Direito e Consequencia em Busca de Um Discurso Sobre o Metodo

Direito e consequncia no Brasil:
em busca de um discurso sobre o

mtodo*
Law and consequences in Brazil:
in search of a discourse on the
method
Mariana Pargendler**
Bruno Meyerhof Salama***1
RESUMO
Proliferam hoje instituies de pesquisa e trabalhos acadmicos em direito
que diferentemente do mtodo jurdico tradicional, mas semelhana
das demais cincias sociais objetivam investigar os efeitos das normas
jurdicas sobre a realidade econmica e social. No presente artigo sustentamos que, no Brasil, a adoo de novas metodologias na produo jurdica
liga-se transformao no modo de aplicao do direito, que vem crescentemente consagrando a utilizao de argumentos consequencialistas em
* Artigo recebido em 5 de novembro de 2012 e aprovado em 22 de janeiro de 2013.

** Professora da Escola de Direito da FGV-SP (Direito GV).
*** Professor da Escola de Direito da FGV-SP (Direito GV).
1
A ordenao dos autores segue exclusivamente a ordem alfabtica dos respectivos sobrenomes.
Agradecemos aos comentrios de Humberto vila, Vicente P. Braga, ngela Donaggio, Mara
Machado, Marta Rocha Machado, Rafael Mafei, Judith Martins-Costa, Salem Nasser, Jos Rodrigo
Rodriguez, Lgia Sica e Osny da Silva Filho, assim como dos participantes do colquio Anlise
Econmica do Direito: Teoria, Empiria e Mtodo Cientfico, promovido pela FGV Direito Rio em
agosto de 2012, e do Workshop de Pesquisa da Direito GV. Um agradecimento especial tambm
s detalhadas crticas e sugestes de Diego Arguelhes e Fernando Leal. Thiago Reis auxiliou-nos
com a pesquisa. A responsabilidade por todos os erros remanescentes exclusivamente nossa.
rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 262, p. 95-144, jan./abr. 2013
96
Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o
juzo. Examinamos, ento, os trs vetores de carter ideolgico (o triunfo

do progressismo), organizacional (a centralidade do Poder Judicirio no
arranjo poltico) e tcnico-jurdico (o reconhecimento da fora normativa dos princpios) que forjaram tal transformao no contexto brasileiro.
Da decorre que a aplicao do direito cada vez mais exija no apenas a
averiguao de fatos pretritos para determinar a incidncia do suporte
ftico de regras, mas tambm juzos probabilsticos sobre fatos futuros a
fim de concretizar os fins jurdicos consubstanciados em princpios propiciando, assim, o surgimento de um potencial novo campo de pesquisa
para os juristas. Todavia, a persistncia de uma incerteza radical sobre o
funcionamento do mundo inclusive sobre as consequncias de diferentes normas jurdicas inviabiliza o consequencialismo extremado como
tcnica de deciso sobre a organizao social. Em razo da inabilidade das
cincias sociais em ditar o funcionamento do sistema jurdico, subsistir o
papel do jurista como formulador de doutrina como no cincia.
Palavras-chave
Consequencialismo Estado regulatrio cincia do direito empiria
ABSTRACT
Today, a growing number of research institutions and academic works in
law seek to investigate the effects of legal rules on social and economic
reality, a goal that differs from that of traditional doctrinal scholarship but
is similar to the aspirations of other social scientists. In this Article, we
argue that, in Brazil, the adoption of new methodologies in legal scholarship relates to a transformation in the mode of legal interpretation towards
greater acceptance of the use of consequentialist arguments in court. As a
result, judicial interpretation increasingly requires not only the verification
of past facts that are abstractly described in legal rules, but also probabilistic judgments about future facts in order to carry out the legal objectives embodied in legal principles. Nevertheless, the persistence of radical uncertainty about the workings of the world including the factual
consequences of legal rules thwarts the use of extreme consequentialist
reasoning as a decision method for social organization. In view of social
sciences inability to dictate how the legal system is to operate, the role of
legal scholars as authors of doctrine as non-science will subsist.
MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA
| Direito e consequncia no Brasil...
Key-words
Consequentialism regulatory State legal science empirics
Introduo
O fosso que separa a pesquisa em direito da pesquisa em outras reas do
saber humano nunca foi to estreito quanto hoje. Embalada pela cantilena da
interdisciplinaridade, a produo acadmica em direito tem crescentemente
lanado mo do mtodo prevalente em outras cincias naturais e sociais,
conferindo maior nfase formulao de teorias falseveis2 e ao
desenvolvimento de estudos empricos e experimentais aptos a test-las.3 O
fenmeno, alis, hoje observvel em toda parte: no apenas nos Estados
Unidos, onde se originou, mas tambm na Europa continental, para onde se
espalhou.4
Sintomaticamente, em nosso pas proliferam instituies destinadas a
fomentar estudos empricos em direito com o duplo objetivo de descrever o
direito posto e de examinar os efeitos concretos das normas jurdicas e decises
judiciais.5 Multiplicam-se, tambm, os trabalhos empricos em direito, tanto
2
Na filosofia da cincia, a falseabilidade a caracterstica bsica para tornar uma proposio
propriamente condizente com o mtodo cientfico. Uma proposio (ou hiptese) falsevel
aquela que, se for falsa, ento a observao e a experimentao iro, em algum momento,
demonstrar a falsidade. Por exemplo: a proposio todos os cisnes so brancos falsevel porque
possvel encontrar um cisne de outra cor que mostrar a falsidade da proposio. J a proposio
todos os homens so seres humanos no falsevel e sim definicional (ou tautolgica), porque
nenhuma observao do mundo poder demonstrar que existe algum homem no humano.
O grande problema nas chamadas cincias sociais que muitas das suas proposies so
teoricamente falseveis, mas no o so na prtica. Por exemplo, a proposio a economia de mercado
aumenta a eficincia econmica teoricamente testvel, mas as variveis so tantas a ponto de tornar
a proposio, na prtica, no falsevel.
3
Este fenmeno ainda mais acentuado nos Estados Unidos, pas no qual, desde o movimento do
realismo jurdico do incio do sculo XX, a anlise dogmtica tradicional paulatinamente perdeu
seu inicial prestgio. A esse respeito, ver, a ttulo meramente exemplificativo, POSNER, Richard.
The decline of law as an autonomous discipline: 1962-1987. Harvard Law Review, n. 4, v. 100,
p. 761-780, 1987; EDWARDS, Harry T. The growing disjunction between legal education and the
legal profession. Michigan Law Review, n. 91, p. 34-70, 1992-1993; ULEN, Thomas. A Nobel Prize
in legal science? Theory, empirical work, and the scientific method in the study of law. University
of Illinois Law Review, n. 4, p. 875-920, 2002; COOTER, Robert. Maturing into normal science:
the effect of empirical legal studies on law and economics. University of Illinois Law Review, n. 5,
p. 1475-1483, 2011.
4
Ver, por exemplo, a European Association of Law & Economics, que no ano de 2012 realiza seu
29o encontro anual. Disponvel em: <www.eale.org>.
5
V-se, a ttulo exemplificativo do fenmeno no Brasil, a instituio da Associao Brasileira de
Jurimetria, em 2009, com o objetivo de investigar e incentivar a aplicao da estatstica e da
97
98
qualitativos como quantitativos, assim como os fruns destinados a debater

e incentivar esse tipo de produo acadmica.6 Estudos tericos em direito
e...7 tm, igualmente, ganhado terreno no Brasil nos ltimos anos.8
Tal fenmeno, entretanto, veio desacompanhado de uma reflexo mais
aguda sobre esse tipo de investigao.9 A que se deve no Brasil o crescente inte
resse de profissionais e estudiosos do direito por trabalhos empricos e inter
disciplinares? Seriam eles nova manifestao de ideias fora do lugar, trao
probabilidade no estudo do direito e de suas instituies (Disponvel em: <www.abjur.org.br/

quem-somos-historico.php>. Acesso em: 26 ago. 2012.); a recente criao, pela Direito GV, do Centro
de Pesquisa Jurdica Aplicada, o qual visa a produzir dados consistentes no exame quantitativo
do desempenho de rgos e instituies bsicos do Estado de Direito, na anlise qualitativa de
decises e opinies, e outras formas adequadas de diagnstico da realidade social (Disponvel
em: <www.direitogv.com.br/centro-pesquisa-juridica-aplicada>. Acesso em: 26 ago. 2012.); a
iniciativa da FGV Direito Rio com o projeto Supremo em Nmeros, cujo objetivo, em oposio
ao modelo de anlise qualitativa mais difundido, fundamentar quantitativa e estatisticamente
discusses sobre a natureza, a funo e o impacto da atuao do STF na democracia brasileira
(Disponvel em: <www.supremoemnumeros.com.br/sobre/>. Acesso em: 26 ago. 2012.). V-se,
tambm, a atuao do Conselho Nacional de Justia, ao qual, por mandamento constitucional,
compete elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas,
por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio, assim como elaborar
relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder
Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente
do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da
sesso legislativa (Constituio Federal, art. 103-B, 2o, VI e VII).
6
Como exemplos de fruns especializados, v-se o Colquio de Estudos Empricos, promovido
pela FGV Direito Rio, j em sua quarta edio, e o Encontro de Pesquisa Emprica em Direito, cuja
segunda edio ocorreu em setembro de 2012 na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP.
Para exemplos de trabalhos acadmicos nesta temtica, ver notas 19-20 infra.
7
A interdisciplinaridade muitas vezes tratada como a seara do direito e..., com o segundo
substantivo variando a depender da disciplina em questo. Na academia norte-americana a obra
de referncia sobre o tema GALANTER, Marc; EDWARDS, Mark Alan. Law and society &
law and economics: common ground, irreconcilable differences, new directions: introduction: the
path of the law ands. Wisconsin Law Review, n. 1.997, v.3, p. 375-389, 1997.
8
Destaca-se, nesse sentido, a expanso do movimento de Direito e Economia, cujo respectivo con
gresso anual brasileiro se encontra em sua quinta edio (Disponvel em: <www.abde.com.br>.).
9
Para uma exceo a essa regra, no que toca ao exame das justificativas para o estudo emprico
da dogmtica, ver RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Pesquisa emprica e estado de direito: a dogmtica
jurdica como controle do poder soberano. Disponvel em: <www.conpedi.org.br/manaus/
arquivos/anais/manaus/teoria_do_direito_jose_rodrigo_rodriguez.pdf>. Acesso em: 26 ago.
2012. Ver tambm GRECHENIG, Kristoffel; GELTER, Martin. A divergncia transatlntica no
pensamento jurdico: o direito e economia norte-americano vs. o doutrinalismo alemo. In:
SALAMA, Bruno M. (Org.). Direito e economia: textos selecionados. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 325394. Nos Estados Unidos, bero do mais recente desenvolvimento dos estudos interdisciplinares,
h alguma bibliografia avaliando o fenmeno. Ver, por exemplo, COLLIER, Charles W. The use
and abuse of humanistic theory in law: reexamining the assumptions of interdisciplinary legal
scholarship. Duke Law Journal, n. 41, 1991; POSNER, Richard A. Legal scholarship today. Harvard
Law Review, n. 115, 2002; RUBIN, Edward L. On beyond truth: a theory for evaluating legal
scholarship. California Law Review, n. 80, 1992; e EDWARDS, Harry T. The growing disjunction
between legal education and the legal profession. Michigan Law Review, n. 91, 1992.
marcante da crtica social produo acadmica brasileira?10 Ou, ao contrrio,

estaria a doutrina jurdica, nos moldes tradicionais, com seus dias contados?
O presente trabalho busca oferecer elementos para o enfrentamento dessas
difceis questes.
Nossa hiptese bsica a de que, no Brasil, a paulatina adoo de novos
mtodos de pesquisa jurdica liga-se transformao no modo de aplicao
do direito. A utilizao de argumentos consequencialistas em juzo, em parti
cular, hoje cada vez mais um aspecto necessrio do percurso retrico para a
interpretao e aplicao das normas jurdicas. Esta hiptese se divide em trs
aspectos: (i) um ligado aos seus vetores, (ii) outro ligado sua fenomenologia
jurdica, e (iii) um terceiro ligado aos seus limites.
Vetores. A paulatina mudana no mtodo da produo acadmica em
direito no Brasil se explica menos por fatores internos academia, sublinhados
pela literatura estrangeira,11 e mais por fatores decorrentes da profunda
transformao e ampliao do fenmeno jurdico no ltimo sculo. A tran
sio de um Estado liberal a um Estado democrtico regulatrio, aliada
concomitante transformao na teoria e prtica jurdicas de um modelo for
malista e baseado em regras a um modelo aberto e baseado em princpios ,
fizeram crescer entre ns a demanda por estudos cientficos aptos a embasar
argumentos consequencialistas.
Fenomenologia jurdica. Quer se goste ou no, ponderaes sobre as pro
vveis consequncias fticas de determinadas normas jurdicas antes consi
deradas dados extrajurdicos que interessariam somente a reas correlatas
(sociologia, economia, psicologia etc.) hoje se fazem cada vez mais presentes
na interpretao do direito no Brasil.12 Isso principalmente porque o carter
10
Cf. SCHWARZ, Roberto (Org.). Ao vencedor as batatas. So Paulo: Duas Cidades, 1992 (notando
tambm que [a]o longo de sua reproduo social, incansavelmente o Brasil pe e repe ideias
europeias, sempre em sentido imprprio).
11
Ver nota 45 infra e o texto que a acompanha.
12
Neste ponto, nossa anlise meramente descritiva e baseada em um diagnstico sobre um modo
de argumentao crescentemente empregado na jurisprudncia. certo que, do ponto de vista
normativo isto , luz de quais argumentos devem valer nos tribunais , a questo altamente
controvertida e escapa ao objeto deste trabalho. Em ltima anlise, o debate consubstancia o
paralelo, no mundo jurdico, do embate filosfico entre ticas denticas (fundadas na noo de
dever) e utilitaristas (que valorizam as consequncias das aes). Observe-se, porm, que at
mesmo filsofos do direito que defendem a argumentao consequencialista tendem a faz-lo to
somente para admitir o apelo s consequncias lgicas da deciso judicial (i.e., implicaes jurdicas
da universalizao das razes dadas), porm no s suas consequncias fticas, isto , o impacto
probabilstico das decises no comportamento humano. Ver, e.g., MACCORMICK, Neil. On legal
decisions and their consequences: from Dewey to Dworkin. New York University Law Review,
v. 58, n. 2, p. 239-258, 1983. Para um exame da utilizao de argumentos consequencialistas
99
100
teleolgico dos princpios jurdicos exige, para a sua melhor aplicao, juzos
sobre a adequao entre meios e fins juzos estes que necessariamente
dependem de ilaes sobre os efeitos concretos de um ou outro regime
jurdico. Assim, a prpria incidncia normativa depender intimamente de
suas provveis consequncias futuras.
Limites. Apesar do recurso discusso das consequncias, subsistir o papel
do jurista como formulador de doutrina como no cincia. Especificamente,
defendemos que a cientificizao da produo jurdica (sobretudo no que
tange ao exame dos efeitos concretos das regras jurdicas) encontra limites
muito claros, por conta de dois motivos insuperveis:13 (i) a incerteza radical
sobre o funcionamento do mundo (no que se incluem as consequncias
concretas de diferentes normas jurdicas) e (ii) a conhecidssima guilhotina
de Hume (de acordo com a qual no se pode deduzir o que deve ser com
base em uma proposio sobre o que ).14 Dito de forma simples: a perfeita
engenharia do mundo impossvel, e mesmo que fosse possvel talvez no
fosse desejvel, legtima ou legal. Por conseguinte, tem-se a ilegitimidade
e inconvenincia (esta ltima, inclusive sob a tica consequencialista) da
utilizao do cientificismo e consequencialismo extremados como forma de
organizao jurdica e social. Ou seja: a cientifizao da pesquisa em direito
no pode substituir o juzo de ponderao no cientfica (logo, dogmtica
e propriamente doutrinria) do jurista tal como, alis, a progressiva
cientifizao da produo acadmica em economia no teve o condo de
erradicar a doutrina econmica naquela disciplina.15
lgicos no direito tributrio brasileiro, ver PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Argumentando pelas
consequncias no direito tributrio. So Paulo: Noeses, 2011.
13
Em que pese a existncia de tentativas heroicas. Ver por exemplo UNGER, Roberto. Passion.
Nova York: The Free Press, 1984, p. vii (indicando que sua aspirao metodolgica to reconceive
and reconstruct the ancient and universal practice of attributing normative force to conceptions of
personality or society so that this practice can better withstand the criticisms that philosophy since Hume
or Kant has leveled against it).
14
A dicotomia entre o mundo dos fatos e dos valores um tema clssico em filosofia. Fala-se em
guilhotina porque a construo de Hume determina partir em dois os argumentos ticos,
separando seus componentes normativos (i.e., juzos sobre o que deve ser) e seus pressupostos
sobre o funcionamento do mundo (i.e., juzos sobre o que ). Ver HUME, David. Tratado da natureza
humana: uma tentativa de introduzir o mtodo experimental de raciocnio nos assuntos morais.
Trad. Deborah Danowski. So Paulo: Imprensa Oficial; Unesp, 2001. livro III, parte I, seo I.
15
Conforme exposto na seo IV infra, a cientifizao da produo acadmica em economia
tampouco eliminou o papel da doutrina econmica. Sobre o tema, ver ARIDA, Prsio. A histria
do pensamento econmico como teoria e retrica. In: REGO, Jos Marcio. Retrica na economia.
So Paulo: Editora 34, 1996; e MCCLOSKEY, D. N. The rhetoric of economics. Madison: University
of Wisconsin Press, 1998.
Evidentemente, parte do que foi dito acima se resolve apenas no campo

