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08/04/13

Embriaguez ao volante: desproporcionalidade entre os incisos? - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

Jus Navigandi
http://jus.com.br

A falsa premissa do tratamento penalmente desproporcional


entre os incursos nos incisos I ou II do artigo 306, CTB
(embriaguez ao volante)
http://jus.com.br/revista/texto/24133
Publicado em 04/2013

Eduardo Luiz Santos Cabette (http://jus.com.br/revista/autor/eduardo-luiz-santos-cabette)

Alega-se que o indivduo que colaborou com a apurao dos fatos espontaneamente teria
tratamento mais rigoroso do que aquele que se negou aos exames e testes, opondo resistncia
produo da prova. A alegao parece coerente, mas apenas um recurso retrico.
A Lei 12.760/12, cognominada Nova Lei Seca, alterou a redao do artigo 306, CTB, dividindo as formas de comprovao de
alterao da capacidade psicomotora em dois incisos independentes. No inciso I, a prova produzida por meio de exame toxicolgico de
sangue e/ou exame de etilmetro com previso de concentraes que indicam a ebriedade perigosa. No inciso II, a ser utilizado como
complemento do I ou independentemente, em caso de negativa dos exames e testes sobreditos com base no direito no
autoincriminao, a prova pode ser feita pela constatao de sinais que indiquem a alterao da capacidade psicomotora, seja por meio de
exame clnico, testemunho, filmagens, fotos etc. Inclusive esses sinais j so disciplinados pela Resoluo Contran 432/13.
Em obra especfica sobre o tema j houve a manifestao de que o inciso I prev como dantes (Lei 11.705/08) figura de crime de
perigo abstrato, conforme j firmado pela maioria doutrinria e jurisprudencial. Nesse inciso a prova feita pelas taxas de alcoolemia e no
admite discusso quanto ao perigo ocasionado na direo em concentraes cientificamente apontadas como alteradoras do psiquismo e
reflexos de qualquer ser humano. J no inciso II, ao referir-se a sinais indutores da ebriedade perigosa, o perigo deve ser concretamente
demonstrado pela direo descontrolada, pela voz pastosa, hlito etlico, verborragia, descontrole emocional, andar cambaleante etc. No
h como fugir, portanto, da concluso de que o novo perfil do crime previsto no artigo 306, CTB, de acordo com a Lei 12.760/12
anmalo, ou seja, em parte de perigo abstrato (inciso I ao qual se prefere chamar de perigo notrio, pois que de sabena trivial o
perigo existente, alm de evitar a questo de eventual aparncia de presuno de culpabilidade, que no o que ocorre no caso); em
parte de perigo concreto (inciso II). [1]
No obstante, j se tem notcia de rumores sobre eventuais crticas a essa opo legislativa e/ou interpretao dada neste
sentido ao artigo 306, I e II, CTB. Pretende-se alegar que o indivduo incurso no inciso I, havendo colaborado com a apurao dos fatos
espontaneamente, teria tratamento mais rigoroso do que aquele que incide no inciso II, o qual se negou aos exames e testes, opondo
resistncia produo da prova. Isso porque o inciso I traria uma previso de crime de perigo abstrato, mais facilmente comprovvel e
mais dificilmente refutvel aps a produo da prova pericial e/ou do teste de etilmetro, enquanto o inciso II traria hiptese de crime de
perigo concreto, apontando a necessidade de comprovao casustica do perigo. Nesse passo haveria infrao proporcionalidade,
tratando-se com mais rigor aquele que apresenta menos resistncia apurao dos fatos e com menos rigor aquele que se ope
frontalmente investigao estatal.
A alegao acima at aparenta coerncia, mas no resiste demonstrao de que no passa de recurso retrico. Em primeiro
lugar parte de uma falsa premissa, generalizando algo que particular. A falsa premissa a de que todo aquele que sopra um etilmetro
ou permite retirada de sangue est pretendendo colaborar com a Justia e produzir prova contra si mesmo numa espcie de autoimolao
santificada pelo arrependimento. Abandonada nos escaninhos poeirentos e cheios de teias de aranha da histria, a figura idealizada do
bom selvagem, parece que agora vem ressurgir na forma da moderna ereo da figura do bom motorista bbado!
claro que pode haver sim quem se proponha a produzir prova contra si mesmo, arrependido e reconhecendo o erro perpetrado,
assim como existem pessoas que confessam espontaneamente crimes cometidos no dia a dia forense e policial, revelando mesmo o intuito
de colaborar com a Justia e demonstrando sincero arrependimento de seus atos. No entanto, isso no pode ser generalizado. H quem
confesse porque no tem outra sada, porque vislumbra uma atenuante que lhe de conhecimento ou indicada por seu advogado ou
mesmo pelo Delegado, Juiz ou Promotor. Assim tambm muitos sopram o etilmetro ou retiraram sangue para exame, esperando com isso
que a taxa de alcoolemia esteja abaixo da legalmente incriminada.

