedores hereditarios de

pedir la particin o de intervenir de ella. Lo que si pueden los acreedores es
embargar los bienes hereditarios para cobrar sus deudas.

Los actos de particin se constituyen en un titulo traslativo y declarativo de

dominio. Ya que pasan estos bienes a los herederos, pero tambin se determina
que parte o cuota les corresponden. Los nicos impuestos fiscales que se
deben pagar son por la cuota que se recibe, esto es por parte de cada
heredero.

205

El acto de particin pasa a ser cosa juzgada si no se ha interpuesto algn

recurso, apelando dicha divisin, la misma que no podr ser alegada por nadie
su nulidad, posterior a esta declaratoria.

El objeto de la particin es hacer cesar el estado de indivisin de los

bienes pudiendo terminar esto por:
o
o

La extincin de todos los bienes. Por el pago de deudas, por el

consumo de los herederos
Por cesin, venta o transferencias de acciones y derechos a una sola
persona.

Formas de realizarse la particin.

o
o
o

Por disposicin del causante.

Por convenio entre los coparticipes.
Judicialmente.

Particin por el causante.

Tiene que ser bajo testamento y conforme a derecho. Para que se pueda dar
cumplimiento a la ltima voluntad del causante con ciertas limitaciones:
o
o

De orden legal.- es decir que sea ilegal, que prive de sus derechos a los
causantes o deje sin resguardo a los acreedores.
De orden prctico, es con respecto a la misma muerte del causante, ya
que no se sabe con exactitud cundo suceder, y por ende los bienes
pueden ir aumentando o desapareciendo.

La ley no permite que una persona se despoje de todo su patrimonio en vida,

ya que caera en la indigencia y sera una carga social.

Algunos tratadistas no consideran que los actos entre vivos no sean los ms
adecuados, es decir dar las herencias revocables a sus herederos, ya que
podra pasar:
o
o
o
o

Que el heredero muera antes que el causante.

Se vuelva incapaz
Indigno
O pueda repudiar.

206

Estos actos son revocables por medio de la Accin Pauliana, ya que pueden ser
excesivos, afectando de esta manera a los legitimarios.
Los actos entre vivos o por testamento hechos por el testador, son limitados en
cuanto a las atribuciones de distribucin a los legtimos y otros familiares aun
a extraos.

La particin versa slo sobre bienes que posee una persona, no puede
distribuir algo que espera tener en el futuro, como por ejemplo una herencia,
en este caso este acto sera nulo. Incluso se podra dar el caso de que el
beneficiario o el legatario no acepten, en este caso existira una reforma en el
testamento, ya que estos bienes que fueron rechazados se integran a la masa
partible.
Tampoco cabe la particin de bienes que pertenezcan a la sociedad conyugal,
aunque ste posea la administracin, este acto sera nulo, lo que primero se
debe precautelar son los bienes del cnyuge sobreviviente, esto es para que no
quede desprotegido.

Tampoco caben los testamentos mancomunados o recprocos. Ya que cada

cnyuge distribuye legalmente de lo suyo.
o
o

El causante puede dejar estipulado en partes iguales lo que a cada

heredero por ley le corresponde
El causante puede designar a un Partidor que realice la labor de partir
los bienes, y evitar as la comunidad de bienes despus de la muerte
de este.

Particin convencional.
Para que se d la particin, todos los herederos debern tener la libre
administracin de sus bienes, y si hay menores o incapaces el juez deber
nombrar sus respectivos curadores o tutores para que los representen.

Formas que se pueden dar la particin.

o
o

Puede darse el caso de que los coherederos estn de acuerdo al

nombrar un partidor para que se les distribuya lo que legalmente les
corresponde.
Puede tambin pasar de que no haya acuerdo entre los herederos, la
particin se llevar de acuerdo con lo establecido en el Cdigo de
Procedimiento Civil.

207

Requisitos para que se d la particin.

o
o
o
o

Que exista el acuerdo de todos los beneficiarios en la forma en que se va

a realizar la particin.
Que no haya cuestiones previas por resolver.
Que la tasacin se haga de la mima forma como si existiera un partidor.
Que la particin sea aprobada por todos, tanto por orden testamentario
como por el partidor.

Se puede dar el caso de que exista una particin provisional o temporal de los
bienes, siguiendo los mismos requisitos que exige la particin definitiva,
particin provisional que posteriormente debe ser ratificada por todos los
herederos ante el juez competente.
Tambin se puede dar el caso de que se d una particin parcial es decir se
pueden partir unos bienes y otros que sean de carcter litigioso dejar en
manos del juez para que judicialmente se partan.
Puede darse el caso de que todos los herederos vendan sus derechos y
acciones a un solo heredero, acabndose de esta manera la sociedad, o
puede darse el caso que sean pocos los que vendan ya sea a los otros
herederos o a terceras personas, en este caso habra que esperarse la
correspondiente particin de los bienes para saber con exactitud cul es la
cuota o parte que le corresponde.

Cualidades del partidor nombrado por el causante o los herederos.

o
o
o
o

Ser abogado
Haber ejercido la profesin con buen crdito, y por ms de 5 aos.
Tener el nombramiento del testador o de los herederos.
No ser albacea o coasignatario de un bien materia del pleito.

Solo con voluntad unnime de todos los coherederos podrn recusar al

partidor nombrado por el causante, y nombrar estos a uno.

Responsabilidades del partidor.

o
o

Convocar a todos los coherederos para ver si hay un acuerdo en la

particin
En el caso de acuerdo de los coherederos sobre la particin, ese laudo
arbitral ser presentado ante el juez para dar por terminado el pleito

208

o
o
o
o
o
o
o
o
o
o

Iniciar juicios necesarios previos a la particin.

Cumplir con responsabilidad las obligaciones encomendadas.
Resolver cuestiones previas.
Resolver cuestiones que no est reservadas para la justicia ordinaria
Dividir los bienes legalmente.
Ejecutar el testamento
Hacer efectiva la voluntad del testador.
Determinar o instruir a los coparticipes.
Pagar las indemnizaciones correspondientes a todas las personas que
afecte por su falta de responsabilidad.
Satisfacer los derechos de los coherederos y de todos los beneficiaros de
los bienes sucesorios.

Prohibiciones del partidor.

o
o
o
o

Establecer quines son los herederos

El monto de sus derechos.
Prevaricar,
Llegar a caer en los delitos de culpa leve por su falta de responsabilidad.

Particin judicial
Es obligatoria en los siguientes casos:
o
o
o

Cuando no ha sido hecha por el causante y los herederos no se ponen de

acuerdo entre s.
Cuando entre uno de los copartcipes hay una o ms personas sujetas
curador o tutor.
Cuando alguno de los sucesores, estn muertos o ausentes, de modo
que sus bienes estn sujetos a curadura.

Caractersticas del juicio de particin.

o
o
o
o
o

La peticin judicial sobre la particin lo pueden pedir uno o todos los

coherederos,
Es una situacin ms garantizada
Es ms costosa
Su tiempo de durabilidad es excesivo y largo.
Es un juicio complejo universal o compuesto.

Tramite de la particin.
o

Determinacin de un partidor, ya sea por voluntad del testador, voluntad

de los herederos o por orden judicial y que cumpla con todos los
requisitos exigidos por la ley, para que no sea recusado de su cargo.

