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Sancin penal
y poltica criminal.
Confrontacin
con la nueva
defensa social
IGNACIO MUAGORRI LAGUIA
Doctor en Derecho
R EU S,
1977
s.
A.
ISBN 84-290-1184-6
Depsito legal: M. 31354-1977
SELECCIONES GRAFICAS
PROLOGO
Por los aos 1150-1180, Sancho el Sabio otorga el Fuero de San Sebastin, que concede a sus ciudadanos amplias garantas de sus derechos y
libertades individuales y sociales, como lo demuestran, por ejemplo, los
artculos n-3, n-7 y n-8: "ARTcULO n-3. y que ninguno sea preso dando
fianzas de derecho." "ARTcuLO n-7. El merino del Rey no tome calaa
de ningn hombre de San Sebastin, si no es por acuerdo de doce buenos
vecinos." "ARTicULO n-8. y ninguno entre los hombres de San Sebastin
vaya a juicio a lugar alguno, sino dentro de San Sebastin. y si el hombre de San Sebastin se encontrase fuera en cualquier lugar, y el hombre
de fuera tuviera querella de l, venga con l a San Sebastin y reciba
derecho segn fuero de San Sebastin, porque no quiero que reciba derecho de alcaldes de fuera."
El lector tiene en sus manos un libro de IGNACIO MUAGORRI, donostiarra por los cuatro costados, conocedor y amante de la historia y de
la cultura del pas vasco, cultivador profundo de la filosofa y de la sociologa, profesor de Derecho penal en esta Facultad desde el curso 19721973, dedicado a estudiar y solucionar los problemas universitarios de
nuestros estudiantes y de nuestros ciudadanos (especiahnente de los ms
oprimidos). El muestra, en estas pginas, que la letra, y sobre todo el espritu del Fuero de San Sebastin, aunque no se hagan referencias directas
a l, deben ser respetados y desarrollados cada da ms por los penalistas, por los criminlogos, por los economistas, por los polticos, los filsofos y, en fin, por todos.
Quiz ningn tema tenga ms relacin con el desenvolvimiento de los
derechos de la persona que ste de la sancin penal y la Poltica criminal tal como lo estudia el profesor MUAGORRI. El ttulo completo,
Sanci6n penal y Poltica climinal. Confrontaci6n con la Nueva Defensa
Social muestra, en sntesis, cul ha sido el camino seguido para, desde
la Nueva Defensa Social, desarrollar y cuestionar los temas principales
de Poltica criminal vinculados con los controles sociales en el campo del
delito, de la desviacin, de la peligrosidad, del tratamiento, de la prevencin general y de la especial.
5
En primer trmino, diremos unas palabras sobre el mtodo y el contenido de este trabajo. Posteriormente indicaremos algunas de sus aportaciones ms positivas.
Pocos problemas merecen tanta atencin como el central de este libro
a quienes nos ocupamos actualmente de la criminalidad en el verdadero
sentido de la palabra, incluyendo la violencia terrorista, la corrupcin
econmico-poltica, la tortura institucionalizada, la evasin de capitales,
la especulacin del suelo, el genocidio, la delincuencia multinacionalizada, etc. Y pocas cuestiones ofrecen tantas dificultades para una investigacin cientfica, consciente de la dimensin humana y social de la universidad. Conocedor de los muchos obstculos, IGNACIO MUAGORRI intenta y logra superarlos con inteligencia y finura intelectual. Desarrolla
su estudio con una metodologa clara, pero compleja y aun contradictoria; histrica, pero actual y aun futurista; personalista, pero social y
aun poltica.
La claridad campea por todas las pginas en la forma y en el fondo.
Con diccin correcta, elegante y bella penetra en la complejidad de muchos problemas de la criminalidad contempornea, tan rebosante de contradicciones. La misma accin, por ejemplo, que para unos merece el calificativo de terrorismo, para otros merece el de herosmo; la misma pri~
vacin de libertad -y aun la misma celda- puede servir para cumplimiento de una pena "infamante", o para una medida de reeducacin. Los
temas se desarrollan en un _sistema transparente y sencillo, sencillez
opuesta a la simplicidad, que, como en seguida veremos, lleva al lector
paulatinamente hasta el fondo del problema, tomando conciencia de todas
sus dificultades y sus posibles diversas soluciones.
La historia del Derecho penal y de las instituciones de la administracin de la justicia se ha ido manchando a lo largo de los siglos por las
sanciones penales no menos que por los delitos. Esta realidad casi constante en la evolucin secular de las diversas posturas de Poltica criminal es tenida en cuenta al exponer y dilucidar los principales problemas
de los controles sociales que hoy pretenden presentarse como protectores de las sociedades y de las personas, aun de las delincuentes. El Derecho penal de hoy y de maana, segn demuestra MUAGORRI, ha de caer
en la cuenta de que el delincuente est situado dentro de un sistema de
relaciones sociales (crimingeno, muchas veces) que llega con frecuencia
a vulnerar los derechos fundamentales del sujeto en aras de su supuesto
tratamiento individual, que nicamente en parte consigue los objetivos
buscados, y que en muchos casos implica slo un cambio meramente tcnico de los medios punitivos. Por esto, conviene plantear la nocin de
tratamiento en una dimensin sociolgica, y conviene limitar tal nocin
en la medida en que aquella dimensin no puede darse. Lgicamente, la
perspectiva histrica, la mirada al pretrito, produce, como eco, una mi~
rada al futuro que abre la puerta al aspecto personalista, pero sin olvidar
-y aun subrayando- la comprometida faceta econ6mica, poltica y social
de la criminalidad y de los controles del poder. Esta consideraci6n realista y polifactica de la delincuencia debe abocar, l6gica y justamente,
a restringir el poder sancionador, porque, entre otras razones, el campo
de sus resultados es limitado y a veces negativo. La metodologa hist6rica y social de este libro lleva a destacar el aspecto poltico de la criminalidad (aun de la llamada comn), as como su posible aportacin positiva a la sociedad, aunque no a las minoras prepotentes y opresoras, y
sugiere tambin la oportunidad de estudiar con seriedad el costo del
delito y el beneficio y/o el perjuicio econ6mico de los actuales sistemas
penales de control.
La doctrina de la Nueva Defensa Social, y especialmente la formulada
por su principal exponente, MARC ANcEL, aparece muy bien descrita en
sus lneas fundamentales como representativa de una gran parte de penalistas y crimin610gos de la postguerra y, sobre todo, como trampoln para
avanzar en la formulacin y en el comentario, positivo en gran parte, de
las teoras ms modernas que estn apareciendo en la Poltica criminal
de Amrica y de Europa, especialmente respecto a la sanci6n penal. MuAGORRI, gran conocedor del movimiento humanista de la Nueva Defensa
Social, no se limita a este sector, sino que avanza ms y nos informa, con
sentido crtico, de las actuales corrientes jurdico-penales, y criminol6gicas, filos6ficas y sociol6gicas, especialmente en Espaa, en Italia, en
Gran Bretaa, en Blgica y en Alemania.
El temario del libro, acertadamente resumido en su ttulo Sancin
penal y Poltica criminal. Confrontacin con la Nueva defensa social, se
desarrolla l6gicamente en una introducci6n y cuatro partes: fundamentaci6n, naturaleza, fines y sistema de la sanci6n. El captulo. primero, a
modo de prembulo, describe las coordenadas fundamentales de la Nueva
Defensa Social y las diversas direcciones metodol6gicas convenientes para
investigar y exponer los diversos y plurales problemas de la sanci6n penal
en la moderna Poltica criminal, como orientaci6n dinmica y finalista
encaminada a la evoluci6n progresiva del Derecho criminal. Despus de
este p6rtico, rico en matices de dogmtica, de Criminologa y, naturalmente, de Poltica criminal, los siete captulos siguientes estudian la sanci6n penal desde cuatro puntos de vista: l.', en qu se apoya (su justificaci6n, captulo II); 2.', qu implica (su naturaleza y sus presupuestos,
captulos III y IV); 3.', qu pretende (sus finalidades, captulos V, VI
y VII), Y 4.', c6mo se sistematiza (su unidad, captulo VIII).
El captulo segundo justifica la sanci6n por su necesidad y su utilidad
para conseguir los fines penales tal y como se indican en las teoras relativas, evitando cualquier absolutizaci6n y cualquier identificaci6n de la
juridicidad con la justicia, a la luz del planteamiento welzeliano.
El fundamento de la sanci6n se expone en el captulo tercero. La estructura objetiva o esencial de la sanci6n aparece en la retribuci6n, entendida sta no como vindicta o sufrimiento exigido por razones mticas,
sino como manifestaci6n del pensamiento liberal protector de los dere-
cial y de ejecucin. Todas estas fases necesitan una radical transformacin para superar concepciones represivas y para tender a una autntica
utilizacin social de los numerosos recursos y beneficios comunitarios,
10
INTRODUCCION
insti~
tucin jurdica, la sancin penal, el objeto central de esta tesis. De la misma manera, se presenta la posicin del autor, jurista, que no puede ser
la de aislamiento en el campo estrictamente normativo, sino la de un com-
MACHADO,
Si llegar al fondo de 10 jurdico nos lleva a conocer la profunda intimidad de la realidad, a quien obstinadamente se aventura en buscar el
contenido de 10 jurdico se le plantea un compromiso, una responsabilidad
personal con una realidad que viene a ordenar la convivencia de los seres
humanos, en quienes hay que pensar como seres en permanente tendencia
a incondicionarse. Sin embargo, como seala RIPERT, "dictando leyes, los
11
viduales y sociales a las que las instituciones penales afectan, sean puntos
de partida para el anlisis de las valoraciones, normas y concepciones, de
la justicia penal.
No deja de ser una dolorosa paradoja que instituciones jurdicas
como la sancin tengan una "historia -segn DEL VECCHIO- que es, en
muchas de sus pginas tan deshonrosa para la humanidad como la de los
delitos" (4). La sanci6n penal, en cuanto respuesta jurdica dada a determinados conflictos sociales, ha llegado a estar en muchos de sus momen~
tos justificada y defendida por construcciones abstractas aparentemente
neutras, pero cargadas en su fondo y en su sencilla realidad de injustificadas violaciones de derechos. Es a partir de aqu desde donde puede
encontrarse la raz6n de la elecci6n y planteamiento del tema.
Si el sistema jurdico incide en la dinmica social en la medida de su
funcionamiento, la sanci6n penal adquiere, dentro de la complejidad
penal, su verdadera realidad en la medida de su vida prctica. As, la
pena aparece como instituci6n normativa y como experiencia social y
jurdica vivida individual y socialmente. Dada su existencia en los dos
niveles, cualquier trabajo sobre el tema exige el conocimiento de ambos,
de sus interrelaciones de cara a conseguir su necesaria armona. Este
planteamiento rompe una visi6n unilateral, legalista e insuficiente del problema, visi6n que de alguna manera ha venido a retrasar la puesta al da
de lo jurdico-penal. Por otra parte, y en cuanto instituci6n normativa, la
sancin penal existe como manifestaci6n de una relaci6n de autoridad" (5) que afecta de manera concreta a la vida cotidiana de la sociedad
y de determinados individuos en particular. Despreocuparse de esta relaci6n, sera ignorar la verdadera dimensin de la sancin, pues supondra
desconocer la especfica constituci6n del poder penal en una sociedad
determinada, as como las interrelaciones que entre poder y dinmica
social existen.
Los estudios y trabajos dedicados a la sanci6n penal son escasos si se
comparan con los dedicados a la teora del delito o a algn aspecto de
ella. Por otra parte, al haber sido considerada la sanci6n penal como el
resultado l6gico del delito cometido, han quedado oscurecidas su realidad
concreta y su funcionalidad prctica. Por esto, este trabajo intenta plantear el tema de la sanci6n penal desde una perspectiva que permita contemplarla en su eficacia de cara a la ufinalidad" que se pretende con ella,
H
12
13
entre los varios grupos de la sociedad" (8), es indudable el carcter poltico del poder penal y de sus intervenciones, ya sea tanto la legislacin
penal como las formas de ejecucin de las sanciones penales.
A partir de esta justificacin de la poltica criminal, puede comprenderse el porqu de la confrontacin, en este trabajo, entre 10 que se eX~
ponga sobre la sancin penal y la posicin que mantiene la N.D.S. Su autocalificacin como "movimiento de poltica criminal" (9), sin que le suponga romper con las lneas maestras del sistema penal vigente; la aceptacin de cara a la comprensin de lo penal de los datos cientficos que
la criminologa aporta; los planteamientos crticos, de la "desjuridizacin" o "desmitificacin" de lo penal; la posible incidencia que sus posturas han tenido en la doctrina penal contempornea, as como en la trans-
se le puede considerar el principal exponente de este movimiento defendista. En el comentario se plantear la crtica y los problemas que la exposicin ha suscitado, posibilitndose as el paso a las conclusiones. Estas
conclusiones, tanto las que se hagan al final de cada captulo, como las
que se expongan como resultado ltimo de este trabajo, no pretenden ser
definitivas ni cerradas. De lo contrario, se caera en el error que se trata
de evitar. La historia de las sanciones penales es, entre otras cosas, una
muestra de transformaciones tcnicas y de intentos de racionalizacin
del Derecho penal. Nuevas transformaciones y nuevas racionalizaciones
se van a ir produciendo, por lo que parece necesario no pretender cerrar
un camino que sigue abierto.
(8) V. ABENDROm, Sociedad antagnica y democracia poltica, trad. M. Sacristn, Ed. Grijalbo, Barcelona, 1973, pg. 8.
(9) M. ANCEL, subtitula su obra principal, La dfense sociale nouvelle, como
"un mouvement de politique criminelle humaniste", Pars, Ed. Cuyas, 1971. Esta
obra se citar a partir de ahora: "La det..."
14
J.
ANTN
ONECA,
15
adecuado para encuadrar la direccin sancionadora que se ha ido estableciendo a lo largo del trabajo. En este captulo se relacionarn los distintos
tipos de sanciones penales, penas, medidas de seguridad y reparaciones
penales, desde una perspectiva histrica y teleolgica. El trabajo que se
presenta finaliza en una relacin de las conclusiones principales, a las que
se ha llegado en su desarrollo, y entre las que se incluye un comentario
final a la posicin sancionadora de la N.D.S.
Dentro del orden expositivo interno de cada captulo, y a lo largo de
todos ellos, el mtodo o, mejor, los mtodos de anlisis respondern a lo
sealado en el ttulo del trabajo y en esta introduccin. En la medida que
lo jurdico en general y lo jurdico-penal en particular exigen un pluralismo metdico, se utilizar una dimensin pluralista para intentar com
prender los distintos temas objeto de esta tesis. Se dar, sin embargo, una
importancia especial a la direccin poHtico~criminal, con el convencimiento de su validez para enjuiciar los problemas que se tratan y con el
convencimiento, tambin, de que el recurso a los planteamientos polticOM
criminales no supone forzar ni falsear el conocimiento de lo jurdicopenal, ni supone tampoco introducir en su anlisis la piedra de escndalo
de "lo poltico", que puede considerarse completamente secundario desde
una perspectiva formalista de normativismo lgico. La direccin polticocriminal, se piensa, supone sencillamente recurrir a destacar un aspecto
que la realidad jurdico-penal constata permanentemente, un aspecto que
existe en ella tanto en su dimensin normativo-terica como en su vigencia normativo-prctica y, por eso, permite contemplar el objeto del estudio tambin desde un ngulo histrico y teleolgico. Puede recordarse a
HILDE KAUFMANN, para quien incluso una nocin global de poltica siempre es poltica criminal, que considera la perspectiva poltico-criminal en
relacin a la Parte general del Derecho penal, junto al aspecto de la ejecucin, como la "necesidad de familiarizarse con las cuestiones empricas" (11). El conocimiento de tales "cuestiones empricas" nos lleva,
como sealaba LISZT, "ms all del Derecho vigente", para poder encon~
trar tanto el fundamento jurdico y los fines del poder penal como la
naturaleza del delito (12). De ah que en el presente trabajo, al intentar
conocer la problemtica que presentan las sanciones penales por su propia existencia prctica, no se contemplen exclusivamente los instrumen
tos y las instituciones de Derecho penal (13), e incluso stas se analicen
desde la ptica de su presencia social.
w
(11) Hilde KAUFMANN, La criminologa como crtica social, Nuevo Pensamiento Penal, enero-marzo 1973, pg. 65.
(12) Franz V. LISTZ, Tratado de Derecho penal, tomo J, trad. de Q. Saldaa,
Ed. Reus, Madrid, 1914.
(13) Fr. BRICOLA, Politica criminale e politica penale dell'ordine publico (a
propsito della lege 22 maggio 1975, n.O 152). Bricola diferencia "poltica penal,
que se articula a travs de los canales institucionales y se vale exclusivamente de
los medios del Derecho penal", de la "poltica criminal, que puede prescindir de
los medios de carcter penal y es un aspecto de la poltica social. Esto es, para
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2
CAPITULO I
A)
a)
EXPOSICION
Estos dos trminos, desmitificacin y desjuridizacin, tienen una estrecha relacin y, en principio, quieren suponer para la N.D.S. un intento
de ruptura de construcciones abstractas monolticas a partir de posicio~
los delitos era haciendo ir juntas la razn y la libertad (1). Todo un proceso de secularizacin Y racionalizacin, de humanizaci6n de la vida, alcanza un momento importante y se va concretando en una imagen del
hombre sujeto activo de derechos que se le aseguran por la ley, ley de
un Estado que ser un momento en el desarrollo de la razn. La nueva
conquista se mitificar a la vez, manipulada e idealizada, como en tiempos anteriores, por quienes ejercen poder y control, y sus concreciones en
derechos y libertades se vern separadas en la prctica por una realidad
totalmente distinta del idealismo de las declaraciones abstractas. Sin embargo, es preciso sealar que, aun dndose esta mitificacin, se produjo
nn enorme desarrollo en el campo del pensamiento y de las libertades.
Dentro del Derecho se inici la sistematizacin y supuso el origen del positivismo jurdico, dirigido a la formalizacin conceptual del Derecho, que,
adems de su importancia en el terreno cientfico, iba a suponer status
de seguridad jurdica. Sin embargo, la racionalidad y la libertad del ser
humano, la equiparacin del ordenamiento jurdico con la justicia como
equvoco cientifista que, pienso, puede tener su origen en una desviacin
del desarrollo terico del derecho como valor, la pena como exigencia
necesaria de una justicia absoluta, son grandes principios que van a ser
contestados e incluso desmentidos por una realidad sometida a una dinmica compleja. En ltima instancia, la sistematizacin jurdica y la seguridad jurdica se establecieron como elementos afirmativos de los intereses de la burguesa, intereses que condicionaban la prctica jurdica por
encima de las declaraciones de igualdad y libertad. VERSELE seala este
carcter de alejamiento que para la opinin pblica ha tenido la justicia
penal al ser "concebida, a veces, como una trascendencia, como una enti~
dad externa a las realidades del hombre y de los grupos de hombres, o
como el aparato de un poder autocrtico que se ejerce por violencias legalizadas" (2).
En la obra de M. ANCEL, La dtense sociale Nouvelle (3), que aparece
comO manifiesto doctrinal de este movimiento defendista, destaca la
voluntad de romper con categoras que el proceso de mitificacin haba llevado al Derecho penal. Dice ANcEL: "Despus del mito del hombre razonable y dueo de s mismo, o el mito de la pena slo protectora
de la moralidad pblica o de un orden jurdico asimismo mtico, se
esfuerza en rechazar esta 'representacin mtica desvalorizada' estigma~
tizada por DE GREEF en la actitud tradicional de la represin respecto
al delincuente" (4). Romper el mito supondra una postura de realismo,
(1) "Queris prevenir los delitos? Haced que las luces acompaen a la 1iber~
tad". C. BECCARIA, De los delitos y de las penas, Madrid, edicin preparada por
F. Toms y Valiente, Ed. Aguilar, 1969, pg. 132.
(2) S. C. VERSELE, Juger la ;ustice?, en "Justice Pnal et opinion publique",
Ed. de L'Universit de BruxeIles, Bruselas, 1973, pg. 9.
(3) M. ANeBL, La dfense sociale nouvelle (Un mouvement de Politique criminelle humaniste), Pars, Ed. Cuyas, 2.a. ed., reviso y aument., 1971, passim.
(4) M. ANCEL. ab. cit., pg. 329.
20
significara dennnciar lo que de ficticio existe en lo mitificado y descubrirlo tal como es. En el terreno penal esta ruptura desmitificadora se va
a plasmar para la Nueva Defensa Social en lo que sus autores llamarn
"desjuridizacin" de lo penal. Se entender por desjuridizacin la insuficiencia de las abstracciones jurdicas para comprender el delito, as como
la respuesta que se le d a su autor. En un plano ms concreto, este planteamiento de quitar parte de lo jurdico para solucionar los problemas
penales, supone Huna reaccin contra las concepciones a priori sobre las
que reposa el Derecho penal tradicional" (5), evitar una "dosimetra matemtica en materia de penalidad" (6). "Lo que caracteriza a la defensa
social-escribe ANcEL-es la desconfianza que profesa hacia la nocin de
una justicia penal absoluta y su cuidado de no considerar el crimen y la
sancin del crimen como entidades puramente jurdicas, cogidas por los
nicos procedimientos de la ciencia y la tcnica del Derecho... , rehsa
construir el delito como una nocin de puro derecho y la sancin como
la consecuencia jurdicamente necesaria de la violacin de lo establecido" (7). As, desjuridizacin supone para la Nueva Defensa Social el rechazar las elaboraciones jurdicas sobre el delito, por insuficientes e incapaces de comprenderlo y explicarlo en su totalidad, porque "juzgar la
infraccin en s, segn un standard puramente jurdico, es resignarse a
hacer una obra imperfecta" (8).
Desjuridizacin, pues, como postura crtica, en su vertiente negativa
de oposicin al intento de explicar el fenmeno del delito desde un prisma
nicament~ jurdico, y en su aspecto positivo como necesidad de admitir,
adems de lo estrictamente jurdico, otros modos de anlisis a partir de
la realidad prctica del delito que permitan conocerlo en su totalidad.
"Desjuridizacin" como negacin del dogmatismo tcnico~jurdico incapaz
de solucionar a partir de elaboraciones conceptuales los problemas concretos que se producen en la vigencia prctica de lo penal, lo que no
quiere decir negacin de lo jurdico, puesto que se insiste en que llslo los
criminalistas conscientes de las exigencias de la ciencia jurdica vlidamente pueden pedir esta desjuridizacin de ciertos conceptos" (9).
Este planteamiento desjuridizador lleva a considerar el lugar que la
dogmtica y las formalizaciones jurdico-penales ocupan en el movimiento
de la Nueva Defensa Social, puesto que "siente que las fricciones o las
afirmaciones dogmticas del neoclasicismo antiguo hayan, durante largo
tiempo, impedido ver la realidad de las cosas y la verdad del proceso
penal" (10).
(5) M. ANCEL, ob. cit., pg. 200.
(6) M. ANCEL. La peine dans le droit classique et selon les doctrines de la
d/ense sociale, "Revue de Science CriminelIe et de Droit penal Compare", 1973,
pg. 194.
(7) M. ANcEL, La d/ense ... , pgs. 200 y 201.
(8) M. ANCEL, ob. cit., pg. 279.
(9) M. ANCEL, ob. cit., pg. 227.
(10) M. ANCEL, ob. cit., pg. 347.
21
b)
Entendida la desjuridizacin en su aspecto negativo, frente al carcter afirmativo de un juridismo incapaz de comprender globalmente el
fenmeno del delito, y en su aspecto positivo como postura abierta a
recibir y utilizar 10 que la investigacin de 10 real-concreto aporta, se
puede deducir fcilmente la situacin de la dogmtica penal en la teora
de la Nueva Defensa Social.
No se rechaza por la N. D. S. el trabajo terico de elaboracin conceptual en el Derecho penal, trabajo "necesario y saludable" (11), sino que
se insiste en que, frente a las valoraciones absolutas, las concreciones
penales necesitan, para tener una existencia vlida, de las aportaciones
que las ciencias humanas y sociales realizan tanto en el campo terico
como en el de la experiencia. Por esto, se rechazan los postnlados tericos qne no permitan esa concrecin cientfica dentro de lo penal, y especialmente el retribucionismo puro del neoclasicismo, que se remonta a
finales del siglo XIX y que "pretende dar una solucin abstracta y nicamente jurdica a un problema que sobrepasa, se quiera o no, el dominio
restringido de la ley y del Derecho penal" (12), sealando, por otra parte,
que Huna doctrina neoclsica repensada y renovada podra, quiz, por
el contrario, hacer aparecer posibilidades de entendimiento sobre el terreno mismo de la responsabilidad y de la sancin" (13).
Son significativos en este sentido de rechazo del retribucionismo puro,
las referencias de MELZER al Proyecto gnbernamental alemn, "que se
encontraba enteramente bajo el signo del dogmatismo y de la retribucin
en el sentido de Kant y Hegel" (14), y la presentacin del proyecto alternativo como una obra qne encaja dentro de las nnevas direcciones defensistas y para cuya elaboracin "una argumentacin exclusivamente cientfica y de poltica criminal era de rigor... , y no una argumentacin fundada sobre la concepcin del mundo o de la moral, y de ninguna forma
sobre un dogmatismo puro de Derecho penal" (15).
El rechazo de las abstracciones jurdico-penales insuficientes no supone una adhesin de la Nueva Defensa Social a los postulados del positivismo criminolgico. Distancindose de la posicin defensista de GramaM. ANCEL, ab. cit., pg. 205.
M. ANCEL, ab. cit., pg. 204.
M. ANCEL, ab. cit., pg. 206.
(14) MELZER, Le proyect alternatif de code penal allemand et la defense sociale nouvelle, "Rev. Se. Crim. et Dr. P. e.", 1970, pg. 709.
(15) MELZER, ob. cit., pg. 709. La existencia de concordancias entre el proyecto alternativo alemn y las direcciones de la N. D. S. es admitida tambin por
H. H. JESCHECK, Politique criminelle moderne en Allemagne et en France, "Rev.
Se. edm.", 1968, pg. 526, y por J. BAUMANN, Problemes reels et faux problemes
de la rforme du droit penal en Republique fdrale d'Allemagne, "Rev. Se. Crim.",
1970, pg. 804.
