PODER DISCRICIONRIO NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

ALMIRO DO COUTO E SILVA

Sumrio: 1. O Estado e a vinculao Lei. 2. Conceito do poder

discricionrio. 3. Poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados. 4. Exerccio e limites do poder discricionrio. 5. Controle
judicial do poder discricionrio.

I. O Estado e a Vinculao Lei

1. A noo de poder discricionrio est ligada ao princpio da legalidade,

que , por sua vez, conatural ao Estado de Direito e um dos seus principais
pilares de sustentao. No Estado de Direito h necessariamente a submisso
de toda atividade pblica a uma rede ou malha legal, cujo tecido no , entretanto, homogneo. Por vezes ela composta por fios to estreitos, que no
deixa qualquer espao aos rgos e agentes pblicos que lhes esto submetidos.
Outras vezes, porm, os fios dessa rede so mais abertos, de modo a permitir
que entre eles exista liberdade de deliberao e ao. Certo, num modelo ideal,
o Estado de Direito estaria a exigir que os executores da lei, fossem eles juzes,
administradores ou legisladores (suposta, neste ltimo caso, a existncia de
uma lei superior), se limitassem a ser aplicadores mecnicos dos comandos
contidos na norma. A metfora da boca que pronuncia as palavras da lei, da
passagem clebre de Montesquieu, exprime esse anseio de oniscincia e de
onipresena, a um tempo s, do legislador e da lei. Esta, mesmo nas
mincias da sua aplicao concreta, do executor s deveria ter o brao e a voz,
mas nunca o crebro, a colaborao integradora da sua inteligncia e da sua
vontade. Na submisso dos rgos e dos agentes pblicos "vontade geral"
expressa na lei estaria assim eliminada (como tambm de resto, de toda a
superfcie do Estado), de forma absoluta, a voluntas individual do governante,
"

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

R. Dir. adm.,

Rio de Janeiro,

179/80:51-J(, ~ 1

jan./jun. 1990

do administrador, do juiz e, em certas hipteses, at mesmo do legislador

(quando houvesse uma lei mais alta a respeitar), substituda sempre por uma
rafio objetiva, que lhe preeminente e condicionante, contida na norma legal.
2. Essa , no entanto, uma imagem do Estado de Direito que s existe
no mundo platnico das idias puras. O Estado de Direito que conhecido
da experincia histrica aquele em que a sujeio da ao estatal lei no
significa sempre execuo automtica dos preceitos que a integram. preciso
distinguir, neste particular, diversos graus de liberdade de ao que, diante
da lei, tm os rgos do Estado. Assim, a liberdade do Poder Legislativo
consideravelmente maior da que a concedida aos rgos do Poder Executivo
ou da que tem o Poder Judicirio. O Poder Legislativo, no exerccio de sua
funo tpica, no est, em princpio, obrigado a agir. Conquanto haja uma
tendncia recente a restringir essa liberdade, como o revela o instituto da
inconstitucionalidade por omisso - construo jurisprudencial do Tribunal
Federal Constitucional, da Repblica Federal da Alemanha, incorporado s
Constituies de Portugal (art. 283, 2\ e do Brasil (art. 103, 2\, que o
complementou ao criar o mandado de injuno (art. 5\>, LXXI) - mesmo
assim no se admite que qualquer outro Poder do Estado, e muito menos que
os indivduos, obriguem o Legislativo a legislar.
3. No outro extremo do quadro, como Poder de mais estrita vinculao
Lei, est o Judicirio. por todos sabido, entretanto, que a vinculao do
juiz lei no faz dele um rob. A aplicao da norma ao caso concreto abre
espao, freqentemente, a uma atividade criadora do juiz ou do intrprete.
A imensa obra de construo jurisprudencial do Conselho de Estado, na
Frana, exemplo eloqente do que acabamos de afirmar. Tornou-se uma
obviedade dizer que criar direito funo que no foi apenas exercida pelos
magistrados romanos, ou que no apenas exercida pelos juzes dos sistemas
jurdicos da commOll law, mas funo nsita ao desempenho da tarefa judicante. Nas ltimas d~cadas voltaram a mostrar isso, de forma mais extensa
e precisa do que tinha sido feito no passado, os inmeros trabalhos produzidos
na esteira das investigaes de Viehweg, Esser, Larenz e Perelman.
Por outro lado, a prpria norma jurdica, por vezes, concede ao juiz o
poder de escolher ou mesmo de criar, como remdio para a situao concreta,
a medida que lhe parea mais conveniente e oportuna. Exemplo disso - alm
dos exemplos escolares da jurisdio graciosa e da graduao da pena no direito
criminal - o art. 798 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, que concede
ao juiz o poder cautelar geral, ou seja, o poder de adotar, na defesa do interesse dos litigantes, a providncia acauteladora que considere, para esse efeito,
mais adequada, mesmo sem provocao de qualquer das partes.
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4. No que diz respeito ao Poder Executivo, quanto vinculao lei,