209

La aceptacin y el juramento del partidor, demostrando su correcto

desempeo y responsabilidad en el cargo encomendado. Juramento que
podr constar en la escritura pblica de aceptacin del cargo hecho por
los herederos o por orden del juez, mismo que versar sobre:
1. El desempeo con fidelidad. y
2. Utilizacin del menor tiempo en la particin, que es de 6 meses
desde la fecha en que acept el cargo.

Derecho del partidor.

El partidor tiene derecho a una remuneracin por su labor encomendada, valor
que ser debitada de la masa comn partible, la misma que se podr
establecer por:
o
o
o
o

Los coherederos de comn acuerdo

El causante en el testamento.
El juez en la misma acta de aceptacin.
El partidor conforme a derecho, valor que podr ser aceptado y
rechazado por los coherederos, fijndose entonces un valor conforme y
de acuerdo al criterio del juez.

Bases fundamentales para proceder a la particin.

Hay dos puntos que deben estar definidos antes de procederse a la particin.
o
o

Tener la certeza de quienes son los coparticipes.

Cuales son los bienes que se van a dividir.

Cuestiones de resolucin previa.

Estas cuestiones son de resolucin de jurisdiccin voluntaria, convirtindose
en contencioso en el caso de presentarse oposicin.
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o

Liquidacin de la sociedad conyugal

Apertura y publicacin del testamento
Posesin efectiva de los bienes.
Faccin de inventarios y tasacin de los bienes.
Nombramientos de curadores o tutores cuando hay menores o
incapaces
Nombrar a un administrador.
Establecer la validez del testamento.
Determinar las incapacidades o indignidades.
Determinar derechos hereditarios.
Determinar cules son los bienes sucesorios. En caso de confusin
Separacin de los patrimonios.

210

Fase posterior a la resolucin de cuestiones previas.

Establecer el patrimonio sucesorio partible, mediante el clculo de los acervos,
descontndose:
o Gastos de ltima enfermedad.
o Costas del proceso hereditario.
o Honorarios del partidor.
o Deudas hereditarias y testamentarias.
o Impuestos fiscales.
o La porcin conyugal.
Dando como resultado el Acervo liquido o masa partible.

Calculo de los acervos imaginarios.

Es la suma de:
o
o

Todos los bienes que dej el causante al momento de morir

Las donaciones a legtimos y extraos.

Del resultado de esta operacin se podr deducir:

o
o
o

Si existen bienes que pasarn a manos de los legtimos o no,

Que si las donaciones resultan excesivas y afectan a los legtimos,
proceden las devoluciones
Tambin se podr determinar si el cnyuge sobreviviente tiene derecho
a la porcin conyugal, sea cual sea esta o al 50% de la sociedad.

Previo al juicio de inventario se deber nombrar un administrador de

los bienes, ya sean de consuno los coherederos o designados por el
causante, o por el juez.

Juicio de inventario.
Tiene por objeto precisar el monto de los bienes que forman parte de la
sucesin y evaluarlos, y debe ser anterior a la particin. Claro que no es
necesario si hay acuerdo entre las partes y todos los coherederos son capaces.

El juicio de particin

211

Supone el reconocimiento expreso del condmino, y no admiten la demanda

de quien pretende ser el nico heredero, negando el derecho de los dems,
situacin que debe ser resuelta por el juez.

Las cuestiones previas que deben ser resueltas por separado.

El juicio de particin solo podr suspenderse cuando haya cuestiones previas y
cuando haya acuerdo de las partes. Una vez posesionado el partidor sern
resueltas Oportunamente, cuestiones solicitadas por el partidor a los
coherederos, dentro de un determinado plazo, y una vez vencido el mismo no
habr reclamo alguno.

1. La confusin de los bienes del causante con los de la sociedad conyugal.

Es una tarea previa que hay que resolver para poder iniciar la particin.
o Siempre que haya cnyuge sobreviviente
o Que no haya habido disolucin de la sociedad conyugal
o Simplemente este cnyuge no haya renunciado a este derecho
2. Tambin hay que resolver cuestiones que afecten a los bienes
3. Cuestiones relativas a la propiedad.
4. La exclusin de un determinado bien aduciendo que dicha persona es
propietaria.
5. En afirmaciones hechas por alguno de los herederos o terceros sobre la
existencia de otros inmuebles que en el inventario no costa.
6. Determinar que los bienes pertenecen a los de la herencia.
7. Determinar la nulidad sobre ciertos bienes que fueron rematados.
8. Sobre deudas atribuidas por el causante.
9. Solicitar la devolucin de bienes que estn en manos de terceros.
10.sobre la administracin de bienes por albaceas con tenencias de bienes
o del administrador comn.
Normas de particin.
o
o
o
o

Por acuerdo unnime de las partes.

Por el Cdigo de Procedimiento Civil.
Por el Cdigo Civil.
Por acuerdo del testador en el caso de haber testamento, siempre y
cuando estn sujetos a la ley.

El cnyuge sobreviviente. Ya que puede decidir si acepta, repudia y pasa a

tener la calidad de heredara. Aplicndose as el derecho de opcin del cnyuge
sobreviviente.

212

Operacin para adjudicar.

Pueden ser determinadas las cuotas respectivas por el causante en el
testamento. O por el partidor.

Los legados de cosa cierta, de especies determinadas.

Son ya adjudicaciones, y el partidor solo tiene que ordenar el pago. Pudiendo
darse los casos en que se acepte el legado o se rechace, unindose de nuevo
a la masa partible.

Los legados de cantidad de una cierta especie o gnero.

Los legatarios estarn en la particin al igual que los herederos, a los cuales
hay que adjudicarles su parte proveniente de la parte de mejoras, legitimas o
las de libre disposicin.

Formas de particin.
o
o
o

De acuerdo a lo que el partidor disponga.

De acuerdo a la voluntad de los coherederos, ya sea que el uno se haga
dueo de todo pero que pague a los dems su justo precio.
Por disposicin del testador.

Obligacin del partidor.

o
o
o
o
o
o
o
o
o
o

Establecer los derechos de las personas intervinientes

Determinar los bienes de la sucesin.
Resolver cuestiones previas
Actuar con responsabilidad y fidelidad
Determinar responsabilidades entre los herederos.
Hacer respetar el derecho de todos frente a los bienes.
Hacer respetar la voluntad del testador.
Regirse de acuerdo a la ley
Partir y adjudicar los bienes a los coherederos.
Respetar la voluntad del testador.

Razn de los Datos actuales

Por la plusvala que sufren los bienes.

213

Por el deterioro.
Por la devaluacin.

Orden lgico de la particin.

o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o

Establecer los acervos lquidos

Establecer los acervos imaginarios.
Realizar el inventario definitivo y actualizado de los bienes que se van a
dividir.
Realizar el avalo actualizado de los bienes.
Establecer la hijuela para pagar las deudas.
Determinar la hijuela de cada heredero.
Establecer las eventuales recompensas, saldos o refundiciones.
Establecer los respectivos derechos de usufructos, si es que los hay.
Constituir las hipotecas y servidumbres necesarias.
Entregar los ttulos respectivos.
Inscripcin de dichos ttulos.

