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CAPÍTULO I

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. – MENÇÕES INTRODUTÓRIAS: 1.1. Conceito de direito pro- cessual penal; 1.2. Noção de processo. 2. – O DIREITO PROCES- SUAL PENAL PORTUGUÊS: 2.1. O processo penal, a Constitui- ção e o direito internacional; 2.2. O Código de Processo Penal; 2.3. A legislação avulsa; 2.4. Estrutura do Código de Processo Penal. 3. – PRINCÍPIOS ORIENTADORES DO DIREITO PROCES- SUAL PENAL: 3.1. Relativamente à configuração do processo; 3.1.1. Princípios da jurisdição e do juiz natural; 3.1.2. Princípios do acusatório e do inquisitório; 3.1.3. Princípio da igualdade de armas; 3.1.4. Princípio da defesa; 3.1.5. Princípio da lealdade pro- cessual; 3.2. Relativamente ao impulso processual; 3.2.1. – Princí- pio da oficialidade; 3.2.2. Princípios da legalidade e da oportuni- dade; 3.2.3. Princípio da acusação; 3.3. Relativamente ao andamento do processo; 3.3.1. Princípio do contraditório; 3.3.2. Princípio da investigação; 3.3.3. Princípio da suficiência; 3.3.4. Princípios da celeridade e da economia processuais; 3.4. Relativa- mente à prova; 3.4.1. Princípio da presunção de inocência; 3.4.2. Princípio in dubio pro reo; 3.4.3. Princípio da livre apreciação da prova; 3.4.4. Princípio da verdade material; 3.5. Relativamente à forma; 3.5.1. Princípio da publicidade; 3.5.2. Princípio da orali- dade; 3.5.3. Princípio da imediação; 3.5.4. Princípio da concen- tração; 4. – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DAS LEIS PROCESSUAIS PENAIS: 4.1. Interpretação; 4.2. Integração. 5. – APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO. 6. – APLI- CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO.

CAPÍTULO I

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

1. – MENÇÕES INTRODUTÓRIAS

1.1. – Conceito de direito processual penal

É deveras comum a utilização das expressões “direito penal” e “direito

processual penal” como se fossem uma e a mesma coisa.

E espalha-se frequentemente pela comunidade essa confusão, precisa-

mente porque as informações que lhe chegam, difundidas pelos Órgãos de Comunicação Social, e mesmo por alguns Serviços Públicos, nem sempre dão contributo útil para lhe pôr termo.

Mas mesmo na área da Administração Pública se mistura os dois “mun- dos”, o que não contribui – bem pelo contrário – para o esclarecimento e a cultura jurídica da comunidade. Daí a necessidade de se extremarem os dois campos com a maior clareza possível.

Começando pelo direito penal e como um dos autores já teve oportu- nidade de o referir em outro lugar 1 este é o complexo de normas, normalmente compiladas num texto base e fundamental – o Código Penal –, que num dado espaço político-jurídico define o que é crime, estabelece as condições em que o mesmo pode ocorrer e fixa as suas consequências jurídicas, portanto, um conjunto de prescri- ções impostas de forma geral e abstracta ao corpo social e dos subsequentes efeitos quando não observados.

Ou, como assinala FIGUEIREDO DIAS, o direito penal é o ramo do

a definição dos pressupostos do crime e das suas con-

direito que «visa

1

Cfr. LEAL-HENRIQUES “Manual de Formação de Direito Penal de Macau”, 2005, Imprensa Oficial.

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cretas formas de aparecimento; e a determinação tanto em geral, como em espécie das consequências ou efeitos que à verificação de tais pressupostos se ligam (penas e medidas de segurança), bem como das formas de conexão entre aqueles pressupostos e estas consequências». 2

Ou seja, trata-se de um direito de natureza material ou substantiva.

“Coisa” bem diversa é o Direito processual penal.

Já não estamos aqui no campo em que se determina o que é crime e que consequências tem uma conduta considerada como tal, mas exclusiva- mente no âmbito dos expedientes e ritos destinados a possibilitar a realiza- ção do direito penal quando algum ilícito desse tipo é cometido. O direito processual penal não é, pois, um programa de defesa da sociedade – papel que cabe ao Direito Penal – mas antes o instrumento que dá concretização prática a esse programa, fornecendo à comunidade a “ferramenta” através da qual se põe em movimento uma série de expedientes e actos destinados a averiguar se houve ilícito, quem o cometeu e que censura (se for caso disso) lhe há-de caber.

Ou seja, o direito processual penal tem carácter instrumental ou adjec- tivo, servindo assim para potenciar a aplicação da lei penal aos casos con- cretos.

Enquanto o direito penal «tem por objecto o ordenamento da vida em sociedade, qualificando, por forma geral e abstracta, os comportamentos humanos em função dos bens jurídicos que considera valiosos e prescre- vendo sanções para os comportamentos lesivos desses bens», o direito pro- cessual penal «visa disciplinar o procedimento para averiguação e decisão sobre a ocorrência de um facto qualificado como crime e a aplicação da san- ção penal aos responsáveis pela sua prática». 3

Como modo de exercício da jurisdição penal, na sua tríplice função de realização efectiva do direito penal (aplicação de uma pena), de prevenção da perigosidade (aplicação de medidas de segurança) ou de efectivação da responsabilidade civil decorrente do crime (fixação de uma indemnização), o direito processual penal, di-lo CAVALEIRO DE FERREIRA, acaba por formar com o direito penal uma unidade, na medida em que este só se realiza atra-

2 Direito Penal – Parte Geral, I - Questões Fundamentais – A Doutrina Geral do Crime, pág. 7.

3 Como assinala GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, I, pág. 17.

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vés daquele, já que «o melhor direito penal será uma sombra vã, se a sua aplicação processual não corresponder ao seu espírito». 4

Concluído este abreviado discurso e acentuando o seu núcleo decerto essencial, poder-se-á, pois, afirmar que o direito processual penal é o com- plexo de normas jurídicas que tem por objectivo proceder à regulamentação dos pro- cedimentos a que deve obedecer a averiguação de um facto criminalmente ilícito, por forma a permitir que a entidade pública competente dê concretização prática e efectiva ao correspondente poder punitivo de que é titular.

Sendo embora clara esta distinção, importa também constatar que entre o direito penal e o direito processual penal se estabelece uma relação de com- plementariedade funcional, que se reflecte em diversos institutos de natureza mista, que encerram características substantivas e processuais (como sucede, v.g., com a queixa, a acusação particular e a prescrição do procedimento cri- minal) e em relação aos quais é por vezes difícil de determinar a sua per- tença.

Também a criminologia, com a atenção que esta presta ao sistema de controlo, à impunibilidade e às instâncias formais de controlo (as polícias, o M.º P.º e o tribunal) se relaciona com o direito processual penal. 5 Criminolo- gia que chamou a atenção para a ideia de que, só quando circunscrita a uma reduzida expressão quantitativa, actua eficazmente a função protectora da norma: nem todas as condutas são visíveis, nem todas são punidas, o que encontra expressão no arquivamento em caso de dispensa ou isenção de pena (art.º 280.º) ou na suspensão provisória do processo (art.º 281.º), em que não há condenação do arguido. Como contribuiu para a distinção entre a grande e a pequena e média criminalidade e o seu tratamento diferenciado.

“Sendo hoje pacífico que fazer criminologia é, também, fazer injunções de acção dirigidas aos agentes de aplicação das normas, bem se compreende a importância que a criminologia assume na tarefa de domínio da criminalidade; tarefa que depende na mais

4 Curso de Processo Penal, Lições proferidas na Faculdade de Direito de Lisboa no ano lec- tivo de 1954/55, reimpressão da Universidade Católica, Lisboa 1981, I, pág. 18.

5 “Foram também, decerto, os estudos criminológicos relativos às instâncias formais de controlo que levaram o CPP de 1987 a delimitar rigorosamente as funções entre o minis- tério público, o juiz de instrução e o de julgamento, bem como a definir rigorosamente o estatuto o estatuto processual das polícias criminais, funcionalmente submetidas à direcção da autoridade competente para a fase respectiva” – FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1988-9, pág. 15.

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larga medida, dos esforços de modernização e de integração que se façam ao longo do inteiro sistema de justiça pena, de acordo com a ideia de que se faz num sector daquele sistema afecta o que acontece noutros sectores e condiciona, em último termo, o sucesso ou insucesso da tarefa global. Tarefa que, obviamente, também passa pelo processo penal.” 6

Também importa ter em conta a política criminal, como ciência criminal que projecta o problema criminal no contexto da política social, na com- preensão de que a imposição de uma pena se justifica pela tutela das expec- tativas criadas pela norma ou a reafirmação da validade da norma violada, com as decorrentes consequências no processo penal, como a desejável celeri-

dade do processo (o efeito de prevenção geral do sistema penal essencialmente da probabilidade da punição e do lapso de tempo dentro do qual ela venha

a efectuar-se e já não de uma grande severidade das penas) e a exigência,

decorrente da finalidade de prevenção geral de integração, de que a deter- minação das consequências jurídicas do crime assuma um relevo específico e formal no decurso do julgamento, com uma maior participação das pessoas individualmente consideradas na reacção criminal, designadamente a vítima.

A Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio aprovou a Lei Quadro da Política cri- minal, cuja condução compreende a definição de objectivos, prioridades e orientações em matéria de prevenção da criminalidade, investigação crimi- nal, acção penal e execução de penas e medidas de segurança (art.º 1.º), sem prejuízo do princípio da legalidade, da independência dos tribunais e da autonomia do M.º P.º, sem isenção de procedimento qualquer crime e sem directivas, instruções ou ordens sobre processos determinados (art.º 2.º) e congruentemente com as valorações da Constituição e da lei sobre os bens jurídicos (art.º 3.º).

A política criminal tem por objectivos prevenir e reprimir a criminali- dade e reparar os danos individuais e sociais dela resultantes, tomando em

consideração as necessidades concretas de defesa dos bens jurídicos (art.º 4.º)

e admite a indicação fundamentada de prioridades de crimes nas acções de

prevenção, na investigação e no procedimento (art.º 5.º), de orientações sobre

a pequena criminalidade (art.º 6.º). É prevista a aprovação, pela Assembleia da República, de leis de política criminal, de dois em dois anos, sob pro-

6

Como refere FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1988-9, pág. 17.

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posta do Governo, sendo atribuído ao M.º P.º um papel fundamental na exe- cução de política criminal definida pelos órgãos de soberania, em coerência, aliás, com o disposto no n.º 1 do art.º 219.º da Constituição.

Em cumprimento dessa Lei Quadro da Política Criminal, a Lei n.º 38/2009, de 20 de Julho veio definir os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2009-2011, as prioridades da política cri- minal, as orientações no inquérito, a prevenção especial, as orientações sobre a pequena criminalidade, as orientações gerais sobre a política criminal (detenção, medidas de coacção, unidade e separação de processos), comple- mentada com a fundamentação das prioridades e orientações da política cri- minal.

1.2. – Noção de processo

Já se assinalou que o direito processual penal é a via ou instrumento de realização do direito penal, pelo que é de perguntar como é que – isto é, através de que mecanismos – o direito processual penal realiza, concretiza no terreno o direito penal, desencadeando o exercício do poder punitivo por banda da autoridade pública.

Uma resposta directa e breve: através de um expediente a que se chama processo, ou seja, «uma sequência de actos juridicamente preordenados e praticados por certas pessoas legitimamente autorizadas em ordem à decisão sobre se foi praticado algum crime e, em caso afirmativo, sobre as respecti- vas consequências jurídicas e sua aplicação». 7

Tais actos ou diligências, moldados pelo legislador de forma a que por meio deles o crime se averigúe e o seu autor possa eventualmente ser punido – portanto, para realização do direito penal – não se esgotam, porém, na sua própria efectivação concreta, já que dos mesmos há-de ficar testemu- nho para que mais tarde possa servir de base a uma avaliação de resultados.

Donde que o processo possa ser duplamente focado na vertente: instru- mental, enquanto actos ou diligências encadeados, mais ou menos formais,

7

GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, I, pág. 15. São do Código de Processo Penal os dispositivos legais invocados sem referência a qual- quer diploma.

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tendo como objectivo averiguar facto ou factos tidos por criminalmente rele- vantes; e na vertente material ou documental, enquanto documento, conjunto de papéis, dossier, autos, que se destinam a dar conta do que foi feito e reco- lhido com vista ao esclarecimento desses factos e à decisão sobre o seu mere- cimento jurídico-criminal.

O mesmo é dizer: num caso os actos, noutro, os autos, ou seu reposi-

tório.

Ainda quando nos transportamos para a audiência de julgamento – onde os actos se realizam sob o signo da oralidade – sempre algum teste- munho ou registo do que se passou será transportado para os autos, quer através da respectiva documentação (materializada numa acta – art. os 362.º e segts.), quer por via da sentença, que será escrita e fundamentada (cfr., v.g. art.º 374.º, n.º 2, que contém as exigências do acto decisório em matéria fac- tual, de direito e de elementos probatórios).

Uma referência importante tem que ser posta em destaque sempre que se olhe o processo, qualquer que seja a perspectiva escolhida: é que ele não foi exigido – como poderia desde logo parecer – para a concretização de um exclusivo fim de interesse público (permitir ao poder instituído realizar o

direito penal, seja através de uma via dita repressiva – averiguação dos factos

e punição dos respectivos infractores –, seja para finalidades preventivas

– determinação da perigosidade do agente e aplicação de adequadas medi-

das de segurança –, seja ainda para fins de efectivação de responsabilidade civil

– ressarcimento dos lesados por danos decorrentes do crime).

Na verdade – e importa lembrá-lo – há que ter em atenção que a exis- tência do processo penal visa também fins ligados ao próprio agente do facto, já que lhe oferece a garantia de que não será perseguido sem regras e ao sabor de abusos ou prepotências do Poder, nem será impedido de exercitar, através dele, e em plenitude, os direitos fundamentais de defesa que a ordem inter- nacional e a comunidade jurídica local assegura a todos aqueles que tenham posto em causa os valores essenciais do corpo social.

Isto é: o processo penal – e reincidimos neste ponto – tem também, pois, uma função garantística, de instrumento de defesa dos cidadãos, impe- dindo os excessos de quem o conduz – que assim deixa de poder actuar sem rédeas na investigação e julgamento dos factos – e viabilizando o exercício pleno, pelos respectivos intervenientes, particularmente pelo arguido, de

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todos os direitos que a lei prescreve em favor daquele ou daqueles a quem é imputada a prática de um facto criminalmente ilícito.

Tal característica, ao mesmo tempo limitadora e cautelar, está bem viva nosso direito processual penal – um direito que pode orgulhar-se de enfilei- rar ao lado dos mais avançados e protectores do mundo civilizado –, onde se faz um repúdio absoluto de todas as formas de realização da justiça penal que passem à margem de um processo formalizado e proteccionista, respon- sabilizante do próprio Poder e garantístico para o cidadão que se mostrou infiel ao direito.

2. – O DIREITO PROCESSUAL PENAL PORTUGUÊS

2.1. – O processo penal, a Constituição e o direito internacional

Do direito processual penal diz-se que é “direito constitucional apli- cado”, “espelho da realidade constitucional”, e, na verdade, quer as concep- ções políticas de base, quer o desenvolvimento social e cultural de uma comunidade, quer ainda a sua consciência jurídica, plasmados na Constitui- ção condicionam o processo penal.