ele, por certo, menos livre do que o Poder Legislativo, mas, se comparado
COltt o Judicirio, goza de uma margem de liberdade incomparavelmente maior.
O Judicirio age, ordinariamente, por provocao das partes. Ele atua, por
assim dizer, sobre o passado, solvendo litgios entre os sujeitos de direito. Em
razo disso, e como decorrncia do princpio da segurana jurdica, cuidam
as leis de definir com a mxima preciso possvel as normas de direito formal
que ho de ser observadas pelo Poder Judicirio. A funo criadora do juiz,
fora das hipteses excepcionais, algumas delas aqui j referidas, pode-se dizer
que se exaure na atividade interpretativa, no sendo dado ao julgador, em
princpio, pelo menos nos sistemas chamados de Direito Romano, diante do
caso concreto, escolher qual a soluo que, a seu juzo, seria a mais conveniente, adequada e oportuna. Tudo se passa diferentemente com o Poder Exe
cutivo, a quem incumbe, primordialmente, o exerccio da funo administrativa. A administrao pblica voltada para o futuro. No Estado contemporneo, extremamente complexo, seria impensvel que a lei sempre determinasse, at os ltimos pormenores, qual deveria ser o comportamento e a atuao
dos diferentes agentes administrativos. A noo de que a Administrao Pblica meramente aplicadora das leis to anacrnica e ultrapassada quanto
a de que o direito seria apenas um limite para o administrador. Por certo, no
prescinde a Administrao Pblica de uma base ou de uma autorizao legal
para agir, mas, no exerccio da competncia legalmente definida, tm os agentes pblicos, se visualizado o Estado globalmente, um dilatado campo de liberdade para desempenhar a funo formadora, que hoje universalmente reconhecida ao Poder Pblico.
5. Evidentemente, h setores dentro do Poder Executivo em que a vinculao lei mais estreita e outro em que ela mais frouxa. Na Administrao Pblica, que se realiza exclusivamente sob regras de Direito Pblico,
como o caso da chamada administrao coercitiva (a Eingriffsverwaltung,
do direito alemo), a que se contrape a Administrao prestadora de benefcios (a Leistungsverwaltung) , a vinculao lei e submisso ao princpio
da legalidade so consideravelmente maiores e mais intensas do que as que
se verificam quando a ~dministrao Pblica atua sob o comando de regras
do Direito Privado Administrativo (i.e., do regime jurdico em que as normas
que o integram so predominantemente de Direito Privado, mas a que se misturam, tambm, alguns princpios e regras de Direito Pblico. Ao Direito Privado Administrativo sujeita-se, por exemplo, no Brasil, boa parte da administrao prestadora de benefcios, a qual muitas vezes tem como instrumentos
pessoas jurdicas de Direito Privado, como as sociedades de economia mista, as
empresas pblicas e muitas fundaes institudas pelo Poder Pblico. Os rgos
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e entidades

da Administrao Pblica, centraiizada ou descentraiizada, quando

atuam sob regras de Direito Privado no esto, como sustentaram alguns, em
terreno onde o princpio dominante o da autonomia da vontade e libertos,
por conseguinte, do princpio da legalidade. Tem-se hoje como assente que o
princpio da legalidade cobre e compreende toda a Administrao Pblica,
seja ela exercida com vestes de Direito Pblico ou de Direito Privado. Apenas,
como j foi aqui ressaltado, neste ltimo caso a redl.! legal mais aberta, deixando mais espao contribuio criadora dos &gentes pblicos na realizao
das tarefas do Estado.

I I. Conceito de Poder Discricionrio

6. Ao fixarem as leis as diferentes competncias dos rgos do Estado,

se muitas vezes indicam com exatido milimtrica qual dever ser a conduta
do agente pblico, em numerosssimas outras lhes outorgam considervel faixa
de liberdade, a qual pode consistir no s na faculdade de praticar ou de
deixar de praticar certo ato, como tambm no poder, dentro dos limites legais,
de escolher no rol das providncias possveis aquela que lhe parecer mais
adequada situao concreta. O elenco de providncias, conforme dispuser
a norma, poder ser maior ou menor. Determinada norma estabelecer, por
exemplo, a possibilidade de eleio entre as medidas de A at Z; outra apenas entre as medidas de A at F; outra entre as medidas A, B e C; outra entre
A e B; e outra, finalmente, apenas a possibilidade de escolher entre praticar
ou no praticar o ato.
7. Esse poder de escolha que, dentro dos limites legalmente estabelecidos,
tem o agente do Estado entre duas ou mais alternativas, na realizao da ao
estatal, que se chama poder discricionrio. Poder discricionrio poder, mas
poder sob a lei e que s ser vlida e legitimamente exercido dentro da rea
cujas fronteiras a lei demarca. O poder ilimitado arbtrio, noo que briga
com a do Estado de Direito e com o princpio da legalidade que dela
decorrente.
O poder discricionrio vem, geralmente, indicado nas leis que definem a
competncia dos rgos e agentes pblicos pelas expresses "poder", " autorizado", "permite-se", ou semelhantes. Ao conceito de poder discricionrio
contrape-se o de competncia vinculada ou ligada, referido aos casos e situaes em que o Estado est estritamente submetido lei, no cabendo ao
agente pblico qualquer margem de liberdade.
8. Estabelecido sinteticamente o que seja poder discricionrio, ser necessrio precisar melhor os contornos da noo. Dir-se-, talvez, que poder discri-