Estos asuntos se tratan de modo verbal, en las audiencias que convoca el

partidor. Y por escrito solo cuando hay controversias. Se consignaran en actas
o sern objeto de autos y finalmente de la sentencia que apruebe la particin.
Cuando no exista acuerdo con el avalu hecho por el partidor, los coherederos
podrn nombran uno o ms peritos, para que lo determinen con exactitud.
Otra forma de obtener un correcto valor es llamar a una licitacin sea a los
mismo coherederos o a terceras personas para que ofrezcan sus posturas, esta
decisin deber ser unnime por parte de todos los coherederos.

Los herederos que adquieran los bienes sucesorios mediante licitacin, lo

hacen a travs de un titulo declarativo que es igual que haber recibido
directamente del causante. Mientras que los terceros que adquieran por
licitacin lo hace con el titulo traslativo de dominio, es decir es una compra
comn y corriente.

Para realizar la subasta de bienes sucesorios se necesita previamente la

posesin efectiva y el acuerdo de los coherederos, y una vez acordado no se
puede volver atrs.

214

La subasta se realiza por:

o
o

No estar de acuerdo en el precio.

Cuando materialmente resulta difcil la divisin, porque en la masa
partible no existen bienes suficientes para formar hijuelas.

Formacin de lotes
Esto se realiza si hay suficientes
liquidables .

bienes, variados, lquidos

o fcilmente

Una vez cumplida todas las obligaciones se da paso a la adjudicacin de cada

lote a sus respectivos dueos.
Se puede dar el caso de que existan obligaciones que no sean de plazo
vencido, en estos casos se deben apartar determinados bienes para cubrir
posteriormente estas deudas.

Cada heredero se har dueo de los lotes que les corresponda, y de

igual manera las deudas, ya que es sabido que el heredero recibe
tanto los activos como los pasivos del causante.

Si un coheredero se hace cargo de todos los bienes, claro est

pagando a los dems su valor correspondiente, este adquiere tambin
las obligaciones que acarrean esta clase de bienes, siempre y cuando
los acreedores testamentarios o hereditarios estn de acuerdo, estos
debern ser escuchados por el deudor, con el fin de precautelar sus
crditos.

Para demandar las deudas a los herederos, primero estos debern aceptar
tacita o expresamente la herencia, previamente demostrando la calidad de
heredero.

Hijuelas de los herederos.

Una vez separados los patrimonios, pagadas todas las obligaciones, se
realizan los respectivos lotes, con el fin de que se adjudique a cada heredero lo
que le corresponde, y por ende pague los respectivos impuestos fiscales.

215

Calculo de legtimas.
Si hay hijos u otros descendientes del causante, los bienes
testador a los legitimarios se deben colacionar.

legados por el

Colocacionar. Traer bienes a colocacin y particin. Y sirve para calcular si

cada legitimario va a recibir en iguales partes los bienes del causante. En el
caso de que el causante se haya excedido en su donacin, estos bienes
debern ser devueltos para realizar una correcta particin. Pero si fue lo
legalmente justo lo que recibi, se les deber adjudicar debidamente.

SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO.

Es sumar imaginariamente el valor de los bienes donados por el causante, no
a legtimos sino a extraos. Sirve para establecer el monto exacto de las
legitimas, mejoras y de libre disposicin. Y en caso de exceso solicitar su
devolucin o adjudicar legalmente estas donaciones si es que son realizadas
correctamente a sus beneficiarios.

Ej. El causante deja cinco hijos A. B. C. D. E. y no ha hecho testamento, uno

de los hijos B, es premuerto dejando 2 hijos, C ha pagado una deuda de 5.000
USD, a un acreedor del causante; y le ha donado en vida el causante a su hijo
D, 3.000 USD
1. haya o no testamento el acervo liquido del causante ser dividido en
cinco cuotas iguales.
2. Como B, tiene dos hijos al momento de morir, la cuota que le
corresponda al premuerto, pasa la quinta parte dividida en dos
a
manos de sus hijos es decir a los nietos del causante, quienes heredan
por estirpe la parte de su padre muerto.
3. Como C, pago una deuda de 5.000 USD, valor que le ser restituidos del
acervo lquido a esta heredera.
4. Si es que existe donaciones se suman estos valores para poder
determinar si es que el causante no se excedi, para pedir la devolucin.
5. e alcanzar el in. La ley no menciona ni como ni ante quien se debe
pedir este beneficio, solo menciona que el dueo y no est obligado a
colisionarlos.
Los frutos no divididos de antemano, se los dividir a prorrata entre los
herederos
y sern considerados tambin como una cuota adicional o
complementaria.

216

Forma de la divisin de frutos percibidos

causante y durante la indivisin.

despus de la muerte del

1. los asignatarios de especie, tendrn derecho a los frutos desde el

momento de la apertura de la sucesin, salvo que la asignacin haya
sido desde da cierto o bajo condicin suspensiva.
2. los legatarios de cantidades o gneros, tendrn derecho a los frutos
desde que el encargado de entregarlos caiga en mora.
3. los herederos tendrn derecho a los frutos a prorrata de su cuota, una
vez deducidos los frutos del asignatario de especie.
4. Sobre todos los frutos recaer todo aquel gravamen o crdito existente,
siempre y cuando el testador no haya estipulado el bien o la persona
responsable en cubrir dichos crditos.
Cuentas de los frutos generados o recibidos.
Nadie est obligado a rendir cuentas de los frutos ya que son cosas o bienes
propios, de los que si deben rendir cuentas son aquellos que solo lo guardaban
o administraban, ya que no son sus bienes, hay que tomar en cuenta que son
ajenos.

Los cuasicontratos de comunidad.

Los frutos de la cosa comn deben dividirse entre los comuneros, a prorrata
de sus cuotas, esto es, de la misma manera que en las particiones hereditarias.

Efectos de la particin.
o
o
o
o
o

o
o

Pone fin a la comunidad de bienes o la indivisin.

Produce su plena eficacia prctica.
Los bienes muebles adjudicados deben constar en un documento
privado
Los bienes inmuebles deben constar en una escritura pblica e inscrita
en el registro de la propiedad.
La particin voluntaria es la ms conveniente por el ahorro del tiempo y
de dinero, pero en caso de algn ausente o incapaz deber actuar el juez
con su decisin, ordenando la protocolizacin del convenio para que
tenga efectos legales satisfactorios.
Para que se valida y surta efectos legales la inscripcin se lo har en
una de las notarias del cantn en donde se encuentren situados los
bienes
La inscripcin declara y certifica la transferencia de dominio de los
bienes del causante a sus herederos, es decir atribuye los derechos y
obligaciones sobre unos determinados bienes.

217

o
o
o
o
o

o
o
o

Una particin extrajudicial debidamente protocolizada e inscrita es

valida y no se requiere que se vuelva a partir, surtiendo todos sus
efectos legales.
La inscripcin es indispensable para poder disponer como seor y dueo
de los bienes y estar en pleno ejercicio de la propiedad.
Las licitaciones y adjudicaciones de bienes races de igual manera
debern ser inscritas y protocolizadas, para que sirva de titulo de
propiedad.
La particin constituye un titulo traslaticio de dominio o simplemente
declarativo de dominio.
La particin es un titulo declarativo y se retrotrae al momento mismo de
la apertura de la sucesin, es decir que ficticiamente los coherederos ya
son dueos pero se ratifica con la protocolizacin, siempre que esa sea
la voluntad de todos.
Cada coasignatario o comunero se reputar haber sucedido
inmediatamente y exclusivamente al causante en todos los efectos que
le hubieren cabido.
Los coasignatarios o comunero antes de la particin no podrn gravar
nada sobre los bienes que van a recibir, en caso de hacerlo, estos actos
sern nulos.
Cualquier gravamen deber constar al margen de la inscripcin del
propietario del bien que realiz este acto.