da semntica.16 possvel distinguir diferentes sentidos das formulaes
tericas e empricas em direito, segundo o mtodo empregado nas demais
cincias.17 Segundo a clebre acepo de cincia do direito formulada por
Hans Kelsen, os estudos cientficos em direito buscariam, objetivamente,
descrever as normas jurdicas.18 A diferena dessa abordagem relativamente
expressiva parcela da pesquisa emprica contempornea refere-se expanso
do universo jurdico objeto de estudo, assim como crescente utilizao de
mtodos quantitativos. No passado, o esforo descritivo usualmente tinha por
objeto normas jurdicas ou decises judiciais individualizadas. Hoje, por fora
de diversos fatores como a centralidade assumida pelo Poder Judicirio,
a descrena no papel do juiz como simples boca da lei, a massificao dos
litgios, o advento das agncias reguladoras, o prestgio das formas alternativas
de solues de conflitos, entre tantos outros , tais estudos descritivos da
realidade jurdica frequentemente tomam por objeto no somente o texto
legal, mas tambm a anlise de um largo nmero de decises em sede judicial,
arbitral ou administrativa.19
Outra acepo refere-se ao estudo da interao entre direito e realidade
social, destinando-se a descrever os efeitos concretos de normas jurdicas e
Ao tratar da aproximao da produo jurdica ao modelo de estudo cientfico utilizado pelas

cincias naturais e sociais no h como escapar de algumas ressalvas de praxe. O conceito de
cincia historicamente determinado (passando por mltiplas acepes ao longo do tempo at
as hoje correntes concepes de Karl Popper e Thomas Kuhn). Mais recentemente, o movimento
ps-modernista sustenta que a realidade , em larga medida, mera construo social contingente,
denunciando, assim, a ausncia de objetividade ou neutralidade como bice aspirao da
cincia em descrever a realidade. Inexistindo realidade, tampouco h que se falar em estudos
empricos. Esta parece-nos, no entanto, posio extremada.
17
H, por certo, autores expressivos que reconhecem o carter cientfico do direito ao mesmo
tempo que enfatizam as diferenas entre a cincia jurdica e as demais cincias. Para as concepes
da cincia do direito como cincia sui generis, veja nota 36 infra e o texto a que se refere.
18
certo que Kelsen no afasta, nem tampouco condena, a existncia de formas de produo
jurdica (peas judiciais, obras doutrinrias ou decises judiciais) que no atendam rigorosamente
aos ditames de sua teoria pura, mas to somente lhe nega o atributo de trabalho cientfico em
direito. Ver notas 37-40 infra.
19
Ver, exemplificativamente, Fundao Getulio Vargas. Ministrio da Justia. Srie Pensando o
Direito: Dano Moral, n. 27, Convocaao 01/2010. Disponvel em: <www.portal.mj.gov.br/main.
asp?View=%7B329D6EB2-8AB0-4606-B054-4CAD3C53EE73%7D>. Acesso em: 26 ago. 2012;
MACHADO, Maira R. Pesquisa em debate: a aplicao da lei de crimes financeiros nos tribunais
brasileiros. Cadernos Direito GV, v. 33, p. 1-226, 2010; PRADO, Viviane Muller; ROSSI, Maria
Cecilia; SILVEIRA, Alexandre Di Miceli; PEREIRA, Thomas Henrique Junqueira de Andrade;
MARTINS, Leandro. Decises da CVM em matria societria no perodo de 2000 a 2006. In:
WALD, Arnoldo (Org.). Doutrinas essenciais: direito empresarial. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. v. III, p. 69-88.
16
101
102
decises judiciais sobre a organizao social, econmica e poltica. Outrora

predominantemente conduzidos por estudiosos de outras reas do conheci
mento (especialmente sociologia, economia e cincia poltica), tais estudos so
hoje no apenas crescentemente consumidos, mas tambm produzidos por
juristas.20 Mudam, assim, no apenas os autores, mas tambm os leitores. O
tipo de argumentao aceitvel em um debate jurdico se amplia, e a fronteira
entre o jurdico e o no jurdico se torna mais porosa. O resultado tem sido
espantoso: opera-se uma progressiva reduo do espao que separa os estudos
descritivos do direito, de um lado, e a expanso de estudos sobre as conse
quncias do direito na realidade econmica e social, de outro.
O presente texto oferece elementos para uma narrativa que d sentido
aparente cientificizao da produo jurdica. Ainda que aqui esteja a semente
para uma teorizao ulterior mais ampla, a nfase recai, em particular, sobre
o contexto jurdico-poltico brasileiro. Dividimos o restante deste texto da
seguinte maneira. A seo 1, introdutria, apresenta o que pode ser chamado
de uma narrativa padro, ou tradicional, a respeito da relao entre direito
e cincia. A seo 2 formula uma explicao dos fatores que determinam a
importao de mtodos de outras cincias ao estudo jurdico no Brasil. A
seo 3 discute as correspondentes modificaes na tcnica de aplicao do
direito a permitir que o exame das consequncias da norma jurdica condi
cione a sua incidncia ou no ao caso concreto. A seo 4 apresenta razes
epistemolgicas e tericas pelas quais a cientificizao da produo jurdica
no inevitvel nem ilimitada. A seo 5 conclui.
No direito comparado, sobretudo no norte-americano, os exemplos so tantos que inviabilizam

a individualizao. Entre ns, ver, exemplificativamente, GOUVA, Carlos Portugal. Derechos
sociales en contra de los pobres. In: AMARAL JNIOR, Alberto do et al. El constitucionalismo en
transicin. Buenos Aires: Libraria, 2012. v. 1, p. 13-36; GORGA, rica. Changing the paradigm
of stock ownership from concentrated towards dispersed ownership? Evidence from Brazil and
consequences for emerging countries. Northwestern Journal of International Law and Business, n. 29,
2008; e PSCHEL, Flvia Portella et al. A quantificao do dano moral no Brasil: justia, segurana
e eficincia. Relatrio apresentado ao Ministrio da Justia no mbito do projeto Pensando o
Direito, 2011. H, ainda, uma terceira acepo, relativa aos estudos que buscam descrever e
prever a aplicao do direito por meio da anlise dos fatores extrajurdicos (tais como orientao
ideolgica, gnero, raa, origem etc.) que explicam o comportamento judicial. Embora no sejam
esses estudos o centro da anlise que segue, at mesmo eles crescentemente interessam aos
estudiosos e aplicadores do direito. Veja-se, por exemplo, o estudo de Laarni Escresa e Nuno
Garoupa sobre os fatores determinantes do comportamento judicial nas Filipinas e sua influncia
sobre paradigmtica deciso da Suprema Corte daquele pas sobre o impeachment de um juiz da
Suprema Corte em razo de sua parcialidade. GUILHERMO, Laarni Escresa; GAROUPA, Nuno.
The role of the Supreme Court in unstable democracies: the case of the Philippine Supreme Court,
an empirical analysis 1986-2010. Asian Journal of Law and Economics, v. 3, n. 1, Apr. 2012.
20
1. Direito e cincia: a evoluo do papel do jurista

O argumento de que a produo em direito tenha se tornado cada vez
mais cientfica em parte apenas semntico e comparativo. O que significa
dizer que os trabalhos se tornaram mais cientficos? Alm disso, qual o
referencial de tal assertiva: teria a produo jurdica se tornado mais cientfica
comparativamente a qu?
Estas so, sem dvida, questes difceis e com implicaes profundas e
variadas. Existe (ou poderia existir) uma cincia do direito? Em caso positivo,
qual o seu objeto e mtodo? Em caso negativo, qual seria, afinal de contas,
o papel do jurista ou do acadmico em direito? No cabe aqui reconstruir
historicamente esse debate tema, alis, indevidamente omitido por parte
da literatura norte-americana recente, que se limita a descrever as definies
de cincia em geral sem se ater a obras especficas sobre o alegado carter
cientfico (ainda que sui generis21) do direito.22 Neste trabalho, por ora, cumpre
apenas observar que cada uma dessas questes envolve complexidades e
sutilezas das mais variadas e que sero apenas tangenciadas na anlise que
segue.
Iniciemos pela discusso da noo de uma eventual cincia do direito.
Seu objeto e mtodo permanecem amplamente contestados, dificultando a
21
Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Regla y comps, o metodologa para un trabajo jurdico
sensato. In: COURTIS, Christian (Ed.). Ensayos sobre metodologa de la investigacin jurdica. Madri:
Editorial Estrata, 2006. p. 41-68, p. 50 (el derecho ms all de ser un saber reglado, que se puede
aprender y transmitir no es una ciencia con las pretensiones (sentidos) que el trmino ciencia tiene
en los ltimos trescientos aos en Occidente. El derecho no usa el mtodo hipottico-deductivo y, por ello,
sus tcnicas de investigacin no se confunden ni con los trabajos de matemtica, ni con los de las ciencias
naturales, no con los de las ciencias histricas y humanas. Por eso, al derecho no se lo denomina, en los
trminos modernos, ciencia. Cuando hablamos de un trabajo jurdico cientfico queremos decir algo ms
modesto: se trata de un trabajo elaborado de acuerdo con las reglas acadmicas del derecho, producido en
universidades. () Tanto el derecho como la filosofa son saberes, y son campos de saber con principios,
puntos de partida y reglas, es decir, con una cierta gramtica que controla su produccin); e p. 53 ([p]
or ende, lo mejor para definir el objeto de un trabajo [jurdico] es percibir que su resultado debe ser una
conclusin de carcter prctico-normativo, una gua para la accin del tipo esto debe hacerse porque es lo
debido, o esto no debe hacerse porque est prohibido, o aun esto puede hacerse ya que est autorizado, o
esto debe cambiarse porque es injusto (antisonmico), etc. () Como puede verse una vez ms, el objeto
de estudio incluso el jurdico no es el objeto natural, sino un cierto sentido del objeto natural (o de
cualquier objeto)).
22
Ulen, por exemplo, cita Karl Popper, Thomas Kuhn e Thomas Bayes, porm no cita Kelsen, Hart
ou outros nomes clebres na teoria do direito. H uma diferena sutil, porm fundamental
entre discordar e no tomar conhecimento daquilo que j existe em teoria jurdica. Cf., Ulen, A Nobel
Prize in legal science?, op. cit. H no entanto algumas publicaes interessantes sobre o tema nos
Estados Unidos. Por exemplo, do argentino SPECTOR, Horacio. The future of legal science in
civil law jurisdictions. Louisiana Law Review, n. 65, 2005.
103
104
formao de uma comunidade acadmica. Deve ser estudado o direito nos

livros (law in the books) ou o direito em ao (law in action)? As abordagens
do fenmeno jurdico luz de outras disciplinas (economia, sociologia, his
tria etc.) interessam ou no cincia do direito? Seria a cincia do direito
encarregada de prever como decidiro os tribunais?23 Estaria ela tambm
destinada a prever as consequncias econmicas, polticas e sociais de deter
minadas regras jurdicas ou posicionamentos jurisprudenciais?
Do ponto de vista histrico, o problema da cientificidade do estudo do
direito recente. Juristas gostam de lembrar que o seu ramo tem mais de dois
milnios, em comparao com pouco mais de dois sculos de economia. De
fato, o estudo do direito precede no somente o estudo da economia, mas tam
bm a prpria formulao do conceito de cincia. Observa James Gordley que,
assim como a filosofia comeou com os gregos, a fsica, com Galileu e Newton,
e a economia moderna, com Adam Smith, a tradio jurdica ocidental remonta
ao direito romano.24 O jurisconsulto romano ocupava-se do direito, porm no
tinha pretenso alguma de fazer cincia. O que fazia ele ento?
A atribuio clssica do jurista na tradio ocidental foi a de produzir
doutrina.25 Aponta Humberto vila que incumbia doutrina, em Roma,
atribuir sentido a dispositivos legais, direcionando a conduta dos seus desti
natrios. Ela era seguida porque tinha autoridade legal e era importante
porque orientava tanto a atividade dos operadores como a conduta dos
A atividade de prever o que o juiz far nem sempre jurdica. Segundo Oliver Wendell Holmes,
o direito seria a previso de como decidiro os tribunais. HOLMES JR., Oliver Wendell. The path
of the law. Harvard Law Review, n. 10, p. 460-461, 1897 ([t]he prophecies of what the courts will do in
fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law). Em tempos mais recentes, porm,
o avano de estudos economtricos demonstrou que a previso das decises judiciais pode ser
alcanada por meios absolutamente distintos da forma de saber tradicionalmente entendida
como jurdica. Veja-se, nesse sentido, a aposta feita sobre a previso dos resultados de decises
da Suprema Corte norte-americana entre professores de direito, com amplo conhecimento de
direito constitucional e das decises pretritas dos membros do tribunal, e professores de cincia
poltica, com apoio em modelos economtricos baseados em fatores extrajurdicos, tal como a
afiliao poltica do presidente que nomeou o juiz, o tribunal de origem e a direo ideolgica da
deciso. Surpreendentemente, os cientistas polticos ganharam a aposta, acertando o resultado
em 75% dos casos, contra a taxa de apenas 59,1% de acerto dos professores. Cf. AYRES, Ian. How
computers routed the experts. Financial Times, 31 ago. 2007.
24
GORDLEY, James. The States private law and legal academia. American Journal of Comparative
Law, n. 56, p. 639, 2008.
25
Este aspecto foge obviamente do mbito de reflexo de Ulen, o qual concentra sua anlise
nos Estados Unidos, pas de sistema de common law, tradio na qual o papel da doutrina
historicamente menos relevante do que na tradio romano-germnica. Ainda assim, a partir
de Blackstone, os trabalhos de clebres juristas de common law passaram a assemelhar-se ao
paradigma romano, sistematizando as decises judiciais e criando categorias doutrinrias de
modo a explic-las. Ibid, p. 641.
23
destinatrios.26 Desde Augustus, as opinies de clebres juristas romanos