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cionrio eXIste tanto no Legislativo, quanto no judicirio e no Exe:tlttyo. Tiv~~

mos, porm, ocasio de mostrar que no tem o legislador Uma competncia vin:
culada, no exerccio da sua funo precpua. No pode ser, em nenhuma hiptese compelido a legislar. Cabe-lhe sempre, por conseguinte, a liberdade de
decidir. Ora, o conceito de poder discricionrio s tem sentido e s adquire
expresso prtica quando posto em contraste com outras situaes em que o
agente do Estado tem o dever jurdico de atuar ou de omitir-se, e pode ser
compelido a isso. Relativamente ao Judicirio tambm j dissemos que a tarefa
dos seus agentes consiste ordinariamente na aplicao de regras jurdicas a
que esto vinculados de forma estrita, competindo-lhes interpret-las e fazer
a subsuno da situao concreta na generalidade do preceito. Excepcionalmente, tem o juiz, entretanto, possibilidade de eleger a alternativa que considere
mais consentnea com a realizao da justia material e mais adequada ao
caso concreto, utilizando-se dos critrios de oportunidade e de convenincia,
como, por igual, registramos anteriormente. H a, a rigor, poder discricionrio. Trata-se, porm, repita-se, de exceo. O exerccio do poder discricionrio, por mais relevantes que sejam as situaes em que ele se manifeste,
sempre uma atividade secundria, marginal ou perifrica desempenhada pelos
rgos judicirios. Alm disso, o problema do poder discricionrio tratado
e definido sob dois ngulos. Um deles, o da vinculao do Estado lei; o
outro o da impossibilidade de controle, pelo Poder Judicirio, dos atos que
dele resultem. No pertinente aos atos de exerccio de poder discricionrio praticados pelos juzes no desempenho da funo judiciria, so eles geralmente
revisveis pela instncia superior, o que os faz, quando menos neste aspecto,
diferentes dos atos administrativos que expressam aquele mesmo poder.
J se v, portanto, que o Executivo, cujos rgos se ocupam predominantemente da funo administrativa, o campo por excelncia do poder discricionrio, onde coexiste harmoniosamente com a chamada competncia vinculada ou ligada.
9. O poder de escolha, caracterstico do poder discricionrio, relacionase com o "se" e com o "como" da ao administrativa ou com ambos. O Poder
de eleio entre praticar ou deixar de praticar determinado ato ( escolha quanto
ao "se"") exprime a margem mnima de poder discricionrio.
Costumam os autores alemes afirmar que o poder discricionrio manifesta-se sempre no plano da conseqncia jurdica ou dos efeitos jurdicos
(Rechtsfolge), havendo uma espcie de poder discricionrio que se verifica na
deciso referente adoo ou no de uma medida determinada (Entschliessungssermessen) e outra que se relaciona apenas com a escolha do ato a ser
praticado, dentre as alternativas possveis (Auswahlermessen). Quanto a esta
ltima distino, ela corresponde que aqui j foi feita, quando falamos do

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poder discricionrio pertinente ao "sei; e ao "como do ato da administrao.

A rigorosa separao realizada pela doutrina aleem entre suporte ftico legal
(Tatbestand) e conseqncia jurdica ou efeito jurdico (Rechtsfolge) revela,
entretanto, uma viso positivista e excessivamente mecanicista do processo de
aplicao da norma aos fatos, como se existisse uma ntida linha divisria
entre o plano jurdico e o plano dos fatos e como se o direito no resultasse
de um processo interintegrativo ou de uma tenso dialtica entre norma e
fato. Feito este reparo, foroso reconhecer, entretanto, a natureza silogstica
da norma jurdica, que se expressa na frmula "se A, ento B", em que A
o suporte ftico legal e B a conseqncia jurdica ou efeito jurdico. Quanto
ao poder discricionrio, a frmula assumiria este aspecto: "se A, ento B, C,
D, E ou F", cabendo autoridade competente escolher qualquer uma delas,
sem violao lei.
A regra sobre competncia poder estatuir que, do elenco de atos legalmente possveis, tenha o administrador a faculdade de escolher aquele que
julgue mais conveniente e oportuno, bem como de determinar a feio concreta que o ato dever ter. Tome-se, por exemplo, o uso privativo de bem
pblico. Suponhamos que A requereu o uso privativo de determinado espao
da rua X, no centro da cidade, para ali instalar um quiosque de venda de
revistas e jornais. autoridade competente caber decidir, em primeiro lugar,
se ir ou no autorizar o uso privativo. Decidindo-se pela afirmativa, poder
ainda escolher, dentre as espcies de atos administrativos legalmente possveis
para a concretizao da sua deliberao, aquela que entenda mais adequada.
Poder, assim, eleger entre a permisso de uso ou determinar que seja feita
concorrncia, visando a celebrao de contrato de concesso de uso. Na hiptese de ter sido escolhida a permisso de uso, haveria ainda o poder discricionrio de definir, dentro dessa categoria jurdica, se o ato seria a termo,
sob condio ou puro e, pois, no ltimo caso, revogvel a qualquer tempo.
Nos chamados atos administrativos de duplo grau, quando, na relao jurdica,
h ato administrativo a que se liga negcio jurdico de Direito Privado (p. ex.,
concesso de emprstimo pblico ou de subveno), o poder de determinao
do contedo do ato administrativo que autoriza o emprstimo ou a subveno
amplssimo. Assim, uma vez decidido que a subveno ser concedida, pode
a autoridade administrativa determinar que o seu valor ser de NCz$ 10.000,00
ou de NCz$ 100.000,00 ou de NCz$ 1.000.000,00, que os juros sero os do
mercado ou subsidiados, que devero ser atendidas tais ou quais condies, que
toda a importncia ou s uma parte dela ser a fundo perdido, etc. A liberdade do agente pblico aproxima-se, a, sem com ela entretanto confundir-se, da
liberdade que tm os particulares de determinar o contedo dos negcios jurdicos de Direito Privado.
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10. e questionado na doutrina se alm de existir poder discricionrio