Aliás, o direito processual penal encontra os seus fundamentos na cons- trução constitucional do Estado e a Constituição conforma a disciplina de diversos institutos processuais e a solução a dar a diversos problemas pro- cessuais penais.

O modelo de processo penal adoptado de estrutura acusatória reflecte, desde logo, integrado por um princípio de investigação que a Constituição impõe e que harmoniza os fins do processo (realização da justiça e desco- berta da verdade material, protecção dos direitos fundamentais das pessoas e restabelecimento da paz jurídica) com destaque para o poder dever da juris- dição de esclarecer e instruir autonomamente o facto sujeito a julgamento, criando as bases necessárias à sua decisão.

«Trata-se, no fundo, de retirar as consequências do imperativo de justiça social que vive no Estado de Direito material, sem com isso encurtar ou pôr em risco os ele- mentos de garantia dos direitos das pessoas bem como de não cair na estrutura tradi- cional do processo civil, no reino do formal, do disponível e do privativo.» 8

8

Como refere FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1988-9, págs. 51-2.

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Sem prejuízo de voltaremos a esta matéria a propósito dos princípios do processo penal e de alguns dos seus institutos, importa deixar algumas indicações mais importantes.

Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma socie- dade livre, justa e solidária (art.º 1.º), um Estado de direito democrático, assente na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização polí- tica democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofun- damento da democracia participativa (art.º 2.º) que tem como uma tarefa fundamental a garantia dos direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de direito democrático [art.º 9.º, al. b)].

Todos os cidadãos, e as pessoas colectivas na medida da compatibili- dade, gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Cons- tituição (art.º 12.º) e têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei, sendo proibida a discriminação (art.º 13.º)

Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias e aos direitos fundamentais de natureza análoga, são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas (n.º 1 do art.º 18.º), só podendo ser restringidos pela lei, nos casos expressamente previstos na Constituição, na medida mínima necessária para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (n.º 2), com carácter geral e abs- tracto e sem efeito retroactivo nem diminuição da extensão e do alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais (n.º 3).

E salvo em caso de estado de sítio ou de estado de emergência, decla- rados na forma prevista na Constituição, os órgãos de soberania não podem, conjunta ou separadamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e garantias (n.º 1 do art.º 19.º), todos tendo o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública (art.º 21.º) e sendo o Estado e as demais entidades públicas civil- mente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem (art.º 22.º).

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A todos é assegurado o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva

e a procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de

modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações dos direitos, liberdades e garantias pessoais desses direitos (art.º 20.º).

É afirmado constitucionalmente o direito à vida (art.º 24.º) e à integri-

dade pessoal, ninguém podendo ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos (art.º 25.º), à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida pri- vada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação (art.º 26.º), à liberdade e à segurança, sendo taxativas as possibilidades de restrição (art.º 27.º) e estabelecidas as limitações da prisão preventiva (art.º 28.º), com consagração da providência excepcional de habeas corpus (art.º

31.º).

É regulada a expulsão, extradição e direito de asilo (art.º 33.º), a invio-

labilidade do domicílio e da correspondência (art.º 34.º), a utilização da informática (art.º 35.º), a liberdade de expressão e informação (art.º 37.º), a liberdade de consciência, de religião e de culto (art.º 41.º), o direito de des- locação e de emigração (art.º 44.º), de reunião e de manifestação (art.º 45.º), de associação (art.º 46.º).

Revestem-se de especial significado nesta matéria as normas dos n. os 5

e 6 do art.º 29.º sobre a aplicação da lei criminal, que prescrevem a proibição

de segundo julgamento pela prática do mesmo crime e o direito dos cida- dãos injustamente condenados à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos, bem como as garantias do processo penal levadas ao art.º 32.º:

(1) – O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. (2) – Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo com- patível com as garantias de defesa. (3) – O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especifi- cando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obriga- tória. (4) – Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos

termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos fundamentais. (5) – O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contra-

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ditório. (6) – A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos proces- suais, incluindo a audiência de julgamento. (7) – O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei. (8) – São nulas todas as provas obti- das mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pes- soa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. (9) – Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribu- nal cuja competência esteja fixada em lei anterior. (10) – Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.

Mas a Constituição remete também para o direito internacional enquanto fonte integrante do direito português (art.º 8.º) e particulariza que os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional e que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art.º 16.º).

Importa, assim, ter em conta, no âmbito do direito processual penal, aquele direito, designadamente, para além da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado, para ratificação, pela Lei n.º 29/78, de 12 de Junho e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro, bem como os seus protocolos n. os 4 e 7.

2.2. – O Código de Processo Penal

A Lei de Autorização Legislativa (Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro), concedeu ao Governo autorização para aprovar um novo Código de Pro- cesso Penal e revogar a legislação vigente sobre essa matéria (art.º 1.º) e fixou o sentido e extensão dessa mesma autorização (art.º 2.º).

E o DL n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, aprovou o Código do Processo Penal e revogou o Decreto-Lei n.º 16489, de 15 de Fevereiro de 1929, que aprovara o anterior Código.

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Como se explica no Preâmbulo daquele DL, rectificado pelas Declara- ções de Rectificação DD2327, de 31 de Março, e DD2890, de 16 de Maio:

«Depois de diversos propósitos e tentativas, algumas com começo de exe- cução, que se foram esboçando ao longo dos anos, ingressa, por fim, na vida jurídica portuguesa um novo Código de Processo Penal. Só as obras não signi- ficativas são incontroversas; o Código, que agora passa a ocupar o espaço do de 1929 e da legislação avulsa que, dispersa e, por vezes, incoerentemente, o com- plementou, surge, no entanto, em resultado de uma ponderada preparação e de um debate institucional alargado.

Decorrerão da sua entrada em vigor modificações orgânicas e adaptações de vária índole; haverá mesmo que reconverter, até certo ponto, as mentalida- des de alguns dos protagonistas do sistema. Daí a necessidade de diferir o iní- cio da sua aplicação, excluindo-se, para além disso, tal aplicação aos processos pendentes.

Uma excepção foi aberta; crê-se que com inteira justificação. Diz ela res- peito à supressão da incaucionabilidade, por força da lei, quanto a certas cate- gorias de crimes. Realmente, o princípio da caucionabilidade abstracta de todas as infracções é o que se adequa com o direito fundamental da liberdade pes- soal. Pressupõe, aliás, uma reafirmação de confiança nos critérios dos juízes; trata-se de uma outorga de confiança que constituirá um elemento matricial de um Estado de direito. Daí a entrada em vigor desde já da revogação do Decreto-Lei n.º 477/82, de 22 de Dezembro; este diploma teve, de resto, o con- dão de suscitar uma quase unanimidade nas opiniões discordantes.

Noutro plano esteve, naturalmente, presente a intencionalidade de assegu- rar uma proporcionada compatibilização do novo Código com a legislação extravagante conexionável com o Código de 1929 até que se venha a concretizar a modificação geral dessa legislação. Assume o problema particular melindre no que respeita ao processamento das transgressões e contravenções que em legis- lação avulsa se vêm mantendo, não obstante o declarado movimento no sentido da consolação desses ilícitos penais para o direito contra-ordenacional. A fór- mula encontrada – largamente preferível à da revivência do Código anterior naquilo em que ele continha uma forma especial para a tramitação de tais infracções – parece equilibrada e praticável; e nem será a eventualidade de reen- vio para a forma comum que irá prejudicar a exequibilidade do sistema no que respeita ao julgamento de transgressões e contravenções puníveis com multa.»

O Código de Processo Penal foi alterado pelo DL n.º 387-E/87, de 29 de Dezembro (altera os art. os 5.º, 12.º e 16.º), DL n.º 212/89, de 30 de Junho [revoga a alínea h) do n.º 1 do artigo 1.º], Rect. n.º DD3772, de 30 de Julho,

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

DL n.º 17/91, de 10 de Janeiro (revoga o art.º 3.º), Lei n.º 57/91, de 13 de Agosto (altera o art.º 86.º), DL n.º 423/91, de 30 de Outubro (altera o art.º 82.º), DL n.º 343/93, de 1 de Outubro (altera o art.º 317.º), DL n.º 317/95, de 28 de Novembro (altera os art. os 1.º, 13.º, 14.º, 16.º, 104.º, 107.º, 135.º, 187.º, 209.º, 220.º, 224.º, 242.º, 280.º, 287.º, 313.º, 315.º, 342.º, 367.º, 370.º, 375.º, 409.º, 469.º a 509.º e 521.º), Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto (revê e republica), Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, Lei n.º 7/2000, de 27 de Maio (altera os art. os 281.º e 282.º), DL n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro (altera os art. os 113.º, 145.º, 158.º, 188.º, 196.º, 277.º, 283.º, 284.º, 285.º, 307.º, 312.º, 313.º, 315.º, 316.º, 317.º, 318.º, 328.º, 331.º, 332.º, 333.º, 334.º, 335.º, 350.º, 364.º, 386.º, 389.º, 391.º-E e 425.º, adita o art.º 160.º-A e revoga o art.º 380.º-A), Lei n.º 30-E/2000, de 20 de Dezembro, Rect. n.º 9-F/2001, de 31 de Março (altera o art.º 62.º), Lei n.º 52/2003, de 22 de Agosto, Rect. n.º 16/2003, de 29 de Outubro (altera o art.º 1.º) Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho (altera os art. os 2.º, 4.º e 8.º e adita o art.º 5.º-A), DL n.º 324/2003, de 27 de Dezembro (altera os art. os 101.º e 519.º), Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, Rec- tificações n.º 100-A/2007, de 26 de Outubro e n.º 105/2007, de 9 de Novem-

bro (altera os art. os 1.º, 11.º a 14.º, 17.º, 19.º, 35.º, 36.º, 38.º, 40.º, 45.º, 58.º, 61.º, 62.º, 64.º, 65.º, 67.º, 68.º, 70.º, 75.º, 77.º, 86.º a 89.º, 91.º a 94.º, 97.º, 101.º, 103.º, 104.º, 107.º, 117.º, 120.º, 126.º, 131.º a 135.º, 141.º, 143.º, 144.º, 147.º, 148.º, 154.º, 155.º, 156.º 157.º, 159.º a 160.º-A, 166.º, 172.º, 174.º a 177.º, 180.º, 185.º a 190.º, 193.º, 194.º, 198.º a 204.º, 212.º a 219.º, 225.º, 242.º, 243.º, 245.º a 248.º, 251.º, 257.º, 258.º, 260.º, 269.º a 273.º, 276.º, 277.º, 278.º, 281.º, 282.º, 285.º a 289.º, 291.º, 296.º, 302.º, 303.º, 310.º a 312.º, 315.º, 326.º, 328.º, 331.º, 336.º, 337.º, 342.º, 345.º, 355.º a 357.º, 359.º, 363.º, 364.º, 367.º, 370.º, 372.º, 380.º, 381.º, 382.º, 385.º

a 387.º, 389.º, 390.º, 391.º-A a 395.º, 398.º, 400.º, 402.º a 404.º, 407.º a 409.º,

411.º a 420.º, 423.º a 426.º-A, 428.º, 429.º, 431.º, 432.º, 435.º, 437.º, 446.º, 449.º, 465.º, 467.º, 477.º, 480.º, 482.º, 484.º a 488.º, 494.º a 496.º, 509.º, 517.º e 522.º/ adita os art. os 252.º-A, 371.º-A e 391.º-F, revoga o n.º 2 do art.º 391.º-E com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto e republica o diploma), DL n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, Rect. n.º 22/2008, de 24 de Abril, [altera os art. os 374.º, 376.º, 377.º, 397.º, 510.º a 515.º, 517.º, 519.º a 521.º e 524.º, adita o art.º 107.º, republica o livro XI/ revoga as als. c) e e) do n.º 1 e

o n.º 3 do art.º 515.º, o n.º 2 do art.º 519.º e o n.º 2 do art.º 522.º), alterado

pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro – Orçamento do Estado), Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto (altera os art. os 318.º, 390.º e 426.º-A), Lei n.º 115/2009,

de 12 de Outubro (altera os art. os 470.º, 477.º, 494.º, 504.º e 506.º, adita o art.º

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

491.º-A e revoga os art. os 476.º, 480.º a 486.º, 488.º, 503.º, 505.º, 507.º e 509.º, o capítulo II do título IV e o título V do livro X) e Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto (altera os art. os 1.º, 68.º, 69.º, 86.º, 103.º, 194.º, 202.º, 203.º, 219.º, 247.º, 257.º, 276.º, 333.º, 334.º, 379.º, 382.º, 383.º, 384.º, 385.º, 386.º, 387.º, 388.º, 389.º, 390.º, 391.º, 391.º-A, 391.º-B, 391.º-D, 391.º-E, 391.º-F e 393.º, adita os art. os 389.º-A e 391.º-G e revoga os n.º 6 do art.º 389.º e o n.º 3 do art.º 391.º-E).

O Código de Processo Penal foi apreciado em sede de fiscalização pre-

ventiva de constitucionalidade pelo Acórdão n.º 7/87 do Tribunal Constitu- cional (DR-I, n.º 33(S), de 9.2.87; BMJ, n.º 363, p. 109; e ATC, vol. 9.º, p. 7) e

entrou em vigor a 1 de Janeiro de 1988 (Lei n.º 17/87, de 1 de Junho).

2.3. – A legislação avulsa

O novo diploma – como assinala o preâmbulo do DL n.º 78/87, de 17

de Fevereiro que o aprovou – não só constituíu mais uma tentativa, agora acabada, de dotar o nosso ordenamento jurídico de um novo Código de Pro- cesso Penal que passou a ocupar o espaço do Código de 1929, mas também da legislação avulsa que, dispersa e, por vezes, incoerentemente, o comple- mentou. E esteve presente a «intencionalidade de assegurar uma proporcionada compatibilização do novo Código com a legislação extravagante conexionável com o Código de 1929 até que se venha a concretizar a modificação geral dessa legislação».

Daí que o Código aprovado passasse, a partir daí, a constituir o texto base, absorvente em matéria processual penal, mas aceitando a coexistência, se bem que passageira, de legislação processual anterior e antecipando a necessidade de nova legislação, entretanto publicada.

Ao lado dessa legislação outra vigora com incidência no processo penal.

Sem preocupações exaustivas podemos destacar como mais relevantes os seguintes textos:

(Lei

101/01, de 25 de Agosto).

– Afastamento de nacionais de países terceiros (Lei n.º 53/2003, de 22 de Agosto).

– Avaliação, utilização e alienação de bens apreendidos pelos órgãos de polícia criminal (DL n.º 11/2007, de 19 de Janeiro).

– Acções

encobertas

para

fins

de

prevenção

e

investigação

criminal

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

Cheque sem provisão (DL n.º 434/91, de 28 de Dezembro).

Combate ao branqueamento de vantagens de proveniência ilícita e ao finan- ciamento do terrorismo (Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho).

Combate à corrupção, no comércio internacional, no sector privado (Lei n.º 19/2008, de 21 de Abril).

– Combate à criminalidade económica e financeira (Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro).

Combate à criminalidade organizada e económico-financeira (Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro que altera a Lei n.º 36/94 de 29 de Setembro).

Combate ao terrorismo (Lei n.º 52/2003, de 22 de Agosto).

– Controlo à distância da obrigação de permanência na habitação (Lei n.º 122/99, de 20 de Agosto).

– Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal (Lei n.º 144/99, de

31

de Agosto, alterada pelas Leis n. os 104/2001, de 25 de Agosto, 48/2003, de

22

de Agosto e 48/2007 de 29 de Agosto).

– Cooperação entre a PJ e os órgãos da Administração Tributária (DL n.º 93/2003, de 30 de Abril).

– Entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional (Lei n.º 23/07, de 4 de Julho).

Estatuto do Jornalista (Lei 1/99 de 13 de Janeiro).

– Execução da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (DL n.º 375/97, de 24 de Dezembro).

– Execução de penas de prisão, doença grave e irreversível em fase terminal (Lei n.º 36/96, de 22 de Agosto).

Identificação criminal contumazes (DL n.º 381/98, de 27 de Novembro).

Identificação criminal da DGAJ, via electrónica (Portaria n.º 170/2007, de 6 de Fevereiro).

Informação para regularização de sinistros automóveis (DL 291/2007 de 21 de Agosto.

n.º

n.º

15/2007, de 3 de Abril).

– Inquéritos

parlamentares

(Lei

5/93,

republicada

com

a

Lei

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Lei da Imprensa (Lei .º 2/99 de 13 de Janeiro).

– Lei de Organização e Investigação Criminal (Lei n.º 49/2008, de 27 de Agosto).

– Lei Orgânica da Polícia Judiciária (Lei n.º 37/2008, de 6 de Agosto).

– Lei Quadro da Política Criminal (Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio).

Lei da Responsabilidade dos titulares de cargos políticos (Lei n.º 34/87, de 16 de Julho).

Lei de Saúde Mental (Lei n.º 36/98, de 24 de Julho).

Lei de Segurança Interna (Lei n.º 53/2008, de 29 de Agosto).

Mandado de detenção europeu (Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto).

– Mediação penal relativa em processo penal (Lei n.º 21/2007, de 12 de Junho).

– Objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2009-2011 (Lei n.º 38/2009, de 20 de Julho).

– Organização e Funcionamento dos Tribunais (Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto).

– Perícia sobre o estado de toxicodependência (Portaria n.º 94/96 de 26 de Março).

– Protecção de testemunhas (Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, alterada pela Lei n.º 29/2008, de 4 de Julho e DL n.º 190/2003, de 22 de Agosto).

– Protecção de vítimas de crimes violentos (DL n.º 423/91, de 30 de Outu- bro e Decreto Regulamentar n.º 4/93, de 22 de Fevereiro).

– Reembolso das prestações da Segurança Social (DL n.º 59/89, de 22 de Fevereiro).

Perícias médico-legais e forenses (Lei n.º 45/2004 de 19 de Agosto).

Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públi- cas (Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro).

– Segredo de Estado (Lei n.º 6/94, de 7 de Abril).

Selecção de jurados (DL n.º 387-A/87, de 29 de Dezembro).

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

2.4. – Contextura do Código de Processo Penal

O Código de Processo Penal Português, de ora em diante identificado pelas siglas CPP, está estruturado em três blocos dispositivos, a saber:

– um primeiro, respeitante às DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E GERAIS, abrangendo os art. os 1.º a 7.º, que se reportam, como o próprio nome sugere, a disposições de carácter genérico (definições, princípios – apenas alguns –, integração de lacunas e aplicação da lei processual no tempo e no espaço). Absorve, portanto, normativos que visam introduzir o operador do Direito no seu manuseamento e respectiva aplicação prática;

outro, intitulado PARTE PRIMEIRA, integrado pelos art. os 8.º a 240.º, tratando de matérias várias no seu aspecto estático, até ao início da fase do inquérito. Neste sector, o legislador conduz-nos para o âmbito do processo penal enquanto realidade em si, isto é, antes de iniciada a sua mar- cha, englobando disposições que regulamentam aspectos essenciais do procedimento, tais como os que dizem respeito aos sujeitos proces- suais, aos actos do processo, à prova, às medidas de coacção e de garantia patrimonial e às relações com autoridades estrangeiras;

– finalmente um terceiro, com o título de PARTE SEGUNDA, que vai do art.º 241.º até ao art.º 542.º, e que cuida do processo penal em movimento, a partir do início do inquérito e concluindo com as maté- rias de recursos, de execuções e de responsabilidade por taxa de jus- tiça e custas.

Apresentada esquematicamente, essa estrutura pode figurar-se assim.

 

art.º 1.º – definições

art.º 2.º – legalidade do processo

DISPOSIÇÕES

art.º 3.º – aplicação subsidiária

PRELIMINARES

art.º 4.º – integração de lacunas

E GERAIS

art.º 5.º – aplicação da lei processual no tempo

 

art.º 6.º – aplicação da lei processual no espaço

art.º 7.º – suficiência do processo penal

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

PARTE

PRIMEIRA

Livro I (Sujeitos do processo)

Título I –- Juiz e tribunal Título II –- M.º P.º e Órgãos de Polícia Criminal Título III –- Arguido e seu defensor Título IV –- Assistente Título V –- Partes Civis

Livro II

(Actos processuais)

Título I –- Disposições gerais Título II –- Forma e documentação dos actos Título III –- Tempo dos actos e aceleração Título IV –- Comunicação dos actos e convocação Título V –- Nulidades

Livro III

(Prova)

Título I –- Disposições gerais Título II –- Meios de prova Título III –- Meios de obtenção de prova

Livro IV (Medidas de garantia patrimonial e coacção)

Título I –- Disposições gerais Título II –- Medidas de coacção Título III –- Medidas de garantia patrimonial

Livro V (Cooperação judiciária)

Título I –- Disposições gerais Título II –- Revisão e confirmação de sentença Título II –- estrangeira

PARTE

SEGUNDA

Livro VI

(Fases preliminares)

Título I –- Disposições gerais Título II –- Inquérito Título III –- Instrução

Livro VII

(Julgamento)

Título I –- Actos preliminares Título II –- Audiência Título III –- Sentença

Livro VIII

(Processos especiais)

Título I –- Processo sumário Título II –- Processo abreviado Título III –- Processo sumaríssimo

Livro IX

(Recursos)

Título I –- Recursos ordinários Título II –- Recursos extraordinários

Livro X

(Execuções)

Título I –- Disposições gerais Título II –- Pena de prisão Título III –- Penas não privativas de liberdade Título IV –- Medidas de segurança Título V –- Pena relativamente indeterminada Título VI –- Execução de bens e destino das multas

Livro XI

(Responsabilidade

por custas)

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

3. – PRINCÍPIOS ORIENTADORES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Como tábua de preceitos que se destinam a servir o direito penal per- mitindo a sua verdadeira e concreta realização, o direito processual penal, repousa em determinados princípios estruturantes cuja obediência não é sequer questionável no sentido e alcance que cada ordenamento jurídico decide traçar-lhes.

A importância de tais princípios resulta das funções – relevantíssimas – que eles podem desempenhar no âmbito do processo penal: por um lado, uma função pedagógica, consentindo «apreender sinteticamente os valores fun- damentais em que assenta o sistema processual vigente»; por outro, uma função político-legislativa, «enquanto permitem confrontar o sistema processual com os valores sócio-políticos dominantes»; e, finalmente, uma função prática, em termos de integração de lacunas, já que esta se faz «por aplicação analó- gica das disposições do Código, em primeiro lugar, e pela aplicação subsi- diária das normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas» pelos «princípios gerais do processo penal (art.º 4 do CPP)». 9

Tais princípios, emanando quer do próprio texto da lei, quer do seu espírito, representam opções do legislador, pelo que diferem de espaço para espaço, se bem que alguns deles, tidos como referências históricas perma- nentes, constituam hoje património quase comum dos direitos modernos.

Os princípios que actualmente sustentam os direitos processuais mais evoluídos – são já inúmeros o que é sinónimo de maior garantia para os agentes de factos ilícitos criminais –, cabendo-nos aqui circunscrever a sua referência àqueles que mais incisivamente informam o ordenamento local.

Acompanhando, assim, de perto os ensinamentos que nos são dados pela Doutrina, 10 podemos esquematizar deste modo o elenco dos princípios que informam o direito processual penal português:

9

Cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, I, pág. 50. 10 Cfr., entre outros, FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I Vol., págs. 113 e segts. e Direito Processual Penal, 1988-9, pág. 81 e segts, GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, I, págs. 49 e segts; FERNANDO GONÇALVES, MANUEL JOÃO ALVES e MANUEL GUEDES VALENTE, Lei e Crime – O Agente Infiltrado Versus O

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

– da jurisdição e do juiz natural – do acusatório e do inquisitório Configuração do
– da jurisdição e do juiz natural
– do acusatório e do inquisitório
Configuração do processo
– da igualdade de armas
– da defesa
– da lealdade processual
– da oficialidade
Impulso processual
– da legalidade e da oportunidade
– da acusação
PRINCÍPIOS
– do contraditório
Andamento do processo
– da investigação
FUNDAMENTAIS
– da celeridade e da economia processuais
– da presunção de inocência
– in dubio pro reo
Prova
– da livre apreciação da prova
– da verdade material
– da publicidade
– da oralidade
Forma
– da imediação
– da concentração
Vejamos mais perto a expressão de cada um destes princípios.

3.1. – Relativamente à configuração do processo

3.1.1. – Princípios da jurisdição e do juiz natural

Os princípios da jurisdição e do juiz natural constituem as duas faces da moeda, em que a autonomia de cada um se confunde com o seu todo, mas que não impede o seu tratamento separado.

Comecemos pelo princípio da jurisdição.

Indica-nos ele que o conhecimento dos feitos de natureza criminal só pode ser levado a cabo pela via jurisdicional, cabendo aos tribunais, como

Agente Provocador – Os Princípios do Processo Penal, págs. 63 e segts; J. MOURAZ LOPES, Garantia Judiciária no Processo Penal – Do Juiz e da Instrução, págs. 21 e segts; e MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE, Processo Penal, Tomo I, págs. 82 e segts.

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

detentores exclusivos do poder de julgar, administrar a justiça, por forma a assegurar, por um lado, a realização, isenta e independente, do interesse público na repressão da violação da legalidade e resolução dos conflitos, e, por outro, garantir a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos legalmente protegidos (cfr. art. os 202.º da CRP e 2.º e 3.º da LOFTJ, Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto). 11

Tal quer dizer que a realização do direito penal se cumpre dentro dos limites de um processo formal jurisdicionalizado que corre por órgãos pró- prios criados por lei e submetido a um ritualismo rígido também legalmente instituído, fora, portanto, de quaisquer esquemas privados de composição de litígios.

Poderá contrapor-se ao que vem sendo dito que, afinal, em alguns sis- temas jurídico-penais como o português, o tratamento do crime não recebe cobertura jurisdicional em todo o seu caminho, pois enquanto até ao mo- mento em que a autoridade judiciária competente (o M.º P.º) não der por concluída a respectiva actividade investigatória, tudo se passa no âmbito de um procedimento que, embora formal, não é, no sentido rigoroso do termo, verdadeiramente jurisdicionalizado.

Ainda que tenha alguma força, o argumento não é susceptível de infir- mar o rigor do princípio.

É bom não esquecer, na verdade, que mesmo na fase do inquérito, cujo

dominus é efectivamente o M.º P.º (art.º 263.º do CPP), a presença da jurisdi- ção não está de todo afastada, como acontece naquelas áreas em que são pos- tos em causa direitos fundamentais do cidadão (v.g., primeiro interrogatório de arguido detido, aplicação de medidas de coacção, autorização para reali- zação de escutas telefónicas, buscas domiciliárias, etc), onde só o juiz tem competência exclusiva para actuar (cfr. art. os 268.º e 269.º do mesmo Código).

E mesmo no espaço em que o M.º P.º pode agir sozinho, a sua actuação

não é desregrada e totalmente livre, na medida em que a lei o vincula a cri-

11 Cfr., neste sentido, os art. os 6.º, n.º 1, 1. a parte, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 14.º , n.º 1, do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos e 10.º da Decla- ração Universal dos Direitos do Homem, este último com a seguinte redacção: «Toda a pes- soa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida».

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

térios de estrita objectividade e à realização do direito (cfr. art.º 53.º do CPP). Se a conclusão a que chegou a investigação não agradar ao arguido ou ao assistente sempre qualquer uma dessas entidades, e segundo certas condi- ções, pode chamar a intervir um juiz de instrução, para que este decida em definitivo, e consoante os casos, se a acusação ou a abstenção são ou não de manter, o que, no fundo, significa controlar se o M.º P.º fez bom uso dos poderes que a lei lhe confere em matéria de investigação e apuramento de resultados.

Donde que possamos afirmar – ainda que com alguma impropriedade – que o processo, enquanto nas mãos exclusivas do M.º P.º, é um instrumento de quase-jurisdição, por ser conduzido com total independência, autonomia e livre de qualquer interferência (art.º 6.º da LOFTJ), sujeito a um formalismo extremamente condicionado e austero e sempre sob um apertado controlo judiciário, quer no que toca a direitos fundamentais, quer no que se refere à introdução ou não do feito em juízo.

A ideia de jurisdição ou de procedimento jurisdicionalizado não ficaria,

no entanto, completa se não lhe aditássemos uma outra ideia muito cara ao legislador e que é, de resto, da essência do sistema: é a de um julgamento justo, isento e imparcial, presidido por um juiz que tem por obrigação fazer justiça, fora de quaisquer reservas ou pressões.

Com efeito, de nada serviria ter um processo penal jurisdicionalizado (pelo menos na sua parte mais sensível e determinante) se ele não fosse con- duzido por pessoas independentes nos seus julgamentos, livres de influên- cias alheias, e estranhas a motivações que estejam para além da lei, das pro- vas e da própria consciência de quem julga e decide.

E isso está categoricamente garantido nos textos legais, desde logo a

partir da Constituição (art.º 203.º) e continuando pela legislação comum (art. os 9.º, n.º 1, do CPP – para o geral, e 53.º do CPP e 6.º da LOFTJ – quanto ao M.º P.º – e 5.º da mesma Lei – quanto aos juízes).

Um outro princípio, complementar do primeiro e por isso a ele asso- ciado, é o do juiz natural ou legal, de harmonia com o qual o julgamento dos efeitos penais deve ser realizado pelo tribunal a que lei anterior haja conferido com- petência para tal.

Tal quer dizer que, competente para julgar o ilícito penal será o juiz pré- constituído por lei e nunca o juiz arbitrária e discricionariamente designado a

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

posteriori para o caso concreto, ou seja, o juiz “ad hoc”, escolhido “a dedo” e

à revelia de qualquer critério minimamente consistente e objectivo e legal.

Em termos práticos, o juiz competente para o julgamento do caso em apreço é aquele que o era, segundo a lei, ao tempo em que o ilícito ocorreu.

A isenção, a independência e o distanciamento em relação à causa con- creta submetida a juízo só assim serão garantidas. Daí a norma peremptória do n.º 9 do art.º 32.º da Constituição ao prescrever que nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior, ou seja, ao proibir o desaforamento de qualquer processo de natureza penal para tribunal diferente daquele cuja competência esteja fixada em lei anterior. 12

Conclui-se, assim, que só a lei, e lei anterior ao facto, pode determinar

o juiz com competência para o julgamento dos feitos penais e estabelecer

qual o objecto e latitude dessa mesma competência, o que vale por dizer que só o juiz legal, independente, imparcial e isento é susceptível de cumprir o dever de administrar justiça e assegurar o respeito pelos direitos fundamen- tais do cidadão.