Derechos que no pueden ser afectados.

Dividido el predio sirviente no varan las servidumbres existentes que estaban
constituidas en el. Y las debern sufrirlo los que reciben la parte que lo ejerca.
Tampoco se dividirn las servidumbres dominantes, se las conservar, salvo
que el dueo haya expresado alguna otra cosa.
La entrega de los ttulos particulares. A cada asignatario, no es otra cosa que
las escrituras de las cuotas que reciben, para pasar a ser legtimos dueos.
La entrega material de los ttulos cartularios, documentos que demuestren
anteriores traslados de dominio, sentencias testamentos, compraventas o
donaciones.

ACCION POR EVICCION.

Es la perdida de los bienes adjudicados por haberlos reclamado su verdadero
dueo.
Todos los coherederos quedarn como garantes recprocamente entre s, con el
fin de librar la eviccin que posteriormente se produjera.

218

La garanta no cubre solo por la prdida sino tambin por una posible
perturbacin a su posesin.
o
o
o
o
o

En la perdida se produce un despojo.

En la perturbacin solo existe amenazas.
En la perdida, puede haberse producido por una reivindicacin,
triunfando el adversario
En la perturbacin se puede dar la defensa mediante una accin
posesoria.
En la perturbacin, los coherederos proporcionaran los medios
probatorios e intervendrn en la defensa discutida. Y tendrn derechos a
las respectivas indemnizaciones.

El saneamiento por eviccin se da en toda clase de particiones.

o
o
o

Voluntaria
Amistosa
Judicial.

La eviccin es un derecho de objecin a la particin que todos los herederos

gozan.
La finalidad de la eviccin es que no se produzca injusticias en el reparto.
Los herederos estn obligados a garantizar, los crditos y las extensiones de
los inmuebles asignados.
Para obtener el saneamiento por perturbacin, el asignatario perjudicado
deber denunciarlo a los copartcipes.
En el caso de despojo de igual manera, deber reclamar, dentro del plazo de 4
aos, pasado este tiempo la accin habr prescrito
Condiciones para obtener el saneamiento
o
o
o

Que la eviccin o molestia procedan de una causa posterior a la

particin.
Que no se haya renunciado al saneamiento.
Que la perturbacin o eviccin se produzcan se deban a culpa del
propio afectado por ellas. Ej. Permite que terceros ocupen el bien y la
adquieren por prescripcin. O por negligencia no ha pagado impuestos y
se le embarga. O cuando estuvo un juicio de Apeo o deslinde y este no
se defendi o presento pruebas a su favor.

Los coparticipes pueden voluntariamente renunciar al derecho de reclamar por

eviccin los daos y perjuicios.

219

El pago del saneamiento se dividir entre todos los coparticipes a prorrata de

sus cuotas.

Accin contra la particin.

o
o
o
o

Anulacin
Rescisin
Interposicin de recursos para solicitar la indemnizacin.
Revocacin.

Causas de nulidad.
o
o
o
o

Violencia
Dolo
Incapacidades.
Defectos de forma.

La accin de nulidad se basa en:

o
o

En el derecho comn de los coherederos.

En causas especiales.

La accin rescisoria se basa en:

o

Existencia de una lesin o vicio del acto.

La accin revocatoria se basa en:

o

Es un caso particular de la accin pauliana.

Si se ha prescindido de un causahabiente.
Se cae en un vicio grave produciendo la nulidad absoluta. Pudiendo el
perjudicado iniciar la accin de peticin de herencia, ya que:
o
o
o

No se lo tomo en cuenta,
Se lo neg su derecho, o
Se usurparon su lugar.

Falta de solemnidades.

220

La falta de escritura, o su inscripcin, producir nulidad absoluta.

Los vicios de forma de los instrumentos pblicos afectarn a los actos de
particin que deban hacerse en forma solemne.

Respecto el consentimiento.
Hay que determinar si fue voluntaria o judicial la particin. En la voluntaria se
pueden dar estos errores, mientras que en la judicial muy difcil.
Ej. Se puede dar dolo en los procedimientos colusorios, por la intervencin de
incapaces y si se demuestra se podra anular la particin.

El error en cuanto si se a omitido uno o unos bienes, no se anula la

particin, se podr dar una particin complementaria.
La accin de nulidad no ser aceptada si tan solo hay un error en los valores,
ya que si se pueden rectificar o corregir.
Si existe lesin enorme con ms de la mitad del valor, en este caso si se
rescinde de la particin.

Si se produce la rescisin los bienes regresan al estado de indivisin, los

copartcipes podrn solicitar una nueva particin, los frutos e interese corren
desde la fecha de citacin con la demanda de nulidad. Y en caso de mala fe
las indemnizaciones corren desde
el momento en que se parti
indebidamente.

Tantos los actos de divisin como los de disposicin se anulan, quedando

sujetos a las reglas de la nueva particin. Si se afirma mantienen sus valores
caso contrario perdern esos valores.
La accin de rescisin se puede suspender siempre y cuando se paguen los
valores justos a los que reclamen. O entregndoles bienes en especie.
Particin adicional. Cuando la primera no ha repartido todos los bienes, sta
la completa.

Rescisin por lesin enorme.

221

Siempre y cuando no se haya renunciado a este derecho.

Ej. Si el cnyuge sobreviviente renuncia a las gananciales por recibir una
herencia, no se admite posteriores reclamos.

La lesin.
Puede originar juicio de anulacin o rescisin de la particin cuando se ha
perjudicado en ms de la mitad de la cuota que corresponde alguno. Esta
accin se deber seguir si es que la refundicin establecida causa desequilibrio
o una injusticia.

La venta o cesin de derechos y acciones hereditarios.- constituyen un

verdadero contrato aleatorio, y no da lugar a la accin rescisoria, por lesin
enorme ni tampoco se debe considerar como una verdadera particin, aunque
de fin al estado de indivisin.

Nulidad procesal.
Debe alegarse durante el juicio, y una vez ejecutoriada la sentencia en todas
sus instancias, se sanean las irregularidades.

Nulidad de carcter civil.

Se puede alegar durante y despus del juicio, los vicios sustantivos pueden
fundar una accin de nulidad, mientras no se extingan por prescripcin.

Defectos procesales que no anulan la particin.El dar poder uno de los

coherederos a otra persona que no sea abogado y que no asista a la junta de
familia. Saneando la ley de esta manera, lo que en la junta se resuelva
beneficia a todos.
Accin revocatoria pedida por terceros.
Esta corresponde a la accin pauliana, del derecho comn. Se reconoce el
derecho de los acreedores de pedir la nulidad de la particin ya que afecta a su
derecho. Se plantea al heredero que enajena de mala fe.