(11)
(12)
(13)
22
tica, aunque admitiendo que "a la nocin objetiva de delito es indispensable aadir la nocin inevitable de sujeto de la infraccin, con sus elementos subjetivos" (16), recbaza igualmente el determinismo positivista
y la "dependencia cientfica en que el positivismo quera encerrar no
solamente al Derecho penal, sino incluso a la poltica criminal", as como
"desconfa de las divisiones convertidas en tradicionales desde el fin del
siglo XIX, que tienden a repartir... a los autores de los actos criminales
en categoras distintas" (17). Por otra parte, establece que la defensa social
debe mucho al positivismo en cuanto que ste "sustituye a una construccin puramente jurdica, una poltica criminal fundada sobre las enseanzas de la ciencia experimental" (18). Adems, ANCEL llega a sealar que
la realidad criminal del hombre es la de seres Usometidos a determinismos
endgenos y sociales mltiples" (19), como contraposicin a una imagen
ideal del ser humano, No parece, dado todo el carcter de su obra, que
este autor se adhiera a la tesis determinista del positivismo criminolgico, sino que ms bien seala los condicionamientos a que est sometido
el hombre en su vida social.
La postura de rechazo, como se ve, es solamente parcial y dirigida exclusivamente hacia las posturas extremas, siendo moderada e incluso conciliadora con otras distintas, tambin moderadas o nuevas, corrientes penales. Y es que si la Nueva Defensa Social denuncia construcciones penales asumidas como mitos o elaboraciones exclusivamente tcnico-jurdicas,
lo hace por la ficcin que suponen los mitos jurdicos y por la insuficiencia de soluciones nicamente jurdicas en la realidad de los hechos, y no
por un deseo de ruptura revolucionaria, sino ms bien con una voluntad
reformadora del mtodo en Derecho penal. No se establece una alternativa
Derecho penal-Nueva Defensa Social, sino que lo que intenta este movimiento es un Derecho penal reformado, aligerado de grandes construcciones inoperantes y abierto a las direcciones de poltica criminal moderna,
admitiendo que "mantener la defensa social en el cuadro de la ciencia
penal... es una tarea que no debe ser jams perdida de vista" (20).
El mismo carcter de "movimiento" que la Nueva Defensa Social asume es exponente de una postura de recelo ante un dogmatismo cerrado e
impermeable, y sobre todo supone el admitir que, como "movimiento",
no es una nueva escuela con una teora elaborada, sino que, por el con~
trario, admite corrientes en su seno como intentos de nuevos planteamientos dirigidos a posteriores elaboraciones cientfico-penales (21).
(16) M. ANCBL, ob. cit., pg. 203.
(17) M. ANCBL, ob. cit., pg. 209.
(18) M. ANCBL, ob. cito, pg. 193.
(19) M. ANCEL, La peine dans .... cit., pg. 192.
(20) M. ANCEL, La dtense ... , cit., pg. 227.
(21) El carcter de "movimiento" con el que la N. D. S. se 'califica, puede ser
el motivo de buena parte de las crticas que se le hacen al carecer, en cuanto
movimiento, de un programa de Derecho penal, detallado y preciso, sobre todos
y cada uno de los aspectos referentes al delito y a la sancin. En el campo del
23
el
24
Su calificativo de "humanista" o "socio-hmnanista" deriva de su finalidad programtica de proteccin de la sociedad y del individno, con su
consideracin de responsabilidad individua y social, y su voluntad de tender "a la afirmacin y a la garanta de los derechos del hombre, en el sentido en que la Revolucin francesa ha entendido esta expresin" (26).
d)
25
B)
COMENTARIO
Para analizar la breve exposicin que se ha hecho de los planteamientos bsicos de la Nueva Defensa Social, tal como los expone MARC ANCEL
en la ltima edicin de su obra La dfense sociale nouvelle (Un mouvement de Politique criminelle humaniste) (31), sera conveniente como primer paso plantear metodolgicamente el problema de lo jurdico y el del
delito y la sancin penal como instituciones jurdicas, para despus, una
vez vista su complejidad, exponer la posibilidad de una pluralidad metdica para su conocimiento, as como el modo de darse esa pluralidad. Se
desarrollar, pues, la segunda parte de este captulo, con la intencin de
mejor comprender desde una perspectiva metdica (que parece fundamental) la posicin de la Nueva Defensa Social, y para poder enmarcar los
planteamientos y la direccin de este trabajo con una especial referencia
a la poltica criminal.
a)
El jurista se encuentra con unos fines que se le plantean como problemas metdicos: la creacin del Derecho, su elaboracin, su aplicacin, su
conocimiento y su enseanza. Tales fines se presentan como aspectos diferentes dentro del fenmeno jurdico, aunque como tales aspectos de un
mismo fenmeno estn relacionados e incluso, a veces, aparecen confun(31) M. ANeEL, La def. .., ob. cit., pg. 9: Esta ltima edicin francesa de su
obra se presenta, en palabras del autor, como" ... una tercera edicin. Representa
en todo caso la expresin exacta de nuestro pensamiento. Desearamos, si el uso
de esta palabra no fuese aventurado y presuntuoso, poder decir que la consideramos como definitiva".
26
27
plantearn problemas referentes a cul debe ser el camino para crear normas jurdicas. Esto llevar a consideraciones de poltica jurdica, de COllM
cepciones sobre lo que es el Derecho y su instrumentalidad prctico-social,
aunque tambin es susceptible de un tratamiento dogmtico, sistema de
fuentes del Derecho, dentro del mbito de la teora general del Derecho.
El segundo aspecto sealado de aplicacin de las normas jurdicas se rerefiere a la concrecin de esas normas a situaciones de hecho determinadas. Si bien la aplicacin, en cuanto lo que supone de interpretacin,
puede ser teorizada en razn de una determinada concepcin del Dere
cho, tambin plantea una opcin de poltica jurdica, y en esa medida se
relaciona con el anterior nivel de creacin de normas. Si respecto al problema de la creacin de normas se plantearan diferentes direcciones de
poltica jurdica sobre las fuentes del Derecho, en el aspecto de aplicacininterpretacin, aspecto de prctica jurdica, surgen cuestiones inmediatas
como el fin del Derecho, su funcionalidad social, ante las que la dogmtica conceptual aparece insuficiente, lo que provocar la jurisprudencia
de intereses, el teleologismo donde el concepto de fin viene a sustituir al
del valor, se sentarn las bases de la Sociologa jurdica, y se establecern
posturas "realistas" como apertura del Derecho a la realidad social, con
una fuerte preocupacin por la justicia material.
Por ltimo, como tercer aspecto se presenta el problema del conocimiento del Derecho, que, frente a las cuestiones de creacin y de aplicacin que aparecen como momentos en la vigencia del Derecho, se considra como el problema de la ciencia jurdica en sentido estricto (36).
Sin embargo, este tercer aspecto, de conocimiento del Derecho, interesa destacarlo se manifiesta a su vez como un fenmeno en donde se
pueden separar aspectos; no presenta una naturaleza homognea, ofrece
dificultades a la hora de ser comprendido por una definicin y, por lo
tanto, muestra inconvenientes a que sobre l acte una nica direccin
metdica. ELAS DiAZ escribe que "el Derecho aparece de forma primaria,
inmediata y directa como sistema normativo, como conjunto de normas
vlidas dotadas de una coaccin organizada e institucionalizada... , pero
las normas, se recuerda siempre, son realidades humanas, productos so~
ciales que existen para ser aplicadas en una determinada sociedad con
resultados y consecuencias de carcter real" (37).
As, el Derecho aparece como conjunto de proposiciones normativas
y como hecho social e histrico que acta como modo de control y solucin de conflictos en una determinada realidad social, apareciendo esta
M
(36) A. HERNNDEZ GIL, al titular su obra Metodologa de la Ciencia del Derecho, en vez de la denominacin Metodologa del Derecho, explica que el cambio
"obedece a que en rigor no se afrontan, al menos con detalle, los problemas de la
interpretacin y de la tcnica de aplicacin del Derecho, sino principalmente los
temas de la ciencia muy relacionados con los de la :filosofa del derecho, en su
dimensin metodolgica", pg. 149.
(37) E. DfAZ, Sociologa y filosofa del Derecho, Ed. Taurus, 1971, pgs. 53
y 54.
28
29
cepto de Derecho perfilando sn estructura y evolucin histrica y aproximndose a su naturaleza ideal" (40).
En esta misma triple direccin, ELlAS DIAZ distingue "por un lado...
elementos sociolgicos y tico-filosficos y, por otro, elementos propiamente jurdico-normativos... , la ciencia del Derecho... , la Sociologa del
Derecho... , la Filosofa del Derecho" (41), Y en base a esta mltiple direccin propone un "pluralismo metodolgico en la ciencia jurdica actual... Este pluralismo recogera informacin de tres canales fundamentales que implican, sucesivamente: 1) Consideracin de la norma comO
base del Derecho: primaca de la norma (concepcin normativa del Derecho) y necesidad de la lgica para el trabajo tcnico-prctico del jurista.
2) Investigacin sobre la dimensin social del Derecho; anlisis de la conexin, validez, eficacia y de las repercusiones sociales de normatividad
jurdica. 3) Explicitacin de los fines y valores (concepcin del mundo)
que orientau y pretenden realizarse en una normatividad" (42).
En las conclusiones que establece HERNNDEZ GIL en el volumen primero de su obra citada, seala que "se advierte una clara tendencia hacia
el ideal-realismo jurdico, de lo que son exponentes las siguientes integraciones: a) de lo racional y lo real; b) del ser y del deber ser; de la lgica
y de la vida; c) de la ciencia, la filosofa y la sociologa del Derecho", y
junto al ordenamiento jurdico en el que, afirma, no acaba la realidad
jurdica, encuentra expresiones jurdicas de "orden moral", de "orden
social" y de "orden histrico". Si "la realidad jurdica no es rigurosamente homognea, DO es meramente formaL .. j de aqu que, en orden al
Derecho, no quepa, como sucede en otras disciplinas que acotan realidades homogneas, un excluyente monismo metodolgico, sino ms bien
\m pluralismo o sincretismo metodolgico" (43). Y, en su volumen tercero,
insiste: "la metodologa de las ciencias o acta a modo de fermento renovador y crtico o est condenada a la esterilidad. Considerar como posible un mtodo, ms que rigor expresa una estrechez de criterio... Quien
propugna slo un mtodo, es que ya ha llegado a poseer la verdad; y la
verdad ni la acapara nadie ni es algo terminado y cerrado" (44).
Aunque en estos dos apartados se han tratado problemas de metodologa jurdica no especficamente penales, ha parecido necesario iucluirlos,
de una manera esquemtica, al principio del Comentario para poder, comprendiendo mejor las diferentes posturas penales, intentar situarlas adecuadamente en el plano metodolgico, dentro ya del campo penal.
El pluralismo metodolgico, de cara a obtener un conocimiento cientfico completo sobre el Derecho, deriva de la complejidad del mismo Derecho como objeto de estudio, y tambin de la propia dinmica del trabajo
(40) V. eERRONI, ab. cit. pg. 122.
(41) E. DfAZ, ab. cit., pgs. 62 y 63.
(42) E. DfAZ, ab. cit., pgs. 129 y 130.
(43) A. HERNNDEZ GIL, ab. cit., V. 1, pgs. 403 y sigs.
(44) A. HERNNDEZ GIL, ab. cit., V. 1Il, pg. 252.
30
metdico, en la medida en qne la investigacin cientfica abandona afirmaciones lmites que se mantienen como pretendida exigencia de su propio rigor y que sirven ms como limitaciones que como soluciones, y, por
el contrario, en razn de una mejor comprensin de la rigurosidad cientfica, se acepta, se critica y busca hasta donde los argumentos cientficos
lo permiten. El estructnralismo, la lgica del Derecho, la investigacin
ciberntica, son modos de actuacin investigadora dirigidos a la formalizacin de las realidades normativas, relacionados ntimamente con el problema de la objetividad (objetividad que fue el motivo definidor de la
teora pura kelseniana) para poder alcanzar un profundo conocimiento
de la norma jurdica, saber que es, conocimiento que tiene una indudable
trascendencia prctica, realidad prctica sin cuyo conocimiento difcilmente se podr llegar a la ntima y compleja realidad de la norma.
Pero si inclnso en la investigacin dirigida a la formalizacin normativa no puede admitirse su neutralidad, para el conocimiento de la realidad prctica "juridificada" parece necesario recurrir a la poltica jurdica, y concretamente, en el campo penal, a la poltica criminal. Si se
acepta que toda argumentacin jurdica tiene un contenido poltico, es
preciso descubrir en los distintos momentos por los qne atraviesa la sancin penal la pretensin poltica, pretensin de hecho, que encierra. La
existeucia legal y prctica de las sanciones penales como respuesta a determinados couflictos sociales, su diversidad, as como la diversidad de
sujetos a los que se aplica y los diversos modos de ejecucin, son objetos
de anlisis poltico-criminales para descubrir cul es la voluntad, el inters
sancionador, tanto frente a un pensamiento codificador de las relaciones
humanas, como ante una realidad social de interrelaciones singulares y
dinmicas.
e)
31
32
el
Cl
a)
CONCLUSIONES
33
3
que presentan los autores de la N.D.S., la negacin de apriorismos jurdicos como soluciones abstractas a problemas concretos, la insistencia en el
relativismo de la justicia penal y en la necesidad de la investigacin emprica para encontrar soluciones penales vlidas a realidades mltiples
como son el delito y su sancin, su definicin como umovimiento de poltica criminal", junto con su deseo de mantenerse dentro de la ciencia
penal, que supondr exigencias sistemticas, y respecto a los principios de
seguridad jurdica, no dejan de ser postulados metodolgicos.
En la primera parte de este captulo se han expuesto los contenidos
que en la N.D.S. se dan a estos planteamientos metodolgicos, que podrn
reducirse a su calificativo de "movimiento de poltica criminal humanista", y dentro de l al concepto de desjuridizacin. Parece evidente que
si se utiliza una consideracin amplia de la palabra poltica, puede aceptarse que una determinada apreciacin poltica del delito y de los medios
para combatirlo ha existido en todas las legislaciones y en todas las doctrinas penales que se han dado en la Historia; poltica penal o poltica
criminal que aparece, por citar algunos ejemplos, en los fines que se
atribuyen a la sancin penal, en la consideracin de los partcipes del
delito o en la especial consideracin de los delitos contra la propiedad,
contra la familia, contra el Estado y sus respectivas sanciones. Sin embargo, la N.D.S. se refiere a una alternativa de poltica criminal en la que
el contenido de sta consiste en "la prevencin del crimen y el tratamiento
del delincuente" (52), y esto no deja de ser ya una apreciacin especifica
(51) C. ROXIN, Poltica criminal y sistema de Derecho penal, Barcelona,
Boch, 1972, en este mismo sentido achaca al positivismo jurdico y a su herencia
al crear un sistema cerrado a las valoraciones pnItico-criminales y a las realidades
de la prctica penal.
(52) Se puede estar parcialmente de acuerdo con JIMNEZ DE ASA en que si
la Organizacin de las Naciones Unidas cre una seccin de Defensa Social dirigida a la "prevencin del crimen y al tratamiento del delincuente", esto no supone
34
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36
37
38
(62) Entre los trabajos publicados en La Questione Criminale puede comprobarse cmo, con tod-o rigor, se descubre la voluntad poltico-criminal no slo en
las distintas instituciones jurdico-penales, sino incluso en los diversos fenmenos
sociales. Entre otros puede verse A. GAMBERINI L. STDRTONI, La politica criminale
della classe dominante: racionalit e ideologia, en uLa Questione Criminale",
ao 1, nm. 1, pgs. 121 y sigs.; F. BRICOLA, Politica criminale e politica penale
dell'ordine pubblico (a proposito della legge 22 maggio 1975, n.O 152), en "La
Cuestione Criminale>l, ao 1, nm. 2, pgs. 221 y sigs.; G. INsoLERA. La polhca
criminale nei discorsi dei Procuratori Generali (anno 1975), en uLa Questione Criminale", ao 1, nm. 2, pgs. 289 y sigs.
39
CAPITULO 11
A)
a)
EXPOSICION
41
quiere decir, en cada caso, realizada para cada situacin concreta, y ajustndose a sus singularidades.
La justicia penal, dado el carcter prctico sealado, lIno es y no
puede ser ms que relativa. Tiene como funcin no juzgar un hecho en s
segn reglas abstractas, sino juzgar un hombre individuo concreto por
otros hombres" (3). As, su carcter relativo se contrapone a una con..
cepcin formal abstracta de justicia, y no parece que sea una referencia
intil sealar cmo, de hecho, la justicia penal se realiza por seres humanos concretos y en casos concretos. La sistematizacin jurdica, por las
direcciones que ha tomado y por la funcionalidad que se le ha dado, ha
producido un olvido injusto y negativo de las situaciones sobre las que se
construye y a las que debe remitirse. Insistir en estas situaciones, insistir
en el delito como un hecho social, valorado jurdicamente, pero accin,
conducta social que se realiza en condiciones concretas, parece obligado
si se pretende un cierto realismo. Por otra parte, igualmente importante
parece ser el hacer un planteamiento relativo apareciendo la idea de
fin como elemento que da contenido a la relatividad y que lo diferencia
de una consideracin absoluta.
Referida a la pena, "la justicia humana-dice ANcEL-tiene, pues, por
misin ... determinar la sancin eficaz que permita tambin corregir, y ms
tarde rehabilitar, si es posible, al delincuente, como proteger a la sociedad" (4). Asi, el criterio de eficacia, de cara a la correccin y rehabilita
cin, fines de la pena, y la idea de proteccin social, idea bsica de la
Nueva Defensa Social, son para ANcEL las vias por las que debe desarrollarse la justicia penal.
La idea de eficacia, la idea de consecucin de los fines penales por la
realizacin de las penas en los casos concretos, supone el criterio principal de interpretacin y aplicacin de la pena, considerada como instrumento dirigido a la obtencin de los fines y valorable desde perspectivas
de justicia en cuanto las favorezca. Por tanto, la idea de fin, asi como la
realizacin prctica del fin, adquieren prioridad en la N.D.S., frente a
posibles valoraciones abstractas y absolutas. De esta manera, la consecucin de la justicia penal no se limita al mero pronunciamiento de la
pena sealada en la norma, sino que est interesada tanto por la mxima
concrecin de la pena al caso concreto como por el efecto que su ejecucin produzca en el delincuente y en la sociedad. El resultado final de la
pena ser, pues, tambin un elemento valorable a la hora de comprobar
si se ha obrado con justicia. La justicia penal pierde as un carcter mecnico, aparente exigencia de una rigurosidad lgico-normativa, y "se traduce -en palabras de ANCEL-, o incluso se realiza por una accin social" (5). Si la justicia penal se plantea como !laccin social", la sancin
(3) M. ANCBL,
(4) M. ANCBL,
(5) M. ANCEL,
criminel moderne,
pg. 8.
42
43
tanto por el delito cometido, que siempre ser el nico antecedente que
motive su posible aplicacin, sino por la consecucin de los fines que
tiene encomendados.
B)
a)
COMENTARIO
ANTN ONECA, entre otros autores, expone las teoras sobre la pena
distinguiendo las absolutas, pena retributiva justificada en s misma; las
relativas, existencia de la pena en razn de su fin preventivo, y las unitarias o mixtas como va de armona de las dos anteriores, sealando la
teora retributiva, absoluta, como derivacin penal de la filosofa idealista
de KANT y HEGEL (8). Segn este esquema, ampliamente aceptado, la posicin de la Nueva Defensa Social respecto a la pena se inclinara dentro
de la direccin relativa, dado que para este movimiento el carcter ne~
cesario de la pena no viene justificado por la pena misma, sino por su
adecuacin para conseguir los fines penales de proteccin y prevencin.
En las teoras absolutas, la pena se rednce a una categoria lgica elaborada a partir de la existencia de las distintas penas en los tipos penales
considerados como estructuras normativas. Como si de una relacin de
causalidad necesaria se tratase, la pena viene unida necesariamente al de~
lito en cuanto ataque al orden jurdico, y el delito "es no slo presupuesto,
sino nico fundamento de la pena" (9). Cometido el delito, que supone
violacin del orden jurdico, se produce la pena a modo de compensacin retributiva para reordenar lo que el delito ha desordenado. Por esto,
dichas teoras justifican una pura concepcin retributiva en la que la
pena surge como imperativo necesario tras la comisin del delito, indiferente a su oportunidad, a su futuro, a la viva realidad de la ejecucin e
indiferente a sus efectos prcticos de beneficio o perjuicio, ya que la idea
de justicia en tales teoras exige la no relatividad de la pena, al considerarla como un fin en s misma y no un medio para la obtencin de fines.
Sin embargo, puede acudirse a un tipo de planteamiento diferente en
el que, aceptando incluso el delito como presupuesto, no se le considere
el nico fundamento de la pena. Dentro de este planteamiento, los tipos
penales pueden contemplarse no slo como estructuras causales en las
(8) J. ANTN ONECA, Derecho penal, Parte general, Madrid, 1949, pgs. 25
y 26. En un sentido similar, J. M. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol,
Parte general, Madrid, 1973, pgs. 737 y sigs.; J. R. CASABa RUIZ, Comentarios al
Cdigo Penal, tomo lI, Ed. Arie1, Barcelona, 1972, pgs. 2 y sigs.
(9) J. M. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte general, Madrid,
1973, pgs. 737 y 738.
44
que se da un antecedente y un consecuente necesario, sino como tipificaciones de conflictos de inters, conflictos de hecho que se valoran jurdicamente en la medida que el bien jurdico, como deca VON LISZT, "es el
inters jurdicamente protegido" (lO), y el conflicto se sanciona estableciendo una respuesta jurdica para el caso que se produzca. Tal respuesta
depender no slo del conflicto, del presupuesto, sino tambin de lo que
se proponga el legislador con la respuesta, del inters social que la respuesta tenga, de la capacidad de la respuesta para evitar el conflicto.
En este sentido, la pena, limitada su existencia necesariamente por el
delito en cuanto es su presupuesto, se contempla en razn de su necesidad, de su utilidad para evitar tanto que el conflicto se produzca como
para evitar que se vuelva a cometer una vez producido, establecindose
incluso como objetivo penal "la solucin de conflictos" sealada por HULSN
MAN (11). As, la pena, en este planteamiento, aparece como va de solucin para el mantenimiento del inters protegido, tanto por su amenaza
como por su actuacin directa sobre el delincuente, actuacin que ser
respuesta dirigida a la proteccin, prevencin, as como intento de solucin de la alteracin producida.
La consideracin fctica del tipo penal corno conflicto de inters y de
la sancin penal como medio de evitarlo, as como de solucionarlo en el
caso de que se produzca, plantea sin duda una apreciacin relativa de la
pena que manifiesta el carcter vinculante de sus fines y supone completar
la relacin presupuesto-consecuente, dentro de los lmites a que el presu
puesto obliga, con las posibilidades dinmicas que el consecuente ofrece. En el campo del Derecho civil, DiEZ PICAZO habla de la sancin como
propuesta de solucin no necesariamente utilizable, estableciendo que "la
frmula no es slo la tradicional "si es A debe ser B", sino tambin "si
es A puede ser exigido B" o lisi es A, la formulacin de la pretensin B
est justificada" (12).
Sin embargo, la sancin como propuesta de solucin toma rasgos singulares en Derecho penal, a diferencia del civil. Por una parte, una vez
cometido el delito, difcil ser conseguir la solucin ptima, como sera
la de haberlo evitado; sin embargo, parece que la solucin de cualquier
conflicto que se juridifica siempre est limitada por la razn misma de
haberse ya producido y por estar ms o menos estrictamente programada
en la ley.
Por otra parte, sin negar el carcter pblico de los conflictos llamados
privados, los conflictos penales tienen tal calificacin porque atentan contra intereses especialmente valiosos del orden social; de ah que se in
N
45
47
48
49
4
y utilidad econ6mica. Esto es sencillamente falso, como si se qUisiera declarar a priori que entre las figuras geomtricas el octaedro, por ejemplo,
es malo, cuando, sin embargo, slo es un concepto formar' (21). Se dir,
quiz, que hist6ricamente el recurso a la utilidad ha justificado violaciones sistemticas de los derechos del hombre, pero, aun siendo tal afirmaci6n parcial, lo mismo se podra decir de la justicia. Y por qu no aceptar
por utilidad la definici6n dada por STUART MILL, utilidad como "la intenci6n suprema de toda cuesti6n tica, debemos entenderla, en el sentido
ms amplio del vocablo, como fundada en los intereses permanentes del
hombre en cuanto ente progresivo" (22).
As, desmitificada una concepcin de la justicia al concretar su realizaci6n, 10 justo, a la realidad inmediata, negando as la utilizaci6n de la
justicia para la defensa abstracta y conservadora del orden establecido, y
rechazando tambin una consideraci6n peyorativa de utilidad, al unir este
concepto a la satisfacci6n de las necesidades del hombre, puede darse la
"sntesis arm6nica" (23) entre justicia y utilidad totalmente necesaria
para la comprensi6n y realizaci6n de los fines de la pena.
el
Se ha pretendido romper la dicotoma utilidad justicia y se ha empleado este ltimo trmino en la medida que tiene vigencia no s6lo en el lenguaje de los juristas, sino tambin en el lenguaje usual. Sin embargo, es
funci6n de los juristas delimitar la extensi6n y las posibilidades que lo
justo tiene en el Derecho (24).
WELZEL, para quien "el fundamento real de la pena radica en su carcter indispensable para mantener el orden de la comunidad, la realidad
de la pena estatal es por eso relativa, vale decir, nicamente en su relaci6n a su necesariedad para la integridad del orden en la comunidad",
seala que "la misi6n de la justicia penal del Estado no consiste en la
realizaci6n de la justicia como tal, sino en dar lugar a la juridicidad" (25).
Hoy que pensar que cuando se habla de justicia penal se hace referencia
a las pretensiones de justicia que aparecen en la ley penal y en la organi(21) V. KLUG, Para una crtica de la filosofa- tJenal de Kant y Hegel, en UHomenaje al profesor L. Jimnez de Asa", Problemas actuales de las Ciencias penales y de la filosofa del Derecho, Ed. PannedilIe, Buenos Aires, 1970, pg. 40.
(22) J. STUART MILL, Sobre la libertad, Madrid, Ed. Aguilar, 1972, pg. 19.
(23) ANTONIO BERISTAIN, Los fines de la pena, separata de la "R.G.L.J.", Madrid, Reus, 1962, pg. 29.