Convém salientar, por último, que o princípio do juiz natural se deve alargar à própria distribuição interna dos processos, devendo essa distribuição obedecer, sempre, a um plano previamente estabelecido que inviabilize afec- tação personalizada de processos. 13

Mas a colocação das “coisas” nestes termos, não significa que fique desde logo prejudicada a possibilidade de qualquer reforma da Organização

12 No entanto, nos art. os 37.º e 38.º do CPP prevê-se a obstrução ao exercício da jurisdição que ocorre quando, em qualquer estado do processo posterior ao despacho que designar dia para a audiência, em virtude de graves situações locais idóneas a perturbar o desen- volvimento do processo: o exercício da jurisdição pelo tribunal competente se revelar impedido ou gravemente dificultado; for de recear daquele exercício grave perigo para a segurança ou a tranquilidade públicas; ou a liberdade de determinação dos partici- pantes no processo se encontrar gravemente comprometida. Em casos tais a competên- cia é atribuída, por decisão das Secções Criminais do STJ, a outro tribunal da mesma espécie e hierarquia onde a obstrução previsivelmente se não verifique e que se encon- tre o mais próximo possível do obstruído. O princípio do juiz natural também não invalida os preceitos respeitantes aos impedimentos, recusa e escusa do juiz – art. os 39.º a 46.º.

13 Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 207.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Judiciária que altere as regras do “jogo“ em matéria de competência dos Tri- bunais. Na verdade, aceite embora o peso do princípio do juiz natural, tal não impede que se viabilizem alterações legislativas nas áreas da competên- cia jurisdicional, desde que, obviamente, essas alterações não envolvam a criação de tribunais de excepção ou a determinação de competências de tipo individual e personalizado.

3.1.2. – Princípios do acusatório e do inquisitório

O princípio do acusatório, também conhecido por princípio da separação

de funções, significa que o processo deve ser estruturado de modo a que cai- bam a entidades distintas a função de investigar, a função de acusar ou de pronunciar e a função de julgar. Tal diferenciação pode ser vista numa pers- pectiva bidimensional: objectiva ou referente às fases do processo – fase da instrução, fase da acusação e fase do julgamento; e orgânica ou subjectiva, isto é, atinente aos órgãos actuantes em cada uma dessas fases – órgão instrutor (juiz de instrução), órgão acusador (M.º P.º ou particular) e órgão julgador (juiz de julgamento).

A opção de um sistema separatista ou assente no princípio do acusató-

rio pressupõe, assim, pois, – e de acordo com GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA – «a proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também órgão de acusação»; «a proibição de acumulação subjectiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador»; e a «proibição de acumula- ção orgânica na instrução e julgamento, isto é, o órgão que fez a instrução não faz a audiência de discussão e julgamento e vice-versa».

Concluindo, poder-se-á dizer, pois, que o princípio do acusatório, no fundo, «significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acu- sação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento». 14

Ao invés, o princípio do inquisitório consiste na concentração na mesma entidade de poderes de intervenção processual, independentemente da fase em

14

Novamente com GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA – Constituição da República Portuguesa Anotada, págs. 205 e 206.

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

que o processo se encontra e do objecto dessa mesma intervenção (v.g. ins- trução/acusação/julgamento, ou outras combinações consoante a filosofia processual imprimida ao sistema).

Nenhum dos apontados princípios domina em absoluto o nosso orde- namento jurídico. Se bem que esteja consagrada na lei a separação entre a actividade investigatória, instrutória e de julgamento, e confiada cada uma delas a órgãos distintos, o certo é que o figurino processual escolhido revela opção por um sistema alicerçado nos dois princípios mencionados, e a que poderemos chamar misto, ora concorrendo os dois, ora predominando um sobre o outro consoante as fases do processo.

É assim que o inquérito está, em princípio, a cargo exclusivo do M.º P.º, que dele cuida não só nos aspectos investigatórios (iniciativa e realização dos actos de prova) como no tocante à decisão final (introdução do feito em juízo mediante acusação), mas sem prejuízo da intervenção de entidades estranhas, como é o caso do juiz de instrução, a quem é atribuído o exclu- sivo da prática ou de autorização para a prática de certos actos, como sejam aqueles que mexem com os direitos fundamentais do cidadão (cfr., entre outros, os art. os 267.º – actos de inquérito; 275.º – auto de inquérito; 269.º – actos a ordenar ou a autorizar pelo juiz de instrução e 268.º – actos a prati- car pelo juiz de instrução).

Pode dizer, pois, que o inquérito se rende predominantemente ao prin- cípio do inquisitório (concentração numa única entidade – o M.º P.º – da maioria dos poderes de intervenção no processo – investigação e acusação), cedendo apenas ao princípio do acusatório (com o chamamento aos autos do juiz instrutor) naquela parte em que podem ser postos em causa direitos fundamentais dos cidadãos (portanto, matérias de carácter estritamente juris- dicional).

O princípio do inquisitório continua a predominar na instrução, mas desta vez privilegiando em exclusivo o juiz instrutor, ao entregar-se-lhe em absoluto a condução de todo o percurso processual, incluindo a decisão sobre se o feito deve ou não subir a julgamento, aparecendo aí o M.º P.º numa posição de quase total apagamento e apenas para emitir opinião – e só opinião – sobre a bondade da decisão de acusar ou de não acusar e isto já no desfecho do expediente (debate instrutório) – cfr. art.º 286.º, n.º 2, que atribui ao juiz instrutor e só a ele o encargo de proceder ou mandar proce- der aos actos de instrução que entenda dever levar a cabo; art. os 297.º, n.º 3

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

e 302.º, sobre o tipo de intervenção do M.º P.º nesse debate; e art.º 308.º, que confere competência exclusiva ao mesmo juiz para a decisão final.

A mesma entidade – o juiz instrutor – concentra, portanto, os poderes de investigação e de condução do feito a juízo.

Por fim temos a fase do julgamento, da responsabilidade de um juiz que não teve qualquer intervenção anterior nos autos, e em que o princípio do acusatório aflora com nitidez, ao juntarem-se na mesma fase entidades distintas, com atribuições totalmente distintas e autónomas: o Juiz julgador, como “dominus” da causa e a quem cabe ordenar oficiosamente ou a reque- rimento a produção de prova indispensável à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (princípio da investigação judicial – art.º 340.º) e a final decidir; e o M.º P.º, responsável pela investigação e em regra pela introdução do feito em juízo, que aí se apresenta a defender a acusação (e, quiçá, a absolvição), por conseguinte numa função que não se confunde nem de longe nem de perto com o seu anterior posicionamento no processo e muito menos com a que cabe à entidade que julga.

Podemos afirmar, em síntese, e na sua formulação mais próxima do sis- tema que vigora entre nós – em que a instrução tem natureza meramente facultativa (cfr., art.º 286.º, n.º 2) – que o princípio da separação de funções ou princípio do acusatório assenta no facto de ser a acusação o instrumento que transporta o crime investigado até à barra do tribunal para aí ser sub- metido a julgamento, e que quem a formula é entidade distinta e diferente daquela que vai julgar.

Ou dito em síntese, o CPP adoptou um modelo processual de estrutura fundamentalmente acusatória, e integrado pelo princípio da investigação. 15

Isto significa que há uma separação total entre quem investiga e acusa por um lado, e entre quem julga, por outro, erguendo-se como salvaguarda de tal separação duas fases processuais perfeitamente diferenciadas:

uma dedicada à investigação processual e prévia à acusação; outra virada para o julgamento, limitada pelo teor da acusação (ou da pronúncia se tiver tido lugar a instrução).

De tudo quanto arrazoado fica poder-se-á concluir que o processo penal português – de estrutura acusatória de matriz continental – assenta em duas

15 Como aponta FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I, pág. 192.

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

imposições básicas: «a primeira, na separação do órgão acusador do julgador (garantia da imparcialidade do órgão julgador) e no direito do arguido conhecer a acusação que lhe é formulada, e a segunda, na eleição do contra- ditório como pedra angular, consubstanciado este no direito de o arguido contrariar a acusação e as provas apresentadas ou em que a mesma se fun- damenta, perante um órgão terceiro (

Donde que seja «basilar a distinção do procedimento para a acusação ou para a decisão do M.º P.º (a que corresponde a fase do inquérito), do processo para o órgão judicial em sentido estrito, que pode compreender, tanto a com- provação da decisão sobre a acção penal (a fase de instrução) como o momento central da repressão criminal constituído por uma audiência de jul- gamento subordinada ao contraditório». 16

3.1.3. – Princípio da igualdade de armas

Trata-se do princípio segundo o qual devem ser facultadas à acusação e à defesa as mesmas oportunidades de intervenção processual, de modo a que cada uma delas possa fazer valer, em igualdade de circunstâncias, os seus pontos de vista e as suas pretensões.

O princípio constitui, na prática, e entre nós, olhado na sua dimensão

absoluta, uma autêntica miragem, já que uma parte bem significativa e fun- damental do processo – o inquérito – corre toda ela à margem do conheci- mento e da intervenção da defesa, e mesmo nas fases onde esta pode alcan- çar alguma visibilidade e exercer alguma influência – instrução, audiência de julgamento e recursos – a igualdade de armas nunca atinge patamares de verdadeiro equilíbrio.

O princípio tem, pois, que ser aceite em termos tendenciais, ou seja, com

o sentido de que quer a acusação, quer a defesa, devem poder dispor de meios, instrumentos e oportunidades suficientemente eficazes para que

logrem a efectivação dos direitos que a lei lhes atribui. 17

16 Contributos Para a Reflexão Sobre o Sistema Penal Português, ed. do CEJ, Lisboa 2003, págs. 28 e 29.

17 Cfr., neste sentido, CUNHA RODRIGUES, Sobre o Princípio da Igualdade de Armas, Revista Portuguesa de Ciência Criminal (RPCC), Ano I, Vol. 1, págs. 77 e segts.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Daqui se infere, pois, que, embora a acusação e a defesa nunca possam pesar o mesmo na balança processual penal, o processo deve, todavia, ser estruturado de modo a que sejam, se não anuladas, pelo menos atenuadas até ao máximo limite possível as desvantagens da defesa frente à acusação, sem o que a actividade processual deixará de cumprir o seu papel de garante dos direitos do acusado.

Como anotava F. HELIE, «é necessário que a acusação tenha meios de inquirir e de convencer e que a defesa tenha meios de se justificar». 18

3.1.4. – O princípio da defesa

Uma das pedras fundamentais do processo penal moderno e que em certa medida realiza e dá conteúdo ao princípio da igualdade de armas é seguramente o princípio da defesa que consiste em facultar ao arguido a possibilidade, plena e sem constrangimentos, de exercitar no processo todos os seus direitos de defesa, pessoalmente ou através de um defensor escolhido ou nomeado.

O nosso direito processual consagra-o de forma expressa ao estipular-se

no n.º 1 do art.º 62.º que o arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo e que deve ser assistido por advogado nos casos em que a lei a isso obriga (cfr. art.º 64.º).

O princípio da defesa, dado o figurino legalmente desenhado para o

processo penal, não goza de igual amplitude em todo o seu caminho, já que durante a fase do inquérito, pode ser determinado o segredo de justiça até ao despacho de pronúncia ou até ao despacho que designa dia para a audiência, mantendo-se o expediente praticamente inacessível a pessoas estranhas à investigação (cfr. art.º 86.º), dele sendo apenas permitidas consulta e obtenção de certidões, mas sempre em termos limitados (cfr. art.º 89.º).

3.1.5. – Princípio da lealdade processual

Trata-se de um princípio que privilegia a ideia de que no desenvolvi- mento da actividade processual, seja ela qual for – investigatória, instrutória ou

18

Citado por FERNANDO GONÇALVES, MANUEL JOÃO ALVES e MANUEL GUEDES VALENTE, Lei e Crime – O Agente Infiltrado Versus o Agente Provocador – Os Princípios do Processo Penal, pág. 103.

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

de julgamento – devem ser sempre utilizados expedientes e meios legais, que sejam respeitadores dos direitos de cada um e da dignidade da pessoa humana.

A dignificação da pessoa enquanto tal é um ponto de honra do direito moderno, especialmente dos instrumentos internacionais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que no seu art.º 5.º vem prescrever que «ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes», completando-se a regra com a do art.º 12.º, segundo a qual «ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação».

Este princípio tem hoje uma importância marcante, dada a frequência com que, perante o aumento da criminalidade, vão aflorando abusos investi- gatórios e se refinam os métodos de actuação dos actores judiciários, numa procura de elementos de prova que por vezes ultrapassa as barreiras legíti- mas e admissíveis.

Isso é enfatizado no seguinte texto:

um valor que deve ser perseguido, mas, porque numa

sociedade livre e democrática os fins nunca justificam os meios, só será louvável quando alcançada pelo engenho e arte, nunca pela força bruta, pelo artifício ou pela mentira, que degradam quem as sofre, mas não menos quem as usa.

É frequente que magistrados e advogados façam comentários e insinuações

ofensivas para os arguidos e até para as testemunhas, quando não chegam mesmo a ameaçá-los das formas mais diversas e ilegais ou a fazer-lhes promessas que a lei não permite. As atitudes desleais das polícias são também frequentes e muitas vezes sob a capa da técnica policial cometem desnecessariamente verdadeiros atentados à dignidade dos arguidos, criando espectáculo gratuito e ofensivo da honra dos detidos». 19

«A eficácia da justiça é

) (

Encontramos aplicação concreta e expressa deste princípio, por exem- plo, no art.º 126.º, ao vedar-se o recurso à métodos proibidos de recolha de prova, isto é, métodos que agridem a dignidade da pessoa humana (provas obtidas mediante tortura, coacção, ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral).

Não se pode chegar a uma condenação a qualquer preço, sendo que a lealdade de actuação constitui «um valor moral que assenta no respeito de

19

Cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA quando se refere ao tema em Curso de Processo Penal, I, pág. 68.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

outrem e no reconhecimento de direitos e deveres igualitários», pelo que «a administração da justiça deve preconizar a materialização de uma justiça leal para com os seus pares, proporcionando-lhes a existência de um sentimento de reconhecimento, de credibilização e de confiança». 20

Aditaríamos também que o princípio de lealdade não diz respeito ape- nas aos métodos de actuação para com o arguido, devendo estender-se ainda ao dever de lealdade para com o processo imposto aos intervenientes proces- suais, nomeadamente em matéria de recursos, onde deve imperar um espe- cial cuidado na detecção rigorosa e objectiva dos erros imputados à decisão impugnada, a levar com precisão e de forma sintética às conclusões da res- pectiva motivação, de acordo com o que preceitua o art.º 412.º, em matéria de responsabilidade por custas do assistente [art.º 515.º, n.º 1, al. d)], do denunciante de má fé ou com negligência grave (art.º 520.º) e da possibili- dade de condenação de taxa sancionatória excepcional (art.º 521.º).

3.2. – Relativamente ao impulso processual

3.2.1. – Princípio da oficialidade

O princípio da oficialidade também conhecido por princípio monopo- lista assegura que a iniciativa e o impulso processuais cabem à entidade com com- petência para o esclarecimento do crime e a descoberta da verdade e, se for caso disso, para o levar a julgamento, o que significa que essa entidade – em regra o M.º P.º –, pode actuar sozinho logo que tenha notícia da existência de um facto ilícito típico e para dar andamento aos seus termos consoante achar por bem, sem necessidade da prévia intervenção de terceiros.