222

La prescripcin.
Todas las acciones mencionadas estn sujetas a la prescripcin extintiva.
La prescripcin de las acciones ordinarias se dar en 10 aos contados desde
el momento en que se hizo exigible la obligacin, ejecutoriada la particin.
La prescripcin adquisitiva extraordinaria opera en 15 aos, y es una forma
de obtener los bienes que estn en posesin, siempre y cuando no se
reconozca dominio ajeno, ni exista violencia o clandestinidad en la posesin.

223

CAPITULO VIII

DEL PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS

Se debe aplicar la regla de proporcionalidad. Y se debe respetar la

prelacin de crditos.

La sucesin por causa de muerte trasmite tanto el activo como el pasivo del
causante a sus herederos. Es decir, se trasmiten tanto los derechos como las
obligaciones, cargas o deudas.

Cargas o deudas:
o
o

hereditarias
testamentarias.

224

Cargas y deudas hereditarias.

Las que gravan el patrimonio del causante y pasan a sus herederos o
legatarios.
Ej. Una servidumbre ser una carga hereditaria.
Un prstamo hecho por el causante es una deuda hereditaria.

Cargas o deudas testamentarias.

Son aquellas obligaciones que el causante grava a uno o varios herederos o
legatarios. Ej. Cuando el testador a ordena se establezca una hipoteca o
servidumbre, esto es una carga. O a dejado un legado que deba ser pagado a
un extrao es una deuda testamentaria.

Gastos o costas.
Son aquellas cargas que no tena el causante ni tampoco las orden en
testamento, pero que se generaron por el traspaso de dominio.
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o

Apertura
Delacin
Adjudicacin.
Inventarios.
Pagos de ltima enfermedad y funerales.
Impuestos de herencia.
Porcin conyugal.
Deudas hereditarias.
Partidor.
Administracin. Etc.

La forma de determinar esta clase de gastos es calculando el acervo liquido.

Se debe repartir en igual proporcin el activo como el pasivo entre los legtimos
o herederos. Los legatarios asumen las deudas o cargas siempre y cuando el
testador lo haya dispuesto en el testamento.

Los legatarios.
Son acreedores de la sucesin, ya que el o los herederos debern adjudicarles
su bien.

225

Los legatarios solo adquieren deudas y cargas a falta de los herederos o por
disposicin del testador.

Las deudas hereditarias

legados.

se pagan antes y con preferencia a los

Si el pago de deudas y la satisfaccin de las asignaciones forzosas agotan el

haber sucesorio, los legatarios no podrn reclamar sus legados.
El testador no podr excederse en los legados, tampoco podr perjudicar a uno
de los legtimos con el fin de favorecer a terceros con los legados.

Divisin de las deudas a prorrata.

Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas. El heredero es responsable solo hasta el valor que hereda. Siempre y
cuando reciba con el beneficio de inventario.
La regla de proporcionalidad afecta tanto a los herederos testamentarios como
abintestato, en fin a todos los sucesores, incluso el cnyuge sobreviviente que
renuncia a los gananciales y se hace acreedor a la cuarta parte de su marido.
Las limitaciones de las obligaciones lo pone el beneficio de inventario.

Indivisin de las deudas.

Cuando resulta imposible dividir y pasa a manos de un solo heredero la deuda.
o
o
o

Por la naturaleza de la cosa o accin debida.

Por disposicin de las partes
Por disposicin de la ley.

Las deudas solidarias.

El acreedor puede cobrar la deuda ntegra a un solo heredero. Y este podr
exigir a los dems coherederos que le paguen en partes iguales dicho valor,
siendo esta la solidaridad pasiva.
La solidaridad activa, cuando un acreedor cobra el monto total
deudas y posterior las reparte entre todos los dems acreedores.
Renuncia de la solidaridad.

226

de las

Solo se renuncia a la solidaridad pasiva no la activa.

Tanto las cargas como las deudas siguen las mismas reglas.

Excepciones.
o
o
o
o

Las cargas que se produjeran por culpa de uno de los herederos.

En el ocultamiento de los bienes
Negligencia grave en la conservacin de las cosas.
Por responsabilidad de delitos o cuasidelitos de uno de los herederos y
que no afecten a los dems.

Si no se ha pagado el monto total de las deudas.

Deber saldarse, con la contribucin de cada heredero a prorrata de su cuota
hereditaria, y si no se cancela la totalidad entraran los legatarios a cubrirlas
hasta el monto que recibieron.

El Albacea.
Es nombrado por el testador para el pago de las deudas, los acreedores no
podrn exigir nada a este, sino a los herederos.

Despus de la particin.
Los herederos solamente son responsables por la cuota que recibieron, y los
acreedores podrn exigir el pago de las deudas a todos los herederos en
conjunto.

Divididas las cargas y deudas, cabe su extincin por confusin, cuando el

deudor y acreedor es la misma persona.

Confusin por consolidacin de derechos.

Se producen cuando posiciones jurdicas contrapuestas vienen a coincidir en

el mismo sujeto.

227

Ej. Una servidumbre activa y pasiva que correspondan a dos predios que se
integran bajo el dominio de la misma persona.

Clculo de cargas o gastos finales.

Se puede calcular al final de la particin, para realizar las definitivas
compensaciones y extinguir las deudas existentes.
Ej. Gastos fiscales compensarlos con el pago de la mortuoria que uno o varios
de los herederos realizaron.

El beneficio de inventario y la extincin de las deudas.

Ayuda a que las deudas del heredero no se confundan con las deudas
hereditarias. Ya que el inventario ayuda a cubrir las deudas solo hasta el monto
que recibi el heredo su cuota.

Beneficio de separacin
Protege de esta manera a los acreedores hereditarios. Ya que no permite que
los bienes personales del heredero se confundan con los bienes heredados.
Producen los mismos efectos que el beneficio de inventarios.

Abandono de bienes
El o los herederos podrn abandonar los bienes a favor de los acreedores
hereditarios para que puedan cobrar sus deudas.

Usufructo y fideicomiso.
Los titulares de estos derechos se consideran como sujetos para efecto de
responder las cargas o deudas.
Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los
herederos propietarios o fideicomisarios, los acreedores hereditarios pueden
interponer sus reclamos contra estos.
El usufructuario y el nudo propietario, el fiduciario y el fideicomisario son una
misma persona, frente a los acreedores,

228

En el usufructo, el derecho real de uno de los sujetos es la nuda propiedad,

que le permite disponer de la cosa fructuaria, pero el otro no podr enajenarla
ni trasmitirla, pero si recibir los frutos y usarla como propia.
El propietario y el usufructuario responden por las deudas en proporcin de su
cuota.
El usufructo y el fideicomiso pudo haber existido en vida del testador, o
establecido por el en el testamento y surtir sus efectos despus de su muerte.

Reglas para el cumplimiento de las obligaciones.

1. El propietario pagar el valor de la deuda, el usufructuario cancelar los
intereses.
2. Si el propietario no se allanare al pago, podr hacerlo el usufructuario,
y a la expiracin del usufructo el propietario compensar a este el
valor pagado sin intereses.
3. Si se vende la cosa materia del usufructo para pagar una hipoteca o
prenda, constituida por el causante:
o El usufructuario subrogar en los derechos del acreedor contra el
que deba hacer el pago.
o El acreedor dirige su exigencia primero al propietario, o en contra
del propietario y
usufructuario, o
recibir el pago solo del
usufructuario,
o Si no hay voluntad de pagar los acreedores podrn embargar y
obtener el remate de la cosa.
Pagos del usufructuario.
Los cnones, pensiones, intereses y cargas peridicas que de antemano haya
sido gravada la cosa y que durante el usufructo se devengan, compensando
los frutos que recibe.