gozavam de autoridade e fora obrigatria ou seja, para todos os efeitos
prticos eram leis.27 A clebre Lei das Citaes, de 426, no somente reco
nheceu de forma expressa a autoridade das opinies de Gaio, Papiniano, Paulo,
Ulpiano e Modestino, como tambm estabeleceu mecanismos decisrios em
caso de divergncia entre os autores: prevaleceria a concepo da maioria
deles, porm, em caso de empate, predominaria a opinio de Papiniano.28
Com a progressiva transformao do direito e da prtica jurdica, o papel
do jurista no se manteve estanque. Sua funo como doutrinador e o carter
prescritivo de suas lies persistiram ao longo do tempo, em diferentes
moldes. A prtica de utilizar a opinio de juristas como fonte de lei se estendeu
pela Idade Mdia e chegou aos nossos tempos. Um bom exemplo pode ser
encontrado na doutrina de Brtolo de Saxoferrato,29 o grande jurisconsulto
medieval e notvel comentarista do direito romano cuja doutrina foi (durante
sculos e at a idade contempornea) tratada como fonte subsidiria de direito
em sistemas jurdicos europeus.30 O singular mtodo de Brtolo pressupunha
ser possvel compatibilizar os costumes locais com certos ensinamentos
supostamente universais e encontrveis no direito romano. Judith MartinsCosta nota que o uso de doutrina estrangeira com fora de autoridade refle
te a premissa de que as sentenas judiciais possam refletir as opinies de
autores de diversos sistemas jurdicos, como se existisse um direito comum
supranacional.31
VILA, Humberto. Notas sobre o papel da doutrina na interpretaao. In: INSTITUTO DE

ESTUDOS CULTURALISTAS (ed.). Cadernos para Debates n. 4: Conversa sobre a Interpretao no
Direito (Estudos em Homenagem a Miguel Reale). Canela, 2011. p. 141.
27
Ibid.
28
RODRIGUEZ JUNIOR, Otavio Luiz. Dogmtica e crtica da jurisprudncia (ou da vocao da
doutrina em nosso tempo). Revista dos Tribunais, v. 891, p. 65-106, jan. 2010. p. 70.
29
Atualmente no Brasil, a referncia a Bartolo (e sua corruptela, o bartolismo) muitas vezes
reflete uma caracterstica histrica do direito brasileiro, a saber, a de que as doutrinas e anlises
jurdicas so recebidas menos por sua fora argumentativa, e mais por seu nmero de patronos,
especialmente estrangeiros e preferencialmente italianos ou alemes.
30
Ver MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense,
1982. p. 30-31.
31
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional.
So Paulo: RT, 1999. p. 241. Ver tambm MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz
Carlos. Diretrizes tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 193 (notando
que em nossa profunda mentalidade, paradoxalmente, articulou-se ao legalismo a ateno
doutrina como fonte de produo de modelos hermenuticos, mesmo os derivados da
experincia estrangeira. Para os efeitos de uma possvel histria das mentalidades jurdicas, o
termo bartolismo indica, pois, esse fenmeno cultural, marca permanente de nossa forma mentis
estar fortemente arraigada ideia de a doutrina no apenas desenvolver o papel de formadora
dos cnones de interpretao, mas o de tornar-se fonte prescritiva).
26
105
106
No sculo XX, porm, tal modelo mostrava ntidos sinais de exausto,

e isso por pelo menos duas razes.32 Primeiro, a democratizao das formas
de governo ao redor do mundo, assim como o movimento de codificao
operaram parcial substituio do doutrinador pelo legislador, no s na dico,
mas tambm na prpria sistematizao do direito. A institucionalizao da
mutabilidade do direito pela positivao, por sua vez, foi causa de ansiedade
relativamente ao carter cientfico do direito.33 Segundo, a crescente busca
pelos juristas do ideal cientfico levou-os a conduzir sua anlise sob a retrica
da descrio do sistema, em vez da retrica da prescrio. Contudo, a cultura
dos manuais jurdicos que rapidamente se formou passou a esconder os
problemas jurdicos concretos por trs de definies abstratas. No tardou at
que o descolamento entre a teoria e a prtica do direito passasse a ser objeto
de severa crtica.34
Tal como a democratizao da vida poltica e social a suscitar dvidas
sobre o argumento de autoridade refletido nas posies doutrinrias , a
preocupao com o carter cientfico do estudo do direito bastante recente e
remonta ao sculo XIX. Foi, porm, no sculo XX que a preocupao ganhou
fora. O status do estudo do direito dentro da comunidade cientfica antes
presumido sem maiores dificuldades35 entrou em jogo, conduzindo
proliferao de estudos e teorias destinados a moldar a chamada cincia do
direito.36
Para uma descrio desses dois fatores, ver VILA, op. cit.
Ver FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 6. ed. rev. e amp. So Paulo:
Atlas, 2010, p. 50 (A percepo da mutabilidade teve consequncias importantes para o saber
jurdico. No incio do sculo XIX, essa percepo provocou, a princpio, uma perplexidade.
Afinal, dir algum, referindo-se cincia do direito, que cincia esta se basta uma penada do
legislador para que bibliotecas inteiras tornem-se maculatura? (Kirschmann, 1966:26).
34
Ver por exemplo Lopes, Regla y comps, op. cit., p. 55 ([l]a cultura de los manuales impide
justamente eso: que los problemas reales y prcticos se conviertan en problemas jurdicos).
35
BERMAN, Harold J. The origins of Western legal science. Harvard Law Review, n. 90, p. 894943, 1977. p. 895 (observa que as primeiras universidades surgiram no sculo XII, poca na qual
o direito era estudado como cincia, isto , como um conjunto de conhecimentos coerente,
especfico e dotado de metodologia prpria). Evidentemente, esta era uma cincia de conhecimento
sobre o objeto; no propriamente dotada daquilo que hoje se convencionou chamar de esprito
cientfico. Relativamente ao contexto brasileiro, sustenta Marcos Nobre que historicamente
vigorava o princpio da antiguidade, j que no Brasil o direito a disciplina universitria mais
antiga. Dessa forma, comparativamente s outras disciplinas de cincias humanas, o direito
parecia se arrogar dentre estas a posio de cincia rainha. NOBRE, Marcos. Apontamentos
sobre a pesquisa em direito no Brasil. Cadernos Direito GV, n. 1, 2004. p. 4-5. Disponvel em: <www.
cebrap.org.br/v2/files/upload/biblioteca_virtual/NOBRE_Apontamentos%20sobre-%20a%20
Pesquisa%20em%20Direito%20no%20Brasil.pdf>. Acesso em: 31 jul. 2012.
36
Entre ns, ver FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas S.A.,
1980. p. 45 (descreve a cincia do direito como um pensamento tecnolgico, o qual embora
32
33
Em sua Teoria pura do direito, uma das mais clebres obras sobre o tema,
Hans Kelsen propugna a existncia de uma cincia do direito, traandolhe os mtodos e objeto. Seu princpio metodolgico fundamental seria
justamente garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir
deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto
no se possa, rigorosamente, determinar como Direito, assim libertando a
cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos.37 Para Kelsen,
o conceito de direito objeto da cincia jurdica restringe-se s normas
jurdicas, e a conduta humana s o na medida em que determinada
nas normas jurdicas como pressuposto ou consequncia, ou por outras
palavras na medida em que constitui contedo de normas jurdicas.38 Por
fim, conclui que a cincia jurdica apenas pode descrever o Direito; ela no
pode, como o Direito produzido pela autoridade jurdica (atravs de normas
gerais ou individuais), prescrever seja o que for.39 Em suma, para Kelsen, a
cincia do direito tem como mtodo a descrio e por objeto o direito, enten
dido exclusivamente como sinnimo do conjunto de normas jurdicas acom
panhadas de sano e emanadas de autoridade estatal.40
compartilhe algumas caractersticas com o pensamento cientfico stricto sensu, dele se diferencia,
pois seus problemas tm uma relevncia prtica (possibilitar decises: legislativas, judicirias,
administrativas, contratuais etc.) que exige uma interrupo na possibilidade de indagao
das cincias em geral, no sentido de que a tecnologia dogmatiza os seus pontos de partida e
problematiza apenas a sua aplicabilidade na soluo de conflitos); REALE, Miguel. Lies
preliminares de direito. 25. ed. 2. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 82 (defende que h diversos
tipos de cincia, igualmente legtimos, cada qual fiel a seus mtodos e processos em funo da
natureza daquilo que estudam, razo pela qual no quadro de um pluralismo metodolgico, o
Direito uma cincia to legtima como as demais).
37
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 1.
38
Ibid.
39
Ibid., p. 82 (A cincia jurdica conhecimento e no constituio (elaborao) do Direito. Na
jurisprudncia tradicional, porm, domina a opinio de que a cincia jurdica tambm pode e
deve elaborar o Direito. tpico a este propsito o que escreve ENGISCH, Karl. Einfhrung in das
juristische Denken. Stuttgart, 1956, p. 8: Constitui... privilgio quase excessivo da cincia jurdica,
entre as cincias culturais, no ter de se limitar a acompanhar ou a seguir o Direito, indo ao lado e
atrs dele, mas ser-lhe permitido colaborar no ajustamento do prprio Direito e da vida, tanto da
vida do Direito como da vida subordinada ao Direito. A est uma confuso entre cincia jurdica
e poltica do Direito).
40
Um erro comum supor-se que Kelsen teria defendido que a interpretao do direito pudesse
ser meramente jurdica. Ao contrrio, Kelsen entendeu que a interpretao da lei em casos
concretos dependeria inevitavelmente de questes de poltica jurdica (cf. Kelsen, Teoria pura
do direito, op. cit., p. 396). Richard Posner identifica aqui uma abertura da teoria kelseniana
para integrao com as cincias sociais (cf. POSNER, Richard. Law, pragmatism and democracy.
Cambridge, MA: Harvard University Press, 2003. p. 250-291). Essas concluses so exploradas em
SALAMA, Bruno Meyerhof. O fim da responsabilidade limitada: histria, direito e economia. 2013.
(no prelo, ainda indito). Eplogo.
107
108
Os estudos empricos em dogmtica jurdica por exemplo, os levan

tamentos quantitativos de decises judiciais ou agncias reguladoras que
buscam descrever a aplicao de um ou outro instituto so, de certa
maneira, a verso 2.0 da cincia jurdica sob perspectiva pura ou interna
nos moldes kelsenianos. Seu objetivo continua sendo a descrio do direito,
porm, para tanto, o mtodo utilizado foi atualizado para melhor refletir o
modus operandi do sistema jurdico de hoje. Outro esforo, primeira vista
drasticamente diferente, aquele que busca discernir os efeitos concretos das
normas jurdicas no mundo dos fatos. Veja-se, como exemplo desta ltima
modalidade popularizada nos Estados Unidos e crescentemente utilizada no
Brasil, o clssico estudo de Robert Ellickson Of Coase and cattle.41
O objetivo deste ltimo trabalho est longe de ser a descrio da lgica
interna de determinado instituto (no caso, a responsabilidade civil dos
proprietrios de gado pelos danos causados pelos animais propriedade
de fazendeiros vizinhos) e a sua posio no ordenamento jurdico. Pretende
o autor, em vez disso, verificar como diferentes normas jurdicas sobre tal
situao afetam o comportamento econmico e social investigao esta
necessariamente baseada em dados empricos extrajurdicos e, portanto,
manifestamente impura. E no s: seu estudo conclui, em consonncia com
o teorema de Coase, que com baixos custos de transao para negociaes
o regime jurdico verdadeiramente irrelevante e, surpreendentemente, at
mesmo desconhecido, abrindo caminho para frutfera literatura sobre o papel
das regras sociais (social norms) como substituto ao regramento jurdico.
Contudo, conforme ser exposto a seguir, a diferena entre descrever as
normas jurdicas e descrever as consequncias das normas jurdicas sobre a realidade
vem se reduzindo nos ltimos tempos. A razo para tanto a expanso dos
elementos que so considerados jurdicos, isto , aptos a responder questo
fundamental do sistema jurdico segundo a concepo de Niklas Luhmann,
a distino entre o lcito e ilcito.42 A razo para tanto que, sob o primado das
polticas pblicas consubstanciadas em princpios constitucionais, cada vez
mais os provveis efeitos de certas regras ou regimes jurdicos deixam de ser
ELLICKSON, Robert C. Of Coase and cattle: dispute resolution among neighbors in Shasta
Count. Stanford Law Review, n. 38, p. 623 e ss.,1986.
42
A respeito da concepo luhmanniana, cf. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao
difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 80. Cf., no mesmo sentido, LOPES, Jos Reinaldo de
Lima. Raciocnio jurdico e economia. Revista de Direito Pblico da Economia, n. 8, p. 137-170, 2004
p. 140 ([o] ponto de vista jurdico essencialmente o de cumprir uma regra).
41
dados extrajurdicos, passando a ocupar um papel central na argumentao

jurdica e na aplicao do direito.43
2. O jurista como cientista social

A transformao da literatura jurdica notria.44 Qual a explicao do
fenmeno? A resposta pode ser remontada a uma discusso antiga a respeito
da autonomia da empreitada acadmica ante as condies sociais que motivam
e constrangem os pesquisadores. Seria a pesquisa acadmica um recanto
autnomo, seara prpria de indivduos curiosos voltados ao extraordinrio
empreendimento que a busca do conhecimento? Ou ser que a pesquisa
cientfica deve ser vista como uma parte de uma conjuntura cultural mais
ampla, uma faceta de uma realidade bem mais complexa a lhe influenciar
decisiva e constantemente?
Os defensores da primeira posio costumam atribuir a cientifizao
da pesquisa em direito a fatores, por assim dizer, de oferta. Sugere-se,
nesse sentido, que o fenmeno se deva sobretudo a circunstncias internas
academia e no raro, acrescente-se, academia norte-americana e sua
influncia em nvel internacional.45 De fato, a viso sobre a academia como
relativamente alheia vida jurdica e social no de todo absurda. Uma
srie de fatores como as prticas de contratao, o regime de trabalho com
garantia de estabilidade e a governana das instituies universitrias
possibilita, em tese, que estudos acadmicos sejam, ao menos imediatamente,
inteis ou at mesmo disfuncionais.
43
Ver, nesse sentido, ARGUELHES, Diego Werneck. Argumentos consequencialistas e Estado
de direito: subsdios para uma compatibilizao. p. 17. Disponvel em: <www.conpedi.org.br/
manaus/arquivos/Anais/Diego%20Werneck%20Arguelhes.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2013 (sustenta
que argumentos consequencialistas podem ser reconstrudos como argumentos institucionais ou
estritamente jurdicos sempre que a norma em questo vise promoo de um determinado estado
de coisas).
44
Embora o presente artigo utilize os termos produo acadmica e literatura jurdica
indistintamente, importante ressaltar que, no Brasil, expressiva parcela das publicaes em
direito se deu (e, em certa medida, ainda se d) fora das universidades. Autores influentssimos,
como Pontes de Miranda ou Hely Lopes Meirelles, entre tantos outros, jamais ocuparam ctedras
universitrias. Tal fenmeno remonta poca do Imprio, na qual os mais proeminentes juristas,
de um modo geral, eram polticos, no acadmicos. Cf. PARGENDLER, Mariana. A evoluo do
direito societrio: lies do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2013. (no prelo)
45
Ver, e.g., Ulen, A Nobel Prize in legal science?, op. cit., nota 5 (My sense (...) is that the increasing
theorization of and academic emphasis in legal scholarship are due to internal factors having to do with the
history of legal scholarship and legal educations being situated within great research universities, not to
external or market forces in the legal services market).
109
110
tanto ou mais plausvel, porm, que os estudos em direito que,

antes de mais nada, se referem a uma prtica e a uma profisso reflitam
tambm a estrutura sociopoltica subjacente. Esta observao conduz, ento,
a uma ponderao sobre fatores de demanda, por assim dizer, a estimular
a pesquisa acadmica cientificizada. Em particular, se difcil demonstrar
causalidade, mais facilmente detectvel a relao (em maior ou menor grau,
a depender do contexto46) entre a transformao na articulao social do
direito e a paulatina mudana na produo jurdica no ltimo sculo.
No quadro poltico brasileiro, essa modificao impulsionada por trs
fatores marcantes, a saber: (a) o triunfo da ideologia progressista, (b) a mudana
organizacional do modelo estatal e (c) a transio de um modelo formalista
e baseado em regras para um modelo aberto e baseado em princpios. Como
examinado adiante, cada uma dessas trs consideraes constitui, a nosso ver,
um vetor autnomo da cientificizao porque gera uma demanda por estudos
cientficos aptos a embasar argumentos consequencialistas.
A. O vetor ideolgico: triunfo do progressismo