Sempre que chega ao alcance do M.º P.º um facto violador de um bem jurídico essencial da comunidade, por conhecimento directo, através dos órgãos de polícia criminal ou mediante denúncia – art.º 241.º –, tem ele por obrigação, e em regra, mandar abrir inquérito – art.º 262.º, n.º 2 – o que, de resto, vem referido no elenco das suas atribuições, enunciadas especialmente no art.º 53.º, n.º 2, al. a) – receber as denúncias e as queixas e apreciar o seguimento a dar-lhes.

20

FERNANDO GONÇALVES, MANUEL JOÃO ALVES e MANUEL GUEDES VALENTE, Lei e Crime – O Agente Infiltrado Versus o Agente Provocador – Os Princípios do Processo Penal, pág. 146.

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

São ilustrativas, a este respeito, as palavras de FIGUEIREDO DIAS:

«Considerando-se o direito penal como direito de “protecção” dos bens fundamen- tais da comunidade e o processo penal como um “assunto da comunidade jurídica“, em nome e no interesse da qual se tem de esclarecer o crime e perseguir e punir o crimi- noso, torna-se de imediato compreensível que a generalidade das legislações actuais, e entre elas a nossa, vote no sentido de reputar a promoção processual das infracções tarefa estadual, a realizar oficiosamente e portanto em completa independência da vontade e da actuação de quaisquer particulares.» 21

É esta a regra geral.

Mas há duas situações especiais a considerar: nos crimes quase-públicos, onde o princípio da oficialidade sofre uma limitação, que se traduz na exi- gência de uma prévia denúncia dos ofendidos; e nos crimes particulares, em que se verifica mesmo uma excepção ao princípio, que consiste na necessi- dade, além da prévia denúncia, de uma acusação dos próprios ofendidos para que o feito suba a juízo.

De acordo com o princípio enunciado, a iniciativa e o impulso proces- suais constituem uma imposição feita ao poder instituído, vinculando-o ao dever de combater o crime e perseguir os seus autores, dando assim segui- mento ao respectivo procedimento.

Só em casos especiais em que o bem jurídico violado é de importância menor ou de natureza marcadamente pessoal e privada é que a regra admite desvios, devolvendo aos particulares ofendidos a decisão de seguir ou não com a intervenção das entidades públicas competentes para a perseguição ao crime.

Quando a iniciativa do procedimento deva ser pública justifica-se não só pela garantia que dá de uma independência e distanciamento em relação a influências perturbadoras (políticas, económicas, sociais, etc), mas também por razões de transparência e credibilidade junto dos destinatários, através de uma actuação livre, isenta, objectiva e sujeita a apertada fiscalização, quer hierárquica, quer judicial.

É isto que consta da lei, a partir da definição do estatuto processual do

M.º P.º, como pode ver-se, v.g., dos art. os 53.º, n.º 1, do CPP – sujeição a cri-

21

Direito Processual Penal, I Vol., pág. 116.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

térios de estrita objectividade – e 6.º da LOFTJ – vinculação a critérios de legalidade e de objectividade.

O princípio da oficialidade – destaca MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE, «promove um processo penal público, extinguindo-se a “privati- zação extrema do processo penal” como fruto do princípio da acção popular do Direito Romano, apesar de não se ter afastado quer deste instituto quer do instituto de acusação privada, que ainda hoje funcionam como ponto de partida para a promoção penal quando a natureza do crime não é pública». 22

Não se pense, contudo, que a atribuição ao poder público do exclusivo da função jurisdicional anula e retira a possibilidade de realização da justiça penal através de outros meios, nomeadamente de natureza privada.

Basta pensarmos nos procedimentos inseridos no âmbito de auto/defesa, que a lei consagra a título excepcional para os casos em que se torna impos- sível recorrer em tempo útil aos chamados meios coercivos normais (cfr., v.g. os art. os 336.º, 337.º e 339.ºdo Cód. Civil).

3.2.2. – Princípios da legalidade e da oportunidade

De acordo com o princípio da legalidade é dever da autoridade pública competente – M.º P.º – proceder criminalmente contra o autor de um facto que reúna os pressupostos substanciais e processuais da incriminação, o que significa que não está nas mãos do M.º P.º optar ou não pelo procedimento, quando reunidos os respectivos requisitos legais.

Assim, presente um facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior (art.º 1.º, n.º 1, do CP), e desde que concorram os pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança (art.º 1.º, n.º 1, al. a), do CPP e 1.º, n.º 2 do C. Penal), não cabe ao M.º P.º decidir pela não actuação, já que não dispõe de poderes discricionários nessa matéria.

Em consequência, instaurado o processo penal, passa ele a constituir um instrumento imutável, isto é, insusceptível de ser travado na sua marcha por iniciativa ou conveniência do M.º P.º, do mesmo modo que a acusação,

22

Processo Penal, Tomo I, pág. 219.

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

uma vez deduzida, não pode ser retirada, nem sujeita a qualquer arranjo negocial com a defesa, quer antes, quer depois de formulada.

Assim se explica que a actuação do M.º P.º esteja aí sujeita a um aper- tado controlo hierárquico e até judicial, exactamente para prevenir e liquidar eventuais decisões movidas por interesses que estejam para além da lei.

Isso mesmp ficou bem expresso em algumas disposições, como v.g. nos art. os 262.º, n.º 2 – obrigatoriedade de abertura de inquérito logo que haja notícia de um crime; e 283.º, n.º 1 – obrigatoriedade de acusação logo que reunidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem tenha sido o seu agente.

Pode colocar-se aqui a questão de saber se relativamente aos crimes de natureza semi-pública ou particular se manterá a pureza do princípio da legalidade, sabido como é que, em tais situações, a promoção do procedi- mento depende sempre da iniciativa dos interessados, e que, no caso de cri- mes particulares, é a eles que cabe até formular a acusação.

Não nos parece, porém, que essa questão ponha em causa e integridade do princípio, já que, como se afirmou antes, o dever de procedimento imposto ao M.º P.º só existe se estiverem reunidos os pressupostos substan- ciais e processuais de incriminação, o que obriga o M.º P.º, em casos tais, a aguardar pela iniciativa privada, a fim de cobrar legitimidade para agir. 23

O princípio da oportunidade, em oposição àquele, já confere ao M.º P.º de se abster de promover o procedimento, ou, uma vez promovido, de se abster de o levar até juízo, não deduzindo a respectiva acusação.

Um tal princípio não é aceite pelo nosso ordenamento processual, se bem que se vislumbrem nele alguns afloramentos – ainda tímidos e condi- cionados, diga-se –, como sucede com as situações contempladas nos art. os 280.º – possibilidade de arquivamento do processo em caso de dispensa de pena; e 281.º – possibilidade de suspensão provisória do processo, nos casos de crimes puníveis com penas de máximo não superior a 5 anos ou sanção diferente da prisão, em ambos sob proposta do M.º P.º e mediante prévia concordância do juiz de instrução.

23

Logo, carecendo o M.º P.º de legitimidade (como sucede com os referenciados crimes), não fica vinculado ao princípio da legalidade, nos termos em que o mesmo foi dese- nhado.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Aqui, porém, já estamos mais em áreas de consenso do que de oportuni- dade, já que neles está ausente todo o sentido de decisão arbitrária, mas antes de pura legalidade, pois que os parâmetros da dita “oportunidade” estão claramente definidos na lei.

quando

escreve: 24

«Em conclusão refira-se que a aplicação destes institutos não constitui um poder discricionário e, como tal, insindicável dos magistrados, o que se revelaria uma intrusão destemperada do princípio da oportunidade no nosso ordenamento jurídico. Devem antes ser aplicadas pelo titular do processo sempre que deste resultam preenchidos, de facto e de direito, os pressupostos de que depende a sua aplicação. É, pois, este poder/dever de aplicar os institutos de consensualização e formas de processo especiais que vai temperar o espírito de oportunidade que também lhe subjaz, sem contradizer – antes com ele se compatibilizando – o princípio da legalidade, pedra angular do nosso sistema penal».

É exactamente

isso

que

nos

diz

JOÃO

SIMAS

SANTOS,

3.2.3. – Princípio da acusação

O princípio da acusação significa que o julgamento dos feitos criminais não

tem carácter oficioso, pressupondo sempre um pedido nesse sentido formulado por quem tem legitimidade para o fazer, pedido esse que se consubstancia num acto a

que se chama acusação.

Sem acusação não há, pois, julgamento e a acusação serve não só para introduzir o feito em juízo, mas também para delimitar o objecto desse mesmo julgamento, pois, em regra, será dentro dela e só dela que o poder jurisdicional vai actuar, não podendo, assim, condenar por factos distintos daqueles que lhe foram levados através do petitório (regra da vinculação temática do juiz). 25

Nas palavras de FIGUEIREDO DIAS, «a dedução da acusação é pressuposto de toda a actividade jurisdicional de investigação, conhecimento e decisão»,

24 Formas de Processo Penal Especiais e Institutos de Consenso e Oportunidade, Gaia, 2005, pág. 3.

25 Diz-se “em regra”, porquanto, como diz a lei (cfr. art. os 339.º, n.º 4 e 368.º, n.º 2), o objecto da causa pode alargar-se, quer em resultado de factos alegados pela defesa, quer da discussão da causa, sem prejuízo, obviamente, do regime aplicável à alteração dos factos constantes da acusação ou da pronúncia nos termos dos art. os 358.º e 359.º.

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

já que «ela afirma publicamente que sobre alguém recai uma suspeita tão forte de responsabilidade por uma infracção que impõe uma decisão judicial; é, digamos assim, a afirmação pública e solene de que a comunidade jurídica chama um seu membro à responsabilidade». 26

Numa visão apressada do alcance do princípio ser-se-á tentado a inferir que o mesmo sairá comprometido quando, por exemplo, o M.º P.º se abstém de acusar por crime público ou semi-público, e o assistente, requerendo a abertura da instrução, logra obter do respectivo juiz despacho de pronúncia, portanto sem que tenha havido uma acusação formal do M.º P.º (cfr. art. os 287.º e 308.º, n.º 2).

Tal inferência, porém, não seria nem será correcta.

A esse propósito, quer a Doutrina, quer a Jurisprudência já chegaram a uma solução que se ainda não é unânime, dá, no entanto, uma confortável tranquilidade jurídica.

Vejamos algumas das manifestações desse posicionamento. GERMANO MARQUES DA SILVA, por exemplo, advoga que quando há arquivamento do processo, por parte do M.º P.º, o requerimento do assistente para abertura da instrução «consubstancia uma acusação que, nos mesmos termos que a acusação formal, condiciona e limita a actividade de investigação do juiz e a decisão instrutória». 27

E, insistindo nessa solução, refere o Autor que tal requerimento contém uma «acusação implícita» e «tem de conformar uma verdadeira acusação», razão pela qual não será admissível «se dele resultar falta de tipicidade da conduta ou a falta ou inimputabilidade do arguido, porque é o próprio pro- cedimento que não pode prosseguir por falta dos pressupostos de objecto, de arguido». 28

Perante tal raciocínio concluiu-se que, nesses casos, «não há lugar a uma nova acusação», já que «o requerimento do assistente actuou como acu- sação», assim se respeitando, «formal e materialmente, a acusatoriedade do processo», isto é, «a estrutura acusatória do processo». 29

26 Direito Processual Penal, I Vol. pág. 144.

27 Curso de Processo Penal, II, pág. 130.

28 Curso de Processo Penal, II, págs. 130 e 132.

29 Curso de Processo Penal, II, págs. 130 e 140.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

É por essa razão – completa aquele Mestre – que «o assistente deverá

indicar, no requerimento para abertura da instrução, as razões, de facto e de direito, de discordância relativamente à acusação ou não acusação do M.º P.º

, donde que, substancialmente, o requerimento contenha uma verdadeira acusação». 30

FREDERICO DA COSTA PINTO também assim advoga, ao subscrever que «o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente é material e funcionalmente equiparado a uma acusação, quer quanto às exi- gências que tem de respeitar (art.º 287.º, n.º 2 do CPP), quer quanto ao regime de constituição de arguido (art.º 57.º, n.º 1 do CPP), quer ainda quanto à vinculação temática do Tribunal de Instrução Criminal (art. os 303.º, n.º 1 e 309.º, n.º 1 do CPP»). 31

Também a lei o diz no n.º 1 do art.º 287.º do Código de Processo Penal.

Este entendimento é reforçado pela Jurisprudência ao sublinhar que o requerimento do assistente para abertura da instrução, no caso de abstenção do M.º P.º, «equivale à acusação», 32 apresentando-se, assim, como uma «acusação alternativa». 33

Até o Supremo Tribunal de Justiça alinha nesta visão das coisas, ao decidir que, embora o requerimento do assistente para abertura de instrução não se assuma como uma acusação em sentido formal, «encerra em si uma acusação em sentido material, delimitando o objecto do processo, assim se respeitando o princípio do acusatório». 34

30 Curso de Processo Penal, II, pág. 139.

31 Segredo de Justiça e Acesso ao Processo, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Livraria Almedina, Coimbra 2004, pág. 74.

32 AcRE de 14.04.95, CJ. XX, 2, pág. 208.

33 AcRE de 20.05.97, CJ XXII, 3, pág. 143.

34 Ac. de 23.05.01, Proc.º n.º 151/01-3. a , Acs. do STJ n.º 51, pág. 80. Registaremos ainda aqui, por emblemático, o Ac. do STJ de 13.11.2002, Proc.º n.º 2806/02-3. a , relatado pelo Ex.mo Conselheiro BORGES DE PINHO, que reza assim:«O requerimento do assistente para a abertura da instrução, no caso de arquivamento do processo pelo M.º P.º, porque definidor e limitador do próprio processo, deve utilizar a veste de uma verdadeira acusação, enformando-se, perfilando-se e apresentando-se substancialmente como uma acusação alternativa, natural e con- sequentemente descrevendo e exarando aqueles dados e factos concretos, materiais e objectivos que sustentam e justificam uma eventual aplicação das sanções prevenidas nas normas que se imputam como violadas».

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

E já depois, fixou jurisprudência no sentido de que “não há lugar a

convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instru- ção, apresentado nos termos do artigo 287.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.” 35

Parece não se justificarem mais desenvolvimentos para se poder con- cluir que em casos tais não se verifica falta de acusação, nem sendo de dizer que o despacho de pronúncia fez introduzir o feito em juízo em lugar de uma acusação, não ficando assim, inobservado o princípio da acusação.

3.3. – Relativamente ao andamento do processo

3.3.1. – Princípio do contraditório

O princípio do contraditório traduz-se na faculdade concedida aos diversos

intervenientes processuais de discutirem o objecto do processo e as suas incidências fundamentais, permitindo a uns que forneçam os motivos ou razões de facto ou de direito que julguem assistir-lhes e a outros que rebatam ou contestem esses mesmos motivos ou razões.

GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA 36 apresentam o princípio do contraditório sob três perspectivas essenciais:

– direito de ouvir (dever e direito conferidos ao juiz para «ouvir as razões das partes – da acusação e da defesa – em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão»);

– direito de ser ouvido (direito de que gozam os sujeitos processuais de serem ouvidos sempre que «possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo»);

– direito de intervenção (direito conferido ao arguido para «intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a

intervir

»).