(24) Es significativo para comprender las posibles utilizaciones del enunciado abstracto de justicia, que en Espaa, para sustituir la "Ley orgnica del poder
judicial", elaborada por el legislador de 1870, en 1974 aparezca el ttulo ",Ley de
bases de la justicia" (Ley 24/1974, 28 noviembre, "B.O.E." 30 noviembre). Es muy
posible que el legislador del siglo XIX, si pudiese leer este ttulo, se sorprendiese, y
no parece que llegase a la conclusin de que l, en su tiempo, pec de humildad.
(25) H. WELZEL, Derecho penal alemn, Editorial jurdica de Chile, U.a. ed.,
Santiago de Chile, 1970, pg. 328.
50
;lacin jurdica penal, y que cuaudo se habla de sancin es de las sauciones concretas que aparecen en la norma penal, y que se aplican desde
donde se habla. Por esto, ser la juridicidad penal la que se realice; lo
jurdico, no lo justo, aunque lo primero pretenda 10 segundo, y aunque
lo jurdico pueda eutenderse corno manifestacin histrica de la justicia
en una sociedad organizada jurdicamente. De aqu la relatividad de la
justicia penal y la relatividad de la pena, cuya historia, corno deca lHERING, es la historia de su desaparicin gradual. Si existe tal desaparicin,
si existen diferencias en el tiempo y en el espacio entre las sanciones penales, si los modos de reaccin frente al delito varan y se piensa que variarn, debe afirmarse su carcter relativo, pensando que una apreciacin
absoluta vendra dada por un planteamiento metajurdico ajeno a la propia realidad del Derecho.
En esta direccin acerca de la pena y la justicia penal coincide la
Nueva Defensa Social, que, corno se ha visto, plantea la relatividad de
la justicia humana, justicia como accin realizada por hombres en relacin con otros hombres, y justifica la pena en razn de su necesidad; la
sancin penal existen en cuanto se la considera necesaria como instrumento de proteccin, dada su capacidad preventiva. El alcanzar tal fin
condicionar su necesidad, su existencia; esto es, necesidad "para", una
vez que se ha delinquido, y no slo necesidad "por" el delito cometido.
La sancin es un modo de reaccin dirigido a proteger intereses, evitando
sus ataques, y su razn est en que hasta ahora, en la historia de la humanidad, no se ha encontrado un instrumento ms adecuado, precisamente
porque la historia de la humanidad no es lo suficientemente larga y justa
corno para haberlo encontrado.
C)
a)
CONCLUSIONES
preocupado y cuidadoso, de lo justo y de lo til. "Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depsito de la salud pblica son injustas por su propia naturaleza", deca BECCARIA, quien sealaba que "la j.,~'<-:::\l.::;S;:IT;:4:::-"
ticia humana... puede variar a medida que llega a ser necesaria o .,:.Ii'
4;
la sociedad aquella accin, lo cual no se comprende bien siuo por .".-en$_
.
."'-iJ--c
'" 5 ~'{
'::'t-\.,~
(26) C. BECCARIA, De los delitos y de las penas, Ed. Aguilar, Edicin de F. Tomas y Valiente, Madrid, 1969, pgs. 73 y 64.
(27) S. C. VERSELE, Observations de sociologie juridique et judiciaire sur la
repression des delits de moeurs, en "Les Frontieres de la rpression", V. n, Editions de L'Universit de Bruxel1es, 1974, pgs. 10 y 14. VASALLI, de 'Un modo ms
moderado, afirma que "puede ser injusta la medida cuando se aplica ms all de
una necesidad razonable". Funciones e insuficiencias de la pena, en "Estudios
jurdicos en homenaje al profesor Jimnez de Asa", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1964, pg. 347.
52
53
54
Al aceptar la teora relativa, se establece la necesidad penal en relacin a los fines penales. Sin embargo, necesidad y fines no son los nicos
elementos de la relacin. Al decir que la sancin se justifica en base a su
necesidad, y no por llrazones de justicia", cabe el peligro de que "la nece~
sirlad penal" se convierta en un juicio a priori en la medida que no se relativice histricamente en razn de una organizacin social dada, en la que
se plantee, entre otras cosas, para qu proteccin es necesaria, de qu bienes jurdicos, a quin beneficia y de qu modo es necesaria. Si estas preguntas y sus comprobaciones no se realizan, la idea de necesidad puede
ser un elemento afirmativo de intereses establecidos al margen de los
conflictos y la dinmica social.
Similar consideracin cabe hacer de la idea de fines. Si bien parece
importante destacar qu fines e intereses penales ha habido en toda construccin jurdico-penal, es necesario, adems, comprobar cules son esos
fines, quin los establece y, por tanto, a quin benefician de hecho las sanciones penales y su ejecucin.
Estas direcciones de anlisis que aqu se plantean se consideran necesarias para evitar que la relatividad de las sanciones se establezcan nicamente por la relacin necesidad-fines. La necesidad, as como los fines,
son histricamente relativos en base a unas determinadas formas de organizacin y de relaciones sociales, de produccin y de distribucin, y si
stas se <;iesconocen, tanto la necesidad como los fines se convierten en
categoras penales aparentemente vacas, pero dirigidas, sin embargo, a
mantener lo instituido y a evitar cualquier transformacin hacia situaciones de libertad en igualdad, esto es, hacia situaciones sociales de justicia.
55
CAPITULO 111
Al
al
EXPOSIClON
57
Relatividad de la retribucin
La Nueva Defensa Social expone la idea de retribucin como la formulacin, en la pena, de los planteamientos abstractos o ciegos que el
clasicismo hizo de los problemas penales. En este sentido, la retribucin
no va a ser un elemento necesario o, mejor, no va a ser el carcter funda~
mental de la pena, sino el contenido que la pena toma en un momento
determinado, el clasicismo, o simplemente la pena retributiva supondr
una modalidad de la sancin penal, diferenciada de la pena tratamiento,
pero utilizable en ciertos casos en base a la personalidad del sujeto y siempre con el fin de tratamiento resocializador y preventivo.
(2) M. ANCEL, De la t1engeance expiatob"e au traitetnent des delinquants, en
"L'evolution du droit crimine! contemporain", "Recueil d'etudes a la memoire de
J. Lebret", Pars, P.V.F., 1968, pgs. 6 y 7.
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En su medida y en sus fines: Algebrismo imposible de la retribucin. Contradiccin entre retribucin y prevencin general.
Planteada la idea de la retribucin como conexin de equilibrio igualitario entre elementos de una relacin dada en razn de una determinada
idea de orden, se ha visto cmo la Nueva Defensa Social ha negado la
validez prctica de una consideracin del delincuente y de una consideracin del delito en abstracto, consideraciones que venan dadas como
derivaciones de una idea de justicia absoluta.
Si la Nueva Defensa Social, en un orden de valoracin de cara a la
pena, viene a situar la personalidad del autor del delito antes que el hecho
delictivo realizado por l, puesto que piensa que la justicia penal "tiene
como funcin no juzgar un hecho en s segn reglas abstractas, sino hacer
juzgar un hombre individuo concreto por otros hombres" (10), puede comprenderse que la proporcionalidad retributiva, planteada a un nivel ideal,
vendr negada en concreto en cuanto "algehrismo abstracto" O j/dosimetra matemtica" incapaz de realizarse en la prctica. "Pero, l quin puede
humanamente realizar esta dosis?", se pregunta ANCEL, sealando que
"la sanci6n penal no tiene por objeto respt?uder a una especie de equiva~
leucia tcnica, sino de constituir un elemento concreto de pacificacin
social" (11),
Por otra parte, el mantenimiento de la proporcionalidad de la retribucin entre hecho y autor entra en contradiccin, segn ANCEL, con el fin
preventivo general asignado a la pena retributiva. Si la pena es retributiva, debe estar exactamente adaptada a, la culpabilidad subjetiva del
agente, Si quiere ser intimidante, debe ser de tal naturaleza que puede
retener por su reveridad al delincuente eventual: toma aqu un carcter
general, abstracto y, adems, excesivo. Retribucin e intimidacin obedecen a criterios diferentes y constituyen nociones de valor igualmente diferentes. Segn la lgica de la intimidacin, la pena constituye una fuerza
de disuasin; el culpable ser afectado no por lo que ha hecho, sino
en consideracin a lo que otros podran hacer. Pero, dnde est entonces la retribucin, es decir, el castigo exacto por la nica falta cometida7" (12). De esta manera, expone ANCEL la contradiccin entre la exi(9) M. ANeEL, La df"" ob. cit., pg. 202,
(10) M. ANCEL, La df"" ob. cit., pg. 202.
(11) M. ANCEL, Responsabilit et dfense sociale, en "Rev. Se. Crim...", 1959,
pgs. 180 y 182.
(12) M. ANCEL, La df ... , ob. cit., pg. 347. El mismo planteamiento aparece
en Responsabilit et dfense sociales, uRev. Se. Crim....., 1959, pg. 180. "La doc-
61
2) Admisin relativa de la pena retributiva: personalidad y fin resocializador como criterio de admisin
La crtica de ANGEL al concepto de retribucin en la pena, ya sea por
el carcter absoluto de su concepcin, que la hace inoperante en la prctica, ya sea por las contradicciones que encierra respecto a sus fines preventivos, o por la pasividad aflictiva de su ejecucin, no va dirigida a
negar sistemticamente su valor, sino a situarla en un plano ideal, distante
de la concreta realidad penal. La realidad penal se plantea con criterios
relativos. En ellos, la pena retributiva, considerada no como la esencia
definidora de la pena, sino coma una modalidad de la pena, esto es, privada de su carcter exclusivo, puede tener una funcin positiva de cara
a la obtencin de los fines penales que la poltica criminal de la Nueva
trina clsica se encierra en una contradiccin irreductible. Se va a dosificar la
pena segn la culpabilidad individual del sujeto, o segn la sancin necesaria para
detener a los criminales en potencia? En este ltimo caso se castigar al delincuente no por 10 que ha hecho, sino por 10 que otros podran hacer, y se desconocen a la vez el carcter retributivo y la regla de la personalidad de la pena.
(13) M. ANCEL, Ou en sont les mesures de suret? HLiber amicorum in Honour
of Professor Stephan Hurwitz", Copenhague, 1971, pg. 20.
62
Defensa Social quiere obtener. En este sentido afirma ANCEL que "la doc
trina de la Nueva Defensa Social, tal como la comprendemos y tal como
la consagra el Programa mnimo de la Sociedad Internacional de Defensa
Social, no rechaza de ninguna manera, por principio, todo castigo de ca~
rcter retributivo ... El lugar de la pena clsica queda sealado en ciertas
materias especialmente (pero no exclusivamente) para los delitos de im
prudencia graves y para numerosos "delitos artificiales" de los que sera
en vano esperar la desaparicin con el desarrol1o considerable del derecho
penal econmico" (14). As, no se rechaza totalmente, en la posicin de
fendista de ANCEL, la pena retributiva. El autor la admite principalmente
para los casos de imprudencia grave, en los que puede actuar con un
efecto disuasorio individual y general, y en el campo de nuevos tipos de
delitos, como e111amado "delito social".
En otro de sus trabajos insiste ANCEL en el posible carcter activo de
la pena retributiva. "La pena -dice-, incluso la ms clsica, en su acepcin de sufrimiento infligido, en contrapartida de una falta voluntaria
reconocida, puede, segn la nueva defensa social, constituir a veces un
elemento importante y un elemento activo del procedimiento de resociali~
zacin que la defensa SOCIal pretende instaurar" (15). En resumen, la
Nueva Defensa Social admite una validez relativa de la pena retributiva.
Planteada la pena, en dicho movimiento defendista, como un conjunto
que Hpuede comprender una parte retributiva, una parte aflictiva, una
parte curativa y uua parte reeducativa" (16), la retribucin puede ser un
elemento que se integre en la sancin penal que propone la Nueva Defensa
Social, auuque no sea su elemento fundamental.
M
63
B)
a)
COMENTARIO
Combatir el retribucionismo lo comparaba DORADO MONTERO al combate de Don Quijote contra los molinos de viento, creyndoles gigantes.
Sin embargo, l lo hizo en su ideal de construir un nuevo Derecho para
el delincuente, ya no punitivo, sino protector. Hoy, ms que cuando DoRADO escriba, tienen validez sus palabras: "Ni en el terreno doctrinal,
ni en el de la prctica, tiene hoy apenas quien lo defienda en su pureza
(17) M. ANCEL, Droit pnal classique et dfense sociale, "Revue Penal Suisse",
1965, pgs. 11 y 12.
(18) R. MERLE, Confrontatan du droit penal classique et de la dfense saciale.
Informe presentado a las XII Tornadas de Defensa Social. "Rev. Se. edro...", 1964.
pgs. 728 y 729.
(19) Cit. por A. BERISTAIN, Bicentenario de Beccara y XII Jornadas de De~
tensa Social, uA.D.P.C.P.", 1964, pg. 311.
64
Dicil ser entender las distintas soluciones dadas a la idea de retribucin si no se parte del carcter transitorio de la realidad histrica y
social. A partir de este planteamiento se va a analizar la posicin de
KANT respecto a la pena. "Las penas son -dice-, en un momento regido
por principios morales (por Dios), categricamente necesarias (en tanto
en cuanto infracciones). Pero en cuanto es regido por hombres, la necesidad de ellas es slo hipottica, y aquella directa vinculacin entre los
conceptos de infraccin y merecimiento de la pena sirve nicamente de
justificacin al Estado" (22). Podemos pensar que la retribucin en sentido moral pretender defender en abstracto la libertad y la personalidad,
pero el nivel moral de la pena 10 sita KANT alejado del nivel concreto de
la pena como sancin positiva. El texto citado de KANT sugiere que la
(20) P. DORADO MONTERO, Derecho protector de las crlminales, tomo 1I, Madrid, 1916, pg. 72.
(21) L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, tomo II, Ed. Losada,
3.11, ed., Buenos Aires, 1964, pgs. 39 y sigs.
(22) E. KANT, Carta a J. B. E. Erhardt, citado por WELZEL, Derecho penal
alemn, Ed. Jurdica de Chile, lV~ ed., Santiago de Chile, 1970, pg. 329.
65
66
recho" (26). Ante esto, KLua mantiene que "el apartamiento del dao
causado por el delito al orden pacfico de la sociedad presupone una accin
curativa positiva" (27). Sin pretender entrar en un anlisis detallado de
la funcin dialctica de la negacin de HEGEL, se puede ver, en el texto
que se ha citado, que el delito, calificado como negacin, en cuanto violacin del orden jurdico, tiene, sin embargo, una existencia positiva externa", en cuanto es acontecimiento, es hecho. La pena, respuesta frente
al delito, negacin de la negacin que el delito supone, Hentra a su vez en
la existencia real".
Ante estos planteamientos, la pena como institucin necesaria de un
mundo real, o la pena como institucin que produce la reconciliacin de
un orden jurdico metafsico, cabe situarse desde una posicin aparentemente simplista, pero profunda y problemticamente real. Penas criticadas en la prctica, modos de ejecucin de penas que atentan contra el
sentimiento jurdico por su carcter de sufrimiento, se les ha pretendido
justificar a priori, equivocadamente, por el pensamiento de KANT o HEGEL.
El mundo moral kantiano, la idea de libertad como nica que explica
la autonoma de la voluntad, se han mantenido como fundamentacin de
la pena y del castigo, pretendiendo quedar ajenos a la realidad de una
vida social contradictoria en la que el delito se realiza por seres humanos
en los que ni tal autonoma ni tal libertad existen. El ardo juridicus se
hipertrofia; como manifestacin de la razn pura se separa de la prctica, evita la Ucontaminacin" de lo concreto, y se pretende, entre otras
cosas, evitar su propia transformacin. Pero, como seala GMEZ ARBOLEDA, Uel jurista actual, si quiere cobrar conciencia autntica de s y de su
labor, no tiene ms remedio que despertar del sueo de la raz6n pura,
situndose en el suelo de la realidad" (28).
En Jo que respecta a la retribucin, el planteamiento hecho lleva a
rechazar las declaraciones ideales y abstractas ajenas a la existencia real
de la sancin. Incluso los criterios morales y de justicia estn presentes
de manera concreta y diversa en las relaciones sociales que el Derecho
regula, pero no por encima de tales relaciones sociales. Que el trmino
retribucin se establezca como smbolo de libertad, de igualdad ante la
ley, de proporcionalidad, de justicia, etc., tiene un valor como smbolo,
pero no puede ocultar el grado real de libertad de los hombres y cmo
lo utilizan. Es preciso comprobar el modo de plantearse la igualdad ante
la ley y la prctica misma de esa igualdad cuando el Derecho penal aparece, a veces, como un elemento importante para mantener la desigualdad
social. Deben concretarse los criterios de proporci6n y c6mo se utilizan
lI
J.
67
J.
ANTN ONECA,
68
y mnimos, dentro de los cuales el juez puede ejercer su poder. Tal transformacin hacia una consideracin relativa deriva de considerar al prin~
cipio de legalidad como "la expresin de una evaluacin poltica momentnea" (30). Las relaciones sociales y, por tanto, las relaciones jurdicas
de un Estado actual no son las mismas que las del origen del Estado liberal. La idea de retribucin como intento de equilibrio juridico, de proporcionalidad, podra mantenerse, pero incluso para mantenerse necesitar
modificarse en la medida que los criterios de equilibrio y proporcionalidad se han transformado.
As, la retribucin, como manifestacin del principio de legalidad, se
limitar a la determinacin de la pena en la ley en relacin a un hecho
tipificado como delito y con intervencin del juez, pero tanto la funcin
del juez como la ejecucin vendrn dados por los criterios relativos que
integran la realidad histrica de las penas. En este sentido, NUVOLONE
admitir que uel carcter retributivo pertenece a la pena como institucin, en lnea de principio, pero no puede condicionar ni la medida ni la
modalidad de la ejecucin" (31). Con referencia al principio de legalidad,
hoy por hoy, es necesario mantenerlo como garanta de libertades individuales. Pero, como ya se ha dicho, mantenerlo realmente, como garanta
frente al Estado, supone concretarlo. En la medida que se hace un planteamiento relativo que niega-su valor absoluto, no debe olvidarse su presencia en una determinada organizacin poltica, el Estado liberal en
donde los criterios de utilidad no son sociales, sino individuales. Si en
razn de criterios de utilidad se suprimiese el principio de legalidad, se
actuara en perjuicio del ciudadano, del administrado y en beneficio del
Estado. El mantenimiento del principio de legalidad consiste en actualizarlo como instrumento vlido, sustantivo, no simplemente formal, de
defensa de la arbitrariedad, posibilitando su transformacin de acuerdo
con las transformaciones polticas y jurdicas. En este sentido, su presencia puede ofrecer conciencia de seguridad y sensacin de garanta en la
medida de su utilizacin prctica, y no ser una mera declaracin que
los textos positivos, al tener de l una concepcin formal, as como la
prctica juridica, puedan vulnerar.
(30) NUVOLONE, Le prncipe de la legalite el les prncipes de la dfense sodale, en "Rev. Se. Crim...", 1956, pg. 233.
(31) NUVLONE, Le sanzioni criminali nel pensiero dl Enri:co Ferri e nel momento storico attuale, en "Rev. Peno Suisse", 1956, pg. 355.
69,
d)
70
mal al mal del delito, admite tambin que la respuesta pueda contener
una proteccin del delincuente e incluso su perdn. La misma idea de
retribucin como proporcin se mantiene por MARINO BARBERO al afirmar:
"La retribucin por el hecho culpablemente cometido supone una proporcin o lmite exigido por la justicia. En cuanto tal, debe constituir el fundamento de la pena. Mas dentro de ese lmite podrn tener cabida otros
fines en particular de prevencin especial" (34).
La idea de retribucin reducida, como se ha expuesto, a ser respuesta
post-delictiva al delito, y a mantener la idea de proporcin entre la gravedad del hecho y la gravedad de la respuesta, dista mucho de otros contenidos que se han atribuido a la retribucin. No se habla de la retribucin "orientada hacia el valor tico de la vida", ni que la retribucn "salva
la figura moral de hombre" (35). Tampoco se refiere la retribucin a "la
afliccin de la pena para la reintegracin del orden jurdico violado y el
restablecimiento de la autoridad de la ley inflingida, es decir, para la realizacin de la justicia", retribucin como "paradigma de la justicia..., que
secularmente reclama el justo castigo del culpable" (36). La retribucin
como respuesta proporcional no hace referencia ni a la "razn moral", ni
a "la conciencia universal", ni a la "realizacin de la justicia". La retribu
cin como respuesta proporcional nO se refiere tampoco a "su esencia
de castigo" ni a la "expiacin", sino que admite la finalidad preventiva, la
proteccin e incluso el perdn. As, la limitacin de la retribucin a su
condicin de respuesta al delito y de proporcionalidad con su gravedad,
ofrece una nocin de retribucin bastante lejana a la nocin ideal punitiva.
71
72
Se ha dicho ms arriba que el planteamiento moral pretender el mximo respeto por la libertad y la personalidad, y en este sentido no puede
olvidarse las valoraciones que el Derecho contiene, ni las valoraciones
que los grupos sociales realizan cuando el Derecho se ejerce. En este sen
tido, la respuesta jurdica que la pena supone responder no a una tica
en abstracto, sino a los valores ticos que existen en su momento, a la
eticidad hist6rica que se contiene, primero en los bienes jurdicos que la
sanci6n protege y segundo en la misma sanci6n en cuanto consecuencia
jurdica que tiene una vida propia y que afecta a los individuos concretos
y, a travs de ellos, a la colectividad.
"La exigencia de que el mal siga al mal -dice BETTIOL- no es en absoluto la expresi6n de nn desordenado instinto primario de reacci6n con
tra la ofensa, sino la expresi6n de un sentimiento de justicia que postula
un castigo para el reo" (39). Sin embargo, pensamos que tales planteamientos, cargados en el fondo de maniquesmo, desaparecen en la medida
en que la realidad del delito se conoce en su complejidad y que, como
seala GIMBERNAT, el paso de la "justa retribucin", en cuanto sufrimiento merecido a quien libremente delinqui6, a la pena, considerada
lIamarga necesidad", se debe a que la actitud respecto al delincuente ha
cambiado. "No nos sentimos tsuperiores', porque no sabemos qu es lo
que ha llevado a cabo a una persona a delinquir y porque no sabemos
hasta qu punto no hemos sido nosotros mismos, la sociedad, los que
hemos condicionado un delito del que aparentemente s6lo uno es responsable" (40). La idea del castigo retributivo, del mal que el delito ha supuesto, se rompe tambin porque la consideraci6n del delito y de su sujeto
no corresponde a la que tena en la pena retributiva. Por eso TEETERS se
refiere al paso de "la noche larga y oscura del absurdo sistema de la retribuci6n, hacia el gris amanecer de la comprensi6n cientfica del como
portamiento humano y, por consiguiente, tambin del comportamiento
criminal" (41).
La mayor comprensi6n del comportamiento criminal no supone olvidar las preocupaciones morales sobre el ser humano, sino, por el contrario, situar tales preocupaciones en un plano real. Se tiende a impedir que
declaraciones abstractas de libertad y de defensa de la persona justifiquen
sufrimientos innecesarios, planteando la realidad de la sanci6n en cuanto
necesidad concreta que debe ajustarse a las valoraciones morales exigidas
en cada momento. Se impedir, por tanto, la arbitrariedad, porque la pena
estar controlada juridicamente en su necesidad y limitada en su eficacia
(39) G. BETTIOL, Diritto penale, Parte Generale, 7.a. ed., Ed. Cedam, Padua,
1969, pg. 655.
(40) E. GIMBERNAT, Tiene un futuro la dogmtica penal?, en Problemas actuales de las ciencias penales y la Filosofa del Derecho" Homenaje al profesor
L. Jimnez de Asa, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, pg. 507.
(41) N. K. TEETERS El criminlogo universitario y su deber de actUar socialmente, trad. E. Gimbernat, "ADPCP", 1964, pg. 406.
J
73
2)
Proporcionalidad de la respuesta
l.
s.
trabajo de las primeras jornadas de defensa social de Amrica latina, Caracas, 1974, pgs. 198 y 199.
74
un
75
Tal razonamiento parece encerrar una escasa valoracin de la capacidad de anlisis del cuerpo social y, por otra parte, manifiesta una concepcin monoltica de los valores sociales. En este sentido se refiere BARBERO SANTOS a que "el hecho de que las gentes necesiten una satisfaccin
de sus sentimientos en el supuesto de comisin de un delito de particular
gravedad, en especial de asesinato, depende, ante todo, de la determinada
situacin histrica de que se trate y de la posicin psicolgico-espiritual
en la misma del correspondiente pueblo. Con la progresiva diferenciacin
cultural y con el creciente respeto, unida a ella, de la personalidad del
prjimo, se ha perfeccionado esta exigencia retributiva de la colectividad
de tal forma que pone ms cuidado en tomar en cuenta la culpabilidad y
sopese la reaccin ms exactamente" (47). Por esto, la cuestin haba que
plantearla en si las diferencias cuantitativas o incluso cualitativas entre
las sentencias vienen o no justificadas en razn de las diferencias entre
los hechos que les sirven de presupuestos. Si la respuesta a esta cuestin
es negativa, el problema se remonta a que no hay proporcin y la opinin
pblica no slo se desconcierta, sino que expresa su desagrado por lo injustificado de la sancin. En caso afirmativo, esto es, si la diferencia est
justificada, aunque la pena no sea la misma que la determinada para otro
hecho aparentemente igual, el error estara en querer mantener la apariencia, en querer mantener situaciones desiguales como iguales. El motivo del desconcierto en este segundo caso sera la ficcin de igualdad, que
se evita razonando la desigualdad, al evidenciar las singularidades que
justifican cada sancin en concreto. El sentimiento popular no debe ser
despreciado ni valorado paternalmente, y deben tenerse en cuenta los numerosos casos en que una sancin retributiva abstracta es sentida como
injusta no slo por quien la sufre, sino tambin popularmente. En este
sentido el carcter pblico de la justicia penal, su apertura informativa
adquieren una especial importancia.
Cl
al
CONCLUSIONES
Puede verse, por la exposicin hecha, que la idea de retribucin criticada por la Nueva Defensa Social es su idea clsica, pero no una consi
deracin de la retribucin, limitada a su condicin de respuesta postdelictiva. En este sentido, ANCEL lo que critica es una determinada man(47) M. BARBERO SANTOS, La pena de muerte, problema actual, Public, Universidad de Murcia, 1964, pg. 38.