O sculo XX marca a ascenso do progressismo condio de ideo
logia basilar do Estado contemporneo. O progressismo basicamente a
ideologia do adiantamento, desenvolvimento e evoluo; sua anttese
oconservadorismo. O progressismo traduz a crena na capacidade humana
de deliberadamente ordenar o mundo. Em suas verses mais radicais, traz os
chamados perigos do iluminismo e expressa a crena equivocada de que a
ordem social possa ser plenamente engendrada por uma ou algumas pessoas.
Nas suas verses mais moderadas, contudo, traz apenas uma justificativa a
mais para a regulao. As origens intelectuais do progressismo remontam
ao incio da era clssica grega, mas o impulso definitivo lhe foi dado pelo
vigor construtivista a partir do sculo XVII, quando a humanidade adentrara
efetivamente a era do racionalismo, do cientificismo e do positivismo. No
Brasil, a subida de Getlio Vargas o fato histrico a marcar o triunfo do
certo que o desenvolvimento de estudos aptos a embasar argumentos consequencialistas mais

acentuado nos Estados Unidos do que em outros pases. Ver, exemplificativamente, GAROUPA,
Nuno; ULEN, Thomas S. The market for legal innovation: law and economics in Europe and the
United States. Alabama Law Review, n. 59, 2008, p. 1555 et ss. (descrevendo a maior influncia do
movimento de direito e economia nos Estados Unidos relativamente Europa e atribuindo o
fenmeno ao menor grau de concorrncia na academia jurdica no contexto europeu).
46
progressismo como ideologia estatal dominante.47 Consagrou-se, deste modo,

o uso instrumental do direito como ferramenta de engenharia social.48
No novo contexto intelectual, o debate entre progressistas e conservadores
foi paulatinamente deixando o campo retrico das vises transcendentais ou
metafsicas do sagrado e passando a se articular na linguagem do incentivo,
da utilidade e da felicidade. O grande contendor do progressismo, no plano
das ideias, passou assim a estar no chamado conservadorismo utilitarista
histrico.49 Esta a posio que equipara a conservao de instituies a uma
medida de prudncia e cautela, j que as instituies trariam uma espcie de
sabedoria indizvel das geraes passadas.
O Estado que clama para si a misso de ordenar e aperfeioar a sociedade
em sntese, o Estado regulatrio a encarnao institucional da ideologia
progressista.50 Seus impactos sobre o direito so de duas naturezas. Primeiro,
o Estado regulatrio trouxe para a esfera propriamente jurdica uma srie de
atividades que no estavam previamente disciplinadas juridicamente de modo
especfico. Exemplos vo da discriminao no trabalho proteo do meio
ambiente, passando por regras de segurana e sade pblica, entre muitas
outras. A juridificao isto , o disciplinamento em lei de regras nessas reas
obrigou os profissionais do direito, inclusive os docentes e pesquisadores,
a conhecer temas da biologia, poltica e economia originalmente tidos como
Neste sentido, o art. 5o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, editada em 1942 e at hoje em
vigor, bastante ilustrativo: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige
e s exigncias do bem comum.
48
As expresses vm de LOPES, Regla y comps, op. cit., nota 44, p. 149. Cumpre ressalvar,
porm, que a utilizao das consequncias fticas como fundamento de decises jurdicas
inclusive com aluso s consequncias econmicas de um ou outro regime j era
particularmente notvel nas decises do Conselho de Estado no sculo XIX, o qual, embora
fosse um rgo formalmente consultivo, desempenhava as funes de um verdadeiro Poder
Moderador. Para alguns exemplos desse tipo de argumentao do Conselho de Estado na seara
do direito societrio, cf. PARGENDLER, Mariana. Politics in the origins: the making of corporate
law in nineteenth-century Brazil. American Journal of Comparative Law, v. 60, n. 3, p. 806-850, 2012.
p. 830 (citando, entre outros exemplos, o voto contrrio posio majoritria do Conselho que
interpretara restritivamente o Cdigo Comercial de modo a vedar a constituio de sociedades
em comandita por aes no direito brasileiro, o qual justificou ser tal proibio um equvoco em
um pas novo, em que necessrio promover associaes de comrcio e de indstria).
49
Sobre a ideologia conservadora e o utilitarismo histrico, ver SALAMA, Bruno Meyerhof. Sobre
a proibio de drogas e a ideologia conservadora. Revista Discente Direito GV, 2013. (no prelo)
50
A ideologia progressista, alis, est manifesta no art. 3o da Constituio de 1988. In verbis: Art.
3o Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma
sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
47
111
112
irrelevantes do ponto de vista jurdico, e a integrar saberes desses campos

formulao do direito.
Segundo, e para alm desses temas especficos, o progressivismo do
Estado regulatrio tambm afetou a prtica e a teoria jurdica de uma forma
mais ampla. O tema bem descrito por Fbio Konder Comparato:51
o government by policies, em substituio ao government by law, supe
o exerccio combinado de vrias tarefas, que o Estado liberal desconhecia
por completo. Supe o levantamento de informaes precisas sobre a
realidade nacional e mundial, no s em termos quantitativos (para
o qual foi criada a tcnica da contabilidade nacional), mas tambm
sobre fatos no redutveis a algarismos, como em matria de educao,
capacidade inventiva e qualidade de vida. Supe o desenvolvimento
da tcnica previsional, a capacidade de formular objetivos possveis
e de organizar a conjugao de foras ou a mobilizao de recursos
materiais e humanos para a sua consecuo. Em uma palavra, o
planejamento.
Esta busca por objetivos concretos estejamos ns falando da diminuio
da violncia domstica ou da eficincia econmica, da melhoria da sade
pblica ou da reduo do desmatamento pode, na terminologia de hoje,
ser confortavelmente chamada de poltica pblica. A poltica pblica prope
ao jurista o desafio de integrar meios jurdicos e fins normativos, e neste
momento que o saber jurdico tradicional se mostra insuficiente. Um exemplo
recente ilustra por qu. A Lei no 11.340, de 7 de agosto de 1996 conhecida
como Lei Maria da Penha, em homenagem ativista e vtima de violncia
domstica que motivou a adoo do diploma , foi instituda, de acordo com
seu prembulo, para criar
mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a
mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher.
51
COMPARATO, Fbio Konder. Para viver a democracia. So Paulo: Brasiliense, 1989. p. 102.
Surgem aqui dois problemas diferentes: uma coisa saber se os fins a

que a lei se prope coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher
so legtimos (e evidente que so); outra coisa, bastante diferente, saber
se os meios jurdicos previstos pela Lei Maria da Penha so hbeis a rea
lizar o seu fim normativo da lei. conhecido o argumento de muitos, e de
no menos do que Immanuel Kant, de que seria prprio ao ofcio do jurista
aplicar apenas as leis existentes, mas no investigar se estas necessitam
de um melhoramento.52 Tal a tradio liberal herdada de antanho, mas
claramente posta em xeque em tempos recentes. Tanto assim que o tema dos
meios previstos na Lei Maria da Penha foi recentemente objeto de deciso
pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade no 4.424,
questionou-se, inter alia, a constitucionalidade de se condicionar as aes
penais pblicas representao da vtima relativamente aos crimes objeto
da lei. A Corte Suprema, por maioria, conferiu interpretao conforme a
Constituio aos arts. 12, I, 16 e 41 da Lei Maria da Penha para dispensar a
representao da vtima nos crimes em que tal formalidade exigida pela
Lei no 9.099, de 1995, por entender que a ampla exigncia de representao
acabaria por esvaziar a proteo constitucional assegurada s mulheres,
sendo, assim, meio inapto consecuo do fim desejado. A divergncia entre
a posio majoritria e o voto vencido do ministro Cezar Peluso centra-se
justamente nas presumidas consequncias concretas, no mundo dos fatos, da
exigncia legal de representao da vtima juzo tpico das cincias sociais
e estranho ao saber jurdico tradicional.
No entender do ministro Lewandowski, as mulheres, como est demons
trado estatisticamente, no representam criminalmente contra o companheiro
ou marido em razo da permanente coao moral e fsica que sofrem e que
inibe a sua livre manifestao da vontade, o que justificaria a eliminao do
requisito de representao. O ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto
vencedor, mesmo afirmando ter dificuldade em saber se a melhor forma de
proteger a mulher a ao penal pblica condicionada representao da
agredida ou a ao incondicionada. O ministro Joaquim Barbosa, por sua
vez, afirmou ser dever do Supremo, levando em considerao dados sociais,
rever as polticas no sentido da proteo, e assim por diante.
52
KANT, Immanuel. A paz perptua. Um projeto filosfico. p. 33. Textos Clssicos de Filosofia:
Covilh, 2008. Disponvel em: <www.lusosofia.net>. Acesso em: 18 out. 2012.
113
114
J o voto vencido do ministro Cezar Peluso, para alm de citar estudos

de vrias associaes da sociedade civil e tambm do Ipea sobre a van
tagem do processamento das aes pelos juizados especiais, decidiu pela
constitucionalidade da ampla exigncia de representao. Explicou que a
incluso de semelhante requisito no texto legal no foi leviana, e sim produto
de considerao de elementos trazidos por pessoas da rea da sociologia
e das relaes humanas, inclusive por meio de audincias pblicas, que
apresentaram dados capazes de justificar essa concepo da ao penal.
Em sntese, sob o louvvel pretexto de se proteger as mulheres, a anlise dos
efeitos prticos da deciso revelaria o carter contraproducente do voto
majoritrio relativamente proteo e autonomia das mulheres.53
Generalizando, pode-se dizer que a ascenso do government by policy
prope ao jurista problemas para os quais o conhecimento jurdico tradicional
interpretar leis e redigi-las, sustentar um argumento para um debate
judicial ou desconstruir a coeso de argumentos sobre a interpretao das leis
oferece poucas respostas. A poltica pblica eminentemente finalstica,
isto , est eminentemente voltada consecuo de fins concretos. Sua
legitimidade, portanto, prende-se no apenas aos procedimentos seguidos
para a sua feitura, mas tambm plausibilidade de que os efeitos pretendidos
possam ser de fato alcanados.
O ponto bsico o seguinte: para se analisar a pertinncia entre meios
jurdicos e fins normativos no basta interpretar a lei nem recorrer a intuies de
justia. preciso, ao contrrio, apelar a uma ferramenta descritiva do mundo.
Na terminologia empregada por Tercio Sampaio Ferraz Jr., seria possvel,
ento, vislumbrar-se um crescimento na importncia de normas sujeitas ao
controle de validade finalstica relativamente s normas sujeitas ao controle de
validade condicional.54 neste momento que o conhecimento cientfico sobre o
mundo social passa a ser, por assim dizer, demandado pelos profissionais
53
Grifos nossos. Todas as citaes supra indicadas referem-se notcia veiculada no site do
Supremo Tribunal Federal, porquanto o acrdo ainda no foi publicado. Notcias STF: quintafeira, 9 fev. 2012. Supremo julga procedente ao da PGR sobre Lei Maria da Penha (9/2/2012). Dispo
nvel em: <www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199853>. Acesso em:
26 ago. 2012.
54
Segundo o autor, o controle de validade condicional mais formal e automtico, pois se
refere relao autoridade/sujeito (cometimento) de uma norma, desvinculando meios e fins.
J a validade finalstica, por prescrever que certas finalidades sejam alcanadas, demanda
considerao mais cautelosa de aspectos empricos (verificao de se os fins foram atingidos).
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas,
2010. p. 152-154 (acrescentando, ainda, que [n]o direito contemporneo prepondera a validade
condicional, embora ocorram tambm casos de validade finalstica).
do direito. Abre-se, assim, um novo campo de atuao possvel para o estudioso

do direito, qual seja, o de empregar os mtodos e conhecimentos produzidos
pelas cincias sociais para prever os efeitos concretos de diferentes normas e
regimes jurdicos.55 Embora este mtier especfico seja recente, ele se coaduna
confortavelmente com a funo histrica do jurista na tradio romanogermnica como guia e auxiliar do aplicador do direito.56
B. O vetor organizacional: o Judicirio no centro do arranjo

poltico
Como dissemos, a integrao de mtodos cientficos teoria jurdica, por
incipiente que seja, tambm pode ser atribuda mudana organizacional
do modelo estatal. Em muitos pases democrticos do Ocidente (e talvez na
maioria deles), o Estado regulatrio acabou por alar (s vezes aberta e s
vezes veladamente) o Poder Judicirio condio de ente ativo na formulao
da poltica pblica. Isto quer dizer que o government by policy a que aludimos
acima passou a ter, no Poder Judicirio, um ator protagonista, e no apenas
coadjuvante.
Repare-se bem: a transformao no modelo de Estado a que aludimos
acima no explica, por si s, a cientificizao da produo acadmica jurdica.
certo que uma regulao que no atenda plausivelmente aos seus fins
normativos no ser politicamente palatvel. Mas da no segue, desde
logo, que estejamos diante de um problema jurdico (no sentido prprio da
atividade do profissional ligado ao direito). Afinal, se ao Judicirio couber
apenas o papel de fazer valer a regra gestada em outras esferas de poder,
ento toda a teorizao jurdica dever ser apenas interpretativa e voltada a
encontrar os percursos intelectuais que permitiro ao juiz cumprir, da forma
mais fiel possvel, a regra que se lhe apresenta em um litgio. Quando o papel
do Judicirio no grande bal institucional da formulao poltica acanhado,
toda a teorizao jurdica apta a influenciar a deciso do juiz tende a ser
formalista ou pautada pelas exigncias de justia apenas no caso concreto.57
Foge ao objeto de trabalho discutir as vantagens e desvantagens comparativas de juristas e
cientistas sociais (economistas, socilogos, psiclogos etc.) na avaliao das consequncias do
direito na realidade social.
56
No esta, necessariamente, a funo atual dos legal scholars no contexto norte-americano. Cf.
nota 96 infra.
57
Sobre o ponto, ver SALAMA, Bruno Meyerhof. Vetores da jurisprudncia na interpretao dos
contratos bancrios no Brasil. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, n. 57, jul./set. 2012;
55
115
116
Ocorre que este Poder Judicirio, exclusivamente reativo, passivo e