35 AcSTJ de 12-05-2005, DR IS-A de 14.07.2005.

36 Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 206.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Este princípio do contraditório está presente em todas as fases do pro- cesso, ainda que em medidas diferentes.

Durante o inquérito surge de forma muito ténue, já que apenas acode no caso de tomada de declarações para memória futura (art.º 271.º), na exacta medida em que tais declarações podem ser utilizadas em julgamento, tanto assim que tal diligência corre até perante o juiz de instrução.

Justifica-se a fraca expressão que o princípio tem nesta fase, porquanto durante ela prevalece e deve prevalecer a ideia de que a necessidade de pre- servar a recolha de prova e o êxito das investigações de influências estranhas e eventuais tentativas de perturbação movidas pelo suspeito ou arguido impede as diligências processuais sejam invalidadas por procedimentos que ponham em causa os interesses que lhes subjazem.

Já se nota um certo, ainda que reduzido, alargamento da expressão do

princípio na fase da instrução, pois que estão submetidos ao contraditório não apenas (e mais uma vez) as declarações para memória futura (cfr. art. os 294.º e 271.º), como também o debate instrutório (cfr. art. os 298.º, 299.º e 301.º, n.º 2).

A fase do julgamento é aquela em que o princípio ganha plena aplica- ção, pois que toda a audiência corre sob o signo do contraditório (cfr. art. os 323.º, al. f) – dever de garantia do contraditório por parte do juiz que preside ao acto; 327.º – contraditoriedade; 340.º – princípios gerais quanto à produ- ção de prova, especialmente o seu n.º 2; 360.º – alegações orais; 361.º – últi- mas declarações do arguido).

3.3.2. – Princípio da investigação

Através do princípio da investigação atribui-se ao Tribunal o poder/dever de, por sua iniciativa e independentemente dos contributos dados pela acusação e pela defesa, proceder à realização das diligências que cuidar pertinentes no sentido do esclarecimento dos factos e da descoberta da verdade a respeito dos mesmos.

O princípio não tem manifestamente carácter absoluto, na medida em

que existem as limitações decorrentes do objecto do processo (o tribunal não

pode ir além do que se contém na acusação ou no despacho de pronúncia) e dos métodos de prova (só são permitidos métodos de obtenção de prova legais, isto é, aqueles não sejam proibidos por própria lei não proíba).

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

Porém, a aplicação do princípio não se circunscreve, porém, à fase do julgamento (cfr. art. os 340.º, 308.º e 321.º), pois que também tem expressão na fase da instrução (cfr. art.º 290.º).

Quanto ao inquérito o problema não se põe porque aí ao M.º P.º e só a ele cabe investigar os factos para poder decidir sobre a sua introdução em juízo.

3.3.3. – Princípio da suficiência

O princípio da suficiência tem como conteúdo o facto de o processo

penal, em regra, se bastar a si próprio, o que significa que a sua promoção é independente e autónoma de qualquer outro processo e que nele se podem e devem, também em regra, decidir todas as questões que interessem à decisão da causa penal:

obrigatoriamente se forem de natureza penal, sempre que possível se tiverem outra natureza.

A regra é a de que «o juiz ou tribunal, competente para processar um

facto delituoso, deve ser igualmente competente para processar todos os ele-

mentos que o constituem», donde que se diga, «que o juiz da acção é o juiz da excepção». 37

O que tem a ver com o problema das chamadas questões prejudiciais de

que a seu tempo se irá falar.

Este princípio tem consagração no art.º 7.º

3.3.4. – Princípios da celeridade e da economia processuais

O princípio da celeridade impõe que o processo penal se desenvolva e con-

clua no mais curto espaço de tempo possível, de modo a poder dar realização efectiva ao direito penal de que é instrumento.

A celeridade do processo realiza três importantes objectivos: por um lado,

evita um desnecessário «sofrimento para o próprio arguido, porque a incer- teza da decisão e a ameaça da pena que sobre ele paira pode significar e fre- quentemente significa o condicionamento da sua vida pessoal e profissional

37

Como refere GALDINO SIQUEIRA, Curso de Processo Criminal, 2. a ed., pág. 338, § 45, n.º 409.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

e até mesmo a sua liberdade»; por outro, furta o ofendido a consequências perniciosas, na medida em que quanto mais cedo houver decisão (e decisão justa) «mais cedo ele retomará a paz, mais cedo ele retomará confiança na sociedade que lhe fez justiça»; e finalmente porque tranquiliza a sociedade, uma vez que «a paz social assenta em grande parte na certeza de que os cri- minosos são condenados e os inocentes absolvidos», não deixando, pois, que germine a «ideia de impunidade e o descrédito da justiça». 38

Uma consagração expressa deste princípio pode ser encontrada no art.º 312.º, n.º 1, onde se dispõe que a data de audiência deve “ser a mais próxima possível, de modo que entre ela e o dia em que os autos foram recebidos não decor- ram mais de dois meses”, prescrevendo-se mesmo na Constituição que quem for acusado da prática de crime deve “ser julgado no mais curto prazo compatí- vel com as garantias de defesa” (art.º 32.º, n.º 2, 2. a parte).

Assente na ideia de que o processo penal deve levar a cabo as diligências indispensáveis ao esclarecimento dos factos com o maior proveito possível, o que se traduz, assim, na obrigação de se evitarem actos inúteis e formalidades não essen- ciais, surge o princípio da economia.

Assim, seja qual for a fase do processo, deve o aludido princípio impe- rar sem constrangimentos, o que vale por dizer que o M.º P.º no inquérito (ou as polícias sob o seu controlo) devem limitar-se à realização das diligências indispensáveis à investigação da existência do crime, à determinação dos seus agentes e da respectiva responsabilidade, bem como à descoberta e recolha das provas, em ordem à decisão sobre a acusação (art.º 262.º, n.º 1); que na instrução o juiz só deve implementar diligências que se destinem em exclusivo à comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito (art.º 286.º, n.º 1); 39 e que no julgamento o juiz deve cir- cunscrever-se ao objecto do processo (delimitado pela acusação ou pelo des- pacho de pronúncia), só dando curso à produção de meios de prova cujo

38 Como acentua GERMANO MARQUES DA SILVA,Curso de Processo Penal, I, págs. 79 e

80.

39 Não se pode transformar a instrução numa nova investigação, repetindo-se nela, inva- riavelmente, os actos e diligências produzidos na fase do inquérito, quando é certo que, de acordo com a lei, ela apenas serve para fazer a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar esse mesmo inquérito (cfr. art.º 286.º).

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa deci- são da causa (art.º 340.º, n.º 1).

Em qualquer circunstância, deve haver a preocupação firme em não se sobrecarregarem os autos com diligências que não sirvam os objectivos que a lei definiu para cada uma das fases ou com actos excessiva e desnecessaria- mente formalizados que nada lhes acrescentam nem lhes conferem maior dignidade e credibilidade.

3.4. – Relativamente à prova

3.4.1. – Princípio da presunção de inocência

Com este princípio, até haver uma decisão penal condenatória, com trânsito em julgado, todo o arguido se presume inocente, não recaindo sobre ele, por isso, o ónus de provar que não é responsável pela prática do facto ilícito típico que porventura lhe seja imputado, antes cabendo à acusação fazer prova de que o cometeu e assim merece ser censurado.

É este princípio é uma das grandes conquistas da Humanidade, tendo sido legado pela França e depois transposto para a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em cujo art.º 11.º, n.º 1, se dispõe que “toda a pessoa acu- sada de um acto delituoso presume-se inocente até que a culpabilidade fique legal- mente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias neces- sárias de defesa lhe sejam asseguradas”.

A lei portuguesa também não o esqueceu a nível constitucional (art.º 32.º, n.º 2), onde se prescreve que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação.

Em resumo, pois, o modelo adoptado para o direito processual penal oferece um sistema que repousa na presunção de inocência e nunca na pre- sunção de culpa.

3.4.2. – Princípio do “in dubio pro reo”

Como corolário do anterior princípio da presunção de inocência apre- senta-se o princípio “in dubio pro reo”, que obriga a que, instalando-se e per- manecendo dúvida acerca de factos referentes ao objecto do processo (existência dos

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

factos, forma de cometimento e responsabilidade pela sua prática) essa dúvida deve sempre ser desfeita em benefício do arguido relativamente ao ponto ou pontos duvidosos, podendo mesmo conduzir à sua absolvição.

«Um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz

– tem de ser sempre valorado a favor do arguido»,

sendo «com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo». 40

Adverte, no entanto, FIGUEIREDO DIAS:

« O princípio in dubio pro reo vale só, evidentemente, em relação à prova da

questão-de-facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito:

aqui a única solução correcta residirá em escolher, não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto. Relativamente, porém, ao facto sujeito a julgamento o princípio aplica-se sem qualquer limitação, e portanto não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes

e de exclusão da

pena

mente “gerais”». 41

, bem como às circunstâncias atenuantes, sejam elas “modificativas” ou simples-

da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude

que omita a decisão

Decidiu o Supremo Tribunal de Justiça. 42

“III – O princípio in dubio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena. IV – Este princípio não tem quaisquer reflexos ao nível da interpretação das nor- mas penais. Em caso de dúvida sobre o conteúdo e o alcance das normas penais, o pro- blema deve ser solucionado com recurso às regras de interpretação, entre as quais o princípio do in dubio pro reo não se inclui, uma vez que este tem reflexos exclusiva- mente ao nível da apreciação da matéria de facto – sejam os pressupostos do preenchi- mento do tipo de crime, sejam os factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa. V – Estando em causa a qualificação jurídica de uma determinada conduta, ques- tão de direito que envolve a interpretação das normas que tipificam a conduta em causa,

40 Como salienta FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I Vol., pág. 213.

41 Direito Processual Penal, I Vol., pág. 215.

42 AcSTJ de 25-05-2006, proc. n.º 1389/06-5.

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

não é lícito recorrer ao princípio in dubio pro reo, ou a eventual decorrência substan- tiva do mesmo, tanto mais quando nenhuma dúvida expressaram as instâncias, nem resulta da matéria de facto provada.”

3.4.3. – Princípio da livre apreciação da prova

Este outro princípio, à primeira vista, poderia inculcar que o julgador goza de um poder absoluto e discricionário na apreciação e valoração dos elementos de prova recolhidos nos autos.

Mas não é assim.

Com efeito, o que o princípio nos vem dizer é que «o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto desse caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo (pelas alegações, respostas e meios de prova utiliza- dos, etc.)». 43

FIGUEIREDO DIAS confere a tal princípio um significado ambivalente:

negativo, enquanto «ausência de critérios legais predeterminantes do valor a atribuir à prova»; positivo, como querendo traduzir «liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” –, de tal

sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, reconduzível a critérios objec-

tivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo

Tal princípio vem contemplado no art.º 127.º (“salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre con- vicção da entidade competente”) e cobre todas as fases do processo, qualquer que seja a entidade por ela responsável, assentando, como diz a lei, nas regras da experiência e em critérios lógicos, de modo que a convicção de quem aprecia livremente a prova se apresente racional, não arbitrária nem meramente subjectiva.

As regras da experiência são «definições ou juízos hipotéticos de con- teúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na

».

44

43 Utilizando as palavras de GERMANO MARQUES DA SILVA apoiadas em CASTA- NHEIRA NEVES, Curso de Processo Penal, I, pág. 85.

44 Direito Processual Penal, I Vol. págs. 202 e 203.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade». 45 Portanto, trata-se de regras que se vão sedimentando ao longo dos tempos, e colhidas da sucessiva repetição de circunstâncias, factos e acontecimentos, e que nos levam, perante igual quadro concreto, a que se infiram as mesmas conse- quências.

A livre convicção, por seu turno, constitui «um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade», ou seja, «uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores». 46 Daí a exigência da devida motivação e fun- damentação dos juízos valorativos extraídos pelo julgador na apreciação da prova para que se possa aquilatar se a sua convicção está devidamente sedi- mentada.

Com efeito, um dos requisitos essenciais das decisões judiciais é a sua fundamentação, que consiste precisamente na enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível com- pleta, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamen- tam a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a con- vicção do tribunal (art.º 374.º, n.º 2), sem o que a sentença será nula [art.º 379.º al. a)].

Mas não é ilimitado este princípio da livre apreciação da prova, mesmo nos termos condicionados em que vem formulado na lei.

Na verdade, e para além das balizas estabelecidas pelo próprio art.º 127.º (regras da experiência e convicção lógica e fundamentada do julgador), outras limitações existem, como, de resto, decorre daquele citado normativo, ao excepcionar os casos em que a lei dispõe diferentemente. O que sucede, por exemplo, com os art. os 163.º, n.º 1 (o juízo técnico, científico ou artístico ine- rente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador); 169.º (consideram-se provados os factos materiais constantes de documento autêntico ou autenticado enquanto a sua autenticidade ou a veracidade do seu conteúdo não forem postos em causa); e 344.º, n. os 1 e 2, al. a) (con- fissão integral e sem reserva dos factos, que, por isso, serão tidos como pro- vados).

45 Afirmava-o CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, II, pág. 30.

46 CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, II, pág. 27.

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

3.4.4. – Princípio da verdade material

O princípio da verdade material 47 impõe ao tribunal que, por si só e sem

ter que esperar por contributos alheios, proceda à produção de prova dos factos que

são sujeitos ao seu julgamento por forma a que através dela tente alcançar a sua exacta reconstituição e, consequentemente, a verdade acerca deles.

Isto vale por dizer que é obrigação do tribunal não se acomodar à mera verdade processual ou probatória (isto é, à verdade resultante da prova que lhe é levada pela acusação ou pela defesa), mas prosseguir no sentido da verdade histórica ou material (o mesmo é dizer, daquela verdade que coin- cida ou pelo menos se possa aproximar daquilo que realmente aconteceu), e essa tarefa já cabe ao próprio tribunal.

«Não há uma verdade formal e uma verdade material; mas somente a verdade», afirmava CAVALEIRO DE FERREIRA. Daí que, em seu entender, «mais acertado seria falar dum princípio formal e dum princípio material acerca da verdade, pondo assim em relevo a natureza processual do meio de obter a verdade, e não a distinção inexistente entre duas verdades». 48

Já de forma diversa se exprime PAULO SARAGOÇA DA MATTA:

« quer os indícios quer a prova são neste sentido conceitos jurídicos pró-

prios, eivados de um carácter de consabida relatividade. É que se com propriedade se afirma que quer uns quer outros visam demonstrar a realidade dos factos, com igual acerto se dirá que a verdade que os mesmos atestam é sempre, por definição, uma mera verdade processual, isto é, aquela que os recursos da Justiça e os limites impostos à acção da Lei lograram alcançar. Daí o facto de com habitualidade se distinguir a ver- dade material da verdade formal. Ve rdade formal é a verdade processualmente demonstrada por recurso às provas carreadas para os autos, sujeita a todos os limites que, por definição, tem o espírito humano na tentativa de conhecer e compreender o real, e ainda por aqueles que decor- rem da própria vontade do legislador de tutelar os direitos dos cidadãos. Não se acom- panha pois a afirmação segundo a qual não há duas espécies de verdade, mas somente a verdade. Apenas uma cientificamente reprovável hipocrisia poderá preten- der que em juízo o que se conhece é a “verdade”, sendo certo que as mais das vezes o

47 A que alguns também chamam da investigação, mas agora sob a perspectiva da prova, cfr., v.g., FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I Vol., págs. 187 e segts. e GER- MANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, I, págs. 85 e segts.