Los fideicomisos.
o
o

Las obligaciones de propietarios fiduciarios se equiparan a las cargas

del usufructuario.
En el fideicomiso la propiedad se divide sucesivamente, primero es
dueo el fiduciario, luego cumpliendo el plazo y la condicin el
fideicomisario, por lo tanto los acreedores podrn cobrar sus deudas del
uno o del otro o de los dos conjuntamente.

Otras formas de dividir las deudas.

229

o
o
o
o
o
o

La voluntad tanto del causante como de los herederos en pagar las

deudas es muy importante, siempre y cuando no afecte a terceros.
Si existe un solo bien, es cuantioso, no se puede dividir, y la deuda es a
largo plazo, se puede compensar esta deuda con uno o ms bienes
Se puede formar de antemano una hijuela para cubrir dichas deudas.
Al producirse deudas posteriores, se podr disminuir las asignaciones de
los herederos y cubrir las deudas.
Los legatarios en ltimo caso debern cubrir dichas deudas.
Un solo heredero podr cubrir las deudas asumiendo una cuota superior
o adicional a la propia, con el acuerdo de los dems herederos y con
aprobacin del partidor.

Facultad del testador de disponer sus bienes.

El testador podr disponer libremente de parte o del todo de sus bienes como
quisiera siempre y cuando no tuviera legitimarios, al existir estos deber
dividir sus bienes de acuerdo a lo que estipula el Cdigo Civil.

La insolvencia.
o
o

La insolvencia de uno de los herederos que deban pagar deudas

hereditarias no grava a los dems herederos, afecta directamente a los
acreedores.
Si uno o varios herederos de cuota son declarados insolventes, afecta a
los dems, los acreedores dirigirn sus quejas ante los dems herederos
para cobrar sus deudas.

Cargas testamentarias.
Surgen esencialmente por la voluntad del testador, y aparecen o comienzan
despus de la muerte del predecesor y se descuentan inicialmente para formar
el acervo lquido y realizar los respectivos clculos del activo y del pasivo para
posterior a esto partir en cuotas iguales a sus sucesores y legatarios, y existen
cargas concretas a determinados herederos, legatarios o donatarios.
Ej. El pago de una deuda de una cantidad determinada que debe hacerlo tal o
cual heredero, legatario o donatario.

Impuestos.
Los impuestos de la herencia lo soportan todos los herederos.
Los impuestos de los legados lo soportan individualmente cada uno de los
legatarios de acuerdo al monto que reciben.

230

Clases de cargas.
o
o

Condicionales
Modales.

Deudas.
Las deudas hereditarias deben ser cubiertas por todos los herederos en
proporcin a su cuota.
Los legatarios no estn obligados a pagar las deudas sino en subsidio (cuando
los herederos no alcancen a pagarlas). Dndoles la opcin de renunciar a dicho
legado si es que les resulta perjudicial.

La hipoteca.
Es una garanta o derecho accesorio de la propiedad misma y de las deudas
garantizadas. El acreedor podr ejercitar la accin real hipotecaria pidiendo el
embargo del bien hipotecado o dado en prenda, para cobrar su deuda.

Caractersticas de las obligaciones del legatario.

o
o
o
o

Son obligaciones subsidiarias. Los acreedores no pueden dirigir sus

acciones contra ellos sino contra los herederos.
Son limitadas.
Son condicionadas a que no haya otro ms obligado.
No se les agrega la porcin del insolvente.

Beneficio de inventario para los legatarios.

No es necesario, ya que stos solo responden por la cuota que reciben.

Clases de legatarios.
o
o

De mejor derecho. Que si pagan las deudas.

De peor derecho. No pueden pagar.

Preferencia de los legatarios para no pagar las deudas.

231

Solo responden de las deudas hereditarias u otras cargas, que los herederos
no alcancen a pagar.
1. Los legados provenientes de la porcin de libre disposicin, beneficiando
a quienes ya recibieron sus legtimas o mejoras.
Ej. Descendientes y padres,
2. En las donaciones revocables hechas en vida y confirmadas con la
muerte, equivalen a legados.
3. Las deudas de alimentos voluntarios, ordenados en testamento o
proporcionados en vida del causante, son privilegiados estos legados.
4. Los legados para obras, protegidas por la ley por su beneficio
comunitario.
5. Los legados expresamente excluidos por el testador.
Quienes estn obligados a
o
o
o
o
o
o

pagar las deudas y cargas.

Los herederos.
Legatarios.
El albacea. ( hijuela)
El albacea fiduciario.
Donatarios universales
Los legatarios con cosa onerosa.

Orden de los pagos de deudas y cargas sucesorias.

Si no hay concurso de acreedores o terceras
1. Las deudas y cargas hereditarias.
2. Las deudas y cargas testamentarias.
3. los legados testamentarios.

232

CAPITULO IX

EL BENEFICIO DE SEPARACION

233

Concepto.
Es la facultad que les compete a los acreedores hereditarios y testamentarios
a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del
beneficiario

Al no haber disposiciones legales los acreedores podrn

manifestar su
voluntad de separar los bienes mediante una carta, documento privado o
publicacin en la prensa dirigidos al heredero o a sus acreedores. Dndose as
un trmite extrajudicial.

Efectos del beneficio de separacin.

o
o
o
o
o
o
o
o
o
o
o

Evitar la confusin de los bienes del difunto con los del heredero
Garantizar el cumplimiento
de las obligaciones hereditarias y
testamentarias.
Producir la separacin de los patrimonios.
Da un privilegio o prelacn a los acreedores hereditarios o
testamentarios,
Excluye a los acreedores del heredero
No altera las relaciones de los acreedores entre si.
No altera el derecho de los acreedores
Favorece a todos los acreedores aunque solicite uno solo
Produce una limitacin del derecho de disponer los bienes hereditarios.
Destina pagar con estos
bienes
las deudas hereditarias y
testamentarias y dems deudas.
Se determina el valor lquido a partir entre los herederos.