quanto ao "se" e ao "como" do ato administrativo, ou seja, quanto escolha
da categoria jurdica e definio do seu contedo, haveria ainda poder discricionrio quanto ao fim do ato. ~ sabido que a atividade do Estado sempre polarizada por um fim de utilidade pblica. A vinculao a esse fim genrico, no transforma, porm, todo o ato administrativo em ato de cumprimento
de dever jurdico, de sorte a eliminar qualquer margem de poder conferido
ao agente. ~ evidente que o entendimento contrrio, se levado s ltimas conseqncias, teria como resultado a negao do poder discricionrio, como tem
sido sustentado, alis, por alguns autores integrados na corrente objetivista
mais radical. A par do fim genrico, a que tende toda a atividade estatal, pode
existir, e geralmente existe, um fim especial, que o fim imediato do ato administrativo. O ttulo de cidado de Porto Alegre que a Cmara Municipal desta
cidade concede anualmente a pessoas nascidas fora do municpio que tenham
se distinguido em diferentes setores de atividades tem uma finalidade especfica, que se inscreve no quadro da moldura mais ampla da utilidade ou do
interesse pblico. Por vezes, o agente pblico tem a possibilidade de escolher
a finalidade especfica do ato, dependendo, claro, da margem de poder que
a lei lhe confere ao fixar a competncia. Se a lei, por exemplo, ao constituir
poder de polcia, limita-se a declarar que os agentes pblicos devero tomar
as medidas necessrias preservao da ordem e da segurana pblica, as
providncias que forem tomadas para a preveno de incndios, atingiro de
uma s vez o fim especfico do ato, fixado pela autoridade administrativa,
e o fim genrico, expresso na lei ou que inseparvel da atividade do Estado.

IH. Poder Discricionrio e Conceitos Jurdicos Indeterminados

11. A discusso de poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados tm em comum, ou no, o estabelecimento de uma rea de livre apreciao, dentro dos limites legais, na realizao da ao administrativa, hoje
mais do que centenria. Remonta ao confronto, estabelecido no direito austraco, entre as posies de Bernazik e Tezner. O primeiro sustentava a existncia de uma discricionariedade tcnica, pretendendo com isso referir-se extrema complexidade com que freqentemente se apresentam os problemas administrativos. Estes suscitaro vrias opinies ou propostas de soluo, a respeito das quais, porm - muito embora no plano estritamente lgico s possa
existir uma nica correta - , ser freqentemente difcil ou mesmo impossvel
afirmar qual a mais acertada. Essa deficincia cognitiva que estaria a impedir que o Poder Judicirio, nesses casos, exera controle, substituindo o juzo
da administrao pelo seu. Foi Tezner, entretanto, quem primeiro, na verdade,

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estabeieceu o discrime entre poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados. A distino foi por ele realizada ao criticar a Corte Administrativa
da ustria, que considerara como poder discricionrio da Administrao Pblica e insuscetveis de reviso judicial casos de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, como "interesse pblico", "paz e ordem pblica". "convenincia", "necessidade", etc.
A polmica a propsito desse tema atravessa toda a Repblica de W eimar
e retomada, com novo vigor, aps a edio da Lei Fundamental, na Alemanha Federal. A orientao hoje dominante no direito germnico a de que
os conceitos jurdicos indeterminados esto insertos no suporte ftico legal
(Tatbestand) e os problemas com eles relacionados resumem-se todos - ou
pele menos predominantemente - interpretao da regra jurdica, diferentemente do que se passa com o poder discricionrio, que se constitui num poder
de eleio da conseqncia ou do efeito jurdico (Rechtsfolge). Sendo assim,
os conceitos jurdicos indeterminados so, em princpio, suscetveis de exame
judicial quanto correo ou incorreo de sua aplicao, ou da subsuno
do caso concreto no preceito abstrato, pois logicamente s existir uma nica
aplicao certa.
12. O conceito jurdico indeterminado, exatamente por ser vago e impreciso, pode ser preenchido por vrios contedos diversos (p. ex., "injria grave", "falta grave", "conduta desonrosa", "segurana nacional", "utilidade pblica", "perigo", "noite", "moralidade pblica", "interesse social"), em contraste com outros conceitos jurdicos definidos e exatos (p. ex., a velocidade
de 80 km horrios; o prazo de 24 horas).
A respeito dos conceitos jurdicos indeterminados costuma-se referir
imagem extremamente plstica de Philipp Heck, segundo a qual eles teriam um
ncleo de significao preciso e um halo perifrico vago e nebuloso. Ningum
hesitaria, assim, em qualificar como falta grave a violenta agresso fsica praticada pelo funcionrio subalterno contra o seu chefe que, cortesmente, apontara
um erro no trabalho do subordinado. Por outro lado, a ningum ocorreria considerar como falta grave o fato de o funcionrio comparecer dois dias ao trabalho sem barbear-se. Na zona cinza, que o limite entre o "conceito" e o
"no-conceito", isto , entre o campo coberto pela norma jurdica e a rea
que por ela no atingida, que surgem todas as dificuldades.
13. Alguns dos conceitos jurdicos indeterminados so conceitos empmcos, pois referem-se a fatos, estados ou situaes de natureza ou da realidade
(p. ex. "escurido", "noite", "perigo", "perturbao", "rudo", "velocidade",
"morte"), outros so conceitos de valor (tambm chamados de conceitos normativos) , pois exigem do intrprete ou do aplicador da norma uma apreciao
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em termos valorativos (p. ex., "conduta desonrosa", "motivo torpe", "culpa

