Violencia domstica y legtima defensa: una aplicacin

masculina del derecho penal*

Elena LARRAURI

Las crticas de aquellas normas que discriminan a

la mujer en el derecho penal han producido la reformulacin y/o promulgacin de leyes expresadas de
forma neutral respecto del gnero.
Sin embargo se ha constatado que estas leyes
aun cuando formuladas de forma neutral se aplican
de acuerdo a una perspectiva masculina y toman
como medida de referencia a los hombres (blancos
de clase media).
Ello, pienso, no depende exclusivamente del carcter machista o no de los aplicadores del derecho,
sino que refleja un problema de mayor alcance: la
aplicacin "objetiva del derecho tiende a reproducir la versin social dominante.
Cuando se afirma que el derecho, y en el caso
que nos ocupa el derecho penal, se aplica de forma
objetiva, se desconoce que esta forma objetiva responde a un razonamiento elaborado para el mundo
masculino. Con todas las formas objetivas, tambin
la aplicacin objetiva del derecho penal es representativa de una cierta subjetividad.
Esta reflexin puede ilustrarse en una constelacin de casos que ha sucedido y ha obtenido publicidad en los ltimos aos tanto en Estados Unidos
como en Alemania acerca del trato judicial que reciben las mujeres maltratadas, vctimas de violencia
domstica, que matan a sus maridos.
Si bien en Espaa no se ha originado una intensa
discusin no por ello la resolucin que realizan los
tribunales de estos casos deja de suscitar algunas
perplejidades.
Tres son las notas que me parecen destacables
del razonamiento utilizado por los tribunales.
El primer aspecto se refiere a cuando se trata de
dilucidar si la mujer que se enfrent con un arma a
su marido tena nimo de matar o exista exclusivamente un nimo de lesionar. En todas las sentencias, excepto en una, que he podido consultar, en
las cuales una mujer ataca a su marido se afirma
que existe nimo de matar. Ello en s no tendra nada
de extrao. Lo sorprendente es el razonamiento
utilizado.
Como es conocido, los tribunales acostumbran a
afirmar el dolo de matar bsndose fundamentalmente en la zona del cuerpo afectada y el arma
utilizada.
En las sentencias que he consultado se da un mayor nfasis y se repite con una cierta mecanicidad
que el cuchillo de grandes proporciones utilizado

no deja lugar a dudas acerca de a intencin de causar la muerte.

Sin embargo parece claro que este razonamiento, creble cuando la constelacin es una pelea entre hombres, pierde plausibilidad cuando quien se
enfrenta es una mujer a un hombre.
Ya que en efecto en este segundo caso los tribunales deberan pensar que aun cuando quisiera lesionar, la mujer debera utilizar un arma de grandes
proporciones. Esto es, para el hombres la alternativa golpear con las manos o matar con un arma
es plausible, pero para la mujer esta alternativa
cuando se enfrenta a un hombre es inexistente.
En otras sentencias llama la atencin que se aade como prueba del dolo de matar y no slo de lesionar las malas relaciones conyugales, las frecuentes discusiones, o que la mujer haba sido vctima
de mltiples palizas.
Este razonamiento permite observar lo manifestado por diversas autoras alemanas, esto es, que el
historial de malos tratos juega de forma distinta para
el hombre que para la mujer.
Si el hombre la ha estado apalizando durante aos
y finalmente la mata, las palizas anteriores sirven
como prueba de que tampoco en esta ocasin la
quera matar se le fue la mano. Por el contrario,
los malos tratos continuados producen en la mujer
el efecto opuesto, esto es, permiten afirmar que
cuando reacciona no busca slo la lesin sino la
muerte, no slo la defensa sino la venganza 1.
Una segunda cuestin que me ha parecido destacable de los razonamientos utilizados por los tribunales es la fundamentacin de la aplicacin de la
agravante de alevosa a la muerte que la mujer causa al marido.
En numerosas sentencias he podido apreciar que
el tribunal ha aplicado la alevosa por la forma cautelosa y taimada en que la mujer procedi a realizar su accin.
En efecto, habitual en estas constelaciones es que
la mujer aproveche que el marido est embriagado,
que el marido est desprevenido, o durmiendo, o de
espaldas ...
De nuevo el razonamiento que se aplica tiene un
cierto aire mecanicista. Si la alevosa es ejecutar el
hecho aprovechando o buscando la indefensin de
la persona entonces parece claro que la mujer se
aprovecha de la situacin en que el marido est
indefenso.