despreocupado com as repercusses amplas de suas interpretaes, cada
vez menos observvel nos estados de boa parte do Ocidente. O caso norteamericano muito conhecido, mas a experincia brasileira das ltimas duas
dcadas igualmente emblemtica para ilustrar como a mudana no arranjo
poltico cria uma demanda por certo tipo de produo acadmica jurdica em
constante flerte com as cincias sociais.
No Brasil ps-1988, o Poder Judicirio passou da periferia ao centro
do arranjo poltico58. Os tribunais e o Supremo Tribunal Federal (STF)
em particular foram alados condio de Poder Moderador, como bem
observou Oscar Vilhena.59 Assim, o papel de rbitro dos grandes conflitos
insti
tucionais e polticos que historicamente coubera ao Exrcito passou
a ser ocupado pelo STF. Ao mesmo tempo, o Poder Judicirio acabou cada
vez mais desempenhando um papel relevante no delineamento das polticas
pblicas no Brasil ora negativamente, contrabalanando o excesso, ora
positivamente, contrabalanando a inao; e, nos dois casos, contribuindo
decisivamente para a criao de incentivos (e desincentivos) para toda sorte
de atividades. como se o Judicirio tivesse sido empurrado muitas vezes
a contragosto, ocasionalmente com certo jbilo para a posio de ator rele
vante, e diversas vezes decisivo, no grande quadro institucional de formulao
da poltica pblica.
Engana-se quem pensa que a interface das cincias sociais com o direito
seja, ento, fenmeno apenas norte-americano. Por conta dessa centralidade
do Poder Judicirio no arranjo poltico brasileiro, multiplicaram-se os estudos
sobre o STF, tanto nas faculdades de direito quanto nos programas de
sociologia, histria e cincia poltica. H tambm um aspecto concreto que
toca a vida de todos, s vezes de forma teatral. To logo proferidas, algumas
decises do Supremo migram para os editoriais jornalsticos, para as pesquisas
e RODRIGUEZ, Jose R. The persistence of formalism: towards a situated critique beyond the
classic separation of powers. The Law and Development Review, v. 3, n. 2, p. 41-77, May 2010. H,
evidentemente, excees, a depender do contedo da lei e da estratgia adotada pelo Judicirio.
Os juzes italianos alegadamente resistiram ao fascismo aplicando de forma mais literal possvel
a legislao existente. Cf. CALABRESI, Guido. Two functions of formalism: in memory of Guido
Tedeschi. University of Chicago Law Review, v. 67, p. 479, 2000. O mesmo fenmeno observvel
em inmeros outros casos, inclusive em muitas das posies conservadoras da Suprema Corte
dos Estados Unidos.
58
Esta discusso consta de Salama, O fim da responsabilidade limitada, op. cit.
59
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: o novo Poder Moderador. In: MOTA, Carlos
Guilherme Mota; SALINAS, Natasha S. C. Os juristas na formao do Estado-nao brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2010.
de opinio, para as redes sociais e para as conversas do dia a dia. Embora

a relevncia do STF no seja propriamente nova, sua atual proeminncia
incomparvel.
Nos dizeres de Oscar Vilhena, vivemos hoje em uma supremocracia: o
processo de expanso da autoridade dos tribunais ao redor do mundo teria
ganhado, no Brasil, contornos ainda mais acentuados.60 Quando Kelsen pro
curou justificar a necessidade de cortes constitucionais no continente euro
peu, recorreu a uma argumentao eminentemente negativa: caberia a elas
resguardar a autoridade da Constituio diante de leis e atos que desafiassem
seu contedo.61 Isso parece ter mudado.62 O controle de polticas pblicas e
a edio de smulas vinculantes, por exemplo, revelam, tambm por aqui,
a dissoluo das funes estatais preconizadas pelos clssicos da teoria do
Estado.63
C. O vetor jurdico: a consequncia como ligao entre meio

jurdico e fim normativo
Evidentemente, este quadro repercutiu tambm na tcnica jurdica. No
ltimo sculo, o pilar dos sistemas jurdicos ocidentais migrou do direito
privado ao direito pblico. Concomitantemente, a aplicao direta de prin
cpios atualmente reconhecidos como verdadeiras normas jurdicas
vinculantes e autoaplicveis tornou-se cada vez mais frequente.64 A simples
descrio pura de regras, prescindindo do exame da conduta humana, e
a aplicao do raciocnio lgico-dedutivo ficam prejudicadas nesse novo
contexto.
Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, n. 8, p. 441-463, 2008.
V. KELSEN, Hans. Verfassungs-und Verwaltungsgerichtsbarkeit im Dienste des Bundesstates. Trad.
port. de Alexandre Krug. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 123-186.
62
Novamente Vieira, Supremocracia, op. cit., p. 454-456.
63
ACKERMAN, Bruce A. The new separation of powers. Harvard Law Review, n. 113, p. 633-729,
2000.
64
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 15-16. Contraste-se o entendimento contemporneo com a
viso dos princpios constitucionais dominante entre os juristas no passado. Pontes de Miranda,
ao comentar o art. 145 da Constituio de 1946, que tratava dos princpios conformadores da
ordem econmica, conclui que o texto mera recomendao. No h sano para infrao
dele. Os legisladores que a ele no obedeam, escapam a qualquer restrio legal. PONTES
DE MIRANDA, Francisco C. Comentrios Constituio de 1946. Rio de Janeiro: Henrique Cahem
Editor, 1947. v. IV, p. 9.
60
61
117
118
A aplicao do teste de proporcionalidade para solucionar conflitos entre

princpios (entendidos por Alexy como mandamentos de otimizao,65 ou
seja, normas que estabelecem que algo deva ser realizado, diante das possi
bilidades fticas e jurdicas presentes, na maior medida possvel) incorpora
tcnica decisional jurdica elementos tradicionalmente vistos como
extrajurdicos e ligados s consequncias de diferentes regimes. Na lio de
Humberto vila, [o] postulado da proporcionalidade no se confunde com
a ideia de proporo nas suas mais variadas manifestaes. Em vez disso,
[e]le se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade
entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim,
de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o
da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre
os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim,
no h outro(s) meio(s) menos restritivo(s) dos direitos fundamentais
afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens
trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens
provocadas pela adoo do meio?).66
O problema que a correta aplicao de princpios mediante o teste de
proporcionalidade depende, em muitos casos, e talvez na maioria deles, de
dados empricos ou pelo menos de juzos probabilsticos sobre os esperados
efeitos concretos de diferentes normas.67 Assim, a questo distintiva do sis
tema jurdico relativamente aos demais sistemas a diferenciao do lcito
65
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte (1985). Trad. port. de Virglio Afonso da Silva. Teoria
dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 91: (O ponto decisivo na distino entre
regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por
conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em
graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das
possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas).
66
vila, Teoria dos princpios, op. cit.
67
Neste sentido, POSNER, Richard A. Overcoming law. Cambridge, MA: Harvard University
Press, 1995. p. 7 (defendendo sua verso de adjudicao pragmtica como aquela em que o juiz
is drawn to the experimental scientist, whom [the pragmatist judge] urges us to emulate by asking,
whenever a disagreement arises: What practical, palpable, observable difference does it make to us?).
Contra, ver DWORKIN, Ronald. In praise of theory. Arizona State Law Journal, v. 29, p. 353, 1997.
E, ainda, MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Posner e a anlise econmica do direito: da rigidez
neoclssica ao pragmatismo frouxo. In: LIMA, Maria Lcia L. M. Pdua (Coord.). Trinta anos de
Brasil: dilogos entre direito e economia. So Paulo: Saraiva, 2012.
do ilcito68 tem sido respondida no somente pelo apelo interpretao de

normas abstratas, mas tambm com fundamento em juzos de causalidade
sobre o efeito das normas no mundo dos fatos. Esta , anote-se, uma observao
sobre a prtica e a praxe da operao do direito no Brasil: um dado sociolgico
e no uma proposio filosfica.
3. As consequncias como condio de incidncia normativa

A utilizao do saber cientfico na aplicao do direito est longe de ser
fenmeno recente. Por certo, lio clssica de histria do direito que, na
Idade Mdia, a averiguao da ocorrncia ou no de determinados fatos era
delegada a instncias sublimes, mediante a utilizao dos chamados ordlios
ou juzos divinos. A sobrevivncia na prova a do ferro em brasa ou da
gua fervendo, ordlios unilaterais, ou em duelo, ordlio bilateral indicaria a
inocncia do acusado relativamente ao ato criminoso imputado.69 Entretanto,
com o avanar do pensar racionalista e dos correlatos avanos da prtica
jurdica para acomodar meios mais sofisticados e racionais de prova , o
saber cientfico foi crescentemente chamado para auxiliar na verificao da
ocorrncia de fatos que integram o suporte ftico da norma.
A. O papel das cincias na determinao dos fatos que integram

o suporte ftico
A primeira e mais rudimentar espcie de utilizao do saber cientfico na
aplicao do direito refere-se averiguao concreta de fatos que constituem
o suporte ftico (Tatbestand) de normas jurdicas.70 A cincia aqui convocada
Cf. Neves, Entre Tmis e Leviat, op. cit., nota 44, para uma anlise da viso de Niklas Luhmann.
Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 88.
70
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. Atualizao de Judith Martins-Costa,
Gustavo Haical e Jorge Cesa Ferreira da Silva. So Paulo: RT, 2012, p. 77 (O suporte fctico
(Tatbestand) da regra jurdica, isto , aquele fato, ou grupo de fatos que o compe, e sobre o qual
a regra jurdica incide, pode ser da mais variada natureza: por exemplo, a) o nascimento do
homem, b) o fato fsico do mundo inorgnico, c) a doena, d) o ferimento [etc.] (...). incalculvel
o nmero de fatos do mundo, que a regra jurdica pode fazer entrar no mundo jurdico, que o
mesmo dizer-se pode tornar fatos jurdicos). Acrescenta Pontes, ainda, que a probabilidade dos
fatos, positivos ou negativos, pode ser suporte de regras jurdicas. Sempre que a regra jurdica
se satisfaz com o risco, o perigo, ou a ameaa, faz suficiente suporte fctico seu a probabilidade.
Ibid., p. 85.
68
69
119
120
para determinar a verificao ou no, no mundo da vida, de fato previsto, in

abstracto, pela regra jurdica. Exemplificativamente, o mdico legista opinar
como perito, na fase instrutria do processo, sobre a ocorrncia, o horrio e
a causa do evento morte, esta ltima elemento do suporte ftico de diversas
regras jurdicas de direito penal e sucessrio, por exemplo. O saber tcnico
do engenheiro igualmente considerado a fim de determinar-se a existncia
de erro de clculo na formulao de projeto de construo, sendo este ltimo
elemento hbil configurao de culpa e do nexo causal como requisitos para
a responsabilidade civil do construtor pela queda de um prdio (art. 186,
Cdigo Civil).
Nesse sentido, aos avanos das cincias duras e oferta de testes cien
tficos a baixo custo corresponde um aumento por sua demanda na esfera
jurdica. As evidncias cientficas, assim, paulatinamente substituram as
presunes absolutas (jure et de jure) antes impostas por regra legal em poca
na qual os benefcios da produo de prova eram certamente superados por
seus custos. Para ilustrar, sob o Cdigo de Hamurabi, que vigeu no sculo
XVIII a.C. na antiga Mesopotmia, se um construtor edificasse uma casa para
homem livre e a casa casse causando a morte do dono da casa, o construtor
poderia ser morto.71 Esta pena fazia parte do esquema de regulao vigente
poca, e presumivelmente estava associada ideia de que um arquiteto
nesta situao provavelmente tomaria muito cuidado para evitar que a casa
casse. A ideia de responsabilizao baseada na culpa e para se averiguar a
culpa preciso relativa sofisticao tcnica s viria muitos sculos depois
com a releitura humanista da tica aristotlica.72
A mudana no tratamento jurdico e as presunes relacionadas filiao
tambm ilustram essa tendncia. Ao passo que, sob a gide do Cdigo Civil
de 1916 (arts. 338-340), vedava-se ao marido contestar a paternidade de filho
de sua esposa, desde que com ela houvesse coabitado nos primeiros cento e
vinte e um dias, ou mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento
do filho, tal bice foi expressamente afastado pelo Cdigo Civil de 2002.73
De forma semelhante, desapareceu o papel do casamento como fonte de
Cdigo de Hamurabi: 229. If a builder build a house for some one, and does not construct it properly,
and the house which he built fall in and kill its owner, then that builder shall be put to death. Disponvel
em: < www.avalon.law.yale.edu/ancient/hamframe.asp>. Acesso em: 29 ago. 2012.
72
Cf. GORDLEY, James. Foundations of private law: property, tort, contract, unjust enrichment.
Oxford: Oxford University Press, 2006. p. 159.
73
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua
mulher, sendo tal ao imprescritvel.
71
legitimao e de reconhecimento jurdico da prole, sendo constitucionalmente

garantido o tratamento igualitrio a todos os filhos (Constituio Federal,
art. 226, 6o). Para alm de razes de ordem moral, uma razo determinante
para a transformao , sem dvida, o avano da cincia e da tcnica
especificamente, a ampla disponibilidade, a baixo custo, do exame de DNA
apto a determinar a filiao natural.74
Ressalte-se, porm, que esse primeiro estgio de cientificizao da apli
cao do direito no trouxe repercusses significativas para o funcionamento
do direito e o ofcio de seu operador. Afinal, o saber cientfico acionado , sem
exceo, fornecido por peritos em outras reas do conhecimento, em momento
processual oportuno. O advogado pode, sem maiores hesitaes, informar seu
cliente sobre as consequncias jurdicas de um resultado positivo ou negativo
de um exame de DNA. Da mesma forma, uma vez produzida a prova tcnica,
o silogismo judicial opera de modo habitual.
B. O papel da cincia quando a consequncia de um fato integra

o suporte ftico
Um segundo estgio, com implicaes mais profundas, refere-se cres
cente adoo de normas cujo suporte ftico inclui no apenas a ocorrncia
de um fato pretrito, considerado de forma esttica, mas as consequncias
efetivas desse fato. Aqui a cincia (social) sobretudo a economia cha
mada a examinar as consequncias positivas ou negativas de um dado fato
ou conduta, que, por sua vez, determinar a incidncia ou no da norma.
O direito concorrencial comparado fornece-nos profcuo exemplo desta nova
tcnica regulatria.
No passado, o direito antitruste apresentava regras claras (as chamadas
per se rules do direito norte-americano) que caracterizavam como ilcitas
determinadas condutas. Assim, no perodo de 1911 a 2007, as clusulas
Por certo, o direito contestao da paternidade gentica, por parte do suposto genitor, tem
sido flexibilizado quando presente, no caso concreto, a chamada paternidade socioafetiva. A
ratio desse posicionamento jurisprudencial , mais uma vez, a valorizao dos fins refletidos
em princpios em detrimento de regras legais, a refletir a preocupao com as consequncias
deletrias para o suposto filho que tem o vnculo afetivo contestado. Ver Superior Tribunal de
Justia. Recurso Especial 1.059.214. Quarta Turma. Relator min. Luis Felipe Salomo. J. 16/2/2012.
DJ 12/3/2012 (citando a concluso do laudo elaborado por psicloga de que a r est vivendo,
h dois anos, uma situao traumtica. Sua identidade pessoal foi ameaada por Pedro Paulo,
teve prejuzo em sua autoestima e no seu sentimento de confiana pelas pessoas que a cercam).
74
121
122
contratuais em contratos de distribuio que fixavam preo mnimo para a