48 Curso de Processo Penal, I, reimpressão, 1981, pág. 50.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

que se demonstrará (ou não), é uma série de factos articulados pelo acusador ou pela defesa que, se articulados de modos sensivelmente diferentes, levariam a demonstra- ções de carácter oposto

»

49

3.5. – Quanto à forma

3.5.1. – Princípio da publicidade

O princípio da publicidade tem na sua base a ideia de que, salvo os casos

em que a lei o impeça, o debate instrutório e os autos processuais na fase do jul- gamento – todos os actos, antes da alteração introduzida pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto – estão submetidos à regra da publicidade, isto é, decorrem ou devem decorrer na presença ou sob o controlo de pessoas estranhas à sua directa condução, isto é, não só dos interessados, mas em certas circunstâncias, do público em geral.

A sua meta é, pois, garantir aos diversos intervenientes processuais

arguidos, ofendidos, assistentes, partes civis – a possibilidade de sindicar

e

vigiar a forma como o tribunal se incumbe da condução do caso concreto;

de facultar à comunidade avaliar o modo como as suas instituições adminis- tram a justiça; e ao tribunal ganhar apoio para poder convencer os cidadãos da bondade das suas decisões.

que o pro-

cesso penal desempenha uma função comunitária, que é assunto da comuni- dade jurídica, bem se compreende a sua publicidade como forma óptima de dissipar quaisquer desconfianças que se possam suscitar sobre a independência

e imparcialidade com que é exercida a justiça penal e são tomadas as deci- sões». 50

A Constituição consagra este princípio garantístico, prescrevendo o seu

art.º 206.º que as audiências dos tribunais são públicas, salvo quando o pró- prio tribunal decidir o contrário, em despacho fundamentado, para salva- guarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu normal funcionamento. Mas também no sistema processual, como pode infe-

Com efeito, sublinha FIGUEIREDO DIAS, «considerando

49 A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Livraria Almedina, Coimbra 2004, págs. 230 e 231.

50 Direito Processual Penal, I Vol., págs. 222 e 223.

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

rir-se do disposto no art.º 86.º, n.º 1, ao estatuir-se que “o processo penal é, sob pena de nulidade, público ressalvadas as excepções previstas na lei”. 51

Mas, durante a fase de inquérito, pode ser o processo sujeito a segredo de justiça, pelo juiz de instrução, a pedido do arguido, do assistente ou do ofendido e ouvido o M.º P.º, quando entenda que a publicidade prejudica os direitos daqueles sujeitos ou participantes processuais (n.º 2). Isso mesmo pode determinar o M.º P.º, sempre que entender que os interesses da inves- tigação ou os direitos dos sujeitos processuais o justifiquem, mas essa deci- são está sujeita a validação pelo juiz de instrução no prazo máximo de 72 horas (n.º 3). Neste último caso, o M.º P.º, oficiosamente ou mediante reque- rimento do arguido, do assistente ou do ofendido, pode determinar o seu levantamento em qualquer momento do inquérito.

Outras mais limitações à publicidade do processo estão ainda previstas na lei, como, por exemplo, as que advêm do disposto no art.º 87.º, n. os 2 e 3 (restrições impostas pela possibilidade de grave dano à dignidade das pes- soas, à moral pública ou ao normal decurso do acto ou em caso de processo por crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual); no art.º 321.º (restrições impostas pelo juiz do julgamento antes do início da audiência); no art.º 323.º, al. e) (v.g. evacuação da sala de audiências no caso de perturbação do acto por banda da assistência ou de parte dela); etc.

O princípio da publicidade também não se alarga aos dados relativos à reserva da vida privada que não constituam meios de prova, especificando a autoridade judiciária, por despacho, oficiosamente ou a requerimento, os ele- mentos relativamente aos quais se mantém o segredo de justiça, ordenando, se for caso disso, a sua destruição ou que sejam entregues à pessoa a quem disserem respeito (n.º 7 do art.º 86.º)

Mas, o que deveras importa relevar aqui é o conteúdo do princípio da publicidade, que está bem expresso na lei e pode apresentar-se sob diversifi- cadas vertentes:

– direito de assistência pelo público em geral aos actos processuais [art. os 86.º, n.º 6, al. a) e 87.º];

51

Como melhor se verá ao tratar da questão do segredo de justiça, a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, restringiu-o, a nosso ver, mais do que consente o art.º 20.º, n.º 3 da Cons- tituição.

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direito de relato ou narração dos actos processuais pelos órgãos de comunica- ção social, desde que não cobertos pelo segredo de justiça [art. os 86.º, n.º 6, al. b) e 88.º, com as restrições por este impostas]; 52

– direito de acesso aos autos por parte do arguido, do assistente, e da parte civil, através da consulta directa, obtenção de cópias, extractos ou cer- tidões ou de exame fora da secretaria, nos termos e segundo as con- dições previstas na lei [art. os 86.º, n.º 6, al. c) e 89.º];

direito de acesso aos autos por parte de outras pessoas, através da consulta directa ou da obtenção de cópia, extracto ou certidão, se mostrarem nisso interesse legítimo [art. os 86.º, n.º 6, al. c) e 90.º].

Oportunamente, e ao estudar-se o regime dos actos processuais, volta- remos a cuidar destas matérias, de um modo particular do segredo de justiça que é assunto vizinho do princípio da publicidade.

3.5.2. – Princípio da oralidade

Transmite-nos o princípio da oralidade a ideia de que só podem servir de fundamento à decisão as provas produzidas, discutidas ou apreciadas de forma oral na audiência de julgamento.

52 Na publicidade feita pelos órgãos de comunicação social surgem muitas vezes «alguns dos mais complexos problemas da política processual penal actual. O critério geral da sua solução estará em dar a maior latitude de actuação possível aos órgãos de infor- mação, mas com um limite inultrapassável: o de que daí não venha sensível perigo para

a consistência e eficácia do direito de defesa do arguido ou da pretensão punitiva do

Estado, em suma

e pode assumir as formas

mais diversas, desde o desencadeamento de campanhas emocionais e demagógicas con-

tra ou a favor do arguido, até à publicação das simples “comunicações”, habitualmente feitas aos órgãos de informação pelas entidades instrutórias, em que se dá (ou se subentende, o que quase sempre é ainda pior) como assente a autoria de certos crimes

e a culpabilidade de certos arguidos. Isto representa uma violação dos mais basilares

princípios do nosso direito processual penal, ao substituir-se o legal trial by court, o due process of law, por um de todo ilegal e inconstitucional trial by newspaper. É de resto um facto sociologicamente comprovado que os excessos na publicidade informativa do pro- cesso penal podem mesmo contribuir para a criação de um sistema informal de “justiça

penal sem julgamento”, onde

sofrem irreparável dano a presunção de inocência do

arguido e as suas garantias fundamentais» (FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I Vol., págs. 226 e 227).

, para um fair trial, para um julgamento justo.

) (

O perigo de que se fala é muito real e frequente

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

Tal princípio flúi claramente, ainda que não de forma directa, do dis- posto no art.º 355.º, ao prescrever-se que não valem em julgamento, nomea- damente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.

Ora como o julgamento decorre com a produção oral das provas (os intervenientes processuais falam perante o tribunal do que sabem sobre os factos em discussão – cfr. art. os 96.º, n.º 1, 343.º, n.º 1, 343.º a 350.º), a adop- ção do princípio é indiscutível, não havendo qualquer quebra mesmo quando se grava ou passa a escrito o que foi dito em audiência ou quando se lêem documentos escritos juntos aos autos, porquanto, num caso ou nou- tro, essas provas foram prestadas oralmente perante o tribunal, acolá através da sua prévia produção em juízo, aqui mediante a sua leitura e posterior discussão.

Em razão do exposto, o princípio enunciado tem o seu espaço de elei- ção na fase do julgamento, sendo certo que, também no decurso da instrução (quando exista) há uma parte dela que corre sob o signo da oralidade, que é o debate instrutório, o que, de resto, está expressamente imposto em lei (cfr. art.º 289.º, onde se fala em debate instrutório, oral e contraditório).

3.5.3. – Princípio da imediação

O princípio da imediação assenta na «relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base na sua decisão». 53 Trata-se, pois, de um princípio que procura fazer repousar a decisão final numa prova que foi produzida perante o próprio autor dessa decisão.

Daí que a lei faça depender o valor das provas indispensáveis à forma- ção da convicção do julgador essencialmente da sua produção em audiência (art.º 355.º, n.º 1), por forma a permitir que o tribunal tenha a possibilidade de receber directamente essas mesmas provas e apreciá-las no decurso do julgamento.

É exactamente essa análise ao vivo e directa não só dos dados informa- tórios fornecidos pelos intervenientes processuais, particularmente pelo

53 Na definição insubstituível de FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I Vol., pág. 232.

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arguido, mas também da personalidade e da conduta de quem os produz, que vai habilitar o Tribunal a confrontar os contributos de cada um e ajuizar da respectiva segurança e credibilidade e, consequentemente, decidir em consciência.

3.5.4. – Princípio da concentração

Os art. os 328.º e 365.º consagram o princípio da concentração, que nos dá conta de que, dentro das possibilidades, os actos processuais devem ter lugar numa só audiência, e, quando tal não for exequível, o mais próximo possível uns dos outros, de molde a que, não só os intervenientes processuais, mas especial- mente o tribunal, tenham sempre presente o que se passou em cada um des- ses actos, sem lapsos de memória prejudiciais ao desfecho da lide.

Contudo, este princípio, não deve ser praticado em termos radicais sempre que a sua observância conduza a prejuízos irreparáveis para a defesa, como acontece quando a concentração impeça o exercício pleno e em condições adequadas dos direitos que cabem aos intervenientes proces- suais. 54

54 Há uns anos atrás leu-se na comunicação social que num tribunal francês seguidor implacável do princípio da concentração foi protagonista de uma situação insólita que o Dr. FRANCISCO TEIXEIRA DA MOTA nos relatou assim (Jornal Público, de 19.11.04):

«Makhfi apresentou no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) queixa contra a França, por entender terem sido violados os seus direitos de defesa tal como se encontram consagrados no art.º 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. A audiência do seu julgamento em França, perante a Cour d’Assises de maine e Loire, em que era acusado da prática de crimes múltiplos de violação e roubo, tivera início no dia 3 de Dezembro de 1998 às 9h15 se terminara, com a leitura da sentença, no dia 5 de Dezembro às 8h30. A sessão de julgamento, que começara a 3 de Dezembro às 9h15, foi interrompida às 10h30 e retomada às 14h00 com um curto intervalo das 16h10 até às 16h35, prosse- guindo até às 18h25. Continuou no dia 4 de Dezembro das 9h15 às 13h00, com inter- valo até às 14h30. Interrompida às 16h40, foram retomados os trabalhos das 17h00 até às 20h00, com nova interrupção para o jantar, recomeçando às 21h00 com interrupção às 0h30, já no dia 5. Os trabalhos foram retomados e à 1h00 o advogado de defesa de Makhfi apresentou um requerimento para que fossem suspensos e marcada a sua con- tinuação para as 9h00 daquele mesmo dia 5 de Dezembro, o que foi recusado, prosse- guindo a audiência até às 4h00, com uma interrupção então de 25 minutos para os advogados de defesa prepararem as alegações orais. O advogado de Makhfi foi o

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4. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DAS LEIS PROCESSUAIS PENAIS

Seja qual for o sector do direito em que nos situemos, os preceitos legais, não se apresentam sempre nem suficientemente claros, nem total- mente bastantes para cobrir toda a malha de situações possíveis.

«Penetrar o sentido e espírito da norma, para esclarecer a sua obscuri- dade ou para determinar o seu alcance», ou ainda para «decidir sobre qual a norma aplicável a casos não expressamente previstos, são problemas comuns a todos os ramos do direito». 55

As leis, obra do Homem, hão-de necessariamente reflectir as limitações próprias da sua condição, pelo que em maior ou menor medida, todas elas, antes de aplicadas, terão que passar pelo crivo da determinação do seu ver- dadeiro significado e sentido.

Por mais competente, preparado e rigoroso que se apresente o legisla- dor sempre hão-de sobrar algumas imprecisões de redacção, derivadas do uso de conceitos vagos ou dúbios ou de expressões polissémicas ou vazios legais, que demandam, pois, umas e outros, trabalho de análise interpreta- tiva ou integradora por parte do aplicador do direito.

Daí que se mostre adequada uma curta viagem pelo caminho sinuoso e nem sempre fácil de trilhar de encontrar lei com sentido alcançável para as situações concretas da vida – aqui circunscritas ao âmbito processual penal.

segundo a alegar, tendo o júri retirado às 6h00 para deliberar. Às 8h15 foi Makhfi con- denado a 8 anos de prisão. Para Makhfi a França não lhe assegurara o “direito a um julgamento justo ou equi- tativo”, nem respeitara o seu “direito a ter tempo e as condições necessárias para a pre- paração da defesa” com a duração de 17h15 de sessão de julgamento no mesmo dia com alegações a hora muito tardia. Porque uma das exigências do processo justo ou equitativo é o respeito do princí- pio da igualdade de armas, que implica a obrigação de oferecer, a cada uma das partes processuais, uma possibilidade razoável de apresentarem as suas “versões” em condi- ções que não sejam claramente desfavoráveis para qualquer delas, o TEDH não teve dúvidas em condenar a França por manter estas verdadeiras aberrações judiciais, nada a evidente desproporção e uma injustificada compressão do tempo para preparar a defesa. 55 Como afirmava CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, I, págs. 59 e 60.

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4.1. – Interpretação

Interpretar a lei é tentar saber o que ela diz, o que prevê, que situações ela cobre. É tentar descobrir o alcançável significado das palavras que con- tém, quer na sua literalidade, quer no seu espírito.

Como é óbvio, não se vai aqui discorrer sobre as diversas espécies de interpretação que a Doutrina tradicionalmente nos oferece – o que, de resto, pode ser estudado em qualquer manual de Direito 56 –, até porque neste domínio muito poucas particularidades há a assinalar em relação aos regi- mes gerais.

Como acentua FIGUEIREDO DIAS, o problema da interpretação da lei em direito processual penal não tem, pois, «autonomia», circunscrevendo-se portanto, como em qualquer outro âmbito, à «necessidade de uma actividade

– prévia em relação à aplicação do direito

teúdo de sentido ínsito em um certo texto legal», sem esquecer, porém, que, «para uma interpretação axiológica e teleológica» neste domínio é de dar relevância especial ao «fim do processo». 57

Tanto que o Código de Processo Penal não contempla a matéria de interpretação, o que nos remete, obviamente, para a doutrina geral de inter- pretação das leis, desde logo para os critérios inscritos no art.º 9.º do Código Civil:

– reconstituição, a partir dos textos, do pensamento legislativo, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as específicas condições de tempo da sua aplicação; – limitação desse pensamento legislativo a uma correspondência mí- nima com a letra da lei; – presunção de que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

– tendente a descortinar o con-

A natureza especial do processo penal recomenda, no entanto nesta matéria, algumas cautelas, de que nos advertiu já FIGUEIREDO DIAS 58 – chamando a atenção para os fins do processo penal –, e de que muito antes

56 Vd., v.g. as nossas Noções Elementares de Direito Penal, 3.ª Ed., 2009.

57 Direito Processual Penal, I Vol., pág. 95.

58 Cfr. Direito Processual Penal, I Vol., pág. 95.

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nos deu nota A. PALMA CARLOS, na linha de Florian, ao acentuar a neces- sidade de, neste ramo do direito, se dever relevar o princípio da interpretação sistemática, segundo o qual importa fazer uma «coordenação do conjunto das disposições legais, para não se dar uma interpretação diferente da que resulta da legislação geral em torno do mesmo problema», e respeitar algu- mas regras essenciais, como sejam as interpretações restritivas em matéria de «proibições ou nulidades» e as interpretações extensivas sempre que se trate de «direitos e faculdades processuais». 59

4.2. – Integração

Designa-se de integração a operação através da qual, na falta de dispo- sição legal que se aplique directamente a uma qualquer situação jurídica, se procura encontrar forma de, indirectamente, solucionar o vazio da lei. A par- tir desta simples e despretensiosa noção logo se apreende que a matéria de integração da lei pressupõe a existência de uma falta de previsão, isto é, de uma lacuna, que escapou à contemplação do legislador.