Este artculo forma parte de un trabajo ms amplio actualmente en fase de elaboracin. Prescindo por ello de citas bibliogrficas y me remito al estudio futuro del mismo ttulo.

1 Lo cual plantear una problemtica especfica cuando se pretenda alegar la legtima defensa.

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Pero en mi opinin la alevosa slo tiene sentido

cuando existe la alternativa entre realizar el hecho
o realizar el hecho en forma tal que se asegure su
ejecucin. Frente a dos formas posibles de matar se
opta por la ms segura.
Pero precisamente esta alternativa no est al alcance de la mujer. La mujer que tiene intencin de
matar a su marido debe normalmente optar entre
realizar el hecho con alevosa o no realizarlo.
No se trata de que elige la forma ms grave sino
que en ocasiones es la nica posible.
A ttulo anecdtico, pues no he visto en Espaa
ninguna sentencia en donde se haya planteado la
discusin, merece destacarse que en Alemania se
discute si es posible aplicar la agravacin en estos
casos por lo sbito e inesperado del ataque.
Frente a esta posibilidad diversas autoras penalistas han reaccionado preguntndose en base a qu
razones el marido que ha estado apalizando a su
mujer puede alegar lo inesperado (!) del ataque.
Finalmente es tambin destacable la insuficiente
fundamentacin con la cual los tribunales rechazan
la alegacin de la eximente de legtima defensa.
En todas las sentencias consultadas he podido ver
que los casos ms dramticos en los que la mujer
ha matado para protegerse y especialmente para
proteger a sus hijos, el Tribunal ha considerado normalmente la aplicacin de la eximente de trastorno
mental transitorio para producir una atenuacin o
exencin de la pena.
Ello es indudablemente un recurso expeditivo. Sin
embargo quisiera observar que con ello se hurta el
debate de si la mujer que, en un contexto de violencia domstica, mata a su marido, est justificada, excusada, o ninguna de los dos, por el derecho.
Esta problemtica queda relegada al mbito de la

patologa individual y con ello las mujeres aparecen,

tras su paso por el sistema penal trastornadas.
El argumento ms usado para negar la legtima
defensa es la falta de la actualidad en la agresin.
La sopresa, en este caso ya menor, que produce
este razonamiento es similar a lo expuesto en las
dos notas anteriores. Cmo puede exigirse que la
agresin sea actual, en el sentido de estar producindose, y pretender que la mujer acabe con vida?
Con razn ha declarado el Tribunal Supremo norteamericano que exigir que el ataque sea actual
equivale a condenar a la mujer maltratada a una
muerte a plazos.
En mi opinin los tribunales debieran considerar
que en numerosos casos en los que se produce la
muerte del marido el ataque est meramente interrumpido (agresiones con riesgo de reviviscencia),
por ejemplo por haber cado al suelo, por encontrarse momentneamente desarmado, etc.
En estas constelaciones parece excesivo negar la
inminencia del ataque.
En otros casos, por ejemplo marido embriagado,
marido que vuelve a casa despus de la pelea, marido dormido, etc. (y sin entrar en mayores precisiones acerca de que el bien jurdico defendible no es
slo la vida sino tambin la libertad sexual, la integridad fsica, la seguridad, etc.), los tribunales debieran considerar que la actualidad de la defensa2 no es un requisito autnomo sino exclusivamente una forma de precisar la necesidad de la defensa.
Espero, con estos apuntes, haber mostrado que
la aplicacin de razonamientos objetivos responden a una determinada subjetividad (masculina).
Pienso que si se quiere conseguir una aplicacin
igualitaria del derecho para hombres y mujeres y que
las normas se apliquen de forma realmente objetiva
deber incorporarse la perspectiva femenina.

2 Debe recordarse que el Cdigo Penal no menciona expresamente este requisito.

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