revenda de determinado produto eram consideradas ilegais no direito norteamericano. Mais recentemente nos Estados Unidos e hoje igualmente no
Brasil e na Unio Europeia , adota-se um regime que repudia o controle
formal (legalista) implcito nas regras per se. Em vez disso, a ilicitude ou no
do arranjo depender dos seus presumveis (ou comprovados, a depender do
caso) efeitos concretos pr- ou anticompetitivos, conforme o poder de mercado
empiricamente verificado das empresas em questo. Trata-se da chamada
regra da razo (rule of reason), na expresso norte-americana, referida pelo
direito europeu, de forma mais explicativa, como effects-based analysis.75
Assim como o avano da gentica conduziu ao abandono de presunes
em matria de direito de famlia, o progresso da economia permitiu a elimi
nao de presunes absolutas no direito concorrencial. Enquanto o modelo
fundado em regras presume as consequncias de determinadas condutas
(banindo condutas que tendem a ter efeitos negativos), a effects-based analysis
traz para o processo a discusso sobre a prova dos efeitos da conduta em cada
caso. A fim de determinar a existncia ou no de tais efeitos anticompetitivos
que integram o suporte ftico da norma, economistas e econometristas atuam
como peritos. Tal mudana, contudo, no isenta de riscos: no modelo anterior
a licitude ou no da conduta previsvel ex ante, pois decorria da mera leitura
e interpretao da norma; j no regime atual a ilicitude decorre de dados e
clculos complexos apenas compreensveis pelos especialistas na rea, com
possvel dano ao ideal da previsibilidade que pauta o Estado de direito.
C. O papel da cincia quando as consequncias de uma norma

determinam sua aplicao
A verdadeira revoluo no papel do jurista cujas repercusses para
o funcionamento do sistema jurdico ainda no foram suficientemente
apreendidas decorre justamente de seu papel como aplicador de princpios
e implementador de polticas pblicas. O fator diferenciador, relativamente
ao tirocnio jurdico tradicional, que subjaz aplicao de princpios e aos
GERADIN, Damien; PEREIRA NETO, Caio Mario. From per se to effects-based analysis of
vertical restraints adopted by dominant firms: the examples of EU and Brazilian competition law
(working paper no publicado, 2012).
75
juzos de proporcionalidade, justamente a integrao das consequncias da

norma como elemento que determina a validade ou incidncia da norma no
caso concreto. Isto , a norma incidir ou no a depender de suas presumveis
consequncias futuras.
Nas regras jurdicas tradicionais, os fatos referidos no suporte ftico esto
no passado. Assim no crime de homicdio, para apenas citar um exemplo
simplrio (Art. 121. Matar algum: Pena recluso, de seis a vinte anos).
Radicalmente diferente a tcnica utilizada na aplicao de princpios, na
ponderao dos quais so necessariamente apreciados os efeitos futuros de
um ou outro cenrio para, ento, optar-se pela incidncia ou no da regra.
Tanto assim que, ao pontuar as limitaes do modelo de incidncia ponteano
aplicao de princpios jurdicos, observaram os atualizadores do Tratado
de direito privado que diferentemente das regras, normas imediatamente
descritivas de comportamento os princpios so normas imediatamente
finalsticas, j que, ao invs de descreverem comportamentos, estabelecem um
estado ideal de coisas (isto , um fim) cuja realizao implica a adoo de
determinados comportamentos.76
neste contexto que se faz necessrio recorrer s cincias sociais sobre
tudo teoria dos preos da microeconomia para prever, com um mnimo de
racionalidade, quais estados de coisas resultaro da aplicao de um ou outro
regime jurdico. Exemplo disto dado pela deciso do STF na Ao Direta
de Inconstitucionalidade no 1.946. Nela se discutia se o art. 14 da Emenda
Constitucional no 20, de 1998, que fixava em R$ 1.200 o limite mximo para o
valor dos benefcios do regime geral de previdncia social, seria constitucional
relativamente licena gestante.77 O caso paradigmtico no apenas por
reconhecer a inconstitucionalidade da emenda constitucional (ainda que
sem reduo de texto), como tambm por alicerar sua fundamentao
precisamente nas provveis consequncias deletrias de uma interpretao
literal da norma quanto posio da mulher no mercado de trabalho. Assim
observou o Tribunal:
Na verdade, se se entender que a Previdncia Social, doravante, res
ponder apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por ms,
durante a licena da gestante, e que o empregador responder, sozinho,
Miranda, Tratado de direito privado, op. cit., Tomo I, p. 80 (incluso dos atualizadores).
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.946-DF. Tribunal
Pleno. Rel. min. Sydney Sanches. J. 3/4/2003.
76
77
123
124
pelo restante, ficar sobremaneira facilitada e estimulada a opo deste

pelo trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora.
Estar, ento, propiciada a discriminao que a Constituio buscou
combater, quando proibiu diferena de salrios, de exerccio de funes
e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7o, inc. XXX, da
C.F./88), proibio, que, em substncia, um desdobramento do prin
cpio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no
inciso I do art. 5o da Constituio Federal.
Estar, ainda, conclamado o empregador a oferecer mulher traba
lhadora, quaisquer que sejam suas aptides, salrio nunca superior a
R$ 1.200,000, para no ter de responder pela diferena.78
A deciso de conferir interpretao conforme a Constituio, excluindo a
licena gestante do alcance da regra do art. 14 da Emenda Constitucional 20 de
1998, deveu-se percebida falta de adequao entre meio jurdico (limitao
do pagamento da licena maternidade pela previdncia social, transferindose o respectivo nus ao empregador) e o fim normativo consagrado pelo texto
maior de combater a discriminao mulher no mercado de trabalho. Nesse
contexto, conclui a Corte que, falta de norma constitucional derivada,
revogadora do art. 7o, XVIII [que consagra licena gestante, sem prejuzo
do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias], a pura e
simples aplicao do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torn-la insubsistente,
implicar um retrocesso histrico, em matria social-previdenciria, que no
se pode presumir desejado.79
Vejamos outro exemplo: a deciso do STF que discutiu a compatibilidade
entre a penhorabilidade do bem de famlia do fiador, prevista pelo art. 3o, VII,
da Lei 8.009 de 1990, e a garantia do direito moradia prevista pelo art. 6o da
Constituio Federal, com a redao conferida pela Emenda Constitucional no
26 de 2000. Segundo o voto vencedor, de relatoria do ministro Cezar Peluso,
que reconheceu a constitucionalidade da regra, os proprietrios no Brasil so
poucos, justificando-se, assim, o estmulo habitao arrendada presu
mivelmente promovido pela regra questionada. Conclui, ento, que a eventual
declarao da inconstitucionalidade do referido dispositivo romperia (sic)
equilbrio do mercado, despertando exigncia sistemtica de garantias mais
78
79
Ibid., ementa.
Ibid.
custosas para as locaes residenciais, com consequente desfalque do campo

de abrangncia do prprio direito constitucional moradia.80
A deciso, portanto, no somente alude a fatos da realidade social fora
do alcance imediato da norma em questo (por exemplo, a proporo de
brasileiros que so proprietrios de imveis), mas tambm tira ilaes de
causalidade entre a regra de penhorabilidade do bem de famlia do fiador e
a operao do mercado de locaes. bem verdade que nem sempre o STF
ou outros tribunais do pas utilizam expressamente a retrica da lei como
mecanismo de estmulo a determinados comportamentos, tal qual a deciso
mencionada. Contudo, com frequncia se atingem os mesmos objetivos atravs
do vocabulrio da proporcionalidade e talvez por isso que ainda no se
tenha refletido de forma cuidadosa sobre como lidar com as afirmativas emp
ricas controversas suscitadas por este tipo de exame.81
certo, porm, que semelhante tcnica de deciso gera demanda por
estudos cientficos tericos, empricos ou experimentais nos moldes
das demais cincias. Caso tivesse sido detectado, por exemplo, que a penho
rabilidade do bem de famlia do fiador no apresenta qualquer influncia
positiva no mercado de locaes de modo a promover o acesso moradia de
no proprietrios, possvel que a Corte tivesse decidido de forma diferente.
As decises acima referidas relativas Lei Maria da Penha, Emenda
Constitucional no 26 e Lei do Bem de Famlia so meramente ilustrativas
das consideraes consequencialistas, no raro amparadas em raciocnio
econmico, de que se tem valido o STF.
D. Judicirio e consequencialismo
Falamos em consequencialismo aliado a raciocnio econmico, duas ideias
pouco estudadas no Brasil, e por isso aqui cabe uma advertncia: o raciocnio
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 407.688-8. Tribunal Pleno. Rel. min.
Cezar Peluso. J. 8/2/2006.
81
ARGUELHES, Diego; PARGENDLER, Mariana. Custos colaterais da violncia no Brasil:
rumo a um direito moldado pela insegurana? Revista Direito GV, 2012. (no prelo). Ver, tambm,
SCHUARTZ, Luis Fernando. Norma, contingncia e racionalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
p. 218: (O problema com a frmula da ponderao est menos na sua aptido para modelar
adequadamente o balanceamento de princpios tal como levado a efeito por juzes e tribunais e
mais no que ela pressupe quanto obteno dos dados necessrios para que possa efetivamente
ser aplicada. O problema, noutras palavras, no est no lado dos resultados nem na definio da
regra de transformao que a frmula exprime, mas em como assegurar o acesso aos valores
concretos das variveis relevantes que servem de dados para efetuar os clculos da maneira
especificada na frmula).
80
125
126
consequencialista muitas vezes econmico em um sentido bem especfico,

a saber, no sentido de que os precedentes judiciais criam incentivos. Mas o
que so, afinal, incentivos?82 Incentivos so preos implcitos. Nos mercados,
indivduos procuram maximizar seus benefcios realizando escolhas que
minimizem seus custos e maximizem seus benefcios. Por exemplo, em geral
os consumidores iro consumir menor quantidade de um bem quando o
preo subir, e maior quantidade quando o preo cair. Ora, o ponto, ento, o
de que precedentes judiciais criam incentivos justamente porque estabilizam
expectativas sobre as regras do jogo. E, ao faz-lo, alteram os custos relativos
de diferentes condutas. Tornam, portanto, certas condutas mais provveis
que outras. deste modo que a jurisprudncia afeta condutas futuras da
coletividade.
De fato, h hoje no Brasil uma multiplicidade de casos em que a Corte
tece juzos sobre os provveis efeitos concretos de diferentes normas para,
ento, concluir sobre a sua compatibilidade ou no com a ordem consti
tucional brasileira. Bem ilustram esse mtodo as decises do STF sobre (i)
a inconstitucionalidade da Lei no 8.620/93, que responsabilizava o scio de
responsabilidade pelo inadimplemento de contribuies previdencirias
pela sociedade, por violao ao princpio da livre iniciativa;83 (ii) a consti
tucionalidade do dispositivo da lei de falncias que impe limites quantitativos
prioridade concedida s dvidas trabalhistas;84 (iii) a exigncia constitucional
Para uma explicao detalhada, ver SALAMA, Bruno Meyerhof. O que pesquisa em direito e
economia? Caderno Direito GV, n. 22, mar. 2008.
83
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 526.276. Tribunal Pleno. Rel.
min. Ellen Gracie Northfleet. J. 3/11/2010 (O art. 13 da Lei 8.620/93 tambem se reveste de
inconstitucionalidade material, porquanto nao e dado ao legislador estabelecer confusao entre os
patrimonios das pessoas fisica e juridica, o que, alem de impor desconsideracao ex lege e objetiva
da personalidade juridica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e
inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5o, XIII, e 170, paragrafo unico, da Constituicao).
A concluso de que a responsabilizao dos scios pelas dvidas sociais inibe a iniciativa privada
um juzo de causalidade falsificvel e, com efeito, contestado por alguns estudos empricos.
Veja-se, por exemplo, o estudo emprico de Mark Weinstein, segundo o qual no h evidncias
de que o sentido de que o advento da responsabilidade limitada na Califrnia entre 1929 e 1931
teve qualquer efeito no valor das aes de companhias abertas californianas. WEINSTEIN, Mark.
Share price changes and the arrival of limited liability in California. Journal of Legal Studies, v. 32,
n. 1, p. 1-25, 2003.
84
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.934. Tribunal
Pleno. Rel. min. Ricardo Lewandowski. J. 27/5/2009. Nas palavras do min. relator, foroso
convir que o limite de converso dos crditos trabalhistas em quirografrios fixado pelo art. 83 da
Lei 11.101/2005 no viola a Constituio, porquanto, longe de inviabilizar a sua liquidao, tem
em mira, justamente, a proteo do patrimnio dos trabalhadores, em especial dos mais dbeis
do ponto de vista econmico.
82
de estender-se os efeitos jurdicos da unio estvel s unies homoafetivas;85

(iv) a constitucionalidade da adoo de cotas raciais por universidades
brasileiras;86 e at mesmo (v) a inconstitucionalidade da criminalizao de
aborto de feto anencfalo.87 Cada um desses casos reflete seja a utilizao
efetiva, seja a potencial demanda por estudos que fundamentem ou neguem
os substratos fticos e os juzos de causalidade realizados pela Corte como
fundamento sua deciso nos casos concretos.
Em suma, tudo que se disse anteriormente significa que o Poder Judicirio
de muitos pases, incluindo-se o Brasil, est envolvido at o pescoo com a
formulao de polticas pblicas. E assim quer gostem, quer no gostem,
quer o faam aberta ou veladamente seus integrantes esto irresistivelmente
impingidos a pensar seriamente sobre relaes de adequao entre meios
jurdicos e fins normativos, relaes essas que no podem ser obtidas somente
com a filosofia, a lgica, a filologia ou a gramtica. Como se v, trata-se de
um Poder Judicirio, ousamos dizer, vido por estudos que articulem a inter
pretao do texto da lei com suas provveis repercusses prticas.
bem verdade, por sua vez, que as implicaes do novo modelo de
aplicao do direito em muito ultrapassam a transformao da produo
acadmica em direito para atingir, igualmente, o funcionamento do processo
judicial. No sistema tradicional de interpretao silogstica aplicam-se regras a
fatos pretritos, os quais so objeto da fase instrutria e de eventual audincia
de instruo com a oitiva das partes e testemunhas. Tal como se d com a
literatura jurdica, so visveis, embora ainda incipientes, no mbito pro
cessual, as mudanas no sentido da adequao dos procedimentos ao papel
central do Poder Judicirio na formulao de polticas pblicas. Exemplo
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.277. Tribunal