A primeira tarefa do aplicador do Direito residirá exactamente aí: saber se, face a uma situação concreta, existe ou não uma omissão, uma lacuna. Com efeito, senhores desta ideia base, desde logo verificamos que o primeiro problema que se nos põe quando somos confrontados com uma situação que aparenta ser de vazio legal, é o de apurar se o caso é ou não de omissão ou lacuna ou de mera obscuridade da lei.

Costuma distinguir a Doutrina entre as chamadas lacunas aparentes e as verdadeiras e próprias lacunas, considerando que há uma lacuna aparente quando se prevê a situação mas não se soube transportar para a lei, de forma clara, a regulamentação respectiva, criando-se assim a falsa ideia de que se está perante uma omissão, isto é, que há um vazio, quando verda- deiramente não há; e que haverá uma lacuna real, autêntica, quando existe verdadeiramente uma falta de regulamentação, ou seja, uma falta de previ- são da situação.

59

Direito Processual Penal – Lições ao 5.º ano jurídico de 1953/54, ed. da AAFDL, págs. 92 e 93.

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Só nos interessam, neste momento, as lacunas reais, porquanto as mera-

mente aparentes não necessitam de qualquer tipo de integração, sendo resol- vidas por via da interpretação, isto é, da determinação do sentido e alcance da norma pouco clara ou de significado duvidoso.

O problema da integração de lacunas tem contemplação expressa no

ordenamento processual penal português (cfr. art.º 4.º do respectivo Código),

aí se preceituando que os casos omissos poderão ser resolvidos por três vias distintas:

– analogia de lei;

– regras do processo civil;

– analogia de direito.

A analogia de lei ou analogia legis é a via ou mecanismo que procura

integrar as lacunas através do recurso a preceitos do próprio Código de Pro- cesso Penal que contemplam situações análogas à omissa.

Este expediente – que pressupõe obviamente que o Código contemple essas mesmas situações análogas – oferece-se aos operadores judiciários como o primeiro e mais idóneo caminho para preencher uma lacuna, na medida em que se sabe que nada melhor para o efeito do que recorrer às disposições legais que comungam do mesmo espírito do sistema.

Regista, com efeito, JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS, que a prioridade conferida a esta via de superação de lacunas «parte da presunção segundo a qual é de inferir que se a lei prevê determinado caso e o regula de certa maneira, da mesma maneira teria regulado os outros casos relativamente aos quais procedam as razões justificativas daquela regulamentação». 60

A Doutrina aceita quase consensualmente a admissibilidade da analogia

legis em direito processual penal, desde que daí não resulte um agravamento do estatuto do arguido ou que as normas a utilizar não tenham carácter excepcional. 61

60 Manual de Processo Penal, pág. 232.

61 Assim, por exemplo:

– LUÍS OSÓRIO (Comentário ao Código de Processo Penal Português, I, págs. 100 e 101):«Em geral admite-se desde que não traga uma limitação ou restrição à subjecti-

63

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

Se não houver no Código lugares paralelos onde se possa ir beber regu- lamentação para a situação lacunar existente, então ter-se-á que recorrer à segunda alternativa contemplada na lei: as regras do processo civil. Este segundo método de preenchimento de lacunas faz jus ao carácter subsidiário por excelência desde sempre atribuído ao ordenamento processual civil rela- tivamente ao processo penal, exactamente por constituir o complexo norma- tivo melhor elaborado, com mais tradição, e aquele que sempre serviu de cobertura ao processo penal, se bem que o Código actual já mostre um desejo claro – embora ainda tímido – de, aos poucos, se ir independenti- zando do processo civil, criando as suas próprias regras.

No entanto, o lugar de destaque que é conferido ao processo civil no mecanismo do preenchimento de lacunas em processo penal continua a jus- tificar-se pela proximidade ainda existente entre ambos justifica plenamente.

Mas o recurso do processo civil não é incondicional.

Na verdade, o recurso ao complexo normativo processual civil, con- forme diz a lei, só é admissível se se mostrar harmonizável com os princípios do processo penal, o que bem se compreende, atentas as diferenças estruturais existentes entre cada um destes universos, que servem naturalmente finali- dades distintas, e com o processo penal a reclamar protecção específica aten- tos os relevantes valores ligados à pessoa humana que este último se propõe acautelar.

vidade ou ao exercício dos direitos ou dos interesses reconhecidos a uma pessoa, ou que tenham carácter excepcional».

– FIGUEIREDO DIAS ( Direito Processual Penal, I, pág. 97 ): O recurso à analogia em

venha a traduzir-se

num enfraquecimento da posição ou numa diminuição dos direitos “processuais” do arguido (desfavorecimento do arguido, analogia “in malam partem”)».

– JORGE FONSECA (Apontamentos Escolares, 4. a aula – 25.03.87 – na Faculdade de

os mesmos fundamentos que proíbem a analogia em Direito

Penal também devem ser utilizados para proibir a analogia em Direito Processual Penal, sempre que isso implique uma restrição das posições ou direitos do arguido,

processo penal fica «completamente vedado

sempre que

Direito de Lisboa):«

nomeadamente quando são restringidos os seus direitos de defesa».

COSTA PIMENTA (Código de Processo Penal Anotado, 2. a ed., pág. 40): « não poderão ser aplicadas por analogia as normas que disciplinarem as medidas de coacção e de garantia patrimonial, as condições de emissão de mandados de captura, a detenção em flagrante delito ou fora dessa situação».

64

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Disso nos dá testemunho inequívoco o Supremo Tribunal de Justiça, 62

«enquanto o processo civil constitui o instrumento de realização de interesses

já o processo penal surge como meio

de satisfação de um interesse público que visa proteger bens jurídicos estru- turantes da comunidade politicamente organizada», o que desde logo acar- reta para este especificidades a que o processo civil não logra, sempre, dar resposta adequada.

Donde que, em circunstâncias tais, não se antolhe neste plano outro caminho a seguir que não seja o de abandonar esta alternativa, por insus- ceptível de harmonização com os princípios do processo penal.

E, então, somos naturalmente encaminhados para a terceira e última via de preenchimento de lacunas: a dos princípios do processo penal.

Esses princípios já foram antes mencionados e caracterizados e por isso não lhes serão feitas aqui outras referências.

Ficará apenas uma nota: enquanto na alternativa anterior os princípios do processo penal exerciam uma função negativa ou limitadora da aplicação das normas do processo civil, aqui os mesmos princípios assumem uma fun- ção positiva ou integradora, aplicando-se directamente às lacunas da lei proces- sual penal.

Percorridos que sejam todos estes caminhos sem se lograr preencher a omissão – hipótese que se afigura quase académica – então ter-se-á que ensaiar a solução preconizada pela lei civil (art.º 10.º, n.º 3, do respectivo Código), segundo a qual “a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema”, mas sem- pre com respeito pelos direitos do arguido.

de natureza eminentemente privada,

5. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO

A determinação do texto legal que deve ser aplicado a uma situação concreta no caso de se sucederem no tempo mais do que um diploma regulador dessa mesma situação constitui a questão da aplicação da lei processual no tempo.

62

Acórdão de 24.01.01, Proc.º n.º 3416/00-3. a , de que foi Relator um dos AA.

65

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

No seu art.º 5.º, o Código, invertendo o sentido que o diploma anterior seguia (princípio da aplicação da lei vigente ao tempo da realização do acto processual), vem agora estabelecer um sistema assente em dois princípios essenciais:

– o princípio do “tempus regit actus”;

– o princípio do respeito pelo anterior processado.

A lei processual penal, segundo o princípio do “tempus regit actus”, uma vez entrada em vigor, é de aplicação imediata, isto é, aplica-se aos actos posteriores que venham a ter lugar nos autos, dando assim, pois, cobertura a todos os processos pendentes, portanto mesmo àqueles que se iniciaram anteriormente mas ainda não estão concluídos, excepto se dessa aplicação resultar:

– agravamento sensível e ainda evitável da posição processual do arguido; 63

anarquia processual; 64

63 O qualificativo “sensível e ainda evitável” não é de fácil apreensão, até porque a lei não dá quaisquer referências a esse propósito. Quanto ao agravamento sensível há quem entenda que haverá esse tipo de agrava- mento quando se trate de « normas que digam respeito a prazos processuais, a nulida- des, a proibições de prova, a medidas de coacção e de garantia patrimonial, de restrições ao recurso e, em geral, de quaisquer institutos para os quais vigore o princípio da legali- dade», entendendo-se que a posição processual do arguido é, fundamentalmente, «a que resulta do conjunto de direitos de que goza e que se encontram enumerados no art.º 61.º, n.º 1» (J. COSTA PIMENTA, Introdução ao Processo Penal, pág. 101). Em nosso juízo, e sem perder de vista o enquadramento feito por COSTA PIMENTA, cuidamos que tal tipo de agravamento deve reflectir um sentido ambiva- lente (quantitativo e qualitativo), significando, assim, agravamento palpável, impor- tante, que se repercuta na esfera jurídica processual do arguido. Relativamente ao agra- vamento ainda evitável parece-nos ter sido intenção do legislador tentar impedir que a situação processual do arguido sofra prejuízo com a aplicação da lei nova, devendo tudo fazer-se para que tal não aconteça. Daí que só se possa falar em agravamento ainda evitável quando ainda for possível travá-lo.

64 Haverá anarquia processual quando, ao fazer-se a aplicação imediata da lei nova se veri- fica que os actos praticados à sua sombra não se ajustam aos actos praticados à sombra da lei anterior, gerando uma incompatibilidade insuperável. Aí, obviamente, tudo desaconselha a que a lei nova seja aplicada, sob pena de que- bra de harmonia processual.

66

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

O respeito pelo anterior processado é outro princípio a que obedece a

aplicação da lei processual no tempo, e que impõe que os actos praticados ao abrigo da lei anterior se mantêm válidos, neles não interferindo de modo algum a lei nova.

Isso mesmo é estatuído expressamente na parte final do n.º 1 do art.º 5.º, onde se consigna que a aplicação do princípio do “tempus regit actus” se faz “sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior”.

6. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO

Diga-se que a jurisdição é uma emanação do poder soberano, que só se exerce, em princípio, dentro do território a que respeita, o que tem como corolário que dentro desse espaço «não se concebe qualquer limitação à jurisdição penal, enquanto, por outro lado, as jurisdições penais não podem exercer-se em território estrangeiro», a menos que instrumentos de carácter internacional imponham outra solução. 65

O art.º 6 do Código consagra esta doutrina contendo, a propósito, duas

regras essenciais:

a do princípio da territorialidade;

a do princípio da extraterritorialidade.

O

princípio da territorialidade, vem afirmar que a lei processual penal

local se aplica, sem excepções, a todos os procedimentos que nele corram os seus termos, qualquer que seja a nacionalidade dos agentes do facto crimi- noso. Isto é: a jurisdição processual penal portuguesa circunscreve-se aos limites do seu espaço físico, ao mesmo tempo que exclui a concorrência de qualquer jurisdição alheia.

Agora, ao contrário do que acontecia com o ordenamento jurídico ante- rior (que condicionava a aplicação da lei de processo à aplicação ao caso concreto da respectiva lei substantiva), já não se impõe que haja essa coinci-

65

Acompanhando GIL MOREIRA DOS SANTOS, O Direito Processual Penal, págs. 76 e 77.

67

NOÇÕES DE PROCESSO PENAL

dência, sendo assim regra a de que «nunca se aplica outra lei processual que não seja» a lei local, pois que «só relativamente à lei substantiva é que pode pôr-se o problema da aplicação» em Portugal «de lei estrangeira». 66

Por seu turno, o princípio da extraterritorialidade funciona em áreas exteriores ao território nacional.

Assim acontecerá em duas situações específicas:

– quando exista convenção internacional aplicável em Portugal;

– quando exista acordo de cooperação judiciária.

O princípio da territorialidade cede, pois, em favor do princípio da extraterritorialidade sempre que se verifica a existência de qualquer um des- tes instrumentos, onde esteja prevista a possibilidade de alargamento ao exterior de uma jurisdição processual penal.

E estamos em crer, embora os dizeres da lei pareçam inculcar que a extraterritorialidade só se verifica num dos sentidos – aplicação da lei local fora de Portugal 67 – que também pode ocorrer em sentido inverso – isto é, aplicação em território português de lei processual alheia, desde que, obvia- mente, a convenção ou o acordo de cooperação assim o prevejam.

Trata-se, pois, de matéria que cai no âmbito da liberdade das entidades contratantes, no sentido da aceitação de restrições à sua soberania em maté- ria processual.

Mas as situações que se acabaram de enumerar não se confundem com aquelas que têm a ver com procedimentos de cooperação ou entre-ajuda leva- dos a cabo por soberanias distintas ou com acções pontuais de concessão de faci- lidades com vista à perseguição da criminalidade transfronteiriça ou da cri- minalidade organizada, interessando diferentes países ou regiões.

Alguns desses procedimentos têm assento na lei (cfr., v.g., os art. os 229.º a 233.º – relações com autoridades exteriores ao território português; e 234.º

66

Cfr. J. COSTA PIMENTA, Código de Processo Penal Anotado, 2. a ed., pág. 44. 67 Repare-se que o preceito diz que a lei processual penal é aplicável no território portu- guês em território estrangeiro…

68

ESTRUTURA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

a 240.º – revisão e confirmação de sentenças penais estrangeiras); outros são autorizados administrativamente caso a caso ou integram-se em acções con- certadas de luta contra o crime (como acontece, por vezes, no âmbito de operações conjuntas das autoridades policiais portuguesas e estrangeiras ou internacionais). 68

68 Regista-se aqui o Parecer n.º 153/88, de 11 de Maio de 1989, da Procuradoria-Geral da Repú- blica, que entendeu nada obstar, a que um Estado, «por acto de vontade, se comprometa a autorizar que as autoridades estrangeiras realizem no seu território, em dadas condi- ções, determinados actos de soberania», não havendo assim «obstáculos de natureza jurídica à celebração de um tratado entre Portugal e Espanha que permita, em dados termos e sob certas condições, a intervenção das autoridades de cada um dos países em território do outro Estado, possibilitando, nomeadamente, a travessia da fronteira em perseguição de infractores em fuga». Esta necessidade de cooperação recíproca revela-se cada vez mais imperativa face à alta criminalidade actual, que usualmente se cruza com espaços geográficos dominados por diferentes soberanias.

69