grave", "falta grave", "moralidade pblica", "interesse pblico", "segurana
nacional") .
Tanto os conceitos empricos (especialmente quando sua aplicao envolve um prognstico, uma avaliao dos efeitos ou conseqncias que a medida
ter no futuro), quanto os conceitos de valor, ao realizar-se a operao de
subsuno freqentemente do causa a dvidas e perplexidades, determinando
diversidade de opinies. ~ comum, em torno de questes tcnicas com que
trata quotidianamente a Administrao Pblica (p. ex., no julgamento de licitao de uma obra pblica, ao escolher-se a proposta "mais conveniente ao
interesse pblico") dividirem-se as opinies dos expertos. Algo parecido ocorre
com os conceitos de valor. Assim, na avaliao quanto moralidade de um
filme ou de um programa de televiso habitual formarem-se posies diversas
e contraditrias no meio da opinio pblica e dos prprios rgos administrativos do Estado.
14. Bem por isso que na doutrina e na jurisprudncia tem sido sustentado que, em tais casos, pode haver um controle jurisdicional limitado da aplicao pela Administrao Pblica de conceitos jurdicos indeterminados. Reconhece-se, desse modo, em favor dos rgos administrativos do Estado, a existncia de uma "rea de apreciao" (Beurteilungsspielraum) , como quer Bachof, ou a impossibilidade de o Judicirio substituir a deciso tomada pela
Administrao Pblica ao eleger uma das vrias solues "sustentveis" (Vertretbaren) ou razoveis, como pretende Ule, pois em todas essas situaes teria
a Administrao Pblica o que Hans Julius Wolf chama de "prerrogativas de
avaliao" (Einschiitzungspriirogative). Nesses casos altamente duvidosos, como
a Administrao Pblica est mais perto dos problemas e, de regra, est mais
bem aparelhada para resolv-los, parece que s a ela deve caber a deciso
final, no indo, pois, excepcionalmente, o controle judicial ao ponto de modificar ou de substituir a deciso administrativa.
Essa impossibilidade relativa do controle judicial da aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados pela Administrao Pblica no os transforma, entretanto, em fonte de poder discricionrio. A diferena fundamental que h
entre poder discricionrio e conceito jurdico indeterminado, no que se liga
ao controle jurisdicional, est em que, no primeiro o controle restringe-se aos
aspectos formais, externos, do ato resultante do seu exerccio, ou aos seus pressupostos de validade (competncia do agente, forma, desvio de poder, etc.),
mas no entra na apreciao do juzo de convenincia ou oportunidade da medida - no mrito do ato administrativo, como se costuma dizer no direito
brasiliro. Todavia, no pertinente aos atos de aplicao de conceitos jurdicos
indeterminados, o controle judicial , em princpio, total, s6 esbarrando na
.59

fronteira da impossibilidade cognitiva de declarar se a aplicao foi correta

ou equivocada. Ilustremos isso com dois exemplos. O ato do Governador do
Estado que nomeia juiz para o Tribunal de Alada, escolhendo-o de lista trplice que lhe foi apresentada pelo Tribunal (CF, art. 94, pargrafo nico),
tpico exerccio de poder discricionrio. No cabe ao Judicirio dizer que
atenderia melhor ao interesse pblico a nomeao de A ou B, que seriam mais
capacitados para a funo do que C, que foi o nomeado. Competir, porm,
ao Judicirio examinar inteiramente o ato administrativo que proibiu a venda
de certo agrotxico, por consider-lo prejudicial sade pblica, s restringindo sua apreciao caso venha o prprio julgador a verificar que, a propsito da nocividade do produto, h vrias opinies tcnicas divergentes, no
podendo ele dizer qual seria a mais acertada.
15. Em concluso, relativamente diferena, quanto sindicabilidade judicial, dos atos administrativos que aplicam conceitos jurdicos indeterminados
e dos que envolvem exerccio de poder discricionrio possvel resumir tudo
do seguinte modo:
(a) - O exame judicial dos atos administrativos de aplicao de conceitos
jurdicos indeterminados no est sujeito a um limite a priori estabelecido na
lei. O prprio julgador, no instante de decidir, que verificar se h um limite, ou no, ao controle judicial. Haver limite se, em face da complexidade
do caso, da diversidade de opinies e pareceres, no podendo ver com clareza
qual a melhor soluo, no lhe couber outra alternativa seno a de pronunciar
um non liquet, deixando intocada a deciso administrativa.
(b) O exame judicial de atos administrativos que envolvem exerccio de
poder discricionrio est, a priori, limitado pela lei, a qual fixou desde logo
as linhas dentro das quais poder a autoridade administrativa livremente tomar
suas decises. Dentro daquele espao, qualquer uma delas ser juridicamente
in censurvel e inexaminvel pela autoridade judiciria.

Notadamente no que respeita avaliao de exames, na apreClaao da

correo de questes formuladas em provas, para a verificao de conhecimento, em situaes assemelhadas a estas e ainda naquelas que envolvem, tambm, a avaliao de funcionrios ou servidores pblicos, encontram-se exemplos
na jurisprudncia, tanto nacional quanto estrangeira, de controle limitado da
aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, os quais, alis, aparecem freqentemente confundidos com poder discricionrio. A limitao tem causa na
existncia de juzo altamente pessoal ou no entrelaamento do ato administrativo com aspectos pedaggicos.
60

16. ~ de registrar-se, finalmente, que muitas vezes, na mesma norma jurdica h a conexo de conceito jurdico indeterminado com poder discricionrio.
Nisso no h nada de singular. O intrprete dever separar os dois conceitos
e trat-los de acordo com os princpios e regras que lhe so peculiares.