Pleno. Rel. min. Ayres Britto. J. 5/5/2011. O voto do min. Marco Aurlio faz referncia expressa
ao fato de o Brasil ocupar o primeiro lugar no ranking de homicdios anuais contra homossexuais
para fundamentar a sua deciso pela procedncia da ADI, em mais um passo para o Brasil vencer
a guerra desumana contra o preconceito.
86
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
186. Tribunal Pleno. Rel. min. Ricardo Lewandowski. J. 26/4/2012. Segundo veiculado no stio
do STF, o ministro Gilmar Mendes fundamentou sua deciso no baixo nmero de negros nas
universidades brasileiras e na dificuldade quase lotrica de seu acesso universidade.
Disponvel em: <www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206042>. Acesso
em: 26 ago. 2012.
87
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54.
Tribunal Pleno. Rel. min. Marco Aurlio de Mello. J. 11/4/2012 (fundamentando sua deciso, inter
alia, nos [d]ados apresentados na audincia pblica, os quais demonstram que a manuteno
da gravidez nesses casos impe graves riscos para a sade da me, assim como consequncias
psicolgicas severas e irreparveis para toda a famlia).
85
127
128
notvel de um primeiro passo rumo a tal adaptao teve lugar com a previso
legal e a crescente realizao de audincias pblicas88 mecanismo tpico de
rgo formulador de polticas pblicas pelo STF em sede de ao direta de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, um dos fruns para a influncia
da produo do jurista-cientista social.89
Ressalte-se, ademais, que a nfase acima conferida incorporao da
produo do jurista-cientista social pelo Poder Judicirio deve-se ao fato de ser
este rgo, presumivelmente, o ltimo reduto da aplicao do direito desligada
de uma preocupao com os efeitos fticos da deciso. Este fenmeno ainda
mais acentuado e, portanto, a correspondente produo acadmica ainda
mais demandada em outros rgos estatais, como as agncias reguladoras
e demais autarquias. Embora o Brasil no consagre a exigncia de elaborao
formal de uma anlise de custo-benefcio (cost-benefit analysis) previamente
implementao de instrumentos normativos em sede administrativa, tal como
ocorre nos Estados Unidos,90 a verso nacional mais branda a chamada
anlise de impacto regulatrio vem progressivamente ganhando espao.91
A Constituio refere-se s audincias pblicas com a sociedade civil quando trata da compe
tncia das comisses das casas do Congresso Nacional (art. 58, 2o, II). Disponvel em: <www.stf.
jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204680>. Acesso em: 26 ago. 2012.
89
Art. 9o, 1o e art. 20, 1o da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, in verbis (Em caso de
necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das
informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar
perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em
audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria).
Outras inovaes institucionais tm sido sugeridas pela doutrina e mais certamente viro.
Veja-se, nesse sentido, GOUVA, Carlos Portugal. Democracia material e direitos humanos.
In: AMARAL JR., Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra. O STF e o direito internacional dos direitos
humanos. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 99-121. O autor defende a criao de um Conselho
Constitucional de Desenvolvimento Social e Econmico, encarregado de apresentar relatrios
pblicos de anlise distributiva de custo-benefcio de suas polticas pblicas, a cujo saber tcnico
o Judicirio poderia recorrer na implementao de polticas pblicas por via judicial. Ibid., p. 118.
90
Com a adoo da cost-benefit analysis, incumbe aos tribunais examinar se tal ponderao foi
efetivamente realizada de forma adequada pelo rgo regulador. Cf. a recente e controvertida
deciso do DC Circuit nos Estados Unidos, a qual invalidou os regulamentos recm-promulgados
pela Securities and Exchange Commission, segundo mandamento do Dodd-Frank Act, por
considerar que a Comisso no considerou adequadamente as consequncias econmicas das
novas regras, assim violando o Administrative Procedure Act. Business Roundtable v. SEC, 647
F.3d 1144 (D.C. Cir. 2011).
91
O estudo de Salgado e Borges detalha a origem histrica da anlise de custo-benefcio em sede
regulatria e a sua progressiva introduo no pas, afirmando que o Decreto no 4.176, de 28 de
marco de 2002, (...) representa o esboco de uma primeira iniciativa em AIR [anlise de impacto
regulatrio] no Brasil. SALGADO, Lucia Helena; BORGES, Eduardo Bizzo de Pinho. Anlise de
Impacto Regulatrio: uma abordagem exploratria. IPEA: Texto para Discusso n. 1463, 2010. p. 19.
Relatam os autores, ainda, a realizao de nada menos do que 2.402 audincias pblicas pelas
agncias reguladoras federais entre 1998 e 2008.
88
A par disso, as decises de agncias reguladoras brasileiras conquanto

formalmente adstritas aplicao da lei e da normatizao infralegal lan
am mo com grande frequncia de argumentos relativos aos efeitos concretos
de sua deciso.
Os exemplos nesse sentido so tantos que inviabilizam uma anlise mais
detida. Vejamos, a ttulo ilustrativo, a deciso do Colegiado da Comisso de
Valores Mobilirios (CVM) no paradigmtico caso Tractebel. Ao interpretar
o art. 115, 1o, da Lei no 6.404 de 197692 (Lei das Sociedades por Aes), a
Comisso concluiu que basta a configurao do conflito formal de interesses
entre o controlador e a companhia para obstar quele o exerccio do direito
de voto em assembleia.93 Para alm de aludir ao texto legal do referido
dispositivo, o diretor relator referiu que, em busca de uma soluo tima
para o problema em questo, a anlise comea por avaliar os incentivos.
Diante do risco ex ante de que ele no se comporte segundo os interesses
dos minoritrios, conclui que, se nenhuma medida for tomada para alinhar
interesses, o minoritrio deixar de contratar com a companhia, pois sua
riqueza poder ser transferida para outra empresa do controlador.
Alm disso, a deciso expressamente rechaa o argumento contrrio de
que tal restrio de voto teria efeitos deletrios na dinmica empresarial e
na formao de contratos entre as partes interessadas, afirmando inexistir
comprovao emprica deste argumento, nem embasamento terico. Citou,
ainda, o estudo dos economistas Djankov e colaboradores, o qual prope o
mecanismo de restrio de voto como forma eficiente de proteo da minoria
acionria.94 A utilizao do raciocnio econmico e de estudos empricos que
tratam dos efeitos de regras jurdicas como incentivos dificilmente poderia ter
sido estampada de forma mais clara.
Assim dispe o mencionado dispositivo: o acionista no poder votar nas deliberaes da

assembleia-geral relativas ao laudo de avaliao de bens com que concorrer para a formao
do capital social e aprovao de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras
que puderem benefici-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da
companhia.
93
CVM. Processo Administrativo n. RJ 2009-13179. Interessado: Tractebel Energia S.A. Assunto:
Recurso contra entendimento da SEP, a respeito da possibilidade do acionista controlador, GDF
Suez Energy Latin America Participaes Ltda., votar na assembleia sobre a aquisio de aes da
Suez Energia Renovvel S.A. Diretor-relator: Alexsandro Broedel Lopes. J. 9/9/2010.
94
Ibid. Cf., tambm, DJANKOV, S.; LA PORTA, R.; Lopez-De-Silanez, F.; SHLEIFER, A. The
law and economics of self-dealing. Journal of Financial Economics, n. 88, p. 430, 2008.
92
129
130
4. O papel da doutrina jurdica como no cincia

At aqui, argumentamos que o surgimento do que se poderia chamar de
jurista cientista social explica-se pela transformao dos modelos de Estado
e de aplicao do direito nos ltimos 50 anos. A pergunta que ora se pe
a seguinte: a produo jurdica nos moldes das cincias sociais ir absorver
as demais modalidades de produo jurdica? Estar a doutrina jurdica,95 to
bem representada por manualistas e comentaristas, com seus dias contados? A
resposta , a nosso ver, negativa. Apesar da crescente demanda por trabalhos
que examinem os efeitos das normas jurdicas no mundo real, o jurista
enquanto formulador de doutrina no falsificvel (logo, livre do mtodo
cientfico e da empiria, e portanto propriamente dogmtica) deve subsistir.
A transposio para o direito do esprito cientfico hiptese, experi
mentao, verificao, concluso tem limites muito claros, e a produo
doutrinria no cientfica preenche um papel fundamental. Em primeiro
lugar, a diviso do trabalho e a especializao so relevantes. Por conta da
sua formao, os juristas no possuem, em princpio, vantagem comparativa
ao realizarem trabalho emprico. bem verdade que seu contato direto com
as entranhas da burocracia estatal e seu manejo dirio de ferramentais insti
tucionais como contratos e aes judiciais lhes d acesso e lhes despertam
a curiosidade para questes e temas que dificilmente ocorreriam aos econo
mistas e socilogos. Ainda assim, a desvantagem do ponto de vista do aparato
metodolgico pode facilmente transformar bons juristas em maus econo
mistas ou maus socilogos. Um ponto adicional que a prpria amplitude
com que se produz doutrina no cientfica em direito d, por si s, a dimenso
da sua importncia; na terminologia econmica, chamaramos isso de prefe
rncia revelada pelo mercado consumidor (e estamos aqui a tratar, claro, do
consumo de doutrina jurdica no cientfica).96
O contedo e o estilo da doutrina variam ao longo do tempo e nas diferentes tradies jurdicas.
Para uma excelente reflexo sobre o significado e a evoluo histrica da noo de doctrine no
direito francs, cf. JESTAZ, Philippe; JAMIN, Christophe. La doctrine. Paris: Dalloz, 2004. No
contexto brasileiro, fala-se hoje em uma crise da doutrina, ocasionada, entre outros fatores,
pela drstica expanso no nmero de publicaes jurdicas nos ltimos anos expanso esta que
no raro se deu em detrimento da qualidade dos estudos. A esse respeito, ver Rodriguez Junior,
Dogmtica e crtica da jurisprudncia, op. cit., p. 86-87.
96
Embora, em tempos atuais, a proporo de trabalhos de cunho doutrinrio seja mais elevada
fora dos Estados Unidos, tal no quer dizer que inexista demanda naquele pas. Uma anedota
alegadamente verdica narra uma conversa entre um juiz da Suprema Corte norte-americana e
um professor de direito constitucional. Diante de um debate sobre a utilizao da experincia
comparada como inspirao, o juiz sugeriu que seria extremamente til se os professores
95
possvel, contudo, caminhar um pouco mais na anlise deste apetite

por doutrina jurdica entre os profissionais ligados feitura, interpretao
e aplicao do direito. Ao contrrio do que possa parecer, os problemas
da doutrina jurdica como no cincia so comuns queles observveis na
doutrina econmica. O ponto sutil e talvez contraintuitivo, porque bastante
comum pensar-se na economia como cincia e no direito como dogma. Esta
simplificao, contudo, enganosa.
Desde a obra clssica de John Neville Keynes (pai de Maynard Keynes,
seu filho ilustre) j se entende que a economia tem trs dimenses:97 uma
dimenso positiva (propriamente cientfica), uma dimenso normativa (ramo
da tica aplicada) e uma arte (sua aplicao).98 Dizer que a economia tem uma
dimenso cientfica significa que o seu objeto de estudo pode em princpio,
pelo menos ser dominado atravs da tcnica e do clculo. Dizer que possui
uma dimenso tica significa reconhecer que existem problemas que no se
resolvem mesmo que dominssemos completamente as relaes de causa e
efeito no mundo.99 Aqui a formulao radical de Tolstoi esclarecedora: A
cincia carece de sentido, pois no tem resposta alguma para a nica questo
que nos interessa Que devemos fazer? Como devemos viver?.100 Por fim,
dizer que a economia tem uma dimenso de arte significa que a utilizao de
ideias econmicas na formulao e execuo da poltica pblica no , nem
nunca foi, um empreendimento propriamente cientfico. E h mais: no campo
da arte, ao contrrio da cincia, no existe nenhum progresso.
escrevessem artigos sobre a experincia de diferentes pases com um ou outro instituto ao que
o professor teria respondido: eu no sou seu assistente de pesquisa; voc como um inseto que
eu estudo.
97
KEYNES, John Neville. The scope and method of political economy. Londres: Macmillan, 1891.
98
Para uma discusso detalhada do tema, ver SALAMA, Bruno Meyerhof. The art of law &
macroeconomics. University of Pittsburgh Law Review, n. 2, v. 74, 2012. (no prelo). Disponvel
em: <www.works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/70> (Neville Keynes wrote [The scope
and method of political economy] in reaction to a controversy over the epistemological character and
method of economics that was central to economic thinking in his time and in fact, one that haunts the
economic profession until today. The controversy is related to whether economics is a scientific endeavor
that establishes hypotheses based on the deduction of assumed truths about the world (such as that men
rationally maximize utility), or whether economics is an examination of the workings of institutions
considered in a specific historical setting (...) he proposed that economics should be viewed as partly a
positive science concerned with finding truths about how the world works; partly an ethical inquiry; and
partly an art concerned with practical precepts for action. What Neville Keynes did, therefore, was to posit
the existence of a third dimension the art of economics which should be added to the two standard
ones (positive and normative economics).
99
por isso, alis, que faz sentido pensar na anlise jurdica como tendo para alm da discusso
exclusivamente descritiva ou prescritiva tambm uma dimenso avaliativa. Sobre o tema, ver
BLACKBURN, Pierre. Logique de largumentation. 2. ed. Saint-Laurent: ERPI, 1994. p. 77-79.
100
Apud WEBER, Max. A cincia como vocao. In: ____. Trs tipos de poder e outros escritos. Lisboa:
Tribuna da Histria, 2005. P. 18. Disponvel em: <www.lusosofia.net>.
131
132
Um exemplo utilizado por Neville Keynes estamos falando de algo

escrito em 1891 ilustra bem esta tripartio da economia. Consideremos
o fenmeno do pagamento de juros.101 Uma questo, dizia Neville Keynes,
entender por que se pagam juros e que fatores determinam a sua taxa: esta
uma investigao positiva, logo uma questo para a cincia econmica.
Outra questo diz respeito ao que seja uma taxa de juros justa (aquela que
reflete o custo de oportunidade? Ou ser que certas pessoas deveriam poder
pagar juros inferiores por critrios de justia distributiva? Etc.). Esta questo
no cientfica, mas diz respeito ao que Neville Keynes chamou de tica da
economia poltica.102 Um terceiro problema, distinto dos dois anteriores, o
debate aplicado (em vez de apenas terico) sobre se o Estado deve interferir
sobre acordos privados acerca do pagamento de juros, e, em caso positivo, que
meios deve empregar para que o objetivo tico desejado possa ser atingido,
pelo menos aproximadamente.103 A formulao de preceitos econmicos
(economic precepts) desse tipo objeto da arte da economia poltica.
possvel dar ainda mais concretude a tais ideias ilustrando-as com
um exemplo familiar. Consideremos as crises econmicas do mundo em
desenvolvimento das dcadas de 1980 e 1990. Um diagnstico cientfico foi o
de que os pases em crise haviam sido excessivamente protecionistas e seus
governos demasiadamente interventores e perdulrios (evidentemente, havia
diagnsticos cientficos bastante distintos, at mesmo opostos, como comum
nas cincias sociais). Um problema tico imbricado com este diagnstico era
se os apertos fiscais alegadamente necessrios para melhorar a condio eco
nmica desses pases seriam justos com suas populaes pobres. Um terceiro
problema nem cientfico nem tico, mas apenas aplicado era encontrar
a doutrina econmica prpria para lidar com as crises econmicas. Como se
sabe, uma das doutrinas econmicas mais influentes no perodo composta
por 10 mandamentos claros e inteligveis chamados de Williamsons Ten
Points104 foi aquela apelidada de Consenso de Washington.
De fato, as doutrinas econmicas receberam, ao longo dos sculos, ape
lidos no menos curiosos do que muitas doutrinas jurdicas muito comuns at
hoje. Um exemplo emblemtico pode ser encontrado na conhecida doutrina
do laissez-faire, laissez-passer, ainda cunhada pelos fisiocratas franceses.
Keynes, The scope and method of political economy, op. cit., p. 21.
Ibid., p. 22.
103
Ibid., p. 22, 32-33.
104
WILLIAMSON, John. What Washington means by policy reform. In: ____ (Ed.). Latin American
readjustment: how much has happened. Washington: Institute for International Economics, 1989.
101
102
Embora menos em voga em tempos recentes, acostumamo-nos aqui a ouvir