76
es adecuada" (49). As, si para un delincuente los rasgos de la pena retributiva inciden de una forma positiva, tal pena ser adecuada, no porque
77
La idea de retribucin desligada de sus antiguos significados, retributio enim reservatur divino judicio, deca Santo Toms, puede centrarse
hoy en su carcter de respuesta postdelictiva. La sancin ser manifestacin de la retribucin en la medida que tanto su enunciado normativo
como su determinacin y aplicacin concreta se dan tras el presupuesto
previo de la accin delictiva. A este carcter postdelictivo se limita' la
idea de retribucin que se plantea a partir de la idea de la sancin, esto
es, siempre que se produce una sancin es porque ha habido previamente
un hecho delictivo. "La pena es retribucin al delito ~dice ANTN ONECA-, lo cual implica que no puede apreciarse sino a consecuencia del
mismo y que se mantenga una cierta proporcin entre la infraccin y el
castigo" (51). La retribucin as, en primer lugar, como limitacin a la
capacidad de establecer penas por la previa comisin del delito; la sancin, pues, como respuesta postdelictiva.
(51) J. ANTN
pg. 478.
78
ONECA,
al lmite de ser respuesta se plantea an en una concepcin retrilbutiva moderna la idea de la proporcin, la idea de la justa medida entre
respuesta y su antecedente, planteada ms como pretensin de justeza
como frmula matemtica.
El proceso sistematizador del Derecho penal quiso objetivar probley soluciones, pero es difcil determinar la gravedad objetiva de una
y establecer una correspondencia tambin objetiva en la sanMs difcil an se presenta la pretensin objetivadora si al delito y
a la sancin se les contempla en concreto. Esta dificultad se volvera injusticia si, en aras de una solucin sistemtica, se olvidasen las singula
ridades, se planteasen como iguales situaciones desiguales, se negasen por
el sistema penal las posibilidades de concrecin, que sera como negar el
conocimiento del delito y el desarrollo histrico de la sancin penal. Pero
de la misma manera se establecern las bases de la injusticia si se permi~
tiese al poder estatal toda clase de arbitrariedades tras la presumible
buena intencin de resolver los casos en concreto. Es preciso evitar que
a un excesivo "juridismo" en la sancin penal le suceda un excesivo "cientifismo", tan criticable como el primero, que puede producir situaciones
incontrolables jurdicamente.
La idea de sancin penal debe perder su planteamiento conservador.
En vez de reestructuracin del orden jurdico violado, por qu no desarrollo y perfeccin del orden jurdico en cada determinacin y aplicacin
de una pena? Por qu debe suponer la sancin compensacin al pasado
en vez de plantearse dirigida hacia el futuro cuando, en realidad, es as?
Si el delito pasado es el presupuesto de la existencia de la sancin, no
quiere decir que sta se ate al pasado, lo que sera negarla. Si sancionar
con gravedad un delito leve es injusto, tambin lo es no querer ver la verdadera dimensin del delito y la sancin, no contemplarlos como fenmenos sociales que afectan a las relaciones cotidianas, no comprender la
situacin del autor y de la sociedad al cometerse el delito y al realizarse
la sancin. La justicia se realiza materialmente y la idea de proporcin,
como equilibrio justo, debe armonizarse con la realidad concreta de cada
delito y de cada sancin al pensar en el delito como acto humano y al
pensar en la sancin, dinmicamente, como respuesta a un delito que in~
cide particular y socialmente y que se establece como medida preventiva.
Aunque sinceramente se "quiera quitar todo rasgo negativo a la pena, y
convertirla en un instrumento positivo de reinserci6n jurdica, "cierta"
proporcin, como sealaba ANTN ONECA, debe mantenerse como defensa
frente a las instituciones estatales, pero el enunciado normativo de la proporcin, garanta de seguridad, debe permitir las posibilidades de concrecin ms ajustadas posibles a cada caso singular, permitiendo as que los
criterios de equilibrio jurdico, de equidad, que constituyen la proporcin,
sean tambin dinmicos.
79
CAPITULO IV
(*) Siguiendo la direccin de este trabajo, esto es, plantear unas lneas generales sobre la sancin penal a partir de consideraciones poltico-criminales, se hablar en este captulo de responsabilidad ms que de culpabilidad, porque este
ltimo concepto, aligerado incluso de su posible carga abstracta-idealista, que lo
relaciona con el libre albedro, se plantea incluido dentro del ms amplio de responsabilidad jurdico-penal. As, ROXIN, Poltica criminal y sistema de Derecho
penal, trad. F. Muoz Conde, Ed. Bosch, Barcelona, 1972, pg. 68, afirma que "de
hecho sera quiz ms exacto hablar de responsabilidad en lugar de culpabilidad,
pues la culpabilidad es s610 uno de los factores que deciden sobre la responsabilidad jurdico-penal". La base, el presupuesto de la pena es el hecho antijurdicoj
el juicio de reproche que la culpabilidad supone es por el hecho antijurdico, ahora
bien, realizado por una persona considerada "normal" en el sentido de que es
sensible a la motivacin del juicio penal. E. GIMBERNAT, El sistema de Derecho
penal en la actualidad, "Anuario de Ciencia Jurdica", 1, 1971-72, pgs. 280 y
siguientes.
81
6
A)
a)
EXPOSICION
82
ivo qne debe ser racionalmente utilizado con fines de jnsticia social y en
a accin decidida de proteccin anticriminal" (7).
As, ANcEL ofrece tambin a la idea de responsabilidad una funcionalidad operativa de cara a los fines poltico-criminales, en cuanto que conSidera la poltica criminal dirigida a la toma de conciencia (tanto individnal como colectiva) de la repercnsin social de los comportamientos
Individuales, as como considera a su vez la repercusin de 10 social en
dichos comportamientos.
De aqu que la nocin psicolgica y la nocin sociolgica sern las
que utilice la Nueva Defensa Social, responsabilidad como "sentimiento
psicolgico" y responsabilidad como "hecho social" qne se prodnce en el
campo criminal. Este segnndo aspecto tiene una especial importancia,
porque tanto el primero, aspecto psicolgico, COmo la nocin global de
responsabilidad, afirma ANCEL, "no existe, no se manifiesta y no se comprende ms que en el contexto social en que el individuo se encuentra
encerrado, y que, precisamente, el Derecho penal clsico se contenta de
masiado a menudo en ignorar" (8). As, la nocin de responsabilidad deriva de la existencia del conjunto social y es inexplicable sin dicha exisM
tencia.
83
bilidad, por ltimo, ms all del Derecho penal, considerada como bas
de la vida social en cuanto supone, interpretando las palabras de ANcELj
la idea de respeto y solidaridad.
En resumen, la valoracin que la N.D.s. hace de la responsabilidad
contiene una triple dimensin individual, moral y social, establecindose
la social como bsica, alcanzando en la sancin al individuo no s6lo como
presupuesto, sino tambin como finalidad, y extendindose la dimensi6n
moral tanto al individuo como al cuerpo social.
b)
84
Se ha visto cmo ANCEL propone una nocin psicolgica, en su sentido objetivo, y una nocin social de la responsabilidad. De ah que los
elementos a considerar para conseguir la pedagoga de la responsabilidad
que la poltica criminal de la Nueva Defensa Social pretende sern la personalidad del sujeto, su sentimiento ntimo de responsabilidad en sus
manifestaciones individuales y sociales, as como la conciencia y la reaccin social manifestadas por un acto delictivo.
As, la responsabilidad se considera, en primer lugar, como "expresin
de la personalidad" y como "medida de la capacidad penal" (15), pero
tambin, por su carcter dinmico, como criterio de orientacin de la
sancin-tratamiento, de forma que el acto delictivo, ms que suponer el
nico elemento de anlisis en la valoracin sancionadora, se plantea como
"una proyeccin de la personalidad del agente" (16). Esta personalidad
(13) M. ANCEL, L'evolution de la notion d'individualisation, en "Rev. Peno
Suisse", 1959, pg. 197.
(14) M. ANCEL, Resvonsabilit et dfense sociale, en f'Rev. Se. Crim.", 1959,
pg. 181.
(15) M. ANCEL, La dt..., ob. cit., pg. 291.
(16) "EI delito, para los criminlogos del siglo xx, es ante todo un fenmeno
humano, individual y social, por el que se expresa una personalidad que el juez
debe, entindase bien, conocer, pero que no se podra apreciar haciendo abstraccin del acto delictivo mismo." M. ANCEL, Prlogo a L'ndvdualisaton des mesures prises a l'egard du delinquant, Ed. Cuyas, Pars, 1954, pg. 13.
85
B)
a)
COMENTARIO
86
87
88
89
en una dimensin esttica, que llevaba a clasificaciones rgidas e insuficientes (25) de tipos de delincuentes, a ser apreciada como estructura
dinmica que integra un conjunto de factores interrelacionados y activos (26). Aunque esta valoracin social de la personalidad coincide casi
con el planteamiento hecho por ANCEL, parece preciso insistir en los riesgos de direcciones psicologistas en criminologa que presenten al delito
como resultado de la personalidad del delincuente y la personalidad como
algo homogneo y esttico incapaz de transfonnarse y poco penneable a
influencias externas.
En el aspecto jurdico, de la misma manera que debe evitarse la tradicional consideracin de la responsabilidad objetiva, no tanto por su carcter objetivo cuanto porque, en el fondo, encerraba una ficcin acerca de
la libertad-culpabilidad (27) del autor, habr que evitar tambin la consideracin nicamente psicolgica de la responsabilidad. En cuanto concepto sometido a una valoracin jurdica, y considerado de cara a la prevencin, su planteamiento es, como se ha visto en BAUMANN, socio-jurdico, 10 que no niega que desde esta perspectiva se realice un anlisis lo
ms individualizado posible del sujeto. De 10 dicho no puede deducirse
que el delito y el delincuente sean slo consecuencias determinadas mecnicamente por condiciones socio-econmicas, pero tampoco que sean
manifestacin de una libertad abstracta. El concepto normativo de la responsabilidad debe construirse sobre la realidad socio-individual de la responsabilidad que no es ni pasivamente determinista, con 10 que se la negara, ni es el resultado de voluntades enteramente libres, sino que responde a la existencia histrica de sujetos condicionados por un medIO,
pero (no puede olvidarse) capaces, en principio, de transformarlo. En
este sentido, el sistema de relaciones sociales, los modos de control social
penal y extrapenal, tienen una gran importancia en el momento de comprobar la responsabilidad penal de cada caso concreto. En lneas genera(25) "La tendencia a la clasificacin de los delincuentes -dice HERZOG- en
categoras definidas es, en la perspectiva de la doctrina de la defensa social, contestable e insuficiente." J. B. HERZOG, Vers un droit pnal de dfense sociale, en
"Rev. Sc. Crim.", 1958, pgs. 177 y 178.
(26) "La personalidad puede ser considerada como un conjunto de factores
reunidos por interrelaciones orgdnicas entre ellos. N o se habla ya de tipo de personalidad, sino de estructura dinmica. ,El trmino tipologa ha sido despojado de
su antiguo carcter rgido para convertirse en un concepto operacional de la inves~
tigacin... La estructura o tipo de personalidad es a la vez una realidad -configuracin de los factores que el anlisis descubre a travs de los datos de la observacin c1nica-y un til intelectual-la ley de su variabilidad." Informe de BLANc
y SUSINI a la Quinta Conferencia de directores de institutos de investigaciones
criminolgicas, Consejo de Europa, Strasbourg, 1967, vol. n, pg. 8.
(27) E. GIMBERNAT, Tiene un futuro la dogmtica penal?, en uP,roblemas
actuales de las ciencias penales y la Filosofa del Derecho", Homenaje al profesor
L. Jimnez de Asa, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, ;pgs. 497 y sigs., plantea
cmo la supresin del concepto de culpabilidad en la dogmtica penal no lleva ni
a la supresin de la pena ni a la supresin de la dogmtica penal misma, sino
simplemente a la superacin de planteamientos tradicionales errneos.
90
91
b)
92
to (lo que ya por s mismo tiene una trascendencia social y supone una
stura colectiva frente al delincuente y al delito), sino tambin de cara
satisfacer las necesidades de proteccin que el grupo social tiene planadas, necesidades que, concretadas al terreno criminal, irn dirigidas
rincipalmente a evitar el delito (y, en caso de comisin, a ofrecer una
spuesta equitativa, as como a evitarlo en el futuro). De aqu que, a la
ora de valorar el acto y el autor, habr que tener presente tambin el
ontexto social, no slo, como dice ANCEL, en el sentido de que en l el
elito produce una reaccin de exigencia de reparacin, sino tambin
arque el acto y el autor existen en un medio y dentro de un sistema de
elaciones determinadas (30).
Por esto, comenzada la intervencin penal por la comisin de un delito, es preciso evaluar en la fase de procedimiento y en la fase de ejecucin (31) tanto la personalidad del sujeto como las singularidades, la "personalidad" del medio social en que el sujeto ha realizado el delito, las
singularidades del medio en que va a cumplir la pena, y las singularidades del medio en que va a vivir una vez terminado el perodo de cumplimiento. Estos tres momentos deben considerarse en una doble direccin: en cuanto influyen en el sujeto y en cuanto tienen, como contexto
social, unas necesidades de proteccin y un dinamismo que el Derecho
penal no puede ignorar.
En esta perspectiva socio-individual de la responsabilidad, como se ha
indicado en el apartado anterior, no puede olvidarse la funcin de la norma penal como construccin jurdica y, por tanto, social, dirigida a prote~
ger determinados bienes mediante la prohibicin de sus ataques. Si la
norma no produce su efecto, si no motiva para impedir los ataques a los
bienes que protege, difcil ser hablar de responsabilidad. Si la ausencia
de motivacin es general y se produce porque socialmente no se valora
el bien que la norma penal contiene y pretende proteger, puede pensarse
que la responsabilidad estar ms en el legislador (pues se separa del Inters colectivo) que en quien realiza el ataque (32).
(30) Por ejemplo, los datos que ofrece la victimologa pueden aclarar las relaciones entre delincuente y vctima, 10 que permitir una mejor comprensin de
la conducta criminal.
(31) M. ANCEL se refiere al paso "de la nica individualizacin lega! (la de la
tarifacin que el juez aplica desde que el hecho est establecido) a la individualizaci6n judicial, que supone, an ms, que postula, y con las legislaciones modernas que impone una eleccin razonada, un margen de discrecin, por no decir un
diagn6stico al comportamiento del juez". M. ANCEL, Intervencin en las XII Jornadas de defensa social, "Rev. Se. Crim.", 1964, pg. 805.
(32) Sobre la "funci6n de motivaci6n", entre otros, F. Muoz CONDE, El principio de culpabilidad, "III Jornadas de profesores de Derecho penal", Santiago de
Compostela, 1975, pgs. 7 y sigs.; E. GIMBERNAT, El sistema del Derecho penal en
la actualidad, sep. uAnuario de Ciencia Jurdica", 1, 1971-72, Madrid, pg. 277.
La referencia que se hace a la funcin motivadora de la norma penal en el texto
no quiere decir que se deje de aplicar la sanci6n que contiene en los casos de
sujetos "normales" a los que la norma no motiva cuando s lo hace con la mayora. GIMBERNAT, en la obra cit., pg. 281, establece que, si as fuese, "estas distin-
93
c}
94
C)
a)
CONCLUSIONES
96
taca el papel imprescindible del sujeto. Sin embargo, deja en un senda plano el papel del acto y de la norma penal, realidades que es preo tambin tener en cuenta. No puede olvidarse que el acto, manifestan no slo de la individualidad del sujeto, sino tambin de la organiin social, ser la causa necesaria que desencadene la intervencin
nal, que solamente a partir del acto puede hablarse de responsabilidad
que esta exigencia surge como necesaria garanta de seguridad jurdica.
Por ltimo, una referencia a la teora de los fines de la pena en relaIn a la responsabilidad. El efecto motivador que se preteude con la
resencia de la pena en la norma es un elemento a tener en cuenta en el
omento de estudar la responsabilidad del autor. La diferencia de penadad entre el delito doloso y el culposo, casos de error, tentativa, etc., se
ede contemplar desde la perspectiva de los fines de la pena, esto es,
ncin inhibidora en la norma penal y objetivo preventivo tanto general
amo especial en la norma y en la ejecucin. Tal planteamiento permite
nalizar problemas de dogmtica jurdica con criterios de poltica criminal, aligerando as a la dogmtica de formalismo, y contemplndola con
planteamientos finalistas. La responsabilidad penal aparece as como concepto social, analizable desde la perspectiva de los fines de la pena, y la
responsabilidad aparece tambin como pretensin deseable de alcanzar
en la ejecucin de la pena, pero como pretensin ideal, limitada, hoy por
hoy, al respeto del delincuente. La responsabilidad, pues, es una nocin
social y dinmica, unida a la idea de fin, puesto que, como seala CORNIL,
"en definitiva, la investigacin de la responsabilidad no es otra cosa que
preguntarse cules Son los individuos o cules son los objetos, los factores o las reglas de Derecho que es preciso modificar para evitar la repeticin de un delito" (38). De esta manera la nocin jurdico-penal de responsabilidad adquiere un especial dinamismo, perfectamente armonizable
con los planteamientos finalistas de la poltica criminal.
b)
97
7
98
CAPITULO V
Al sealar, en el primer captulo, las lneas bsicas de la Nueva Defensa Social, se hizo una breve referencia a la idea de proteccin (1) que
la nueva Defensa Social plantea como contenido de su idea de Defensa.
La nocin de proteccin se plantear ahora desde la perspectiva de la
sancin penal, ms que desde el ordenamiento penal en general, dado que
es precisamente la sancin la que con su amenaza y aplicacin procura
la integridad del bien que se protege en la norma, as como la proteccin
individual y social. Una mayor comprensin del delito y la importancia,
cada vez mayor, que se atribuye a la fase de ejecucin ha ido modificando
la nocin de proteccin, referida ms ahora a la proteccin de intereses
sociales y del sujeto delincuente que a la del orden jurdico o a la abstracta proteccin social.
Con la idea de proteccin se inicia el desarrollo de los fines de la sancin. En los captulos anteriores se ha tratado tanto la nocin de retribucin, en cuanto contenido de' las teoras absolutas, como la de responsabilidad penal, en cuanto presupuesto de la sancin. Con el estudio de la
proteccin, as como de la prevencin, se desarrollar, a partir del presente captulo, la direccin relativa de las sanciones penales al tratar los
fines de las mismas.
Al
al
EXPOSICION
g
~n
~_ r:Jl52
~
r,b
100
F.
GRAMTICA, Principios de
101
como castigo que, dentro de un sistema represivo, responde al mal causado por el delito con el mal de la pena. Plantear, pues, la proteccin
negando la exclusividad retributiva quiere decir, para ANCEL, plantearla
fuera de un sistema represivo-punitivo en el que la sancin sea un dao
que se infringe. "El problema -dice ANCEL- es reaccionar contra el crimen en tanto que hecho individual y en tanto qne fenmeno social. Esta
reaccin est inspirada por ideas qne es obligado llamar de proteccin,
por oposicin a las ideas de represin que ban dominado en el curso de
toda la historia del Derecho penal anterior" (9). As, ANCEL, centrando el
contenido de sn propnesta defendista en la idea de proteccin, desarrolla
sta oponindola a la de represin. A partir de nna consideracin del delito, desde una perspectiva criminolgica, como hecho individual y social,
niega la validez de la respnesta represiva, proponiendo una respuesta protectora, tanto a nivel social, proteccin frente a la criminalidad, como
individual, proteccin del individno para no ser delincnente y proteccin
del delincuente a travs de sn reinsercin social.
b)
102
103
una voluntad de arrebatar a la justicia un elemento indeseable de venganza, afirmando no intervenir ms que en el lmite de lo indispensable" (17). De esta manera, proteccin en el sistema y en la norma penal,
en cuanto sistema, y en la norma, son considerados instrumentos de pro~
teccin de bienes jurdicos indispensables y construidos sobre la base y
para la vigencia de los derechos fundamentales, cuya defensa es el fundamento necesario de la proteccin. As, norma penal y tratamiento como
instituciones de Huna concepcin general del sistema anticriminal que no
mira solamente a hacer expiar una falta por un castigo, sino que busca
proteger a la sociedad contra las empresas criminales" (18).
El carcter protector que matiza todo el sistema penal en la Nueva
Defensa Social se manifiesta no slo en el bien jurdico que la norma protege, sino tambin en la sancin que la alteracin de dicho bien puede
suponer y en la ejecucin de dicha sancin. La sancin penal en la Nueva
Defensa Social tiene finalidad protectora, primero, porque da una especial relevancia al bien jurdico que se protege en la norma y, segundo, por
su ejecucin. La ejecucin de la sancin debe perder su carcter represivo, pensando que al delincuente se le deben defender, proteger, sus derechos, y porque la sancin, dirigida hacia el futuro en cuanto ofrecimiento de un tratamiento singularizado a las necesidades del sujeto, y
planteada desde una perspectiva de reinsercin, se convierte en un importante medio preventivo, finalidad preventiva que la Nueva Defensa Social
plantea como un modo de proteccin social mucho ms eficaz que la ahstracta retribucin clsica.
Respecto a la postura poltico-criminal de la Nueva Defensa Social,
en relacin con la idea de proteccin, la resume ANCEL como "una poltica activa de prevencin que entiende proteger a la sociedad protegiendo
igualmente al delincuente y que mira a asegurarle en las condiciones y
por vias legales de tratamiento apropiado a su caso individual" (19), de
manera que las ideas de proteccin y prevencin se relacionan ntimamente, eficacia preventiva como manera de tutela o proteccin de los bie
nes jurdicos y tutela o proteccin del individuo delincuente o posiblemente delincuente. "Hablar de prevencin del crimen -dice ANcEL- es
asegurar esta doble proteccin, la del individuo y la de la colectividad
contra las manifestaciones y tambin contra las tentaciones de la delin(16) M. MELZER, Le proyect alternatif de code penal allemand et la defense
sociaie nouvelle, en "Rev. Se. Crim.", 1970, pg. 710.
(17) Citado por M. ANCEL, La df ..., p.g. 27.
(l8) M. ANCEL, La df , ab. cit., pg. 37.
(19) M. ANCEL, La df , ab. cit., pg. 31.
104
B)
a)
COMENTARIO
105
106
SUIJOTILe de aligerar el Derecho penal de prohibiciones penalmente innecees una manifestacin de la puesta al da de la norma penal y algo
o~l~;~~'~dsi se qniere que la norma tenga suficiente capacidad protectora,
c:
que principalmente le viene dada por la validez y necesidad del
jurdico que protege.
Esto es, descriminalizaci6n, en el momento actual, en cuanto necesi
para la propia vigencia de la ley penal. En segundo lugar, descriminalizacin en el sentido, no slo de eliminar de la legislacin penal determinados tipos de delitos ya innecesarios y establecer otros nnevos que
la organizacin social actual exige, sino descriminalizacin tambin en el
terreno de la sancin y procedimiento penal, tradicionalmente represivos,
volcados hoy ms hacia una direccin protectora y preventiva (23).
M
b)
1)
La existencia de la sancin en la norma, contemplada desde la perspectiva de sus fines como amenaza dirigida a evitar la produccin del
delito, puede contemplarse tambin en su relacin con el bien que se protege, con la conducta descrita y prohibida, dentro de la estructura que la
norma supone. En este sentido, la sancin, unida al bien social, valorado
corno bien jurdico, viene a dar una mayor autoridad al valor de dicho
bien en la medida que lo sanciona. Porque contiene una respuesta penal
que supone privaciones, otorga una relevancia especial al bien que se
protege. De aqu que GIMBERNAT se refiera a la pena en cuanto dirigida a
"reforzar aquellas prohibicione~ cuya observancia es absolutamente nece
saria... , para conferir, en fin, a tales prohibiciones... un especial rigor que
eleve en la instancia de la conciencia sn efecto inhibidor" (24). As, la
sancin, en su unidad normativa con el bien jurdico protegido, refuerza
la necesidad de su proteccin. Sin que se quiera utilizar una imagen represiva, y mucho menos blica de la sancin penal, sino pretender slo mostrar cmo la sancin penal revaloriza la autoridad del bien protegido en la
M
107
108
(25) DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1973, pg. 8.
109
Cl
al
CONCLUSIONES
110
111
112
WL""biilad
113
CAPITULO VI
Despus de ver la finalidad protectora en cuanto objetivo que enmarel Derecho penal y, por tanto, su sancin, se contina en este captulo
tratar,do de los fines de la sancin, ahora en su aspecto preventivo tanto
general como especial. La finalidad preventiva guarda una estrecha relacin con la idea penal de proteccin, ya que la consecucin de la prevencin supone una forma de realizarse la proteccin penal. Evitar que el
delito se cometa o que se vuelva a repetir una vez cometido es ciertamente una manera de salvaguardar el bien jurdico penalmente protegido.
Desde la perspectiva poltico-criminal no hay duda que el problema
de la prevencin sita al Derecho penal como un elemento de un conjunto
de controles sociales dirigidos a mantener, con evolucin o sin ella, una
forma de convivncia social. En este sentido se relativiza la capacidad
preventiva de la.sancin penal en razn de su incidencia, desde la norma
y por la ejecucin, en los comportamientos sociales. En el presente captulo, tras exponer la posicin de la N.D.S. sobre el objetivo preventivo, se
pasar a situar l,! eficacia preventivo-general tanto .en la presencia de la
sancin en la nor.ma como en su ejecucin, as como tanto en razn de
los snjetos a los que alcanzan como en razn de los delitos. A continuacin se vern nnas nociones generales sobre la vertiente preventivo-especial qne sobresale por la importancia qne se da y el conocimiento que se
tiene de la fase de ejecncin. Un desarrollo ms amplio de la vertiente
especial a travs de la ejecucin se hace en el captulo signiente, dedicado
a la nocin de tratamiento.
115
Al
al
EXPOSICION
ll6
el rechazo de la pena.
captulo se iniciar partiendo de lo que la Nueva Defensa Social
[![qt)n:id,,,a uno de los fines principales de la sancin, esto es, la prevencin
futuros delitos. El estudio de este fin principal llevar a plantear la
iWi"ali.za,cim de la prevencin fundamentalmente por la accin de la sansohre el delincuente, constituyendo esta direccin especial una va
prevencin general. Dada esta funcin fundamentalmente preventiva,
:'!!d.,estac'Lr el carcter no represivo de la sancin.
fe!
a-l) Intervencin estatal como momento de produccin de los efectos preventivos generales.