IV. Exerccio e Limites do Poder Discricionrio

17. Os limites do poder discricionrio so os traados na lei que o instituiu ou os que resultam da ratio legis e do fim geral de utilidade pblica,
bem como das normas e princpios constitucionais conformadores da ao do
Estado.
Dentro desses limites jurdicos estende-se a rea de livre apreciao da
Administrao Pblica, guiada pelos critrios da convenincia e oportunidade.
~ o territrio do mrito de ato administrativo, em que no dado intrometerse o Judicirio.
Poder-se- criticar as decises tomadas dentro dos limites da discricionaridade ou entender que uma outra deciso seria melhor do que a escolhida. No
entanto, uma vez que sejam observados os limites, as diferentes decises ou
atos possveis so, sob o ngulo jurdico, intercambiveis e fungveis. Qualquer
um deles satisfaz ao direito.
Em numerosas situaes, designadamente quando se cuida do exerccio do
poder de polcia, a definio concreta dos limites do poder discricionrio no
est estabelecida previamente. Tem o agente pblico apenas uma indicao
extremamente vaga de que deve existir uma proporo entre a ao e a reao,
entre a perturbao do interesse pblico, da ordem, da segurana ou da sade
pblica e a medida de polcia que se destina a afast-la.
Cotejadas a ao e a reao, a perturbao que afeta o interesse pblico
e a medida de polcia utilizada, que se verificar, concretamente, se os limites do poder discricionrio foram ou no respeitados.
18. Alis, em alguns casos, quando diante do fato concreto s cabe uma
nica medida possvel, no se poder sequer falar em poder discricionrio.
A discricionariedade fica, a, reduzida a nada, a zero, pela eliminao da possibilidade de escolha.
19. Hiptese interessante de modificao dos limites do poder discricionrio, ou at mesmo de sua eliminao, aquela em que, apesar de a lei haver
institudo o poder discricionrio, a uniformidade da conduta dos agentes pblicos provoca a incidncia de princpios constitucionais, como o da igualdade
ou o da segurana jurdica ou boa-f. O problema, no Brasil, tem sido escas61

samente tratado na doutrina e ainda no apareceu, ao que nos conste, na nossa

jurisprudncia. No direito estrangeiro, notadamente no francs e no alemo,
tem dado causa, no entanto, a acesas discusses, especialmente no campo do
direito administrativo da economia. A este propsito, j tivemos ocasio de
observar: "No planejamento econmico comum conceder-se ampla faixa de
discrio ao administrador na concesso de estmulos, consistentes sobretudo
em vantagens financeiras aos particulares. A distribuio desses benefcios nem
sempre atende, no entanto, estritamente, ao preceito da igualdade. No direito
francs, a orientao adotada, como no poderia deixar de ser, foi a de preservar, tanto quanto possvel, a regra da igualdade, pela atenta comparao
dos casos. Distinguem os franceses, a esse propsito, entre "situations comparables et non comparables" (Laubadere, Andr de, Droit Public conomique, Paris, Dalloz, 1980, p. 287 e segs.). Mas, indaga Laubadre, "que gnero e que grau de diferena dever-se- considerar como critrio da no comparabilidade das situaes e que fazem com que medidas aparentemente discriminatrias no violem o princpio da igualdade de tratamento". E o mesmo
autor quem responde: "Conquanto a jurisprudncia seja extremamente abundante nesta matria, no possvel extrair dela uma definio ou um fio condutor" (id., ibid., p. 288). Admite-se, contudo, no direito francs a desigualdade de comportamento da Administrao Pblica, desde que a medida tenha
sido tomada no interesse geral. ainda Laubadre quem sinala haver o
Conselho de Estado se recusado, em numerosos casos, anular atos discriminatrios do Poder Pblico sob o argumento de que "no ficou estabelecido que
a medida criticada inspirou-se em consideraes estranhas ao interesse geral"
(id., ibid., p. 290-1). O direito pblico alemo parece ter avanado mais, no
resguardo do princpio superior da igualdade. Enquanto, como acabamos de
observar, no direito francs o Conselho de Estado admite francamente a ruptura do princpio, desde que as providncias da Administrao Pblica, no
exerccio do poder discricionrio, tenham perseguido o interesse geral, e no
hajam resultado, portanto, de causas ou razes subalternas (o que caracterizaria, alis, o desvio de ~oder), no direito germnico firmou-se modernamente
a orientao de que a reiterada conduta da Administrao Pblica num determinado sentido, ainda que no exerccio do poder discricionrio, implica uma
"auto-vinculao" (Selbstbindung). Comentando este entendimento, que hoje
indiscutido no Direito Alemo, diz o constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho que "a igualdade imposta pelo princpio do Estdo de Direito, e constitucionalmente consagrada, a igualdade perante
todos os atos do poder pblico. nesse contexto que se fala hoje no princpio
da auto-vinculao da administrao. Mesmo nos espaos de exerccio discricionrio (Ermessensrichtlinie) , o princpio de igualdade constitucional impe que
se a administrao tem repetidamente ligado certos efeitos jurdicos a certas

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situaes de fato, o mesmo comportamento dever adotar em casos futuros semelhantes. O comportamento interno transforma-se, por fora do princpio da
igualdade, numa relao externa, geradora de direitos subjetivos dos cidados.
A praxe administrativa ou o uso administrativo sero aqui um elemento importante para a demonstrao de violao ou no do princpio da igualdade.
Com razo se caracterizou o princpio da igualdade, nestes casos, como norma
de comutao (Umschaltnorm) , isto , uma norma que opera a comutao de
linhas de orientao interna discricionria em preceitos jurdicos externos, juridicamente vinculados" (Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1971, v. 2,
p. 51). Esta parece ser a correta soluo para o problema, tendo-se presente
que o agente pblico, no exerccio do poder discricionrio, no absolutamente
livre" (Problemas Jurdicos do Planejamento, RDA. 170:1-17, Rio de Taneiro, out/dez. 1987).
20. Os vcios relacionados com o exerccio do poder discricionrio podem
ser de vrias espcies:

(a) - transgresso dos limites do poder discricionrio - verifica-se quando

o agente pblico desrespeita as balizas legais fixadas ao seu poder discricionrio. (p. ex., se a lei estabelece competncia para aplicar multa entre Cr$ 100,00
e Cr$ 500,00 e a multa imposta foi de Cr$ 600,00 ou de Cr$ 50,00).
(b) - abuso ou desvio do poder discricionrio - caracteriza-se quando o
agente pblico pratica o ato visando a um fim - pblico ou privado, pouco
importa - diverso daquele previsto na regra de competncia ou para a qual
o poder discricionrio foi institudo (p. ex., transferncia de funcionrio, no
por necessidade de servio, mas por vingana pessoal; desapropriao de um
bem porque o proprietrio faz oposio ao governo; utilizao do poder de
polcia para fins fiscais). ~ o caso clssico de desvio de finalidade ou de dtournement de pouvoir do direito francs.
no-exerccio ou exerccio deficiente do poder discricionrio, por erro
do agente - ocorre quando o agente pblico acredita que sua faixa de escolha
(c) -

menor do que a lei efetivamente lhe concede ou que sua competncia vinculada, ou que simplesmente no dispe de competncia alguma, quando em
realidade est investido de poder discricionrio. O erro poder decorrer, em
princpio, tanto de um equivocado entendimento da norma quanto de uma in~
xata apreciao dos fatos. Poder ser, portanto, tanto de direito, quanto de fato.
21. Nas hipteses a e b a conseqncia jurdica ser a absoluta invali
dade do ato. Na hiptese c o erro da autoridade que praticou o ato, se consistir em error iuris ser, via de regra, juridieamente irrelevante e, se for
error facti, poder dar causa anulao de ato jurdico, o qual, entretanto,

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no ser nulo de pleno direito. A omisso do agente, que se cr incompetente, poder ser interpretada como denegatria de pedido de particular, caso
transcorra prazo razovel que, no Direito Brasileiro, se tem entendido que
de 30 dias.

V. Controle Judicial do Poder Discricionrio

22. A histria, no Brasil, do controle dos atos administrativos pelo Poder
Judicirio, tem evidenciado uma constante ampliao da reviso judicial.
Neste particular, os lineamentos bsicos da judical review no Direito
Brasileiro foram postos, nos primrdios da Repblica, apesar de algumas imprecises tcnicas evidentes e de algumas repeties inteis, pela Lei n9 221,
de 1894, que, ao estabelecer a organizao da Justia Federal, assim dispunha, no art. 13, 99 :
"a) Consideram-se ilegais os atos ou decises administrativas em razo
da no-aplicao ou indevida aplicao do direito vigente. A autoridade judiciria fundar-se- em razes jurdicas, abstendo-se de apreciar o merecimento
dos atos administrativos, sob o ponto de vista de sua convenincia ou oportunidade.
b) A medida admiJ?istrativa, tomada em virtude de uma faculdade ou
poder discricionrio, somente ser havida por ilegal em razo da incompetncia da autoridade respectiva ou do excesso de poder.
Afirmava-se, desse modo, que os limites do controle judicial comeavam
onde se iniciava o mrito ou o merecimento do ato administrativo - expresses tomadas de emprstimo ao direito italiano, mas que deitaram razes slidas no nosso direito - no se permitindo que o exame se estendesse aos
aspectos da convenincia ou oportunidade.
~ certo que, num primeiro momento, logo aps a edio da Lei n9 221,
entraram em conflito concepes de duas vertentes distintas: uma inspirada
no Direito Constitucional dos Estados Unidos, que estendia o controle dos
tribunais comuns sobre todos os atos da Administrao Pblica e outra inspirada no Direito Francs, ento largamente conhecido pelos nossos publicistas, que adota, como sabido, o princpio da dupla jurisdio, impedindo
que os tribunais comuns examinem os atos do Executivo.
Conquanto a Constituio de 1891, ento vigente, seguisse, quanto ao
controle judicial, o modelo americano, houve quem sustentasse, com abundantes citaes de autores franceses e belgas, em discursos parlamentares e em
obras de doutrina, a impossibilidade de o Judicirio pronunciar-se sobre a
invalidade de ato administrativo, pelo vcio de incompetncia, pois isto seria

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hostil ao pnnClplO da separao e harmonia dos poderes constitucionalmente