falar da industrializao por substituio de importaes, popularssima
no Brasil aps a Segunda Guerra Mundial, e de seu desdobramento aps a
crise econmica de fins da dcada de 1970 exportar o que importa.
Outras doutrinas econmicas entraram para a histria com termos mais
tcnicos, como o mercantilismo, o socialismo, o desenvolvimentismo, e assim por
diante. Cada um desses pensares econmicos continha um diagnstico que
se propunha cientfico, uma filosofia tica e um conjunto de proposies de
carter prtico, do tipo regras de bolso, que compunham sua doutrina.
E anote-se: essas proposies prticas por exemplo, no caso de Con
senso de Washington, privatizar, proteger direitos de propriedade, adotar
o cmbio flutuante, redirecionar o gasto pblico para os setores de sade e
educao etc. jamais resultaram, nem poderiam ter resultado, de um juzo
puramente cientfico. Ao contrrio, traduziam uma composio pragmtica
entre vises sobre o funcionamento do mundo (da a inspirao cientfica),
consideraes de natureza tica (da as preocupaes com a justia) e conve
nincia sociopoltica (como si ser no campo da poltica pblica).
Dissemos tudo isso principalmente para mostrar que a economia, rainha
das cincias sociais,105 possui doutrina no cientfica e acrescentamos:
possui doutrina no cientfica da mesmssima forma que o direito. Os motivos
pelos quais a economia necessita, ela tambm, de doutrina no cientfica,
agora j possvel explicar, se relacionam a cada uma das trs dimenses do
pensar em economia, como segue.
Primeiro, a economia, na sua vertente cientfica, ainda est em situao de
atraso relativo ante as cincias ditas duras. Dito de forma simples, ainda estamos
bastante longe de termos modelos econmicos preditivos confiveis.106 Isto
vale tanto para os modelos relacionados diretamente ao objeto bsico da
economia produo, distribuio e consumo de bens e servios quanto
para os modelos econmicos que se valem da rational choice (ou teoria da
escolha pblica) aplicada a variveis institucionais.
Os motivos para tanto so diversos. Dizem respeito, ao menos em parte,
existncia de instituies informais (como normas sociais de comportamento,
cdigos de conduta, convenes, valores, crenas, tabus, costumes, religies
105
Tal expresso, que de uso corrente, refere-se ao fato de a produo acadmica em economia
ter, ao longo do sculo XX, emulado o mtodo das cincias duras em um maior grau do que
qualquer outra cincia social.
106
Piada: a economia uma cincia parecida com a cartomancia, apenas um pouco menos precisa.
133
134
etc.) cujo funcionamento no ainda plenamente compreendido. por isso

que, como explica Douglass North, a elaborao de uma teoria das instituies
requereria uma teoria sobre a formao das crenas humanas.107 O problema,
contudo, que a humanidade ainda no possui uma boa teoria das crenas
humanas. Assim, teorias sobre incentivos e consequncias continuaro sendo
na melhor das hipteses aproximaes. Na fsica e nas demais cincias hard,
os modelos so igualmente aproximaes, mas contam com a significativa
vantagem dos experimentos, os quais tendem a ser impraticveis (ou pouco
representativos) no caso das cincias sociais. Se as aproximaes da cincia
econmica so, em termos do seu poder preditivo, equiparveis aos modelos
da fsica, objeto de discusso, mas no nos parece ser o caso.
Segundo, ainda que se tivesse uma cincia dos meios adequada isto
, ainda que fosse possvel modelar adequadamente as coisas do mundo
econmico e, portanto, saber como de fato o mundo , nada saberamos
sobre como o mundo deveria ser. Na proposio clssica de Hume, de um is
nunca se pode derivar um ought to.108 Ora, o universo da pesquisa emprica
o da tentativa de descrio de como o mundo ; mas o universo do direito
trata de como o mundo deveria ser. E assim j se v que, mesmo que se formule
cientificamente uma proposio sobre o funcionamento do mundo, s
por uma perverso da lgica se poderia desde logo dizer algo sobre como o
mundo deveria ser.
Aqui o percurso intelectual de Richard Posner, arauto da Law & Economics,
emblemtico.109 No incio da dcada de 1980, Posner escreveu um livro
provavelmente seu pior livro cujo ttulo no deixa dvidas: A economia
da justia (The economics of justice).110 A tese do livro era a de que a eficincia
deveria ser um horizonte tico adequado para o direito e a prtica institucional
de um modo geral. Verdade que Posner ressalvou que tal tese somente faria
sentido prtico no contexto norte-americano, mas ainda assim de toda parte
vieram ataques tese. Foram precisos 10 anos de intenso debate com diversos
adversrios para que Posner finalmente reconhecesse seu erro, o que foi feito
107
Cf. examinado SALAMA, Bruno Meyerhof. Sete enigmas do desenvolvimento em Douglass
North. In: VIEIRA, Oscar Vilhena; DIMOULIS, Dimitri. Desenvolvimento e Estado de direito. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 55-56.
108
Cf. Ver Hume, Tratado da natureza humana, op. cit. Ver tambm SEARLE, John R. How to derive
ought from is. The Philosophical Review, v. 73, n. 1, p. 43-58, 1964.
109
Para um exame desta trajetria, ver SALAMA, Bruno Meyerhof. A histria do declnio e queda
do eficientismo na obra de Richard Posner. In: Lima (Coord.), Trinta anos de Brasil, op. cit.
110
POSNER, Richard. A economia da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
em Problemas de filosofia do direito (The problems of jurisprudence, de 1990).111 Os

contornos deste debate importam menos, sua implicao o que realmente
interessa: no h, nem jamais poderia haver, razo cientfica para justificar a
eficincia como um ideal superior aos demais.
Terceiro, nenhuma posio prtica pode ser justificada cientificamente, e
as razes para tanto so profundas e variadas. Duas delas j foram vistas: o
mundo em que impera a esperana (e talvez a crena) na cincia tambm o
mundo da perda das iluses em uma ordem teleolgica simplesmente dada
e cujos fins esto fora de questo. Nas palavras de Weber, este o mundo do
desencantamento, porquanto as diferentes ordens de valores do mundo
esto entre si numa luta sem soluo possvel.112 A outra razo justamente
a incapacidade da cincia social de permitir que possamos abandonar o fardo
das nossas ideologias, substituindo-o por uma bem mais elegante atividade de
processamento de dados. E isto no tudo porque, para alm dos problemas
de valores e clculo, h tambm a poltica, isto , o jogo de interesses.
Todo o quadro acima nos conduz ao problema da radical incerteza sobre
o mundo, e assim j mais fcil entender por que h hoje, e sempre haver,
demanda por doutrinas no cientficas. Um cientista, seja ele de que tipo
for, pode se dar ao luxo de produzir conhecimento sem nenhuma aplicao
prtica imediata (Se a fsica terica tivesse de manter relevncia prtica a cada
avano, os conhecidos experimentos mentais de Einstein seriam pura perda
de tempo!). O pensar terico em direito, contudo, tem a particularidade de ter
por objetivo a lei e a lei h de ser aplicada.
Retomamos, ento, o que dissemos anteriormente. Historicamente,
reservou-se ao direito o papel de manter a ordem. Nos ltimos sculos, em
muitos lugares, inclusive no Brasil, agregou-se tambm um carter progres
sivista, isto : a funo no apenas de manter a ordem, mas tambm de impul
sionar a melhora, a mudana, o desenvolvimento, o avano. O novo contexto
exige do jurista um pensar para frente, uma viso prospectiva sobre o incentivo
e sobre a pertinncia entre meio e fim.
O juiz tem o imperativo de decidir o caso concreto. Ele deve agir com
prudncia e deve sopesar os valores envolvidos. E, de mais a mais, o juiz
no est de modo algum livre para substituir as ideias da comunidade
pelas suas prprias.113 Por isso, no contexto de Estado atual, ao interpretar
POSNER, Richard. Problemas de filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

Weber, A cincia como vocao, op. cit., p. 23-24.
113
Conforme analisado em Salama, O fim da responsabilidade limitada, op. cit.
111
112
135
136
e aplicar a lei, necessrio sopesar as provveis consequncias das diversas

interpretaes que o texto permite da o input do pensar cientfico, mas isto
no tudo. preciso atentar tambm para a importncia de se defender os
valores democrticos, a Constituio, a linguagem jurdica como um meio
de comunicao efetiva e a relativa separao de poderes. O decisor assim,
sempre e inevitavelmente, um artista, jamais um cientista. E a doutrina no
cientfica continuar sendo, por muito tempo, e talvez at o fim dos tempos,
uma ferramenta das mais convenientes para este decisor. Seu referencial no
a verdade, mas sim a clareza, a persuaso, a significncia e a aplicabilidade.
5. Concluso
No Brasil, h sinais de transformao no mtodo e estilo da produo
jurdica. Embora esta pesquisa cientificizada em direito siga pontualmente
cnones gestados no exterior e nem sempre o seu contedo seja til, idneo
ou rigoroso , seria imprprio pensar que estas seriam simplesmente novas
ideias fora do lugar.114 Muito ao contrrio, a empiria e a aproximao com
outras cincias revela particularidades e circunstncias prprias do atual
estgio do direito brasileiro.
comum imaginar-se que evolues deste tipo decorram apenas de
desenvolvimentos internos academia, mas no parece ser este o caso. Para
ficarmos com uma metfora cara aos economistas, aqui defendemos que a
mudana no padro de reflexo jurdica est ligada menos a fatores de oferta
(notadamente, a competio entre os produtores de anlise jurdica que
buscam sofisticar suas anlises de modo a torn-las mais aceitas ou influentes)
e mais a fatores de demanda (em particular, padres ideolgicos, polticos
e jurdicos que geram consumidores interessados por anlise jurdica com
vis consequencialista).
Essa discusso tem paralelos com outros ramos do saber. Por exemplo, os
tericos explicam a inovao a partir de duas teorias rivais: para os adeptos
do technological-push, a inovao gera sua prpria demanda;115 j para os
adeptos do demand-pull,116 a demanda do mercado que determina a direo
Schwarz (Org.), Ao vencedor as batatas, op. cit., nota 12.

FREEMAN, C. The economics of industrial innovation. Penguin: Harmondsworth, 1974.
116
DOSI, G. Technological paradigms and technological trajectories: a suggested interpretation
of the determinants and directions at technical change. Research Policy, v. 11, n. 3, p. 147-162, June
1982.
114
115
da inovao. Tambm na macroeconomia se pe dilema parecido: para

engendrar o crescimento econmico a melhor ttica reduzir as barreiras
produo, ou incentivar o consumo? Tambm assim se d com a importao
do mtodo das cincias sociais para a produo acadmica em direito.
Este texto buscou mostrar que, para alm dos fatores de oferta, que se pe
no plano da competio entre acadmicos, h tambm importantes fatores
de demanda: em primeiro lugar, o triunfo do progressivismo na poltica (e,
logo, o advento do Estado regulatrio); em segundo lugar, o deslocamento
do Poder Judicirio para o centro do arranjo poltico no modelo de Estado de
diversos pases; e, em terceiro lugar, a modificao na tcnica jurdica com a
crescente utilizao de princpios jurdicos em vez de regras jurdicas.
Adiante, no entanto, pusemo-nos a pensar sobre os limites do mtodo
cientfico no direito. Ali tomamos a comparao entre a economia aquela
que se pretende a mais cientfica das cincias sociais e mostramos que tanto
na economia, quanto no direito h uma grande demanda por doutrina como
no cincia. Os economistas que no atentam para este fato parecem atuar
como o proverbial jovem na carta de Hlio Pellegrino a Fernando Sabino:117
O homem, quando jovem, s, apesar de suas mltiplas experincias.
Ele pretende, nessa poca, conformar a realidade com suas mos,
servindo-se dela, pois acredita que, ganhando o mundo, conseguir
ganhar-se a si prprio. Acontece, entretanto, que nascemos para o
encontro com o outro, e no o seu domnio.
Celebremos, portanto, a convergncia metodolgica parcial, rude, s
vezes deselegante entre o direito e as cincias sociais. Mantenhamo-nos
com esprito jovem; mas fujamos da infantilidade.
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Direito e Consequencia em Busca de Um Discurso Sobre o Metodo

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Direito e consequncia no Brasil:

em busca de um discurso sobre o

* Artigo recebido em 5 de novembro de 2012 e aprovado em 22 de janeiro de 2013.

Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

juzo. Examinamos, ento, os trs vetores de carter ideolgico (o triunfo

MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA

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qualitativos como quantitativos, assim como os fruns destinados a debater

probabilidade no estudo do direito e de suas instituies (Disponvel em: <www.abjur.org.br/

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marcante da crtica social produo acadmica brasileira?10 Ou, ao contrrio,

Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA

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Evidentemente, parte do que foi dito acima se resolve apenas no campo

Ao tratar da aproximao da produo jurdica ao modelo de estudo cientfico utilizado pelas

Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

decises judiciais sobre a organizao social, econmica e poltica. Outrora

No direito comparado, sobretudo no norte-americano, os exemplos so tantos que inviabilizam

MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA

| Direito e consequncia no Brasil...

1. Direito e cincia: a evoluo do papel do jurista

Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

formao de uma comunidade acadmica. Deve ser estudado o direito nos

MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA

| Direito e consequncia no Brasil...

destinatrios.26 Desde Augustus, as opinies de clebres juristas romanos

VILA, Humberto. Notas sobre o papel da doutrina na interpretaao. In: INSTITUTO DE

Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

No sculo XX, porm, tal modelo mostrava ntidos sinais de exausto,

MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA

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Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

Os estudos empricos em dogmtica jurdica por exemplo, os levan

MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA

| Direito e consequncia no Brasil...

dados extrajurdicos, passando a ocupar um papel central na argumentao

2. O jurista como cientista social

Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

tanto ou mais plausvel, porm, que os estudos em direito que,

A. O vetor ideolgico: triunfo do progressismo

certo que o desenvolvimento de estudos aptos a embasar argumentos consequencialistas mais

MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA

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progressismo como ideologia estatal dominante.47 Consagrou-se, deste modo,

Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

irrelevantes do ponto de vista jurdico, e a integrar saberes desses campos

MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA

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Surgem aqui dois problemas diferentes: uma coisa saber se os fins a

Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

J o voto vencido do ministro Cezar Peluso, para alm de citar estudos

MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA

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do direito. Abre-se, assim, um novo campo de atuao possvel para o estudioso

B. O vetor organizacional: o Judicirio no centro do arranjo

Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

Ocorre que este Poder Judicirio, exclusivamente reativo, passivo e

MARIANA PARGENDLER, BRUNO MEYERHOF SALAMA

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de opinio, para as redes sociais e para as conversas do dia a dia. Embora