Si se destaca por la Nueva Defensa Social el que la nocin de prevencin general ha sido exagerada (5), no es para negar este efecto que en la
comunidad produce la existencia de la sancin. Se acude a los mecanisfilos de la psicologa individual y social para comprender el efecto intimidante que puede producir (6), si bien ste se va a intentar limitar y centrar. As, abandonando el viejo y errneo argumento represivo de que a
una mayor carga punitiva en la pena se correspondera una mayor eficacia
preventiva, un mayor temor al castigo entre los presuntos delincuentes, y
transformando en tratamiento el contenido de la sancin antes castigo,
ANCEL adelanta el momento en que la pena acta con eficacia preventivogeneral. No va a ser el miedo al castigo, el temor a la dureza del dao
(4) Sobre la relacin que en la N. D. S. se establece entre prevencin general,
retribucin y rgimen celular puede verse M. ANCEL, De la vengeance expiatoire au
traitment des delinquants, en "L'volution du droit crimine! contemporain", "Re~
cueil d'etudes a la memoire de J. Lebret", Pars, P. U. F., 1968, pgs. 6 y 7.
(5) M. ANCEL. La df , pg. 222.
(6) M. ANCEL, La df , pg. 224, hace referencia al shoc psicolgico que la
pena puede producir en el cuerpo social.
117
118
Como se ha visto ms arriba, la Nueva Defensa Social admite la prevencin general aunque seala que ha sido exagerado ese aspecto de la
pena y lo limita a los posibles delincuentes ocasionales, sobre los que el
funcionamiento de los rganos del Estado, que es provocado por la comisin de un delito, puede actuar con eficacia disuasora. La especial importancia que se va a dar a la prevencin individual est en armona con el
inters que tiene la ejecucin de la sancin, "que no tiene ms significacin real que por su aplicacin efectiva. La fase de ejecucin descuidada
por los clsicos se convierte as en la ms importante, lo mismo que lo
parece totalmente evidente, la nica til desde el punto de vista de la
prevencin individual" (10).
A su vez, la prioridad de la prevencin especial se relaciona con la
consideracin de la personalidad del delincuente como criterio fundamenta! para su determinacin. Por otra parte responde al planteamiento ya
expuesto de rechazo de las justificaciones abstractas de las instituciones
jurdicas que son sustituidos por razonamientos empricos elaborados a
partir de la realidad prctica de dichas instituciones. En concreto, frente
a una concepcin retributiva que da una importancia secundaria a la prevencin especial al aparecer la pena retributiva como institucin de jus-
119
c)
et
er.", 1951-52,
(12)
120
derechos (que deber dejar de ser ciega y de impedir toda vuelta a un comportamiento normal) y privacin de ciertas actividades o de ciertas facilidades (que se sitan en el lmite de la medida y de la pena), deber "encuadrar" y facilitar esta vuelta a la normalidad" (13). As, ANcEL establece el carcter daoso que la pena puede suponer, no en el malo en el
castigo que en una concepcin retributiva la sancin supondra como
compensacin al malo dao del delito, sino en la privacin que de hecho
la sancin supone, ya sea de realizar ciertas actividades, ya sea de dere~
chos, de bienes pecuniarios y principalmente de libertad en las penas que
privan de ella (14).
Sin embargo, como se ha visto al tratar de la retribucin, admite ANCEL, en algunos casos, la posibilidad de utilizar una sancin, en su con~
cepcin punitiva, pensando que tal medida ser la apropiada de cara a
la prevencin y en base a la naturaleza y necesidades del sujeto. As, por
ejemplo, en los casos que l llama de delincuentes ocasionales, una sancin privativa de libertad de escasa duracin, pero ejemplar, piensa que
puede tener efectos reeducativos. De esta manera, ANCEL, rechazando en
principio el carcter y la finalidad represiva de la sancin penal, admitir
la pena represiva para ciertos casos, pero en razn de su adecuacin a la
personalidad del sujeto y a los fines preventivos de la sancin. Por otra
parte, y principalmente, limitar el efecto que la sancin tiene de sufrimiento, a la privacin que la sancin supone, estableciendo tal privacin
al dirigir el rgimen de la privacin a la finalidad de reinsercin.
Bl
al
1)
COMENTARIO
Si bien la Nueva Defensa Social limita los efectos preventivos generales a los delincuentes ocasionales, y en este sentido rechaza una con
cepcin abstracta de las consecuencias preventivas, parece importante
hacer un comentario global a la idea de prevencin general considerada
por las doctrinas neoclsicas como predominante sobre la especial en
razn de que responde a una concepcin retributiva y a la idea de justicia.
H
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Cl
a)
CONCLUSIONES
(30) Cit. por A. FERNNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepcin Arenal
y en las modernas orientaciones penitenciarias, en "Revista de Estudios Peniten~
ciarios", 1968. nm. 180.
{3l) R. GASSIN, La confrontaton du syteme franrais de la sanction pnale avec
les donns de la criminologie et des sciencies de l'homme, en "Confrontation de
la thorie gnrale de la responsabilit pnale avec les donnes de la criminologie",
Travaux du eolloque de science erimineUe, Pars, Ed. Dalloz, 1969, pg. 186: "El
examen de los datos de la criminologa y de las ciencias del hombre ha llevado a
la conclusin de que la intimidacin colectiva es a menudo ilusoria, sin ser nula
en todos los casos; todo depende de las infracciones y de los delincuentes".
(32) J. ANTN ONECA, Derecho penal, tomO 1, Parte general, Madrid, 1949,
pg. 479.
128
129
131
132
CAPITULO VII
EXPOSICION
menos la ms comprobable. Por esto, los autores defeudistas han dedicado numerosos trabajos a su investigacin, preocupados por las repercusiones que la ejecucin tiene directamente sobre quien se aplica y sobre
el cuerpo social eu generaL Por otra parte, es difcil plantear la cuestin
del tratamiento sin acudir a otros recursos no exclusivamente normativos,
aunque la norma los contemple. De ah que la criminologa, en sus distintas ramas, sea necesaria para analizar el problema del tratamiento y que la
consideracin de ste se realice dentro de lo que la Nueva Defensa Social
llama "principio de desjuridizacin".
"Es necesario observar -dice ANCEL- un retroceso, no del derecho
o de la legalidad. como algunos han pretendido, sino, lo que no es equivalente, del legalismo o de la juridicidad. El delito ha dejado de ser una
nocin de derecho puro y de la competencia nicamente de los especialistas del Derecho; la reaccin contra el delito ha dejado de estar sometida a criterios pura y exclusivamente jurdicos, y que no pueden ser de
otra competencia que la de un juez profesional. La nocin de tratamiento,
considerada desde este punto de vista, constituye en el fondo el punto de
reunin y el lazo necesario entre el Derecho penal y la criminologa" (1).
As, el planteamiento desjuridizador que, como se ha visto, constituye una
de las lneas bsicas de la Nueva Defensa Social, establece una de sus concreciones en el contenido de la pena privativa de libertad, permitiendo
que los datos de las distintas ramas de la criminologa intervengan a la
hora de sealar el efecto de la pena sobre el delincuente.
La aplicacin de la sancin, en este sentido, cobra an ms importancia que su mero pronunciamiento. La aplicacin de la sancin en la Nueva
Defensa Social no ser una funcin mecnica y fra de la ley, sino que se
convierte en un proceso activo de actuacin con el sujeto delincuente. De
esta manera, y dentro del marco desjuridizador, la pena~tratamiento es
uno de los elementos fundamentales de la poltica criminal de la Nueva
Defensa Social. "La poltica criminal que preconiza -dice ANCEL- debe
estar en lo sucesivo completamente orientada hacia el tratamiento del
delincuente, pero este tratamiento forma parte de una accin general de
proteccin social que constituye un aspecto primordial de la lucha contra
la criminalidad" (2). Pena-tratamiento, pues, como medida dirigida a buscar la eficacia preventiva y como medio de proteccin social al conseguir
la prevencin de futuros delitos en el sujeto como resultado de la actividad protectora que el tratamiento supone.
Pero, de la misma manera que la desjuridizacin no supone quitar
parte de lo jurdico al Derecho penal, sino negar su exclusivismo a la hora
de enjuiciar los fenmenos penales y conseguir que el Derecho critpinal
se conciliase y enriqueciese con las aportaciones de las ciencias sociales,
as como cou los planteamientos finalistas de la poltica-criminal, de igual
(1) M. ANCEL, La nocin de tratamiento en las legislaciones penales vigentes,
en "RE.P.", 1968, pg. 497.
(2) M. ANCEL, La df... , pg. 273.
134
modo, "al mismo tiempo que esta organizacin del tratamiento s debe
hacerse en funcin de la persona y con el deseo de asegurar la proteccin,
no podr realizarse ms que en un sistema de legalidad" (3). La exigencia
de legalidad supondr que no habr tratamiento sin que est determinado
en la ley. Y que el tratamiento, en cuanto modalidad de sancin, se determinar en juicio, previa comisin de un delito, as como se controlar
jurdicamente su ejecucin. Esto supondr el respeto durante la realiza
cin del tratamiento de los derechos del penado, pues para ANCEL "el
condenado mismo debe, sin ninguna duda, ver reconocido un derecho
fundamental e irreductible al respeto de su personalidad, cualquiera que
sea" (4).
AS, la idea de tratamiento no rompe un planteamiento, una exigencia
de legalidad, sino que, en todo caso, refleja una transformacin de lo jurdico-penal, "el tratamiento aparece en Derecho implicado en la ley cuando
el Derecho penal normativo, que expresa un sistema rgido de tica social,
se sustituye o se le superpone, por un conjunto de reglas de alcance econmico-social; en el momento en que la estabilidad de la norma inmutable
que queran los clsicos cede el paso ante una dinmica legislativa que
busca y tiende a fines sociales; finalmente, en el momento en que el carcter esttico del acto considerado en su configuracin y en su especificacin legal, se aade la nocin de un comportamiento individual, esen
cialmente variable y necesariamente fluctuante" (5).
De esta manera, el principio de desjuridizacin, como mareo del tratamiento, supone, por una parte, el aprovechamiento de los planteamientos
finalistas de la poltica criminal y la utilizacin de los criterios criminolgicos para investigar y transformar su realizacin. Por otra, y dentro de una
comprensin, que parece correcta, de la "desjuridizacin" defendista, el
tratamiento permanece limitado y sometido al principio de legalidad. El
aseguramiento legal de las garantas de seguridad jurdica y la dinamicidad
de la sancin sern, pues, puntos fundamentales en la consideracin neodefendistas del tratamiento penal.
.
b)
Planteada la sancin por la Nueva Defensa Social desde una perspectiva principalmente finalista, ser el fin o los fines de la pena los que determinen el contenido del tratamiento, convirtindose ste en nn medio
para su consecucin.
(3) M. ANCEL, Prlogo a L'individualisation des mesures prises a regard du
dlinquant, Ed. Cujas, Pars, 1954, pg. 14.
(4) M. ANCEL, Les problemes poss par fapplication de's techniques scientifiques nouvelles au droit penal et a la procedure pnale, en uPremieres Journes
juridiques franco-polonaises", Cujas, Pars, 1965, pg. 82.
(5) M. ANCEL, La nocin de tratamiento en las legislaciones penales vigentes,
en uR.E.P.", 1968, pg. 498.
135
llResocializacin", "reinsercin", "reeducacin", son trminos utilizados por ANCEL para calificar la finalidad y el contenido del tratamiento.
"Cnanto esta doctrina ~dice refirindose a la Nueva Defensa Socialhace de la resocializacin el fin fundamental de la sancin penal, pone en
primer plano la nocin de reeducacin, a la que confiere un nuevo valor" (6). "Si la poltica criminal nueva es una poltica de reinsercin
social, no puede salir bien ms que en tanto el hombre delincuente toma
conciencia igualmente de su libertad, en tanto que se le hace libre en la
medida en que no lo era" (7). De esta manera las nociones de resocializacin, reinsercin, reeducacin, aparecen unidas a la que ms arriba (8)
se llam finalidad "responsabilizadora" de la pena. Esto es, tratamiento
dirigido a la toma de conciencia por el delincuente de la funcin social
de su conducta de modo que, cumplida la sancin, finalizado el tratamiento, se reintegre a la sociedad no como elemento disonante, sino como
un miembro activo del conjunto social.
No se le oculta a ANCEL que el tratamiento resocializador sera ilusorio, por no decir intil, en determinados delincuentes. "La defensa social
-dice- no ha pretendido jams que todos los delincuentes puedan ser
resocializados; se contenta con pretender, lo que es diferente, que el esfuerzo de reinsercin social debe ser emprendido en principio para todos" (9), en el sentido de "buscar en la personalidad de cada delincuente
posibilidades personales ulteriores de reinsercin" (lO). En este sentido se
realiza el planteamiento bsico de la pena privativa de libertad en cuanto
tratamiento resocializador, que no quiere decir imposicin de un tratamiento, sino posibilidad de ofrecer un tratamiento siempre que el individuo lo necesite.
Este planteamiento del tratamiento en cuanto medio de satisfaccin
de necesidades del individuo delincuente no responde nicamente a criterios de eficacia de la sancin penal, sino que parte de una consideracin
del Estado contemporneo en la que el tratamiento se plantea como un
derecho del delincuente y como una obligacin de la administracin
estatal.
Transformado -dice ANCEL- el "Estado polica" en "Estado del
bienestar", la postura ante el delincuente se ha transformado tambin, ya
que el Estado debe ayudar y asegurar el desarrollo social e individual de
los ciudadanos, y entre ellos de los delincuentes. "El delincuente ya no
es el ciudadano convertido en el enemigo de las leyes al que es necesario
corregir para que no vuelva a empezar, sino que es tambin el individuo
(6) M. ANCEL, Pena y reeducacin en la evolucin del Derecho penal, Etudes
et Doeumentation, Minist. de la Justice, Pars, 1959, pg. 17.
(7) M. ANCEL, Un programme minimum de dfense sociale, en "Rev. Se.
Crim.", 1955, pg. 567.
(8) Ver supra pgs. 84 y sigs.
(9) M. ANCBL, La df..., pg. 306.
(lO) M. ANCEL, Droit penal et dfense sociale, en "Rev. Se. Crim.", 1953, pgina 144.
136
en situacin difcil y que, en mltiples casos, y precisamente como ciudadano, tiene un cierto derecho a su reincorporacin social. Este derecho
a la resocializacin, reflejo de una vocacin esencial del ser humano a la
sociabilidad, exigira sin duda buen nmero de explicaciones. Basta con
reconocer, en fin, que es normalmente uno de los supuestos fundamenta~
les de la nocin de tratamiento, considerada en su significacin profunda" (U).
Tampoco se le ocnltan a ANCEL los problemas que el tratamiento de
resocializacin puede suponer si se convierte en una funcin "paternalista", "moralizante" o en un instrumento de alienacin, porque se pregunta:
"si se quiere actuar sobre la personalidad del delincuente, no se le va a
querer modificar, y este sistema no conduce al lavado de cerebro?" (12),
esto es, si el tratamiento resocializador viene a ser "un condicionamiento
ms o menos autoritario, impuesto al individuo y en el que se originara
como finalidacl. un conformismo puramente pasivo" (13).
Ante estos peligros, ANCEL afirma que el tratamiento no consiste en
llla aceptacin pasiva, por el delincuente ~resocializado', de la sociedad
tal como es, en sus hbitos y en su conformismo tradicional, es, por el
contrario, un proceso que tiende a devolver al hombre a s mismo y no a
entregarle, privado de sus reacciones personales, a una sociedad abusiva" (14), y no puede olvidarse que ANCEL plantea el tratamiento como
derecho del delincuente, "el derecho de ser cuidado por todos los medios
de la ciencia mdica moderna; y no se ve en nombre de qu regla de respeto formal del condenado, las posibilidades normales de curacin se
prohibirn cuando se trata de un delincuente y de un delincuente reconocido curable. La cuestin es compleja sin duda, pero el problema fundamental es aqu tambin el de la lnea de demarcacin entre la accin mdica y la accin coercitiva impuesta por la fuerza a un individuo por el
constreimiento social" (15).
Resumiendo, la resocializacin para la Nueva Defensa Social, es la
finalidad de la pena-tratamiento. Tal resocializacin proviene de la obligacin que tiene el Estado contemporneo, el Estado social de derecho,
de asegurar una participacin social en los beneficios pblicos, y en ese
sentido el delincuente, como cualquier otro ciudadano, tiene derecho a
(ll) M. ANCEL, La nacin de tratamiento en las legislaciones penales vigente~,
en "RE.P.", 1968, pgs. 498 y 199. En el mismo sentido, MELZER se refiere al
"derecho subjetivo a la resocializad6n" I Le projet alternatif de code penal allemand
et la dfense sociale nouvelle, en "Rev. Se. Cdro.", 1970, pg. 710.
(12) M. ANcEL, Dfendre la dfense sociale?, en "Rev. Se. Crim.", 1964, pgina 194.
(13) M. ANCEL, Le juriste devant le criminologie, en "Anales Internacionales
de Criminologa", 1973, vol. 12, pg. 10.
(14) Mare. ANCEL, Alocucin pronunciada en la sesin de clausura del
VIII Congreso Internacional de defensa social, en "Rev. Se. Crim.", 1972, pg. 372.
(15) M. ANcEL, Les problemes poss par l'application des techniques nouvelles
au droit penal et a la procedure pnale, uPremieres Journes juridiques francopolonaires", eujas, Pars, 1965, pg. 82.
137
138
139
140
ms adecuada, pues sin tal adecuacin judicial difcil sera conseguir los
objetivos penales en la fase de ejecucin,
Para que se realice la individualizacin de la sancin por el juez,
Iv. MARX piensa que deben existir tres condiciones necesarias: primero,
que el jnez pueda disponer de toda nna gama de penas matizadas, y entre
las cuales pueda elegir libremente; segundo, que tenga un conocimiento
suficiente del individuo, que debe juzgar, y tercero, que est suficientemente surtido desde el punto de vista de la especializacin cientfica para
que pueda darse cuenta, en cada caso, de la medida ms apropiada" (25).
De esta manera, la individualizacin en la fase judicial se plantea como
necesidad de cara a la defensa de los derechos del condenado y a la obtencin de la eficacia en la sancin, pero supone la transformacin del
proceso penal en la medida que el juez, adems de interpretar y aplicar la
ley, realiza la eleccin del tratamiento, convirtindose el juicio penal en
una muestra de la colaboracin judicial-cientfica, puesto que la decisin
del juez, siendo ajustada a derecho, se elabora con los datos que los distintos especialistas criminlogos aportan sobre el sujeto.
Para que el juez pueda elegir la sancin y, con ella, el tratamiento adecuado a cada caso, segn los resultados que el juez y los distintos especialistas han obtenido sobre el acto y la personalidad del sujeto, es preciso capacitar al proceso penal para que la armona y colaboracin entre
el estudio cientfico del sujeto y el anlisis jurdico, as como la decisin
del juez, puedan producirse en su seno.
Se ha dicho ya que la Nueva Defensa Social quiere annonizar acto
y autor, que la justicia penal que propone quiere "conciliar la regla normativa general con el caso individual" (26), que si el proceso penal se ha
convertido "tambin en el proceso del hombre delincuente, es preciso
conocer la personalidad del infractor" (27). Por eso, al introducir la individualizacin en el juido como funcin necesaria para poder establecer
una sentencia correcta, no supone privar al juez de su funcin judicial,
sino completar esa funcin, ampliarla, de modo que, sin suprimir ninguna
de las tareas judiciales, se le aade, para el momento de determinar la
sancin, la posibilidad legal de establecer un tratamiento que se acomode
a la personalidad del sujeto, posibilidad ampliada a su vez por la disposicin que el juez tiene de los resultados de los anlisis criminolgicos.
Para realizar estas funciones, ANCEL acepta la divisin del proceso en dos
momentos o fases: "una para hacer decidir al juez sobre la materialidad
y la imputabilidad del delito; otra para permitirle elegir la pena o la me(25) Ivonne MARX, L'individualisation au stade du Jugement. Quelques aperrus comparatifs. en "L'individualisation desmeures prises a l'egard du delinquant",
eujas, Pars, 1954, pg. 443.
(26) Marc ANCEL, Politique criminelle et pyschologie judiciaire dans la dtermination de la sanction penale, en "Rev. Se. Crim.", 1965, pg. 938.
(27) Marc ANCEL, La protection de la personne dans le proces penal et le'S
doctrines de la dfense sociale, en "Rev. Se. Crim.", 1967, Suplemento, nm. 3,
pg. 9.
141
dida apropiada a la situacin iudividual del delincuente" (28). Constatando ANCEL los problemas procesales que la individualizacin judicial supone (29), insiste en su necesidad, incluyendo el juicio penal en una COnsideracin poltico-criminal, concibindolo "como el origen y base jurdica de un tratamiento de socializacin", de manera que "la sentencia
penal estar dirigida al futuro" y "la individualizacin judicial prepara as
la individualizacin penitenciaria" (30).
Sin embargo, la individualizacin judicial que se propone por la Nueva
Defensa Social, de manera que la sentencia se abra hacia el futuro y que
el proceso sea ya un momento del tratamiento individualizado, que continuar en la ejecucin de la sancin, no quiere decir que la sentencia, en
la Nueva Defensa Social, quede abierta a la interpretacin de los ejecutores en cuanto a su duracin, ni que sus lmites queden indeterminados
o sean modificables en el curso de la ejecucin. Precisamente, un autor
(28) M. ANCEL, Prlogo a L'individualisation des mesures a l' egard du delinquant, Cujas, Pars, 1954, pg. 15. En esta misma obra colectiva, y sobre la divisin
del proceso penal en dos fases, pueden verse los trabajos siguientes: M. ROLLAND,
La scission du proces en deux phases: "Pero inc1us' y sobre todo permaneciendo
en el cuadro judicial, nos encontramos en presencia, es preciso reconocerlo, de
dos fases distintas, por consecuencia de dos juicios distintos separados por el
tiempo de la observacin, de dos procesos sucesivos, una, tendiente a establecer la
culpabilidad; la segunda, a elegir una pena" (pg. 134); R. VOUIN, La divisin du
praces penal en deux phases, a partjr de la necesidad de constatar la culpabilidad
material u objetiva y de unir la consideracin de la persona a la del elemento
moral de la infraccin, admitiendo as diferencias subjetivas, que repercuten en
la sanci6n, en actos igual de graves objetivamente, admite la posibilidad de la
divisin en dos fases, una para determinar si el acto material debe ser atribuido
al acusado y la segunda para decidir si tal acto le es moralmente imputable, Y. en
consecuencia. qu sancin debe ser pronunciada (pgs. 177 y 178). J. CHAZAL, La
Csure du Proces penal et la ProcrJure du Tribunal pour Enfants, se refiere a la
experiencia en el procedimiento de los Tribunales de menores como referencia
aprovechable para los problemas que plantea la individualizaci6n judicial. J. B.
HERZOG, Pour une juridietion de dfense sociale, seala que la intencin de la
defensa social de crear un sistema penal protector de la libertad individual lleva.
en el terreno judicial, a la especializacin del magistrado y a la introduccin de
un elemento tcnico en la juridicci6n. Por otra parte, la necesidad de observacin, en la fase judicial, del sujeto hace que sea til la divisin del proceso en dos
fases. La primera, para comprobar la materialidad del hecho y su imputabilidad
al inculpado; la segunda. de eleccin de un tratamiento individualizado, en funcin de la observacin mdico-psicolgica y social del delincuente. El autor plan~
tea el problema de la escisin en dos fases, en si el juez debe participar en la decisin que se tome en la segunda. o sta debe ser atribucin nicamente de un
organismo de carcter administ..rativo o tcnico. Se decide por un sistema en el
que el juez que decide en la primera ser el mismo que decida en la segunda, si
bien con un asesoramiento de especialistas. Esta solucin garantiza, para el autor,
tanto la continuidad del proceso (vincula las dos decisiones) como la seguridad
jurdica del inculpado (pgs. 276 y sigs.).
(29) M. ANCI!L, La protecton de la personne dans le proces penal et les doctrines de la dfense sociale, en "Rev. Sc. Crim.... 1967, Suplemento nm. 3. pginas 8 y sigs.
(30) M. ANCEL, Algunas observaciones sobre el papel del juez en la fijacin
de la sancin penal, en "Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas", Venezuela, 1967, pgs. 188 y 189.
142
143
de la- misma manera que su conducta delictiva, supone para los autores
defendistas que el proceso penal debe tener en cuenta los dos elementos,
acto y autor, por 10 que aceptan que el proceso distinga dos momentos
respectivamente. La comprobacin de la personalidad del sujeto de cara
a la eleccin de la sancin no supondr, para la Nueva Defensa Social,
restringir la funcin judicial tradicional por la intervencin de los crimi
nlogos especialistas, sino, por el contrario, ampliarla, al permitir en el
proceso penal anlisis criminolgicos, dotando as al juez de nuevos elementos de juicio para poder determinar, dentro de las posibilidades sancionadoras, la sancin ms adecuada para el tratamiento preventivo del
delincuente concreto. Con esto la Nueva Defensa Social no pretende que
el juez establezca un tratamiento y, con l, su variabilidad, sino que, res
petada la legalidad por el eujuiciamiento del acto y por la determiuacin
de la duracin mnima y mxima de la sancin, se permita, dentro de tales
lmites, acomodar la sancin a cada caso singular.
d)
pg. 184.
(34) M. ANCEL, Droit pnal et dfense sociale, en "Rev. Se. Crim,", 1953,
pg. 149.
144
145
10
146
Si la justicia penal que defiende ANCEL no termina en el pronunciamiento judicial sobre la materialidad del hecho y la culpabilidad del sujeto, ni en la determinacin de la sancin, sino que, interesada por el
futuro del delincuente, la justicia penal contina su realizacin en la
ejecucin de la sancin, en la incidencia que esta aplicacin tiene en el
sujeto delincuente, as como en el cuerpo social, es innegable la importancia prioritaria de la fase de ejecucin, ya que es en ella donde se va a
poder comprobar si la respuesta social que la sancin supone cumple los
fines de reinserci6n preventiva que se propone, lejos ya de ser una respuesta que se da en razn del pasado y qne, una vez dada, se olvida su
valor jurdico-penal.