CAPITULO X

LA DONACIN ENTRE VIVOS

REGALMENTACIN: Las Donaciones entre vivos, la encontramos en el ttulo
XIII, del Libro Tercero del Cdigo Civil, Art. 1402 al 1452.
ES UN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO?
Su ubicacin ha sido criticada, por cuanto dentro de la doctrina la mayora de
tratadistas consideran que se trata de contratos, y que por lo tanto debieron
ser ubicados en el Cuarto Libro del Cdigo Civil,

234

Sin embargo la ubicacin que han dado los legisladores a esta materia en la
mayora de legislaciones tiene sus defensas:
Por ejemplo dentro del la legislacin espaola, el Dr. Felipe Clemente de Diego
nos dice que la donacin entre vivos es un modo de adquirir el
dominio.
Mientras que existe contradiccin con el criterio de tratadistas mexicanos
como el Dr. Luis Muoz que piensa: que antes que un modo de adquirir
es mejor a un ttulo traslativo de dominio.
Segn el Dr. Hctor F. Orbe, Nuestra legislacin sustantiva bo
comprende a la donacin entre vivos entre los diversos modos de
adquirir el dominio, pues, no es suficiente remitirnos al Art. 603 del
Cdigo Civil, disposicin que enumera taxativamente, a estos as Los
modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la
tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin. (Derecho
Sucesorio, Cdigo Civil III, pg. 421)

Por lo tanto el legislador opto por ubicar a la sucesin por causa de muerte y
a la donacin entre vivos en un solo libro; quiz, porque algunas disposiciones
de la sucesin por causa de muerte son aplicadas en la donacin entre vivos.
Quiz, porque aparte de la sucesin por causa de muerte, la donacin es otra
forma de adquirir el dominio a ttulo gratuito.
El Dr. Orbe, adems considera que: Quiz quepa indicar que esta figura
jurdica es causa para que se opere el modo de adquirir el dominio
llamado tradicin, causa, por cierto, lcita. Creemos no equivocarnos,
si, al menos, el espritu se remite al Art. 1483 del Cdigo Civil quee en
su segunda parte, en forma clara y convincente, puntualiza.
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Entendiendo
por causa, como el mismo invocado artculo dispone en el segundo
inciso el motivo que induce al acto o contrato (Derecho Sucesorio,
Cdigo Civil III, pg. 422)
Adems, porque no olvidemos que nuestro Cdigo tiene una influencia total en
el cdigo chileno, y ste a su vez su influencia en el Cdigo Civil Francs.

DEFINICION:
Nuestro cdigo Civil, segn el Art. 1402 define:

235

La donacin entre vivos, es un acto por el cual una persona transfiere

gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona,
que la acepta
Definicin que manifiesta claramente que tiene un carcter irrevocable.
Al utilizar la denominacin como acto, nos da a entender que se trata de un
acto unilateral, cuando en realidad la propia definicin trata de un contrato;
ya que estos se caracterizan por ser el fruto de un acuerdo de voluntades
tendientes a dar nacimiento a una obligacin.
La donacin tiene los requisitos que tiene todo contrato:
Es un acuerdo de voluntades, porque el donatario debe aceptar la donacin de
que se le ha hecho objeto, y,
Adems porque la donacin es una fuente de las obligaciones.
Juan Larrea Holgun al referirse a la legislacin ecuatoriana manifiesta que la
donacin:
pertenece al gnero de los contratos. considera que
los dos hacen la donacin porque tanto el donante como el donatario tienen
que expresar la voluntad.
En conclusin, Abraham Kivertein, nos dice La donacin irrevocable es un
contrato que para su perfeccionamiento depende de la voluntad del
donante y del donatario . (Sucesin por causa de Muerte y Donaciones
entre vivos, pag.290).
Y concluyo con el criterio de Manuel Somarriva, quien al respecto dice: de
la propia definicin se desprende que es un contrato, pues, stos se
caracterizan por ser el fruto de un acuerdo de voluntades tendientes
a dar nacimiento a una obligacin. Y la donacin rene ambos
requisitos de todo contrato: es un acuerdo de voluntades, como lo
deja en claro la propia definicin, al decir que el donatario debe
aceptar la donacin de que se le ha hecho objeto y, adems, es fuente
de obligaciones. Derecho Sucesorio, Tomo II, pag. 693)
CONCEPTO:
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, la donacin en su
contenido genrico: Donacin-Del latn donatio-onis, que quiere decir
Accin y efecto de donar. Liberalidad de una persona que transmite
gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra que la acepta. ( Dr.
Hctor F. Orbe Derecho Sucesorio, Cdigo Civil III, pg. 422)
ELEMENTOS DE LAS DONACIONES:
Elemento subjetivo:

236

Donante, la persona propietaria de un bien que entrega a otro a cambio de

nada.
Donatario, persona que recibe algo sin dar nada a cambio.
Elemento Objetivo:
La cosa o bien objeto de la entrega
recompensa.

n forma gratuita, sin nada a cambio o

LA NATURALEZA DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

La donacin se perfecciona como un contrato por la aceptacin del donatario.
Este contrato por su naturaleza es unilateral a decir de Larrea Holgun, en vista
de que el donatario no se obliga a nada.
El carcter de liberalidad consiste en que el donante no persigue un fin de lucro
y no adquiere ningn derecho.
Por lo tanto el contrato de donacin constituye un ttulo traslativo de dominio.
En nuestro pas no es un modo de transferir la propiedad u otros derechos,
como si se considera tal en Francia.
Para que este ttulo traslaticio sea eficaz, se requiere que las dos partes estn
concordes respecto de l.
CARACTERISTICAS:
1.-Es un contrato gratuito, porque slo nace obligaciones para el donante.
2.- Es unilateral, porque de l slo nacen obligaciones para el donante.
3.- Es un contrato principal, porque subsiste por si slo.
4.- Es un contrato nominado, porque esta reglamenta por el legislador.
5.- Por regla, es un contrato consensual.
6.- Es un contrato de ejecucin instantnea, salvo el caso de donaciones de las
pensiones peridicas.
7.- Es un contrato entre vivos.
8.- Es un contrato de excepcin, por nunca se presume.
9.- Es irrenunciable.
10.- La donacin es siempre a ttulo singular

237

11.- Es un ttulo traslaticio, porque adquiere el dominio a ttulo mediante la

tradicin.
REQUISITOS:
1.- Consentimiento, acuerdo de voluntades.
Caractersticas del consentimiento en la donacin:
a) se forma con la notificacin al donante de la aceptacin del donatario.
b) El cdigo reglamenta la aceptacin del donatario, y establece una
especie de representacin legal para estos efectos.
Formacin del consentimiento:
Existen dos etapas fundamentales:
a) La oferta, por parte del donante
b) La aceptacin,
En la donacin no opera el derecho de Transmisin.
2.- Capacidad,
Capacidad del donante:
Debe existir, indudablemente, el momento en que se realiza la donacin, o sea
cuando manifiesta su voluntad en la forma prevista por la ley.
a) El legislador es ms estricto en cuanto a la capacidad del donante que del
donatario.
b) Porque el donante se desprende de un patrimonio.
Capacidad del donatario:
Es la misma capacidad que la ley exige para suceder
3.- Objeto:
El objeto de la donacin puede ser cualquiera,
Existe amplia libertad
Puede ser corporal como incorporal, bienes muebles e inmuebles.
Los servicios personales no constituyen donacin, aunque sean de los que
ordinariamente se pagan, Ejemplo: La defensa gratuita de un abogado en un
pleito,