assegurado (Viveiros de Castro, Tratado de Cincia da Administrao e Direito Administrativo, Rio, 1914, p. 679 e ss.).
23. No foi esta, entretanto, a orientao observada pelo Supremo Tribunal Federal que, desde cedo, fixou o entendimento de que os limites de
investigao do Poder Judicirio eram os levantados pelo mrito dos atos
administrativos.
Tudo estava, entretanto, em definir o que fosse o mrito do ato
administrativo.
Assim, por longo tempo, decidiram nossos tribunais que o ato administrativo de demisso de funcionrio pblico, embora a lei previsse causas perfeitamente definidas, s poderia ser apreciado sob os aspectos externos (competncia do agente, observncia da forma, regularidade do inqurito, etc.),
mas que no c8.beria ao Judicirio analisar a prova para verificar se efetivamente estava caracterizada a hiptese legal a que a norma vinculava a conseqncia jurdica de demisso. Isso seria pronunciar-se sobre a justia ou
injustia ou sobre o mrito do ato administrativo. Ainda em 10 de junho
de 1942 decidia o Supremo Tribunal Federal que, apurada "falta administrativa em processo regular, contra a qual nada se argiu, no cabe ao Poder
Judicirio examinar a prova nele produzida para saber se a pena de admisso
foi exagerada ou no" (RDA, 3:92; Seabra Fagundes, O Controle dos Atos
Administrativos pelo Poder Judicirio, Rio de Janeiro, 1950, p. 180).
Os protestos da doutrina e que eram formulados tambm em votos vencidos de alguns ministros do Supremo Tribunal Federal acabaram modificando, na dcada de 1950, aquela equivocada interpretao que transformava
um ato administrativo vinculado em ato administrativo de exerccio de poder discricionrio.
24. Bem mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal negou a existncia de poder discricionrio dos Tribunais de excluir, imotivadamente e por
deliberao tomada em sesso secreta, qualquer candidato ao cargo de juiz
da lista dos concorrentes (RDP, 85:175,1988). Tratava-se de prtica antiga e abusiva dos tribunais brasileiros, at no faz muito por eles utilizada
para impedir o acesso das mulheres aos cargos da judicatura, em franca violao do princpio geral da isonomia e da igualdade de acesso aos cargos pblicos.
25. Ainda com relao ao ingresso no servio pblico, o Judicirio brasileiro tem sujeitado ao seu controle, sempre com a ressalva de que no est
se intrometendo no mrito do ato administrativo, casos em que, em prova
realizada em concurso pblico, a resposta reputada como certa pela Adminis65

trao Pblica manifestamente errada (TJRS. 79:272, 1980) ou quando,

constando de Edital que as questes seriam de escolha simples (uma nica
resposta correta), verificou-se que havia, pelo menos, duas respostas que seriam corretas (TJRS, 71:225, 1978; 73:297, 1979; 74:261, 1979; 97:270.
1983); ou quando, na valorizao de ttulos, a Administrao Pblica adota
critrios desiguais para os candidatos (TJRS. 114:222, 1986). Decidiu, porm, o STP que a adoo de critrio de correo, que consiste em atribuir
nota negativa s questes objetivas respondidas erradamente, "no contraria
nenhuma disposio legal ou regulamentar", no ferindo, portanto, qualquer
direito subjetivo dos concorrentes (RTJ, 104:993, 1983).
Na verdade, questes formuladas em prova que s admitem, objetivamente, uma nica resposta certa, no abrem espao Administrao Pblica
para considerar como correta outra resposta que no aquela. No h, nestes
casos, qualquer poder discricionrio. De resto, seria absurdo admitir a existncia do poder discricionrio de transformar o falso em verdadeiro e viceversa. O que ordinariamente ocorre hiptese de aplicao de conceito jurdico indeterminado, onde, como se viu, o controle judicial amplo e total,
s6 se restringindo em face das peculiaridades do caso concreto, quando faleam elemento ao julgadores para identificar, dentre as vrias solues razoveis possveis, qual delas seria a melhor. Nada impede assim, como j foi
alis, decidido, que o Judicirio proceda verificao da existncia, ou no,
de "valor hist6rico e artstico" de determinado bem, para examinar a legalidade do ato jurdico de tombamento (RDA, 11, fasc. I: 124, 1945).
26. Modernamente surgiu, em toda parte, a tendncia a apertar o controle judicial sobre os atos administrativos, fundada no argumento de que
quando a norma jurdica concede poder discricionrio ao administrador, tal
poder h de ser exercido de forma que a deciso seja a que melhor atenda
ao interesse pblico.
Por mais sedutora que possa parecer esta idia, tem ela contra si, desde
logo, as numerosas situaes em que a pr6pria lei claramente equipara as
alternativas possveis (p. ex., nomeao de juiz ou servidor mediante escolha
de uma lista de nomes; nomeao para cargo em comisso; concesso de ttulos e condecoraes; outorga de autorizao). Nas demais hip6teses, o que
se h de verificar so os reais limites do poder discricionrio. J vimos que a
definio desses limites consiste, freqentemente, numa tarefa complexa, pela
multiplicidade de elementos que devem ser levados em conta: o fim perseguido pela lei; os princpios e regras constitucionais; os princpios fundamentais do direito administrativo; a proporcionalidade entre o ato administrativo
e o fato que o determinou, etc. O espao que restar, ap6s a considerao
desses variados fatores, ser o poder discricionrio dos agentes administra-

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tivos. Nesse campo, diferentemente do que Se passa Cm a aplicao dos COtlceitos jurdicos indeterminados, no poder o Poder Judicirio imiscuir-se. No
ser, alis, inoportuno relembrar que a distino hoje plenamente consolidada
entre poder discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados teve a conseqncia prtica de sujeitar de forma integral, na generalidade dos casos,
uma larga fatia do que antes se considerava poder discricionrio ao controle
judicial.
27. O poder discricionrio, no , em concluso, um resduo do absolutismo que ficou no Estado de Direito, nem um anacronismo autoritrio incrustado no Estado contemporneo. Ele no pode ser visto como uma anomalia ou como um vrus que deva ser combatido at a extino. Trata-se,
simplesmente, de um poder contido pela lei e pelo controle judicial dos pressupostos formais do seu exerccio, um poder sem o qual seria impossvel a
atividade criadora e plasmadora do futuro exercida pela Administrao Pblica.

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