En la importancia de la ejecucin est la razn de la exigencia de su
control para la Nueva Defensa Social. Si cada paso de la ejecucin debe
ir dirigido a la consecucin de fines, no puede olvidarse que la ejecucin
en la Nueva Defensa Social es ejecucin de un tratamiento que se establece segn el estudio cientfico de la personalidad del sujeto, y debe
acomodarse el tratamiento a la personalidad, nnnca al revs. De ah que
el respeto de la personalidad debe ser la funcin principal del control
judicial, y por eso es lgico que se piense que en esta funcin de control
tenga un papel fundamental el juez en cuanto se le considera garanta de
ese respeto. De esta manera, por ula importancia renovada de la funcin
del juez de aplicacin de penas", en cuanto snjeto imprescindible en la
funcionalidad resocializadora de la sancin penal, "la tcnica judicial y
la tcnica penitenciaria se conjugan y refuerzan mutuamente en la misma
medida en que la ley renuncia a la rigidez paralizante antigua" (39), y es
en este sentido en el que ANCEL habla de que "el movimiento va lejos,
haciendo, si se puede decir, estallar el cuadro estrecho de la pena clsica
y acabando, ms all de las clasificaciones jurdicas tradicionales, en un
derecho nuevo de la pena: los cdigos o leyes de ejecucin modernos,
que constituyen igualmente innovaciones en la legislacin penal, organizan
un verdadero "derecho penitenciario", en el que se instaura progresivamente, sino ya un control jurisdiccional, al menos una intervencin cada
vez ms marcada del juez. El movimiento de reforma, desde este pnnto
de vista, es universal, en tanto que tiende a reconocer los derechos subjetivos y un estatuto jurdico al condenado en el curso de la pena" (40).
Por la renovada importancia que la N.D.S. da a la ejecucin de la
sancin penal, la consideracin de esta fase como continuacin de la judicial, as como la intervencin del juez en ella, son elementos de una trans~
formacin general del momento de ejecucin, transformacin en la que
tambin se incluye la de los centros donde se han cumplido, desde el sila idea de confiar el control de la ejecucin a una comisin de especialistas (p-
gina 356).
147
glo XIX, la mayora de las penas, como son las privativas de libertad, as
como transformacin de este tipo de penas. As, ANCEL, sealando que a
la necesidad de sanciones variadas corresponde, dentro de una moderna
penologa, la reduccin de las penas privativas de libertad y afirmando
incluso que la prisin se ha convertido en una medida reeducativa, destaca que la pena privativa de libertad debe someterse a un examen crtico, ya que la prisin supone tambin una ruptura con el medio, un signo
de infamia, un obstculo para la reinsercin, un proceso que acta sobre
la personalidad del delincuente, desvindole hacia la mentalidad de un
medio en el que se producen relaciones anormales, supone incluso una
pena aberrante al alcanzar tambin a la familia de los detenidos. Ante
esto, plantea ANCEL si detencin y correccin son compatibles, y se pregunta si no convendra poner a punto una variedad razonada de sanciones
sin privacin de libertad, o de libertad vigilada con sistemas de prueba
diversos en lugar de las escasamente eficaces condenas de prisin (41).
La poltica criminal que la N.D.S. propone lleva as a dar una importancia fundamental a la ejecucin de la sancin. Siendo difcil separar la
materialidad de la ejecucin del tipo de sancin que se ejecuta, la N.D.S.
propone que cada sancin sea elegida en la fase judicial, pero que la funcin judicial no acabe en dicha eleccin, sino que, como poder que garantiza los derechos individuales, intervenga tambin durante la ejecucin,
estableciendo una comunicacin entre juicio y cumplimiento y sirviendo
de garanta a los derechos del delincuente. La intervencin judicial en la
ejecucin ser, pues, el resultado de la importancia que tal fase tiene en
cuanto perodo en el que la sancin se relaciona directamente con quien
la soporta e indirectamente con la sociedad, perodo en el que se va a
realizar en un porcentaje destacado la consecucin de los objetivos penales.
Por esto, desde la perspectiva de la eficacia de la ejecucin de la sancin se ponen en cuestin aquellas penas que histricamente han mostrado su escasa utilidad, como la privativa de libertad tal como se entenda en la legislacin penal del siglo XIX, que hemos heredado, y ante la
cual la N.D.S. propone la bsqueda de penas sustitutivas ms eficaces y
ms respetuosas del delincuente.
f)
148
M. ANC"L, La df. .., ab. cit., pgs. 163, 266, 312 Y sigs.
149
B)
COMENTARIO
pgs. X y XV.
150
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153
154
nes; pretende readaptar a los delincuentes. Hace dos siglos que es reina
y prima con las ciencias humanas. Es su orgullo, su manera, en todo caso,
de no tener demasiada vergenza de ella misma ... Pero, cmo la psicologa, la psiquiatra, la criminologa podran justificar la justicia de hoy,
puesto que su historia muestra una misma tecnologa poltica en el punto
eu que estn formadas las unas y las otras? Bajo el conocimiento del
hombre y la humanidad de los castigos se encuentra Un cierto bloqueo
disciplinar de los cuerpos, una forma mixta de sometimiento y objetivacin, un mismo 'poder saber' " (54). Es en razn de este contenido poltico
de la readaptacin por lo que VERSELE, defendiendo una postura extrema,
niega que la sancin penal deba pretender la resocializacin, ya que "no
sera ms que un condicionamiento al orden cultural establecido" (55).
No todos los autores coinciden en la apreciacin que se ha hecho
sobre el tratamiento. PINATEL, entre otros, niega que el tratamiento reso
cializador suponga una tcnica de condicionamiento poltico. La accin
resodalizadora consiste para l en "resolver los problemas, crisis y traumatismos que se encuentran regularmente en el curso de los procesos de
socializacin del delincuente. Este proceso se efecta principalmente en
el interior de la familia, y es independiente de todo sistema poltico" (56).
Sin embargo, el problema, o los problemas, seguirn estando en lo que se
considera crisis y traumatismos de procesos de socializacin", en 10 que
se considere "procesos de socializacin" y, en ltimo caso, en el modo de
"resolver los problemas". Por esto debe insistirse en que el carcter cientfico del tratamiento no supone, en principio, ninguna garanta desde el
punto de vista de su neutralidad poltica. La neutralidad poltica de la
ciencia, hoy por hoy, no es ms que una pretensin. Mantener tal neutralidad responde a un planteamiento acrtico de la ciencia, en el cual aparece aqulla ms interesada en sus fines que en los hombres que la estudian, o que de alguna manera la viven, pretendidamente ajena a la vida
cotidiana de los individuos y convertida, en fin, en factor indispensable
para el mantenimiento del orden establecido (57).
Si, por otra parte, se admite que la puesta al da de lo jurdico-penal
obliga a que se abra a las aportaciones de las ciencias, debe tenerse en
cuenta el desarrollo particular y los problemas que surgen en cada una
de ellas, comprobndose, por ejemplo, que en el campo de la psiquiatra
surge la antipsiquiatra (58); en el terreno pedaggico cada vez es
(54) M. FOUCAULT, Surveiller et punir. Naissance de la prisson, Ed. GaUimar,
Pars, 1975, pg. 305.
(SS) S. C. VERSELE, Observations de sociologie juridique et judiciaire sur la
repressin des delits de moeurs, en "Les Frontieres de la repressi6n", V. II, Ed. de
L'Universit de Bruxelles, 1974, pg. 13.
(56) PINATEL, La crise penitentiaire, en "L'ann sociologique", Pars. 1973,
pg. 46.
(57) Varios. La ciencia politizada, en 'Universidad crtica", Ed. Extemporneos, Mjico, 1970, pgs. 56 y sigs.
(58) La antipsiquiatra, nacida en Inglaterra con COOPER, LAING y ESTBRSON,
se plantea, segn S. FAURE, L'Antipsiquiatrie ... contre qui?, "La Nef.... nm. 42,
155
Ed. Librera Jules Tallandier, Pars, 1971, como "nueva teora sobre la enferme..
dad mental en un movimiento general de renovacin de la prctica psiquitrica"
(pg. 3). "Se trata de una especie de rehabilitacin del enfermo mental. No est
ya considerado como un ser anormal que se trata de cambiar, sea para su bien, sea
para responder a una peticin social. Es, por el contrario, vctima inocente de un
sistema patgeno que, como punto de partida, procede de su medio inmediato,
medio del que el mismo no expresa ms que las contradicciones y los conflictos
de una sociedad que es en definitiva la nica responsable y que, en cierta manera.
incomunica a la locura para defenderse" (pg. 16). Para una visin ms detallada
pueden verse todos los trabajos que aparecen en el nmero 42 de la revista "La
Nef.", ya citada. En contra. R. ANGELERGUES, Paradoxes dans la psychiatrie;
H. BARTE, Anti-Psiquiatrie et discours politique; H. EY, L'Anti-Psiquiatrie, en
"L'evolution Psychiatrique, Cahiers de psychologie c1inique et de psychopathologie general", Ed. E. Privat, Toulouse, 1972, fase. 1.
(59) U. Eco, Diario Mnimo, Ed. Pennsula, Barcelona, 1973.
(60) BORJEsoN, intervencin en la Quinta conferencia de directores de institutos de investigaciones criminolgicas, Consejo de Europa, Estrasburgo, 1967.
vol. n, pg. 99.
156
realizacin del tratamiento al asumirse como objetivo. Desde la perspectiva de la filosofa penal se pregunta ANCEL "si el reconocimiento, despns
de la preocupacin y, finalmente, la bsqueda del tratamiento de los delincuentes, no constituye, al menos en los pases de Occidente, uno de
los aspectos de lo que se llama hoy da el Welfare State (Estado del bienestar), que ha sustituido poco a poco al "Estado polica" o al "Estado
vigilante nocturno", como dicen los alemanes, y que constitua una de las
manifestaciones del liberalismo del siglo XIX" (61). El "Estado social de
derecho" o "Estado del bienestar", para LUCAS VERD, se dirige al mantenimiento de la justicia social, a diferencia del Estado liberal de derecho, cuyo individualismo y neutralidad, ante los cambios sociales, le impeda realizarla. Un notable desarrollo del intervencionismo administrativo en una sociedad pluralista y dinmica; fuerte presin fiscal sobre las
clases sociales con mayores recursos econmicos, intervencin del Estado
en la economa nacional, con la consiguiente limitacin de la propiedad
privada de los medios de produccin, as como de la iniciativa privada
en la planificacin econmica; una mayor coercin sobre los administra~
dos, son rasgos, entre otros, que caracterizan al Estado social de dere~
cho (62).
Junto a los rasgos sealados, la transformacin del Estado gendarme
en Estado administrador se produce en una fase de concentracin monopolista e industrial, de forma que el Estado pasa a ser instrumento del
poder econmico monopolista, asignndosele nuevas funciones, como la
prestacin de servicios comunes a la produccin de mercancas, financiacin de la concentracin industrial, funciones de empresario privado o
cobertura de la financiacin a largo plazo (63). Esto es, en palabras de
POillANTZAS, "la relacin entre el Estado y la clase dominante est constituida principalmente por relaciones tinterpersonales' entre los miembros
del aparato del Estado y los de la clase dominante... , estas relaciones son
cada vez ms intensas y rgidas". Adems, POillANTZAS describe el sistema del Estado como un conjunto de aparatos e instituciones, de los cuales
unos desempean un papel principalmente ideolgico, como, por ejemplo,
las escuelas, medios de comunicacin de masas, etc. (64).
(61)
en
"R,
157
Por ltimo, y aunque la nocin de resocializacin como fiu del tratamiento es lo suficientemente amplia para que no necesariamente se tenga
que realizar con privacin de libertad, se tratar aqu brevemente de la
consecuencia de la proclamacin de la estatalidad social por la Constitucin, sino
hecho que ya desde hace mucho haba convertido la anterior idea liberal del
Estado de derecho en una mera ilusin, ha impuesto a los titulares del poder econmico en la sociedad la necesidad de influir cada vez ms intensamente en el
Estado y dominar los medios de formacin de la opinin pblica de la democracia
forma1."
(65) V. CERRONI, Bienestar e igualdad, en "Tcnica y libertad", Ed. Fontanella,
.
Barcelona, 1973, pg. 45.
(66) En este sentido, extendindose a regmenes polticos distintos, LPEZ
REY plantea la idea de readaptacin como imposicin: "En realidad, la readaptacin al sistema socioeconmico y poltico imperante, sea de derecha o de izquierda,
ha constituido en el pasado y presente una imposicin. Sin duda era, y an es en
no pocos casos, generosa, humana y aun llcientficamente" motivada, pero en tanto
~os dos sistemas, el de fuera y el de dentro, no sean radicalmente modificados, la
imposicin 0, ms modestamente, pretensin no se justifica." LPEZ REY, Presupuestos de la orientacin profesional penitenciaria, Caracas, 1972, pg. 65.
158
realizacin del fin resocializador a travs de un tratamiento como contenido de la sancin privativa de libertad.
ANCEL, que, como se ha visto, planteaba sus dudas sobre la compatibilidad entre correccin y detencin, propona en el ao 1951 "la creacin
de establecimientos suficientemente numerosos y organizados para asegurar un tratamiento social con un personal y unos recursos sociales y medios cientficos susceptibles de realizar estos fines" (67). Ms tarde, sin
embargo, se refiere al internamiento en un centro penitenciario como "una
prisonizacin que acta sobre la personalidad del delincuente, llevndole
a la mentalidad y a las concepciones del medio especial y anormal de los
detenidos" (68). A pesar de qne el problema del tratamiento en rgimen
de detencin no deja de hacer referencia a las dos cuestiones ya sealadas, pues cabe preguntarse en qu consisten los llamados "recursos SO~
ciales" o los "medios cientficos", sin embargo, el rgimen de privacin
de libertad plantea problemas especficos, y el plantear el tratamiento dentro de tal rgimen no hace sino agudizar tales problemas.
FOUCAULT, entre otros, habla de la "ciudad carcelaria" como "humanidad central y centralizada, efecto e instrumento de relaciones de poder
complejos, cuerpos y fuerzas sometidos por dispositivos de encarcela~
cin" mltiples. objetos para discursos que son ellos mismos elementos
de esta estrategia... , procedimientos calculados, tcnicas y tciencias' que
permiten la fabricacin del individuo disciplinado" (69). De esta manera
la prisin se presenta como una institucin totalitaria en donde los internos son administrados desde una direccin centralizada, en situacin de
aislamiento de la sociedad y de rutina cotidiana, tendente a un proceso
de "normalizacin" que no es sino de aniquilamiento. PINATEL, refirindose a la sociologa carcelaria, relaciona lila condicin y el comporta
miento del detenido al de los prisioneros de guerra, al internado administrativo, al enfermo mental hospitalizado, al estudiante de pensionado";
la relaciona as como una "sociologa del internado" (70), puesto que, de
comn, tiene el sometimiento a condiciones disciplinarias impuestas.
A la vista de estos rasgos institucionales de la prisin de esta singular
"cultura de presos", como califica DUPREEL (71) a la que se produce en el
medio penitenciario, plantear en su seno la realizacin de un tratamiento
resocializador presenta numerosos problemas. El fundamental, que puede
presentarse como resumen de todos los dems, est en compaginar la pri~
vacin de libertad, no slo limitada por el espacio de la prisin, sino prinM
159
160
nico del siglo XIX. Puede decirse que esa estructura es ms propicia para
un tratamiento, no ya resocializador, si se quiere, sino tratamiento como
mtodo de control dirigido a la modificacin de conductas, que para conseguir resultados neutros.
Si se contempla la legislacin penitenciaria de numerosos pases, puede
encontrarse con la finalidad resocializadora en un punto programtico
de las mismas, elevado incluso a rango constitucional (74). Sin embargo,
una visin global de tales legislaciones, en la que, junto a la finalidad
resocializadora, se contemple, por ejemplo, los modos de relacin entre
los reclusos y funcionarios, el rgimen de disciplina, la importancia prioritaria que se da a la seguridad de la institucin, el sistema de trabajo
penitenciario, etc., llevar a la conclusin, comprobable luego en la prctica, de la imposibilidad de conseguir tal finalidad en un medio organizado
de dicha manera (75).
As, LPEZ REY destaca que, por "las malas condiciones existentes
en la mayor parte de las instituciones en un buen nmero de pases, pese
a declaraciones legales, oficiales, etc., el Estado no puede pretender, y
menos imponer, una readaptacin que empieza a negar o a hacer ilusoria" (76) y NEUMAN seala que la prisin, incluso "en el mejor de los ca(74) Como ejemplo, el artculo 27 de la Constitucin de la Repblica italiana de 27 de diciembre de 1947, en su prrafo tercero, establece: "Las penas no
pueden consistir en tratamientos contrarios al sentimiento de humanidad, y deben
tender a la reeducacin del condenado."
(75) Como ejemplo puede sealarse el Reglamento de Servicios de Prisiones
espaol, aprobado por Decreto de Z de febrero de 1956, con las modificaciones
del Decreto de 27 de julio de 1964, sobre rgimen y funcionamiento de Trabajos
penitenciarios; las procedentes del Estatuto General de Funcionarios Civiles del
Estado de 7 de febrero de 1964 y disposiciones complementarias; las derivadas de
las reformas del Cdigo Penal, del Decreto de 12 de junio de 1968, por el que
se aprob el Reglamento Orgnico del Ministerio de Justicia, modificndose 19 artculos del Reglamento, y especialmente la modificacin de 31 artculos del Reglamento por Decreto de 25 de enero de 1968. El Reglamento en vigor destaca, en
su artculo 1.0, que "las Instituciones penitenciarias... tienen por objeto no 5lo
la retencin y custodia de detenidos, presos y penados en orden a la ejecucin de
las penas y de las medidas de seguridad, sino tambin y primordialmente a realizar
sobre ellos una labor reformadora con arreglo a los principios y orientaciones de
la ciencia penitenciaria". Sin embargo, el rgimen en base a "un sistema de re~
compensas y castigos" (art. 2.), manteniendo "una inquebrantable disciplina" (ar~
tculo 104); la relacin entre reclusos y funcionarios: "los reclusos, al dirigirse
a un funcionario o cuando, llamados por ste, llegaran a su presencia, se pondrn
en actitud de firmes y descubiertos. Igualmente, al pasar un funcionario por el
local o dependencia en que haya reclusos, stos se levantarn, cedindole el paso"
(art. 106); el sistema de reparto de los beneficios del trabajo penitenciario, correspondiendo un 15 por 100 a los reclusos trabajadores (art. 181), son algunos eIe~
mentos que, ya a un nivel terico, ponen en duda la realizacin de "la labor reformadora" y que condicionan los distintos perodos de reeducacin del interno
en rgimen cerrado para promover el cambio de actitud de oposicin del interno
del tratamiento, de readaptacin social en rgimen intermedio, de prelibertad en
rgimen abierto y de libertad condicional, en que se divide el sistema de cumplimiento.
(76) LPEZ REY, Presupuestos de la Orientacin profesional penitenciaria, Ca~
racas, 1972, pg. 60, e). En el mismo sentido, A. SPIELMANN, Le principe de
161
11
sos, o sea, aquel que se encuentra organizado bajo un rgimen sin promiscuidad ni ocios compulsivos, despersonaliza a todos y cada uno de los
individuos que cumplen la condena. Pasan a ser una cifra, una unidad
que se mueve al comps y en torno de un automtico sistema de vida
proveniente, ya sea del propio carcter aflictivo de la penalidad, de exigencias prcticas de organizacin y direccin penal... Ese mismo edificio
que se erigi como expresin de custodia, con su atmsfera de aglomeracin -consecuencia de haber sido considerado el delincuente con odio-,
no puede acondicionarse hoya los fines de tratamiento penitenciario que
posibilite la readaptacin social. Es que no existen posibilidades de ejercer terapia alguna, pues difcilmente podr adecuarse para la libertad en
un mnndo de sordidez y tensiones agobiantes" (77). Por esto, an admitiendo la validez del tratamiento resocializador, cuestin dudosa, como
se ha visto, se plantea su incompatibilidad con el marco de los centros
penitenciarios y, por tanto, la necesidad de sacarlo de ese marco, estableciendo otros sistemas que permitan al menos respetar la integridad personal del condenado.
Ante el aspecto descrito que ofrecen las instituciones penitenciarias y
las posibilidades en eIlas de nn tratamiento, el proyecto alternativo elaborado por los profesores alemanes aparece como una muestra de la importancia que tiene el problema de la ejecucin y seala una va de superacin de los defectos anteriores. BAUMAN describe las intenciones que se
encierran en el proyecto alternativo en lo referente a la ejecucin. El tratamiento no se impone, sino que se ofrece, puesto que sin la colaboracin
del sujeto la posible terapia sera un fracaso. De cara al ofrecimiento del
tratamiento las condiciones del establecimiento deben ejercer una cierta
presin indirecta hacia la participacin en l del detenido. En cnanto a la
organizacin del establecimiento, se da un valor especial a las decisiones
del detenido, reaccionando contra la burocratizacin del centro al hacer
depender numerosas decisiones de la libre voluntad o del acuerdo del
detenido. En los casos que los miembros del personal decidan, habr una
discusin previa, tendindose a componerse los rganos de la institucin
de manera colegiada. De ah la distribucin en equipos con no ms de
quince detenidos, con un funcionario de seccin y un trabajador social,
as como un psiclogo o un pedagogo adscrito a varias secciones. En las
decisiones de los equipos de tratamiento y dems rganos participan los
empleados y una representacin elegida entre los detenidos. La direccin
del centro se atribuye a un jurista, un psiclogo y un socilogo, mantenindose el principio de libertad en el interior y proponindose por
l'opportunit de ,l'exeeution des peines, en "Rev. Dr. Peno et Crim.". 1975, pgina 320: "la prisin, institucin ambivalente cuyo fin oficial es resocializar, cuando
nadie niega verdaderamente que es ante todo un instrumento de desocializaci6n
acelerada",
(77) NEUMAN, La sociedad carcelaria, ,Ed. Depalma, Buenos Aires, 1968, pgina 23; del mismo autor, Evoluci6n de la pena privativa de libertad y regmenes
carcelarios, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1971, pgs. 95 y 96.
162
una semana de treinta horas, divididas en cinco jornadas, dedicando en el tiempo restante al menas diez horas semanales a terapia. Por
ltimo, manteniendo el principio de la determinacin de la sentencia con
ciertas restricciones, se propone la posibilidad de decidir la libertad condicional una vez realizada la mitad de la duracin de la pena, y en todo
caso al cumplir los quince aos de pena. El detenido, tanto como su seccin y equipo de tratamiento, tienen capacidad de recurrir ante la direccin y el tribunal de ejecucin en el caso de que la direccin establezca
medidas de seguridad particulares (78). El mismo autor seala que este
sistema produce ms discusiones que decisiones, pero afirma que el hbito
del comportamiento social, discusin y dilogo, as como el proceso de
decisin social, es precisamente necesario en el curso de la ejecucin de
las sanciones penales si con la ejecucin se pretende la reinsercin social
del delincuente.
Resulta difcil comentar las reformas propuestas en el proyecto alternativo al desconocerse el funcionamiento prctico de las instituciones as
planteadas. Sin embargo, se intentar establecer ciertas consideraciones
que vienen sugeridas por las propuestas de los profesores alemanes. En
primer lugar, hay que destacar que el detenido es la razn de ser de la
institucin. En la institucin clsica, la actividad del personal, organizado
jerrquicamente mediante delegaciones de poder, se dirige a la vigilancia,
a la conservacin de la institucin. En la "nueva" institucin, la actividad
del personal se dirigir a la "curacin" por medio del tratamiento, pero
se mantendr la conservacin de la institucin y en todo caso el detenido
seguir siendo la razn de ser de la institucin.
Al plantear la capacidad de tomar decisiones por el detenido, se tiende
a cambiar la jerarquizacin vertical, ya que no se recurre a una autoridad
exclusiva como nico elemento decisorio, pero no todas las decisiones
tienen el mismo rango. El detenido podr decidir respecto, por ejemplo.
a su tiempo libre, pero no, o slo parcialmente, respecto a decisiones d..e
funcionamiento interno o respecto a su tratamiento, que podr rechazar
desconociendo, en muchos casos, el valor tcnico del mismo. La organizacin en equipos y secciones, la posibilidad de discusin en grupos, puede
permitir suavizar tensiones internas y ofrece recursos para posteriores
discusiones sociales, pero slo hasta un punto en que entre en juego una
autoridad, ahora tcnica, que utilice mtodos, si no violentos, s persua~
sivos. Sin duda que hay diferencias con la institucin clsica en que la
autoridad, jerarquizada y totalitaria en todos sus grados, recurre a la
violencia para mantener la institucin, pero en ltima instancia la transformacin viene dada porque ahora el poder ltimo es un poder tcnico.
Sin embargo, la dinmica interna de la institucin, la utilizacin por
el detenido del grado de permisibilidad mayor que dispone, puede llevar
BAUMAN
163
164
merosas veces tienen los condenados, en vez de ser satisfecha por el con~
junto penal, es negada o limitada, cuando no es el mismo contexto el
que aumenta las necesidades. Por esto HULSMAN propone que el problema
del tratamiento resocializador se podra modificar inicialmente en el sentido de evitar la "desocializacin" que la intervencin penal produce y,
en otra direccin desarrollando las posibilidades de ayuda y tratamiento
fuera del sistema penal, esto es, en medio libre y sin constreimiento (81).
La razn, pues, de dirigirse hacia sanciones no institucionales viene dada,
incluso desde la perspectiva de la sancin-tratamiento, porque la puesta
en prctica del tratamiento, no slo a partir del rgimen penitenciario
clsico, sino tambin dentro de nuevas estructuras institucionales, sirve
para agudizar las contradicciones propias de las instituciones penitencIarias, desplazando inclnso la contradiccin institucin-detenido por la contradiccin "nueva" institucin-contexto social, en la medida que el cambio
de estructura en la institucin sea real, y en todo caso para acelerar la
crisis y sentar ms firmemente las bases de la negacin de las instituciones penitenciarias.
165
metdicamente" (86).
Por 10 sealado anteriormente, la individualizacin de la sancin penal
y la realizacin de un tratamiento como medidas poltico-criminales de
cara a la obtencin de los objetivos preventivos, deben tambin contemplarse ante la realidad sociolgica del delito. Sin olvidar la capacidad
creadora y de transformacin histrica del mundo que el ser humano
tiene, debe sin embargo, situarse cada caso concreto en las situaciones
sociales dadas, porque tanto para comprender la criminalidad como para
encontrar los medios ms adecuados para su solucin es necesario estu(83) M. M. MILUTINOVIC, Les grandes tendances de la criminologie contemporaine, 7. Congreso Internacional de Criminologa, Introduccin, Belgrado, 1973.