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A retrica do argumento neste aspecto facilmente detectvel dentre as falcias usuais. A primeira que transparece a chamada
falcia secundum quid (negligenciar qualificaes), sendo um de seus exemplos mais corriqueiros a falcia do acidente recproco ou
falcia da generalizao apressada. Ela consiste no erro de tentar argumentar a partir de um caso particular para uma regra geral no
especialmente apropriada a este mesmo caso. Um exemplo deste tipo de argumento poderia ser este: Nandu (uma avestruz) um pssaro
que no voa; logo, nenhum pssaro voa. [2] Trazendo para o nosso caso: Joo um bbado bonzinho que sopra o etilmetro para ajudar
o Estado a provar sua embriaguez ao volante; logo todo bbado bonzinho e sopra o etilmetro com essa mesma finalidade!
Tambm interessante perceber que o aceno com a violao da proporcionalidade como que a defender a preservao dos
direitos individuais no caso concreto acaba, nas entrelinhas, por negligenciar ou at mesmo proceder a uma valorao negativa quanto ao
uso de um direito constitucional do investigado ou ru, qual seja o direito de no produzir prova contra si mesmo. Ao afirmar que aquele
que se nega a fazer teste de etilmetro ou a retirar sangue para exame toxicolgico deveria ter um tratamento mais rigoroso ou pelo menos
no poderia ter um tratamento mais benfico do que aquele que concorda com os exames e testes, est se operando insidiosamente e
talvez at mesmo inconscientemente, uma demonizao do indivduo que simplesmente exerce um direito processual penal e constitucional.
Por que aquele que se nega aos testes e exames, no exerccio regular de um direito fundamental, deve ser avaliado de forma negativa?
Alm disso, a assertiva da violao da proporcionalidade nesses casos confunde uma questo de fato com matria de direito. A
maior ou menor dificuldade estatal na produo da prova (questo de fato), especialmente tendo em vista a atuao defensiva do
investigado ou ru, seja na autodefesa ou na defesa tcnica no pode, de forma alguma, ser argumento levantado para justificar um
tratamento mais ou menos benfico. Ser que aquele que nega a prtica criminosa ou usa de seu direito ao silncio em autodefesa deve
ser avaliado negativamente? A lei e a constituio dizem o reverso, no ? Que se saiba o silncio no pode ser interpretado contra o ru,
assim como o uso de seu direito no autoincriminao e no produo de prova contra si mesmo! Ser que o acusado ou indiciado que
assistido por um advogado combativo deve ser avaliado negativamente pelo julgador e at mesmo, como parece ser proposto, pelo
legislador? Doutra banda, mereceria tratamento mais brando todo aquele que subservientemente abrisse mo de seus direitos
fundamentais constitucionalmente tutelados e se entregasse de bom grado sanha punitiva estatal?
A verdade que a argumentao no se sustenta e chega a tender para um autoritarismo que num primeiro momento parece
pretender se levantar para combater!
Conclui-se, portanto, que no h falar em violao de proporcionalidade entre os incisos I e II do artigo 306, CTB, sendo o primeiro
descritivo de crime de perigo abstrato (ou notrio) e o segundo de crime de perigo concreto. Inclusive, nada impede que o julgador, no
caso do inciso I, analisando o caso especfico sob sua jurisdio e constatando a conduta ps delitual do ru, o qual efetivamente
demonstre no subservincia ao Estado, mas conscincia de seu desvio e vontade sincera de reforma de sua postura pessoal perante os
regramentos legais, possa levar isso em considerao na dosimetria da pena base, nos termos do artigo 59, CP ou mesmo artigos 65 e
66 do mesmo Codex (atenuantes genricas nominadas e inominadas respectivamente). Alis, isso no deixa de ser possvel tambm em
relao quele que se enquadre inicialmente no inciso II do artigo 306, CTB, tudo dependendo do caso concreto sob anlise judicial e no
de generalizaes idealizadas para o bem ou para o mal.

REFERNCIAS
AUDI, Robert. Dicionrio de Filosofia de Cambridge. Trad. Joo Paixo Netto e Edwino Aloysius Royer. So Paulo: Paulus, 2006.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova Lei Seca. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013.

Notas
[1]

Cf. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova Lei Seca. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013, p. 59.

[2]

AUDI, Robert. Dicionrio de Filosofia de Cambridge. Trad. Joo Paixo Netto e Edwino Aloysius Royer. So Paulo: Paulus, 2006,

p. 322.

Autor
Eduardo Luiz Santos Cabette (http://jus.com.br/revista/autor/eduardo-luiz-santos-cabette)
Delegado de Polcia em Guaratinguet (SP). Mestre em Direito Social. Ps-graduado com especializao em Direito Penal e Criminologia.
Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislao Penal e Processual Penal Especial na graduao e na psgraduao da Unisal.

Informaes sobre o texto


Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

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CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A falsa premissa do tratamento penalmente desproporcional entre os incursos nos incisos I ou II do artigo 306, CTB
(embriaguez ao volante). Jus Navigandi, Teresina, ano 18 (/revista/edicoes/2013), n. 3568 (/revista/edicoes/2013/4/8), 8 (/revista/edicoes/2013/4/8) abr.
(/revista/edicoes/2013/4) 2013 (/revista/edicoes/2013) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/24133>. Acesso em: 8 abr. 2013.

jus.com.br/revista/texto/24133/a-falsa-premissa-do-tratamento-penalmente-desproporcional-entre-os-incursos-nos-incisos-i-ou-ii-do-artigo-306-ctb-embri

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