238

4.- Causa:
El mero espritu de liberalidad. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.
La doctrina clsica, considera la causa como algo inmutable en todo contrato y
se abierto campo el nuevo concepto de la causa, que ve en sta el motivo
impulsivo y determinante que lleva a contratar.
Es la teora de los mviles sicolgicos, que tiene importancia sobre todo, en
relacin con la ilicitud de la causa.
Las solemnidades, de acuerdo con nuestra legislacin y especialmente al
tratarse de bienes inmuebles, es necesario el cumplimiento de solemnidades,
como la celebracin del contrato ante el funcionario competente, como es el
notario.
5.- Requisito Especial, En la donacin, podemos hablar de un requisito
especial como es
enriquecimiento y empobrecimiento recproco de los
patrimonios.
Esta concepcin nos permite darnos cuenta que necesariamente debe haber
perjuicio para el donante, por que sacrifica parte de su patrimonio para
entregar a otro a cambio de nada.
Mientras que el donatario pasa a ser el beneficiario sin ningn sacrificio, sin dar
nada a cambio.
Esta es la caracterstica especial que le permite diferenciarse la donacin de
los otros actos o contrato, como por ejemplo la compraventa o la permuta.
CASOS EN QUE NO PROCEDE LA DONACION:
1.- No hay donacin en la repudiacin de una herencia, legado o donacin, (Art.
1437 CC).
El que renuncia a la herencia, legado o donacin, no los ha recibido an y no
los recibir nunca, por lo que los bienes correspondientes pasaran a otras
personas, pero no se transfieren del patrimonio del que renuncia, sino que
directamente pasar del de cujus al tercero que se beneficia por el repudio.
2.- No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera. (Art. 1438 CC).
El comodato de una casa por tiempo indefinido se asemeja, pero no hay
transferencia, por lo tanto el propietario sigue manteniendo l derecho de
disposicin.
3.- No hay donacin en el mutuo sin inters. (Art. 1438, Inciso 2, CC.).

239

El Mutuo por su naturaleza es un contrato oneroso y causa el pago de inters,

si el acreedor solamente le perdona el pago de inters, no es donacin, porque
el acreedor no saca nada de su patrimonio, no se empobrece, no pierde un
bien adquirido.
4.- Los servicios personales gratuitos no constituyen donacin, aunque sean de
aquellos que ordinariamente se pagan. (Art. 1439 CC).
Las donaciones se refieren a cosas o derechos y no servicios, como en el caso
de los servicios de cuidado y atencin que da una madre al hijo o viciversa. En
todo caso lo que se donara sera la remuneracin no el servicio.
5.- No hay donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye en fiador
o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al
fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras esta solvente el deudor. (Art.
1440 CC).
El dar una fianza o garanta no significa dar una donacin, porque no hay
desprendimiento de bienes propios, pero si se corre el riesgo de perderlos, ya
que se est haciendo un favor al deudor. Y en caso de que no pague el deudor
principal y pague el garante, ste tendr derecho a cobrarlo al deudor.
6.- No hay lugar a donacin el que exonera de sus obligaciones al fiador, o
remite una prenda o hipoteca, mientras esta solvente el deudor (Art. 1440).
Hablamos de una similitud del numeral anterior, no hay empobrecimiento, el
momento en que se cancela la prenda o hipoteca no cambia la naturaleza del
acto.
6.- No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no
hay por otra aumento.(Art.1441, 1233 CC).
Los actos sujetos a condicin o modalidad que constituyan cargas cuyo
cumplimiento absorba el total de los bienes, no son donacin; solamente si
queda un remanente, ste si enriquece al que lo recibi, en este caso si hay
donacin.
7.- No se presume que dona el que da lo que no debe. (Art. 2226 CC).
El que obra equivocadamente, o comete un error, sea en cuanto a la obligacin
o en cuanto a la cosa que entrega, no dona; pero, si exento de todo error,
entrega algo no debido, entonces si hay donacin.
8.- La renta vitalicia es generalmente un contrato aleatorio, y puede ser
oneroso y gratuito, (Art. 2210 CC).
Solamente la renta vitalicia gratuita, se asimila a las donaciones y se rige por
sus reglas.

240

9.- Las estipulaciones que benefician a terceros. Estas formas de actuar se

producen con frecuencia cuando los padres de familia con su propio peculio
adquieren bienes en favor de sus hijos.
CLASES DE DONACIONES:
LA DONACION ENTRE VIVOS ES PURA Y SIMPLE: El donatario recibe el
objeto de la donacin tal como est, por lo tanto, nada tiene que reclamar en lo
posterior, as exista vicios. Generndose en consecuencia una obligacin
unilateral respecto al donante. Mientras que el donatario nada tiene que
cumplir. Encajando por lo tanto el concepto que nos da nuestro Cdigo Civil en
su Art. 1429.
De la misma forma, cuando se configura la donacin el donatario ni siguiera
tiene la opcin de plantear la accin por saneamiento, conforme lo manifiesta
el Art. 1438 que dice: El donatario de donacin gratuita no tiene
accin de saneamiento, an cuando la donacin haya principiado por
una promesa.
DONACION SOMETIDA A ELEMENTO ACCESORIO:
La presencia del elemento accesorio en la donacin, no da lugar para que esta
institucin sufra alteracin, ya que no se desnaturaliza el sentido gratuito, ni
cambia la forma y siempre en la accin principal de este contrato se
mantendr la liberalidad.
Este elemento accesorio puede ser el tiempo, la condicin, el modo etc., que
permiten el aparecimiento de otros tipos de donaciones.
a) Donaciones a plazo, Contrato en el cual se hace constar un plazo, que
no es otra cosa que el tiempo determinado para el cumplimiento de la
donacin, porque se sabe que llegar ese da que ha sido fijado.
Ejemplo: el donatario entrar en posesin de la casa a partir del primero
de enero del ao dos mil doce.
b) Donacin condicional, Cuando se da un acontecimiento futuro, incierto
e indeterminado, no se sabe si se realizar o no. Ejemplo, Juan recibir
la donacin en el momento en que se grade de abogado.
c) Donacin Modal, es de aquellas de ndole accesoria. Es aquella que
est sujeta al gravamen del modo, el donante impone una carga al
donatario y en caso de no cumplir el donatario, se resuelve la donacin.
d) Donacin Remuneratoria, Las que expresamente
se hicieren en
remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los
que suelen pagarse. Ejemplo, al abogado que defiende en juicio a un

241

amigo y no le cobra honorarios. Y el amigo le recompensa hacindole un

regalo de valor.
En nuestra legislacin el Art. 1449 se mantiene el criterio de Manuel
Somarriva.
IRREVOCABILIDAD DE LA DONACIN:
Es aquello que si se perfecciona por el mandato de la ley, no se puede
deshacer.
El verbo revocar significa dejar sin efecto, Ejemplo el testamento.
Puede ser revocable en toma total o parcial, expresa o tcita. (Art. 1402).
Excepciones
Sin embargo podemos en ciertas legislaciones
ciertas excepciones:

como la nuestra hablar de

1.- Cuando el donatario no ha expresado su aceptacin, el donante puede

revocar. (Art, 1428).
2.- Cuando el donatario haya demostrado una causa de ingratitud, es decir que
el donatario se transforma en un poseedor de mala fe.
Pero es necesario que en estos casos se delimite el tiempo, esto es que puede
proponerse dentro de cuatro aos contados desde el da en que se perpetro el
hecho de ingratitud. O tambin por la muerte del donante. Pero hay que aclarar
que si el donante ha dejado planteada la accin judicial en vida, podrn
continuar su conclusin los herederos del difunto.
La accin revocatoria del donante no alcanza a terceros, sino cuando stos
fueron notificados, o la enajenacin de las cosas donadas se realizan con
posterioridad a la accin revocatoria.

242