(84) William J. PAYNE, Etiquetas negativas, Pasadizos y prisiones, en "Estig~
matizacin y conducta desviada". Recopilacin de Rosa DEL OLMO, Centro de Investigaciones Criminolgicas, Universidad de Zulia, Facultad de Derecho Mara:caivo-Venezuela, pgs. 105 y sigs. Sobre el si,gnificado del trmino "subcultura"
puede verse M. E. WOLFGANG y G. FERRACUTI, La subcultura de la violencia; hada
una teora criminolgica, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mjico, 1971, especia1~
mente pgs. 114 y sigs.
(85) 1 TAYLOR, P. WALTON, J. YOUNG, Criminologa crtica in Gran Bretagna.
Rassegne e prospettive, en "La Questione Criminale", ao 1, nm. 1, Ed. Il Mulino, Bolonia, 1975, pgs. 68 y s1gs. Los autores, dedicados al estudio de la socio~
loga de la desviacin, entendida como criminologa critica, rechazan la caracte~
rizacin del orden social como monoltico y sujeto a un consenso g-eneral y plantean la existencia de una diversidad de valores situados en la serie de las subcul~
turas presentes en el contexto de la sociedad industrial.
(86) Kai T. ERIKSON, Notas sobre sociologa de la desviacin, en "Estigmati~
zaci6n y conducta desviada". Recopilacin de Rosa DEL OLMO, Centro de Inves~
tigaciones Criminolgicas, Universidad de Zulla, Facultad de Derecho, Maracaibo,
Venezuela, pg. SO.
166
diar cada caso individual como exponente de un fenmeno social existente en condiciones sociales determinadas. Una politica criminal dirigida principalmente al establecimiento de sanciones adecuadas a partir
del estudio de la personalidad del delincuente sera insuficiente. La perspectiva sociolgica de la delincuencia supone una llamada a los juristas,
por una parte, de humildad, para que comprendan que la legislacin penal
y la funcin y prctica judicial penal, siendo elementos fundamentales de
una mayor accin penal, son, sin embargo, limitados. Pero, por otra parte,
no puede olvidarse que supone tambin una llamada a que las ideas de
libertad y de justicia se mantengan dentro del campo penal, a que las instituciones jurdico-penales se siten histricamente como manifestaciones de esas ideas. Aunque determinadas condiciones sociales sean el origen de los actos delictivos, la ley penal y su aplicacin deben ser la permanente garanta de los derechos individuales y sociales. Una poltica
criminal acorde con la realidad del delito, recoger los resultados sobre
tratamiento y resocializacin, pero dentro de una compleja concepcin
social del delito que le lleve principalmente a la transformacin de las
instituciones y condiciones que lo producen, y en la que la ley penal y su
aplicacin deben mantener su funcin de garanta. La individualizacin
penal, el tratamiento, pueden tener una eficacia preventiva especial, pero
ni pueden olvidarse los peligros de atentados contra los derechos del sujeto en el proceso de individualizacin y tratamiento, ni puede olvidarse
el encuadrar estas dos nociones en una realidad delictiva y en una estrategia penal de dimensiones sociales.
b)
1) En la fase judicial: Reforzamiento de las garantas jurdicas del procesado. Capacidad del juicio penal para contemplar los factores inviduales y sociales
En numerosas ocasiones se mantiene que los principios rectores del
sistema penal, como puede ser el principio de legalidad, entran en crisis
en la medida que se quieren obtener resultados concretos de jnsticia material. As, BAUMAN seala que "una mayor seguridad jurdica no pnede
ser alcanzada ms que en detrimento de la justicia material de las decisiones sobre los casos individnales y una mayor justicia para los casos
individuales, en detrimento de la seguridad jurdica... El conflicto es an
reforzado en lo que concierne a la justicia individual (derecho penal de
autor, cuadro de penas, intervencin del juez para la determinacin de la
pena justa en cada caso individual)" (87). De esta manera se plantea el
(87) J. BAUMANN, Les problemes actuels poss para la reforme penitentiaire
de 1973 en Republique fdrale de'Allemagne, en "Rev. Se. Crim,", 1974, pgi~
na 35.
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171
sin de la sancin, y se destac que, dado el carcter finalista de la sancin penal, la declaracin de culpabilidad dejaba sin decidir el problema
de la sancin adecuada, problema para cuya solucin los criterios polticocriminales deberan intervenir. Estas precisiones permiten entrar ms f
cilmente en el problema de la divisin del juicio penal.
Conceptualmente, la idea de la divisin en dos fases del juicio, dentro
del amplio marco del proceso, existe, como seala TALN MARTfNEZ (96),
desde que las tendencias a individualizar la sancin permitieron al juez
su graduacin y, an ms, desde que las medidas de seguridad postdelictivas permitieron recurrir a datos sobre la situacin personal del sujeto
para tener un mejor conocimiento del mismo y, de esta manera, del delito
y de los posibles resultados de la sancin. La divisin del juicio sera la
puesta en prctica procesal de las distintas perspectivas que a nivel conceptual existen sobre el delito, el delincuente y la sancin. El delito como
acto tipificado y el delito como actividad realizada por un sujeto concreto
en un momento determinado. El delincuente como autor del delito y como
ser humano socialmente condicionado e individualizable. La sancin como
respuesta jurdica al acto y la sancin como reaccin social dirigida hacia
el futuro para evitar en el sujeto que se aplica y en el cuerpo social la
comisin de delitos.
Si la dimensin poltico-criminal de la sancin, su dimensin finalista,
de futuro, es una realidad, ser preciso que se tenga en cuenta en el mo~
mento de su determinacin. Esto no supone que se prescinda de la culo
pabilidad. El acto, su comprobacin y la culpabilidad del autor son presupuestos necesarios para la determinacin de la sancin, y en ese sentido
la condicionan. Por otra parte, el mantenimiento de las garantas jurdicas
del delincuente es lo que \leva a establecer que su conocimiento de cara
a la adecuacin de la sancin se realice por el juez y en la fase judicial, y
no se delegue al momento de ejecucin.
Es durante la fase judicial donde a los derechos del acusado, la relacin contradictoria que se produce en el juicio, el derecho a defenderse y
participar as en la decisin judicial, se les ofrecen ms garantas. llSe trata
-como dice CORNIL- de facilitar la introduccin en el procedimiento penal de medios de investigacin cientfica de la personalidad y del medio social del inculpado", de manera que "la toma en consideracin de los factores humanos debe intervenir en todos los momentos del procedimiento" (97). Ya sea en sesin nica, ya sea con reenvo a una segunda fase (98),
(96) Francisco TALN MARTfNEZ, El proceso de defensa social y la proteccin
de los derechos humanos, en "Rev. Jurd. de Catalua", 1966, pg. 930.
(97) P. CORNIL, La divisin du proces pnal en deux phases, "Rapport presente al X Congres de L' Association Internationale de Droit Penal", en "Rev. Int.
de Der. Pen.". 1969, pgs. 463 y 469.
(98) Conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho Penal sobre la
divisin del proceso penal en dos fases, en "Rev. Int. Dr. Pen.", 1970.
1) El juez debe ser autorizado a limitar en caso de infraccin, al menos en
los asuntos graves, el examen de las pruebas y los debates en una primera fase, a
172
el proceso penal debe contemplar la realidad delictiva en toda su complejidad, manteniendo y, aun, reforzando todas las garantas del acusado. La
decisin sancionadora debe ser el resultado de esa visin compleja, del conocimiento del delito en todas sus facetas, y, en tal decisin, la sancin
las cuestiones concernientes al hecho delictivo y a la culpabilidad; es decir, a la
verificacin del delito en sus elementos objetivos y subjetivos.
En este caso, el tribunal no debera emprender, en esta fase, el examen de la
personalidad del inculpado a fin de elegir la sancin apropiada, ms que despus
de haber decidido sobre la culpabilidad, excepcin hecha para ciertos casos (cuando, por ejemplo, una enfermedad mental influye gravemente sobre la culpabilidad,
puede ser necesario examinar esta situacin en la primera fase).
2) La divisin de un proceso en dos fases puede efectuarse ya sea sin reen~
vo, recogiendo las pruebas e instituyendo los debates en el curso de una sesin
nica. o bien reenviando la segunda fase a una fecha posterior fijada por el juez.
En el caso de reenvo, la duracin debera ser la ms corta posible. En algn sistema debera ser deseable obtener el acuerdo del procesado para todo reenvo a
un examen separado y sucesivo de las cuestions relativas a la sancin.
3) En la medida de lo posible, las informaciones obtenidas con los fines de
efectuar la eleccin de la sancin, y relacionndose con las circunstancias personales y familiares del procesado, no deberan ser reveladas, incluso ni al juez, antes
de la primera verificacin del delito, ni deberan ser conocidas del pblico, a
causa de que esta publicidad podra ser daosa para el procesado. Las investiga
ciones y los resultados de la encuesta sobre la personalidad del acusado deberan
ser clasificados en un dosier secreto que podra, por lo dems, ser consultado por
los defensores y el acusador pblico.
4) Cuando el proceso es dividido en dos fases separadas, la segunda fase podra tener lugar ya sea delante de la misma autoridad judicial, ya sea delante de
la misma autoridad competente, para la eleccin de la sancin. En esta segunda
hiptes. la segunda fase debera tener lugar despus del examen de la personalidad delante de una autoridad judicial por expertos en criminologa que tengan
competencias particulares para la eleccin de la sancin.
(La gran mayora de la seccin estaba, en todo caso, a favor de la primera alternativa.)
5) Si una nueva prueba, sobrevenida durante la segunda fase, levanta dudas
sobre la culpabilidad del procesado, el juicio de condena ser considerado a la
luz de esta prueba.
6) Si el proceso es dividido en dos fases, todas las garantas legales aseguradas al procesado debern ser respetadas igualmente durante la segunda fase, y la
eleccin de la sancin ser objeto de juicio motivado.
7) El sistema de dos fases no implica el desarrollo de dos ms de recurso
distintas.
Conclusiones del Precongreso Internacional de Derecho Penal de Siracusa. en
M. BARBERO SANTOS, La divisin en dos fases del proceso penal, "A.D.P.C.P.",
1969, pg. 280:
El Precongreso internacional de Derecho Penal de Sracusa, reafirmando la
necesidad de que la sancin penal responda al triple fin de la retribucin, de la
prevencin y de la reeducacin, y de que, en la aplicacin de la pena, el juez tenga
en cuenta para elegir e individualizar de forma adecuada la sancin, no solamente
la gravedad del hecho, sino tambin la personalidad del culpable; estima que la
posibilidad de prever una divisin del proceso en dos fases slo es concebible en
el caso de que el juez, a causa del limitado periodo de tiempo transcurrido entre
la comisin del delito y la sentencia. no se encuentre en condiciones de realizar
una investigacin profunda, en 10 particular, en 10 que afecta al carcter cul~
pable.
En esta limitada perspectiva, el Precongreso emite el voto de que, en un eventual proceso en dos fases, se garanticen:
173
176
Como se seal ms arriba, la noclOn de tratamiento plantea numeroSOS problemas, dada su propia diumica. Pero, ya no slo los tratamientos en rgimen de privacin de libertad, sino las sanciones trata~
miento no institucionales, como puede ser el rgimen de libertad vigilada,
exigen que el juez, como garante de la solucin decidida, intervenga directa y continuamente en toda la duracin de la sancin. Como dice DI
GENNARO, Hel sistema jurdico mismo ejerce una influencia limitada en la
sociedad. Pasa a ser un hecho social y un creador de hechos sociales cuando se pone en prctica" (JOS). Dentro de los lmites de sus repercusiones
en la prctica, no puede negarse que la aplicacin de la sancin supone
un hecho social importante y complejo por las transformaciones individuales que conlleva, sus repercusiones sociales, su posible instrumenta~
lizacin poltica, etc. Es preciso tomar conciencia de que la intervencin
del juez en la ejecucin de la pena es tan necesaria como su decisiva
intervencin en la fase judicial, porque es en este momento cuando el peligro de violaciones de derecho y la indefensin del penado es mayor (106),
e incluso puede afirmarse que la intervencin judicial durante la ejecucin repercutira en la misma fase procesal, evitando el problema planteado por RODRGUEZ DEVESA al sealar "que los tribunales no saben exactamente qu pena imponen, sustrada como est su ejecucin a cualqUIer
influencia por su parte" (l07).
177
1Z
e)
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C)
a}
CONCLUSIONES
A la vista de la exposicin hecha de la postura de ANCEL sobre la penatratamiento, y de los problemas que en el comentario se han planteado,
se intentar, aceptando inicialmente que "todas las sanciones penales deben tender ms o menos intensamente a la reinsercin social del sometido
a ellas" (110), ver la forma de conseguir tal finalidad desde una perspectiva
de respeto a los derechos del penado, perspectiva que, como se ha venido
insistiendo, es necesariamente inseparable de dicha finalidad.
Sin embargo, aun aceptando la finalidad de reinsercin, deben establecerse algunas concreciones. No solamente en los casos de delincuentes
polticos o delincuentes por conviccin, sino en general, el trmino reinsercin o reincorporacin, en cuanto contenido de la nocin de resocializacin plantea' cmo "la pertenencia a la sociedad es independiente de la
(109) KELLENS, L'elaboration a'une politique crimenelle rentable, en "Rev. Dr.
Peno et Crim!', 1971. pg. 909.
(UO) A. BERISTAIN, Medidas penales en Derecho contemporneo, Madrid.
Ed. Reus, 1974, pg. 53.
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CAPITULO VIII
El problema del sistema de las sanciones penales, sancin nica o doble sancin, as como las posibles direcciones que cada una de estas soluciones ofrecen, depende principalmente de las concepciones que sobre la
naturaleza y el fin, o fines, de la sancin penal se tenga. Por tanto, y vistos
anteriormente los problemas referentes a la naturaleza y los fines de la
sancin penal, parece oportuno dedicar el final de este trabajo a estudiar
el tema de la sistematizacin de las sanciones penales. As, el presente
captulo resulta como deduccin de los planteamientos que hasta aqu se
han hecho sobre la sancin penal.
Parece necesario, sin embargo, hacer una consideracin inicial para
mejor entrar en el contenido de este captnlo. Se ha venido hablando,
hasta ahora, de la sancin penal en nn sentido genrico, sin entrar en la
distincin entre pena y medida de seguridad postdelictnal. Desde la perspectiva de la distincin parecer que en el desarrollo de este trabajo muchos aspectos han ido referidos ms a la pena que a la medida de seguridad, por ejemplo, al tratar el tema de la retribucin, mientras otros,
como, por ejemplo, el de la individualizacin de la sancin, se presentaban
ms cercanos a los caracteres de las medidas. No se ignoran las diferencias que se argumentan, tericas y prcticas, entre ambos tipos de sanciones; sin embargo, al plantear el tema de la sancin desde la ptica de
la poltica criminal, ha parecido conveniente tratarlo en un sentido genrico como respuesta jurdico-penal al delito cometido, para conseguir determinados fines penales, utilizando una va (como es la poltico-criminal,
distinta a la dogmtica) aplicable inicialmente de la misma manera a ambos tipos de sanciones, dado su carcter finalista. En este captulo se estudia la posicin que se mantiene ante las medidas de seguridad y sus relaciones con la pena.
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Al
EXPOSICION
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"la
bre" (5). Eu este mimo sentido, diferencindolas como estructuras institucionales BOUZAT y LEvAssEuR, as como PINATEL, desde una perspectiva criminolgica, las unifican en un plano funcional (6). La coincidencia funcional entre penas y medidas se defiende tambin por quienes man
tienen una concepcin retributiva de la pena. As, PETROCELLI admite en
el marco de la ejecucin "todas las modalidades que, sin oponer nada a
la pena en su principio, pueden conducir a la elevacin moral del imputado y a la eliminacin del peligro criminal" (7). Tambin fuera, y antes
de la N.D.S., MEZGER, en el Congreso de Roma de 1953, estableca la imposibilidad de la unificaciu a un nivel abstracto, aunque admitiendo que
pueden en determinados casos necesitarse tratamientos especiales (8).
Aunque en este nivel de ejecucin, la N.D.S. parce conciliarse con direcciones retributivas (en la medida que estas direcciones admiten tambin las posibilidades preventivas e incluso reeducativas de la pena retributiva), sin embargo, como se ha ido viendo en este trabajo, en el as~
pecto terico de la pena y la medida de seguridad es donde van a separarse. Para la N.D.S., el aspecto terico de las sanciones queda relegado
l dar primaca a los aspectos prcticos. El anlisis de las distintas situaciones de hecho que la ejecucin produce ofrece el objeto principal del
estudio terico.
b)
Planteamiento terico
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ciones. al ver en las medidas un peligro para el mantenimiento en la sanciu del ideal de justicia abstracta, que en el terreno penal se ideutifica
con la nocin clsica de retribucin. Como exponente de esta postura
pueden proponerse las palabras de BETfIOL, quien, sealando el carcter
esencialmente retribntivo de la pena y rechazando que la discusin sobre
el sistema de sanciones se d en base a las aplicaciones prcticas (olvidando las direcciones ideolgicas), establece que "precisamente en virtud de mi conviccin retributiva y espiritualista, rechazo categricamente
la posibilidad de una concepcin dualista que admite la pena y la medida
de seguridad. Se puede, todo lo ms, adoptar la concepcin de prevencin
desde el punto de vista de los menores y de los semienfermos mentales;
sin ir ms all, para no correr el riesgo de ver derribados los principios
jurdicos y penales, incluso la libertad. Nunca ms que hoy, el pensamiento animador de E. KANT debe vivir entre nosotros" (19).
Expuestas las razones de la N.D.S. en favor de un sistema de integracin, se comprender fcilmente que si bien ambas posturas, N.D.S. y
BETTIOL, rechazan el sistema dualista, lo hacen desde posiciones totalmente diferentes, estando la concepcin de la sancin en la N.D.S. muy
lejos de relacionarse con un imperativo categrico.
La posicin sistemtica de las sanciones en la N.D.S., separada de un
sistema de direccin idealista, se distancia tambin de los sistemas propuestos por una direccin extrema positivista, as como del sistema pro~
puesto por GRAMATICA dentro de una diferente consideracin de la defensa
social. Aunque aparentemente puedan apreciarse ciertas coincidencias
entre los postulados de la escuela positiva y los de la N.D.S., como, por
ejemplo, la relacin entre el planteamiento "desjuridizador" de ANCEL y
la propuesta de FERRI de un "estudio completo del delito, no como abstraccin jurdica, sino como accin humana, como hecho natural y social" (20), o la insistencia de ambos en la prevencin, sin embargo, un estudio comparativo detallado seala importantes diferencias, no meramente
aparentes.
193
13
craso irrevocable los medios civiles de los medios penales, los preventivos
de los represivos, los defensivos de los punitivos, los coordina en un todo
orgnico y les hace concurrir juntos a la defensa de la sociedad contra
el delito" (21). Sin embargo, el contenido de esos medios de defensa social va a ser diferente al que la N.D.S. da a las sanciones penales, que se
alejan igualmente de los sustitutivos penales propuestos por FERRI. ANcEL,
delimitando el contenido terico de la corriente defendista a la que pertenece, la diferencia tanto de la de STOOSS y de la de V. LISZT, como de
la de FERRI y la de GRAMATICA, en cuanto los conceptos de pena, responsabilidad e intimidacin tienen en ella su lugar (22). En el mismo sentido,
ANCEL se separa de la direccin defendista extrema representada por GRAMATICA, que, partiendo del concepto de "antisocialidad", rechaza cualquier
sistema de sanciones penales en cuanto pertenecen al Derecho penal, as
como tampoco admite los conceptos de retribucin e intimidacin (23).
El sistema integrador que propone la llamada direccin "nueva" de la
defensa social, tampoco coincide, por tanto, con un sistema sancionador
unitario, no ya basado nicamente en la pena, sino que, rechazndola
como inoperante, busque nuevos tipos de respuestas, no penales, sino llamadas sociales, ante las muestras de antsocialidad.
Bl
COMENTARIO
E.
FERRI,
1907, pgi-
na 154.
(22)
(23)
ANcEL, POMPE ... Les rapports ... , ob. cit., pg. 533.
GRAMATICA, Principi di di/esa sociale, Cedam, Padua, 1961, pg. 190.
194
habla por todas partes desde hace cerca de un siglo es esencialmente una
reforma penitenciaria, y esta reforma penitenciaria es una de las expresiones primeras de la defensa social... Porque el Derecho penal clsico
no se preocupa de la prevencin: es ante todo sancionador, y porque es
por esencia retributivo, permanece extrao a la nocin de tratamiento del
delincuente" (24).
Sin embargo, parece importante, para una mejor comprensin de la
sancin penal, constatar no slo que el Derecho penal clsico ignoraba el
aspecto de la ejecucin, sino el porqu, la razn y lo que supona tal ignorancia. El tipo ideal de formalizacin jurdica que la dogmtica penal clsica exiga, llevaba a evitar la realidad penal concreta, incidencia de la
norma penal en las relaciones sociales y viceversa, al considerarla intil
respecto a la necesidad de la construccin sistemtica. Tal consideracin
de inutilidad se manifiesta con ms gravedad en el terreno de la sancin
que en el de la teora del delito, puesto que la sancin estaba vinculada
nicamente al delito y a la idea de dao compensador, con lo qne su existencia en la norma y su pronunciamiento agotaban su existencia penal.
Importa destacar que tal consideracin sobre la existencia prctica de la
sancin no deja de ser una toma de postura, poda calificarse de omisin,
ante tal nivel de existencia prctica.
El desconocimiento de lo que la sancin supona en la prctica llevaba
a construir una teora de la sancin cuyo contenido pareca preciso llenar
con afirmaciones morales idealistas o hechas a priori y de dudosa comprobacin. Siempre la teora de la sancin se presentaba como un sucedneo de la teora del delito. El sujeto interesaba en cuanto autor del delito,
a un nivel normativo, pero no en cuanto sujeto pasivo de la sancin, salvo,
en algunos casos, de manera filantrpica. Ms tarde, el desarrollo de la
investigacin sociolgica y, en el campo jurdico-penal, del pensamiento
crtico y de la criminologa, ha supuesto paulatinamente que el jurista
vnelva su mirada hacia la realidad prctica, buscando la armona entre las
valoraciones dogmticas y las situaciones de hecho.
En el terreno de la sancin penal, la prctica sancionadora se convierte
en fuente de enseanzas para el penalista, ofreciendo al pensamiento penal
el ejemplo de su propia dinmica. Superada la primitiva consideracin
retributiva, a la sancin penal se le admite una identidad propia como
institucin dinmica que se manifiesta no slo en su existencia normativa,
sino en el momento de su aplicacin.
Por lo dicho hasta aqu se comprender que el conocimiento de lo
que las sanciones suponen en su aplicacin prctica es necesario para una
valoracin jurdica correcta de las sanciones penales. Como ejemplo de la
preocupacin por el aspecto de la ejecucin puede citarse el proyecto alternativo de ley de ejecucin de penas que los profesores alemanes elabo(24) M. ANeBL, La peine dans le droit classique et selon les doctri12s de la
de/eme social, en "Rev. Se. Crim.", 1973, pg. 190.
195
196
ha dicho y se repite que la sauciu penal tiene una identidad propia como
instituciu dinmica en relacin a los objetivos penales a conseguir, pero
no puede olvidarse la consideracin de la sancin como reaccin social,
como respuesta a un comportamiento tipificado en la ley penal. El reajuste, la puesta al da, la coincidencia con las necesidades sociales de las
conductas presentes en la ley penal es uno de los mayores problemas con
los que el penalista se enfrenta.
Por otra parte, la presencia en la ley de la sancin reafirma el carcter
motivador de los tipos penales. La certeza en la aplicacin de la sancin
es un elemento preventivo de cara a ciertos posibles delincuentes, como
se ha visto ms arriba, as como de cara a ciertos delitos en que otros
modos de control social actan menos. La dimensin pblica que la norma
tiene es anterior a la intervencin penal sobre el sujeto que ya ha delinquido; de aqu, pues, la necesidad de investigar y potenciar la vigencia
dinmica de la norma penal como instrumento protector y preventivo.
b)
197
conociendo la complejidad sociopoltica tanto del delito como de la sancin, puede pensarse que el contenido de la respuesta debe estar en evitar
adopta la respuesta de cara a la obtencin de los fines preventivos, armonizndose con sanciones como la multa u otras no privativas de libertad.
As, el que la sancinwretribucin tome forma de castigo represivo o de
tratamiento preventivo, o algo de las dos o a la vez, viene dado porque la
respuesta, la reaccin jurdica de respuesta, toma histricamente modos
distintos tanto sobre el delito como sobre el autor, y la respuesta que
merecen individual y socialmente. Es decir, la realizacin de la juridici
dad que supone la sancin en cuanto respuesta viene dada en concreto
por los contenidos de esa juridicidad, que sern nicamente los intereses
que se consideran ms importantes a defender en cada momento determinado. El equvoco ser identificar retribucin con castigo, olvidando
que el castigo es la forma de desarroIlar la retribucin en un determinado
momento o por una concepcin determinada. Considerada la retribucin
de una manera equvoca, el tratamiento se opondr a ella, confundiendo
niveles distintos de la sancin. El tratamiento, sin embargo, desde la concepcin que parece ms correcta de retribucin, ser el carcter que' toma
la respuesta dirigida a la prevencin en cuanto objetivo penal. De esta
manera, retribucin como reaccin jurdica, como respuesta, y tratamiento
como contenido o realizacin histrica de la respuesta, que viene a sus
tituir al mero castigo, e incluso a la venganza privada, que no dejaba de
ser una forma de retribucin, de responder al delito.
Un nuevo problema se plantea, dentro de la nocin de retribucin
como respuesta jurdica que se quiere justa, y es el de armonizar la idea
de justeza, de proporcin que la respuesta debe tener, con la consideracin de la sancin como institucin, con identidad propia, capacitada para
la obtencin de los objetivos penales. La justicia de la respuesta se estableci por la proporcin entre delito y sancin como manifestacin penalmercantilista.
Sin embargo, los criterios de justeza se amplan en cuanto el delito
no se contempla slo como conducta culpable del sujeto, sino en un contexto sociopoltico ms amplio, as como al conocer la situacin psicosocial del sujeto. Desde la perspectiva poltico-criminal, la consideracin
198
199
(29)
200
As, la N.D.S. rechaza la opOSlClOn penas-medidas, culpabilidad-peligrosidad, en el plano funcional, que es en el que insiste y establece en el
plano terico una diferencia aparente, en cuanto que extiende a ambas
sanciones la retribucin y la intimidacin, y en cuanto que, como aparente, se presenta la tradicional oposicin entre culpabilidad y peligrosidad. ANCEL otorga un valor de carcter pedaggico y de conocimiento
histrico al estudio de las medidas penales que en la prctica se armonizarn con las penas evolucionadas por el conocimiento de la personalidad
y la finalidad de prevencin a travs del tratamiento.
Sin embargo, para comprender mejor la relacin actual entre penas y
medidas de seguridad, parece necesario hacer un breve balance histrico
de sns relaciones y analizar la nocin y la validez penal del concepto de
peligrosidad (31) a la vista de los resultados de la sociologa criminal.
Descontando los antecedentes histricos lejanos (Platn, Aristteles,
Sneca...), puede peusarse, en una panormica poltico-criminal, que la
aparicin doctrinal y legislativa del concepto de peligrosidad y de las medidas de seguridad en el siglo XIX se debe en gran parte a la frustracin,
histricamente sentida, ante una sancin penal, la pena retributiva cl~
sica, que si bien tericamente estaba elaborada de acuerdo con ciertos
cnones de justicia de la poca, en la prctica se mostraba insuficiente
para satisfacer los objetivos penales, vistos cada vez con ms claridad, de
prevencin. Desde posturas ms o menos extremas de ruptura, como la
direccin positiva, hasta posiciones sincretistas de conciliacin, STOOSS,
VON LSZT (32), la presencia de las medidas era el resultado histrico del
deseo penal de luchar contra la criminalidad, al que no le era ajeno el
deseo de humanizacin y concrecin de la realidad penal.
El mantenimiento de la pena en su consideracin clsica hizo que paralelamente a ella se elaborase una teora de las medidas de seguridad, siguiendo la misma tcnica que la utilizada para las penas, pero con una
fundamentacin propia (la peligrosidad) y un fin especfico (la prevencin
especial). La vigencia prctica posterior de ambos tipos de sanciones, en
(31) Puede verse M. BARBERO, Consideraciones sobre el estado peligroso y las
medidas de seguridad, con particular referencia a los Derechos italiano y alemn,
en "Estudios de Criminologa y Derecho penal", Universidad de Valladolid, 1972,
p.gs. 11 y sigs.; A. BERISTATN, Medidas penales en Derecho contemporneo,. Edi~
torial Reus, Madrid, 1974.
(32) F. VON LIZST, Tratado de Derecho penal. tomo lIT, 3.a. ed., trad. 1. Jimnez de Asa, Ed. Reus, Madrid, pgs. 198 y 199.
"Pero si la medida de seguridad est asociada a la comisin de un hecho pu~
nible, puede muy bien asumir en s misma la esencia de la pena (un mal ligado a
la reprobacin), e indudablemente tambin desde el punto de vista de la teora
retributiva. Y en cuanto que est admitida, adems, para la pena, aun cuando slo
sea accesoriamente, la prosecucin del fin correccional y asegurador, en tanto entrar la pena en la esfera de la medida de seguridad. Ambas instituciones jurdicas
son como dos crculos secantes: la pena puramente retributiva y la pena medida
de seguridad estn en oposicin, pero dentro de la esfera que le es comn, puede
entrar la medida de seguridad en lugar de la pena (con ella reemplazada) y viceversa."
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Ma~
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204
205
Cl
al
CONCLUSIONES
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tiva de la pena, pureza preventivo-especial de la medida, con sus distintas situaciones dentro. del principio de legalidad (41), ha ido disminuyendo distancias en cuanto tal pureza terica se ha relacionado con la
"impureza" (7) de la prctica legislativa y de la prctica de la aplicacin
escuelas como de lograr los resultados ms eficaces en la reeducacin de los delincuentes y en la prevencin de la reincidencia.
Considerando, no obstante, que el -sistema seguido por ciertas legislaciones,
consistentes en aplicar a su misma sujeto de manera sucesiva, tanto penas como
medidas de seguridad, puede presentar, sobre todo en lo que respecta a ciertos
individuos, inconvenientes no s610 desde el punto de vista terico, sino tambin
prctico.
Considerando por otra parte que el problema de la unificacin de las penas y
de las medidas de seguridad no se presenta prcticamente ms que en referencia
a categoras particulares de delincuentes que tengan necesidad de un tratamiento
especial y que puede, por consiguiente, dejar subsistir en su integridad la cuestin terica y general de la naturaleza de la pena, especialmente frente a delincuentes normales, es hacedero llegar a una solucin concreta sobre la cual, en el
fondo, se encuentran de acuerdo hasta los que, sobre dicha cuestin tienen diferentes opiniones.
Emite el voto respecto de los delincuentes para cuya reeducacin la pena aflictiva puede presentarse como inapropiada e insuficiente, que las futuras reformas
de la legislacin penal se inspiren, .en cuanto sea posible, en principios segn los
cuales, en vez de agregar a la pena una medida ,de seguridad distinta y de someter
as al sujeto a diversos y sucesivos tratamientos, se fije desde el comienzo su tratamiento, que en la medida de lo posible sea unitario y adaptado a las diferentes
categoras de individuos.
Estima ms particularmente que deben aprobarse los siguientes puntos:
a) Para los sujet-as de menos de diecisis aos deber ser excluida, bajo cualquier forma, la aplicacin de una pena aflictiva.
b) Para los semienfermos mentales sera preferible suprimir cualquier regla que
se refiriese a ellos; si este punto no fuera admitido por las legislaciones, dichos
sujetos debern someterse, en todo caso, al tratamiento que exija su estado psquico.
(41) Se recordar cmo la upureza" terica, el mantenimiento de la naturaleza
propia de cada uno de los tipos de sancin, llev a imponer una pena, a la que se
aada, una vez finalizada, una medida de seguridad. Esta modalidad dualista,
ms que una ingenuidad, supuso un fenmeno penal negativo, generalizndose,
despus de haberse producido, la crtica contra l. Entre otros, 1. JIMNEZ DE
ASA, Las medidas de seguridad. Su naturaleza y sus relaciones con la pena.
Consideraciones de Derecho comparado. El criminalista, 2." serie, tomo II, pgina 27. "La pena tradicional no es suficiente para luchar eficazmente contra
la criminalidad habitual... Hay que recurrir para ello a medidas apropiadas ...
El sistema dualista, con diversos regmenes y en establecimientos diferentes, no es
recomendable. La medida especial no debe ser agregada a la pena. Por el contrario,
debe aplicarse una medida unificada y de duracin relativamente indeterminada."
A favor del sistema dualista, si bien articulndolo de una manera especial, J. CEREZO Mm, El tratamiento de los semiimputables, en "A.D.P.C.P.", 1973, pg. 29:
"A pesar de las crticas formuladas, creo que debe mantenerse el sistema de doble
va, es decir, de la aplicacin de una pena adecuada a la gravedad del injusto culpable y de una medida de seguridad para hacer frente a la peligrosidad del delincuente, porque sus inconvenientes pueden evitarse en gran medida recurriendo a
un sistema vicarial, previendo la culpabilidad de que se aplique anticipadamente
la medida y que se descuente el tiempo de su aplicacin del de la pena y que
permita incluso renunciar a la aplicacin del resto de la pena cuando ello sea contra~
producente desde el punto de vista de la prevencin especial.
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208
209
lO
CONCLUSIONES
l.-La sanci6n penal debe ser tratada teniendo en cuenta las direcciones
poltico-criminales, en armona con la dogmtica penal y la criminologa. Calificaci6n de la N.D.S. como movimiento de poltica criminal
La N.D.S. parte del principio de desjuridizacin que se instrumentaliza por la penetracin de los criterios de poltica criminal y las aportaciones de la criminologa en las elaboraciones sistemtico-jurdicas. Su
finalidad no es otra que actualizar el Derecho penal y, especialmente, las
sanciones penales, evitando un desajuste entre realidad jurdico-penal y
dinmica social. A su vez, la N.D.s. no rechaza las construcciones dogmticas ni las instituciones penales bsicas que han dado histricamente
contenido al sistema penal. Por el contrario, propugna una puesta al da
de tales instituciones y del sistema penal que componen, a base de su
elaboracin y comprobacin cientfica, desautorizando el valor de las ficciones jurdicas y teniendo muy en cuenta las modernas direcciones
poltico-criminales, en armona con la dogmtica y la criminologa.
La titulacin de la N.D.S. como "movimiento de poltica criminal"
supone, en primer lugar en cuanto Hmovimiento", su negativa a consti~
tuirse en escuela o direccin penal, de acuerdo con unaas directrices uniformes, y, en segundo lugar, en cuanto direccin poltico-criminal, supone
la toma en consideracin de la imprescindible necesidad de la poltica
criminal, de los planteamientos teleolgicos, para la comprensin y la
transformacin de la realidad penal.
En este trabajo se pretende destacar que tanto la dogmtica penal
como la poltica criminal y la criminologa constituyen aproximaciones
cientficas al conocimiento de 10 jurdico-penal. La realidad jurdico-penal,
por su misma complejidad, exige una pluralidad metodolgica para su
211
investigacin. Los tres planteamientos citados, dogmtico, poltico-criminal y criminolgico, suponen perspectivas diferentes del fenmeno penal,
pero la armona de sus conclusiones se impone para que las construcciones
tericas no sean ajenas a las necesidades e intereses sociales, as como
para que las soluciones penales que se apliquen en la prctica no vulneren
los derechos y las libertades que las instituciones jurdicas pretenden defender.
La aceptacin de estas direcciones de anlisis y la especial importancia que se ha dado a la poltica criminal, conclicionan el desarrollo y las
conclusiones del presente trabajo. Respecto a la N.D.S., se aprueba su
aceptacin de las aportaciones de la criminologa y de la poltica criminal, pero se insiste~ sin menospreciar las elaboraciones sistemticas. El
sistema penal, lejos de mitificaciones y elaborado a partir del anlisis de
la prctica penal cotidiana, es necesario como garanta de la adecuada
apreciacin del delito y de la adecuada aplicacin de la sancin penal.
Respecto a la N.D.S., en cuanto direccin moderada de la defensa
social, despus de ver su contenido en este trabajo, parece poder con~
cluirse que supone un momento en la evolucin del Derecho penal neo~
clsico, momento que no implica ruptura, sino desarrollo. Principalmente
la N.D.S. sigue manteniendo la base inclividualista sobre la que se ha
construido hasta ahora, en lneas generales, el Derecho penal y la criminologa. Si bien en algunos aspectos, como el de la responsabilidad, mantiene un presupuesto social, sin embargo, en otros, y concretamente en
el terreno que nos ocupa (el de la sancin penal) queda patente la consideracin prioritaria del individuo delincuente, autor del delito, sujeto
que soporta la sancin y al cual sta va dirigida. Esta consideracin individualista es el punto central de la crtica a la N.D.S. en los diversos aspectos tratados en el presente trabajo. En el mismo sentido, el calificativo
"humanista" de la direccin poltico-criminal no garantiza el compromiso
de la N.D.S. con la prctica y la transformacin jurdico-penal, pues su
ambigedad puede ocultar direcciones e intereses poltico-criminales cliversos as como la realidad social concreta en la que los seres humanos
se encuentran, realidad que no es precisamente igualitaria.
212
una parte, la norma se configura como un instrumento en que determinados intereses se valoran y defienden, estableciendo respuestas en caso de
enh-ar en conflicto. La validez de la norma se analiza a partir de dichos
intereses, que no pueden ser ms que sociales, y no se analiza por la
norma en s. Por otra parte, la sancin penal se presenta a su vez como
un instrumento jurdico, no el nico, pero s de los ms importantes, para
la consecucin de dichos intereses, pero su existencia no se limita a la
norma, sino que tiene una vida propia capaz de transformar relaciones
sociales y situaciones individuales. La validez de la sancin se analiza a
partir de su valor como instrumento para la consecucin de los fines
jurdico-penales, as como a partir de su incidencia en las relaciones sociales y en la vida del sujeto al que se aplica. De esta manera, las abstracciones jurdicas se plantean en concreto desde la ptica de su vigencia
prctica, justicia material, pero siempre en referencia a los derechos fundamentales (constitucionales y de rango supranacional).
Por lo expuesto a lo largo de este trabajo se deriva una consideracin
relativa de la sancin penal. La razn de su existencia est en que, hoy
por hoy, no se ha encontrado una mejor respuesta en la regulacin social
del conflicto que el delito supone, respuesta que debe estar en armona
con los derechos individuales y sociales. Sin embargo, su contenido y su
aplicacin prctica han variado en la medida en que los fines penales se
han ido transformando. La sancin penal se plantea ms como respuesta
que la normatividad penal ofrece para la pacificacin social, que como
retribucin abstracta, ms o menos punitiva, en concreto, a un delito
cometido. Su justificacin se sita en su necesidad para conseguir los
fines jurdico-penales, siendo por esto la pena una institucin eminentemente dinmica y finalista.
La valoracin de la sancin penal es, por otra parte, de alguna manera
paralela a la valoracin del delito. Si la sancin merece el adjetivo de
relativa, tambin el delito, en cuanto elaboracin normativa, tiene una dimensin histrica y se establece para defender determinados bienes sociales. Su realizacin viene dada no por el ejercicio de una voluntad libre,
sino por el comportamiento humano, en cuanto creador y transformador
de la historia, pero sometido, especialmente en el campo de la delincuencia, a condiciones diversas en una sociedad organizada de una manera
determinada, en la que numerosos poderes y actividades controlan y se
relacionan. De ah que la relatividad de la sancin penal se acomode a
una consideracin de la misma manera relativa del delito. Existe una complejidad en la etiologa del delito, de la misma manera que existe una
complejidad en los posibles motivos que lo eviten. En este sentido, la relatividad de la sancin se acenta en su vinculacin con los fines penales,
como lo muestra el problema de la reincidencia, pues no es la sancin la
nica manera de conseguir la prevencin del crimen, aunque s la nica
manera postdelictiva. Parece importante destacar esta relatividad de su
213
eficacia de cara a centrar la consideracin de los fines penales conseguibles por la sancin, especialmente en relacin a sus limitaciones.
Por ltimo, tambin las ideas de necesidad y fin se plantean como
histricamente relativas en la medida en que relativa es su prctica, y en
base a unas determinadas formas de organizacin y de relaciones sociales,
para evitar que se conviertan a su vez en afirmaciones a priori que justifiquen las institucionales penales al margen de su presencia histrica, al
margen de la comprobacin de los bienes protegidos y de sus beneficiarios.
214
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217
VIJl.-Individualizacin judicial de la sanClOn penal. Colaboracin judicial-cientfica en la fase de procedimiento. Intervencin judicial en
la ejecucin
De cara a la finalidad preventiva de la sancin, y por razones de justicia material, se exige la individualizacin de la sancin al caso concreto
(acto-sujeto). Esto supone una colaboracin judicial-cientfica en la fase
de procedimiento, as como un control judicial en la fase de ejecucin.
Debe insistirse que la llamada 'lindividualizacin" de la pena se considera
como la vinculacin de la respuesta jurdico-penal a la complejidad del
caso concreto. Supone, en este sentido, evitar el simplismo de la aplicacin de esquemas tericos a cada caso, y demanda comprobar los elementos diversos que en concreto intervienen. Esto supone, no tanto el conocimiento aislado del sujeto activo (consecuencia de planteamientos individualistas), sino, ms an, el conocimiento de las interrelaciones que en el
acto han intervenido. La funcin judicial, siempre prioritaria en tal iuves
tigacin, cobra una especial importancia al penetrar el poder judicial en
medio de los conflictos sociales, responsabilitndose de una decisin que
afecta a los derechos sociales e individuales.
rX.-EI tratamiento penal se establece como un medio de la sancin pre-
X.-Aproximacin histrica entre la pena y las medidas de seguridad postdelictuales. Integracin de ambas sanciones en un sistema sancionador en el que el carcter de respuesta jurdica y la idea de fin acten
como elementos unificadores. Necesaria autolimitacin del poder
sancionador penal
Por lo dicho a lo largo de este estudio, y en base al carcter finalista
que se ha atribuido a las sanciones, se comprueba una aproximacin histrica entre las penas y las medidas de seguridad postdelictuales. La pena
extiende su eficacia preventivo-especial, sin que esto suponga una reduccin de la vertiente general que debe estar siempre presente (aunque limitada por su eficacia relativa), y las medidas de seguridad se amplan en
razn de su operatividad a los imputables para los que la pena aflictiva
se presenta como inapropiada. Desde una perspectiva poltico-criminal se
podrn armonizar en un sistema de sanciones que las integre, eligiendo
una ti otra segn su adecuacin a los fines en el caso concreto.
Sin embargo, la aproximacin histrica entre ambas sanciones lleva a
establecer similares limitaciones del poder sancionador penal para ambas
sanciones en cuanto exigencia del mantenimiento de las garantas jurdicas. Dentro de tales limitaciones pueden considerarse la superacin de
leyes penales especiales, el ajustar los tipos penales a los prioritarios intereses sociales, haciendo ajenos al orden penal aquellos actos o estados
peligrosos (limitacin penal a la nocin de peligrosidad) que no tengan
una entidad grave suficiente para valorarlos penalmente, el establecimiento de los lmites mximos de las sanciones penales al relativizarse la eficacia del tratamiento, la prohibicin de sanciones (medidas) predelictuales
penales. Tal autolimitacin del poder penal se plantea, por ltimo, como
una constante de la evolucin misma del sistema penal.
219
Xl.-Mantenimiento del principio de legalidad de acuerdo con la relatividad hist6rica de las sanciones penales
Las relaciones sociales y, por tanto, las relaciones jurdicas dentro de
un Estado actual no son las mismas que las del Estado liberal en sus orgenes. El principio de legalidad es desarrollable y concretable en la medida en que aparece como la expresin de uua valoracin jurdica y poltica en un momento, y se somete a las contradicciones y al desarrollo histrico de quienes 10 pronunciaron. Hoy debe exigirse la determinacin
de la sancin en la ley en relacin con un hecho tipificado y la necesidad
de un proceso contradictorio y capacitado para compreuder la complejidad del supuesto y elegir la sancin ms adecuada al caso, en el marco
de las necesidades sociales. As, tal concrecin de la sancin en la ley
permitir, evitando una uniformidad negativa, posibilitar la individualizaci6n judicial tal como se ha expuesto. De la misma manera, el momento
de ejecucin se someter a los criterios relativos que integran la realidad
histrica de la sancin, reforzndose en l las garantas del delincuente y
producindose durante l una activa intervencin judicial.
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235
INDICE
Pgs.
PRLOGO
o "
0'_
O"
o.,
o,,
o,,
O"
1l
INTRODUCCIN . .
19
A)
19
Exposicin
o , . . o..
Desmiiliicaci6n y desjuridizacin como planteamientos crw
ticos
0'_
O"
0_'
b) Oposicin a la dogmtica clsica y necesidad de un desarrollo
sistemtico '" ... ... ... ... '" ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
c) Investigacin de la realidad concreta y elaboracin sistemtica: criminologa y poltica criminal como aportaciones cientficas o., o o., o., o" o" o
o.,
d) La idea de proteccin como contenido de la nueva defensa
social
"
O"
a)
o"
o.,
o"
o.,
o..
O"
B)
Comentario
'"
'"
a) Pluralidad de aspectos en lo jurdico
b) Necesidad de un pluralismo metodolgico en la investigacin
de lo jurdico. Poltica jurdica y poltica criminal ... ... ...
e) Derecho penal y Derecho protector: la sancin penal como
institucin dinmica de proteccin .. '
.oO
e)
22
24
25
26
26
29
31
33
33
41
A)
19
Exposicin...... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
...
Relatividad de la justicia penal y relatividad de la sancin
en la nueva defensa social
1) Necesidad teleol6gica de la pena frente a la necesidad
41
a)
oO.
lgica
'"
'oO
oO.
41
43
237
Pgs.
B)
Comentario
a)
C)
o,
_,_
o..
Conclusiones... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . ..
44
46
47
48
5(}
51
51
5J.
54
TIVA ... ... ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... .. .. ...
57
57
A)
a)
B)
'"
O"
o.
238
59
62
63
64
64
76
a)
b)
C)
57
58-
65
6870
72
74
76
Pgs.
b)
A)
LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Exposicin...
78
81
82
a)
B)
a)
C)
Conclusiones... ...
." .. ' ...
a) Naturaleza social de la responsabilidad penal: la responsabilidad penal como nocin dinmica relacionada con los fines
de la pena
'"
'"
b) Nonna penal y responsabilidad penal
...
A)
B)
Exposicin...... ... ... ... ... '" ... ... ... ...
a) La proteccin como contenido de la idea de defensa
1) Delimitacin de la idea de defensa en la N.D.S. Posicin
de M. Ancel y de F. Gramatica
'"
2) Proteccin frente a represin ...
...
b) Doble direccin protectora: proteccin social y proteccin
individual (proteccin del delincuente); la proteccin indi~
vidual como va de proteccin social ... ... ... ... ... ...
e) La norma penal y el tratamiento preventivo como modos de
proteccin
Comentario...
a) Funcin protectora de la norma penal. La proteccin de
bienes jurdicos como garanta jurdica y garanta poltica.
82
84
85
86
86
88
91
92
94
95
95
97
99
99
99
99
101
102
103
105
105
239
Pgs.
1)
'00
.00
oo,
e)
Conclusiones... ... ... ... ... '" ... ... "o '0'
a) Los bienes jurdicos se protegen penalmente por su calidad
de bienes necesarios, reforzndose tal proteccin tanto por
la amenaza de la sancin como por su ejecucin. En la fase de
ejecucin la proteccin penal alcanza tambin al delincuente.
b) En recuerdo de Dorado Montero
'0'
0,0
A)
...
108
110
110
111
Exposicin
o"
La prevencin del crimen como objetivo principal de la pena.
1) Crtica de la direccin preventiva general '" "0
b) Prevencin especial como principal direccin preventiva
e) Carcter no represivo de la pena
116
116
117
119
120
Comentario
a) Delimitacin de la crtica a la prevencin general
1) La prevencin general como justificacin a priori de
la pena clsica ... ..o
o..
oo.
2) La prevencin general como manifestacin de la capacidad
de control social del Derecho penal... ... ... ... o.. ...
b) Nivel normativo: diferenciacin de niveles preventivo-geneo.,
oo, o"
rales
1) La prevencin general se produce ms por la certeza de
la amenaza que por su gravedad ... ... ... o.. . . . o"
2) Nivel de intervencin: eficacia preventivo-general por la
intervencin dirigida a la sancin y por la privacin que
la ejecucin de la pena supone. Predominio de la preven~
cin especial en la fase de ejecucin ... .. o o oo.
121
121
Conclusiones.............................................
a) Necesidad de mantener como objetivos de la sancin penal
tanto la prevencin general como la especial ..
b) Escasa importancia preventivo-general de la pena retributiva
clsica ... ... '" ... ... ... ... ' 0 ' . . . " 0 '"
e) Eficacia relativa de la prevencin penal. Sancin penal y controles sociales. Produccin de la eficacia preventiva por el
valor social del bien protegido y por la certeza de la amenaza
(nivel normativo). Prioridad de la direcci6n especial en la
fase de ejecucin ... ... ." ... ... ... ... ... ..
128
0.0
'"
'0'
'0'
C)
107
115
.00
a)
B)
106
107
"0
"0
00
"0
.0.
o..
'..
121
123
124
124
126
128
129
129
Pdgs.
VII.-EL TRATAMIENTO DE REINSERCIN COMO FORMA DE LA SANCIN
PREVENTIVA
A)
,. .. ..
. .
Exposicin,
,
"
Idea de tratamiento: el tratamiento como manifestacin del
principio de desjuridizacin ... ... ... ... ... ..' ... ... ... ...
b) Finalidad del tratamiento: la resocializacin como derecho
del penado .. , ... ... ... ... ... ...
e) Individualizacin del tratamiento
"
1) La personalidad como fundamento de la individualizacin
dentro de un sistema de legalidad ... ... ... ... ... ... ...
2) Individualizacin judicial. Colaboracin judicial-cientfi~
ca en el proceso penal. Determinacin de la sentencia
penal
"
d) Sistema unitario de sanciones penales como exigencia del tra
tamiento individualizado ... ... ... ... ... ... .., ... ... ... ...
e) Importancia de la ejecucin: transformacin y control judi~
cal de la ejecucin ... ." ... ... ... ... ... ... .,. ...
f) Influencia del Derecho penal juvenil en el Derecho penal de
adultos
133
133
a)
B)'
C)
Comentario
a) Aportacin y lmites de la nocin de tratamiento ... ...
1) El tratamiento resocializador como control de conducta.
2) Eficacia relativa del tratamiento de cara a la prevencin:
el delito como fenmeno social ... ... ... ... ...
b) Individualizacin del tratamiento y seguridad jurdica
1) En la fase judicial: reforzamiento de las garantas jurdicas del procesado. Capacidad del juicio penal para contemplar los factores individuales y sociales ... ... ... ...
2) En la fase de ejecucin: intervencin judicial en la ejecucin .. '
"
e) Tratamiento como derecho o tratamiento como imposicin.
Derecho a no ser readaptado ... ... ... ... ... ... ... ...
Conclusiones...................................................
Inexistencia de una coincidencia entre finalidad de reinsercin (reincorporacin) y tratamiento resocializador. Necesidad
de una nocin amplia, sociolgica, de tratamiento: sanciones sustitutivas de las privativas de libertad tradicionales
133
135
138
138
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151
153
165
167
167
175
178
179
a)
A)
Exposicin...
.
,.
Planteamiento penitenciario: coincidencia funcional de ambas sanciones
..
"
"
b) Planteamiento terico
..,
... ... ...
179
185
186
a)
187
188
241
Pgs.
oo
.oo
oo.
B)
.oo
...
oo
".'
"
oo....
Conclusiones ...
a) Aproximacin histrica entre las penas y las medidas de seguridad postdelictuales (extensin del campo de la pena y
reduccin del de las medidas). Conveniencia de un sistema de
sanciones penales que las integre para satisfacer la pluridimensionalidad de la respuesta penal que la sancin supone. Necesaria autolimitaci6n del poder sancionador penal ...
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
188
190
192
194
194
197
199
206
206
211
CONCLUSIONES . _ '"
242
Comentario
'"
.
a) Valoracin terica de la ejecucin de las sanciones. Importancia del nivel normativo
b) Retribucin y tratamiento como categoras no antagnicas.
e) Contradiccin y sntesis de las penas y las medidas de segu~
cidad en el seno de la sancin penal. Crtica de la nocin de
peligrosidad. Intimidacin general como principal diferencia
entre ambos tipos de sanciones ...
.oo
C)
'"
oo
223